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1 입법평가연구제 12 호 2017 년 10 월 pp. 181~226 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 *35) 길준규 **36) Contents Ⅰ. 여는말 Ⅱ. 부정청탁의개념과구조 Ⅲ. 청탁금지법상의법적쟁점과입법론 Ⅳ. 청탁금지법개정요구에대한입법평가 Ⅴ. 맺는말 * 이글은 서울지방변호사회 / 청탁금지법연구회가개최한 청탁금지법시행 1 년, 법적과제와주요쟁점에관한심포지엄 에서발표된 청탁금지법의주요쟁점과평가 를 입법평가 라는관점에서재조명하여수정 보완하였다. ** 아주대학교교수, Prof. Dr. Dr, iur. 181

2 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 Ⅰ. 여는말 우리나라는예전부터농업문화에따라끼리끼리의문화가깊게자리잡고있었다. 따라서외부의힘에의하여민주주의와근대화그리고자본주의가시작하였으니, 더더욱자본주의조차도유교식자본주의의틀을벗어나지못하여종래의전통적인권력을중심으로하는상명하복의문화를벗어나지못하였다. 따라서이러한아시아적생산방식의문화에서는개인의합리적이성에따른고유한판단과결정에근거하는민주주의조차도형해화시키는권력의이합집산이이루어지고있다. 이러한배경하에우리사회의부정부패를최근자료를중심으로수치적으로보면, 국제투명성기구에따른부패인식지수는 52위로최하위에머무르고있으며, 심지어홍콩의정치경제컨설턴시가조사한아시아태평양국가부패지수조차도 8위에위치한수준이다. 1) * 국제신문 ) 길준규, 청탁금지법의주요쟁점과평가, 청탁금지법시행 1 년, 법적과제와주요쟁점에관한심포지엄, 서울지방변호사회 / 청탁금지법연구회,

3 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 * 세계일보, [ 단독 ] 세월호 겪고도 한국뇌물관행여전 - 부패지수, 아태국가평균못미쳐 기업가사면 방위사업비리심각, 특히권력을둘러싼공직사회의부패는일반사회의부정부패를선도하는역할을한다고볼수있을정도로심각한수준이다. 공직사회의부정청탁, 금품수수등에따라공직자의청렴성은계속적인강조에도불구하고심각한수준에이르렀다. 특히 뉴욕타임스는당시정권의탄핵사태에즈음한우리나라의정치혼란을 제도적부패 (systemic corruption) 로보아야한다고지적하였다. 2) 결국우리사회의부정부패의문제는지난정권의 적폐 라고표현될정도의조직적이고제도적인부패이므로단순히개인적인처벌로서는해결될수없는구조적인문제라고밝혀지고있다. 입법적으로는우리사회에서부정부패및부패방지에관한논의는오래전부터존재하였다. 이러한현실인식으로 2001년에 부패방지법 이제정되면서부패방지위원회가설치되었으나 2008년 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률 로개정되면서정권에따라부침을거듭하다가 2015년에드디 2) 정혜영, 부정청탁금지법의법적쟁점과개선방향, 한국부패학회보 제 21 권제 4 호, 2016, 115 쪽각주

4 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 어공직사회의청탁및접대문화개선과금품수수를근절하고자 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ( 이하청탁금지법 ) 이제정되어 2016년 9월 28 일자로시행되었다. 이법률은 2011년부터법률제정을추진하여국민권익위원회가 부정청탁금지및공직자의이해충돌방지법 초안을작성하였고, 이를둘러싼여러의견수렴절차를거쳐서 2013년 8월 5일드디어정부안으로제출되었다. 3) 이법률 ( 안 ) 은 6차에걸친정무위원회법안소위심사를거쳐가까스로정무위원회를통과하였으나공직자의이해충돌방지규정은삭제되고, 갑자기법적용대상도가족에서배우자로축소되었으며, 국회의원은제외되었으나, 공직자도아닌사립학교교직원과언론종사자를포함하는 물타기 를통해통과되어 2015년에서야 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 로제정되었고, 4) 2016년 9월 28일부터역사적으로시행되었다. 정부 ( 안 ) 과제정안의비교 법안명 적용대상 부정청탁금지 정부안 ( ) 제정안 ( ) ㅇ부정청탁금지및공직자의이해충돌방지법 ㅇ헌법기관, 중앙행정기관, 지자체, 시도교육청, 공직유관단체등고유한공공기관 ㅇ부정청탁에대한포괄적정의규정 부정청탁이란직무를수행하는공직자에게법령을위반하게하거나지위또는권한을남용하게하는등공정하고청렴한직무수행을저해하는청탁또는알선행위 ㅇ부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ㅇ정부안 + 사립학교, 사립학교법인및언론사추가 ㅇ부정청탁의명확한기준제시를위해부패빈발분야의부정청탁행위유형을구체화 인허가, 행정처분 형벌부과감면, 인사, 계약, 직무상비밀누설, 보조금, 평가, 감사 단속, 병역등 14 가지부패빈발분야의부정청탁대상직무를열거ㅇ 7 개의부정청탁예외사유도구체화 3) 자세한입법경과에대하여는국민권익위원회, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률해설집, 국민권익위원회, 2017, 19 쪽이하. 4) 국민권익위원회, 위보고서, 20 쪽이하 ; 국민일보, [ 김영란法비판한김영란 ] 이해충돌방지규정삭제 부정청탁범위축소아쉽다,

5 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 금품등수수금지 정부안 ( ) 제정안 ( ) ㅇ직무와관련하여또는지위 직책에서유래하는사실상영향력을통한금품등의수수는대가관계가없어도형사처벌 3 년이하징역또는 3 천만원이하벌금ㅇ직무와관련없는금품등수수시수수금액의 2~5 배과태료ㅇ고유한사회적 경제적관계등을통해받는금품등을제외한공직자가족의금품등수수금지 ㅇ직무관련여부및명목에관계없이동일인으로부터 1 회 100 만원, 매회계연도 300 만원을초과하는금품등수수시형사처벌ㅇ 100 만원이하금품수수는직무와관련한경우과태료부과ㅇ공직자등의직무와관련하여공직자등의배우자의금품등수수금지 * 국민권익위원회, 해설집, 2017, 23 쪽. 청탁금지법 은시행초기부터변협, 기자, 사립학교등에의하여위헌시비에시달렸고, 시행되기전부터 내수부진 논란이있었고, 관련업계인외식업, 화훼업, 농축산업계의개정요구에시달리고있다. 그나마다행히도적폐에염증을느낀국민들에의하여지지되고있는실정이다. 따라서이글에서는 청탁금지법 의제정이후입법목적대로시행되었는지에대한입법평가를법적쟁점을중심으로평가해보기로한다. 또한관련문헌과사례등을조사하여분석 검토하고, 업계의피해와개정주장을사회적영향으로보아함께사후입법평가를해보기로한다. Ⅱ. 부정청탁의개념과구조 1. 부정청탁의개념 부정청탁의개념에대하여종래정부 ( 안 ) 에서는 특정직무를수행하는공직자에게법령을위반하게하거나지위또는권한을남용하게하는등공정한직무수행을저해하는청탁또는알선행위를의미한다 는법적정의가있었고, 논자에따라서는 직무를수행하는공직자등에게법령에위반되는행위를해줄것을요청하는행위 라고본다. 5) 185

6 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 부정청탁을정의하기전에 청탁 은 청하여남에게부탁하다 라고정의하고, 부정청탁의기준을공정하고청렴한직무수행을저해하는청탁등에따른 공정한직무수행 이라고보기도한다. 6) 한편부정청탁의특징내지개념적핵심을 법령위반 이아닌법령을위반하지않고공직자등이가진결정의재량권내에서수혜자의범위를확장시키는경우등에는반드시부정하다고보기어렵다는주장 7) 도있으나, 부정청탁은 법령위반 뿐만아니라 부당청탁 도문제가될수있다고본다면, 이는부정청탁을받고직무행위를한것을 위법사항 으로한정하여범위를축소시키는것이므로타당하기어렵다. 공무원법에서도위법에이르지않아도공무원의청렴의무나성실의무위반으로처벌될수도있고, 독일에서의부패는법령위반뿐만아니라윤리적 도덕적비난이가능한행위도포괄하고있기때문이다. 8) 부정청탁에대하여형법상배임수증죄, 제3자뇌물제공죄에서도규정하고있지만, 그의미는다르다고보아야한다. 9) 특히부정청탁은금권행정의문제가발생할수도있고, 법령위반에따른법치국가원칙의위반, 특정인에대한특혜에따른평등원칙의위반으로위헌의문제까지발생시킬수있다. 10) 2. 부패와의관계 부정부패를찾아보니, 부정부패 ( 不正腐敗 ) 는사회구성원이권한과영향력을부당하게사용하여사회질서에반하는사적이익을취하는것을말한다. 부패로줄여서부르기도한다. 고적고있다. 11) 법령에서는 부패방지법 에서부패를규정하고있다. 내용을보면, 공직자의부패라는점에서크게다르지않음을알수있다. 5) 정형근, 청탁금지법시행의의의및전망, 한국행정포럼 제 155 집, , 6 쪽, 6) 정혜영, 윗글, 99 쪽이하. 7) 정혜영, 윗글, 98 쪽이하. 8) 박규환, 독일의공직자부패행위에관한비교법적연구, 한국법제연구원, , 43 쪽. 9) 정형근, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 에관한연구 - 그적용대상자와부정청탁금지를중심으로, 경희법학 제 51 권제 4 호, 2016, 150 쪽. 10) 정형근, 윗글, 150 쪽. 11) 186

7 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 부패와부정청탁의비교 부패행위 ( 부패방지법 ) 부정청탁 ( 청탁금지법 ) 제 2 조 ( 정의 ) 4. " 부패행위 " 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 공직자가직무와관련하여그지위또는권한을남용하거나법령을위반하여자기또는제 3 자의이익을도모하는행위나. 공공기관의예산사용, 공공기관재산의취득 관리 처분또는공공기관을당사자로하는계약의체결및그이행에있어서법령에위반하여공공기관에대하여재산상손해를가하는행위다. 가목과나목에따른행위나그은폐를강요, 권고, 제의, 유인하는행위 제 1 조 공직자등에대한부정청탁및공직자등의금품등의수수를금지함 제 5 조제 1 항 누구든지직접또는제 3 자를통하여직무를수행하는공직자등에게다음각호의어느하나에해당하는부정청탁을해서는아니된다. 우리나라의부정청탁내지부패는선진국에서발생하는개인적인일탈로서부패를말하는것이아니라는점이다. 즉, 개인적인부패스캔이아니라 조직적부패 내지는 제도적부패 (systemic corruption) 인것이다. 따라서단순한부패개혁으로는실패할수밖에없는집단적행동의문제로서사회내에내면화된제도적부패라는것이다. 12) 조직적부패는 부패가보편화하다못해체제화된것 으로우리사회에는부패가만연하다는것이다. 특히이러한조직적부패가있는나라는사람들의상식 ( 기준점 ) 을움직여새로운균형을찾는다고본다. 예를들어경제학적으로보면, 부패한나라에서는뇌물을주어얻는이익 ( 편익 ) 이뇌물로발생하는비용보다더크기때문에비용편익분석상뇌물을주는것이편익이더크므로부패가성행하고, 부패가적은나라는뇌물을주는것에따른비용이더크므로비용-편익분석상뇌물이성행하지않는다고한다. 이러한조직적인부패를사회적으로해결할수있는방법은부패에대한철저한조사와법제도등의개선을통하여부패를추방하고정치지도자에대한책임추궁으로부패의균형점을원래대로돌려야하며, 수사기관및부패관련기관이충분히독립적인지위에서부패공무원을통제하고철저하게처벌할수있어야하고, 시민사회가 12) Anna Pserson/Bo Rothstein/Jan Eorell, Why Anticorruption Reforms Fail? - Systemic Corruption as a Collective Action Problem, Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, Vol. 26, No. 3, July 2013, pp

