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1 방송광고심의규정의위헌성에관한연구명확성원칙과과잉금지원칙을중심으로 장호순 * 7) ( 순천향대학교신문방송학과부교수 ) 방송광고는표현행위의일종으로서헌법제21조에따라보호받는기본권영역이다. 그러나영리추구를위한경제적행위의일부로도간주되기때문에, 일정정도국가의규제는불가피하고, 전파를사용한다는점에서다른표현양식에비해보다엄격한규제를받아야한다. 그러나방송광고에대한정부의엄격한통제는상업적정보영역으로국한되어야할것이다. 현행방송광고심의규정제5조, 6조 2항, 8조 3항, 10조, 11조, 14조, 22조, 23조등은소비자보호나시장질서유지등과는관련성이없는규제조항으로, 방송광고를통한정치적 문화적표현을제약하고있다. 방송광고심의규정제5 조등은그금지영역이매우광범위하고금지기준이애매모호하여명확성원칙에어긋난다. 과잉금지원칙의네가지위헌심사기준에도모두저촉된다. 위의심의규정들은국민의가장핵심적기본권을침해하고있어정당성이부족하고, 그실효성도미미하여방법의적합성에어긋난다. 방송광고의정치적 문화적표현까지광범위하게제한하여최소침해성기준에도위반된다. 사전심의를통해얻는공익도침해되는사익에비해크지못하여법익의균형성도갖추지못하고있다. 주제어 : 표현의자유, 명확성원칙, 과잉금지원칙 1. 서론 방송광고는방송법제32조에따라방송위원회의사전심의를받아야하고, 사전심의를받지않은광고물을방송하는방송사업자에게는 3천만원이하의과태료가부과된다. 1) 방송광고심의에적용되는법적기준은방송위원회가 * hosoon41@sch.ac.kr

2 70 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 제정한 방송광고심의에관한규정 이다. 방송광고심의규정의핵심내용은일반기준, 품목기준, 금지및제한, 심의절차등으로구성되어있다. 일반기준은모든방송광고에공통적으로적용되는사안으로방송광고의품위, 공정성, 진실성, 국가의존엄성, 어린이보호등을요구하고있다. 품목기준은식품, 의약품, 주류등특정상품을광고할때특별하게금지되는사안들을제시하고있다. 제한및금지기준은정치, 종교, 담배마약등방송광고가전적으로금지된품목들을나열하고있다. 심의절차규정은신청서및광고물, 증빙서류등의제출의무와절차, 처리기간, 심의의결방법등을제시하고있다. 방송광고심의업무는방송법제103조에따라방송위원회의위탁을받은사단법인한국광고자율심의기구가담당하고있다. 2) 광고자율심의기구가사전심의를실시한방송광고는초심과재심을포함, 2005년약 97,000건, 2006 년약 99,000건에달했다. 2005년에는심의대상의 30% 에해당하는 28,672건이조건부방송가판정을받았고, 2006년에는그비율이 33% 였다. 조건부방송가판정을받은광고는대부분내용을수정해재심을통과했다. 재심을통과하지못해최종적으로방송불가판정을받은광고물은 2005년에 35건, 2006년에 28건이었다. 광고업계는방송광고심의제도에대해표현의자유를침해하는사전검열이라며 1998년부터세차례에걸쳐헌법소원을청구했다. 그러나헌법재판소는법적요건의미비나절차상의하자를이유로각하했고, 1) 모든방송광고가사전심의를받아야하는것은아니다. 방송법제32조는 상품소개및판매에관한전문편성을행하는방송, 즉홈쇼핑광고를방송프로그램으로규정하여사전심의대상에서제외시켰다. 또한방송법시행령제21조의2 에따라 공익을목적으로하는방송광고로서방송위원회가고시하는방송광고 도사전심의를받지않아도된다. 2) 한국광고자율심의기구는 1993년 12개광고관련단체를회원으로설립된사단법인이다. 광고자율심의기구의방송광고사전심의는각각 7명으로구성된 2개의심의위원회에서결정되는데, 심의위원들은모두비상임으로대학교수, 변호사, 관련광고기업체임원등이맡고있다. 심의위원회는방송위원회가정한방송광고심의규정에따라심의대상광고물에대해방송가, 조건부방송가, 방송불가로판정을내린다. 조건부방송가판정을받은광고는 1회에한해재심을받을수있고, 재심에서도방송가판정을받지못하면해당광고물은방송을할수없다.

