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법 제 논 단 법 제 논 단 도로와 하천에 관한 국가배상책임 - 판례 분석을 중심으로 - 이준형(서울특별시청 지방행정사무관(경제진흥실 상생협력팀장) 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 도로 및 하천 하자에 있어서 국가배상책임 일반론 Ⅲ. 도로 하자에 관한 국가배상책임 Ⅳ. 하천 하자에 관한 국가배상책임 Ⅴ. 일본에 있어서의 논의 Ⅵ. 결 론 106 _법제

Ⅰ. 들어가며 작년 겨울, 잦은 폭설과 한파로 인하여 제설작업을 하지 못한 도로 위에서 차들이 미끄러져 서로 충돌하는 사고가 빈번하게 발생하였으며, 최근에는 폭설 후유증으로 도로 곳곳에 생긴 ʻ포트홀 (Pothole)ʼ 때문에 차량이 파손되거나 심한 경우 교통사고로 이어지고 있다. 1) 재작년 여름에는 폭우로 인해 강원도 춘천 소양강댐 인근에서 발생한 산사태로 펜션이 매몰되어 이곳에서 봉사활동 중이던 대학교 학생 10명이 사망하고 25명이 부상한 사건이 있었다. 2) 또한 서울 우면산 남태령에서도 산사태로 인해 사망자가 발생 3) 하였으며, 그 밖에도 서울 서초동과 신림동, 광 화문 일대 등 서울 시내 곳곳에서 도로와 주택이 침수되는 일이 있었다. 이처럼 인명피해와 재산피해가 발생하는 가운데 이를 방지해야 할 국가와 지방자치단체의 손해배 상 범위에 대해서도 관심이 모아지고 있다. 특히 최근에는 삼성화재가 2011년 7월 경기도내 하천 범람에 따른 침수차량 보험금 지급과 관련, 13억 원 가량의 구상금 청구소송을 대한민국과 경기도 광주시 과천시 광명시 용인시 부천시 등을 상대로 제기한 바 있다. 4) 국가배상법 제2조는 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상책임을 규정하고 있으며, 동법 제5 조에서는 영조물의 설치 하자로 인한 배상책임을 규정하고 있다. 특히, 대표적인 영조물에는 인공 공물인 도로와 자연공물인 하천이 있다. 따라서 아래에서는 도로와 하천에 있어서 하자로 인한 손해배상에 관한 법리와 판례를 분석 검토 해 보고, 이를 둘러싼 국가배상책임에 관한 문제점과 시사점을 살펴보고자 한다. Ⅱ. 도로 및 하천 하자에 있어서 국가배상책임 일반론 1. 국가배상책임의 요건과 범위 (1) 국가배상법 제5조의 영조물배상책임 국가배상법 제5조 5) 는 도로 하천, 그 밖의 공공의 영조물( 營 造 物 )의 설치나 관리에 하자( 瑕 疵 ) 1) SBS 뉴스, [취재파일] 구멍 ʻ숭숭ʼ 위험천만 포트홀, 2013. 1. 29. 2) 경향신문, 춘천산사태 희생 인하대생 유족, 8500원 손배소 제기, 2012. 7. 27.; 동아일보, 춘천 산사태 참 변 어린이 캠프 봉사활동 하던 인하대생 10명 영결식, 2011. 8. 1. 3) 동아일보, 우면산 산사태 사망 15명-매몰 2명 400여명 대피, 2011. 7. 28. 4) 매일경제, 삼성화재 경기도에 차량 침수 보상 구상금 청구 - ʻʻ하천관리 문제, 12억7천만원 도가 배상해야ʼʼ, 2012. 7. 16; 아시아경제, ʻ간 큰ʼ삼성화재, 대한민국 경기도상대 구상금 청구 訴, 2012. 7. 16. 5) 제5조 (공공시설 등의 하자로 인한 책임) 1 도로 하천, 그 밖의 공공의 영조물( 營 造 物 )의 설치나 관리에 하자( 瑕 疵 )가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상 2013. 2 _ 107

법 제 논 단 가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 경우에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상 하도록 하고 있다. (2) 국가배상법 제2조의 공무원의 직무상 불법행위책임 국가배상법 제2조 6) 에서는 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ʻʻ공 무원ʼʼ이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거 나, 자동차손해배상 보장법 에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상 하도록 하고 있다. 다만, 군인 군무원 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투 훈련 등 직무 집행 과 관련하여 전사( 戰 死 ) 순직(순직)하거나 공상( 公 傷 )을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령 에 따라 재해보상금 유족연금 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 및 민 법 에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. 관련판례 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정 하는 경우와 마찬가지로 ʻ공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때ʼ라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인 바, 여기서 ʻ법령에 위반하여ʼ라고 하는 것은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데 도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명 으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이며, 이는 지방자치단체와 그 소속 공무원에 대하여도 마찬가 지이다. 7) 하여야 한다. 이 경우 제2조제1항 단서, 제3조 및 제3조의2를 준용한다. 2 제1항을 적용할 때 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 국가나 지방자치단체는 그 자에게 구상할 수 있다. 6) 제2조 (배상책임) 1 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 ʻʻ공무원ʼʼ이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 자동차손해배상 보장법 에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인 군무원 경 찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투 훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사( 戰 死 ) 순직( 殉 職 )하거나 공상 ( 公 傷 )을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금 유족연금 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법 에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. 2 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상( 求 償 )할 수 있다. 7) 서울중앙지법 2005.8.26. 선고 2001가합57360 판결: 지하차도 및 주변 하수도시설물의 설치 관리상의 하 자 및 소속 공무원의 부작위로 인하여 지방자치단체에게 침수사고로 인한 손해배상책임을 인정한 사례 108 _법제

(3) 민법 제758조의 공작물손해배상책임 민법 제758조 제1항 8) 에 따르면 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가 한 경우에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다. 국가배상법 이 적용되지 않는 경우에는 민법상의 청구를 할 수 있을 것이다. 관련판례 민법 제758조 제1항에 정한 공작물의 설치 보존상의 하자라 함은 공작물이 용도에 따라 통상 갖추어 야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 기준으로 삼아야 하고, 공작물인 도로의 설치 관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 여러 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 특히, 강설에 대처하기 위하여 완벽한 방법으로 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것이 현대의 과학기술 수준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하다고 하더라도, 최저 속도의 제한이 있는 고속도로의 경우에 있어서는 도로관리자가 도로의 구조, 기상예보 등을 고려하여 사전에 충분한 인적 물적 설비를 갖추어 강설시 신속한 제설작업을 하고 나아가 필요한 경우 제때에 교통통제 조치를 취함으로써 고속도로로서의 기본적인 기능을 유지하거나 신속히 회복할 수 있도록 하는 관리의무가 있다고 할 것이다. 9) 2. 설치 관리상 하자의 판단기준 하자의 의미와 관련하여 학설은 주관설, 객관설, 절충설, 위법 무과실책임설 등으로 나뉘고 있다. 주관설은 공물주체가 관리의무, 즉 안전확보 내지 사고방지의무를 게을리한 잘못, 이른바 관리자 의 설치 관리상의 주관적 귀책사유로 인한 하자 발생으로 이해하는 견해이다. 이 견해에 따르게 되 면 배상책임의 성립여부가 관리자의 주의의무위반 여부에 의존되는 바, 피해자의 구제에 만전을 기 하기 어렵다. 객관설은 하자를 공물 자체가 항상 갖추어야 할 객관적인 안정성의 결여로 이해하는 견해이다. 즉 일반적인 사용법에 따른 것임에도 위험발생의 가능성이 존재함을 의미한다는 견해이다. 객관설은 관 리자의 고의 과실을 문제 삼지 않는다. 절충설은 영조물 자체의 하자뿐만 아니라 관리자의 안전관리의무위반이라는 주관적 요소도 부가 8) 제758조 (공작물 등의 점유자, 소유자의 책임) 1 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해 를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 9) 대법원 2008.3.13. 선고 2007다29287,29294 판결: 폭설로 차량 운전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 고속도로의 관리상 하자( 민법 제758조제1항)를 인정한 사례 2013. 2 _ 109