8 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 감시하여야한다고본다. 13) 이러한점에서 청탁금지법 은단순히개인의부패만을처벌하는데에서그치는것이아니라조직부패내지제도화된부패로서우리사회에만연한부정청탁및접대문화를통한부정부패를방지하는시스템의개혁이라는측면이충분히고려되어야할것이다. 3. 청탁금지법의입법목적과새로운입법사항 청탁금지법 은 이법은공직자등에대한부정청탁및공직자등의금품등의수수 ( 收受 ) 를금지함으로써공직자등의공정한직무수행을보장하고공공기관에대한국민의신뢰를확보하는것을목적으로한다. 고규정하고있다 ( 제1조 ). 그렇다면, 청탁금지법 은그입법목적이무엇인가? 이는공직자의부정청탁과금품수수의금지, 공정한직무수행의보장, 공공기관에대한국민의신뢰확보라고볼수있다. 한편국가법령정보의제정이유를보면, 최근지속적으로발생하고있는공직자의부패 비리사건으로인하여공직에대한신뢰및공직자의청렴성이위기상황에직면해있으며, 이는공정사회및선진일류국가로의진입을막는최대장애요인으로작용하고있으나, 이를효과적으로규제하기위한제도적장치가미비한상태인바, 이에공직자등의공정한직무수행을저해하는부정청탁관행을근절하고, 공직자등의금품등의수수행위를직무관련성또는대가성이없는경우에도제재가가능하도록하여공직자등의공정한직무수행을보장하고공공기관에대한국민의신뢰를확보하려는것임. 이라고적혀있다. 역시법률조항과유사하다고볼수있다. 한편국민권익위원회가 청탁금지법 이기존법체계의한계를보완했다고주장하는것은아래의표와같다. 14) 13) 연합뉴스, NYT 박대통령탄핵 ' 제도적부패 ' 관점에서봐야 ", ) 기존법령에대한병행입법평가에대하여는홍완식, 부정청탁금지및공직자의이해충돌방지법안에대한입법평가, 한국법제연구원, , 15 쪽이하. 188

9 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 청탁금지법의기존법체계한계보완 구분기존법체계한계점청탁금지법의보완사항 형법 공직자윤리법 공무원행동강령 부패방지권익위법 - 직무관련성 대가성입증곤란시뇌물죄로처벌불가능 - 공직유관단체임직원은개별법률에서공무원으로의제시에만처벌 - 수뢰죄등전통적부패만규제하고새로운부패규제곤란 - 법명과달리재산신고, 퇴직자취업제한만규율 - 적용대상이원칙상재산등록의무자 (4 급이상 ) 로한정 - 대통령령으로형벌, 과태료등벌칙조항신설불가능 - 임의적징계로실효성확보곤란 - 헌법기관은자체규칙으로위임 - 권익위설치 운영, 부패신고등절차적인사항중심으로규정 * 국민권익위원회, 해설집, 2017, 22 쪽. - 직무관련성 대가성이없어도형벌, 과태료등으로제재 - 공직유관단체임직원, 사립학교교직원, 사립학교법인 언론사임직원까지적용 - 금품등과결부되지아니한부정청탁행위그자체도규제 - 부정청탁및금품등수수금지를위한통제장치를법제화 - 공직유관단체임직원, 사립학교교직원, 언론사임직원까지적용 - 형벌, 과태료규정신설 - 필요적징계로강화 - 모든공공기관적용의무화 - 금지의무부과및제재를통한부패방지실체법으로기능 Ⅲ. 청탁금지법상의법적쟁점과입법론 1. 청탁금지법은형법인가? 청탁금지법 은법분야 ( 영역 ) 에서어디에속하는가? 일부법조인이나형법학자는 형법 내지 특별형법 이라고본다. 예를들면, 대한변협은 부정청탁 의의미가명확하지않다고보아 헌법 제12조의죄형법정주의에위배된다고주장하였다. 15) 나아가 청탁금지법 상의금품등의수수관련규정은형법규정과유사하므로법적용상의혼란을피하기위하여 형법 안으로흡수시키자거나 16), 15) 헌재 , 2015 헌마 ( 병합 ); 마정근, 현행부정청탁금지법 ( 소위 김영란법 ) 의핵심문제점과개정방안, 한양법학 제 27 권제 4 호, ) 마정근, 윗글, 187 쪽이하. 189

10 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 청탁금지법 의적용대상자가너무넓으므로아예 형법 상뇌물죄등의구성요건을완화하는형태로개정하여일반형법으로규율하자고주장한다. 17) 이러한입장에대하여, 청탁금지법 을둘로나누어 처벌 ( 형벌부과 ) 규정 만형법규정이고, 과태료규정이나특히나머지부정청탁, 관련업무, 징계등의규정은행정법규정으로보아행정법의법리가적용되어야한다는주장도있다. 18) 다만, 이주장은대법원판례를예시하면서형벌법규의적용대상이행정법규가규정한사항인경우에는형벌법규에대한엄격한법해석의법리의적용을받는다고주장하는점 19) 은다시 형법학 이라는주장에말릴수있다. 또한이법은오히려대가성논란때문에 형법 상뇌물죄에서빠져나가는뇌물수수에대한 보완입법 내지 독자적인별개의법률 로존치하는것이바람직하다고본다. 20) 이러한입장에서보면, 오히려현행 형법 이현실적이나이론적으로맞지않으므로 청탁금지법 처럼공직부패에대한포괄적이고실효적인규정을내용으로한다는점에서양자가차별된다고보기도한다. 21) 물론 처벌법규 라는점에서형법으로볼여지가있으나, 이미독일에서는 부정부패형법 으로보기보다는공무원징계의연장선상에 공공행정에서의공무원의행위를규제하기위한특수한영역 으로보고있다. 따라서 청탁금지법 에무작정형법의법리를그대로적용하는것은자제되어야할것이고, 공무원부패와관련하여행정법적인측면이고려되어야할것이다. 17) 성중탁, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률의문제점과개선방안 - 헌법재판소 자 2015 헌마 236 등결정에대한평석을겸하여, 저스티스 제 160 호, , 124 쪽. 18) 박균성, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 에대한행정법적연구 - 부정청탁금지를중심으로, 저스티스 제 156 호, , 243 쪽. 19) 박균성, 윗글, 244 쪽. 20) 박수희, 시행 100 일, 청탁금지법에대한평가와전망, 한양법학 제 28 권제 1 호, , 224 쪽. 21) 이지원, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ( 소위 김영란법 ) 의문제점과개선방안에관한연구, 강원법학 제 51 집 , 492 쪽이하. 190

11 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 2. 수범자 (1) 공직자등 청탁금지법 은공직자등에대한부정청탁및금품수수를금지하고처벌하는것을입법목적으로한다 ( 제1조 ). 따라서이법에서는우선공직자등의처벌대상의범위가문제된다. 공직자등 에대하여는법제2조제2호에서 공직자또는공적업무종사자 라고규정하고, 22) 공직자 23) 로볼수있는 형식상공무원 ( 제2조제2호가목 ) 을제외한나머지는 공적업무종사자 24) 라고볼수있고, 이는제1호의 공공기관 의종사자를말하므로공직유관단체, 각급학교및학교법인, 언론사의소속임직원등이포함된다. 이공직자등의규정은범위를한정하는열거규정으로보기도한다. 25) 공무원을 공직자 라고규정하는것은적법해보이지않는데, 공무원법상공무원외에 다른법률에따라공무원으로인정되는자 로사법연수생, 공중보건의사, 청원경찰등으로이범주에포함된다고보아서 과도입법 을다시해석하기도한다. 26) 한편법제2조제1호나목상의 공직유관단체 와다목상의 공공기관 은중복된다고지적하기도한다. 27) 아울러공공기관의규정과관련하여입법론 22) 청탁금지법 제 2 조 2. " 공직자등 " 이란다음각목의어느하나에해당하는공직자또는공적업무종사자를말한다. 가. 국가공무원법 또는 지방공무원법 에따른공무원과그밖에다른법률에따라그자격 임용 교육훈련 복무 보수 신분보장등에있어서공무원으로인정된사람나. 제 1 호나목및다목에따른공직유관단체및기관의장과그임직원다. 제 1 호라목에따른각급학교의장과교직원및학교법인의임직원라. 제 1 호마목에따른언론사의대표자와그임직원 23) 한편공직자윤리법에따른재산등록의무자인공직자는공무원외에공기업의장등도포함된다. 또한개별법률의규정등을비추어볼때, 공무수행사인도공직자에포함된다고보기도한다. 정형근, 윗글, 141 쪽. 24) 위의기준에따라공직자의개념을확대하여보면, 공적업무종사자는사립학교교직원과언론기관종사자로한정해서볼수있는데, 반대로공적업무종사자에공직자와공무수행사인을포함해서보기도한다. 정형근, 윗글, 142 쪽. 25) 정형근, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 에관한연구 - 그적용대상자와부정청탁금지를중심으로, 경희법학 제 51 권제 4 호, 2016, 139 쪽. 26) 박수희, 윗글, 207 쪽. 191

