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PROGRAM 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 일시 2013년 5월 9일(목) 오후 3시~5시 장소 세종문화회관 예인홀 진행 순서 예술에 대한 탄압사례 소개 박주민 변호사 (예술의 자유에 대한 실제 사건 - G-20, 이하 작가, 자가당착 등) 토론발제 : 예술의 자유와 법의 구속 page 김종철 (연세대 법학전문대학원 교수) - 헌법을 통해서 본 예술의 자유 05 임정희 (연세대 겸임교수) - 예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 21 박경신 (고려대 법학전문대학원 교수) - 법제도의 변화와 표현의 자유 35 이원재 (문화연대 사무처장) - 문화예술정책과 표현의 자유 45 자유토론 또는 질의

표현의 자유를 위한 포럼 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 헌법을 통해서 본 예술의 자유 예술의 자유의 헌법적 의의와 그 규제의 한계 공화적 공존 및 민주주의와의 상관성을 중심으로 김종철 (연세대 법학전문대학원 교수)

헌법을 통해서 본 예술의 자유 7 예술의 역할은 인간성의 이름으로 공동체가 나아갈 방향을 제시하는 데 있다 (안경환, 좌우지간 인권이다[2013],180면) 예술이란 본질적으로 자유와 불가분의 관계에 있으므로 당연히 권력에 대항하게 마련이다. 정치가 낳는 권력이 문제이므로 예술이 투쟁하고 부정해야 할 대 상도 권력임을 잊지 말아야 할 것이다. (박홍규, 예술, 정치를 만나다[2007], 291면) 1. 문제의 제기 한국 헌법 제22조 제1항은 학문과 더불어 예술의 자유를 보장하고 있다. 대부분 의 비교헌법의 사례에서와는 달리 언론 출판과 같은 일반적인 표현의 자유와 별 도로 예술의 자유를 보장하고 있는 것 1) 은 문화국가를 지향하는 한국 헌법의 기본 정신을 보다 구체적으로 구현하고자 하는 헌법제정자의 의지를 보여주는 것이다. 2) 그러나 이러한 입법태도는 일반적인 표현의 자유와 구별되어 특별히 보호되는 예 술의 범위를 어떻게 설정할 것인가의 문제를 잉태하고 있다. 3) 헌법 제21조 제1항 에 의하여 보장되는 일반적인 표현의 자유는 개인의 인격발현과 민주주의의 신장 에 필수불가결한 자유로 다른 기본권에 대하여 우월적 지위를 가지는 자유로 인 식되어 왔다. 4) 특히 정치적 표현의 자유는 표현의 자유의 보호범위 내에서도 매 1) 1919년 바이마르 헌법이 별도의 개별적인 기본권의 하나로 예술의 자유를 인정한 최초의 헌법이 다(한수웅, 헌법학, 2012, 821면). 이 헌법이 영향을 받은 것으로 알려진 1948년 제헌헌법이 예 술의 자유를 명문으로 보장하는 것은 지극히 자연스러운 것이다. 사회권을 명문으로 보장하는 것 과 더불어 이러한 바이마르 헌법의 전통은 한국헌법사에 지속되어 오늘에 이르고 있는 것이다. 2) 같은 취지로는 예컨대 명재진, 헌법 제22조, 헌법주석서I, 법제처, 2007, 780면 참조. 3) 헌재는 언론 출판의 자유와 예술의 자유는 일반-특별의 관계에 있는 기본권으로 보고 있다. 예 컨대, 음반및비디오물에관한법률 제17조 제1항 등 위헌제청사건에서 헌재는 영화나 음반은 의사 표현의 한 수단이므로 영화의 제 작 상영이나 음반의 제작 판매는 다른 의사표현수단과 마찬 가지로 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장을 받음은 물론, 영화나 음반은 학문적 연구결과를 발 표하는 수단이 되기도 하고, 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 상영 판매는 학문 예술의 자유를 규정하고 있는 헌법 제22조 제1항에 의하여도 보장을 받는다 (헌재 1999. 9. 16. 99헌가1, 판례집 11-2, 245, 253-254)고 전제하면서 영화 및 음반에 대한 사전검열은 헌법 제 21조 제2항에 의한 검열금지원칙의 적용을 받는다고 선언하였다. 4) 헌재는 언론의 자유가 우월적 지위를 가짐을 인정하고 있다: 언론의 자유는 바로 민주국가의 존 립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있는 것이 현대 헌법의 한

8 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 우 강한 보호를 받아야 할 자유로 인식되어 왔다. 예술의 자유도 개인의 인격발 현과 본질적으로 연계된다는 점에 차이가 없으나 민주주의의 신장과의 관련성, 즉 정치적 내용을 담은 예술의 경우 그 보호정도를 어떻게 설정할 수 있는가의 문제는 우리 헌법학계나 법실무계는 물론 시민사회에서 충분히 검증되지 않은 영 역이라고 할 수 있다. 사실 정치와 예술의 관계는 인간의 본질과 민주주의의 다원주의적 기초와 연계된 근본적인 것이다. 인간을 정치적 동물 (zoon politicon)로 인식하는 경향은 모든 인간행위의 정치적 함의를 당연시하는 연장선에서 정치와 예술의 불가분성을 강 조하게 된다. 5) 반면 인간의 근본적 정치성을 부인하고 정치생활을 인간생활의 선 택적 부분활동으로 인식하는 경향은 예술의 탈정치화(탈정치화)를 금과옥조처럼 간주하는 경향과 맥이 닿아 있다. 예컨대 정치적 함의를 가진 표현행위의 경우 전자의 입장이라면 언론 출판의 자유로 명명되는 협의의 표현의 자유는 물론 예 술의 자유에 의해서도 보장되는 것이라는 입장을 취하게 될 것이나 후자의 경향 은 예술적 형식으로 정치적 내용을 담는 표현행위는 일반적 표현의 자유에 의해 보장되는 것은 별론으로 하고 예술의 자유로 보호될 수는 없다는 주장 6) 을 취할 가능성이 높다. 결국 예술을 어떻게 정의할 것인가의 문제에 의해 예술의 자유의 보장범위와 정도, 특히 국가의 예술활동에 대한 규제의 타당성이 평가될 수 있다. 그러나 예술의 개념을 어떻게 설정하건, 즉 일반적 표현의 자유의 범주에 속하든 예술의 자유에 의해 포섭되든, 국가가 함부로 규제하거나 조정할 수 없는 대상으 로 국가로부터 강한 보호를 받아야 할 자유라는 점에 있어서는 차이가 있을 수 없다. 이 점은 어떤 형태의 표현의 자유이든 공공복리를 이유로 국가의 적극적인 형성 및 조정이 기본적으로 요청되는 경제적 자유나 재산권의 영역과는 달리 강 한 헌법적 보호를 받아야 한다는 것을 시사하는 것이다. 7) 다시 말해서 예술적 표 현이건 정치적 표현이건 헌법적 관점에서는 강한 국가의 보호를 받아야 한다는 점에 있어서 원론적으로 차이가 없다. 근래 예술활동에 대한 국가의 규제가 빈번 해지면서 예술의 자유와 그 한계에 대한 논의가 쟁점으로 등장하고 있다. 그런데 특징이다 (헌재 1991.09.16, 89헌마165, 판례집 제3권, 518, 524-524). 5) 이른바 공화주의적 인간관은 인간행위의 정치성을 전제로 하고 있다. 김경희, 공화주의, 2009, 74-75면. 6) 예컨대, 정종섭, 헌법학원론, 2009, 577면. 7) 소위 이중기준의 법리를 이르는 것이다. 이중기준의 법리에 대하여는 양건, 헌법강의, 2012, 256-257면 참조.

헌법을 통해서 본 예술의 자유 9 예술적 활동에 대한 국가 규제를 어떤 자유의 이름으로 대항할 것인지가 쟁점이 되고 있는 현상은 현행 국가법질서가 표현행위 전반에 대해 억압적 기조를 유지 하여 표현을 통한 의사소통 및 공론화과정을 과도하게 통제하고 있기 때문에 유 발되는 기현상이라는 점을 유의할 필요가 있다. 표현행위를 과도하게 규제하는 과정에서 정치와 예술을 분리하는 태도를 취하여 정치적 규제는 당연시하되 예술 의 자유는 충분히 보장하는 듯한 외양을 가진 법질서에서 예술의 이름으로 정치 적 목적을 달성하려는 활동이나 예술 그 자체의 본질에 정치적 속성을 담아두려 는 경향은 국가 통제의 주요대상으로 간주되는 것이다. 예컨대 집단적 표현의 자 유를 제한하는 집회 및 시위에 관한 법률은 일반 집회, 특히 정치 집회와 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제( 冠 婚 喪 祭 ) 및 국경행사( 國 慶 行 事 ) 에 관한 집회 를 구분하면서 후자의 경우에는 신고나 집회금지와 같은 규제의 대 상에서 제외시키고 있다. 8) 나아가 공직선거법이나 정당법 등 정치관계법은 민주 주의국가에서 당연히 원칙적으로 자유로워야 할 선거관련 표현의 자유나 정치적 활동의 자유를 매우 광범위하게 규제하여 실질적으로 정치적 표현의 자유는 예외 적 자유로 전락하고 있다. 이처럼 극도로 정치적 표현활동이 억압된 현실에서 상 대적으로 자유로울 수 있는 예술이나 기타의 표현활동을 매개로 정치적 표현활동 의 외연을 확대하려는 시도는 지극히 필연적인 현상이다. 예컨대 정치적 지향을 가진 집회가 촛불문화제와 같은 탈정치적 형태로 이루어지는 것이 대표적이다. 결국 예술활동에 대한 국가 규제의 문제는 표현행위 전반에 대한 헌법적 보장의 민주주의적 의의를 분명히 하고 표현행위 전반의 보장수준이 향상될 때 근본적으 로 해소될 수 있는 성질의 것이다. 일반적인 표현의 자유의 보장수준과 별도로 예술의 자유에 국한하여 국가규제에 대항하려는 시도가 만족스런 결과를 얻기 힘 든 이유가 여기에 있다. 이 글은 예술의 자유가 단순히 개인의 인격발현을 위한 자유를 넘어 사회적 다원 성을 구축하고 인간과 공동체의 본질에 대한 성찰을 촉진함으로써 민주사회의 근 간을 이루는 요소임을 밝히고, 바로 그런 연유로 그 제한은 엄격한 요건과 절차 를 통해서만 예외적으로 가능하다는 점을 논증하는데 그 목적을 둔다. 8) 집회 및 시위에 관한 법률 제15조 참조.

