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예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 박 동 률 *77) 목 차 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 예금, 계좌송금, 계좌이체의 민사적 법률관계 Ⅲ. 예금과 횡령죄 Ⅳ. 계좌(현금)송금과 횡령죄 Ⅴ. 계좌이체(전자자금이체)와 형법 Ⅵ. 차명예금과 횡령죄 Ⅶ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 소위 삼성특검에서 삼성의 차명예금을 이용한 비자금 조성이 문제된 바 있고 최근에는 무통장송금, 자금이체를 이용한 보이스 피싱이 기승을 부리고 있다. 그런데 보관 의뢰받은 금전이나 이체된 자금을 인출하여 소비하면 어렴풋이 어떠한 범죄에 해당될 수 있을 것이라고 생각은 하여 왔지만 막상 생각해 왔던 범죄의 구성요건에 대입시켜 보면 깔끔하지 못하다는 생각을 떨쳐버릴 수 없었 고 이를 시원하게 해결해 주거나 아니면 그러한 문제점을 제기하고 있는 논문을 찾아 볼 수 없는 등 형법상의 문제점에 대해서 형법학계의 논의가 거의 없는 실 정이다. 더구나 이와 관련된 민사법 이론은 어느 정도 정립되어 있지만 우리 형 법이 재물과 재산상 이익을 엄격하게 구별하고 있기 때문에 민사법 이론을 형사 * 경북대학교 법과대학 교수

442 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 법에 적용함에 있어서는 더욱 더 어려움이 있다. 그러므로 본 논문에서는 지금까지 일부나마 단편적으로 피력된 견해를 살펴보 고 이와 관련된 대법원의 판결을 알아 본 다음 필자의 견해를 일일이 개진하려 고 한다. 먼저 예금, 계좌송금, 계좌이체의 민사적 법률관계를 살펴보고(Ⅱ) 이 어서 금전의 예금과 관련하여 야기될 수 있는 제반 문제점을 검토하여 본 다음 (Ⅲ) 계좌송금에서 발생할 수 있는 형법상의 문제점(Ⅳ), 계좌이체(전자자금이체) 에서 발생할 수 있는 형법상의 문제점과(Ⅴ) 차명예금과 관련된 형법상의 문제 점을(Ⅵ) 살펴보기로 한다. Ⅱ. 예금, 계좌송금, 계좌이체의 민사적 법률관계 1. 예금의 법적 성격 예금계약이 소비임치나 소비대차의 혼합계약이거나 민법상의 전형계약에 속하 지 않는 특수한 계약에 해당한다는 견해가 1) 있지만, 민법상의 소비임치에 해당 한다는 견해 즉 소비임치설이 통설이다. 2) 대법원도 이른바 보통예금은 은행 등 법률이 정하는 금융기관을 수치인으로 하는 금전의 소비임치 계약으로서, 그 예금계좌에 입금된 금전의 소유권은 금융기관에 이전되고, 예금주는 그 예금계 좌를 통한 예금반환채권을 취득하는 것이다. 라고 판시하여 3) 예금의 법적 성격 을 소비임치로 보고 있다. 2. 계좌송금과 계좌이체의 법률관계 자금이체는 현금의 수수 없이 계산상으로 이체하여 즉 일방의 계좌에서 일정 한 금액을 인출기장하고 그 금액만큼 타방의 계좌에 입금기장하여 현금을 수수 한 것과 같은 효과를 발생하게 하는 지급 수령의 수단으로서, 4) 서면자금이체와 1) 전경근, 예금계약에 관한 연구(서울대 박사학위논문. 1999.), 59면 이하 2) 박영식, 예금계약의 법적 성질, 민법학논총; 후암 곽윤직교수 화갑기념논문집, 529면: 김 황식, 예금에 관한 법적 문제, 재판자료 제32집(은행거래 임대차사건의 제문제), 57면; 편집대표 곽윤직, 민법주해(15), 673면 3) 대법원 2008.4.24. 선고 2008도1408 판결, 대법원 1985.12.24. 선고 85다카880 판결, 대법원 1972.11.14. 선고 72도1946 판결 4) 강위두, 전자자금이체에 관한 법률상의 문제점, 법학연구 제40권 제1호(부산대학교 법학 연구소), 279면

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 443 전자자금이체로 나눌 수 있는데 그 구별기준은 절차의 개시를 서면에 의하는가 아니면 전자식으로 하는가에 있다. 5) 전자금융거래법 제2조 제1호는 전자금융거래라 함은 금융기관 또는 전자금 융업자가 전자적 장치를 통하여 금융상품 및 서비스를 제공하고, 이용자가 금융 기관 또는 전자금융업자의 종사자와 직접 대면하거나 의사소통을 하지 아니하고 자동화된 방식으로 이를 이용하는 거래를 말한다. 라고, 제8호는 전자적 장치 라 함은 전자금융거래정보를 전자적 방법으로 전송하거나 처리하는데 이용되는 장치로서 현금자동지급기, 자동입출금기, 지급용단말기, 컴퓨터, 전화기 그 밖에 전자적 방법으로 정보를 전송하거나 처리하는 장치를 말한다. 라고, 제12호는 전자자금이체라 함은 지급인과 수취인 사이에 자금을 지급할 목적으로 금융기 관 또는 전자금융업자에 개설된 계좌에서 다른 계좌로 전자적 장치에 의하여 자 금을 이체하는 것을 말한다. 라고 정의하고 있다. 한편 은행거래기본약관 제6조(입금) 제2항은 거래처는 현금이나 증권으로 계 좌송금(거래처가 개설점 이외에서 자기계좌에 입금하거나, 제3자가 개설점 또는 다른 영업점이나, 다른 금융기관에서 거래처 계좌에 입금하는 것)하거나, 계좌이 체(다른 계좌에서 거래처계좌에 입금하는 것)할 수 있다. 라고 규정하고 있는데, 이 중 계좌송금은 서면자금이체에, 계좌이체는 전자자금이체에 각 해당한다. 이러한 자금이체의 법률관계에 대해서 대법원은 계좌이체는 은행간 및 은행 점포간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시 키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개 역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관 여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어있다. 따라서 현금으로 계좌송금 또는 계좌이체가 된 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금 거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 한다고 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없 는 경우에는, 송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의 5) 정경영, 전자금융거래와 법, 박영사, 2007, 132면 이에 대하여 전자자금이체는 자금이체의 일종으로서 전자단말기 컴퓨터, 전화, 자기테이 프, 플로피 디스크 기타의 전자적 수단에 의하여 행하여지는 자금이체라고 정의하는 견 해도 있다.(손진화, 전자자금이체거래의 법률관계, 경영법률연구총서 제2권, 168면)

444 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없 이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수 취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 라고 한다. 6) Ⅲ. 예금과 횡령죄 1. 예금행위와 횡령죄 위탁받은 금전의 예금은 자신의 명의로 예금하는 경우와 차명으로 예금하는 경우를 나누어 볼 수 있는데 차명으로 예금하는 경우는 뒤에서 별도로 검토하기 로 하고 이곳에서는 수탁자 명의의 예금을 살펴보기로 한다. 이론상으로는 예금행위 자체가 불법영득의사의 실행이라면 횡령죄가 성립할 수 있지만 이를 입증하기 어려울 것이므로 사실상 횡령죄로 처벌할 수 있는 경 우는 드물 것으로 보인다. 다만 대법원은 양식어업면허권자가 그 어업면허권을 양도한 후 아직도 어업 면허권이 자기 앞으로 되어 있음을 틈타서 어업권손실보상금을 수령하여 일부는 자기 이름으로 예금하고 일부는 생활비 등에 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성 한다. 라며 7) 예금행위 자체를 횡령으로 본 사례가 있다. 2. 예금채권 자체의 처분과 횡령죄 수탁자가 예금반환청구권에 대해 질권을 설정한다든가 자금이체 등의 방법으 로 임의 처분한 경우 예금반환청구권은 물건이 아니므로 횡령죄로 처벌할 수 없 는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 6) 대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2006.3.24. 선고 2005다59673판 결 대법원 2002.1.25. 선고 99다53902 판결, 대법원 2002.12.26. 선고 2002다54479 판결 갑 주식회사가 거래처인 을 주식회사에게 인터넷뱅킹으로 송금하려 하는 과정에서 회사 직원의 잘못으로 병 주식회의 계좌로 계좌이체 하였는데 계좌이체 당시 병 주식회사는 부도로 인하여 폐업 중이었고 갑 주식회사와는 거래관계가 없었다. 7) 대법원 1993.8.24. 선고 93도1578 판결 위 대법원 판결의 사안을 확인하기 위하여 원심 판결을 입수하려고 하였지만 입수하지 못하였는데, 필자의 추측으로는 면허양도인이 양수인의 인근에 거주하는 사람으로 어업 권손실보상금을 예금할 필요도 없이 바로 양수인에게 전달해 줄 수 있는 위치에 있었던 것으로 보인다.

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 445 가. 학설 통설은 8) 수탁자가 그 예금에 대해서 사실상의 지배를 하고 있고, 예금채권의 지배는 성질상 위탁된 금전 자체의 지배와 법률상 동일시 할 수 있으므로 예금 주의 점유자성을 인정하여, 예금반환청구권의 처분은 위탁된 금전 자체(물건)의 처분에 해당하기 때문에 횡령죄가 성립한다고 한다. 나. 대법원 판결 대법원은 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우 뿐만 아니라 법률상의 지배 처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것이다. 라고 9) 정의하면서, 피고인이 금전의 보관을 위탁받아 피고인 명의의 신탁예금을 개설 하여 거기에 보관을 위탁받은 금전을 입금함으로써 위 금전은 피고인이 법률상 지배 처분할 수 있는 예금의 형태로 보관하고 있는 것이어서 피고인은 횡령죄에 서 가리키는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다. 라고 판시하고 10) 있다. 다. 사견 위탁받은 금전을 예금한 경우, 예금명의인과 은행 사이에서는 소비임치계약이 성립하므로 금전 그 자체는 은행의 소유가 되고 예금명의인이 취득하는 것은 예 금반환청구권이라는 채권에 불과하다. 그러나 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐 만 아니라 법률상의 지배 처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것이고, 수탁자 는 위탁자로부터 특정한 금전을 위탁받아 이를 보관하는 방법으로 예금을 한 것 이므로 비록 수탁자가 은행에 대해서는 예금반환청구권밖에 취득하지 않는다고 할지라도 위탁자와 수탁자 사이에서는 수탁자가 위탁받은 금전 그 자체(특정한 재물)를 보관하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 예금반환청구권에 대한 질권의 설정이나 채무의 변제조로 자금이체 등 의 처분행위는 위탁받은 금전 그 자체의 처분과 동일하므로 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 8) 편집대표 박재윤, 주석형법각칙(6), 328면; 편집대표 이회창, 주석형법각칙(3), 505면; 이재상, 384면; 임웅, 415면; 권창국, 송금착오와 횡령죄에 있어서 위탁관계 및 점유, 법률신문 제3391호(2005.9.) 9) 대법원 2005.6.24. 선고 2005도2413 판결, 대법원 2000.8.18. 선고 2000도1856 판 결, 대법원 1983.9.13. 선고 82도75 판결 10) 대법원 2000.8.18. 선고 2000도1856 판결, 대법원 1983.9.13. 선고 82도75 판결, 대법원 1985.9.17. 선고 84도2644 판결