12 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 을제시하면서 공익기관 등의명칭사용을검토할필요가있다고도한다. 28) 따라서비법학에서도공공기관직원도일반적으로는공무원등에포섭된다는점에서입법론적으로 공무원등 으로개정할것을요구하기도한다. 29) 공무원에대하여 청탁금지법 을적용하여처벌하는것은문제가없다. 공무원은이미특별권력관계내에포함되면, 나아가청렴의무를부담하고있으므로형법과징계처분사이에새로운처벌법규를제정하여행위제한을하여도정당성의문제가생기지는않기때문이다. 30) 국민귄익위원회는선출직공직자도원칙적으로는공무원의개념에포함되는것처럼해석하지만, 선출직공직자등은 공익적인목적으로제3자의고충민원을전달하거나입법등을제안하는행위 에따른배제조항 ( 제8조제2항제3호 ) 이있어서사실상국회의원등은빠져나가고있다. 따라서국회의원이민원의해결사가아니라면, 고충민원의전달 관련규정을삭제하자는입법론 31) 도있는데, 국회의원의명예직화가바람직하다는점 32) 에서국회의원의부정부패와이권화를막기위하여포함해야한다. 공공기관의임직원중에서 비상임임직원 에대하여는사적영역의활동을제약한다는측면이강하므로공무수행과관련되는부분만 청탁금지법 의적용을받아야한다고도본다. 33) 이법상논란이되는것은소위 공적업무종사자 이다. 현행 청탁금지법 은공적업무종사자에대한명확한법적정의가없으므로그범위에도논란이있지만, 34) 이미 2015년기자의포함여부에대하여대한변협과한국기자협회가언론 27) 정호경, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의구조와쟁점, 행정법연구 제 47 집, , 82 쪽. 28) 박균성, 246 쪽. 그러나공익기관은일본에서는민간단체중에서공익성이있는각종협회등을대상으로한다는점에서타당해보이지않는다. 29) 윤태범, 윗글, 13 쪽. 30) 마정근, 윗글, 189 쪽. 31) 장영수, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ( 이른바김영란법 ) 의헌법적의의와발전방향, 공법연구 제 45 집제 1 호, , 335 쪽. 32) 국회의원이명예직까지는아니더라도우리나라처럼높은급여와각종수당에평생연금까지많은나라는선진국에서는많지않다. 33) 정형근, 윗글, 171 쪽. 34) 이지원, 윗글, 503 쪽. 192

13 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 의자유를침해하고, 죄형법정주의에어긋난다며, 사립학교교직원의포함여부에대하여서는교육의자주성을침해하여평등원칙에반한다고헌법소원이제기된바있다. 공적업무종사자에언론인과사립학교교직원을포함한것은민간부분에대한과도한간섭이고, 언론의자유내지교육의자주성을침해하며, 다른공적성격이강한변호사, 의사, 금융기관등은적용대상으로하지않은것은평등원칙을위반하였다고도주장한다. 35) 또한본질적으로다름에도불구하고동일하게대우하는것은평등권침해라고도한다. 36) 심지어는형사법적인측면에서사립학교교직원의업무의공정성, 신뢰성, 청렴성의침해가과연국가기능을훼손할정도의중대한침해이냐는논거에서국가등의재정지원이없는언론기관의직원의금품수수행위를처벌하는것이종래의공공기관처벌법리와배치되고, 사립학교교직원등에게는 형법 상뇌물죄의대상도아닌데, 대가관계나직무관련성이없이도 청탁금지법 에따라처벌하는것이형법과의일관성과균형성을상실하여형법상배임수재죄를형해화할수있다고도본다. 37) 이에대하여사립학교교원은국공립학교교원관련규정을준용하게되어있다는논리로합헌성을주장하는견해에교직원의경우에는설명이되지못한다는반론도있다. 38) 그러나헌법재판소는 청탁금지법 이부정부패가가장심한분야로교육과언론을정하여적용대상으로한것은평등원칙의위반이아니고, 헌법상이러한지위의보장이금품수수를허용하는것은아니므로위헌은아니며, 적법하다고본다. 39) 나아가공적업무종사자규정에대하여는해당사무에공공성이있다는점에서합법이라고보거나, 입법자의판단으로서입법자의재량범위에있는것 이라고보는정도이다. 40) 다만, 입법론적으로형식적인공무원과달리공적업무종 35) 김래영, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의입법현황과과제, 한양법학 제 26 권제 3 집, , 269 쪽. 36) 성중탁, 윗글, 119 쪽. 37) 이성기, 윗글, 99 쪽이하. 38) 김래영, 윗글, 269 쪽. 각주 ) 김래영, 윗글, 269 쪽. 40) 정호경, 윗글, 81 쪽. 193

14 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 사자의경우에는처벌을조금낮게하여공무원과는다르게규정하는것이합리적이라고생각된다. (2) 공무수행사인 청탁금지법 제11조에서는법적용대상자인 공직자등 과별개로공무수행사인을규정하면서, 공무수행 에한하여준용규정을두고있다. 그범위에는 1) 법령상위원회의민간위원, 2) 법령상권한을민간위탁받은자, 41) 3) 공공기관에파견된자, 4) 법령상공무상심의 평가자로본다 ( 제11조제1항 ). 이에대하여 법령상위원회 의해석 ( 소위법정위원회 ) 에서위원회설치근거를엄격하게법령에한정하되, 위임근거가없는행정규칙은제외해야한다고본다. 42) 아울러유사한맥락에서공무수행사인은 공무수탁사인 과같은것으로보아마찬가지로법령의위임에의한경우로한정하고법령의위임없는행정규칙에의한경우를배제하고있다. 43) 아울러공무수행사인은 민간위탁 으로파악해야한다. 44) 우선입법적으로공무원개념외에공직자, 공적업무종사자를규정하면서다시공무수행사인을규정하는것은양자는민간인의법적지위를가짐에도부분적으로공무수행자의기능을수행하는한시적공적업무종사자로볼수있는공무수행사인은순수민간인인공적업무종사자와약간의차이가있지만, 별도로규정한것은바람직하지않다. 입법론적으로는공무수행사인도복잡하더라도공직자등에포함하여규정하였으면, 법체계적으로는명확하였을것이다. 45) 41) 단순히사무처리를위탁받은경우도포함하자는견해 ( 박균성, 246 쪽 ) 가있으나, 이는단순한아웃소싱까지포함할필요는없어보인다. 즉, 사무에관한아무런권한도법령상부여되지않은상태에서책임까지묻는것은타당하지않고, 권한이위임되지않으면책임도위임되지않는다고보아야할것이다. 42) 김래영, 청탁금지법상공무수행사인, 한양법학 제 27 권제 3 호, , 5 쪽. 43) 김래영, 윗글, 10 쪽. 44) 김래영, 윗글, 16 쪽. 45) 같은의견으로는박균성, 윗글, 246 쪽. 194

15 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 (3) 관련자 청탁금지법 에서는각종우회행위를금지하고자 제3자 를위한부정청탁을규정하므로제3자를관련시키고있으며, 금품등수수 에서는배우자를포함하고있다. 46) 청탁금지법 에서는논란끝에가족을제외하고 배우자 로한정하여금품등의수수금지를규정하고있다. 그럼에도배우자의금품수수를금지하였다고하여자기책임의원리에위반되거나연좌제에해당된다는주장은이미헌법재판소에의하여위반되지않는다고판시한바있다. 또한배우자의금품등의수수에대하여는처벌규정을두고있지않는문제가있고, 이를변호사법위반으로볼수도있다고한다. 다만, 현행법에서는배우자의금품수수의사실을알고도신고하지않은경우에는처벌되는데, 이에대하여양심의자유이니형법체계상의균형을상실한과잉입법이라는주장이있으나, 사실을알고도신고하지않는것은불법영득의의사가있다고보아결국자기과오의책임을묻는것이므로타당한입법이라고본다. 47) 실제종래공직자등의배우자나관련인척등이부정청탁을이유로금품등의수수하는관행으로볼때, 가족 에서 배우자 로한정한것으로적절한입법이라고보기어렵다. 더욱이독일도가족으로확대하고있고, 우리나라같은씨족문화에서는오히려인척으로확대하여야적절한입법일것이다. 3. 부정청탁의개념과관련규정 - 대상행위 (1) 부정청탁 청탁금지법 상의금지행위는 부정청탁 ( 제5조 ) 과 금품등의수수 ( 제8조 ) 이다. 부정청탁과금품등의수수는구분될수있을까? 형식적으로는 부정청탁 을전제로하지않는 금품수수등 이있을것으로보이나, 실질적으로는공직자 46) 마정근, 윗글, 170 쪽. 47) 정형근, 윗글, 146 쪽이하. 195

16 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 등에게금품등을주는경우는가족이나친구등의관계가아니라면, 부정청탁이전제되지않는다고는보기어려울것같다. 이러한점에서독일은금품등수수시무조건적인신고의무를부과하고있다. 현행 청탁금지법 은부정청탁에대하여명문의법적정의 (Legaldefinition) 규정을두고있지않다. 입법 ( 제정 ) 사적으로는 2013년의초기정부 ( 안 ) 에서는부정청탁을 직무를수행하는공직자에게법령을위반하게하거나지위또는권한을남용하게하는등공정하고청렴한직무수행을저해하는청탁또는알선행위 라고규정하였으나, 논란이되어아예구체적인금지행위열거방식으로규정방식을바꾸면서정의규정이실제시행법률에서빠졌는데, 다시논란이되고있다. 48) 특히부정청탁등의 청탁금지법 상의법률용어가불명확하다고보아죄형법정주의상의명확성의원칙에위배된다는주장 ( 변협의헌법소원 ) 이있었으나, 이는헌법소원에따라헌법재판소는이미 부정청탁 이여러법령에서사용되고, 49) 관련판례도있으며, 그유형을구체적으로열거하여구성요건을상세하게규정한다는점에서이법령의입법취지등과법관의보충적해석에따라명확성의원칙에반하지않는다고본다. 50) 부정청탁에대하여는우리입법의특징대로그유형을조문에구체적으로나열하여규정하는입법방식을취하는데, 법제5조제1항을적극적열거규정을, 제 2항에는면제되는소극적열거규정을두고있다고보기도한다. 이에대하여 보다명확성을높이고자노력한것으로보인다 51) 거나직접적인법적정의규정대신에간접적정의를하는것이업무와행위의유형을확실하게함으로써금지와허용여부를확실하게한다고보아 52) 긍정적으로평가하기도한다. 그러나이러한입법방식에대하여는부정청탁에대한명확한법적정의규정을두자는견해 53) 도있고, 나아가원칙적으로전면금지한후에예외규정을두 48) 법적정의규정의장단점에대하여는박균성, 윗글, 250 쪽. 49) 이미공직자윤리법에해당의무에대한규정이있고, 이에대한별다른위헌주장도없으므로명확성의원칙이나죄형법정주의에위배된다고볼수없다고본다. 송기춘, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의법적문제점과개선방향, 세계헌법연구 제 21 권제 3 호, 2015, 48 쪽. 50) 헌법재판소 선고 2015 한마 ( 병합 ) 결정 ; 박수희, 윗글, 222 쪽. 51) 성중탁, 윗글, 119 쪽. 52) 송기춘, 윗글, 49 쪽. 53) 송기춘, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의법적문제점과개선방향, 김영란법 196