10 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 2. 예술의 개념과 기능 (1) 헌법상 예술 개념의 불확정성 예술의 개념은 그 유동성 혹은 지속적 변화의 가능성에 의해 일반 추상적으로 정의하기가 매우 어렵다. 특히 우리 헌법은 언론 출판 집회 결사의 자유는 물 론 학문의 자유, 종교의 자유 등 다양한 표현활동을 개별적으로 보장하는 체제를 취하고 있으므로 그 개념을 정하는 것이 더욱 쉽지 않은 셈이다. 그러나 헌법적 보호의 대상으로 삼기 위해서 예술에 대한 법적인 정의는 불가피하다. 다만 그 법적인 정의를 누가 어떤 수준에서 확정할 것인가의 문제가 남을 뿐이다. 전통적으로 예술은 그 형식적 측면을 고려하여 전통적으로 예술활동으로 인정되 어 온 형식적 요건을 갖추는 경우 예술로 인정하는 경향이 강하였다. 예컨대 시 나 소설의 형식을 띠는 경우 문학이라는 예술의 일종으로, 회화나 조각 등의 형 식을 띠는 경우 미술이라는 예술의 일종으로 인정하는 것이었다. 그러나 오늘날 표현의 매체나 기법이 다양화되고 또 서로 융합하면서 형식적 측면을 고려하여 예술을 경계를 설정하는 것은 사실상 불가능하게 되었다. 따라서 형식적 요소를 넘어 내용적으로 예술가의 인상 체험 경험이 특정한 표현형식이란 매개체를 통하여 직접적인 표상으로 나타나는 자유로운 창조적 형성 9) 을 예술의 본질적 요 소로 이해하는 접근법이 대두된다. 이 접근법은 모든 예술적 활동은 합리적으로 풀어낼 수 없는, 의식적 및 무의식적 과정들의 혼합 이라는 전제에 있고, 예술의 본질을 전달 의 차원이 아니라 표현 그 자체에서 찾는다. 10) 그러나 이러한 실질 적 내용적 개념조차도 예술의 범위를 명확하게 설정하지 못한다. 예술의 자유가 단지 예술가 의 자유가 아니라 모든 인간 혹은 국민의 자유라는 관점에서 바라본 다면 내면적으로 미적 가치를 표상한다는 것 이상을 예술의 개념에 부과하는 것 은 힘들게 되기 때문이다. 나아가 예술에 대한 내용적 개념을 판단하게 되는 것 은 결국 법적 보호권을 행사하는 국가가 될 것인데, 국가에 의해 예술에 대한 생 사여탈권을 부여하게 될 때 예술의 본연적 모습을 온전히 보장할 수 있을 것인가 의 문제가 제기된다. 11) 결국 예술 개념의 정의는 적극적인 실체적 정의를 추구하 9) BVerfGE 30,173(188ff), 한수웅, 앞의 책, 823면 및 명재진, 앞의 글, 779면 재인용. 10) BVerfGE 30,173(188ff), 한수웅, 앞의 책, 823면 및 명재진, 앞의 글, 779면 재인용.

헌법을 통해서 본 예술의 자유 11 기 보다는 사안별(case by case)로 예술의 범위에 포함시킬 것인지를 정하거나, 예술의 범위에 포함되더라도 그 자유로운 범위를 제한하게 될 것인지의 문제로 법질서와의 긴장관계를 풀어나가는 것이 불가피하다. 12) 최근 헌재가 헌법상 표현의 자유의 보호대상으로 음란물을 포함시킬 것인지의 문 제와 관련하여 종래의 견해 13) 를 바꾸어 음란물도 일단 헌법상 보호되는 표현에 해당하는 것으로 판단한 것은 이 점에서 많은 시사를 준다. 헌재의 고민은 실질 적 가치판단을 통해 표현의 범주를 설정하게 될 때 표현의 자유의 보호대상에서 제외되는 정당한 표현양태가 생길 수 있다는데 있다: 음란표현이 언론 출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언 론 출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제 한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금 지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부 과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 14) 즉 헌재는 헌법이 상정하는 자유의 최대한의 보장을 위해 예 술과 같은 표현의 자유의 보호대상의 실질적 설정을 최대한 자제할 필요가 있다 는 인식에 이른 것이다. 앞으로 살펴 볼 공동체 구성원들의 공화적 공존을 위해 예술이 가지는 민주주의적 함의를 고려할 때 이러한 신중한 접근이 타당하다. (2) 예술의 특성과 기능: 공화적 공존을 위한 민주주의와의 상관성 예술 개념의 불확정에서 보듯 일반적 표현의 경우와 달리 예술은 인간의 자유로 11) 김수갑, 문화국가론, 2012, 265-266면 참조. 12) 예술만은 스스로 그 정의를 내려야 한다고 하면서도 법적 보호를 위해 국가에 의한 정의가 불 가피하다는 견해로는 예컨대 이명구, 예술의 자유에 대한 헌법적 보장과 한계, 법학논총(한양 대 법학연구소), 2000, 12면; 한수웅, 앞의 글, 822면. 13) 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341. 14) 헌재 2009.05.28, 2006헌바109, 판례집 제21권 1집 하, 545.

12 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 운 인격의 창조적 발현이라는 점에서 행위자의 주관성 그 자체가 존중받아야 하 고, 기존 질서나 구조에 대한 저항 혹은 혁신을 내포하고 있다는 점에 그 특성이 있다. 15) 이러한 특성은 사회의 다원성을 유지하는데 기여하며 공동체가 정체되지 아니하고 끊임없이 변화하도록 하는 추동력이 된다. 현대입헌국가는 인간의 존엄 과 가치에 기초한 불가침의 기본적 인권을 보장하는데 그 제1차적 과제를 설정하 고 이를 현실적으로 실현하기 위하여 민주주의를 채택한다. 민주주의의 기초는 구성원들의 평등한 지위에 있으며 평등한 구성원들은 각자의 자유로운 인격을 다 양한 방법으로 표현하고 공론을 형성하여 공동체를 유지하고 발전시킨다. 전통적 으로 자유주의적 시각에서 예술을 개인의 인격발현의 차원에서 인정하지만 사회 의 다원성과 혁신을 추동하는 동력으로서의 예술의 기능을 고려한다면 예술은 민 주주의의 내용적 기초를 이루는 핵심적인 요소인 것이다. 단순히 원자적 개인의 인격발현의 차원을 넘어 공동체의 공화적 공존을 위한 촉매제로 예술활동이 인식 될 때 예술의 자유에 대한 법적 규제는 최소화되어야 하고, 이 점은 일반적인 표 현의 자유와 맥을 같이하는 것이다. 특히 예술이 정치적 풍자와 같은 정치적 함 의를 띄게 될 때 예술의 민주주의적 연계성은 더욱 강화될 수 밖에 없다. 정치적 풍자와 같은 정치적 성향을 반영한 예술활동이나 작품이 정치적 함의를 가진다는 이유만으로 예술로서의 성격을 상실한 것이라는 편협한 이해는 예술이 가지는 민 주주의적 함의를 간과한 것이다. 인간의 존엄은 개인을 그 자체로 자율적 존재로 규범화하는 기초이며, 이러한 존엄적 자율성을 가지는 개인은 공동체와 절연된 원자적 개인일 수 없고 공동체를 통해서만 그 문명적 삶을 구가할 수 있다. 예술 은 그 자체로 개인의 자율성의 표현이며 개인의 자율성은 공동체와 연계될 때 그 의의를 완성하게 되므로 공동체적 삶의 정수인 정치적 내용을 예술의 형식으로 발현하는 것을 금지해야 할 이유를 인정할 수 없다. 3. 예술의 자유의 내용 예술의 자유는 구체적으로 예술창작의 자유과 예술표현의 자유를 내용으로 한다. 15) 장영수, 예술의 자유에 대한 헌법적 보장과 그 한계, 고시연구(1993.5), 42면.

헌법을 통해서 본 예술의 자유 13 (1) 예술창작의 자유 예술은 일단 창작됨으로써 그 일차적 목적을 달성한다. 따라서 예술창작의 자유 는 예술의 자유의 본질을 이룬다. 헌재에 따르면 창작의 자유는 창작소재, 창작 형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 모든 예술창작활동의 자 유 를 그 내용으로 한다. 16) 창작의 전단계인 준비과정도 보호대상이 되며, 그 결 과물인 작품에도 자유의 효과가 미친다. 17) (2) 예술표현의 자유 예술표현의 자유는 창작한 예술품을 일반대중에게 전시 공연 보급할 수 있는 자유 18) 이다. 헌재나 일부의 학자들 19) 은 예술표현의 자유와 별도로 예술적 집회 및 결사의 자유를 분류하고 있으나 후자가 집단적 표현의 자유라고 보면 양자를 구별할 필연적인 이유는 없다. 4. 예술의 자유에 대한 제한과 그 한계 (1) 예술의 자유에 대한 제한 헌법 제37조 제2항은 모든 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다. 예술의 자유도 예외가 아니어서 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있음은 당연하 다. 다만 예술의 자유는 앞서 살펴본 특성과 기능에서 살펴본 바와 같이 인간의 존엄과 가치는 물론 민주주의의 기초를 형성하는 것이라는 점에서 엄격히 한계지 워진 조건과 절차에 따라 특별한 공익의 실현을 위해서만 필요한 범위내에서 예 외적으로 제한 될 수 있다고 보아야 한다. 특히 가치평가에 의해 예술성이나 수 16) 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 283. 17) 명재진, 앞의 글, 782면. 18) 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 283. 19) 명재진, 앞의 글, 783면.

14 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 준을 따져서 제한의 정도를 달리하는 것은 예술이 가지는 강한 주관성이나 혁신 성의 요소에 비추어 인정되기 힘들다. 20) 한편 법률로써 제한할 수 있는 경우 외에도 소위 내재적 한계론 을 내세워 예술 의 자유에 내재하는 한계가 있다는 견해가 있다. 21) 헌재도 예술표현의 자유는 타인의 권리와 명예 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다 22) 고 선언하여 내재적 한계론을 인정하는 듯한 태도를 취한 경우가 있다. 그러나 법률 로써 제한할 수 있는 데 굳이 내재적 한계를 들어 그 보호범위를 축소하는 것을 허용하는 것은 자의적으로 자유를 축소할 수 있는 위험을 가지고 있으므로 굳이 수용할 필요가 없다고 생각한다. (2) 예술의 자유에 대한 제한의 한계 예술의 자유를 법률로써 제한할 수 있다고 하더라도 필요 최소한도에 그쳐야 한 다. 예술의 자유에 대한 제한의 한계는 예술의 자유의 보호영역에 따라 차이가 있을 수 있다는 것이 전통적 태도이다. 23) 예술창작은 일차적으로 예술의 존재를 형성하는 것이므로 예술의 자유의 본체에 해당하고 예술전시는 이에 수반되는 부 수적인 활동이므로 사회적 관련성이 적고 다른 법익과의 충돌가능성도 낮으므로 예술전시의 경우보다 예술창작이 더욱 강한 보호를 받아야 한다는 것이다. 그러 나 이런 태도는 예술의 본질을 호도할 수 있으므로 유의해야 한다. 예술은 고립 된 원자적 개인의 사적이고 소비적 활동만이 아니며 인격의 발현은 혼자서 고립 되어 이루어지지 않고 공동체에 속한 타인과의 관련성 속에서 그 완전한 의미를 가지는 것이며, 예술의 자유는 공동체의 민주적 다원성과 그에 기반한 인간존중 의 문화를 싹틔우는 요소이므로 오히려 예술창작은 예술전시와 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다. 물론 전시 등 공개되지 않는 예술품도 있을 수 있지만 오히 려 이러한 예술을 보호할 필요성이 전시되는 예술품을 보호할 필요성보다 크다고 단정할 수 없다. 어차피 전시되지 아니한 예술은 개인적이고 사적인 공간에서 머 무를 것이므로 국가를 비롯한 공적 관심의 대상에서 벗어나 있어 제한의 필요성 20) 명재진, 앞의 글, 784-785면; 장영수, 앞의 글, 47-48면; 한수웅, 앞의 글, 826면. 21) 이명구, 앞의 글, 21면 참조. 22) 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 283-283. 23) 예컨대, 한수웅, 앞의 글, 826면;