법 제 논 단 하여 하자의 의미가 이해되어야 한다는 견해이다. 즉, 관리자의 주의의무위반에 기인하든 물적 결함 에 기인하든 모두 하자에 해당한다는 견해이다. 위법 무과실책임설은 국가배상법 이 영조물의 하자로 표기하지 않고 영조물의 설치나 관리에 하 자라고 표기하고 있으므로 물적상태책임이 아니라 행위책임이며, 국가배상법 제5조가 제2조와는 달리 고의 또는 과실을 요건으로 하고 있지 않으므로 과실책임으로 볼 수도 없으므로 영조물의 설치 나 관리에 하자의 책임은 행위책임이자 위법 무과실 책임이라 한다. 판례는 ʻʻ 국가배상법 제5조 제1항에 정해진 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이며, 다만 영조물 이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물 의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 만일 객관적으로 보아 시간적 장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치 관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우임이 입증되는 경우라면 영조물의 설치 관리상의 하자를 인정할 수 없다고 할 것이다ʼʼ10) 라고 하고 있는 바, 전형적인 객관설도 아니 고, 전형적인 주관설도 아닌 그 중간의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 11) 3. 면책사유 (1) 불가항력(예견가능성과 회피가능성) 불가항력이라 함은 천재지변과 같이 인간의 능력으로 예견할 수 없거나, 예견할 수 있어도 회피할 수 없는 외부의 힘에 의해 손해가 발생하는 경우를 말한다. 국가배상법 제5조의 영조물책임에 관 하여는 특별한 규정은 없지만, 불가항력이 면책사유가 된다는 점에 대해서는 판례와 학설이 일치하 고 있다. 12) 즉, 통상의 안전성을 구비하고 있음에도 불구하고 손해가 발생한 경우에는 불가항력으로 서 국가 등은 책임을 지지 않지만, 폭우 등 재해가 과거에 경험해 본 범위내의 것이라면, 국가 등은 그에 대처할 시설을 했어야 할 의무를 진다고 한다. 13) 10) 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005다51235 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54004 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56822 판결 등 참조 11) 학설에 따라서는 판례가 객관설을 기본적으로 취하고, 일부 판결에 있어서만 객관설은 취하면서도 주관적 사정을 단지 고려하는 것으로 본다는 견해(홍정선, 홍준형)가 있고, 위법 무과실책임설을 취한 것으로 보 는 견해(김남진, 정하중)도 있다. 12) 김남진 김연태, 행정법Ⅰ, 제16판, p.609 이하; 김종천, 하천범람으로 인한 국가배상책임에 관한 연구, 법정논총 제39권 제53집, p.141 13) 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다53247 판결 110 _법제

관련판례 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 1991년 안양천 수계 하천정비기본계획이 50년 빈도의 최대 확률강우량 을 기초로 한 것인 이상 특별한 사정이 없는 한 1시간 최대 확률강우량 역시 같은 빈도의 확률강우량을 기초로 한 것으로 봄이 타당하므로, 원심이 삼성천 유역의 이 사건 침수사고 직전 1시간 강우량으로 인정 한 94.5mm는 위 하천정비기본계획이 기초로 하고 있는 1시간 최대 확률강우량을 초과할 뿐만 아니라, 원심은 이 사건 침수사고 직전의 1시간 강우량이 150년 빈도의 최대 확률강우량에 해당한다거나 위 하천 정비기본계획에서 계획홍수량 산정의 기초로 삼은 1일 최대 확률강우량과 이 사건 침수사고 직전의 1시간 강우량만을 평면 비교하여 이 사건 침수사고가 불가항력적인 자연재해라고 판단한 것이 아니고, 하천관리 에 따르는 재정적 시간적 기술적 제약하에서 삼성7교 부근의 계획홍수량과 계획홍수위, 사고 전날부터 사고 직전까지 삼성천 유역에 내린 집중호우로 인한 삼성7교 부근의 첨두홍수량과 추정홍수위, 과거 수해 의 발생 유무, 이 사건 침수사고의 발생원인, 개수를 요하는 긴급성의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 이 사건 침수사고가 예견가능성과 회피가능성이 없는 불가항력적인 자연재해라는 이유로 위와 같이 판단한 것이다. 상고이유 제1점에서 살펴본 법리에 비추어 보면 위와 같이 예견가능성과 회피가능성이 없는 불가항력적인 자연재해의 경우에는 영조물의 설치 관리상 어떤 하자가 있다고 볼 수 없는 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반, 영조물의 설치 관리상 하자에 관한 법리오해, 석명의무 위반 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 14) 2) 하천의 수위와 해당 도시지역 저지대 평균 표고 사이의 상대적 차이를 기준으로 한 위 시설기준에 의하면 이 사건 각 빗물펌프장은 강우빈도 2년 이상의 기준에 부합하여야 하는데, 강우빈도 2년의 설계기준에 의하여 설치된 신이문빗물펌프장과 달리 휘경빗물펌프장은 1년의 강우빈도 기준으로 설치되었다. 그러나 위 펌프장의 구조, 용도, 용법, 설치장소의 현황 및 이용 상황 등에 특별한 문제점이 없는 점, 위 시설기준 이 제정된 것은 침수피해 발생 불과 2년 전인 1999년이고 휘경빗물펌프장은 그 24년 이전인 1975년 설치된 점, 휘경빗물펌프장의 유수지 용량을 감안하면 위 펌프장의 실질적 강우빈도는 1.7년으로서 원래 의 설계 강우빈도 2년에 가까운 점, 침수피해 방지 작업은 유수지, 토출관로 등을 포함한 대규모 빗물펌프 장의 설치 외에도 하수관거의 개선 및 하천의 개수 작업 등 제반 작업이 수반되어야 하므로, 이와 같은 하천 개수작업의 완성을 위해서는 재정적 제약 및 시간적 제약과, 강우의 특성이나 유역의 특성 등에 맞는 치수의 수단 내지 방법을 찾아내기 위해서는 오랜 경험이 필요할 뿐 아니라 과학기술의 변화도 감안하여야 한다는 기술적 제약, 그리고 지가 상승이나 주민의 강한 소유권 의식 및 생활문제에 의해 하천의 개수에 필요한 용지의 취득이 곤란하게 되어 그 결과 개수산업의 진보가 저해되는 사회적 제약 등의 특수성이 있는 점, 침수피해 당시 이미 설계 강우빈도를 5년으로 하는 증설공사가 진행되고 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 휘경빗물펌프장의 설치와 관련하여 위 시설기준에 미치지 못한다는 점만으 로 그 영조물의 안전성에 문제가 있다거나 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 그뿐 아니라, 2001. 7. 15. 01:00경부터 13:30경까지의 누적 강우량은 200년 빈도의 폭우로서 위 시설기 준과 관계없이 침수피해는 피할 수 없었을 것으로 보이는 점, 원고(선정당사자) 및 별지 선정자 목록 기재 선정자들(이하 ʻ원고 등ʼ이라고 함)이 거주하고 있는 서울 동대문구 휘경 1, 2동 및 이문 1, 2, 3동 일대는 중랑천의 서쪽에 인접하여 있는 저지대 주거지역(이하 ʻ이 사건 지역ʼ이라고 함)으로서 휘경빗물펌 프장이 정상적으로 적절히 가동된 2001. 7. 15. 00:53경 이전인 같은 날 00:30경 이미 침수가 시작된 2013. 2 _ 111