17 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 는방식으로개정하자는견해도있다. 특히이견해는 사교, 의례, 사회상규 를규정할바에는명확하게규율할수없다면, 차라리삭제하는게타당하다고본다. 54) 또한금지행위규정방식과관련하여 1) 금지업무에대한법령위반행위 ( 법제5 조제1항제1 호 ~ 제14호 ), 2) 금지업무에대한법령상지위 권한을벗어난행위 ( 제 15호 ), 3) 금지업무에관한무권한행위 ( 제15호 ) 로규정하여부정청탁의유형화로구체화시키려는입법목적과달리확대되는결과를가져왔다고보아, 입법론적으로제15호를삭제또는구체화하여야한다고보기도한다. 55) 특히이견해는언론분야등의공적업무종사자의행위의판단기준에애매하다는지적이다. 한편법제5조제2항은법적용대상이아닌행위를규정하고있다. 이규정에대하여는 법령을위반한부정청탁행위가허용되어사법심사의대상이되지않는다 고보아부정청탁의사각지대를통제하려는입법목적을훼손하거나입법기술의오류등이라고주장한다. 56) 그러한이러한규정방식에도불구하고어떠한행위가부정청탁에해당하는지는계속논란이되므로권익위원회도계속해설집등을발간하고있다. 한편부정청탁의 부정성 에대한판단기준으로 법령위반 과 권한남용 등을제기하고있다. 57) 먼저부정청탁의판단기준으로법령위반을보면, 법령 에는일반적인규정 ( 법제업무운영규정제2조등 ) 과달리 조례 규칙 을포함한다고규정한다 ( 제5조제1항제1호 ). 이에대하여 1) 청탁금지법 은형벌과과태료가부과되는처벌이므로형벌의구성요건은법률로정하되, 엄격한위임에의하여만허용되므로조례와규칙등의위반은타당하지않고, 2) 행정규칙의위반이법령위반으로볼수있냐는문제에서권익위원회의위임규정이없는행정규칙만제외한다는해석 58) 에도불구하고법령위반에대한확장해석으로보기어렵고, 3) 법령위반의범위에서직무수행의근거법령을넘어서일반법령이나법규성까 의위헌성및보완방안 토론회, , 9 쪽 ( 이천현, 윗글 318 쪽각주 9 에서재인용 ). 54) 성중탁, 윗글, 120 쪽. 55) 이천현, 부정청탁금지행위와제재에관한소고, 한양법학 제 26 권제 3 호, , 319 쪽. 56) 정혜영, 윗글, 105 쪽. 57) 박균성, 윗글, 251 쪽이하. 58) 정형근, 윗글, 157 쪽. 197

18 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 지포함하는것은죄형법정주의상제한적으로해석해야한다는주장이있다. 59) 따라서부정청탁의판단에법령위반을요건으로하는경우에는부정청탁의판단기준을명확하게할수있으나, 문제는법령위반을판단기준으로확정하는경우에는소위 위법청탁 은금지대상이되나 부당청탁 은빠져나가는문제가발생한다. 60) 특히 청탁금지법 이법령위반을강조한까닭에 법령을준수하는범위내의직무행위에관한청탁은부정청탁이아니다 라고본다. 61) 한편금품등의수수가없는부정청탁을단순청탁행위로보아제재부과에대하여신중한접근이필요하다는견해도있다. 62) 그러나부정청탁의일부는 성공후후사 의형태도가지므로법상규정된부정청탁자체만으로도문제되어야한다. (2) 금품수수 부정청탁을하지않고공직자등이금품등을수수하는경우에는 청탁금지법 의금지대상에서제외되는가? 이경우에는직무관련성을판단기준으로하여직무관련성이있는경우에는대가성여부와상관없이어떠한금품등을수수해서는안된다고본다 ( 제8조제2항 ). 그러나직무관련성이없는경우에는종전의 공무원행동강령 에따라서 청탁금지법 은일정한금액기준 ( 제8조제1항 ) 과외부강의등에관한사례금 ( 제10조 ) 와허용사유 ( 제8조제3항 ) 를규정한다. 한편금품등의수수금지와관련하여금품금지기준금액은종래 공무원행동강령 상의기준을채택하였다고는하나, 이에대하여는너무높다는견해와낮다는견해가상존하고, 특히너무낮다는견해는이러한입법으로우리경제가위축된다고주장하는데 ( 유일호경제부총리, 경제손실 11조원 ), 이는 부정한금품수수를조장해서라도경제를활성화시켜야한다 수준의논리여서타당하다고보기어렵다. 63) 한편직무관련성이없는경우라면, 위반시형법상수뢰죄로처 59) 이천현, 윗글, 323 쪽이하. 60) 송기춘, 윗글, 49 쪽 ; 성중탁, 윗글. 61) 정혜영, 윗글, 101 쪽. 이글에따르면, 법제 5 조제 1 항제 1 호부터제 15 호까지를 법령위반 으로보면서제 15 호가그밖의내용을포괄하는조항이라고해석하기도한다. 62) 이성기, 미국의뇌물, 부정청탁, 117 쪽이하. 63) 장영수, 윗글, 340 쪽. 198

19 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 벌이가능하므로헌법재판소의반대의견을들어굳이금품수수금지기준을정할필요가없다는견해 64) 도있으나, 그동안형법이직무관련성이있어도대가성이없다고처벌하지않은사례가다수이고, 직무관련성이없다는것은명확하지않다는것이지공직자자체가민원인으로부터금품등을받는다는것은우리사회의정서상비난받는것이타당하기때문에동의하기어렵다. 금품수수상한기준은어찌보면, 우리사회의부패척도를나타낸다고도볼수있다. 통상외국에서는 10불이넘으면선의의 선물 을넘는다는인식을가지고있고, 독일도 10유로로한정한다는점에서엄격해야한다. 특히민원인에게공직자등이공짜로식사, 선물, 경조사비등을받는다는것은어떠한이유로도정당화되기에쉽지않을것이다. (3) 행위자처벌의문제 청탁금지법 에서는부정청탁을받은공직자등이부정청탁을받고그에따라직무를수행한경우에만부정청탁에따른직무수행의금지 ( 제6조 ) 에해당하여처벌된다. 물론부정정탁을받은공직자등은부정청탁자에게 1) 부정청탁임을알리고, 이를거절하는명확한의사표시의무 ( 제7조제1항 ), 2) 재부정청탁시소속기관장에대한서면신고의무 ( 전자문서포함 ) 가있다. 이러한규정형식에대하여부정청탁자에대하여는공직자등의신고여부와상관없이과태료부과규정 ( 제5조, 제23조제1항 ~ 제3항 ) 을두어공직자등에제재시기를차등적으로규정한것은 청탁금지법 의입법목적및양자간의제재의균형에도맞지않는다고지적한다. 65) 한편 청탁금지법 은 직접 또는 제3자 를통한부정청탁을금지하는데 ( 제5 조제1항 ), 처벌조항에서는 제3자를위하여 ( 제23조제1항, 제2항 ) 또는 제3자를통하여 ( 제23조제5항 ) 의경우만처벌대상으로규정하므로 직접 부정청탁자는제재대상에서빠지는문제가발생한다. 이에대하여는직접 ( 부정 ) 청탁자를제외한것은공공기관과국민간의활발한의사소통을보장하기위한것이라는견해 64) 정혜영, 윗글, 119 쪽. 65) 이천현, 윗글, 316 쪽. 199

20 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 가 66) 있지만, 이는입법오류로볼정도로심각한오류이다. 또한이러한규범구조에서법제23조제1항을보면, 자신을위하여직접다른공직자에게부정청탁을하는공직자등도배제되는입법적인결함이있다고볼수있다. 67) 공직자등의직접청탁한행위도금지대상에서제외하는데, 68) 이에대한처벌이필요하다는주장이있다. 이에따르면, 사인이제3자를위한청탁보다공직자등이제3자를위한청탁은더엄중하게처벌하고, 특히 공직자윤리법 도퇴직공직자등의본인을위해부정청탁한행위를처벌하는규정에비추어개정이요구된다. 69) 이는제3자를위한청탁도처벌하면서정작공직자등을처벌하지않는것은타당하지않다. 또한징계사유도될수있다. 70) 4. 직무관련성에대하여 청탁금지법 은일단공직자등이직무관련성이있는경우에는어떠한금품등의수수를금지하지만, 직무관련성이없는경우에는상한기준을정하고있고, 또한면책규정으로 원활한직무수행 규정을두어풀어주고있다. (1) 직무관련성 청탁금지법 상의직무관련성과관련하여우선형법상의뇌물죄에서의직무관련성을검토해볼수있다. 형법 제129조의수뢰죄는 직무에관하여 뇌물을수수등을한경우를처벌하고있다. 이때 형법 상뇌물죄상의직무는 공무 66) 국민권익위원회, 청탁금지법주요내용, 국민권익위원회 / 한국법제연구원, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 시행령제정을위한공개토론회 ( 포스트타워대회의실 ) 자료집, 20 쪽 ; 국민권익위원회, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률주요내용, 2015, 5 쪽 ; 또한박균성, 부정청탁및이해충돌방지법 제정을위한제 2 차공개토론회 ( 대항상공회의소 ) 자료집, 120 쪽 ( 토론문 ) 참조 ( 이천현, 322 쪽에서재인용 ). 67) 이러한문제점지적과자세한논거에대하여는이천현, 윗글, 321 쪽이하. 68) 정형근, 윗글, 7 쪽. 69) 이천현, 윗글, 322 쪽. 70) 정형근, 윗글, 152 쪽. 200

21 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 원이그지위에수반하여공무로서처리하는일체의직무 를말하며, 과거에담당하였거나또는장래담당할직무및사무분장에따라현실적으로담당하지않는직무라고하더라도법령상일반적인직무권한에속하는직무등공무원이그직위에따라공무로담당할일체의직무 를말한다 ( 대판 , 94도993; , 2013도10011 참조 ). 다만, 공무원이재직중직무상부정한행위를하고, 직무를떠난후에뇌물수수등은사후수뢰죄가될수있다 ( 제131조제3항 ). 이러한형법판례의태도에따라형법상의직무는 당해공무원의일반적 추상적직무권한 에속하면족하고, 현실적 구체적으로담당하는사무일필요는없으므로일반적직무권한에속하는행정내부의사무분장에따라실제그사무를담당하지않아도좋다고본다. 71) 그러나 청탁금지법 이형법이아닌이상, 행정법적인측면에서직무를검토한다면, 이는권한의법리에따라해당공무원의직무권한, 즉직무를수행할권한을수권받았는지를기준으로하여야할것이다. 다만, 형법판례의태도는공무원이자신의권한이아니어도일정한영향력을행사할수있다는것을전제로하여직무권한을확장하는것으로보인다. 따라서행정법상직무관련성은원칙적으로 법령에정해진사무 라고볼수있고 ( 대판 , 4291형상294), 이는 정부조직법 을기점으로각기관의직제관련규정에서정하고있다. 다만, 형법 에서는공무원의뇌물수수를처벌하기위하여직무의범위를확장하고있는데, 이하에서는상세하지않고아래의표를인용하는것으로갈음한다. 72) 직무의범위 구분 내용 협의 - 법령상의사무분장에따른사무 ( 직무 ) 광의 - 법령상추상적 일반적직무권한에속하는행위 - 직무와밀접한관련성이있는직무행위 - 관례상또는사실상처리하는직무행위 - 결재권자를보좌하거나영향을줄수있는행위 * 신봉기외, 청탁금지법상직무관련성해석기준마련등연구, 경북대학교산학협력단, , 12 쪽그림 1 변형 71) 임상규, 윗글, 104 쪽. 72) 신봉기외, 청탁금지법상직무관련성해석기준마련등연구, 경북대학교산학협력단,