헌법을 통해서 본 예술의 자유 15 은 물론 가능성도 높지 않다. 헌법이 예술의 자유를 보장하는 것은 이처럼 필요 성과 가능성이 낮은 고립되고 사적이며 사회적 영향이 낮을 수밖에 없는 행위를 중점적으로 보장하고자 하는 것이 아니다. 한편 예술이 가지는 주관성과 혁신성, 사회적 다원성의 기초로서의 특성을 고려 할 때 예술의 자유에 대한 제한은 일반적 표현의 자유의 제한에 대한 한계로 발 전한 다양한 헌법적 법리들의 적용을 받는다고 볼 수 있다. 예컨대, 명확성의 원 칙, 과도한 광범성 무효의 원칙, 명백하고 현존하는 위험의 법리 등이 그것이다. 1) 명확성의 원칙 명확성의 원칙은 헌법의 기본원리인 법치주의와 신뢰보호의 원칙에서 파생되는 것이며, 명확하지 않은 법률은 수범자에 대하여 공정한 경고 를 흠결하기 때문에 특히 기본권을 제한하는 경우 금지된다. 24) 즉, 명확성의 원칙은 법규범의 의미 내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다. 25) 따라서 당해 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측 가능성을 주고 있는지 여부 및 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충 분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 명확성원칙 에 위반되는지 여부를 판단할 수 있다. 결국 법규범이 불확정개념을 사용하는 경 우라도 법률해석을 통하여 행정청과 법원의 자의적인 적용을 배제하는 합리적이 고 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한 경우, 즉 자의( 恣 意 )를 허용하지 않는 통상 의 합리적 해석방법에 의하더라도 그 의미내용을 알 수 있는 경우는 명확성원칙 에 반하지 아니한다. 26) 24) 명확성의 원칙은 미국에서는 막연하기 때문에 무효의 법리 (void for vagueness doctrine) 혹 은 모호성 법리(vagueness doctrine)로 불리며 형벌조항이나 표현의 자유에 대한 제한을 중심 으로 적용된다. 미국에서의 법리에 대한 소개로는 E.Chemerinsky, Constitutional Law, 2nd ed., 2005, pp.1085-1087 참조. 25) 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조. 26) 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 또한 당해 법률조항의 입법목적, 당해 법률의 체계 및 다른 규정들과의 상호관

16 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 한편 명확성의 원칙은 입법기술상 최고의 상태로 작성되었는지의 여부에 따라 그 준수여부를 판가름할 수 있다. 불명확한 일반조항을 두게 되는 경우에도 예시의 방법, 정의규정을 별도로 두는 방법, 주관적 요소를 가중하는 방법 등으로 보다 더 구체적 입법이 가능함에도 불구하고 이러한 입법적 개선을 하지 아니하고 있 는지 여부 가 명확성 원칙 위반의 판단기준이 될 수 있다. 27) 그러나 입법대상의 태양이 다양하고 가변성이 심하여 입법예측을 통해 모든 경우를 구체적 예시의 방법으로 포섭해 내기 어려운 경우 명확성의 원칙을 엄격하게 준수하도록 입법자 에게 요구할 수 없고 판례 등에 의한 보충을 허용할 수 있다. 28) 나아가 당해 규 정이 명확한지 여부는 심사대상규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조 항을 유기적 체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 29) 앞서 살폈듯이 법치주의가 명확성의 원칙을 기본권 제한 입법의 한계원칙으로 요 청한다고 하더라도 입법의 목적, 종류, 성격이나 제한되는 기본권의 내용과 성격, 기본권 제한의 효과에 따라 요청되는 명확성의 정도에는 차이가 있을 수 있다. 일반적으로 명확성의 원칙은 그 기본 내용이 민주적 기본질서나 인간의 존엄성의 존중에 핵심적인 자유권에 대한 제한을 주된 입법목적으로 하는 경우, 특히 그 규제수단이 형벌과 같은 중대한 효과를 초래하는 경우에 엄격하게 적용된다. 30) 헌재가 특히 명확성의 원칙이 엄격하게 적용되어야 하는 것으로 인정한 것에는 민주적 기본질서의 핵심적 요소인 표현의 자유에 대한 제한의 경우이다. 예를 들 계를 고려하거나 이미 확립된 판례를 통한 해석방법을 통하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성이 있는 원칙을 도출할 수 있어서 법률조항의 취지를 예측할 수 있는 정도의 내용이라면 그 범위 내에서 명확성의 원칙은 유지되고 있다고 보아야 할 것이고, 또한 법관의 보충적인 가 치판단을 통한 법문의 해석으로 그 의미내용을 확인해낼 수 있다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없을 것이다 (헌재 2004. 2.26, 2003헌바4, 판례집 16-1, 297; 헌재 1992. 2. 25. 89헌 가104, 판례집 4, 64, 79; 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342 ; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233, 1239; 헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322 ; 헌재 2004. 6. 24. 2004헌바16, 판례집 16-1, 759, 766; 헌재 2004. 7. 15. 2003 헌바35 37(병합), 판례집 16-2(상), 77, 88 참조. 27) 헌재 2005. 3. 31, 2003헌바12, 판례집 17-1, 350. 28) 헌재 1999. 9. 19. 97헌바73, 98헌바62, 98헌바60(병합), 판례집 11-2, 285, 300. 29) 헌재 1999. 9. 19. 97헌바73, 98헌바62, 98헌바60(병합), 판례집 11-2, 285, 300. 30) 이러한 법률의 명확성에 대한 요구는 적법절차나 죄형법정주의가 적용되는 영역에서는 그 밖 의 일반적인 경우보다도 더욱 엄격하게 요구되는 것이다. (헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례 집 12-1, 179; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16).

헌법을 통해서 본 예술의 자유 17 어, 헌재는 2002. 6. 27. 99헌마480 결정에서 다음과 같이 선언하고 있다: 표현 의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌 다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우 려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규 제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으 로 요구된다. 31) 또한 헌재는 명확성의 원칙이 요청하는 법문의 구체성과 특정성은 준법정신을 가진 사회의 평균적 일반인 을 의미하는 수범자의 현실적 조건에 의해서도 영향 을 받을 수 있음을 밝히고 있다: 수범자는 준법정신을 가진 사회의 평균적 일반 인을 의미하는데, 준법정신을 가진 평균인은 애매한 법문을 자신이 해석할 수 없 을 때 자신만의 판단에 의할 것이 아니라 법률전문가나 당해 법령에 보다 정통한 지식을 가진 사람 등의 의견이나 조언을 직접, 간접적으로 듣거나 참조하여 자신 의 행동 여부를 결정하게 된다. 특정의 금지규정 내지 처벌규정의 내용을 파악함 에 있어서 평균인의 입장에서 전문가의 조언이나 전문서적 등을 참고하여 자기의 책임하에 행동방향을 잡을 수 있고 그러한 결론이 보편성을 띠어 대부분 같은 결 론에 도달할 수 있다면 명확성을 인정할 수 있고, 법률전문가 등의 조언을 구하 여도 자신의 행위가 금지되는 것인지 아닌지를 도저히 정확히 예측할 수 없다면 그 규정은 불명확하여 무효가 될 수밖에 없는 것이다. 32) 2) 과도한 광범성 무효의 원칙 과도한 광범성 금지의 법리(overbreadth doctrine)는 미국 헌법판례법상 발전된 표현의 자유에 대한 제한법리로 헌법이 예정하고 있는 표현의 자유에 대한 제한 범위보다 상당히(substantially) 넓은 범위의 표현행위를 규제하는 경우에 위헌이 된다는 법리이다. 여기에 해당되는 경우 미국 위헌법률심판제도에서는 예외에 속 하는 법문의 전면무효(invalidation on its face)이 선언될 수 있는 표현의 자유 31) 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 616. 32) 헌재 2005. 3. 31, 2003헌바12, 판례집 17-12, 349.

18 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 규제의 중요한 한계원칙이다. 33) 실제로 이 법리는 명확성의 법리와 중첩적으로 적용되는 것이 일반적이지만 현실적으로 개념의 명확성에도 불구하고 규제범위가 과도하게 광범위한 경우에 개별적으로 적용될 수 있다. 우리 헌재도 출판물의 규 제요건으로 저속 이라는 표현은 지나치게 광범위한 표현내용을 규율하는 것이어 서 과도한 광범성의 원칙에 반한다고 결정한 바 있다. 34) 3) 명백 현존하는 위험의 법리 미국 연방대법원에 의해 발전된 표현의 자유의 제한입법에 대한 한계이론으로 명 백 현존하는 위험의 법리가 있다. 1주관적으로 급박한 위법행위의 발생을 의도 하고 있으며, 2객관적으로 위법행위가 발생할 것 같은 경우에 그 표현을 제한할 수 있다 35) 는 원리이다. 우리 헌재도 국가보안법 제7조 위헌여부를 심사하면서 이와 유사한 법리가 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위에서 인정됨을 확인한 바 있다. 36) 4) 관용의 원칙 한국헌법은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 열린 사회 37) 를 지향하는 자유민주적 기본질서를 핵심적 가치로 한다. 다원적 민주주의는 가치상대주의에 기초하여 다양한 의견이나 사상들이 자유로이 소통되는 것을 전제하므로 타인의 존재나 자유를 관용하는 것이 요청된다. 특히 가치중립적이어야 할 국가는 특정 한 가치적 관점에 기초하여 정치적 자유의 형성과 소통을 억압하지 않도록 최대 한의 주의를 기울여야 한다. 특히 다수자의 가치판단과 다른 양심이나 사상에 기 초하여 소수자가 예술의 방법으로 자신의 인격을 표현하는 것이 명백하고 현존하 며 직접적인 법익 침해를 초래하지 않는다면 관용하는 것이 요청된다. 일시적이 거나 부분적인 일탈을 관용하는 것이 그러한 독특한 가치형성이나 표현을 공인 (endorsement)하는 것은 구별된다. 법질서를 내세워 예술의 자유를 제한하는 경 우 관용의 원칙에 따라 다양한 예술창작과 표현이 스스로의 자정작용을 거쳐 진 33) 자세히는 E.Chemerinsky, 앞의 책, 1087-1090 참조. 34) 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 353. 35) 양건, 앞의 책, 458면. 36) 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 62-63. 37) 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등, 판례집 15-2하, 41, 53-53.