법 제 논 단 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 침수피해는 위험 발생의 예견가능성이나 그 결과 발생의 회피가능성을 기대할 수 없는 불가항력의 경우이다. 15) (2) 재정적 제약 하천의 관리에는 막대한 예산이 들어가는 점을 고려할 때 국가나 지방자치단체가 하천의 안전성 을 증진시키기 위한 합리적인 예산투입계획을 수립하고 집행하고 있는 한 국가나 지방자치단체의 하 천 관리의 하자를 인정할 수는 없을 것이다. 관련판례 1) 국가나 하천관리청이 목표로 하는 하천의 개수작업을 완성함에 있어서는 막대한 예산을 필요로 하고, 대규모 공사가 되어 이를 완공하는 데 장기간이 소요되며, 치수의 수단은 강우의 특성과 하천 유역의 특성에 의하여 정해지는 것이므로 그 특성에 맞는 방법을 찾아내는 것은 오랜 경험이 필요하고 또 기상의 변화에 따라 최신의 과학기술에 의한 방법이 효용이 없을 수도 있는 등 그 관리상의 특수성도 있으므로, 하천관리의 하자 유무는, 과거에 발생한 수해의 규모 발생의 빈도 발생원인 피해의 성질 강우상황 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하고, 하천관리에 있어서의 위와 같은 재정적 시간적 기술적 제약하에서 같은 종류, 같은 규모 하천에 대한 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인될 수 있는 안전성을 구비하고 있다고 인정할 수 있는지 여부를 기준으로 하여 판단해야 한다. 16) 2) 하천의 수위와 해당 도시지역 저지대 평균 표고 사이의 상대적 차이를 기준으로 한 위 시설기준에 의하면 이 사건 각 빗물펌프장은 강우빈도 2년 이상의 기준에 부합하여야 하는데, 강우빈도 2년의 설계기준에 의하여 설치된 신이문빗물펌프장과 달리 휘경빗물펌프장은 1년의 강우빈도 기준으로 설치되었다. 그러 나 위 펌프장의 구조, 용도, 용법, 설치장소의 현황 및 이용 상황 등에 특별한 문제점이 없는 점, 위 시설기준이 제정된 것은 침수피해 발생 불과 2년 전인 1999년이고 휘경빗물펌프장은 그 24년 이전인 1975년 설치된 점, 휘경빗물펌프장의 유수지 용량을 감안하면 위 펌프장의 실질적 강우빈도는 1.7년으로 서 원래의 설계 강우빈도 2년에 가까운 점, 침수피해 방지 작업은 유수지, 토출관로 등을 포함한 대규모 빗물펌프장의 설치 외에도 하수관거의 개선 및 하천의 개수 작업 등 제반 작업이 수반되어야 하므로, 이와 같은 하천 개수작업의 완성을 위해서는 재정적 제약 및 시간적 제약과, 강우의 특성이나 유역의 특성 등에 맞는 치수의 수단 내지 방법을 찾아내기 위해서는 오랜 경험이 필요할 뿐 아니라 과학기술의 변화도 감안하여야 한다는 기술적 제약, 그리고 지가 상승이나 주민의 강한 소유권 의식 및 생활문제에 의해 하천의 개수에 필요한 용지의 취득이 곤란하게 되어 그 결과 개수산업의 진보가 저해되는 사회적 제약 등의 특수성이 있는 점, 침수피해 당시 이미 설계 강우빈도를 5년으로 하는 증설공사가 진행되고 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 휘경빗물펌프장의 설치와 관련하여 위 시설기준에 미치지 못한다는 점만으로 그 영조물의 안전성에 문제가 있다거나 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 17) 14) 대법원 2007.9.21. 선고 2005다65678 판결 15) 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다62235 판결 112 _법제

Ⅲ. 도로 하자에 관한 국가배상책임 1. 도로 하자의 판단 기준 (1) 도로 하자의 일반적인 판단기준 1) 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ʻ영조물 설치 관리상의 하자ʼ의 의미 및 영조물이 도로인 경우 도로 설치 관리상의 하자의 판단 기준 18) 국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ʻ영조물 설치 관리상의 하자ʼ라 함은 공공의 목적에 공여 된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는바, 영조 물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하 였다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 단정할 수 없는 것이고, 영조물의 설치자 또 는 관리자에게 부과되는 방호조치의무는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구 되는 정도의 것을 의미하므로 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하 고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다. 2) 도로의 설치 관리상의 하자 여부에 관한 판단 기준 19) 도로의 설치 관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있 어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. (2) 개별적 검토 1) 제3자의 행위에 의해 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우 20) 도로의 설치 또는 관리 보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사 고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함 의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로 의 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 16) 대법원 2007.9.21. 선고 2005다65678 판결 17) 대법원 2007.10.25. 선고 2005다62235 판결 18) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다9158 판결 19) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다54998 판결 20) 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결 2013. 2 _ 113

법 제 논 단 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하 여야 한다. 21) 2) 도로에서 유입되는 소음 때문에 인근 주택 거주자에게 사회통념상 수인한도를 넘는 침해가 있 는지 여부를 판단하는 경우 22) 국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ʻ영조물의 설치 또는 관리의 하자ʼ라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 안전성 을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적 외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험 성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정 한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까 지 포함된다고 보아야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2002다14242 판결 등 참조). 그리고 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난 이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 하는바( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2003다49566 판결 등 참조), 특히 차량이 통행하는 도로에서 유입되는 소음으로 인하여 인근 공동주택의 거주자에게 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 침해 가 있는지 여부는 주택법 등에서 제시하는 주택건설기준보다는 환경정책기본법 등에서 설정하고 있 는 환경기준을 우선적으로 고려하여 판단하여야 한다. 23) 3) 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우 24) 피고가 관리하는 이 사건 제방도로가 그날 내린 집중호우로 인하여 불어난 강물의 수압을 견디지 못하고 유실되면서 당시 그 곳을 걸어가던 소외 유순애가 강물에 휩쓸려 익사한 사실, 이 사건 제방 도로의 유실 부분은 1980년 여름 집중호우가 내린 때에도 강물이 넘치면서 유실되어 복구한 부분으 로서, 토사의 유입과 도로의 유실을 방지하기 위하여 석축을 하여 복구하였으나 이 사건 사고 무렵 그 석축이 붕괴되어 이 사건 도로유실 사고에까지 이른 사실, 이 사건 사고 무렵 집중호우로 불어난 하천의 수량은 이 사건 제방도로의 표면까지 차 오르는 정도였는데, 위 1980년의 수해 발생 이후 1995년과 1997년 집중호우가 내린 때에도 이 사건 사고 당시와 같은 정도까지 강물이 넘쳤던 사실, 21) 편도 1차선으로 도로교통법상 주차금지구역인 도로의 75% 정도를 차지한 채 불법주차되어 있던 차량을 5 일간이나 방치한 경우 도로 관리상의 하자가 있다고 한 사례 22) 대법원 2008.8.21. 선고 2008다9358,9365 판결 23) 부산시와 G건설사가 도로소음 피해를 호소하는 아파트 주민들을 상대로 낸 채무부존재 확인소송 상고심에 서 고가도로에서 유입되는 소음피해와 관련해 아파트 분양사에는 특별한 사정이 없는 한 책임이 없고 국 가배상법 상 고가도로의 설치 또는 관리상 하자에 대해 책임이 있는 부산시의 배상책임만 인정한 원심 판 결 확정 24) 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다53247 판결 114 _법제