446 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 그렇지만 수탁자가 예금액을 언제라도 인출할 수 있는 지위에 있는 한, 예금 액에 대한 법률상의 지배로서 불특정물에 대한 점유를 갖고 있다고 보아야 한 다. 라는 표현은 11) 횡령죄의 객체는 특정되어 있어야 한다는 12) 점에 비추어 부 적절하며, 위탁된 금전이라는 특정물을 보관하고 있다고 보아야 할 것이다. 3. 예금인출행위와 횡령죄 위탁받은 금전을 예금하였다가 이를 인출하는 행위 그 자체는 처음 위탁받은 상태로의 회복에 불과하므로 그것만으로는 횡령죄의 실행의 착수가 있다고 보기 어려울 것이다. 다만 회사, 은행, 국가나 단체 등에서 금전 출납을 관리하는 자가 예금된 공 금을 불법영득의 의사로 인출한 때에는 업무상횡령죄가 성립될 수 있으며, 대법 원도 피고인들의 자금 인출행위가 그 인출금을 재단의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이고, 그 결과 위 예치금도 재 단을 위하여 보관한 것이 아니라는 점이 증거에 의하여 입증되어야 할 것이다. 라고 판시하여 13) 인출행위 자체만으로도 경우에 따라서는 횡령죄가 성립될 수 있다고 보고 있다. 4. 인출한 금전의 임의소비와 횡령죄 위탁받은 금전을 예금하였다가 인출한 금전은 물질적 동일성을 상실하므로 인 출한 금전을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립될 수 없지 않는가 하는 의문이 있을 수 있다. 이에 대해서 학계의 논의를 찾아 볼 수 없는데 이는 당연하게 횡 령죄가 성립한다고 보기 때문인 것으로 보인다. 대법원도 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의 자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 피고인 명의의 신탁예금에 입금된 금 전은 피고인만이 법률상 지배 처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신들이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 11) 김/서, 355면 12) 박상기, 372면; 정영일, 366면 13) 대법원 1998.2.13. 선고 97도1962 판결 재단의 자금을 인출하여 비자금을 조성한 사안으로 재단의 자금 인출 그 자체가 횡령죄 가 될 수 있는지 여부에 대한 사안임.

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 447 금전이 피고인 소유로 된다거나 위탁인이 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로, 피고인이 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환 요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성 립한다. 라고 판시하고 14) 있다. 생각건대, 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성 은 상실되었지만, 15) 인출한 금전은 위탁된 금전의 변형물로서 위탁자와의 관계 에서는 여전히 보관관계가 인정되므로 이를 임의 소비하면 횡령죄가 성립한다. 대법원도 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일 부를 소비하면 횡령죄가 성립한다. 고 판시하여 16) 변형물에 대한 보관관계를 인 정하고 있다. Ⅳ. 계좌송금과 횡령죄 1. 계좌송금과 수취인의 재물 보관 또는 취득 여부 (사례1) 17) 갑은 을의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후 통장과 도장은 을에게 보관시키고 자신은 계좌의 현금인출카드를 소지한 채 을을 기망하여 위 예금계좌로 1천만 원을 송금받았다. 계좌송금이 형법상 문제가 되는 경우는 공갈이나 기망에 의한 송금, 착오송 금, 과다송금, 수취인에게 보관시키기 위한 송금 등이다. 위에서 살펴본 바와 같이 위탁받은 금전을 예금한 경우 위탁받은 금전 자체의 보관을 인정하는 입장에 서면 계좌송금의 경우에도 수취인은 송금인이 송금한 14) 대법원 2000.8.18. 선고 2000도1856 판결, 대법원 1983.9.13. 선고 82도75 판결, 대 법원 1985.9.17. 선고 84도2644 판결 15) 대법원 2004.3.12. 선고 2004도134 판결, 대법원 2000.3.10. 선고 98도2579 판결, 대 법원 2004.4.16. 선고 2004도353 판결 대법원 2000.3.10. 선고 98도2579 판결의 원심판결은 장물인 자기앞수표 및 현금을 은행에 소비임치 하였다가 다시 인출함으로써 취득한 현금은, 장물인 금전을 다른 종류 의 금전으로 교환한 경우나 장물인 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우와는 달리 장물 을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 이미 장물성을 상실하였다. 는 이유로 무죄를 선 고하였다. 16) 대법원 2001.11.27. 선고 2000도3463 판결 17) 대법원 2003.7.25. 선고 2003도2252 판결의 사안임

448 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 금전을 예금의 형태로 보관하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 수취인이 취득하는 것은 어느 경우이든 예금채권이라는 점에서는 동일하고 단지 입금하는 사람과 방법에서만 차이가 날 뿐인데 위탁받은 금전을 예금하는 경우에는 수탁 자가 직접 예금함에 반하여 송금의 경우에는 송금인이 수취인의 통장에 송금하 는 것이기 때문이다. 대법원도 (사례1)의 사안에서 자신은 통장의 현금인출카드를 소지하고 있으 면서 언제든지 카드를 이용하여 차명계좌 통장으로부터 금원을 인출할 수 있었 고 명의인을 기망하여 위 통장으로 돈을 송금받은 이상, 이로써 송금받은 돈을 자신의 지배하에 두게 되어 편취행위는 기수에 이르렀다. 라고 판단하여 18) 송금 받은 돈(예금반환청구권이라는 재산상 이익이 아니라 재물)에 대한 사기죄의 기 수를 인정하고 있다. 따라서 보관을 위하여 현금으로 송금하였는데 예금명의자(수취인)가 이를 임 의로 인출하여 소비하거나 채무변제를 위하여 자금이체하였다면 횡령죄가 성립 할 것이고, 공갈이나 기망하여 송금받았다면 재물에 대한 공갈죄나 사기죄가 성 립한다. 이에 반하여 채무자가 양도인에게 돈을 무통장입금의 방법으로 변제하였다면 그 돈은 은행으로 들어가게 되어 은행의 소유가 되고(소비임치 혹은 그 유사한 계약), 양도인은 다만 은행에서 그 금액 상당의 돈을 청구할 수 있는 권리(재물 이 아니라 채권적 청구권으로 재산상의 이익이다)만 가지게 되므로 결국 이런 지급방법에 따르면 횡령죄의 성립을 인정할 수 없게 된다. 는 비판적 견해가 19) 있다. 지급인이 자신의 예금계좌에서 수취인의 계좌로 송금하는 경우, 지급인은 예 금인출청구와 동시에 무통장송금의뢰를 하면서 예금청구서에 인쇄된 송금받을 사람 란에 수취인의 계좌번호를 기재하고 은행직원은 예금을 인출하여 그 돈을 수취인의 계좌로 송금하므로 인출한 금전 이라는 특정한 재물이 존재한다. 따라 서 재물의 실체가 없어 횡령죄가 성립하지 않는다는 비판은 타당하지 아니하다 고 생각된다. 18) 대법원 2003.7.25. 선고 2003도2252 판결 19) 김형한, 횡령죄에 있어서의 타인의 재물을 보관하는 자- 대법원 1999.4.15. 선고 97도 666 전원합의체 판결을 중심으로-, 재판과 판례 제2집(대구판례연구회), 438~439면.

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 449 2. 착오에 의한 계좌송금과 횡령죄 착오에 의한 계좌송금의 유형은 다음과 같이 나누어 볼 수 있다. 첫째, 아래 (사례2)와 같이 송금의뢰인이 채무가 이미 소멸했음에도 불구하고 착오로 송금을 의뢰하고 은행이 해당 금액을 송금한 경우이다. 이 경우 송금의 뢰인은 송금행위 자체에는 아무런 착오가 없고 단지 송금의 원인이 된 법률관계 내지는 채무의 존재 유무에 대해 착오가 있을 뿐이다. 둘째, 송금의뢰인의 송금행위뿐만 아니라 송금의 원인관계에서도 아무런 착오 가 없는 반면에 송금지시인에게 착오가 있는 경우이다. 셋째, 송금의뢰인이 착오로 자신의 채권자가 아닌 타인의 이름과 계좌번호를 언급하여 송금을 의뢰하고 은행이 이에 따라 그 타인의 계좌에 송금을 한 경우 이다. 넷째, 송금의뢰인이 갑의 계좌로 송금을 의뢰하였는데 은행직원의 잘못으로 무관한 을의 계좌로 송금이 이루어진 경우이다. 위와 같은 착오송금에 있어서 수취인이 이를 임의로 인출하여 소비한 경우 형 법상 어떠한 범죄가 성립될 수 있는지 여부에 대한 학계의 논의가 미미하고 이 를 언급하고 있는 경우에도 일괄하여 언급하고 있을 뿐 착오의 유형에 따라 분 류하여 논의하고 있지는 아니하다. 그러므로 이하에서는 착오의 유형에 따라 형 법상의 범죄구성이 달라지는지 여부에 대해 살펴본다. 가. 송금인의 잘못으로 인한 착오송금 1) 원인관계상의 착오가 있는 경우 (사례2) 20) 1 피해자 주식회사는 갑 소유의 대구 수성구 매호동 전 456 평방미터(이하 이사건 부 동산 이라 한다) 일대의 토지를 매입한 다음 그 토지 위에 아파트를 신축하는 사업을 추진 중이었다. 2 피해자 회사는 갑과 이사건 부동산을 7억 원에 매수하기로 계약하고 계약금과 중도 금으로 3억 8천만 원을 지급하였다. 3 피해자 회사의 아파트개발담당 이사는 잔금지급기일에 이사건 부동산에 대한 가압류 등기가 여전히 말소되지 아니한 사실을 알고서 피해자 회사의 거래은행의 송금담당자에게 원래 당일 송금목록에 따라 갑에게 송금하기로 되어 있던 잔금 3억 2천만 원을 송금하지 말 것을 요구하였고, 송금담당자가 부하 직원에게 이를 지시하였으나 부하직원이 이를 간 과한 나머지 갑에게 3억 2천만 원을 송금하여 버렸다. 4 당시 아파트개발담당이사가 갑에게 위 가압류등기의 말소를 요구하자, 갑은 4일 후