22 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 202

23 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 따라서 청탁금지법 상의직무관련성은좀다르게볼필요가있다. 왜냐하면, 청탁금지법 에서는직무관련성에따라금품등의수수가절대금지되는경우와직무관련성이없으면, 일정기준이하의금품등을수수할수있도록열어놓고있기때문이다 ( 제8조제1항 ). 이점에서 청탁금지법 상의직무관련성은 형법 상의직무개념과달리제5 조제1항제1 호부터제14호까지로제한된다는점에서는형법상의추상적인개념과다르다고볼수있다. 73) 73) 법제 5 조 ( 부정청탁의금지 ) 1 누구든지직접또는제 3 자를통하여직무를수행하는공직자등에게다음각호의어느하나에해당하는부정청탁을해서는아니된다. < 개정 > 1. 인가 허가 면허 특허 승인 검사 검정 시험 인증 확인등법령 ( 조례 규칙을포함한다. 이하같다 ) 에서일정한요건을정하여놓고직무관련자로부터신청을받아처리하는직무에대하여법령을위반하여처리하도록하는행위 2. 인가또는허가의취소, 조세, 부담금, 과태료, 과징금, 이행강제금, 범칙금, 징계등각종행정처분또는형벌부과에관하여법령을위반하여감경 면제하도록하는행위 3. 채용 승진 전보등공직자등의인사에관하여법령을위반하여개입하거나영향을미치도록하는행위 4. 법령을위반하여각종심의 의결 조정위원회의위원, 공공기관이주관하는시험 선발위원등공공기관의의사결정에관여하는직위에선정또는탈락되도록하는행위 5. 공공기관이주관하는각종수상, 포상, 우수기관선정또는우수자선발에관하여법령을위반하여특정개인 단체 법인이선정또는탈락되도록하는행위 6. 입찰 경매 개발 시험 특허 군사 과세등에관한직무상비밀을법령을위반하여누설하도록하는행위 7. 계약관련법령을위반하여특정개인 단체 법인이계약의당사자로선정또는탈락되도록하는행위 8. 보조금 장려금 출연금 출자금 교부금 기금등의업무에관하여법령을위반하여특정개인 단체 법인에배정 지원하거나투자 예치 대여 출연 출자하도록개입하거나영향을미치도록하는행위 9. 공공기관이생산 공급 관리하는재화및용역을특정개인 단체 법인에게법령에서정하는가격또는정상적인거래관행에서벗어나매각 교환 사용 수익 점유하도록하는행위 10. 각급학교의입학 성적 수행평가등의업무에관하여법령을위반하여처리 조작하도록하는행위 11. 병역판정검사, 부대배속, 보직부여등병역관련업무에관하여법령을위반하여처리하도록하는행위 12. 공공기관이실시하는각종평가 판정업무에관하여법령을위반하여평가또는판정하게하거나결과를조작하도록하는행위 13. 법령을위반하여행정지도 단속 감사 조사대상에서특정개인 단체 법인이선정 배제되도록하거나행정지도 단속 감사 조사의결과를조작하거나또는그위법사항을묵인하게하는행위 14. 사건의수사 재판 심판 결정 조정 중재 화해또는이에준하는업무를법령을위반하여처리하도록하는행위 15. 제 1 호부터제 14 호까지의부정청탁의대상이되는업무에관하여공직자등이법령에따라부여받은지위 권한을벗어나행사하거나권한에속하지아니한사항을행사하도록하는행위 203

24 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 직무관련성과관련하여권익위원회는 직접적직무관련성 개념을해설집에서명시하면서, 직무와직접적으로관련있는자 라고한다. 74) 이는 공무원행동강령 제2조제1호상의 직무관련자 에준하여만든것으로추론하고있으며, 특히교원의학생과의관계를직접적직무관련성의기준으로판단하면서카네이션이나캔커피의제공조차도논란이되었다. 따라서 직접적 이라는개념의모호성이있음에도이를적용할경우에직무관련성이바로인정되는문제가발생하여모든금품등의수수가금지되기때문에논란이되어서금품수수의제한금액규정이무의미해진다는비판도있다. 75) 오히려직접적직무관련성보다는 청탁금지법 상에서는직무관련성에따른금품등의수수에대하여상대적금지조항이있다는점에서는다음과같은기준도고려해볼수있다. 즉사건의구체성과관련하여 당해사건 에관련되는청탁자인지, 아니면당해사건이아니더라도 잠재적인청탁자 인지등이판단기준이되면좋을듯하다. 다만, 이러한기준도해당직역에따라달리판단될필요가있다. 예를들면, 변호사의경우판검사에대하여는당해사건에서의청탁자인경우는드물지만, 언젠가는자신의재판에서만날수있는 잠재적청탁자 로볼수있기때문이다. (2) 대가성 형법 에서는뇌물수뢰죄에서직무행위와금품등의수수에따른행위에 대가성 을요구한다. 다만, 우리판례는기득권자의처벌등에서대가성여부에따라수뢰죄여부가오락가락하고, 대가성이필요하지않다는견해도있지만, 일반적으로 포괄적인대가관계 또는인과관계내지상관관계만으로도충분하다고본다. 76) 형법 의대가성문제와상관없이 청탁금지법 은공직자등의부정청탁이나 74) 국민권익위원회, 청탁금지법해설집, 2017, 110 쪽 ( 정혜영, 윗글, 118 쪽에서재인용 ). 75) 정혜영, 윗글, 118 쪽이하. 76) 많은것대신에신봉기외, 윗보고서, 18 쪽 ; 임상규, 청탁금지법상의 직무관련성 개념과그문제점, 형사정책 제 29 권제 1 호, , 102 쪽이하. 204

25 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 금품등의수수에대가성여부를묻지않는다. 따라서대가성이없어도법정기준을초과하는경우에는벌금형이상을 ( 제8조제1항, 제22조제1항제1호 ), 법정기준이하인경우에는과태료에처해진다 ( 제8조제2항, 제23조제5항제1호 ). 따라서 청탁금지법 상의뇌물등의수수행위는 형법 상뇌물수수죄에서대가성이없다고처벌되지않는사안에대한보충적인처벌규정으로기능할수있다. 그러나아쉽게도우리법원은이점에대하여는판단하지않아아쉽게생각된다. (3) 면책사유 청탁금지법 은금품등의수수금지에해당하는않는사유를제8조제3항에서명시하고있다. 이러한규정은그적정성에논란이있으나, 그중에서도논란이되는부분을상세한다. 1) 원활한직무수행공직자등과업무관계에있는자가 원활한직무수행 을위하여제공하는물품등이금지대상에서배제될수있는가가문제될수있다. 이에대하여는명확한논거는없이추론에의하여있다. 외국과달리통상우리나라는공직자등과업무관계로만나는경우에식사나차를제공하는것은통상적으로허용된다고보기도한다. 이것은인정이라고볼수도있지만, 조직적부패의한단면이라고도볼수있다. 물론업무의연장선상에서식사나차를나눌수는있으나이것이반드시공직자등의반대편에서부담해야한다면, 이또한통상적인 원활한직무수행 이라고보기에는무리하다고볼수있다. 신봉기외보고서에따르면, 77) 음식물제공에서통상 점심식사의제공 은원활한직무수행에포섭되지만, 저녁식사의제공 은원활한직무수행보다는 사료 의례목적 이거나 혼합목적 이라고보고, 물품제공에서는 회사기념품이나판촉품등의제공 은원활한직무수행또는사교 의례목적으로포섭될수있다고 77) 신봉기외, 윗보고서, 66 쪽이하. 205

26 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 예시하고있다. 판례는수행직무의내용, 위반자와공직자등의관계를판단기준으로본다. 78) 결국이러한원활한직무수행의판단은개별사안에따라당시의상황을종합적으로고려하여사회통념에따라판단한다고볼수밖에없다. 따라서다시사회상규로돌아간다는문제가있다. 2) 사회상규 청탁금지법 은면책사유로서 사회상규 를규정하여서출발부터논란이되었다 ( 제8조제3항제3호 ). 사회상규는 형법 상정당행위 ( 제20조 ) 의논거인 사회상규 를의미하는것인지 민법 이나일반법적인 사회통념 을의미하는것인지도명확하지않고, 나아가처벌법규에서불문법에의존한다는것도논란이되고있다. 사회상규를 법질서전체의정신이나배후에놓여있는사회윤리내지사회통념에비추어용인될수있는행위 라고정의하기도한다. 79) 5. 이해충돌방지규정 청탁금지법 은제정과정에서이해충돌관련규정을삭제하고입법이되었다. 정부안에따르면, 이해충돌은 공직자가직무를수행함에있어서자신의사적이해관계가관련되어공정하고청렴한직무수행이저해되거나저해될우려가있는상황 을말한다. 종래이러한이해충돌은전통적으로제척, 기피, 회피제도가존재하였으나, 우리실정에서는해당공직자가오히려적극적으로해당직무를수행하려는행태를보이므로종래의제도를넘어서좀더이해관계있는사안을적극적으로배제하고위반할경우에처벌하려는제도이었다. 이미이제도는외국에서도일반적이고, 청탁금지나금전수수가사후통제라면, 이해충돌방지는부정청탁에대한사전통제의성격을가지므로부정청탁금지제도를완결시킬수있는제도적인장치라고본다. 80) 따라서이해충돌제도의 78) 대표적으로춘천지법 자 2016 과 20 결정. 79) 정형근, 윗글, 154 쪽. 80) 정혜영, 윗글, 115 쪽. 206