이 사건 제방도로는 주민들의 일반적인 통행에 제공되어 오고 있는 것이고, 사고 당일 홍수경보까지 발령되어 있었으나 피고는 이 사건 사고가 발생하기 전까지 바리케이트를 설치하거나 다른 적당한 방법으로 이 사건 도로에 대한 주민의 통행을 제한하는 등의 안전조치를 취한 바가 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 사고는 위 제방도로의 설치 또는 관리의 하자로 인한 것이라고 할 것이고, 사고 당일 50년 빈도의 최대강우량에 해당하는 집중호우가 내렸다는 사실 만으로는 앞에서 인정한 바와 같이 이전에도 이 사건 사고 당시와 같은 정도로 이 사건 하천이 범람 하고, 제방도로가 유실된 바가 있었던 점과 우리 나라의 경우 여름철 집중호우가 예상하기 어려운 정도의 기상이변에 해당한다고 보기는 어려운 점에 비추어 이 사건 사고가 예상할 수 없는 불가항력 에 기인한 것이라고 할 수는 없으며, 비록 피고가 이 사건 사고 이전 재해위험지구 일제조사를 실시 할 당시 이 사건 하천에는 별다른 하자가 없는 것으로 조사되었고, 이 사건 사고 무렵 비상근무체제 로 수해피해상황조사 및 재해위험지구에 대한 수시 점검 등의 노력을 하였다고 하더라도 주민들의 일반통행에 제공되는 이 사건 제방도로에서 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위하여 필요한 방호조 치의무를 다 하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 25) 4) 적설지대가 아닌 지역의 도로 또는 고속도로 등 특수 목적의 도로가 아닌 일반 도로에서 강설 로 인하여 발생한 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보할 의무가 도로의 설 치 관리자에게 있는지 여부 26) 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소 멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에 비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수준이나 재정사 정에 비추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는바, 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최 저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도 로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하 여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 앞에서 본 도로의 안전성의 성질에 비추 어 적당하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 할 것이다. 27) 25) 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없다는 이 유로 제방도로의 설치 관리상의 하자를 인정한 사례 26) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다54998 판결 27) 강설의 특성, 기상적 요인과 지리적 요인, 이에 따른 도로의 상대적 안전성을 고려하면 겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않았 다는 사정만으로 도로관리상의 하자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례 2013. 2 _ 115

법 제 논 단 2. 도로 하자에 있어서 배상책임자 우리나라의 경우, 도로에는 고속국도, 일반국도, 특별시도( 特 別 市 道 ) 광역시도( 廣 域 市 道 ), 지방 도, 시도( 市 道 ), 군도( 郡 道 ), 구도( 區 道 ) 등이 있으며, 28) 국도의 경우에는 국토해양부장관이, 국가지 원지방도의 경우에는 도지사 특별자치도지사(특별시와 광역시에 있는 구간은 해당 시장)가, 그 밖의 도로는 해당 노선을 인정한 행정청이 관리한다. 29) 특히 문제가 되는 것은 고속도로의 경우인데, 고속도로는 도로법, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 및 한국도로공사법 에 따라 한국도로공사가 관리주체가 된다. 따라서 고속도로의 하자 로 인한 손해배상에 있어서는 국가배상법 이 적용되지 않고 민법 상 불법행위책임 내지 공작물책 임 규정이 적용되고 있다. 30) 28) 도로법 제8조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음에 열거한 순위에 따른다. 1. 고속국도 2. 일반국도 3. 특별시도( 特 別 市 道 ) 광역시도( 廣 域 市 道 ) 4. 지방도 5. 시도( 市 道 ) 6. 군도( 郡 道 ) 7. 구도( 區 道 ) 29) 도로법 제20조(도로 관리청) 1 도로의 관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 국도(지선을 포함한다): 국토해양부장관 2. 국가지원지방도: 특별자치시장 도지사 특별자치도지사(특별시와 광역시에 있는 구간은 해당 시장) 3. 그 밖의 도로: 해당 노선을 인정한 행정청 2 제1항에도 불구하고 특별시 광역시 특별자치시 특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로는 특별시장 광역시장 특별자치시장 특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 고속국도 2. 읍 면 지역의 국도 지방도 3. 제20조의2제1항에 따른 지정국도 4. 국도대체우회도로 30) 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다56552 판결: 한국도로공사는 고속국도법 제6조 제1항의 규정에 의하여 건설부장관을 대행하여 경부고속도로를 관리하여 오고 있으므로 민법 제758조 제1항이 정하는 공작물 의 점유자에 해당한다. 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 된 경우, 한국도로공사의 공 작물 보존 하자로 인한 책임을 인정 ; 대법원 2008.3.13. 선고 2007다29287,29294 판결: 공작물인 도로의 설치 관리상의 하자는 도로의 위 치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래 의 이용 목적 등 여러 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적 으로 판단하여야 한다. 강설에 대처하기 위하여 완벽한 방법으로 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것이 현 대의 과학기술 수준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하다고 하더라도, 최저 속도의 제한이 있는 고속 도로의 경우에 있어서는 도로관리자가 도로의 구조, 기상예보 등을 고려하여 사전에 충분한 인적 물적 설 비를 갖추어 강설시 신속한 제설작업을 하고 나아가 필요한 경우 제때에 교통통제 조치를 취함으로써 고속 도로로서의 기본적인 기능을 유지하거나 신속히 회복할 수 있도록 하는 관리의무가 있다. 폭설로 차량 운 116 _법제

이에 대해 국가배상법 제5조가 적용되는 사례임에도 불구하고 민법 상의 손해배상책임을 인정 하는 것은 문제가 있으며, 국가배상법 만이 특별하게 ʻʻ도로ʼʼ의 설치 또는 관리의 하자로 인한 국가 배상책임을 명문으로 규정하였음에도 불구하고 일반법인 민법 을 적용하는 것이 타당한가하는 점 이 논의되어야 한다는 견해가 있다. 31) 그러나 이것은 고속도로를 관리하는 한국도로공사의 법적 성 격을 간과한 것이라 생각된다. 우리나라 헌법 제29조에서는 배상주체를 ʻʻ국가ʼʼ 또는 ʻʻ공공단체ʼʼ로 하였음에도 불구하고 국가 배상법 은 1967년 3월 3일 개정이래로 배상주체를 ʻʻ국가ʼʼ와 ʻʻ지방자치단체ʼʼ로 한정하고 있다. 따라 서 고속도로의 설치 관리상의 하자로 인한 손해배상사건에서 한국도로공사는 국가배상법 제8조 에 따라 민법 상의 손해배상책임을 부담하게 될 것이다. 32) 이에 따라 일부 학설에서는 공공단체의 공행정작용에 대해서는 국가배상법 제2조와 제5조를 유 추적용하여 국가배상을 인정하자는 견해가 있다. 33) 또는 제2조와 제5조에 국가 지방자치단체 뿐만 아니라 기타 공공단체도 포함되는 예시적 의미로 해석하여야 한다는 견해가 제시되고 있다. 즉, 비 록 문언상으로 배상주체는 국가나 지방자치단체로 제한되고 있으나, 영조물법인이나 공공조합 등 공 공단체도 넓은 의미의 국가행정조직의 일부에 해당된다는 점을 고려하여 이들 또한 제2조와 제5조 의 ʻʻ국가ʼʼ 또는 ʻʻ지방자치단체ʼʼ에 포함되는 것으로 해석하는 것이 바람직하다는 것이다. 34) 그러나 개인적인 생각으로는, 고속도로의 설치 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 민법 제758조에 의한 배상책임을 인정하고, 일반국도의 설치 관리상의 하자에 있어서는 국가배 상법 제5조를 적용하는 판례의 태도에 불합리한 면이 없다고 할 수는 없지만, 해석으로 적용 범위 를 넓히기 보다는 입법적으로 해결해야 할 문제라고 본다. Ⅳ. 하천 하자에 관한 국가배상책임 1. 하천 관리의 특성 (1) 하천의 특징 및 특수성 하천이란 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해에 밀접한 관계가 있어 제7 전자 등이 고속도로에서 장시간 고립된 사안에서, 고속도로의 관리자가 고립구간의 교통정체를 충분히 예 견할 수 있었음에도 교통제한 및 운행정지 등 필요한 조치를 충실히 이행하지 아니하였으므로 고속도로의 관리상 하자가 있다고 한 사례. 31) 오준근, 도로와 국가책임에 관한 공법적 검토, 토지공법연구 11집, 2001, p.13 32) 부산지방법원 2008. 12. 3. 선고 2007가단200976 판결: 남해고속도로의 관리주체가 대한민국이 아니라 한국도로공사라는 이유로 구상금청구를 기각한 사례 33) 박균성, 공무수탁자의 지위와 손해배상책임, 행정판례연구 XV-1, 2010, p.178 34) 정하중, 국가배상법 제2조제1항의 ʻ공무를 수탁받은 사인ʼ의 의미, 법률신문, 2011. 9. 6. 2013. 2 _ 117