450 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 가압류등기의 말소에 필요한 서류를 법무사 사무실에 교부하여 가압류등기가 말소되었다. 5 그 후 아파트개발담당이사는 송금중지 요구와는 달리 이미 갑에게 잔금이 송금되어 버린 것을 모른 채 다시 은행 송금담당자에게 갑에 대한 3억 2천만 원의 송금을 요구하였 고 이에 따라 갑에게 위 돈이 송금되었다. 6 갑은 나중에 송금된 3억 2천만 원을 인출하여 임의로 사용하였다. 가) 학설 (1) 횡령죄설 21) 이 견해는 착오에 의해 점유가 이전된 경우에 있어서도 거래의 신의칙에 기해 보관을 인정할 수 있는 정도의 신임관계가 존재한다면 횡령죄는 성립할 수 있으 므로, 착오로 잘못 송금한 경우 예금명의자가 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 인정될 수 있다고 한다. (2) 사기죄, 절도죄 또는 컴퓨터등사용사기죄설 22) 이 견해는 착오에 의한 송금의 경우에도 신의칙 등에 따라 위탁관계를 인정할 여지는 충분히 있지만, 횡령죄를 인정하기 위해서는 위탁관계 외에 예금에 의한 점유가 긍정되어야 하는데 이러한 점유는 수취인에게 정당한 인출권한이 긍정될 때에 인정되고, 이러한 권한이 인정되지 않는 송금착오의 경우는 이를 인정할 수 없으므로 횡령죄가 아니라 개별 사안에 따라 사기죄, 절도죄 또는 컴퓨터등 사용사기죄가 문제될 뿐이라고 한다. (3) 점유이탈물횡령죄설 23) 이 견해는 반드시 위탁자와 수탁자 사이에 직접적인 위탁행위가 있어야 하는 것은 아니더라도 조리 관습 신의칙 등에 의해 적어도 위탁행위에 준하는 신뢰관 계가 존재해야 하는데 송금착오의 경우에는 이러한 신뢰관계가 없으므로 송금절 차의 착오로 자신의 계좌에 잘못 입금된 돈을 임의로 소비한 경우 점유이탈물횡 령죄가 성립한다고 한다. 20) 대법원 2005.10.28. 선고 2005도5975 판결의 사안을 원심 판결문을 보고 정리한 것 임. 위 사안에서 검사는 주위적으로 횡령, 예비적으로 점유이탈물횡령으로 기소하였고, 피고인은 항소이유로 위탁관계가 없음을 주장 하였다. 본 논문에 인용된 원심 판결문은 모두 대학원에 재학 중인 송민화 판사가 구해주었는데 이 기회에 감사드린다. 21) 정영일, 362면 22) 이재상, 385면(사기죄가 성립한다고 한다); 권창국, 위 논문 23) 김/서, 350면

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 451 (4) 사기죄 또는 점유이탈물횡령죄설 24) 이 견해는 횡령죄는 성립될 수 없고 점유이탈물횡령죄 또는 사기죄가 성립될 뿐이라고 한다. 나) 대법원 판결 대법원은 (사례2)의 사안에서 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 경우 횡령죄가 성립한다고 한 원심판결은 정 당하다. 라고 판시하고 있을 뿐 25) 이론구성에 대하여 별다른 설명이 없고, 원심 은 26) 피고인은 신의성실의 원칙상 착오로 송금된 돈을 보관하는 자의 지위에 있다. 고 판단하였다. 2) 송금행위 자체에 착오가 있는 경우 송금의뢰인이 착오로 다른 사람의 계좌번호를 알려주어 이에 따라 은행이 송 금한 경우도 원인관계상의 착오가 있는 경우와 민사적 법률구성은 동일하므 로, 27) 수취인이 이를 임의로 인출하여 소비한 경우에 형법상 어떠한 범죄가 성 립될 것인지 여부도 위와 같다. 나. 은행의 잘못으로 인한 착오송금 송금의뢰인이 갑의 계좌로 송금을 의뢰하였는데 은행직원의 잘못으로 무관한 을의 계좌로 송금이 이루어진 경우, 형법상 어떠한 범죄로 처벌되는가에 대해서 학계에서의 논의는 거의 이루어지고 있지 아니하다. 단지 은행의 잘못으로 송금의뢰인이 지정한 계좌와 무관한 계좌에 착오로 송 금된 경우 그 계좌의 명의자가 이를 알면서 예금을 인출하였다면 사기죄(예금을 창구에서 인출한 경우), 절도죄(현금자동지급기에서 인출한 경우), 컴퓨터등사용 사기죄(가령 인터넷뱅킹 등을 통하여 다른 계좌로 이체한 경우) 등이 성립한다. 는 견해만 28) 찾아볼 수 있을 뿐인데, 이 견해도 그 법이론 구성에 대하여는 설 명하고 있지 아니하고 또한 계좌명의인, 지급은행, 수취은행 중 누가 피해자인 지에 대해서 명시적으로 언급하고 있지 아니하지만 수취은행을 피해자로 보는 것 같다. 현실적으로 위와 같은 사례가 발생할 가능성이 극히 희박하여 아직까 24) 손동권, 415면 25) 대법원 2005.10.28. 선고 2005도5975 판결 26) 대구지방법원 2005.7.26. 선고 2005노773 판결 27) 김형석, 지급지시 급부관계 부당이득, 법학 제47권 제3호, 308~309면 28) 편집대표 박재윤, 주석형법각칙(6), 329면

452 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 지 이에 대한 대법원 판결은 찾아 볼 수 없다. 다. 사견 1) 점유이탈물횡령죄의 성립 여부 점유이탈물이란 원래의 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 벗어난 타 인소유의 재물을 의미하는데, 29) 착오송금의 경우 송금의뢰인이 금전의 송금을 의뢰하였으므로 송금의뢰인의 의사에 기해 점유가 이탈된 것이어서 점유이탈물 이라고 볼 수는 없다. 2) 횡령죄의 성립 여부 착오로 인한 의사표시는 취소할 수 있는 것이 민법의 일반원칙이지만 송금이 나 자금이체의 경우에는 지급은행이 일정한 확인절차를 준수하고 지시를 수령하 였으며 지시내용 속에 지급은행이 전혀 알 수 없는 착오가 있었다면 민법의 일 반원칙과는 달리 의사표시의 취소를 부정하고 의뢰인에게 위험을 부담시키는 것 이 형평의 관점에서 볼 때 타당하다는 견해와 30) 지급지시의 중요부분에 착오가 있었고 지급지시한 자에 중대한 과실이 있는 한 지급지시를 취소할 수 있다는 견해의 31) 대립이 있지만, 취소를 허용하는 견해에서도 수취인이 수취은행으로부 터 이를 인출하여 소비한 경우에는 수취은행은 선의의 제3자에 해당된다고 하 므로 32) 형법상 문제가 되는 경우 즉 수취인이 착오로 송금된 돈을 인출한 경우 에는 어느 학설에 의하든 동일하게 수취은행은 보호를 받게 된다. 대법원도 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에는, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부 당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수 취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니하는 것이다. 라고 판시 하고 33) 있다. 생각건대, 지급은행이나 수취은행은 송금인의 착오로 인한 송금으로 인해 전 29) 편집대표 박재윤, 주석형법각칙(6), 510면 30) 전삼현, 은행거래상 전자자금이체의 법적 문제, 숭실대 법학논총 제10집, 169면; 김형 석, 위 논문, 308면 31) 정경영, 위 책, 88면 32) 정경영, 위 책, 89면 33) 대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2006.3.24. 선고 2005다59673 판결

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 453 혀 손해를 입지 않으므로 오로지 송금인과 수취인 사이에서 어떠한 범죄가 성립 될 수 있는가 하는 문제 즉 횡령죄 내지 배임죄의 성립 여부를 따지는 것이 타 당하다고 생각된다. 대법원은 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임 은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되 는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된 다. 고 판시하고 있고, 34) 학설도 35) 대부분 신의칙에 의한 보관관계를 인정하고 있으므로 수취인은 신의칙상 송금인을 위하여 보관하는 자의 지위에 있고 따라 서 수취인이 이를 계좌이체의 방법으로 처분하거나 인출하여 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 그러나 은행의 잘못으로 인한 착오송금의 경우에는 송금의뢰인의 잘못은 전혀 없어 그로 인한 위험은 은행이 부담하여야 하고 지급은행이 지급인의 계좌에서 이체자금을 차감할 수 없어 36) 수취인은 송금의뢰인의 금전을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없으므로 송금의뢰인과의 관계에서 횡령죄로 의율할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 지급은행(송금의뢰인의 거래은행)이 횡령죄의 피해자로 보아야 할 것이다. 수취인의 예금통장에는 송금인의 이름이 기재되기 때문에 비록 수취인이 송금인을 재물의 소유자로 생각하였다고 하더라도 수취인 이 재물의 타인성을 인식하고 있는 한 소유자에 대한 착오는 고의를 조각하지 아니하기 때문에 횡령죄가 성립될 수 있을 것이다. 3) 사기죄의 성립여부 수취인이 송금의뢰인과의 관계에서 송금의뢰인의 금전을 보관하는 지위에 있 다고 보아 횡령죄가 성립된다고 볼 것인지, 수취은행과의 관계에서 사기죄가 성 립된다고 볼 것인지, 아니면 위 두죄가 상상적 경합 내지 실체적 경합의 관계에 있다고 볼 것인지 여부가 문제된다. 송금인을 피해자로 하는 횡령죄와 수취은행을 상대로 한 사기죄가 성립되고 두 죄는 상상적 경합 내지 실체적 경합관계에 있다고 보면 대법원이 횡령죄를 인정하였다고 하여 수취은행에 대한 사기죄가 성립되지 아니한다고 볼 수는 없 34) 대법원 1987.10.13. 선고 87도1778 판결 35) 이재상, 386면; 정영일, 361면; 김성돈, 376면; 배종대, 509면; 오영근, 455면; 임웅, 406면; 박상기, 371면 36) 전삼현, 위 논문 169면; 정경영, 위 책, 302면

454 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 다. 왜냐하면 (사례2)의 경우에는 횡령죄로 기소되었기 때문에 불고불리의 원칙 상 기소되지 아니한 사기죄 부분에 대해서는 판단할 수도 없고 판단할 필요도 없기 때문이다. 먼저, 상상적 경합관계인지 여부에 대하여 살펴본다. 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립 하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망 행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성하기 때문 에 37) 두 죄의 상상적 경합을 인정하기 어렵다. 왜냐하면 하나의 재물이 타인이 점유하는 타인의 재물 (사기죄부분)도 되고 자기가 점유하는 타인의 재물 (횡령 죄부분)이 될 수는 없어 논리적으로 불가능하기 때문이다. 다음으로, 실체적 경합관계에 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 송금된 돈의 인출행위가 수취은행에 대한 사기죄, 인출한 돈의 임의 소비행위 가 송금인에 대한 횡령죄로서 두 죄가 실체적 경합관계에 있는 것으로 볼 수 있 는 여지가 있기는 하다. 대법원도 대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하 면서 수분양자들을 기망하여 편취한 분양대금은 회사의 소유로 귀속되는 것이므 로, 대표이사가 그 분양대금을 횡령하는 것은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립된다. 라 고 판시하고 38) 있다. 그러나 대법원의 위 사안은 회사가 계약관계 또는 사용자 의 불법행위로 인해 책임을 지고 있음에 반하여 착오송금된 돈의 인출로 인해 수취은행은 어떠한 책임도 부담하지 않기 때문에 위 대법원 판결이 그대로 적용 될 수는 없다. 더구나 수취인의 수취은행에 대한 사기죄를 인정하게 되면 민사법 이론과 정 면으로 충돌하게 되는 문제점이 발생할 우려가 있다. 즉 대법원 판결에 의하면 송금이 착오에 의해 이루어졌다고 하더라도 수취인과 수취은행 사이에는 유효한 예금관계가 성립되므로 수취인이 예금을 인출한 경우 수취은행은 수취인에 대하 여 부당이득으로 반환을 청구할 수 없고 39) 오로지 송금인만이 수취인에 대해서 부당이득으로 반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 40) 그런데 수취은행에 대해 사기죄 37) 대법원 1987.12.22. 선고 87도2168 판결, 대법원 1980.12.9. 선고 80도1177 판결 38) 대법원 2005.4.29. 선고 2005도741 판결 39) 정경영, 위 책, 268~269면 40) 김형석, 위 논문, 324면