27 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 입법이안되면, 잠정적으로 공무원행동강령 상의이해관계직무의회피규정이라도준용하자는주장도있다. 81) 따라서입법론적으로는 청탁금지법 의효과적인입법목적달성을위하여이부분이도입되어야한다. Ⅳ. 청탁금지법개정요구에대한입법평가 1. 총론 청탁금지법 은제정당시부터대한변호사협회, 한국기자협회, 사립학교 사립유치원등에의하여헌법소원이제기되었으나, 헌법재판소가 2016년 7월 28일자로합헌결정으로결정되어위헌논란은일단락된셈이다. 82) 법시행 ( ) 이후에는새누리당 ( ) 의개정요구 83) 등에대하여국민권익위원장은 2017년 1월 11일에소위 룰의완화가능성을시사하면서현시점에서의개정은시기상조라고하였고, 당시권한대행은합리적조정방안검토를요구했다. 84) 대선과정에서는자유한국당후보는 10( 음식물 ) 10( 선물 ) 5( 경조사비 ) 로고치고농축수임산물을제외하겠다 고공약하였고, 바른정당후보는 현실적인대안을검토하여최단시간내조정하겠다 고하였고, 85) 한국법제연구원의이슈브리프 ( 호) 에서도 일률적으로 10만원 을주장하였다. 86) 2017년 5월 9일대선에서 적폐청산 을기치로들어선새정부의새국민권익위원장은 6월 17일에 새정부의반부패정책기조에맞지않고국가이미지제고에도손상을가져올것 이라고하고, 또한 시행 1년도안되어개정에는신중해 81) 정혜영, 윗글, 115 쪽. 82) 헌재 헌마 ( 병합 ). 83) 매일경제, 새누리당, 청탁금지법시행령개정요구 정부 " 조속한개정노력 "( 속보 ), ) 아시아타임즈, 권익위 " 청탁금지법개정요구있지만아직일러 ", ) 한국경제, ' 김영란법 ' 만원룰깨질까 권익위는신중모드, ) 김정현, 청탁금지법 ( 김영란법 ) 의주요내용및쟁점, 2016 년도법제이슈브리프, 2016 년 7 월 ( 통권제 10 호 ), 8 쪽. 207

28 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 야한다 고밝혔다. 해양수산부장관은인사청문회에서 법개정이힘들면, 가액문제라도시행령을고쳐농축산물에예외적용을하겠다 고하였고, 7월 16일경제부총리는 법시행에따른경제사회적영향분석을바탕으로올해 12월까지보완방안마련을검토하겠다 고밝혔다. 87) 그러나올해 8월 29일에는직능경제인단체총연합회, 한국외식업중앙회, 전국한우협회등이 청탁금지법 폐기, 개정, 중단을요구하였다. 88) 법시행에대하여여러기관에서다양한설문조사를시행하였으나, 공개된것은많지않다. 신문기사에따르면, 2017년 6월 17일실시한한국갤럽의설문조사결과는조사대상 (1,011명) 의 68% 가잘된일로, 상한금액의상향에대하여는 52% 가찬성, 41% 가반대했다고한다. 89) 따라서이글에서는일부언론기사를제외하면기본적으로는공개되어있는한국행정연구원 ( 조사 ) 과한국농촌경제연구원 ( ) 의조사결과를기반으로하겠다. 한국행정연구원의조사결과에따르면, 청탁금지법 에대한주관적인이해도는거의 80% 에육박하여이해도가높고, 90) 법시행이후에는조심하거나주의하게된다는비율도높아졌다. 91) 아울러기존의부탁이나선물등의관행이부적절하다고생각하는비율이언론인 57.5% 를제외하면전체 71.6% 로높다. 92) 따라서법시행이후식사, 선물, 경조사등의금액이나지불방식, 관계자와의만남등이줄었다는응답도 70% 전후로높다. 93) 따라서전체적으로 청탁금지법 에대한전반적인호응도도 80% 로높다. 94) 다만, 직군별로는언론인을제외하고는도입찬성, 부정부패개선, 공정사회로변화, 무난한시행과정착등에대하여높은긍정적인평가이고, 언론인도 PD가기자보다호응도가높은데, 이는 업무생태계의차이 라고평가한다. 95) 아울러학교쪽은대학교원이낮게나오는편 87) 이데일리, 최저임금대책에올라탄 ' 청탁금지법 '... 정부, 연말까지개정안마련, ) 아시아경제, 청탁금지법개정요구잇따라, ) 한국경제, ' 김영란법 ' 만원룰깨질까 권익위는신중모드, ) 한국행정연구원, 청탁금지법제도정착을위한정책과제연구, , 46 쪽. 91) 한국행정연구원, 윗보고서, 53 쪽. 92) 한국행정연구원, 윗보고서, 54 쪽. 93) 한국행정연구원, 윗보고서, 55 쪽. 94) 한국행정연구원, 윗보고서, 57 쪽. 208

29 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 이지만, 96) 일반국민전체로는법도입과시행에대한찬성률이 85.3% 로높았다. 97) 따라서 청탁금지법 의시행으로부조리와부패해소등의긍정적효과가불편과경제위축등의부작용보다더크다고인식하는비율이 85.0% 에이른다. 다만, 언론인 ( 신문기자 ), 대학교원이낮게나타난다. 98) 또한이하에서는그동안개정의견등을피력해온외식업, 화훼업, 한우축산업과비교적괴리감이크다고여기는대학교원분야를예로들어문제점과개정의견등의적정성을검토하겠다. 청탁금지법시행에따른업종별현황 * 식품외식경제, ( 한국행정연구원설문조사기반 ) 우리나라는 2007년미국금융위기이후정부의과도한경기진작과확장적재정정책으로과도한인플레와저임금등으로꽤오랜기간경제침체를겪었다. 99) 위의단체들은이러한경제침체는전혀도외시하고 청탁금지법 의시행으로처음부터내수경기위축이주장되었다. 심지어는 기득권층의부패를방지한다는목적으로도입되었으나실질적으로는서민들의삶만고달프게만들가능 95) 한국행정연구원, 윗보고서, 58 쪽. 96) 한국행정연구원, 윗보고서, 60 쪽. 97) 한국행정연구원, 윗보고서, 62 쪽. 98) 한국행정연구원, 윗보고서, 65 쪽. 99) 미국의금융위기에대하여는길준규, 미국발글로벌금융위기극복을위한법정책의국제적고찰, 공법연구 제 41 집, 2013, 287 쪽이하. 한국경제에대한진단과대책은길준규, 경제활성화에대한경제 재정법적고찰, 법제연구 제 47 호, 7 쪽이하. 209

30 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 성이높다 고생각한다는주장도있었다. 100) 특히농축수산물의경우에는명절선물등과관련하여금지가액을올려주거나예외로해달라는주장이언론등을통해주장된다. 이에대하여 1) 명절선물이나농축수산물에대한금품등수수금지의예외는인정할수없고, 2) 한우나과일등에예외를인정할경우에다른품목과의형평성이문제되고, 3) 농축산물생산농가나상인의이익을위하여국가의중요규범적요청을포기하기는어렵다는등의포괄적인비판도있다. 101) 또한실제 청탁금지법 의시행으로인하여부정청탁을자제하는결과에따른농축수산업의피해가크지않을수있다는주장도가능하다. 102) 한국농촌경제연구원은 2016년 6월에소비자천명을대상으로설문조사를행하였다. 그러나설문조사자체가 5만원이상농축산물을선물한경험이있는가 라는항목부터가특정시점을적시하지않고, 일생의경험을물어보게되어당연히수치가높게나올수밖에없고, 또한선물품목도 중복조사 여서선물의정확한비중을알기쉽지않으며, 또한 실제선물 이아니라 선물횟수 의감소여부를묻고, 이를기반으로농축산물의선물감소율및농업생산감소액을추정하고있으므로어떠한산업의장래발전가능성은추정치로가능할수도있을지모르겠으나이를근거로 청탁금지법 의완화를주장하는것은전혀과학적인근거내지논거로작동할수없다. 103) 더욱이이설문조사는법시행이전이라는점에서이미법시행이전부터부정적인전제에서시작하였다는점에서객관성은매우부족하다고볼수있다. 더욱이조선일보도 청탁금지법 의시행의장점으로영업분야종사자들은상당히큰변화를느끼며, 저녁이있는삶을되찾았다고좋아한다고한다. 또한상대방의청탁이나요구등에대하여떳떳하게거부할수있다고하고, 금지기준에대하여도특정층의정서가기준이되어서는안된다고보기도한다. 104) 100) 이지원, 윗글, 496 쪽. 101) 장영수, 윗글, 342 쪽. 102) 장영수, 윗글, 342 쪽. 103) 이용선 / 이형우 / 이미숙, 청탁금지법시행에따른농축산물선물수요변화전망, 농정포커스 129 호, 한국농촌경제연구원, ~16 쪽. 104) 조선일보, [ 발언대 ] 부정청탁금지법개정신중해야,

31 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 한국행정연구원의설문조사결과를보면, 식품접객업이나유통업에서는소비위축의정도가그리크지않게나타나고, 농수축산화훼업에서는높게나타난다. 특히화훼업, 수산업, 농업, 축산업순으로불만도가높았다. 105) 의아한것은축산업의경우에는생산자는 그렇지않다 의비율이 70% 로다른직군보다오히려높았다. 대부분의조사에서는해당직군의불만이높았으나우리사회에무난하게정착할것이라는비율은오히려절반이넘었다. 106) 설문조사문제점에대하여는매출감소나고객감소외에는고가상품구입감소, 선물용감소, 인원감축등이지적되었다. 107) 업종별로는화훼업이 72.0% 가매출감소를호소하지만, 대부분생산자보다는 직판장 이라는판매유통업자의타격이크다. 108) 그러나법시행과의연관성에서는겨우절반을넘는수준이어서화훼업계불만의객관성은다소떨어진다. 109) 종합적으로는 청탁금지법 시행에따른영향업종종사자들도 청탁금지법 의가치에대하여는긍정적으로기대하고있다 (63%). 110) 또한내수경기와관련하여서는여신금융연구소의조사에따르면, 법인 개인카드승인실적은오히려증가한것으로나타났다. 111) 105) 한국행정연구원, 윗보고서, 83 쪽이하. 106) 한국행정연구원, 윗보고서, 107 쪽. 107) 한국행정연구원, 윗보고서, 110 쪽. 108) 한국행정연구원, 윗보고서, 114 쪽. 109) 한국행정연구원, 윗보고서, 115 쪽. 110) 한국행정연구원, 윗보고서, 116 쪽. 111) 한국행정연구원, 윗보고서, 124 쪽. 211

32 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 2. 외식업 한국외식업중앙회는 2016년 12월 28일청탁금지법연구회에서회장이직접 청탁금지법 시행과외식업계의현실에대하여발표하고, 회원들과토론및좌담이있었다. 112) * 한국외식산업연구원리포트 이명박정부이후정부선전을위한확장적재정정책의시행에따라우리나라의음식물가격 ( 객단가 ) 는놀랄정도로상승하였다. 물론이전에도우리나라외식산업중에서고급매장은경제발전만큼이나거품이심했다. 따라서비싼집에서접대받은것이자랑처럼여길정도로인당가격을중시한시절도있었다. 따라서 청탁금지법 시행으로가장큰타격을받은업종중의하나가바로외식업이라고볼수있다. 왜냐하면, 법시행으로공직자등은직무관련성이있는경우에는아예외식접대를받으면안되고, 직무관련성이없다고하더라도 3만원이하 112) 한국외식업중앙회, 청탁금지법 시행 ( ) 과외식업계현실,