법 제 논 단 조제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말한다. 35) 하천은 원칙상 자연 35) 하천법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. ʻʻ하천ʼʼ이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해에 밀접한 관계가 있어 제7 조제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말하며, 하천구역과 하천시설을 포함 한다. 2. ʻʻ하천구역ʼʼ이라 함은 제10조제1항에 따라 결정된 토지의 구역을 말한다. 3. ʻʻ하천시설ʼʼ이라 함은 하천의 기능을 보전하고 효용을 증진하며 홍수피해를 줄이기 위하여 설치하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 다만, 하천관리청이 아닌 자가 설치한 시설에 관하여는 하천관리청이 해당 시설 을 하천시설로 관리하기 위하여 그 시설을 설치한 자의 동의를 얻은 것에 한한다. 가. 제방 호안( 護 岸 ) 수제( 水 制 ) 등 물길의 안정을 위한 시설 나. 댐 하구둑( 방조제관리법 에 따라 설치한 방조제를 포함한다) 홍수조절지 저류지 지하하천 방수로 배수펌프장( 농어촌정비법 에 따른 농업생산기반시설인 배수장과 하수도법 에 따른 하수를 배제 ( 排 除 )하기 위하여 설치한 펌프장을 제외한다) 수문( 水 門 ) 등 하천수위의 조절을 위한 시설 다. 운하 안벽( 岸 壁 ) 물양장( 物 揚 場 ) 선착장 갑문 등 선박의 운항과 관련된 시설 라. 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설 4. ʻʻ하천관리청ʼʼ이라 함은 하천에 관한 계획의 수립과 하천의 지정 사용 및 보전 등을 하는 국토해양부장 관, 특별시장 광역시장 특별자치시장 도지사 특별자치도지사(이하 ʻʻ시 도지사ʼʼ라 한다)를 말한다. 5. ʻʻ하천공사ʼʼ라 함은 하천의 기능을 높이기 위하여 하천의 신설 증설 개량 및 보수 등을 하는 공사를 말한다. 6. ʻʻ유지 보수ʼʼ라 함은 하천의 기능이 정상적으로 유지될 수 있도록 실시하는 점검 정비 등의 활동을 말한다. 7. ʻʻ수문( 水 文 )조사시설ʼʼ이라 함은 물의 순환에 관한 자료를 수집하기 위한 시설 및 홍수발생의 예보를 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 8. ʻʻ하천수ʼʼ라 함은 하천의 지표면에 흐르거나 하천 바닥에 스며들어 흐르는 물 또는 하천에 저장되어 있는 물을 말한다. 제7조(하천의 구분 및 지정) 1 하천은 국가하천과 지방하천으로 구분한다. 2 국가하천은 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 국토해 양부장관이 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다. 1. 유역면적 합계가 200제곱킬로미터 이상인 하천 2. 다목적댐의 하류 및 댐 저수지로 인한 배수영향이 미치는 상류의 하천 3. 유역면적 합계가 50제곱킬로미터 이상이면서 200제곱킬로미터 미만인 하천으로서 다음 각 목의 어느 하 나에 해당하는 하천 가. 인구 20만명 이상의 도시를 관류( 貫 流 )하거나 범람구역 안의 인구가 1만명 이상인 지역을 지나는 하천 나. 다목적댐, 하구둑 등 저수량 500만세제곱미터 이상의 저류지를 갖추고 국가적 물 이용이 이루어지는 하천 다. 상수원보호구역, 국립공원, 유네스코생물권보전지역, 문화재보호구역, 생태 습지보호지역을 관류하 는 하천 라. 그 밖에 범람으로 피해가 일어나는 지역으로서 대통령령으로 정하는 하천 3 지방하천은 지방의 공공이해와 밀접한 관계가 있는 하천으로서 시 도지사가 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다. 4 국토해양부장관은 제2항에 따라 국가하천을 지정하려는 경우에는 관계 중앙행정기관의 장과 협의한 후 제87조에 따른 중앙하천관리위원회(이하 ʻʻ중앙하천관리위원회ʼʼ라 한다)의 심의를, 시 도지사가 제3항에 따 라 지방하천을 지정하려는 경우에는 제87조에 따른 지방하천관리위원회(이하 ʻʻ지방하천관리위원회ʼʼ라 한다) 의 심의를 거쳐야 한다. 지정을 변경하거나 해제하는 경우에도 또한 같다. 5 국토해양부장관이 지방하천을 국가하천으로 지정한 때에는 지방하천의 지정은 그 효력을 잃는다. 6 국토해양부장관 또는 시 도지사가 제2항 또는 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정하거나 지 정을 변경 또는 해제하는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 관계 서류를 관계 시장 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 보내야 하며, 시장 군수 또는 구청장은 관계 서류를 일반인이 볼 수 있도록 하여야 한다. 118 _법제

공물이다. 그러나 하천 중 축조된 제방, 수문 등과 같이 인공적인 것도 존재하는데, 이 한도 내에서 는 하천도 인공공물의 성질을 갖고 인공적인 시설의 하자는 인공공물에서의 하자의 판단기준에 의해 판단되어야 한다. (2) 도로하자와의 구별론 하천은 인공공물과 대비되는 자연공물의 대표인데, 하천수해에 대하여 일본에서의 초기의 하급심 판결은 그 설치 관리 하자에 대하여 특히 도로와 구별하지 않고 동일한 판단기준에 따라 판단하였 다. 그 결과, 하천수해에 대해서는 수해가 현실적으로 발생한 것 자체가 하천의 안전성이 달성되지 않았다는 것을 나타내는 판결이 하급심에서 이어지면서 수해소송에서 피해자가 승소하는 것을 당연 시하는 경향도 있었다. 그러나 다이토( 大 東 )수해소송 일본최고재판소판결이 이러한 흐름을 한 번에 바꾸어놓게 되었다. 판결은 하천이 자연공물이라는 점을 강조하고 그 설치 관리하자에 대해서는 도로의 경우와 다른 판 단기준을 취할 수 있다는 것을 나타냈다. 즉, ʻʻ하천은 본래 자연발생적인 공공용물로, 관리자에 의한 공용 개시를 위한 특별 행위를 요하는 것이 아니라 자연 상태에서 공공용으로 제공되는 것이기 때문 에, 통상은 당초부터 인공적으로 안전성을 갖춘 것으로 설치되어 관리자의 공용개시행위로 인하여 공공용으로 제공되는 도로 및 기타 영조물과는 성질이 다르고 원래 홍수 등의 자연적 원인으로 인한 재해를 초래할 위험성을 내포하고 있다ʼʼ며 도로 등의 인공공물과의 차이를 강조하면서 하천이라는 자연공물은 홍수 등의 재해를 초래할 내재적 위험성을 가지고 있는 것으로 하였다. 따라서 하천 관 리는 원래 위험한 하천을 대상으로 개시되는 것이고 그 안전성의 확보는 치수사업을 통해 서서히 달 성해 나가는 것이 당초부터 예정되어 있는 것이며 치수사업의 실시에는 재정적 제약, 기술적 제약, 사회적 제약 등이 있기 때문에 ʻʻ미개수 하천 또는 개수가 불충분한 하천ʼʼ의 안전성은 이러한 여러 제 약 하에서 시행되는 하천의 개수, 정비 과정에 대응하는, 이를 테면 ʻ과도적 안전성ʼ으로 충분하다고 할 수 있다. 36) 우리나라 판례도 다음과 같이 자연영조물로서의 하천의 관리상의 특질과 특수성에 대해 인정하고 있다. 37) ʻʻ자연영조물로서의 하천은 원래 이를 설치할 것인지 여부에 대한 선택의 여지가 없고, 위험을 내 포한 상태에서 자연적으로 존재하고 있으며, 간단한 방법으로 위험상태를 제거할 수 없는 경우가 많 고, 유수라고 하는 자연현상을 대상으로 하면서도 그 유수의 원천인 강우의 규모, 범위, 발생시기 등 의 예측이나 홍수의 발생 작용 등의 예측이 곤란하고, 실제로 홍수가 어떤 작용을 하는지는 실험에 7 2 이상의 하천이 합류되거나 분기되는 지점에서의 하천 구간의 경계는 하천관리청이 정하되, 하천관리청 이 서로 다른 경우에는 관계 하천관리청이 협의하여 정한다. 제8조(하천관리청) 1 국가하천은 국토해양부장관이 관리한다. 2 지방하천은 그 관할 구역의 시 도지사가 관리한다. 36) 櫻 井 敬 子 橋 本 博 之, 現 代 行 政 法 제2판, 2006, 274 頁 참조 37) 대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다48057 판결 2013. 2 _ 119