헌법을 통해서 본 예술의 자유 19 화할 수 있는 기회를 가지는 것이 다원적 민주주의가 추구하는 공동체상이라고 할 수 있다. 5. 결론을 대신하여 국민의 탈정치화나 반정치화는 궁극적으로 국민을 우민화하고 수동화하여 국가권 력을 소수의 기득권층의 전유물로 전락시킨다. 정치를 통해 국민의 인권과 민주 주의가 보장된다는 평범한 진실을 고려할 때 정치를 활성화하기 위한 노력은 모 든 문명국가가 추구해야 할 기본적인 과제이다. 정치는 공동체 구성원인 국민들 의 자유로운 의사의 소통을 전제로 한다. 국민의 자유로운 표현을 억압하는 것은 자유민주적 기본질서의 근간을 훼손하는 것이다. 예술의 자유는 자율적인 인격을 가진 개인들이 스스로의 인격을 발현하여 공동체의 다원성을 확보하고 민주주의 를 신장시키는 기초라는 점에서 일반적 표현의 자유와 맥을 같이 한다. 시대착오 적인 전체주의적 체제와 구별되는 자유민주국가를 구축하기 위해 예술의 자유를 비롯하여 전반적인 표현의 자유의 보장수준을 높이기 위해 국민들이 더욱 노력해 야 한다. 국가권력은 공익적 필요에 의해 예술의 자유를 비롯한 표현의 자유를 제한하는 경우에도 명확성의 원칙, 과도한 광범성 무효의 법리, 명백현존하는 위 험의 법리, 관용의 원칙을 철저히 준수하여야 한다.

표현의 자유를 위한 포럼 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 예술의 자유, 예술적 표현을 둘러싼 의미와 권리 임정희 (미학 미술평론/연세대 겸임교수)

예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 23 제22조 1 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. 2 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다. 현재 한국 사회에서 예술의 자유 또는 예술적 표현의 권리 와 관련된 논의는 한 편으로는 예술 정체성을 향한 정치적인 법제도 개선 요구와, 또 다른 한편으로는 미와 예술 개념에 대한 확장된 문화적 요구가 중첩되어 있다. 즉 사회적으로 복 잡하게 연결되어 있는 예술의 자유 논의 지평은 예술가, 예술작업(예술작품) 처럼 주어진 이해관계들 사이에 단순한 연대를 형성하는 문제가 아니라, 예술의 정체성을 변화시켜 예술 의 정의 자체가 관습적 영역을 넘어 보다 확대된 사회적 공간을 창출해내는 문제이기 때문이다. 따라서 예술의 자유 또는 예술가의 권리 의 논의는 문화권 이라는 시민권에 대 한 정의를 단지 정치적인 권리 로서 뿐만 아니라, 정치적 권리를 보장할 수 있는 사회문화적 권리 로서 모든 사회구성원들에게 평등하게 부여될 수 있는 확장된 시각을 필요로 한다. 문화권 의 권리 주체를 보다 동적이고 살아있는 존재로 이 해하기 위해서, 그리고 사회적 영역들을 더욱 세심하고 배려깊게 확장하기 위해 서, 무엇보다 삶의 의미와 가치를 스스로 가꾸고 지속적으로 키워가기 위해서, 존재미학적 차원에서 예술의 다양한 문화적 표현과 사회적 실천행위를 결합시키 는 예술 의 재개념화가 절실히 필요하다. 1. 예술 을 둘러싼 관습과 제도의 단순하고 경직된 태도 그림, 조각, 가면, 장식품, 연극공연, 춤, 노래, 항아리, 문신, 작은 조상, 시 등 이 예술 이라는 하나의 이름을 가진 범주에 속한다고 가정하거나, 그런 범주가 특별한 작업 방식을 암시하고, 미 같은 원리로 설명될 수 있으며, 예술가 라는 특별한 신분과, 예술작품 같은 특별한 결과물을 암시한다고 가정하게 된 이래, 예술은 삶의 현장과 확연히 구별되면서 미적 경험의 기회로 제공되는 독자적인 세계 로까지 발전(?)을 거듭해 왔다. 현대에 이르러 미적 자율성 을 확립한 예술

24 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 은 두 가지 방향에서 예술에 대한 공인된 서사를 유포시켰다. 첫째, 예술이 미적 감상을 위한 별개의 대상이라는 것이다. 미적 경험을 향유할 기회를 제공하는 것 이외에 예술은 어떤 사회적 유용성이나 효과를 고려할 필요 가 없어졌다. 그 대신 미적 감상의 특별한 원리를 습득하기에 충분한 여유와 교 육 기회가 요구되었다. 예술의 수용 은 관람자들이 예술작품을 제대로 이해하거나 감상할 수 있는 능력 여부에 전적으로 달려있다는 생각이 유포되었기 때문이다. 둘째, 예술은 이전의 기준으로는 이해할 수 없는 특별한 종류의 지식을 전달하는 매개체라는 것이다. 이 특별한 지식은 구체적인 시간이나 장소, 개별 취미의 제 약을 벗어나 보편적인 것, 또는 시간을 뛰어넘는 무시간적인 것으로서, 인간의 보편적 관심사들의 무의식적 표현이거나 초월적 가치와 추상적 진리의 표출로 간 주되었다. 예술에 관한 개별화된 심미화의 차원은 사회적으로 용인되는 미적 취 향과 이를 둘러싼 제도화를 동시에 포함하였다. 무엇이 예술 인가에 대한 단편적 전문 지식, 특정한 자질 없이는 예술가나 관람 자도 될 수 없었다. 자율성의 확보를 위해 선택된 편협한 예술 정의는, 풍부한 예술사적 지식을 갖춰 예술작품을 제대로 설명하고, 예술의 기준들 을 제시하면 서, 예술을 승인하고 모양새를 조정해주는 대표체 의 부상으로 귀결되었다. 이제 예술가와 대중 사이의 직접 소통은 사라지고, 그 사이를 미술관, 전문공연장, 예 술잡지, 심사제도, 비평가, 판매상, 큐레이터, 기획자, 출판편집자 등의 전문가와 전문 예술기관, 전문 예술제도가 중개하게 된 것이다. 예술은 장르에 따라 범주 화되고, 매체의 특성에 따라 평가되며, 매체의 권위가 그 질을 산정하고, 예술사 의 연속체 내부에 위치짓기 위한 연구만이 지식체계에 편입되면서, 예술 실천은 사회적 공간에 예술계의 경계를 견고히 세워 줄 뿐만 아니라 일상 속에서 예술의 권위를 가시화할 수 있는 성과주의에 집중되었다. 어떤 것을 예술로 보기 위해서는 예술 이론이라는 대기권과 예술사에 대한 지식만 있으면 된다. (아서 단토 Arthur Danto, The Transfiguration of the commonplace, 1981)는 협소한 생각이 당연한 것으로 여겨졌고, 예술기관과 예술제도는 시민적 중간지대로서 기능하기 보다는 예술의 특수한 이해관계와 동일시되는 집단들이

예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 25 관리와 통제, 평가를 통해 사회적 위계를 자연화하는 매커니즘으로서 작동하였다. 예술은 여전히 자체적인 수단에 의해 언어, 사고, 실재에 대한 자신의 가정에 속 박되어 있고, 평등주의적 관점에서 인간 행동에 대한 포괄적인 이해를 도와줄 수 있는 예술의 의미는 고려되지 않은 채, 편협한 예술 전통에 머물러있기를 고집하 는 것 같다. 이런 관행 속에서 대중들의 예술에의 접근과 참여를 위한 다양한 가 능성의 탐색, 또는 예술의 새로운 사회적 관계의 탐색이 거리예술, 공동체예 술, 공공예술, 참여예술, 현장예술 등의 이름으로 시도되고 있다. 그러나 이 러한 탐색시도들은 엘리트주의 예술 대 민중주의 예술이라는 구조적 헤게모니의 충돌에 떠밀려 아예 무시되거나 부차적인 시도로 치부되곤 한다. 물론 어떤 이들은 이 편협함 때문에 예술이 신비하고 함부로 건드릴 수 없는 것 으로 여겨지게 된 것이라고 반박할런지도 모르겠다. 심지어 예술이 상부구조 로 서 명백히 자리함으로써 누구도 예술을 무시하거나 하찮게 여기지 않게 된 것이 라고 주장할 수도 있다. 예술은 예술의 세계 안에서 살 때만, 변덕스럽고 무의미 한 생활세계로부터 분리되어 고독과 절망의 질에 의지해서만 예술은 절대적으로 자유로운 예술 을 욕망할 수 있다고 주장할 수도 있다. 그러나 예술이 결국에는 무관심으로 이어지는 그들의 관용 과 모든 형이상학적 엄숙함의 토대를 침식하는 인위적 피상성 (데이비드 하비 David Harvey, 포스트 모더니티의 조건, 1994)을 통해 현대 사회에서 삶의 덧없음, 파편화, 단절, 혼 돈을 불평없이 수용하고, 그것을 중화하거나 초월하려는 시도에 머무를 수밖에 없다는 냉소와 허무의 늪에 주저앉을 수는 없다. 여전히 많은 이들이 인간의 삶을 고취하고 향상시킬 수 있는 통로로서의 예술을 포기하지 않고 있으며, 예술 제도들 바깥에서 미적 경험을 통해 삶의 의미를 키 우는 자유로운 (사회적)장소들이 창출되고 있기 때문이다. 또한 각 개인들과 집단 의 정체성, 문화적 실천, 권위에 대한 태도들 속에서 사회적 테크놀러지의 작동 을 개선하려는 시도와의 연계를 짐작할 수 있고, 이를 통해 예술의 사회적 의미 가 새롭게 확장되고 있음을 간과할 수 없기 때문이다.