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 455 가 성립된다고 하면 수취은행은 수취인에 대해 불법행위(사기)로 인한 손해배상 을 청구할 수 있게 되고 이렇게 되면 수취은행이 수취인에 대해 부당이득반환청 구를 할 수 없다는 이론과 충돌하기 때문이다. 또한 착오송금의 경우 수취인은 송금받는 과정에서는 전혀 관여한 바가 없고 오히려 송금인의 착오로 인해 수취인의 범행을 유발한 면이 있으며, 일반인도 수취인이 송금인의 돈을 함부로 인출하여 소비한 것으로 즉 송금인과 수취인 사 이에서의 문제로 인식하고 있는 것으로 보인다. 그러함에도 수취인은 실질적 권리자가 아니라는 실체관계까지 동원하여 수취 은행에 대해 부작위에 의한 사기죄가 성립된다고 하는 입장은 수긍하기 힘들다. 따라서 위와 같은 제반 문제점을 고려함과 아울러 수취인과 송금인 사이에 신의 칙에 기한 위탁관계가 충분히 인정될 수 있으므로 수취인에게 송금인과의 관계 에서 횡령죄만 성립된다고 봄이 타당하다. 3. 과다송금과 횡령죄 송금의뢰인이 500만원을 송금하겠다는 의사로 은행직원에게 송금을 의뢰하면 서 착오로 100만원권 자기앞수표 6매를 교부하여 600만원이 송금된 경우, 수취 인이 100만원이 과다송금된 것을 알면서 인출하여 소비하였다면 수취인에게 어 떠한 범죄가 성립하는가에 대해서도 전혀 논의가 이루어지고 있지 아니하다. 착오로 인한 과다송금이나 현금의 착오지급이나 그 구조는 동일한 것으로 보 이므로 현금의 착오지급에 대한 기존의 학설과 판례를 살펴본다. (사례3) 41) 부동산의 매수인인 갑은 매도인인 을로부터 잔금을 수령함에 있어 잔금을 교부받은 후에 비로소 1,000만원권 자기앞수표 1매를 더 교부받은 것을 알고도 이를 인출하여 임의로 소 비하였다. 가. 학설 (사례3)의 사안과 관련하여 교부자의 진의에 의한 교부가 아니므로 점유이탈 물횡령죄가 성립한다는 견해, 42) 거래의 신의칙상 고지의무와 반환의무가 있으므 41) 대법원 2004.5.27. 선고 2003도4531 판결의 사안임. 42) 김/서, 423면; 정영일, 313면; 임웅, 349면; 김성돈, 324면; 오영근, 399면 각주1); 손 동권, 358면; 정/박, 354면

456 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 로 사기죄가 성립한다는 견해, 43) 착오로 점유가 이전된 경우라 할지라도 일률적 으로 횡령죄의 성립을 부정할 것이 아니라 거래의 신의성실의 원칙에 의해 보관 을 인정할 수 있을 정도의 신임관계가 발생하였는가를 검토하여 신임관계를 인 정할 수 있다면 횡령죄의 성립을 인정해야 한다는 견해가 44) 있다. 나. 대법원 판결 대법원은 (사례3)의 사안에서 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에 야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부 하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다. 고 판시함으로써 45) 방론으로 착오지급의 경우 점유이탈물횡령죄가 성립할 수 있음을 밝히고 있다. 다. 사견 점유이탈물이란 원래의 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 벗어난 타 인 소유의 재물을 의미하는데, 46) 착오송금과는 달리 과다송금한 위 사안에서는 초과된 100만원권 자기앞수표 1매에 대해서는 송금인에게 점유이전의사가 전혀 없어 점유자의 의사에 기하지 아니한 점유이탈이므로 점유이탈물횡령죄가 성립 된다고 봄이 타당하다. Ⅴ. 계좌이체(전자자금이체)와 형법 1. 권한자에 의한 계좌이체 가. 보관을 위한 계좌이체 (사례4) 갑은 국회의원 선거에 출마하면서 재산이 많다는 비판을 피하려고 친구인 을의 승낙을 받은 후 자신의 예금계좌에서 5억 원을 을의 예금계좌로 이체하였고, 을은 갑이 국회의원 에 당선되자 재산은닉의 약점 때문에 함부로 형사문제화 하기 어렵다는 점을 이용하여 이 43) 백형구; 176면 44) 원혜욱, 횡령죄에 있어서의 위탁관계, 형사판례연구(14), 162면 45) 대법원 2004.5.27. 선고 2003도4531 판결 46) 편집대표 박재윤, 주석형법 각칙(6), 510면

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 457 체받은 위 돈 중 1억 원을 자신의 채권자인 병에 대한 채무변제조로 병의 계좌로 이체하 였는데, 병은 사전에 을로부터 위와 같은 내용을 전해 들었기 때문에 그 내막을 잘 알고 있었다. 1) 횡령죄설 이 견해는 계좌의 예금을 다른 사람에게 보관시키기 위해 그의 승낙을 받고 그 사람의 계좌로 이체한 경우, 수취인이 보관하고 있는 것은 이체된 금액만큼 의 금전적 가치이므로 수취인이 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다고 한다. 47) 2) 배임죄설 무통장입금의 방법으로 돈을 송금한 경우에도 양도인이 그 돈을 모두 찾아서 소비하는 것이 횡령죄를 구성한다고 해석한다면, 이런 경우에는 재물의 개념을 지나치게 확대해석하는 것이라고 볼 수밖에 없다. 이런 경우에는 재물에 해당하 는 실체가 전혀 없기 때문에(재물은 물리적으로 관리할 수 있는 것으로 권리는 재물이라고 할 수 없는 것이다) 배임죄가 성립된다고 한다. 48) 나. 착오에 의한 계좌이체 (사례5) 49) 1 세무사인 갑은 을을 포함한 고객들에 대한 세무사고문료의 수납업무를 A 주식회사에 위탁하였다. 2 A 주식회사는 고문거래처의 예금구좌로부터 자동인출받는 방법으로 고문료를 수납하 여 갑이 지정한 예금구좌에 일괄하여 송금하였다. 3 그런데 갑의 처가 착오로 이체받을 계좌를 을 명의의 보통예금구좌로 변경한다는 취 지의 서류를 A 주식회사에 제출함으로써 A 주식회사는 수납한 고문료 75만 엔을 을의 계좌로 이체하였다. 4 을은 착오로 계좌이체된 사실을 알면서도 은행창구에서 현금으로 위 돈을 인출하여 임의로 사용하였다. 이러한 사안과 관련하여 구체적으로 논의한 논문을 찾아 볼 수 없는데, 이는 47) 천진호, 타인명의예금 인출행위의 형사책임과 장물죄, 형사판례연구(13), 363면. 이 견 해는 이 부분을 주요 쟁점으로 다룬 것이 아니라 아래에서 살펴볼 무권한자에 의한 자 금이체의 경우 절도죄가 성립된다는 논리를 전개하는 과정에서 피력된 것이다. 48) 김형한, 위 논문 438~439면. 다만 이 견해는 채권양도인이 채무자로부터 송금받은 경 우를 상정한 것이지만 계좌이체받은 경우도 동일할 것이다. 49) 일본 최고재판소 평성15.3.12. 결정의 사안임

458 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 앞에서 살펴본 착오에 인한 계좌송금과 동일하다고 본 때문인 것으로 보인다. 일본 최고재판소는 50) (사례5)의 사안에서 지급인과 수취인 사이의 송금의 원인되는 법률관계가 존재하지 아니하더라도 수취인과 은행사이에 있어서는 이 체액 상당의 보통예금계약이 성립하고 수취인은 은행에 대하여 보통예금채권을 취득한다. 라고 판단한 다음(이 부분의 이론구성은 위에서 살펴본 대법원의 입 장과 동일하다), 수취인은 이체상당액을 최종적으로 자기의 것으로 할 수 있는 실질적 권리가 없으므로 착오임을 알고 있는 수취인은 이를 은행에 고지하여야 할 신의칙상의 의무가 있음에도 이를 숨기고 예금인출청구를 한 것은 사기죄의 기망행위에 해당하고 이에 착오에 빠진 은행창구직원을 통해 예금을 인출하였다 면 사기죄가 성립한다. 고 한다. 51) 다. 사견 계좌이체의 경우에는 (사례4)와 같이 이체된 자금을 계좌이체의 방법으로 다 시 처분하는 경우와 (사례5)와 같이 이체된 자금을 인출하여 임의로 소비하는 경우로 나누어 검토해 보는 것이 타당할 것으로 보인다. 1) 자금이체의 방법으로 처분한 경우 위에서 본 바와 같이 대법원은 계좌송금과 계좌이체의 민사적 법률관계를 동 일하게 구성하고 있고 또한 경제적 효과에 있어서도 동일하다. 따라서 형법상으 로도 계좌송금이나 계좌이체를 동일하게 이론 구성하여 수취인이 이체받은 자금 을 계좌이체의 방법으로 처분하면 횡령죄가 성립된다고 봄이 타당할 것 같지만, 횡령죄가 성립되기 위해서는 재물을 보관하고 있어야 하는데 계좌이체의 경우에 는 이체의 전( 全 ) 과정을 통하여 보아도 금전이라는 재물이 등장하지 않는다. 52) 따라서 횡령죄설이 수취인이 보관하고 있는 것은 이체된 금액만큼의 금전적 가치 라고 적절하게 파악하고도 재물성 여부에 대한 아무런 설명도 없이 금전적 가치를 재물로 보아 반환거부의 경우 횡령죄가 성립된다고 하는 것은 모순인 것 으로 보인다. 그렇다고 계좌이체를 예금인출한 후 그 금전을 다시 계좌송금한 것으로 보는 것도 너무 기교적이고 불리한 확장해석 내지 유추해석에 해당될 수 50) 일본 최고재판소 평성15.3.12. 결정 51) 판결문에는 진입( 振 込 )이라는 용어를 사용하고 있는데 이는 우리나라의 지급이체에 해 당한다고 한다. (정경영, 위 책, 136면) 52) 그 전의 예금단계에서 특정한 금전이 있었다고 볼 여지가 있지만 지급인도 자금이체받 은 경우가 있을 수 있고 어음이나 수표의 추심금일 수도 있으므로 반드시 특정한 금전 이 등장한다고 보기 어렵다.