3 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 71 방송광고사전심의제도의위헌성여부에대해서는결정을내리지않았다. 3) 헌법재판소의판례에의하면, 광고도표현의일종으로서헌법적보호대상이라는점은분명하다. 헌법재판소는 광고물도사상 지식 정보등을불특정다수인에게전파하는것으로서언론 출판의자유에의한보호를받는대상이됨은물론 이라고선언한바있다 ( 헌재 96헌바2). 그러나광고는일반적표현에비해서헌법상의보호범위가좁다. 소비자보호와시장실패를보완하기위한국가의광고규제는정당한권력행사로간주된다 (2000헌마764). 헌법재판소는광고를헌법상높은수준의보호를받는 사상이나지식에관한정치적 시민적표현행위 와구분하면서, 인격발현과개성신장에미치는효과 가크기않기때문에정부의엄격한규제가정당하다며, 그보호범위를좁게설정한이유를설명하기도했다 ( 헌재 2003 헌가 3). 그러나현대사회에서는광고를통해서도정치적의견이전달되고, 개성과문화가창조될수있다. 헌법재판소도광고가대중에게 새로운생활양식과가치관을제시함으로써새로운문화를형성하기도한다 며상업적정보전달이상의표현수단임을인정하기도했다 (2000헌마764). 따라서광고중에도 사상이나지식에관한정치적 시민적표현 이포함될수있고, 광고속에담긴그러한표현에대해정부가규제할경우기본권침해가발생할수있다. 이논문은방송광고심의규정중제5조, 6조 2항, 8조 3항, 10조, 11조, 14조, 22조, 23조등 ( 이하방송광고심의규정제5조등 ) 의위헌성여부를중점적으로검토하고자한다. 방송광고심의규정제5조등은소비자보호나시장질서유지등과는무관한시청자의정서보호, 방송의품위와국가의 3) 1998년헌법재판소는광고회사직원들이제기한구방송법의사전심의조항에대한헌법소원에대해기본권침해가발생한지 60일이내에헌법소원을청구하지않았다며헌법재판소법 69조에따라각하결정을내렸다 ( 헌재 94헌마207). 두번째헌법소원에서는변호사를대리인으로선임하지않은채심판청구를하였다는이유로각하결정을내렸다 ( 헌재 2000헌마696). 세번째헌법소원에서는헌법소송을제기한광고회사에게구체적인방송금지행정처분이내려지지않은상태에서위헌주장을하고있기때문에 기본권침해의직접성 이결여되었다는이유로각하결정을내렸다 ( 헌재 2004헌마945).