26 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 예술의 자유, 또는 예술적 표현의 자유를 둘러싼 논의는 앞서 이야기한 예술에 관한 친숙한 편견들과의 충돌을 피할 수 없다. 예술의 자유, 또는 새로운 예술적 표현의 출현은 삶과 분리되고 격리된 채 자신의 특수성을 고집하는 예술의 가정 들을 의문시하는 데서 출발하여, 예술이 공격적 방어와 자기 이익 추구가 지닌 배타적 생존술로서가 아니라, 사람들을 한 사회의 담장 안과 그 너머에 있는 다 른 이들을 연결함으로써, 사회적 책임과 행동의 의미를 자각하도록 도울 수 있는 공존과 공생의 기술로 나아가고자 한다. 이 때 사회적 공간은 이제까지 간과되었 던 삶의 영역들로서 대화와 토론을 위한 문화적 접합장소라고 할 수 있다. 기존 의 거대한 예술제도와 예술기관이 공백으로 남겨두었던 삶터에서 개진되고 있는 문화적 실천으로서의 예술은 상실되어가는 공통적인 것 과 약해지고 있는 상호존 중을 미적으로 경험하는 새로운 주체들을 만들어내고 있다. 예술 이해는 우리 시 대 예술이 특수한 맥락 속에 존재하고 그 사회적 맥락에 의존하고 있음을 인식하 고 비판하되, 인간이 항상 중요하다고 느껴 온 것들과 그 중요성을 포착하고 표 현하고 강화하기 위해 찾아낸 예술들을 삶을 지원해주는 다중적이고 복합적인 그 물망과 연계시키고 삶에 본질적인 것으로 위치시키고자 하는 원칙이 병행되어야 한다. 2. 예술 을 보는 또 하나의 관점 : 인간의 보편적이고 본질적 인 행동으로서의 예술 최근 들어 인간의 행동과 습성, 그리고 인지 기능을 생물학적이고 진화론적인 관 점에서 설명하려는 시도를 자주 접할 수 있다. 기억, 학습, 배우자 선택은 물론이 고 감정(공감)이나 도덕성 같은 주제가 새롭게 조명되고 있으며, 몇몇 연구자들은 매우 흥미롭게 종교와 신, 예술과 음악을 뇌과학과 진화론의 스크린에 비추어 설 명하기도 한다. 개별 예술에 대한 신경생리학적 설명이나 몇몇 예술 장르에 대한 기초 분석의 성과에도 불구하고, 과학과 종교와 구별되는 인간 행동으로서의 예 술과 미적 감각에 대한 체계적이고 본격적인 연구는 이제 시작 단계라고 한다. 오늘날 우리는 예술을 당연히 문화의 산물이라 여기지만, 예술이 교육과 학습을

예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 27 통해 전달되는 문화의 산물이기만 하다면, 문화적 차이를 넘어 어느 시대, 어느 장소에서나 발견되는 인간의 보편적 예술성, 미적 욕구, 창작 욕구 등을 설명할 길이 없다. 모든 역사적 시기 뿐만 아니라, 그 보다 훨씬 장구한 진화의 시간을 아우르는 관점에서 예술을 바라보면, 예술은 문화의 산물이기도 하지만 생명을 향한 인간의 본성이라는 점, 삶을 향한 인간의 보편적이고 본질적인 행동이라는 견해, 예술이 모든 인간에게 생물학적으로 부여된 성향이라는 견해에 귀 기울일 수 있다. 인간의 타고난 욕구를 억제하는 것만큼 위험한 일은 없다. 그런데 오늘날 예술을 바라보는 편견들 - 예술이 선택받은 소수의 전유물이라는 견해, 혹은 삶에 비본질 적이고 부가적일 뿐이라는 생각 - 은 예술에 대한 오해를 유포시킬 뿐만 아니라, 인간에게 의식주와도 같은 예술을 박탈하고, 예술적 창의성 발휘를 막고 있다. 예술이란 말하기, 일하기, 운동, 유희, 사회화, 사랑 같은 인간의 보편적인 행동 처럼 우리가 장려하고, 개발해야 할 필연적인 행동이며, 생물학적으로 부여된 성 향을 개발하는 인간만이 지속성을 유지할 수 있을 것이다. 인간은 장구한 시간과 다양하게 흩어져 있는 장소에서 도구와 언어를 사용하며 경쟁과 협동을 통해 인간 특유의 예술적 즐거움, 창조성, 소통, 변형, 솜씨, 발 견, 질서 등을 출현시켰다. 이 과정에서 문화와 자연을 구분하고, 열등하거나 미 숙하거나 자연적인 것에 대한 통제와 지배를 강력하게 추진해 온 근대문화는 오 늘날 전반적인 자기반성과 비판을 맞이하고 있다. 최근의 여러 연구들은 문화/자 연의 위계적 이분법을 모든 사회가 이용하는 것은 아니라는 점과, 문화/자연을 구분하는 사회에서조차도 많은 경우 자연은 지배 대상이 아니라, 힘의 원천이며 숭고한 영역으로 간주된다는 점을 밝히고 있다. 따라서 진화과정에서 인간의 생 존에 기여했던 보편적 선천성에 주목하려는 노력이 반드시 지배를 위한 이데올로 기적 의제나 정치적 의제로부터 유래하는 것만은 아니다. 오히려 인간의 보편적 선천성에 주목하려는 노력은 인간을 인간답게 만드는 예술의 회복과, 인간의 예 술 본성을 잃지 않는 미학적 인간, 호모 에스테티쿠스 의 귀환 가능성에 대한 탐 색과 잇닿아 있다. 진화미학 의 관점에서 보편적인 예술행동의 특성을 이야기하는 엘렌 디사나야케

28 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. Ellen Dissanayake( 미학적 인간, 1995/2009)의 생각은 편협한 예술 개념을 벗 어날 수 있도록 많은 시사점을 건네준다. 그녀는 예술을 예술 행동, 또는 중요 한 사물과 활동을 특별하게 만드는 방법으로 폭넓게 이해하도록 제안하는데, 특 별화하기 는 비단 예술만이 아니라, 제의나 유희도 포함된다. 그녀가 제안하는 특별화하기 의 특성을 요약해 보면, 예술 창작과 관련하여 책임과 권리에 대한 논의가 어떻게 전개되어야 하는지를 가늠하게 된다. 1. 특별화하기는 어떻게 예술의 개념이 다양하고도 심지어 모순된 것들을 포함할 수 있는지, 변화무쌍하고 광대무변하는지를 설명한다. 2. 특별화하기의 사례들이 예술인지 아닌지에 관심을 기울이는 것은 부적절하다. 중요한 것은 인간은 특별화하기를 하고, 그 특별함을 감상하지 않을 수 없다 는 것이다. 3. 특별화하기는 예술은 모든 것이고 모든 것이 예술 이라는 선언을 허락지 않는 다. 어떤 것이나 잠재적으로 예술이 될 수 있지만, 예술이 되기 위해서는 우선 미학적 의도나 고려가 필요하고, 다음에는 모종의 방식으로 만들어내기, 즉 적 극적으로 특별화하기 또는 상상력의 도움으로 특별하게 취급하기가 요구된다. 4. 특별화하기는 예술이 인간에게 신체적, 감각적, 감정적 만족과 쾌감을 제공해 왔음을 설명해준다. 밝은 색, 매력적인 형태와 소리, 율동적 동작, 감정적으로 유의미한 청각상 시각상 몸짓의 윤곽처럼 미적이지 않은 맥락에서 발생한 요 소들을 이용하고, 이 요소들을 특이하고 특별한 방식으로 배열하고 유형화함 으로써 제의에의 자발적 참여와 제의의 실행을 보장했다. 제의를 특별하게 만 들기 위해 신체적으로 즐거운 이 요소들을 사용하는 과정에서 예술들이 태어 났다. 5. 어떤 것들을 특별하게 만들려는 욕망은 생물학적으로 부여된 욕구이다. 어떤 표현이나 인공물, 심지어 우리 신체를 특별하게 표시하려는(문신처럼) 동력은 그 뿌리가 깊고 광범위하다. 우리는 동작이나 목소리, 단어를 과장하거나, 유 형화하거나, 또는 수정함으로써 평범한 동작, 억양, 말과 구별짓는다. 결과물 보다도 더 중요한 것은 행동 또는 활동이고, 더욱 흥미로운 것은 그 행동이나 활동을 자극하는 동력이다. 모든 것이 다 특별해지지는 않으며 선택된 것들은 어떤 이유 때문에 특별해진다. 그 이유라는 것이 진지하고 감정과 더 깊이 연 관되어 있다.

예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 29 6. 특별화하기의 욕망이나 필요는 인간의 영속적 공동관심사들에 일차적으로 봉 사해 왔다. 현대에 예술을 개인적 욕망으로 생각하는 것과는 달리, 역사 대부 분동안 예술은 공공활동으로서 출현하고 활성화되었다. 즉 자신의 경험을 납 득시키려는 욕구가 공동의 가치와 효력을 인정받는 활동으로 충족되었다. 7. 중요한 것의 특별화하기가 예술행동 의 최초 동력이었다는 견해는 선사시대와 역사시대를 망라하여 예술과 종교, 미적인 것과 윤리적인 것의 밀접한 관계를 설명한다. 종교를 믿음과 의식( 儀 式 )의 통합체계 (에밀 뒤르켐)라고 정의하거 나, 믿음과 의식과 사물을 신비한 것 (도즈), 진지한 것 (쉴즈), 초자연적인 것에 속한다고 본 것은 의식에서의 예술행동 이 선천적이고 무의식적인 보편 구조, 그리고 그 속에 담긴 메시지와 관련을 맺고 있기 때문이다. 모든 인간 사회에서 발견되는 제의는 인간 집단을 공통의 목적과 믿음으로 결합하고, 불 가해한 것들을 설명하고, 동시에 불확실한 삶을 견디어 갈 수 있게 만든다. 제의와 예술은 인간의 보편적 행동 으로서 많은 유사성을 공유하면서, 항상 함께 묶여 실행된다. 결과물(예술작품)보다도 더 중요한 것은 예술적 행동 또는 활동이고, 더욱 흥미 로운 것은 그 행동이나 활동을 자극하는 동력 이라는 엘렌 디사나야케의 지적은 인간의 경험과 사회적 실재간의 복잡하게 얽혀있는 상호관련성, 직접적 소통과 만남을 강조하는 표현방식의 새로운 예술들(관계성에 집중하여 드러나지 않는 사 회적 맥락을 드러내는 예술, 관람자와 더불어 작업을 진행하는 참여 예술, 다양 한 대화적 방식을 전개시키는 예술 등)을 이해하는 중요한 통로가 될 수 있다. 3. 예술적 표현 이 구성하는 새로운 사회적 공간 고도로 전문화된 현대 사회에서 예술은 독립된 전문 분야가 되었고, 공동의 가치 와 효력의 창출이라는 목적과 동떨어져서 존재한다. 예술의 전문화가 남긴 유산 과 예술 스스로 선언한 삶과의 무관계성 때문에 근대화된 사회에 존재하는 이 분 리는 예술 의 풀지 못하는 문제가 되었다. 예술은 정부의 예산 편성 부처로부터 종종 불필요한 허식 으로 취급당하면서도, 국가적 행사에는 예술의 전통적인 신