법 제 논 단 의한 파악이 거의 불가능하고 실제 홍수에 의하여 파악할 수밖에 없어 결국 과거의 홍수 경험을 토 대로 하천관리를 할 수밖에 없는 특질이 있고, 또 국가나 하천관리청이 목표로 하는 하천의 개수작 업을 완성함에 있어서는 막대한 예산을 필요로 하고, 대규모 공사가 되어 이를 완공하는 데 장기간 이 소요되며, 치수의 수단은 강우의 특성과 하천 유역의 특성에 의하여 정해지는 것이므로 그 특성 에 맞는 방법을 찾아내는 것은 오랜 경험이 필요하고 또 기상의 변화에 따라 최신의 과학기술에 의 한 방법이 효용이 없을 수도 있는 등 그 관리상의 특수성도 있으므로 이와 같은 관리상의 특질과 특 수성을 감안한다면, 하천의 관리청이 관계 규정에 따라 설정한 계획홍수위를 변경시켜야 할 사정이 생기는 등 특별한 사정이 없는 한, 이미 존재하는 하천의 제방이 계획홍수위를 넘고 있다면 그 하천 은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 보아야 하고, 그와 같은 하천이 그 후 새 로운 하천시설을 설치할 때 기준으로 삼기 위하여 제정한 ʻ하천시설기준ʼ이 정한 여유고를 확보하지 못하고 있다는 사정만으로 바로 안전성이 결여된 하자가 있다고 볼 수는 없다.ʼʼ38) 2. 하천 관리상의 하자 판단기준 (1) 사회통념 및 관리의 일반수준 1) 하천법 제7조 제2항에 의하여 지정되는 국가하천의 관리에 있어서 익사사고를 방지하기 위하 여 요구되는 방호조치의무의 정도 39) 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ʻ영조물의 설치 또는 관리의 하자ʼ라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없고, 위와 같은 안전성의 구비 여부는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사 회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것 이며, 객관적으로 보아 시간적 장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성 과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없 는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치 관리상의 하자를 인정할 수 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다65678 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다64600 판결 등 참조). 한편 자연영조물로서의 하천 중 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 하천법 제7조 제2 항에 의하여 지정되는 국가하천의 관리에 있어서는 그 유역의 광범위성과 유수(유수)의 상황에 따른 하상의 가변성 등으로 인하여 익사사고에 대비한 하천 자체의 위험관리에는 일정한 한계가 있을 수밖 38) 100년 발생빈도의 강우량을 기준으로 책정된 계획홍수위를 초과하여 600년 또는 1,000년 발생빈도의 강 우량에 의한 하천의 범람은 예측가능성 및 회피가능성이 없는 불가항력적인 재해로서 그 영조물의 관리청 에게 책임을 물을 수 없다고 본 사례 39) 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다33354,33361 판결 120 _법제

에 없겠지만, 국가하천 주변에 체육공원이 있어 다양한 이용객이 왕래하는 곳으로서 과거 동종 익사사 고가 발생하고, 또한 그 주변 공공용물로부터 사고지점인 하천으로의 접근로가 그대로 존치되어 있기 때문에 이를 이용한 미성년자들이 하천에 들어가 물놀이를 할 수 있는 상황이라고 한다면, 특별한 사 정이 없는 한 그 사고지점인 하천으로의 접근을 막기 위하여 방책을 설치하는 등의 적극적 방호조치를 취하지 아니한 채 하천 진입로 주변에 익사사고의 위험을 경고하는 표지판을 설치한 것만으로는 국가 하천에서 성인에 비하여 사리 분별력이 떨어지는 미성년자인 아이들의 익사사고를 방지하기 위하여 그 관리주체로서 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였다고 할 수는 없다. 2) 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무의 판단 기준 40) 자연영조물로서의 하천은 원래 이를 설치할 것인지 여부에 대한 선택의 여지가 없고, 위험을 내포 한 상태에서 자연적으로 존재하고 있으며, 간단한 방법으로 위험상태를 제거할 수 없는 경우가 많고, 유수라고 하는 자연현상을 대상으로 하면서도 그 유수의 원천인 강우의 규모, 범위, 발생시기 등의 예측이나 홍수의 발생 작용 등의 예측이 곤란하고, 실제로 홍수가 어떤 작용을 하는지는 실험에 의한 파악이 거의 불가능하고 실제 홍수에 의하여 파악할 수밖에 없어 결국 과거의 홍수 경험을 토대로 하 천관리를 할 수밖에 없는 특질이 있고, 또 국가나 하천관리청이 목표로 하는 하천의 개수작업을 완성 함에 있어서는 막대한 예산을 필요로 하고, 대규모 공사가 되어 이를 완공하는 데 장기간이 소요되 며, 치수의 수단은 강우의 특성과 하천 유역의 특성에 의하여 정해지므로 그 특성에 맞는 방법을 찾 아내는 것은 오랜 경험이 필요하고 또 기상의 변화에 따라 최신의 과학기술에 의한 방법이 효용이 없 을 수도 있는 등 그 관리상의 특수성이 있다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다48057 판결 참조). 앞서 본 영조물의 설치 관리상 하자의 법리와 위와 같은 하천관리상의 특질과 특수성을 감안하면, 하천 수해와 관련하여 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무를 판단함에 있어서는 해당 하천과 관련하여 과거에 발생한 수해의 규모, 발생빈도, 발생원인, 피해의 성질, 강우상황, 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 검토하고, 하천관리에 있어서의 재정적, 기술적 및 사회적 제약하에서 같은 종류 및 규모의 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인할 수 있는 안전성을 구비하고 있는지, 그 리고 해당 하천관리시설이 설치 당시의 기술수준에 비추어 그 예정한 규모의 홍수에 있어서의 통상의 작용으로부터 예측된 재해를 방지함에 족한 안전성을 갖추고 있는지 여부를 기준으로 하되, 하천의 관리청이 하천법 등 관련규정 또는 그 관련규정에 의한 하천관리계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 이나 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 관련규정 내지 그 하천관리계획이 정하고 있는 바에 따라 해당 시설이 설치 관리되고 있다면, 당초부터 그 계획이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천관리시설은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다. 41) 40) 대법원 2007.10.25. 선고 2005다62235 판결 41) 동대문구가 설치 관리하는 빗물펌프장이 서울특별시가 마련한 시설기준에 부합한다면 위 시설기준이 잘못 되었다거나 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 설치상 하자는 없다 2013. 2 _ 121