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 459 있다. 따라서 계좌이체의 경우에는 수취인이 재물을 보관하고 있다고 볼 수 없 으므로 횡령죄로 의율하기 어렵다고 생각된다. 이러한 입장은 은행원을 기망하여 환어음의 할인을 승낙하게 하고 그 금원을 자기의 당좌예금계좌로 대체시킨 경우, 현금의 수수 없이 다만 장부계정에 의하 여 할인금액에 상당한 예금채권을 피고인이 취득하고 재산상 불법의 이익을 얻 은 것에 불과하므로 불법이득죄를 구성한다. 라고 판단한 일본 대심원의 판결에 서 53) 해결의 실마리를 찾아 볼 수 있지 않을까 싶다. 비록 위 판결이 사기죄에 대한 것이기는 하지만 명시적으로 재물이 아니라 재산상의 이익을 취득한 것으 로 판단하고 있기 때문이다. 수취인에게 횡령죄가 성립될 수 없다면 수취인이 지급인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 즉 배임죄가 성립될 수 있는지 여부를 검토해 보아야 할 것 이다. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어 서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되 는 자를 의미하고, 54) 타인의 사무처리 로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위 에 협력하는 경우라야만 되는 것이며, 55) 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생 근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있 다. 56) 먼저, 보관을 위해 자금을 이체한 경우에는 수취인에게 계약에 기해 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 당연히 인정되므로 아무런 문제가 발생하지 않는 다. 다음으로, 착오에 의해 계좌이체된 경우 그러한 지위를 인정할 수 있는지 여 부에 대하여 살펴본다. 대법원은 채권양도인의 지위와 관련하여 우리 민법은 채무자와 제3자에 대 한 대항요건으로서 채무자에 대한 양도의 통지 또는 채무자의 양도에 대한 승낙 을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 양도인에게만 부여하고 있으므로, 53) 일본 대심원 1925.3.20. 판결 (편집대표 박재윤, 주석형법 각칙(6), 148면에서 재인용) 54) 대법원 2003.1.10. 선고 2002도758 판결, 대법원 2002.6.14. 선고 2001도3534 판결 55) 대법원 1984.12.26. 선고 84도2127 판결 56) 대법원 1999.6.22. 선고 99도1025 판결

460 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받 음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하며, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타에 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수 인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 양수인은 그 목적을 달성할 수 없게 되므 로, 양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함되고, 양도인의 이와 같 은 적극적 소극적 의무는 이미 양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고 그 채권의 보전 여부는 오로지 양도인의 의사에 매여 있는 것이므로, 채권양도 의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 따라서 채권양도의 당사자 사이에는 양도인의 사 무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임 관계가 전제되어 있다. 라고 판시하여 57) 채권양도인은 양수인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있음을 인정하고 있다. 그런데 착오로 의한 계좌이체의 경우 수취인의 지위는 채권양도인의 지위와 아주 유사하다. 즉 수취은행에 대한 관계에 있어서 오로지 수취인만이 권리를 행사할 수 있고(채권양도인의 통지의 권능에 대응) 또한 수취인은 지급인과의 관계에 있어서는 실질적 권리자가 아니므로 이체된 자금을 함부로 처분하여서는 아니 되는 의무(양도인이 채권의 이중처분행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무에 대응)를 부담하고 있으며 수취인이 예금을 인출하더라도 수취은행과의 사이에서는 유효한 예금의 인출로서 수취은행이 착오이체를 이유로 수취인에게 반환을 청구할 수 없는 점 (채무자가 채권양도 통지를 받기 전에 채권양도인에게 변제한 경우 유효한 변제 에 해당하는 것에 대응) 등의 유사점이 있으므로 지급인의 재산보전행위에 협력 하는 경우라고 볼 수 있을 것이다. 한편 채권의 양도양수에 있어서는 양도인과 양수인 사이에 양도양수계약이 존 재하므로 계약에 의한 신임관계를 인정할 수 있으나 착오로 계좌이체한 경우에 는 송금인과 수취인 사이에 직접적 계약관계가 없으므로 신임관계를 인정할 수 있는지 여부가 문제된다. 위에서 살펴본 바와 같이 계좌이체의 법률관계가 지급 57) 대법원 1999.4.15. 선고 97도666 전원합의체 판결

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 461 인과 지급은행간의 위임계약, 지급은행과 수취은행간의 위임계약, 수취은행과 수취인간의 예금계약이므로 비록 지급인과 수취인간의 직접적인 계약이 없다고 하더라도 간접적인 신임관계 내지 신의칙에 기해 수취인에게 지급인의 사무를 처리하는 지위를 인정할 수 있을 것으로 보인다. 대법원도 58) 간접적인 신임관계 가 인정되는 경우 배임죄의 성립을 인정하고 있다. 그렇다면 수취인이 이체된 자금을 계좌이체의 방법으로 처분한 경우에는 보관 을 위한 계좌이체든 착오로 인한 계좌이체든 어느 경우에나 배임죄가 성립된다 할 것이고, 그 당연한 귀결로 (사례4)의 사안에서 병에게는 장물취득죄가 성립 될 수 없다는 결과가 된다. 2) 이체된 자금을 인출하여 임의 소비한 경우 이체된 자금을 인출하여 소비한 경우 그 금전은 지급인에 대한 관계에서 신의 칙에 의한 보관관계가 인정되므로 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립된다고 보아야 할 것이다. 그런데 일본 최고재판소의 입장과 같이 수취은행과의 관계에서 착오로 이체된 자금을 인출하는 행위가 사기죄에 해당한다고 볼 것인지, 사기죄가 성립된다면 배임죄와의 관계에서 상상적 경합 내지 실체적 경합의 관계에 있다고 볼 것인지 여부가 문제되지만 착오로 계좌송금된 경우와 동일한 논리로 사기죄의 성립을 부정하는 것이 타당하다고 생각된다. 한편 이체된 자금의 처분방법에 따라 배임죄 혹은 횡령죄가 성립된다고 하는 것은 부당한 것으로 보이지만, 이는 우리 형법이 재물과 재산상 이익을 엄격하 게 구별하여 규정하는 데서 비롯되는 것이다. 59) 또한 처분방법에 따라 배임죄 혹은 횡령죄가 성립된다고 하더라도 두 죄의 법정형이 동일하기 때문에 수취인 에게 불리한 것도 아니다. 58) 대법원 1976.7.13. 선고 74도717 판결 59) 우리 형법이 재물과 재산상 이익을 엄격하게 구별함으로 나타나는 불합리는 비단 위와 같은 경우에만 나타나는 것이 아니라 훔친 현금카드로 현금자동인출기에서 현금을 인출 하면 절도죄가, 자금이체하면 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다고 보는 대법원의 입장에 서도 찾아볼 수 있는데 이 경우에는 법정형도 상당한 차이가 있다.

462 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 2. 권한 없는 자에 의한 계좌이체와 형법 가. 계좌이체행위와 형법 (사례6) 60) 갑은 절취한 친할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하 는 방법으로 위 농업협동조합 계좌의 예금 잔고 중 57만 원을 갑 명의의 국민은행 계좌로 이체한 후 인출하여 소비하였다. (사례7) 61) 을 주식회사의 경리사원이었던 갑은 을 주식회사에서 감시가 소홀한 틈을 타 권한 없이 그 곳에 있는 컴퓨터를 이용하여 을 주식회사의 해당 아이디와 패스워드를 입력하여 한국 외환은행 인터넷뱅킹에 접속한 다음 을 주식회사의 한국외환은행 예금계좌에서 갑의 한국 외환은행 예금계좌로 9천만 원을, 농협중앙회 예금계좌로 9천5십만 원을 각 이체하였다. 1) 학설 절취한 현금카드를 이용하여 현금자동입출금기에서 현금을 인출한 경우에는 절도죄가 성립된다는 견해와 62) 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다는 견해가 63) 대 립되어 상당히 심도 있게 논의되고 있지만, 전자금융거래를 이용하여 예금을 자 금이체한 경우에 대해서는 거의 논의되지 않고 있는데 이는 컴퓨터등사용사기죄 에 해당한다고 보기 때문인 것으로 보인다. 그런데 최근에 이 경우 절도죄에 해 당한다는 견해가 피력되었으므로 이에 대해서 살펴본다. 60) 대법원 2007.3.15. 선고 2006도2704 판결의 사안임 61) 대법원 2004.4.16. 선고 2004도353 판결의 사안임 62) 김중남, 신용카드 부정사용의 실무상 문제, 실무연구자료 제5권(대전지방법원), 252면; 박형준 정화순, 신용카드를 불정사용한 자의 죄책, 재판실무연구 제1권(수원지방법원), 338면; 정영진, 신용카드범죄의 유형과 제재, 재판자료 제64집, 250면; 김석환, 신용카 드범죄에 관한 최근 판례 고찰-현금지급기에서 현금을 인출한 경우, 형평과 정의 제11 집(대구지방변호사회), 143면; 강영호, 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 개념과 절취한 타인의 신용카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우의 죄수, 대법원판례해설 제24호, 558면; 편집대표 박재윤, 주석형법각칙(6), 222면; 이재 상, 합동범의 공모공동정범, 법학논집 제3권 1.2호(이화여자대학교 법학연구소), 212면; 이재상, 365면; 정영일, 219면 63) 오영근, 절도죄와 컴퓨터등사용사기죄, 고시계 제48권 제5호, 103면; 안경옥, 신용카드 부정취득 사용행위에 대한 형사법적 고찰, 형사법연구 제11호, 276면; 최상욱, 신용카 드 부정사용의 법적 규제에 관한 소고, 한일형사법의 과제와 전망; 수운 이한교 교수 정년기념논문집, 165면; 이재상, 366면(다만 컴퓨터등사용사기죄와 절도죄는 택일관계 에 있다고 한다.)