30 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 성한 후광이 빛을 발한다. 예술은 사회의 일부 계층에게 대단히 탐나는 일용품이 된 동시에 다른 이들에겐 신랄한 비판의 표적이 되었다. 예술은 신성한 취급과 쓰레기 취급을 동시에 받고, 복잡한 해제와 설명이 필요한 대상인 동시에 무시의 대상이 되었으며, 수십억 때로는 수백억에 이르는 투자상품이지만 대다수 사람들 의 삶과는 무관해졌다. 앞서 언급한대로 인류 역사의 짧은 기간 너머로 눈을 돌려 선천적으로 예술적인 생물 인 인간이 발휘했던 예술행동 이 세계를 어떻게 만들어 놓았는지를 폭넓게 살펴보는 일은 매우 중요하다. 왜냐하면 오늘날 우리 사회에서 현실적으로 이루 어지고 있는 예술과 있을 수 있는 예술을 구별할 수 있기 때문이다. 오늘날의 세 계를 이해하고자 한다면 어떤 경우에라도 과거의 위대한 접근방식으로 회귀할 수 없다는 점은 분명하다. 과거의 위대한 접근방식이 현대 세계가 지닌 엄청난 복잡 성에 부합하지 않기 때문이다. 또 하나 분명한 것은 분리와 배제에 기초한 예술, 구속력있는 규범이 존재하는 예술, 모든 것이 어느 정도 권력관계에 달려있는 예 술(예술을 단지 권력과 권력의 현상으로서 보는)은 하나의 완결된 폐쇄적인 예술 이해를 주장하게 된다는 점이다. 소통과 대화를 통해 우연과 개연성의 역할을 받 아들이지 않는 예술은 결코 약자와 소수자, 이방인의 존재 지속에 기여할 수 없 기 때문이다. 예술적 표현이 구성해야 할 새로운 사회적 공간은 지나치게 소박해서 관습으로 경직된 위계와 규정들로부터의 구속력을 피할 수 없지만, 자기 자신을 이해시키 기 위한 소통과 대화의 필요를 원칙적으로 인정하여야 한다. 좀 더 확실한 사회 정치적 의제들을 가진 예술가들의 입장에서 보면 대화와 사회적 행동주의를 위한 토론장으로서의 예술의 역할은 정치경제적 토대에 위치지움으로써 힘과 효과를 얻어낼 수 있다. 그래서 예술적으로나 정치적으로 혁신적 자세를 지속하려면 독 립적으로 제도 밖에 머무는 것이 필수적이다. 그러나 특정한 정치적 인식표들이 붙여지는 경우 예술작업은 더 이상 상호관계의 재현 혹은 실질적인 표명에 머물 수 없기도 하다. 예술적 표현이 끝임없이 상이한 이해관계의 상호협력을 구축하 고, 다양한 관계틀로 사람들이 모여들 수 있는 공동체에 개방되어야 하는 이유이 기도 하다.

예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 31 친근하지 않은 예술적 표현과 상이한 가치, 그리고 상이한 미적 기준들을 접하게 되는 문화적 대화는 이질적인 문화에 대한 배타심이나 공격이 문화적 차이 때문 에 생기는 것이 아니라, 단지 다른 문화에 대한 오해와 정보 부족 때문이라는 것 을 밝혀준다. 예술적 표현의 자유가 충돌의 이미지로 그려지는 갈등의 모델은 우 리가 소통과 교류, 대화의 문화에 의식적인 노력을 들이지 않았기 때문이다. 인 간은 문화적 표현의 차이를 접하고 경험할 권리와 다른 사람들이 무엇을 가치있 게, 의미있게 여기는지를 알 권리가 있다. 차이의 경험과 수용이 숨겨지지 않고 개방적인 논의를 통해 세계에 대한 새로운 독해력으로 이해되어야 하고, 이를 통 해 타인들을 자신과 동등하게 인정할 수 있는 능력을 키우는 것, 현대 사회의 생 존에 필수적인 요건이다. 이런 능력은 물론 쉽게 터득되고 즉각적인 만족으로 이 어지지 않는다. 배제와 격리, 분리의 방법이 아닌 시간과 인내가 따르는 전문적 이고 매우 진지한 노력이 요구된다. 예술적 표현과 관련된 논의가 우리 사회의 보다 광범위한 지적 담론에 심각한 도전으로 이어지지 않는 것은 예술이 견고한 것, 고립된 섬과 같이 다른 것과 분리되고 바뀔 수 없는 것으로 생각하기 때문이 다. 이미 예술적 표현을 통한 충돌과 변화는 경험해보지 못한 속도로 빠르게 일 어나고 있으며, 이러한 상황이 야기시키는 불안과 초조가 정체성에 대한 공격적 태도로 변할 수 있는 과정에 대한 공론화의 요청이 증가되고 있다. 익숙하지 않은 예술적 표현의 특징은 문화적 기표들이 다양하고도 심지어 모순된 것들을 포함할 정도로 변화무쌍하다는 점이다. 멕락에 따라 예술적 표현은 때로 는 억압적일 수도, 해방적일 수도 있고, 배제되었던 삶의 공간이 새로운 표현 공 간으로 열릴 수도 있지만, 발화 행위의 비결정성 때문에 이해방식을 고정시킬 수 없다. 예술적 표현의 메시지들이 직접적으로 전달될 수도 있고, 이 메시지들이 동시에 누군가에 의해 전유되거나 과장되거나 곡해되거나 삭제될 수도 있다. 그 리고 예술 생산의 탈중심화와 의미의 탈안정화가 제도적 형태에 새로운 혼합 형 태를 만들어내기도 한다. 예술적 표현이 구성하는 새로운 사회적 공간은 얼핏 보 기에 역설적이다. 차이를 존중하는 동시에 억압에는 저항하고, 그러면서도 새로 운 사회 유형들에 대한 잠정적인 실험공간의 우연성을 허용한다. 예술적으로 매 개된 사회 공간에서는 정체성에 대한 새로운 이해방식과 새로운 대화방식의 요구 가 높다는 점, 특히 공유적 접합을 허용하는 새로운 주체위치들의 창출 요구가 높다는 점을 유의하여야 한다. 현실적으로 변화가 가능한 지점을 파악하고, 현실

32 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 태의 예술가와 잠재태의 예술가가 스스로 능동적으로 공유의 윤리를 체화한다는 점도 특징이다. 4. 예술의 자유와 문화적 권리운동 한국사회가 점차로 민주화되면서 다양한 영역에 걸쳐 시민들의 권리를 찾으려는 운동이 진행되어 왔으나, 문화적 권리에 대해서는 아직 제대로 논의되고 있지 않 다. 노동권, 인권, 여성권, 환경권, 정치권에 대한 운동들은 역사적 유산을 가지 고 있거나, 또는 시민사회 활동과제로 부각되어 온 편이지만, 문화영역에서의 권 리들은 다른 권리에 비해 상대적으로 덜 중요하게 취급되거나 부차적인 것으로 간주되고 있다. 문화권은 노동권과 인권과 같은 기초권리들이 보장되고 난 후에 야 획득될 수 있는 권리라는 인식이 일반적이며, 대중들이 적극적으로 요청하는 권리라기보다는 국가가 국민들에게 시혜적으로 부여하는 복지의 형태로 인식되고 있는 실정이다. 또한 문화권을 소수 예술창작자들이나 문화생산자들의 권리로 축 소해서 이해하는 경우도 일반적이다. 그러나 한편으로는 시민들의 일상에서 문화적 경험이 증가하고, 다양한 관점을 지닌 많은 사람들이 정체성 형성 및 정치적 경제적 영향력에 있어 문화가 차지 하는 전략적 역할을 이전보다 확실하게 인식하게 되면서 문화권에 대한 이해는 인간 삶의 중요한 가치로 인식되고 있다. 다른 한편으로는 문화산업 분야의 증대, 문화자본의 독점화, 문화적 종다양성의 위협, 지역문화(국지문화)의 소외를 극복 해야하는 불안정한 문화정세 속에서 시민들의 문화권은 부차적인 것이 아니라 최 우선 의제로 다루어져야 할 과제이다. 그동안 문화권을 둘러싼 사회적 이슈는 주로 표현의 자유와 관련하여 문화예술 창작자들이 검열이나 규제를 받았을 때, 표현의 자유 수호 운동의 일환으로 대두 되었을 뿐, 다양한 영역에 걸쳐서 포괄적으로 진행된 바는 없었다. 문화권에 대 한 이해는 단순히 법률적인 검토나 인권의 일반론으로 접근할 수 없는 전문적이 고 특수한 영역이다. 문화권은 법적으로 보장받을 수 있는 명시적인 영역에 해당

예술의 사회문화적 의미와 표현의 자유 33 되면서도 인간의 욕구와 활동, 표현, 일상에 대한 권리를 보장하는 것이기 때문 에 특별한 접근이 필요한 까닭이다. 시민들의 권리의 영역을 넓히고, 인권의 깊 이와 넓이를 확보하기 위해 문화권은 이제 새롭고 진지하게 논의되어야 할 영역 이 되었다. 시민사회영역과 시민들의 자율영역에서 벌어지고 있는 다양한 문화적 권리들을 보장하고, 침해받는 문화적 권리를 구제하는 것은 국가와 사회가 담당해야 할 새 로운 핵심과제이다. 문화권의 정립은 한국 사회가 더 성숙한 민주사회로 가기위 해, 즉 정치적 경제적 민주주의에서 문화적 민주주의로 가기 위해 필수적인 사 안이며, 그런 점에서 문화권에 대한 포괄적이고 실제적인 이해가 사회적으로 확 대되어야 한다. 문화권은 문화자유권(표현의 자유, 학술사상의 자유, 종교활동의 자유, 언론 표현의 자유), 문화평등권(양성문화평등, 성적소수자 문화평등, 이주 노동자 문화평등), 문화참여권(퍼블릭 억세스, 문화교육권, 문화공공서비스, 정보 접근권, 문화행정 시민참여권, 내셔널트러스트), 문화환경권(주거문화권, 보행문 화권, 문화환경 영향평가, 문화재 향유권) 등으로 나누어 차이를 고려한 범주화가 이루어지고, 이에 따른 개선과제들이 사회적 대화를 통해 합의에 이르러야 한다.

표현의 자유를 위한 포럼 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 법제도의 변화와 표현의 자유 예술 이라는 예외 박경신 (고려대 법학전문대학원 교수)

법제도의 변화와 표현의 자유 37 모든 법에는 예술에 대한 예외가 있다. 저작권침해도 새로운 창작인 경우 공정이 용으로 인정된다. 흔히들 많이 베끼면 저작권 침해라고 생각하지만 흔히들 영리적 이용은 저작권 침해라고 생각하지만. 중요한 것은 창작 인가이다.

38 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 상표의 사용도 예술의 대상으로 이용될 경우 상표권침해로 인정되지 않는다. 광고와 같은 상업예술이라도.

법제도의 변화와 표현의 자유 39 명예훼손도 예술 즉 가공의 상황에서는 적용되지 않을 뿐만 아니라 현실에 대한 논평에 있어서도 허구의 면허를 준다.