법 제 논 단 (2) 계획홍수위 42) 1) 관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하 천이 위 기본계획 등에서 정한 계획홍수량 등을 충족하여 관리되고 있는 경우 43) 관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또 는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는, 위 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위 를 잘못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였 다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다 고 봄이 상당하다. 2) 100년 발생빈도의 강우량을 기준으로 책정된 계획홍수위를 초과하여 600년 또는 1,000년 발 생빈도의 강우량에 의한 하천의 범람은 예측가능성 및 회피가능성이 없는 불가항력적인 재해 로서 그 영조물의 관리청에게 책임을 물을 수 없다고 본 사례 44) 이 사건 사고지점의 제방은 100년 발생빈도를 기준으로 책정된 계획홍수위보다 30cm 정도 더 높 았던 사실, 이 사건 사고 당시 사고지점 상류지역의 강우량은 600년 또는 1,000년 발생빈도의 강우 량이어서 이 사건 사고지점의 경우 계획홍수위보다 무려 1.6m 정도가 넘는 수위의 유수가 흘렀다고 추정되는 사실 및 이 사건 사고 이전에는 위 사고지점에 하천이 범람한 적이 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실에 의하면, 특별히 계획홍수위를 정한 이후에 이를 상향조정할 만한 사정 이 없는 한, 계획홍수위보다 높은 제방을 갖춘 위 사고지점을 들어 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 하자가 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 계획홍수위를 훨씬 넘는 유수에 의 한 범람은 예측가능성 및 회피가능성이 없는 불가항력적인 재해로 보아 그 영조물의 관리청에게 책 임을 물을 수 없다 할 것이다. Ⅴ. 일본에 있어서의 논의 45) 1. 설치 관리의 하자에 관한 일반론 일본 국가배상법 제2조에서 말하는 설치 관리의 하자란 일본 민법 제717조에서 정하는 설치 고 한 사례 42) 하천시설의 설치계획을 수립함에 있어서 기준이 되는 홍수량만큼의 물이 소통하는 경우 그 수위를 말한다. ( 하천법 제10조) 43) 대법원 2007.9.21. 선고 2005다65678 판결 44) 대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다48057 판결 45) 이하의 내용은 鹽 野 宏, 行 政 法 Ⅱ, 제4판, 300 頁 이하 참조. 122 _법제

보존의 하자와 같은 의미라 할 수 있는데, 그 내용으로는 ʻʻ영조물이 통상 있어야 할 안전성이 결여 되어 있고 타인에게 위해를 미치는 위험성이 있는 상태를 말하며... 이러한 하자의 존재 여부에 대 해서는 해당 영조물의 구조, 용법, 장소적 환경 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 개별적으로 판단해야 한다ʼʼ는 것이 일본최고재판소의 입장이다. 46) 문제는 이러한 일반론을 전제로 한 구체적인 적용에 있다. 일본최고재판소판결이 시사하는 바와 같이 그것은 영조물의 종류 등에 따라 달라지는데 도로와 하천에 대해 살펴보면 다음과 같다. 2. 설치 관리의 하자 - 도로의 경우 도로에 대한 일본최고재판소의 주요 판례는 도로의 낙석사고에 관한 것으로 도로의 설치 관리에 있어서 통상 요구되는 안전성, 무과실책임, 예산상의 이유 배척의 3원칙에 대하여 판시한 사건이 다. 47) 여기에서 일본최고재판소는 결과책임, 즉 도로 상에서 피해가 발생하면 어떠한 상황에서든 책 임을 져야 한다고 보지는 않았으며, 또한, 단순한 물적 안전성만이 결여되어 있는 것만으로 충분하 다고 보지는 않았다. 즉, 도로 상에 장시간(87시간) 고장차( 故 障 車 )가 방치되어 있고 이것에 원동기가 장착된 자전거가 충돌하여 인명사고가 발생한 사건에 대해 일본최고재판소는 ʻʻ자동차가 장시간 방치되어 도로의 안전 성을 현저히 결여시킨 상태임에도 불구하고 고장차가 있는 것을 알리기 위하여 바리케이드를 설 치하거나 도로 한쪽을 일시 통행 정지 하는 등 도로의 안전성을 유지하기 위해 필요한 조치를 전혀 강구하지 않았다ʼʼ 고 판시하며, 도로관리에 하자가 있다고 판단하였다. 48) 이 판결은 다른 관점에서 보면, 도로가 객관적으로는 안전성이 결여되어 있어도 안전책을 강구할 여유가 없는 경우에는 도로 관리에 하자가 없다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 도로공사표식판 등이 다른 차에 의해 쓰러져 발 생한 사건에 대해서도 하자의 존재를 부정하였다. 49) 위의 일본최고재판소 판례는 도로의 물적 상태에 주목한 것인데, 보다 명확하게 단순한 물적 상태 뿐 아니라 관리 작용의 관념을 추가한 판례도 있다. 히다가와( 飛 騨 川 ) 버스 추락 사고에서 법원은 시설대책, 피난대책의 2가지 관점에서 고찰을 더하여 전자에 대해서는 불가항력을 인정하였지만, 후자에 대해서는 집중호우로 인한 재해는 예측할 수 있는 데도 불구하고 사전규제 등 필요한 조치를 취하지 않았다는 점에서 관리의 하자를 인정하였다. 50) 또 니혼자카( 日 本 坂 ) 터널사고에서 법원은 해당 방재설비의 운용과의 관련에서 통행자 등으로 인한 초기 소화수단의 부재, 소방서에 대한 정보제공의 지연 및 부족, 후속차량의 운전자에 대한 정보제공 불충 46) 다이토( 大 東 )수해에 관한 일본최고재판소판결 1984 1 26 民 集 38 卷 2 号 53 頁, 行 政 判 例 百 選 II 237 事 件 참조 47) 일본최고재판소판결 1970 8 20 民 集 24 卷 9 号 1268 頁, 行 政 判 例 百 選 II 235 事 件 48) 일본최고재판소판결 1975 7 25 民 集 29 卷 6 号 1136 頁, 行 政 判 例 百 選 II 236 事 件 49) 일본최고재판소판결 1975 6 26 民 集 29 卷 6 号 8516 頁 50) 나고야 고등법원판결 1974 11 20 判 例 時 報 761 号 18 頁 2013. 2 _ 123

법 제 논 단 분 등이 장대형 터널로써 통상 갖추고 있어야 하는 안전성이 결여되어 있다고 판시하였다. 51) 3. 설치 관리의 하자 - 하천의 경우 일본에서 하천에 의한 수해는 거의 일상적인 것이기 때문에, 그러한 의미에서 이에 대한 손해배상 이 거의 문제된 적이 없다. 그러나 최근 하천부근 주민의 권리의식이 높아지면서 하천으로 인한 수해에 대해서도 소송이 많 이 제기되고 있으며, 이것을 인용하는 판결이 이어지고 있다. 52) 이것에 하나의 계기를 마련한 것이 다이토( 大 東 )수해에 관한 일본최고재판소 판결이다. 53) 해당 사건은 도시하천에 대해 순차적으로 개수를 진행하던 중, 호우로 인하여 미개수부분에서 물이 범람 하면서 부근 주민에게 피해를 초래하였고 이에 대하여 국가배상법 제2조에 의한 손해배상청구가 이루어진 사건이다. 일본최고재판소는 하천이 자연발생적인 공공용물이라는 점, 원래 홍수 등 자연 적 원인으로 인한 재해를 초래할 위험성을 내포하고 있어 이러한 점에서 애초부터 보다 안전성을 갖 춘 도로 등과 다르다는 점을 강조하고, ʻʻ하천 관리에 대한 하자의 유무는 과거에 발생한 수해 규모, 발생 빈도, 발생원인, 피해 성질, 강우 상황, 유역의 지형 및 기타 자연적 조건, 토질의 이용 상황 및 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하 여 앞에 기술한 여러 제약 하에서 동종 동규범의 하천 관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 인정 할 수 있는 안전성을 갖추고 있다고 인정되는지 여부를 기준으로 판단해야 한다ʼʼ고 판시하였다. 54) 즉, 미개수 하천의 안전성에 대해서는 원칙적으로 과도적 안전성 55) 이면 충분하다는 점에 그 특색 이 있지만, 다음과 같은 점을 유의할 필요가 있다. (1) 판결은 하천과 도로의 차이를 강조하고 있다. 명확히 하천이 자연 그대로의 상태로 존재하고 있고 게다가 원래 인류에게 있어 유용한 것이기도 51) 도쿄고등법원판결 1993 6 24 判 例 時 報 1462 号 46 頁, 73 頁 52) 자세한 내용은 橋 本 博 之, 水 害 と 國 家 賠 償, Jurist 行 政 法 の 爭 點 제3판, 2004 참고 53) 다이토( 大 東 )수해 판결 이후, 수해소송에서 행정부측이 패소하는 경우를 기본적으로 볼 수 없게 되었다. 그 러나 그 후 ʻ개수완료 하천ʼ에 관한 하천 관리의 하자가 문제가 된 타마가와( 多 摩 川 ) 수해 판결에서 일본최 고재판소는 이 다이토( 大 東 )수해 판결의 기준을 기본적으로 따르면서도 약간의 제한을 가하는 자세를 보이 고 있다. 자세한 내용은 일본최고재판소판결 1990 12 13 民 集 44 卷 9 号 1186 頁 참조 54) 일본최고재판소판결 1984 1 26 民 集 38 卷 2 号 53 頁, 行 政 判 例 百 選 II 237 事 件 55) 과도적 안전성이란 결국 현 상태를 가지고 일단 안전한 것으로 간주하는 것으로, 행정의 대응을 사실 상 추인하는 것으로 이해할 수 있다. 하천 관리는 원래 위험한 하천을 대상으로 개시되는 것이고 그 안전성의 확보는 치수사업을 통해 서서히 달성해 나가는 것이 당초부터 예정되어 있는 것이며 치수사업의 실시에는 재정적 제약, 기술적 제약, 사회적 제약 등이 있기 때문에 ʻ미개수 하천 또는 개수가 불충분한 하천ʼ의 안전 성은 이러한 여러 제약 하에서 시행되는 하천의 개수, 정비 과정에 대응하는, 이를 테면 ʻ과도적 안전성ʼ으 로 충분하다고 할 수 있다. 이에 대한 자세한 내용은 櫻 井 敬 子 橋 本 博 之, 現 代 行 政 法 제2판, 2006, 275 頁 참조 124 _법제