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 463 가) 컴퓨터등사용사기죄설 이 견해는 권한 없이 텔레뱅킹 인터넷뱅킹에 접속한 뒤 다른 사람의 예금을 자신이나 제3자의 계좌로 이체하는 경우와 절취한 현금카드를 사용하여 자기계 좌로 이체한 경우는 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다고 한다. 64) 이 견해는 피해 자를 은행으로 보고 있는 듯하다. 이에 반하여 컴퓨터등사용사기죄의 성립을 인정하면서도 피해자를 계좌명의자 로 보아 삼각사기죄가 성립한다는 견해가 있다. 즉 은행의 정보처리장치인 전 자자금자동이체기는 전자자금의 명의인으로부터 전자자금의 이체를 법률행위의 결과 즉 합치함에 따라 제3자인 은행의 계좌상 전자적인 금액을 법률행위의 결 과로써 처분할 수 있는 권한을 허락 받았다는 것을 의미한다. 그러므로 은행의 정보처리장치인 전자자금자동이체기는 형법 제347조의2상 컴퓨터등사용사기죄 가 요구하는 타인의 재물을 처분할 수 있는 처분자라 할 수 있다. 피기망자인 은행의 전자자금자동이체기가 이체한 전자자금은 모바일폰뱅킹을 이용할 수 있 는 계좌의 명의인에 속하며, 전자자금의 자동이체과정을 통하여 명의인의 은행 계좌상 전자적인 자금의 손해라는 결과를 야기하였다. 따라서 행위자가 취한 전 자자금에 대한 금액은 명의인의 은행계좌상 동일한 액수만큼 손해를 야기하였으 며, 행위자의 행위는 컴퓨터등사용사기죄의 직접적용은 배제되며 컴퓨터삼각사 기죄로 처벌될 수 있다. 라고 한다. 65) 나) 절도죄설 이 견해는 무권한자가 타인의 현금카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금 을 인출하면 절도죄가 성립하고 자신의 계좌로 자금이체할 경우 컴퓨터등사용사 기죄가 성립한다고 하면 현금을 인출한 행위자가 아직 현금으로 인출하지 않고 계좌이체만 한 행위자보다 법정형이 가벼운 절도죄에 해당된다는 것은 형사처벌 의 모순이라는 전제하에서 출발하여, 타인명의 예금을 인출하거나 계좌이체하 는 행위에 대한 해석의 중점은 인출되는 형태가 재물이고, 계좌이체되는 형태는 재물이 아니라 단순히 은행에 대한 예금채권이라는 관점에서가 아니라, 계좌에 64) 강동범, 절취한 현금카드의 부정사용행위에 대한 형사책임, 고시계 제41권 제9호, 80 면; 편집대표 박재윤, 주석형법각칙(6), 197면; 김혜경, 컴퓨터등사용사기죄와 금전의 장물성, 법학연구 제14권 제3호(연세대학교), 155면; 정/박, 388면 65) 유용봉, 모바일폰뱅킹상 전자자금이체와 컴퓨터등삼각사기죄의 성립 여부, 한국공안행정 학회보 제23호, 184면 이하

464 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 들어 있는 예금을 예금주가 형법상 사실상 지배하는 지위에 있는지, 나아가 예 금을 인출하는 도구로서의 예금통장이나 현금카드가 어떤 기능을 하는지에 대한 검토가 선행되어야 한다. 계좌에 있는 예금에 대해서는 예금명의인이 아니라 예 금통장이나 현금카드 또는 전자금융수단으로 ID와 비밀번호 등을 부여받았거나, 이를 알고 있는 자가 그러한 인출도구를 통해 그 예금을 사실상 지배하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 인터넷뱅킹을 타인명의의 예금을 절취 하는 수단으로 이용하여 자기계좌로 이체하였고, 이체된 예금에 대해서는 예금 통장이나 현금카드 또는 현금카드기능을 겸하는 신용카드나 직불카드를 소지함 으로써 언제든지 예금을 인출할 수 있는, 즉 이체된 예금에 대하여 사실상 지배 라는 점유를 취득하였으므로 컴퓨터등사용사기죄가 아니라 절도죄가 성립하는 것으로 해석해야 한다. 고 한다. 66) 그러면서 그 논거로 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후 통장과 도장 은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채 명의인 을 기망하여 위 예금계좌로 돈을 송금하게 한 경우, 자신은 통장의 현금인출카 드를 소지하고 있으면서 언제든지 카드를 이용하여 차명계좌 통장으로부터 금원 을 인출할 수 있었고 명의인을 기망하여 위 통장으로 돈을 송금받은 이상, 이로 써 송금받은 돈을 자신의 지배하에 두게 되어 편취행위는 기수에 이르렀다. 라 고 판시한 대법원 판결을 67) 들고 있다. 2) 대법원 판결 대법원은 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따 라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사 용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므 로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재 물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없 다. 고 판시하고 68) 있고, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자 동지급기에서 현금을 인출하는 행위에 대해서도 동일하게 판시하고 있다. 69) 66) 천진호, 위 논문, 386면 67) 대법원 2003.7.25. 선고 2003도2252 판결 68) 대법원 2003.5.13. 선고 2003도1178 판결 69) 대법원 2002.7.12. 선고 2002도2134 판결

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 465 또한 (사례6)의 사안에서 예금채권을 취득한 것으로 보아 컴퓨터등사용사기죄 의 성립을 인정하고 있고, 70) (사례7)의 사안에서도 컴퓨터등사용사기죄의 성립 을 인정하고 있다. 71) 3) 사견 먼저 절도죄설을 살펴보면, 절도죄설은 피해자가 누구인지 여부에 대해서 명 시적으로 표현하고 있지는 않지만 전체취지로 보면 피해자를 예금명의인으로 보 고 있는 것으로 보인다. 예금명의인을 절도죄의 피해자로 보게 되면 예금명의인이 은행에 예금한 금전 을 예금의 형태로 보관하고 있다는 관계가 선결과제로 인정되어야 하는데 앞에 서 살펴본 바와 같이 예금은 소비임치에 해당하여 금전의 소유권은 은행에 이전 되고 예금자는 단순히 예금반환청구권이라는 채권만 취득할 뿐이어서 절도죄의 객체로서의 재물이 존재하지 않으므로 절도죄가 성립할 여지가 없다. 72) 절도죄설이 그 논거로 들고 있는 위 대법원 판결은 현금으로 계좌송금받은 사 안으로서, 이와 같은 경우에는 현금카드를 소지하고 있는 피고인이 피해자가 송금한 금전 이라는 재물 그 자체를 자신의 지배하에 두었기 때문에(그래서 대 법원도 송금받은 돈을 자신의 지배하에 두었다고 표현한 것으로 보인다) 재물에 대한 사기죄가 성립한다고 한 것으로, 비록 피해자가 기망에 의하여 송금을 하 였다고 하더라도 권한 있는 자에 의해 송금된 사안이므로 위 판결을 권한 없는 자에 의한 계좌이체의 경우에도 그대로 적용된다고 해석할 수는 없다. 현금카드나 인터넷뱅킹, 텔레뱅킹을 이용하여 권한 없이 타인의 계좌에서 자 신의 계좌로 이체한 경우가 우리 형법이 예정한 전형적인 컴퓨터등사용사기죄라 고 할 것이다. 그렇다면 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다고 할 때 은행과 계좌명 의인 중 누가 피해자인가 하는 문제가 발생하는데 이는 곧 친족상도례의 적용문 제와 연결된다. 권한 없는 자에 의해 다른 사람 명의 계좌로 이체된 경우, 예금계좌 명의인의 거래 금융기관에 대한 예금반환 채권은 이러한 행위로 인하여 영향을 받을 이유 70) 대법원 2004.4.16. 선고 2004도353 판결 71) 대법원 2007.3.15. 선고 2006도2704 판결 72) 전지연, 현금카드범죄에 대한 형사법적 대응방안, 한림법학FORUM 제6권(한림대학교 법학연구소), 79면; 하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연 구 제4호, 339면

466 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 가 없는 것이므로 73) 예금계좌 명의인은 이로 인해 어떠한 손해를 입은 바 없어 컴퓨터등사용사기죄의 피해자로 보기는 어렵다. 이러한 경우 대부분 최종적으로 는 예금명의인에게 피해가 전가되지만 이는 어디까지나 법률의 규정이나 74) 거 래약관의 면책조항, 75) 채권의 준점유자에 대한 변제 등에 의한 효과에 불과한 73) 대법원 2007.3.15. 선고 2006도2704 판결 74) 2007.1.1.부터 시행된 전자금융거래법은 금융기관의 책임에 대해 다음과 같이 규정하고 있다. 제9조 (금융기관 또는 전자금융업자의 책임) 1금융기관 또는 전자금융업자는 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고, 계약체결 또 는 거래지시의 전자적 전송이나 처리과정에서 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 진다. 2제1항의 규정에 불구하고 금융기관 또는 전자금융업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자가 부담하게 할 수 있다. 1. 사고 발생에 있어서 이용자의 고의나 중대한 과실이 있는 경우로서 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 미리 이용자와 체결한 경 우 2. 법인( 중소기업기본법 제2조제2항에 의한 소기업을 제외한다)인 이용자에게 손해 가 발생한 경우로 금융기관 또는 전자금융업자가 사고를 방지하기 위하여 보안절차를 수립하고 이를 철저히 준수하는 등 합리적으로 요구되는 충분한 주의의무를 다한 경우 3제2항제1호의 규정에 따른 이용자의 고의나 중대한 과실은 대통령령이 정하는 범위 안에서 전자금융거래에 관한 약관(이하 "약관"이라 한다)에 기재된 것에 한한다. 제10조 (접근매체의 분실과 도난 책임) 1금융기관 또는 전자금융업자는 이용자로부터 접근매체의 분실이나 도난 등의 통지를 받은 때에는 그 때부터 제3자가 그 접근매체를 사용함으로 인하여 이용자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 75) 은행거래기본약관은 제16조에서 면책에 관한 규정을 두고 있다. 1 은행은 예금지급청구서, 증권 또는 신고서 등에 찍힌 인영(또는 서명)을 신고한 인감 (또는 서명감)과 육안으로 주의 깊게 비교 대조하여 틀림없다고 여기고, 예금지급청구 서 등에 적힌 비밀번호나 PIN-Pad기를 이용하여 입력된 비밀번호가 신고 또는 등록한 것과 같아서 예금을 지급하였거나 기타 거래처가 요구하는 업무를 처리하였을 때에는 인감이나 서명의 위조 변조 또는 도용이나 그밖의 다른 사고로 인하여 거래처에 손해가 생겨도 그 책임을 지지 않는다. 다만, 은행이 거래처의 인감이나 서명의 위조 변조 또는 도용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때는 그러하지 아니하다. 2 전산통신기기 등을 이용하거나 거래정보 등의 제공 및 금융거래명세 등의 통보와 관 련하여 은행이 책임질 수 없는 사유로 계좌번호, 비밀번호 등의 금융정보가 새어나가 거래처에 손해가 생겨도 은행은 그 책임을 지지 않는다. 3 은행이 주민등록증 등 실명확인증표로 주의 깊게 실명확인하거나 실명전환한 계좌는 거래처가 실명확인증표 또는 서류의 위조 변조 도용 등을 한 경우, 이로 인하여 거래처 에 손해가 생겨도 은행은 그 책임을 지지 않는다. 4 거래처가 제13조제1항, 제2항, 제4항의 신고나 절차를 미루어 생긴 손해에 대해 은 행은 그 책임을 지지 않는다. 다만, 이 경우에도 은행은 거래처에 손해가 발생하지 않

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 467 것이지 무권한자의 계좌이체에 따른 직접적 효과는 아니다. 계좌명의인을 피해 자로 보는 견해는 이를 간과한 것이 아닌가 생각된다. 반면에 예금계좌 명의인의 거래 금융기관으로서는 예금계좌 명의인에 대한 예 금반환 채무를 여전히 부담하면서도 환거래관계상 다른 금융기관에 대하여 자금 이체로 인한 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 됨으로써 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되므로 76) 예금계좌 명의 인의 거래 금융기관이 피해자가 된다고 보는 것이 타당한 것으로 생각되며 따라 서 컴퓨터등사용사기죄에 있어서는 친족상도례가 적용될 여지가 없다. 대법원은 일찍부터 예금주를 가장하고 예금해약을 빙자하여 그 예금을 편취한 사안에서 은행은 피고인이 정기예금 증서와 그 인감도장을 소지하고 있었기 때 문에 혹 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상 보호를 받고 그 예금주로부터 의 책임추궁을 면하는 경우가 있다손 치더라도 그 때문에 형사상 그 사기 피해 자가 은행이 아니고 예금주라고 단정할 수는 없을 것이다. 라고 판시하여 77) 거 래은행을 피해자로 보고 있다. 나. 인출한 금전과 장물 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자 의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기 망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요 건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없으며, 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취 득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로 장물인 금전을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로도 볼 수 없다. 78) 도록 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 한다. 76) 대법원 2007.3.15. 선고 2006도2704 판결 77) 대법원 1972.11.14. 선고 72도1946 판결 78) 대법원 2004.4.16. 선고 2004도353 판결