40 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 음란한 매체도 예술적 가치가 있다면 법적으로는 음란물로 인정되지 않는다. 여기서는 보기 생략. 대신 대법원 판결문이 정한 음란의 정의는 이렇다. 음란 이라 함은 (1) 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥 분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서 (대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), (2) 표 현물을 전체적으로 관찰 평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느 낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중 보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, (3) 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적 예술적 사상적 과학적 의학 적 교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적 이고 규범적으로 평가하여야 한다. (대법원, 2006도3558, 2008.3.13. 정 보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등), 각 개념에 대한 번호는 편집자 부여) 예술은 단순히 표현의 일부가 아니다. 즉 단순히 기본권이 아니다. 저작권법으로 장려가 될 정도로 공익적인 행위이다. 그렇기 때문에 똑같은 행위라도 예술로 인 정되면 예외가 성립되는 것이다. 물론 한계는 있다. 은유와 실체를 구분해야 한다. 카드 바꿔치기가 예술이다, 사람 하나 죽이는건 예술이다 라고 할 때는 은유일 뿐이다. 그렇다면 예술의 실체는 무엇인가? 무엇이 예술이고 무엇이 예술이 아닌가? 미하 이 칙센트미하이(Mihaly Csikszentmihalyi)는 창조성의 발현에는 다음의 세 가 지 요소가 필요하다고 하였다. 창조적인 개인, 이를 인지하는 청중들이 공유하는 상징의 체계, 마지막으로 새로움을 확인해주는 전문가 그룹이다. 이것이 가능하 기 위해서 전제된 요건은 복제가능성이다. 사실적 복제가능성이 아니라 규범적

법제도의 변화와 표현의 자유 41 복제가능성이다. 살인이나 사기는 아무리 창조적이라고 할지라도 규범적으로 재 현이 불가능하다. 이렇게 예술을 한정짓는다면 예술이라는 예외는 규제 전반에 확대되어야 한다. 예술G20그림의 경우, 포스터를 스캔하여 쥐그림을 덧그렸다면 이는 예술로 인정 받았어야 한다. 물론 실제로 여기서는 포스터를 손괴하는 방식으로 이루어졌다. 그러나 당시 수십만장의 포스터 중의 일부에게 그린 것이었다. 누군가 재현할 수 있을 정도로 많은 포스터가 남아 있었다. 예외가 인정되었어야 한다. 이것은 공기 가 충분히 있어 내가 숨쉬는 것이 타인에게 해가 되지 않는 것과 마찬가지이다. 박정근의 경우, 트위터에 글을 남기는 방식으로 이루어졌다. 북한공식 트윗을 RT 한 것 만을 본다면 국민들의 반공태세에 영향을 주어 결국 국가안보에 영향을 준 다는 비난을 할 사람들이 있을 것이다. 물론 장군님, 빼빼로 주세요 와 같은 북 한 조롱글과 같이 본다면 북한공식트윗의 RT는 북한에 대한 조롱을 패러디기법 으로 심화하기 위한 장치였을 뿐임을 알 수 있고 이를 무시하고 북한공식트윗만 을 보고 찬양고무라고 하는 것은 위의 데미무어-네이키드건 사례에서 얼굴을 가 리고 똑같다 라고 하는 것과 마찬가지이다. 그러나 이 역시 재현될 수 있는 사상 과 감정의 표현일 뿐이다. 사상과 감정의 표현으로서의 예술에는 아무런 법적 규제가 있어서는 아니된다. 심지어는 아동의 성표현을 담은 것 마저도 보호대상으로 삼는 이유 중의 하나는 예술 때문이다. 아동포르노규제는 아동포르노 제작과정에서 아동의 성행위의 기 록이 그 아동에게 미치는 영구적인 정신적 피해를 막기 위해 만들어져서 아동포 르노제작을 강간 등과 같은 폭력범과 똑같이 다루기 위해 만들어진 법인데 우리 나라는 지금 만화 애니메이션 성인배우등의 성행위를 담은 매체물까지 적용되어 남녀를 불문하고 수천명의 젊은이들이 피해자도 없는 아동성범죄자 로 몰리고 있 다. 어차피 음란물로 처벌될 건데 죄목만 다른게 뭐가 문제냐고 하겠지만 최고1 년 과 최저5년+신상등록+취업제한 에는 큰 차이가 있다. 더욱 중요한 것은 아동 의 성표현을 담고 있더라도 음란하지 않은 작품은 차고 넘친다.

42 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. <춘향전>의 일부이다. 나삼을 벗어라. 춘향이가 처음 일일 뿐 아니라 부끄러워 고개를 숙여 몸을 틀 제 이리 곰실 저리 곰실, 녹수에 홍련화 미풍 만나 굼니는 듯, 도련님 치마 벗겨 제쳐놓고 바지 속옷 벗길 적에 무한히 실랑 된다. 이리 굼실 저리 굼실 동해청룡이 굽이치는 듯, 아이고 놓아요, 좀 놓아요. 에라. 안 될 말이로다. 실랑 중 옷끈 끌러 발가락에 딱 걸고서 끼어 안고 진득이 누르며 기지개 켜니 발길 아래 떨어진다. 옷이 활딱 벗어지니 형산의 백옥덩이 이 위에 비 할소냐. 옷이 활씬 벗어지니 도련님 거동을 보려하고 슬그머니 놓으면서 아차차 손 빠졌다. 춘향이가 침금 속으로 달려든다. 도련님 왈칵 좇아 들어 누워 저고리를 벗겨내어 도련님 옷과 모두 한데다 둘둘 뭉쳐 한 편 구석에 던져두고 둘 이 안고 마주 누웠으니 그대로 잘 리가 있나. 이리 오너라 업고 놀자 사랑 사랑 사랑 내 사랑이야 사랑 사랑 사랑 내 사랑이지 이히 내사랑이로다 아매도 내 사랑아 니가 무엇을 먹으랴느냐 둥글둥글 수박 웃봉지 떼뜨리고 강릉의 백청을 다르르르 부어 씨는 발라 버리고 붉은점 웁뿍 떠 반간 진수로 먹으랴느냐 아니 그것도 나는 싫소 그러면 무엇을 먹으랴느냐 당 동지 지루지허니 외가지 단참외 먹으랴느냐 아니 그것도 나는 싫소

법제도의 변화와 표현의 자유 43 그러면 무엇을 먹으랴느냐 앵도를 주랴 포도를 주랴 귤병사탕의 회화당을 주랴 아니 그것도 나는 싫소 시금털털 개살구 작은 이도령 서는데 먹으랴느냐 아니 그것도 나는 싫소 혹자는 춘향전은 조선시대를 배경으로 하고 있어 사회적 성인의 성행위로 보아 현행법으로도 처벌되지 않는다고 하는데 아동포르노의 시대배경을 바꾼다고 해서 면책되는 것은 아니다. 이렇게 극중 내용을 가지고 따지는 것 자체가 더 이상 진 정한 아동포르노규제가 아닌 것이다. 이것 뿐이랴. 아동성표현물이라 할지라도 대법원의 정의에 따르면 음란물이 되지 않을 수도 있다는 당연한 추상적인 이해는 <로미오와 줄리엣>, <아메리칸 뷰티>, <트래픽>, <은교>의 사례에서 구체성을 찾는다. 김인규 교사를 통해 음란물도 아니고 아동포르노도 아닌 것으로 판정되었던 (그 러나 지금은 아동포르노로 처벌될지도 모를) 그림을 보여드리는 것으로 모든 예 술에 대해 예외가 필요하다는 발표를 마친다.

표현의 자유를 위한 포럼 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 문화예술정책과 표현의 자유 표현의 자유, 그리고 문화정책 이원재 (문화연대 사무처장)

문화예술정책과 표현의 자유 47 1. 표현의 자유를 둘러 싼 변화들 (1) 보수적 신자유주의에 의한 능동적이고 포괄적인 표현의 자유 제한 정치적 극우파들의 파시즘과 상층 계급들의 경제적 신자유주의의 지원 아래 진행되는 보수적 신자유주의 1) 속에서 표현의 자유는 지속적으로 위축되고 있음 이명박정부 이후 표현의 자유에 대한 지배권력의 총괄적인 규제 혹은 검열은 모든 미디어와 문화적 행위 그리고 개인적 발언까지를 대상으로 진행되고 있 음. 이에 검열을 둘러 싼 정치적 지형 변화가 발생하였고, 민주화 이후 사회 적 검열의 또 다른 전환점이 발생 청소년보호 이데올로기의 사회적 확장을 중심으로 1990년대 말부터 2000년대 중반까지 진행되었던 표현의 자유 규제가 일부 보수적 시민운동이 주도한 문 화보수주의의 경향성이었다면, 이명박정부 이후 진행되고 있는 표현의 자유 억압은 보수적 신자유주의 국가의 등장과 새로운 국가 검열장치들의 전면화라 는 특징을 가지고 있음 이는 향후 박근혜정부가 강조하고 있는 안전국가 의 맥락에서 더욱 강화, 확 대될 것으로 예상됨. 기존의 국가안보 이데올로기를 넘어 주폭, 성폭력, 치안, 청소년보호 등의 생활안전 이데올로기를 바탕으로 문화 다양성, 표현의 자유, 예술의 실험성 등에 대한 검열과 통제가 일상화되고 심화될 것임 결과적으로 이는 국가의 감시와 통제기능을 강화하기 위함이며, 신자유주의 가 자본의 자유강화를 위해 축소하는 데 그치지 않고 사회적 배제, 공공성의 약화들에 반발하는 세력의 억압을 위한 조치 2) 를 목적으로 함 1) 강내희, 현 단계 문화운동의 방향과 과제, 신자유주의 시대 한국문화와 코뮌주의, 문화과학사, 2008 참고. 2) 강내희, 같은 글, 345쪽.

48 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. (2) 주관성의 정치적 극대화를 통한 표현의 자유 검열 장치 확대 출판, 음반, 방송, 만화, 영상물과 같은 문화적 표현물에서부터 집회, 기자회견, 플래쉬 몹 그리고 인터넷 댓글과 트위터에 이르기까지 광범위하고 포괄적인 사회 적 검열이 진행되고 있지만 그 기준 및 근거는 매우 자의적이고 주관적임 [사례] 셧다운제의 게임 유해 시간 지정, 국방부의 불온서적 지정(노엄 촘스키, 장하준, 현기영 등) (3) 인터넷과 뉴미디어에 대한 과도한 통제들 소셜네트워크서비스(SNS)를 통해 인터넷과 뉴미디어를 둘러 싼 의사소통, 사회적 행위, 전자민주주의 등이 확대되면서 이에 대한 과도한 통제, 검열이 작동하고 있음. 이에 인터넷과 뉴미디어 공간에서 개인의 표현의 자유가 심각하게 침해당 하고 있음 [사례] 허위사실유포에 따른 국가신인도 하락을 이유로 인터넷 논객 미네르바를 구속 한 사건, 최진실법과 '사이버모욕죄', 트위터 이용자 MB OUT(@2MB18nomA) 의 아이디에 대한 '불법, 유해정보(사이트)' 분류 사건 등 (4) 개인들의 취향에 대한 통제들 표현의 자유에 대한 포괄적 통제는 문화와 미디어를 이용하는 개인의 취향까지 포괄하고 있음 [사례] 청소년의 게임이용에 대한 셧다운제 셧다운제 도입, 청소년보호위원회의 음반에 대한 청소년 유해매체 고시(비의 <레이니즘>, 백지영의 <입술을 주고> 등), 동성애에 대한 마포구청의 현수막 설치 규제 등