33 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 로제한되기때문이다. 따라서현장공무원들은점심시간을피해서민원인들을만나기도하고, 각종공무원들은동창회등에회비를 3만원이하로정하기도하는해프닝들이많았다. 한국외식업중앙회에따르면, 113) 시행초기에는한정식만매출액이증가하였으나, 이후에는일식과한우전문점등모든업종이매출액이다소감소하였으며, 다만, 응답자의 43.6% 만법시행과매출감소가연관성이있다고보았다. 따라서업소의휴폐업, 업종전환고려등이주장된다. 또한한국외식업중앙회회원의다수를차지하는군소식당에서는매출에큰차이가없으며, 다만일식등의대형업소가큰매출감소가있다고한다. 고한다. 또한이러한대형업소들은최근의경기침체와도연관이있는것으로보여진다. 외식업은이미주변에서실감할수있는것처럼이미법시행이전부터관공서주변의식당을중심으로 3만원이하의메뉴를개발하였으며, 최근경기침체와웰빙문화로많은사람들이대형한정식을기피하고있고, 특히일본원전사고이후로는 수산물기피현상 이일식의매출감소에영향이있을것으로보인다. 3. 화훼업 한국화원협회는 2017년 6월청탁금지법연구회에협회장이업계현황을발표하였고, 회원들과다양한의견개진및토론이있었다. 114) 한국화원협회에따르면, 우선 청탁금지법 시행이후화훼류의거래동향을경매동향기준으로보면, 절화류는증가하였으나, 분화류는감소하였고, 특히, 난은 74.2% 로감소하였고, 반대로화훼류의수입은난류를제외하고는주로증가하였으며, 2011년 공직자행동강령 의시행으로축화화환과화분의규제로큰타격이있었고, 최근에는소위 재탕화환 이문제라고한다. 고한다. 따라서화원협회는 꽃은뇌물이아닌선물 이므로 청탁금지법 상 화훼류는예외로한다 는법개정을희망한다. 115) 113) 한국외식업중앙회는중앙회, 중앙회연구원, 중소기업중앙회, 한국행정연구원의연구결과를가지고 4 가지를비교한자료를제시하였다. 114) 한국화원협회, 화원업계의현안 - 청탁금지법시행에따른화훼업계동향,

34 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 매일경제, 스승의날에도꽃안팔리니 화훼업계 " 김영란법에고사 " 우리나라화훼업종의문제는 청탁금지법 시행의원인도있으나, 이미 공직자행동강령 의시행에따른공직자승진 전보시의축하화분 란의감소가큰원인이었고, 최근에는 저가재사용조화 로골치를앓고있어서협회차원에서통제하고있다. 한국행정연구원의조사에따르면, 화훼업은업종별불만도가가장높은데, 이유는농업정보신문을이용하여주로경조사에집중되는 (85%) 우리나라의독특한화훼소비패턴으로본다. 116) 그외에도우리화훼문화는외국처럼가정에서꽃을장식하여소비하는문화가아니라공적부분에서소비되는행태에도문제가있으며, 화훼의고가전략으로최근경기침체에따라생필품을제외한소비축소와궤를같이한다고볼수도있다. 따라서유통구조개선등으로외국처럼화훼의저가대량소비전략도필요할것으로보인다. 이러한점에서결론적으로한국행정연구원도 청탁금지법 을계기로경조사중심의우리나라화훼산업을유통구조투명화, 가격합리화, 유통망확대등으로체질을바꾸고대중적소비기반을넓히는데기여할수있도록정부와업계가힘을모아야한다고보았다. 117) 115) 한국화원협회, 위자료. 116) 한국행정연구원, 윗보고서, 114 쪽. 117) 한국행정연구원, 윗보고서, 126 쪽. 214

35 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 4. 한우 전국한우협회는협회장이 2017년 8월 30일청탁금지법연구회에출석하여 청탁금지법 의시행과한우업계의현실에대하여발제하고, 지정토론및회원들과의자유토론이있었다. 118) * 한국농어민신문 전국한우협회의주장은 정부가수입개방에대비하여한우고급화정책을장려하였는데, 선물과식사가액의기준을설정하여고급화전략이무용지물이되며, 한우산업은경쟁력을잃었다고한다. 특히법시행이후로한우도축마리수는감소하고쇠고기수입량은증가하였다고한다. 또한선물세트의가액과식사가액으로인한피해가있어서법제8조의사회상규에따라허용되는물품으로 1차산업생산물을지정해줄것을요구한다 이다. 또한 시행령제17조상의금지상한가액의적용에서제외해달라 고주장한다. 그러나한우의문제는법시행에도영향이있겠으나, 한우산업자체의구조적인문제에도영향이크다고볼수있다. 왜냐하면, 한우의고급화전략에따라좋은등급을받기위하여대량의곡물사료로비육하는결과한우가격의 80% 가사료값으로지출되는한우축산의구조적인문제가발생하고있다. 119) 비육우 118) 전국한우협회, 청탁금지법의시행과한우업계의현실,

36 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 한마리가하루평균 5kg의배합사료를먹는데, 출하될때까지는약 5톤의사료를먹는다고한다. 120) 문제는미국이옥수수를에코휘발유에사용하면서옥수수가격이폭등하여사료가격이대폭상승하였고, 결국사료를수입에의존하는구조에종속되어있다는점이다. 또한 1995년에도입된등급판정제도에따라마블링위주의등급제도와품종개량으로초기최고등급비율이 10% 초반에서이제는 62.5% 에이른다는점이다. 121) 따라서곡물사료를많이먹여마블링을높여 1++ 의최고등급을판정받는한우고급화전략이콜레스테롤축적으로건강에해롭다는문제점, 기형한우의문제 122) 등이계속지적되고있다. 123) 따라서 2015년부터축산물품질평가원이등급제개선안을개편하고자하고, 한우농가는강하게반대하고있다. 124) 또한최근에는 3등급한우만판다는 안티마블링 내지유기농한우도유행하고있고, 125) 외국은이미유기농소가유행하는실정이다. 126) 새정부는동물복지농장을축산업의대안으로고민하고있어서산지형축산농장및동물복지형축산농장등이선보일예정이다. 5. 대학교원 한국행정연구원의조사에서는 청탁금지법 에대해가장큰불만을가진직종은대학교수와언론인이었다. 특히대학교원은 청탁금지법 의도입및시행에별로또는전혀찬성하지않는다에전체응답률 13.9% 인데비하여 30.8%( 찬성률은 69.2%) 로, 정삭적인사회생활이나업무수행이지장을준다도 39.2% 로나타났다. 청탁금지법 의긍정적인효과가더크다는것에대한긍정응답률도 119) 한국농정신문, 경남밀양시 - 한우소값의팔할이사료값으로나간다, ) 한국농어민신문, 배합사료값인상 한해시작하는축산농가표정축산물값은요지부동, 사료값만수천만원더증가 폐업늘어날수밖에, ) 한겨레, 1++ 등급 함정 에빠진한우, ) JTBC, " 마블링 ' 늘리려다눈멀고기형까지 ' 한우의비명 '", ) 동아일보, 쇠고기마블링많을수록좋다 vs 나쁜콜레스테롤쌓여해로워, ) 조선일보, 한우 ' 마블링 = 고급 ' 등식에칼댄다, ) 한국경제, ' 안티마블링 ' 3 등급한우만팔아 3 억벌어요, ) 중앙일보, 방목소고기, 곡물사육보다 50% 비싸 - 축사서기르는곡물사육소성장촉진등각종약물투입목초사육소도항생제사용 ' 오개닉 ' 상표있어야안전,

37 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 대학교원은 65.4% 로상대적으로낮게나타났다. 127) * 국민권익위원회 * 국민권익위원회 청탁금지법 시행이후에는교원에대한 캔커피, 128) 카네이션이부정청탁에해당하느냐 가부각되면서대학교원들의불만과자괴감이터져나오면서희 127) 한국행정연구원, 윗보고서, 129 쪽, 65 쪽. 128) 조선일보, 김영란법신고 1 호는캔커피받은교수

38 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 화화되기시작하였다. 한국행정연구원의평가는대학교원의강의, 강연, 기고등 ( 외부강의등 ) 의사례금을제한하고, 소속기관장에대한사전신고의무화등이 과도한제한 으로작용할수있어서사후신고제로의법개정이필요하다. 또한국립과사립을차별하지말고, 교원간의업적이나경력차이를세분화할필요가있다고보고, 대학교원의직무관련성을제한하되, 기업으로부터과도한연구비등을받은자는관련정부기관에서공무수행사인을못하도록규제하자는것이다. 129) 특히사전신고제는이미국세청에세무신고가됨에도불구하고마치위법행위를하는것처럼신고해야하고, 또한이러한신고결과의열람에따라서는인사상불이익이나개인정보침해의문제마저도있으므로한도액초과만신고하거나금액을삭제하는등의개정이필요하다. 물론일부의교수들은정부기관, 공공기관, 민간기업등과의교류를통하여각종연구과제나사업을수주하는경우가많은데, 이들은 청탁금지법 의시행으로접촉하기어려워져서엄청난불만을쏟아내기도한다. 특히지난 9년간우리사회는정부등으로부터과제하나받는것도각종연줄이나모종의관계로연결되는문화가더심화되었기때문에더욱그러하다. 아울러대학교원에게학생들이간단한선물을한다고하여중 고등학교처럼성적등에영향력을행사하는경우가거의없기때문에더욱카네이션이나캔커피의논란은자괴감이든다고하는이들도많았다. 129) 한국행정연구원, 윗보고서, 129 쪽이하. 218

39 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 Ⅴ. 맺는말 지난 9년간권력은집중되었고, 권력은국민을감시하였고, 국민에대한블랙리스트는횡횡하였으나, 4대강사업, 세월호참사, 국정교과서등에서나타난현상을뜯어보면, 권력자를중심으로 올바르지않은결정 과 그에동조하는공직자등 으로이사회의부정부패는개인적인현상을넘어공직자개인과조직에내면화되어 조직부패 내지 제도부패 로집단화되어있었다. 이러한 적폐 에대한국민들의반향은권력자에대한조직적인저항으로나타나서적폐없는사회와새로운정부를꿈꾸었고, 드디어새정부가출범하였다. 청탁금지법 은법관출신공직자에의하여제시되어우리사회의조직적인부패를통제하기위한수단으로제안되었으나, 입법과정에서이해충돌방지규정이삭제되어부패의사전통제는사라지고사후통제만남았으며, 가족과국회의원이빠져나가면서졸지에언론인과대학교원이타겟팅이되어묘한물타기가되었다. 법시행이후에는위헌시비에서나아가 2007년미국의금융위기이후해소되지않은우리나라의경제및부동산버블을끌어많은채경기부양에만올인한권위주의정부들에따른경기침체의여파와임금소득의정체등에따른내수부진등의여러외부적요인과각소비업종내의구조적인문제점이복합적으로영향을미쳐다소간의영업상수입감소가있어서외식업, 화훼업, 농림수산업에서법개정을요구하는목소리가계속나오고있다. 그러나이러한문제를객관적으로검토해보면, 이미한국행정연구원의설문조사에나타난것처럼국민의다수는 청탁금지법 의시행을지지하고있으며, 업종별문제점도크지않다는점이밝혀졌다고볼수있다. 다만, 해당업종의단체나관련언론등은다소과도한주장을하고있는데, 이러한객관성이떨어지는행태역시도올바른의사결정이라고보기어렵다. 설령, 업종별피해를인정한다하더라도, 청탁금지법 을개정하여공직자에대한접대비용을올린다는것은 적폐청산의시대 에국민적인법감정을넘어서거나공직자부패를정당화할만한어떠한최고의가치도가진다고보기쉽지않 219