468 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) Ⅵ. 차명예금과 횡령죄 1. 차명예금의 유형 차명예금의 유형은 예금의 출연자와 예금명의인의 합의하에 예금명의인의 명 의로 예금하는 경우, 예금통장만 빌려 그 예금통장으로 다른 사람으로부터 송금 받는 경우(소위 대포통장), 79) 다른 용도로 교부받은 다른 사람의 주민등록증과 인감도장을 이용하여 명의자 몰래 예금통장을 개설하여 예금하는 경우 등을 들 수 있다. 2. 차명예금과 예금주 대법원은 금융실명거래및비밀보장에관한법률이 시행되기 전에는 금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는, 명의의 여하를 묻지 아니하고, 또 금융기관이 누 구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이, 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로 서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 봄이 상당하다. 라고 80) 판 시하여 소위 실질설을 취하였으나, 위 법 시행 이후에는 위 법 제3조 제1항에 따라 금융기관은 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙 적으로 예금명의자를 예금주로 보아야 하지만, 특별한 사정으로 예금의 출연자 와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기 로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 그 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립되고, 81) 공동명의예금계약의 경우에도 공동명의자 전부를 거래자로 보아 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 할 것이므로 공동명의자 중 79) 갑이 후배인 을에게 작은 사업을 시작하려고 하지만 자신은 신용불량자이고 주민등록이 말소된 상태여서 예금통장을 만들지 못하므로 최대한 많은 예금통장을 만들어 달라는 요청을 하여 을이 4개의 예금통장을 만들어 주었는데, 국세청 직원이라 사칭하는 자가 병에게 환금할 세금을 병의 예금통장에 입금될 수 있도록 자신이 지시하는 바에 따라 현금인출기를 조작하라고 전화로 기망하여 이에 속은 병이 현금인출기의 숫자 번호를 눌러 병의 계좌에 있던 4,500만원이 을의 통장으로 이체되어 인출된 사안에서, 을에게 금원편취행위에 대해 과실에 의한 방조행위에 해당한다는 이유로 공동불법행위의 책임 을 물었다.(인천지법 2008.4.8.선고 2007나15370 판결) 80) 대법원 1987.10.28. 선고 87다카946 판결 81) 대법원 2005.6.24. 선고 2005다17877 판결, 대법원 2004.11.11. 선고 2004다37737 판결, 대법원 2001.12.28. 선고 2001다17565 판결

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 469 일부만이 금원을 출연하였다 하더라도 출연자만이 공동명의예금의 예금주라고 할 수는 없다. 라고 82) 판시하여 형식설을 따르고 있다. 3. 차명예금의 효력; 불법원인급여인지 여부 대법원은 차명예금을 명의신탁의 일종으로 보고 있으므로 부동산명의신탁이 불법원인급여가 아니듯이 83) 출연자와 차명예금명의자 사이에서 차명예금이라는 사실만으로는 불법원인급여가 될 수 없다. 대법원도 차명예금이 유효함을 전제 로 하여 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 위 명 령 제3조 제3항은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연 자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보 아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다. 라고 판시한 84) 바 있다. 4. 차명계좌입금과 횡령 여부 금전을 위탁받은 자가 다른 사람 명의를 빌려 예금한 경우에도 자신의 명의로 예금한 경우와 마찬가지로 이론상으로는 차명예금행위 자체가 불법영득의사의 실행이라면 횡령죄가 성립할 수 있을 것이지만 증거상 이를 입증하기 어려울 것 이므로 사실상 횡령죄로 처벌할 수 있는 경우는 드물 것으로 보인다. 85) 대법원도 비자금을 조성하여 86) 차명계좌에 예금한 사안에서 비자금 조성의 82) 대법원 2001.6.12. 선고 2000다70989 판결 83) 대법원 2003.11.27. 선고 2003다41722 판결 84) 대법원 2001.1.5. 선고 2000다49091 판결 85) 차명계좌에 범죄수익 등을 입금하거나 차명계좌로 범죄수익을 송금받는 행위는 범죄수 익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 소정의 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사 실을 가장하는 행위 에 포함되어 처벌된다.(대법원 2008.2.28. 선고 2007도10004 판 결) 86) 비자금 조성과 관련된 형법 문제에 대해서는 서명수, 법인의 비자금과 횡령죄, 형사재판 의 제문제 제3권(송계 신성택 대법관 퇴임기념논문집) 참조

470 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 주재자가 회사의 대표이사이고 대표이사가 비자금의 집행을 최종적으로 관리 및 결재하였으므로 그 자금은 여전히 법인의 관리하에 있는 것으로 볼 여지가 충분 하다는 등의 이유로 대표이사가 회사의 자금을 인출하여 차명계좌에 보관한 행 위가 그 인출금을 법인의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의 사의 실행으로 한 것이라고 인정할 수 있을 만큼 합리적인 의심을 할 여지가 없 을 정도로 입증되었다고 보기는 부족하다. 라고 하거나, 87) 대표이사가 일반자 금을 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금시켜 관리하도록 하였다 하더라도 그 것이 회사재산으로 존재하는 한 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다. 라 고 하거나, 88) 재단법인 이사장이 인출금(비자금임)을 관리하고 있던 상황을 재 단의 다른 임원이나 경리직원들이 알지 못하고 있었다고 하더라도, 그 자금을 관리한 자가 재단의 자금관리를 최종적으로 관장하는 재단 이사장인데다가 그 인출금을 이사장 자신을 위한 불법영득의사로써 관리하고 있음이 달리 입증되지 아니한 경우라면 그 자금은 여전히 재단의 관리하에 있는 것으로 볼 여지가 충 분하다고 보아야 할 것이므로, 이로써 위 인출금이 재단의 관리범위를 벗어났다 고 단정할 수 없다 할 것이며, 또 자금 인출행위가 이사회의 의결을 거치지 않 았다거나 거기에 조세포탈의 목적이 포함되어 있다는 점 등은 어느 것이나 피고 인에게 인출금을 불법영득할 의사가 있었다고 인정할 자료로 삼기 어려운 사정 이라 할 것이다. 라고 판시하여 89) 차명예금 그 자체만으로는 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 한다. 5. 명의상의 예금주가 인출하여 소비한 경우와 횡령죄 가. 학설 차명계좌의 명의인이 차명예금을 인출하여 임의로 소비한 경우, 90) 차명계좌 자체가 무효인 것은 아니나 차명계좌의 명의인은 타인의 사무를 처리하는 자로 서 배임죄가 성립한다는 견해가 91) 있다. 87) 대법원 2006.8.24. 선고 2006도3039 판결 88) 대법원 2000.12.27. 선고 2000도4005 판결 89) 대법원 1998.2.13. 선고 97도1962 판결. 차명예금통장 9개와 자신명의의 예금통장 7 개에 17억 원 상당을 분산 입금하여 관리하였는데 원심은 이를 유죄로 인정하였다. 90) 차명예금의 경우 출연자가 예금통장과 도장을 보관하고 있기 때문에 차명예금인이 차명 예금을 인출하기 위해서는 예금통장과 도장의 분실신고를 한 후 바로 새로운 예금통장 을 발급받아 그에 기해 차명예금을 인출 할 수 있다.

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 471 나. 사견 그러나 합의에 의한 차명예금의 경우 차명계좌의 명의인은 부동산 명의신탁에 있어서의 수탁자 지위와 유사하므로 92) 비록 은행과의 사이에서는 차명예금인이 예금의 소유자로 취급된다고 하더라도 차명예금명의인과 현실적인 출연자 사이 에서는 출연자의 소유로 봄이 타당하고, 따라서 차명예금명의인이 이를 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 또한 예금계좌명의인 몰래 예금계좌를 개설하고 예금을 하여 두었는데 이를 알게 된 계좌명의인이 예금을 인출하여 소비한 경우, 앞서 살펴본 착오송금과 그 구조가 유사하므로 예금계좌명의인에게 신의칙에 기한 위탁관계가 인정되고 따라서 이를 함부로 인출하여 소비하였다면 횡령죄가 성립된다 할 것이다. Ⅶ. 맺음말 필자는 능력의 한계 밖임을 알면서도-그래서 필자의 견해가 중요한 부분을 간과한 아전인수식 결론일 수 있다는 우려를 금할 수 없다- 금전 나아가 예금, 자금이체와 관련된 형사법상의 문제에 대해 나름대로 구체적 유형에 따라 어떠 한 범죄가 성립될 수 있는지를 살펴보았고 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 위탁받은 금전을 예금한 경우 예금자인 수탁자는 은행과의 관계에서는 소비임치계약에 따라 금전의 소유권을 상실하고 예금반환청구권이라는 채권만 취득할 뿐이지만 위탁자와의 관계에서는 위탁된 금전 그 자체의 보관관계가 여 전히 인정되므로 수탁자가 자금이체의 방법으로 예금을 처분하든 인출하여 임의 로 소비하든 어떤 경우에도 횡령죄가 성립된다. 둘째, 계좌송금의 경우에도 원칙적으로 착오송금이든 보관을 위한 송금이든 송금한 금전이라는 특정물에 대한 보관관계가 인정되므로 수취인이 임의로 처분 하면 송금인에 대한 관계에서 횡령죄만 성립될 뿐이지 수취은행과의 관계에서 사기죄 등이 성립될 수는 없다. 다만 과다송금의 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립된다. 셋째, 계좌이체의 경우에는 복잡한 문제가 발생되는 것으로 보인다. 권한 자 91) 오영근, 473면; 임웅, 416면 92) 대법원 2001.1.5. 선고 2000다49091 판결도 차명예금을 일종의 명의신탁으로 보고 있 다.