문화예술정책과 표현의 자유 49 (5) 표현의 자유를 둘러 싼 문화적 보수주의, 정치적 통제주의, 경제적 신자유주의의 연합 새로운 검열의 시대, 신검열 체제에서 표현의 자유 문제는 창작자들의 문화적 권 리, 개인들에 대한 일상의 통제, 사회적 담론 형성의 규제, 정치적 이데올로기 통 제술 등이 통합적으로 연계되어 다층적이고 복합적인 사회적 쟁점을 표출 3) 2. 문화예술을 둘러 싼 표현의 자유 계보학 : 2000년 이후를 기준으로 (1) 영상물(영화, 비디오 등) 등급제도 개혁 : 영화 <거짓말>, <둘 하나 섹스>, <죽어도 좋아>, <그때 그사람들> 등 - 영상물등급 관련 법제도 개혁 : 영화및비디오물의진흥에관한법률 등 - 영상물등급위원회를 비롯하여 등급서비스 정책 개혁 쟁점 (2) 국가보안법 폐지 : 이시우 작가 등 - 국가보안법의 폐지 여부 쟁점 (3) 집회 및 시위에 관한 법률 개혁 : 1인 시위, 기자회견, 문화행사, 야 간집회 등 - 집시법의 각종 독소조항 개혁 (4) 청소년보호법 폐지 : 만화 <천국의 신화> 등 - 청소년 유해매체 지정의 기준과 객관성 쟁점 - 청소년 인권을 비롯하여 청소년 정책 패러다임 혁신 쟁점 - 청소년보호 이데올로기를 통한 표현물 검열 저지 운동 - 청소년보호법 및 청소년보호위원회 폐지 요구 3) 이동연, 표현의 자유 를 다시 생각한다, 문화과학 (57호), 문화과학사, 2009 참고

50 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. (5) 음란물, 포르노그라피 관련 표현의 자유 : 김인규 교사 작품 등 - 음란물, 포르노그라피 등에 대한 표현의 권리 확대 쟁점 - 사회적 비평과 검열의 차이 - 정치적 진보의 문화적 진보화 모색 - 형법 제243조(음화반포등), 제244조(음화제조등), 제245조(공연음란) 등의 개혁 (6) 정보통신 관련 표현의 자유 : 전기통신법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(망법), 인터넷내용등급제, 인터넷실명제 등 - 뉴미디어를 둘러 싼 검열 및 등급제도 쟁점 - 뉴미디어를 둘러 싼 표현의 자유, 정보권리 및 공공성 확대 (7) 사회적 금기 관련 표현의 자유 : 대마초 합법화, 문신 합법화 등 - 부당한 문화적 검열과 이데올로기의 문제 - 문화 다양성, 표현의 자유 확대 (8) 게임 관련 표현의 자유 : 게임등급제도, 셧다운제 등 - 게임에 대한 과도한 규제 및 검열 쟁점 - 게임자본과 청소년보호 사이의 사회적 갈등 쟁점 - 게임에 대한 역차별, 게임의 문화적 의미화 등 3. 문화예술을 둘러 싼 표현의 자유 운동의 현재성 (1) 영상물(영화, 비디오 등) 등급제도 개혁 - 연령등급 보수화, 자율등급제 도입 여부, 등급외 제도 도입 등 (2) 국가보안법 폐지 : 국가보안법 폐지 (3) 집회 및 시위에 관한 법률 - 현장 예술의 창작권, 농성문화를 둘러 싼 권리 - 과도한 행정조치의 문제

문화예술정책과 표현의 자유 51 (4) 청소년보호 이데올로기와 과잉 규제 - 가족이데올로기가 아닌 인권과 문화권에 기반한 여성, 청소년 정책 형성 - 청소년보호법 및 청소년보호위원회 폐지 - 아동, 청소년 성보호에 관한 법률 개혁 (5) 성 표현을 둘러 싼 표현의 자유 확대 - 음란물 등에 대한 개념 재정의 및 개혁 - 형법 개혁 (6) 정보통신 관련 표현의 자유 - 뉴미디어를 둘러 싼 검열 및 등급제도 감시 - 뉴미디어를 둘러 싼 표현의 자유, 정보권리 및 공공성 확대 (7) 사회적 금기 관련 표현의 자유 - 동성애, 대마초 합법화, 문신 합법화 등 (8) 게임 관련 표현의 자유 - 게임등급위원회 존치 여부 - 게임 셧다운제 (9) 경범죄처벌법 4. 문화정책으로서의 표현의 자유 4) 이명박정부 이후 문화권력 균형화 전략 내부 문건 작성을 통해, 문화정책 지형을 좌우 이념의 장으로 가른 채 문화계 인사, 재정 지원 등에 편파적, 선별 4) 문화연대, 제18대 대통령 선거 문화정책 100대 과제 : 다음정부 의 문화비전을 말하다, 2012 참고

52 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 적 정책이 주를 이루었음. 이명박정부의 문화정책은 신 권위주의 국면으로 인 한 문화예술 영역의 파괴, 미디어 인터넷 등 문화적 표현의 자유, 창작 활동 을 억압하고 통제하였음 2009년 미국 국무성에서 평가한 국내 민주화 지수에서 한국은 2등급(반민주주 의 문화 곳곳), 앰너스티에서는 3등급(군부 권위주의국가 유형)으로 평가 받아 한국의 민주주의가 전반적으로 후퇴 표현의 자유의 침해와 통제의 상황을 극복하기 위해서는 문화 권리의 복원과 문화 공공성 강화가 무엇보다도 필요. 시민들의 문화적 권리는 문화정책이 기 본으로 삼아야 할 가치이자 구성 요소임. 이를 위해 표현의 자유와 관련된 문 화정책의 과제들을 제시하면 아래와 같음 (1) 국가보안법 폐지 1 취지와 배경 - 이명박정부 이후 남북관계 경색되고, 표현의 자유와 관련해 국가보안법의 남 용 더욱 거세짐 - 문화예술의 영역과 디지털문화의 영역, 특히 창작과 표현의 자유와 관련해 국 가보안법의 위세와 위협 효과가 아직도 크게 작동 - 안보를 권위주의 권력에 의해 사회 통제를 위한 도구 활용, 이에 대중들의 문 화적 상상력에 제한을 가하는 악법은 폐지돼야 함 2 정책 방향 - 지난 시절 인권과 문화권리를 침해받은 이들을 위해 국가보안법의 전면 폐지 추진 (2) 공무원 및 공공기간의 시민 상대 명예훼손(모욕죄) 소송제기 금지 1 취지와 배경 - 광우병 관련 대규모 촛불시위 이후 대중의 정치적 표현의 자유 권리 심각하 게 위협

문화예술정책과 표현의 자유 53 - 정부에 의해 시민에 대한 감시 및 사찰은 물론이고 냉소적 정치 표현물, 사회 적 연대 행위, 문화적 저항운동, 인터넷 공간내 소셜미디어 활용 등에 대한 명예훼손죄를 통한 처벌 강화가 자행됨 - 견제와 균형의 대상이자 공적 감시의 대상이어야 할 공무원과 공공기관이 역 으로 시민을 상대로 명예훼손 소송 남발 2 정책 방향 - 국민의 기본권인 표현의 자유권 증진을 위한 제반 장치 마련 - 국가와 공무원의 시민 상대 소송 사건 등 표현의 자유와 관련해 사회적 약자 보호 장치 마련 (3) 청소년보호법 폐지 및 청소년인권법 제정 1 취지와 배경 - 청소년보호 라는 미명 아래 청소년의 문화적 주체로서의 권리, 자기 결정권 등을 지속적으로 침해 - 청소년보호법이 지나치게 매체규제 중심으로 구성되어 있어 문화적 표현에 대 한 검열 장치의 역할을 반복하고 있음 - 청소년들의 문화권을 실질적으로 활성화하고 지원해 줄 법제도는 부재한 상황 2 정책 방향 - 청소년보호법의 매체 규제와 청소년 권리 규제 중심의 체계를 폐지하고, 대신 청소년들의 권리와 문화적 활동을 보장하는 청소년인권법으로 대체입법화 - 청소년보호법에서 필요한 약물 및 장소 등에 대한 규제는 현행 형법을 통해 규제 (4) 국가인권위원회 독립성 보장과 문화권 강화 1 취지와 배경 - 이명박정부 이후 부적절한 인사 등을 통해 인권위원회의 위상이 축소되고, 독

54 표현의 자유를 위한 포럼 : 예술[ 藝 術 ], 헌법 제22조를 반추하다. 립성이 심각하게 훼손됨 - 표현의 자유를 비롯하여 국가 차원의 인권 정책이 심각하게 흔들리고 있음 2 정책 방향 - 국가인권위원회의 독립성을 보장할 수 있는 법제도 개혁 추진 - 국가인원위원회의 역할 중 표현의 자유를 비롯한 문화권 분야 강화 (5) 집회 및 시위의 자유를 훼손하는 집시법 등 법률 개혁 1 취지와 배경 - 집시법을 비롯하여 일반교통방해, 경범죄 처벌 등을 중복 적용해 집회 참가자 들의 표현의 자유를 심대하게 위축하고 침해 - 집시법 등과 관련하여 과도한 벌금 부과, 손해배상 청구 등 과잉 규제 확산 2 정책 방향 - 과잉금지의 원칙 등을 위반하고 시위참여자의 표현의 자유를 심대하게 해하는 경범죄처벌법 폐지 - 집회나 시위를 억압하기 위해 쓰여 왔던 형법 185조 일반교통방해죄 개정 - 집시법 독소조항 검토 및 개혁 (6) 청소년 게임셧다운제 폐지와 국가 게임 규제의 일원화 1 취지와 배경 - 학교폭력 왕따 문제로 청소년 게임이용에 대한 국가규제가 강화되고 있지만, 부처 별로 게임 규제가 너무 산발적으로 이루어지고 무분별하게 진행되고 있 으며 그 기준조차 매우 주관적이고 추상적인 수준 - 여성가족부의 청소년 게임이용셧다운제, 문화체육관광부의 선택적 게임 셧다 운제, 교육과학기술부의 청소년 게임 쿨링오프제(도입추진 중) 등 게임에 대 한 청소년 이용자 규제가 과잉되어 있는 상황 - 청소년의 게임 과몰입을 예방하기 위해서는 강제적인 법적, 제도적 규제보다

문화예술정책과 표현의 자유 55 는 실질적인 상담과 교육을 통한 해결이 더 중요 2 정책 방향 - 실효성이 미비하고 위헌 소지가 높은 게임셧다운제를 폐지하고, 대신 문화체 육관광부 중심으로 청소년 게임이용에 대한 규제를 일원화 - 청소년 게임이용의 과몰입을 줄이기 위해서 다양한 형태의 대안 프로그램들 개발 (7) 영상물 등급서비스 제도 혁신을 통한 표현의 자유 확대 1 취지와 배경 - 영상물등급위원회와 영상물 등급서비스에 대한 사회적 비판과 개혁 요구에도 불구하고 시대착오적인 영상물 등급서비스가 반복되고 있음 - 시민과 이용자들을 위한 영상물 등급서비스가 변형된 제도적 검열, 규제 장치 등으로 왜곡 운영되고 있음 - 등급 서비스의 목적, 기준, 운영환경 등의 후진성으로 인해 오히려 사회적 비 용만 증가하고 있음 2 정책 방향 - 문화적 표현물에 대한 검열 및 규제 장치가 아닌 문화적 권리에 기반한 등급 서비스로 패러다임 전환 - 등급서비스에 적합한 법제도 개정, 기관 운영 개혁 등을 구체적으로 추진 - 등급외 대상 확대 등 의무적인 등급서비스 대상을 최소화