하지만 다른 한편 위험한 것으로 존재하고 있다. 또한 도로와 같이 일시 폐쇄와 같은 수단을 취할 수 없다. 그러나 도로도 방치해두면 위험요소가 발생하고 이것을 한 번에 정비하는 것은 불가능하 며, 계획적으로 점차 해나가야 한다는 점은 하천의 경우와 동일하다. 바꿔 말하면 어느 결함 도로에 서 손해배상책임이 판결로 인정되었다고 해도 즉시 동종 도로를 일제히 정비하거나 통행을 정지할 수 있는 것은 아니다. 위험요소의 정비 그 자체는 하천의 경우와 동일하며, 전체 예산과의 관계에서 순차적으로 이루어지지 않으면 안 된다. 그러한 의미에서 도로의 유지관리라는 행정방법과 손해배상 으로 인한 구제방법에는 차이가 있다는데 주의해야 한다. 이에 대하여 하천에 관한 수해소송 관련 일본최고재판소 판결에 따르면 하천관리의 한계와 구제의 한계가 일치하고 있다. (2) 도로와 하천에 관한 관리한계와 구제한계의 不 整 合 도로는 국가가 적극적으로 제공하는 것인데 반하여 하천 그 자체에 대해서는 국가는 제공자가 아 니라 사고방지자 입장에 있다는 점으로 설명할 수 있다. 다만 이것만으로는 사고방지가 가능할 때의 설명으로 불충분하며, 그와 더불어 하천관리 그 자체 및 수해배상에 대한 재정부담의 크기가 실질적 이유라고 생각된다. 도로의 경우는 손해액 및 판결에 따라 행해지는 위험요소의 복구 작업이 시간적 경제적으로 하천과 비교했을 때 그만큼 크지는 않다. 이에 대하여 거대한 비용을 필요로 하는 치수 사업 수해복구에 대해서는 거국적인 재정상의 고려가 필요하고 배상제도라는 피해자 구제에 주목한 시스템은 이것에 반드시 적합한 것은 아니라는 배려가 배후에 있다고 생각한다. 한편, 재정적 제약 에 대하여 사회적 자원배분의 견지에서 재정적 제약을 고려하는 것은 당연하며 이는 도로에도 적합 하다 할 수 있다. 이는 도로에서의 객관적 하자, 즉 결함 수준을 어디에 둘 것인가 하는 문제이며 기술적으로 가능할 뿐 완전무결한 도로를 일본최고재판소가 요구하고 있는 것은 아닐 것이다. 56) 이상의 점에서 보면, 적어도 미개수 하천에 관한한, 물적 성상에 의해서만 관리 하자가 판단되는 것은 아니며 재정적 관리계획의 합리성의 유무가 판단의 중요한 요소가 된다고 할 수 있다. (3) 댐의 경우 하천에서 수해에 관련하는 것 중에 특수한 것으로 댐 조작의 오류에 관한 것이 있다. 이 경우는 하천의 설치 관리 하자로써가 아니라, 댐의 관리 하자로써 문제를 파악할 수 있다. 따라서 다이토 ( 大 東 )수해에 관한 일본최고재판소판결의 입장이 적용되지 않는 것은 하급심판결의 경향이다. 57) 다 만 이러한 댐 조작의 오류가 인정되면 일본 국가배상법 제1조(우리나라 국가배상법 제2조)의 문 제로도 볼 수 있게 되며, 자연호의 수위조절의무를 게을리한 것을 이유로 일본 국가배상법 제1조 의 손해배상책임을 주장하였고 그것에 대하여 검토한 판례도 있다. 58) 56) 鹽 野 宏, 行 政 法 Ⅱ, 제4판, 306 頁 57) 오사카지방법원판결 1988 7 13 判 例 時 報 1989 年 8 月 5 日 임시증간호 115 頁 참조. 58) 코후지방법원 1992 4 20 判 例 時 報 1424 号 3 頁 2013. 2 _ 125

법 제 논 단 Ⅵ. 결 론 이상 도로와 하천에 관한 국가배상책임 문제에 대해 살펴보았다. 이에 대한 일본과 우리나라의 경 향을 보면 영조물책임의 위험책임적 성격 및 피해자 구제를 고려하여 판시하고 있다. 도로와 하천에 대해서는 아직까지 국가배상법 제5조에 대한 논의가 주를 이루고 있으나, 공무원의 직무상 불법행 위로 인한 배상책임에 관한 논의도 필요하다고 여겨진다. 도로에 있어서는 국가와 지방자치단체, 그리고 한국도로공사 사이에 관리 분담이 좀 더 분명해져 야 할 필요성이 있다. 판례의 경우에도 그 부분에 대한 언급이 필요하다 생각된다. 더 나아가 손해배상책임에 있어서도 국가배상책임을 지는 경우에는 무과실책임을 지는데 반해, 민법 상의 책임을 적용하는 경우에는 입증책임에 있어 좀 더 불리해지기 때문에 이에 대한 판례의 확실한 정립이 필요할 것이며, 입법적으로 해결하는 방법도 검토해 보아야 할 것이다. 126 _법제

참고문헌 김남진 김연태, 행정법Ⅰ제16판, 법문사, 2012 류지태 박종수, 행정법신론 제14판, 박영사, 2010 鹽 野 宏, 行 政 法 Ⅱ, 제4판, 有 斐 閣, 2005 櫻 井 敬 子 橋 本 博 之, 現 代 行 政 法 제2판, 有 斐 閣, 2006 橋 本 博 之, 水 害 と 國 家 賠 償, Jurist 行 政 法 の 爭 點 シリーズ 9. 有 斐 閣, 2004 임현, 하천관리상의 하자로 인한 수해에 대한 국가배상책임, 환경법연구 제28권3호 김종천, 하천범람으로 인한 국가배상책임에 관한 연구, 법정논총 제39권 제53집 오준근, 도로와 국가책임에 관한 공법적 검토, 토지공법연구 제11집, 2001 박균성, 공무수탁자의 지위와 손해배상책임, 행정판례연구 XV-1, 2010 정하중, 국가배상법 제2조제1항의 ʻ공무를 수탁 받은 사인ʼ의 의미, 법률신문, 2011. 9. 2013. 2 _ 127