472 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 에 의해 자금이 이체된 경우에는 그것이 보관을 위한 이체이든 착오에 의한 이 체이든 계좌이체의 전 과정에서 특정된 금전이라는 재물이 등장하지 아니하므로 이체된 자금을 계좌이체의 방법으로 처분한 경우에는 횡령죄로는 처벌할 수 없 고 배임죄로 의율할 수밖에 없다. 그러나 이체된 자금을 인출한 경우에는 지급 인과의 사이에서 인출한 금전이라는 특정물 재물에 대한 보관관계를 인정할 수 있으므로 횡령죄가 성립될 수 있지만 예금인출행위가 수취은행에 대한 사기죄가 성립될 수는 없다. 그러나 권한 없는 자에 의한 자금이체는 수취은행과의 관계 에서 컴퓨터등사용사기죄가 성립될 뿐이다. 넷째, 차명예금의 경우에는 그 유형이 어떠하든 위탁받은 금전의 예금과 마찬 가지로 차명예금의 명의인은 금전의 실제 출연자와의 관계에서 보관관계가 인정 되므로 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립된다. 투고일: 2008.5.16, 심사일: 2008.6.9, 게재확정일: 2008.6.26 주제어 : 예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체, 횡령, 배임, 컴퓨터등사용사기, 預 金, 借 名 預 金, 振 り 込 み, 取 り 替 え, 綱 領 罪, 背 任 罪, コンピューター 等 使 用 詐 欺 罪

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 473 [참고문헌] 김일수/서보학, 형법각론, 박영사, 2005. 이재상, 형법각론, 박영사, 2005. 배종대, 형법각론, 홍문사, 2006. 오영근, 형법각론, 박영사, 2006. 임 웅, 형법각론, 법문사, 2006. 박상기, 형법각론, 박영사, 2008. 정영일, 형법각론, 박영사, 2008. 김성돈, 형법각론, 성균관대학교 출판부, 2008. 손동권, 형법각론, 율곡출판사, 2007. 백형구, 형법각론, 청림출판사, 1999. 정성근/박광민, 형법각론, 삼지원, 2006. 편집대표 박재윤, 주석형법각칙(6), 한국사법행정학회, 2006. 편집대표 이회창, 주석형법각칙(3), 한국사법행정학회, 1994. 편집대표 곽윤직, 민법주해(15), 박영사, 1997. 정경영, 전자금융거래와 법, 박영사, 2007. 전경근, 예금계약에 관한 연구, 서울대 박사학위논문. 1999. 김형한, 횡령죄에 있어서의 타인의 재물을 보관하는 자- 대법원 1999.4.15. 선 고 97도666전원합의체 판결을 중심으로-, 재판과 판례 제2집(대구판례연 구회), 1999. 박영식, 예금계약의 법적 성질, 민법학논총; 후암 곽윤직교수 화갑기념논문집, 1985. 김황식, 예금에 관한 법적 문제, 재판자료 제32집; 은행거래 임대차사건의 제문 제, 1986. 권창국, 송금착오와 횡령죄에 있어서 위탁관계 및 점유, 법률신문 제3391호 (2005.9.) 강위두, 전자자금이체에 관한 법률상의 문제점, 법학연구 제40권 제1호(부산대 학교 법학연구소), 1999. 손진화, 전자자금이체거래의 법률관계, 경영법률연구총서 제2권, 2004. 전삼현, 은행거래상 전자자금이체의 법적 문제, 숭실대 법학논총 제10집, 1997.

474 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) 원혜욱, 횡령죄에 있어서의 위탁관계, 형사판례연구(14), 2006. 천진호, 타인명의예금 인출행위의 형사책임과 장물죄, 형사판례연구(13), 2005. 김중남, 신용카드 부정사용의 실무상 문제, 실무연구자료 제5권(대전지방법원), 2003. 박형준 정화순, 신용카드를 불정사용한 자의 죄책, 재판실무연구 제1권(수원지방 법원),1996. 정영진, 신용카드범죄의 유형과 제재, 재판자료 제64집, 1994. 김석환, 신용카드범죄에 관한 최근 판례 고찰-현금지급기에서 현금을 인출한 경 우, 형평과 정의 제11집(대구지방변호사회), 1997. 강영호, 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 개념과 절취한 타인의 신용카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우의 죄수, 대 법원판례해설 제24호, 1996. 이재상, 합동범의 공모공동정범, 법학논집 제3권1.2호(이화여자대학교 법학연구 소),1999. 오영근, 절도죄와 컴퓨터등사용사기죄, 고시계 제48권 제5호, 2003. 안경옥, 신용카드 부정취득 사용행위에 대한 형사법적 고찰, 형사법연구 제11호, 1999. 최상욱, 신용카드 부정사용의 법적 규제에 관한 소고, 한일형사법의 과제와 전망; 수운 이한교 교수 정년기념논문집, 2000. 강동범, 절취한 현금카드의 부정사용행위에 대한 형사책임, 고시계 제41권 제9호, 1996. 김혜경, 컴퓨터등사용사기죄와 금전의 장물성, 법학연구 제14권 제3호(연세대학 교),2004. 전지연, 현금카드범죄에 대한 형사법적 대응방안, 한림법학FORUM 제6권(한림대 학교 법학연구소), 1997. 하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구 제4호, 1996. 서명수, 법인의 비자금과 횡령죄, 형사재판의 제문제 제3권(송계 신성택 대법관 퇴임기념논문집), 1998. 김형석, 지급지시 급부관계 부당이득, 법학 제47권 제3호(서울대학교 법학연구소), 2006. 유용봉, 모바일폰뱅킹상 전자자금이체와 컴퓨터등삼각사기죄의 성립 여부, 한국공 안행정학회보 제23호, 2006.

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 475 [국문초록] 필자는 금전 나아가 예금, 자금이체와 관련된 형사법상의 문제에 대해 나름대 로 구체적 유형에 따라 어떠한 범죄가 성립될 수 있는지를 살펴보았고 그 결론 은 다음과 같다. 첫째, 위탁받은 금전을 예금한 경우 예금자인 수탁자는 은행과의 관계에서는 소비임치계약에 따라 금전의 소유권을 상실하고 예금반환청구권이라는 채권만 취득할 뿐이지만 위탁자와의 관계에서는 위탁된 금전 그 자체의 보관관계가 여 전히 인정되므로 수탁자가 자금이체의 방법으로 예금을 처분하든 인출하여 임의 로 소비하든 어떤 경우에도 횡령죄가 성립된다. 둘째, 계좌송금의 경우에도 원칙적으로 착오송금이든 보관을 위한 송금이든 송금한 금전이라는 특정물에 대한 보관관계가 인정되므로 수취인이 임의로 처분 하면 송금인에 대한 관계에서 횡령죄만 성립될 뿐이지 수취은행과의 관계에서 사기죄 등이 성립될 수는 없다. 다만 과다송금의 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립된다. 셋째, 계좌이체의 경우에는 복잡한 문제가 발생되는 것으로 보인다. 권한 자 에 의해 자금이 이체된 경우에는 그것이 보관을 위한 이체이든 착오에 의한 이 체이든 계좌이체의 전 과정에서 특정된 금전이라는 재물이 등장하지 아니하므로 이체된 자금을 계좌이체의 방법으로 처분한 경우에는 횡령죄로는 처벌할 수 없 고 배임죄로 의율할 수밖에 없다. 그러나 이체된 자금을 인출한 경우에는 지급 인과의 사이에서 인출한 금전이라는 특정물 재물에 대한 보관관계를 인정할 수 있으므로 횡령죄가 성립될 수 있지만 예금인출행위가 수취은행에 대한 사기죄가 성립될 수는 없다. 그러나 권한 없는 자에 의한 자금이체는 수취은행과의 관계 에서 컴퓨터등사용사기죄가 성립될 뿐이다. 넷째, 차명예금의 경우에는 그 유형이 어떠하든 위탁받은 금전의 예금과 마찬 가지로 차명예금의 명의인은 금전의 실제 출연자와의 관계에서 보관관계가 인정 되므로 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립된다.

476 法 學 論 攷 第 28 輯 (2008.6) [ 日 文 抄 錄 ] 預 金, 借 名 預 金, 振 り 込 み, 取 り 替 え 等 と 関 連 した 刑 法 上 の 問 題 点 * 朴 東 律 93) 本 稿 は 預 金 資 金 の 取 替 と 関 連 した 刑 法 上 の 問 題 に 対 し 私 なり 具 体 的 な 類 型 を 立 てて 犯 罪 の 成 立 の 有 無 を 考 察 したものである そこで 得 られた 結 論 的 なのもを あげると 次 の 通 りである 第 1に 委 託 された 金 銭 を 預 金 した 場 合 預 金 者 である 受 託 者 は 銀 行 との 関 係 に おいては 消 費 臨 置 契 約 により 金 銭 の 所 有 権 はないとしても 預 金 返 還 請 求 権 という 債 権 は 取 得 するが 委 託 者 との 関 係 においては 委 託 された 金 銭 それ 自 体 の 保 管 関 係 は 以 前 として 残 るから 受 託 者 が 資 金 取 替 の 方 法 として 預 金 を 処 分 するにしろ 任 意 で 消 費 するにしろいずれにしても 綱 領 罪 が 成 立 する 第 2に 振 り 込 みの 場 合 にも 原 則 的 にはそれが 錯 誤 による 場 合 または 保 管 のため の 場 合 のいずれにしろ それが 振 り 込 みによる 金 銭 であるという 特 定 物 に 対 する 保 管 関 係 は 認 められるから 受 取 人 がそれを 任 意 で 処 分 する 場 合 には 送 金 人 との 関 係 において 綱 領 罪 が 成 立 することはあるが それを 受 け 取 った 銀 行 との 関 係 での 詐 欺 罪 等 が 成 立 する 余 地 はない ただし 過 大 送 金 の 場 合 であって 過 大 な 金 銭 に 対 す る 処 分 行 為 は 占 有 離 脱 物 綱 領 罪 の 成 立 になる 第 3に 取 り 替 えの 場 合 には 右 の 類 型 に 比 べて 多 少 複 雑 な 問 題 が 生 ずる ま ず 権 限 あるものによる 取 り 替 えの 場 合 である この 場 合 に 当 該 取 り 替 え 行 為 が 保 管 のためあるいは 錯 誤 による 場 合 のいずれにしろその 取 り 替 えの 過 程 において 特 定 された 金 銭 という 財 物 が 存 在 せず 取 り 替 えらえた 資 金 をまた 取 り 替 えの 方 法 によ り 処 分 した 場 合 には 綱 領 罪 の 成 立 を 認 めることができず 背 任 罪 により 擬 律 するし かないように 思 われる ところが 取 り 替 えられた 資 金 を 引 き 出 した 場 合 には その 行 為 は 支 払 者 との 関 係 においては 引 き 出 した 金 銭 という 特 定 物 に 対 する 保 管 関 係 が 成 立 するということができるから 綱 領 罪 の 成 立 にはなるものの 当 該 取 り 替 えに よりその 金 銭 を 受 け 取 った 銀 行 に 対 して 詐 欺 罪 は 成 立 しないというべきである 次 に 権 限 のない 者 による 取 り 替 えの 場 合 である 権 限 のない 者 による 取 り 替 えの 場 合 には 右 行 為 はいずれの 処 分 行 為 であっても 右 銀 行 に 対 するコンピューター 等 使 用 * 慶 北 大 學 校 法 科 大 學 法 學 部 敎 授

예금, 차명예금, 계좌송금, 계좌이체와 관련된 형법상의 문제점 477 詐 欺 罪 になるにとどまる 第 4に 借 名 預 金 の 場 合 にはその 類 型 のいずれの 場 合 であっても 委 託 された 金 銭 の 預 金 と 同 様 に 借 名 預 金 の 名 義 人 は 金 銭 の 実 際 の 出 捐 者 との 関 係 で 保 管 関 係 が 認 め られるから 右 名 義 人 がその 預 金 を 任 意 で 処 分 すると 綱 領 罪 が 成 立 する