40 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 아보인다. 특히독일의선물의뇌물판단기준이 10유로 라는점은감안하면, 우리사회에서 만원이라는숫자는이미온정주의나 직무의원활한수행 을넘어부패문화가뿌리깊게쌓여있음을알수있다. 특히근대국가초기에프로이센의공무원들은급여가없어소위수수료로먹고살거나, 이후에도생계를위한금전의약 3분의 2 정도만봉급으로지급되어부업이나부패의문제가있었고, 130) 우리나라도과거공무원의급여는민간기업의 70~80% 를유지할당시에 나머지생활자금은국민으로부터해결하라 는소문이있던시절도있었으나, 현재의대한민국은공적부문이급여, 업무추진비등에서민간부분을뛰어넘고있다는점에서이제는공직자등이밥을사야할시대에들어섰다고볼수있다. 이러한점등을종합하여본다면, 청탁금지법 은수많은기득권층의도전과시비에도불구하고민주국가의길목에서결정권자의올바른결정을유도하고자원낭비를막기위해서는 청탁금지법 의문제된점들을입법론으로개정하고, 현재로서나타난조사결과는입법목적을달성하고있는것으로보이며, 새로운정권에맞게보다공직자들의청렴성을강화하는방향으로가야시대의화두인지속가능성과더욱심각해지는글로벌한경쟁에서살아남고미래의후손들에게물려줄대한 민국 이되지않을까라고생각된다. 130) 신옥주, 독일의부패방지법제, 최신외국법제정보, 한국법제연구원. 220

41 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 참고문헌 국민권익위원회, 설명자료, 국민권익위원회, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 Q&A사례집, 국민권익위원회, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률해설집, 길준규, 청탁금지법의주요쟁점과평가, 청탁금지법시행 1년, 법적과제와주요쟁점에관한심포지엄, 서울지방변호사회 / 청탁금지법연구회, 김래영, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의입법현황과과제, 한양법학 제26권제3집, , , 청탁금지법상공무수행사인, 한양법학 제27권제3호, , 3~31쪽. 김정현, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률시행령제정및발전방향모색을위한정책연구, 한국법제연구원, , 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의문제점과발전방향에관한연구, 헌법학연구 제22권제2호, 2016, 쪽. 마정근, 현행부정청탁금지법 ( 소위 김영란법 ) 의핵심문제점과개정방안, 한양법학 제27권제4호, , 167~199쪽. 배성호, 일본의공직자부패행위에관한비교법적연구, 한국법제연구원, 박경철, 영국의공직자부패행위에관한비교법적연구, 한국법제연구원, 박규환, 독일의공직자부패행위에관한비교법적연구, 한국법제연구원, 박균성, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 에대한행정법적연구 - 부정청탁금지를중심으로, 저스티스 제156호, , 쪽. 221

42 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 박수희, 시행 100일, 청탁금지법에대한평가와전망, 한양법학 제28권제1호, , 203~237쪽. 성중탁, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률의문제점과개선방안 - 헌법재판소 자 2015헌마236 등결정에대한평석을겸하여, 저스티스 제160호, , 쪽. 송기춘, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의법적문제점과개선방향, 세계헌법연구 제21권제3호, 2015, 39~69쪽. 신봉기외, 청탁금지법상직무관련성해석기준마련등연구, 경북대학교산학협력단, 신옥주, 독일의부패방지법제, 최신외국법제정보, 한국법제연구원. 윤태범, 부정청탁금지법규범과현실의조화, 한국행정포럼 제155집, , 11~15쪽. 이상현, 부정정탁및이해충돌방지관련영국법제연구와그시사점, 이성기, 미국의뇌물, 부정청탁및이해충돌방지법에관한연구, 미국헌법연구 제23권제2호, , 91~120쪽., 부정정탁금지및공직자의이해충돌방지법안 에대한문제점및개선방안 금품수수및적용대상확대문제를중심으로, 형사정책 제26권제2호, , 81~104쪽. 이지원, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ( 소위 김영란법 ) 의문제점과개선방안에관한연구, 강원법학 제51집 , 쪽. 이용선 / 이형우 / 이미숙, 청탁금지법시행에따른농축산물선물수요변화전망, 농정포커스 129호, 한국농촌경제연구원, ~16쪽. 이윤종, 유럽연합의반부패시스템연구 - 특히독일을중심으로, 2005년도단기개인훈련보고서, 이천현, 부정청탁금지행위와제재에관한소고, 한양법학 제26권제3호, , 309~333쪽. 임상규, 청탁금지법상의 직무관련성 개념과그문제점, 형사정책 제29권제1호, , 97~117쪽. 222

43 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 장영수, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 ( 이른바김영란법 ) 의헌법적의의와발전방향, 공법연구 제45집제1호, , 327~350쪽. 장원규, 오스트리아의공직자부패행위에관한비교법적연구, 한국법제연구원, 정혜영, 부정청탁금지법의법적쟁점과개선방향, 한국부패학회보 제21권제4호, 2016, 95~130쪽. 정호경, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 의구조와쟁점, 행정법연구 제47집, , 63~90쪽. 정형근, 청탁금지법시행의의의및전망, 한국행정포럼 제155집, , 6-10쪽., 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 에관한연구 그적용대상자와부정청탁금지를중심으로, 경희법학 제51권제4호, 2016, 135~175쪽. 한석훈, 청탁금지법의쟁점재검토, 성균관법학 제28권제4호, , 쪽. 홍완식, 부정청탁금지및공직자의이해충돌방지법안에대한입법평가, 한국법제연구원, , 부정청탁금지및공직자의이해충돌방지법안에대한입법평론, 토지공법연구 제67집, 2014, 271쪽., 청탁금지법적용대상의문제점 언론사를중심으로, 유럽헌법연구 제23호, , 쪽. 한국행정연구원, 청탁금지법제도정착을위한정책과제연구, Anna Pserson/Bo Rothstein/Jan Eorell, Why Anticorruption Reforms Fail? - Systemic Corruption as a Collective Action Problem, Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, Vol. 26, No. 3, July 2013, pp. 449~

44 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 국문초록 우리사회는오랜봉건왕조의역사에따라근대화되었음에도여전히권력을둘러싼청탁과대접의부정부패가만연해있고, 이러한부정부패는특히권력에속하는공직사회에서더심하다고볼수있다. 물론형법과공무원징계관련규정이있었으나이는형식적법령으로만존재할뿐, 그법의실효성내지효과적인적용이라는점에서는매우부족하였다. 특히형법상뇌물관련죄는기득권층인법조계와결탁되어대가성논란을이유로면죄부로까지기능하였다. 이러한점에서우리공직사회의제도화된부패를방지하고공직사회의청탁문화와금품수수등을금지하기위하여 청탁금지법 이드디어역사적으로제정되었다. 그러나이법은제정초기부터다양한집단으로부터위헌시비를비롯한다양한공격을받았으나시행 1년만에국민들의호응도가매우높은법률로자리매김하고있으며, 새정부의적폐청산과도맥이닿아있다. 따라서이글에서는이러한 청탁금지법 을둘러싼반대세력들의다양한위헌 위법시비에대하여공무원징계법등의기본적인법리상으로문제점이있는지를개별쟁점별로나누어기존의주장을종합적으로분석 검토하였고, 나아가부정청탁등을예방하기위하여부족한부분은입법론으로개정할것을제안하였고, 특히입법과정에서삭제된이해충돌방지규정은청탁금지법의사전규제적인측면에서도입할것을주장하였다. 마지막으로는법시행 1년을맞아다양한개정의견이제시되고있으므로법시행에따른사회적인효과를객관적으로검토하여법개정의필요성을진단하였다. 주제어 청탁금지법, 부정청탁, 부패방지, 조직부패, 공직자, 공무수행사인 224

45 청탁금지법시행에따른법적쟁점과입법평가 Zusammenfassung Rechtliche Schwerpunkte und Gesetzenachfolgerabschätzungen des koreanischen Korruptionsgesetzes KIL, Joon-Kyu*131) In 2016 trat das Gesetz The Improper Solicitation and Graft Act nach umstrittenen Auseinandersetzungen endlich in Kraft. Vor der modernen Republik war Korea ein Königreich in der langen Zeit und handelt sich dabei um die Macht und deren Beherrschungen. Unter einem Konfuzianer Kapitalismus gaben in Korea hin und her viele Korruptionen in Beamtentum und der zivilen Gesellschaft als gesellschaftliche Phänomen. Um die Korruption effektiver zu vermeiden und rechtlich verhindern, hat koreanische Regierung neben dem gültigen Strafgesetz endlich ein neues Anti-Korruptionsgesetz geschafft. Aber sprachen viele Verbände sehr heftig gegen die Gesetzgebung dieses Gesetzes : Koreanischer Rechtsanwaltsverband, Journalisten Vereinigung und Privatschule usw. Sie erheben die Verfassungsbeschwerde gegen den Gesetz. Aber ist das Gesetz glücklich von Koreanischem Verfasungsgericht verfassungsmäßig beurteilt. Trotzdem haben viele Rechtswissenschaftler gegen den Gesetz kritisiert. Jedoch sollen die technische und unbestimmten Vorschriften genau rechtlich kritisiert werden und ohne weiteres ändern werden. Auch Beschäftigten in den manchen Geschäftbereche von Blumen, Restaurent, Agrar Erzeugnisse fördern wegen geschäftlichen Schäden von der Ausführung des Gesetzes die Änderung. In dieser vorliegenden Arbeit werden die Schwepunkte und Probleme dieses Gesetzes nach der Literatur und Entscheidungen sorgfältig analysiert und rechtdogmatisch kritisiert. Ferner vorstellt die Ansatze in de lege ferende und wird Gesetzesnachfolgerungsabschätze gemacht. * Prof. Dr. Dr. iur. 225

46 입법평가연구 (Journal of Legislative Evaluation) 제 12 호 Key Words Anti-Korruption, Korruption, Beamtendelikte, Bestechung, Verderbung. 226