4 72 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 방송광고는시청자의정서를해치거나방송의품위를손상하는다음의표현을하여서는아니된다. 1. 인간의존엄성및생명을경시하는표현 2. 폭력, 범죄, 반사회적행동을조장하는표현제5조 3. 지나친공포감이나혐오감을조성하는표현 ( 품위등 ) 4. 과도한신체의노출이나음란 선정적인표현 5. 신체적결함, 약점등을조롱또는희화화하는표현 6. 지나치게비속하거나사회의선량한풍속을해할우려가있는표현 7. 특정성을비하하거나성적수치심을느끼게하는표현 2 방송광고는소송등재판에계류중인사건또는국가기관에의한분제6조쟁의조정이진행중인사건에대한일방적주장이나설명을다루어 ( 공정성 ) 서는아니된다. 제8조 3. 기타시청자의정서를지나치게불안하게하는음향이나화면 ( 음향 화면 ) 제10조 1 방송광고는국기, 국가, 문화유적등과같은공적상징물을부적절 ( 국가등의하게사용하거나모독하여서는아니된다. 존엄성 ) 2 방송광고는민족의존엄성과긍지를손상하여서는아니된다. 제 11 조 ( 환경보존등 ) 제14조 ( 차별금지 ) 제22조 ( 언어 ) 제23조 ( 음악 ) < 표 1> 방송광고심의규정제 5 조등 ( 방송광고심의규정중정치적 문화적표현에대한규제조항 ) 1 방송광고는자연보호를저해하는표현을하여서는아니된다. 3 방송광고는동물을살상하거나학대하는표현을하여서는아니된다. 4 방송광고는보호받고있거나멸종위기에처한동식물의멸종, 감소등을촉진시킬우려가있는표현을하여서는아니된다. 방송광고는국가, 인종, 성, 연령, 직업, 종교, 신념, 장애, 계층, 지역등을이유로차별하거나편견을조장하는표현을하여서는아니된다. 1 방송광고는표준어를사용하는것을원칙으로하며, 한글맞춤법및외래어표기법을준수하여야한다. 2 방송광고는국민의바른언어생활을해치는비속어 은어 저속한조어를사용하여서는아니된다. 3 방송광고는상품명, 상품표어, 기업명, 기업표어등의경우를제외하고는불필요한외국어를사용하여서는아니되며 ( 단, 외국어방송채널의경우에는예외로한다 ), 외국인어투를남용하여서는아니된다. 1 방송광고에서는외국어로된광고노래를남용하여서는아니된다. 다만외국어방송채널의경우에는예외로한다. 2 방송광고는동요또는민요 ( 국내에널리알려져있는외국민요를포함한다 ) 를개사하거나편곡하여사용하여서는아니된다.

5 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 73 존엄성유지, 차별금지, 바른언어사용등에대한규제로, 방송광고를통해전달되는 사상이나지식에관한정치적 시민적표현, 즉정치적 문화적표현에대한과도한규제의여지가있기때문이있다. 4) 이논문은방송광고심의규정제5조등을분석대상으로삼아, 헌법재판소가적용해온기본권위헌심사기준인명확성원칙과과잉금지원칙위배여부를검토하고자한다. 위의원칙들은입법단계에서국가가지켜야할원칙들로, 헌법상보장된기본권이하위법률에의해침해받지않도록하기위함이다 ( 김승환, 2006). 명확성원칙은국가가국민의기본권을제약하는경우그금지기준이명확해야한다는위헌심사기준으로, 헌법재판소는이원칙을적용, 출판사및인쇄소의등록에관한법률, 전기통신사업법, 미성년자보호법조항등에대해위헌결정을내린바있다 ( 헌재 95헌가16, 99헌마480, 99헌가8). 과잉금지원칙역시헌법재판소가적용하는기본권위헌심사기준으로공공복리를위해국가의규제가불가피한경우라도그목적, 방법, 효과등이적절한경우에만합헌성을인정한다는원칙이다. 헌법재판소는병원광고를제한하는의료법조항에대해과잉금지원칙을적용해위헌결정을내린바있다 ( 헌재 2003헌가3). 4) 시청자정서보호나방송의품위유지등은방송광고뿐만아니라일반방송프로그램에도동일하게적용되는기준이다. 그러나일반프로그램은표현의자유에대한침해를최소화하기위해방송광고와달리사후심의를실시하고, 비교적명확한금지기준을제시하고있다. 예를들면, 방송심의규정제25조는생명존중을위해방송프로그램에서금지되는표현이나주의해야할표현을구체적으로제시하고있다. 제25조 ( 생명의존중 ) 1 방송은살인, 고문, 사형 ( 私刑 ), 자살등인명을경시하는행위를긍정적으로다루어서는아니된다. 2 방송은인신매매, 유괴, 매매춘, 성폭력, 노인및어린이학대등비인간적인행위를묘사할때에는신중을기하여야한다. 3 방송은내용전개상필요한경우라하더라도동물을학대하거나살상하는장면을다룰때에는그표현에신중을기하여야한다.

6 74 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 2. 기존연구의검토 방송광고심의제도의위헌성여부에관한연구는이미상당히축적되었다. 그러나대부분의기존연구는방송광고심의조항의위헌성여부에대한구체적인논의보다는방송광고심의제도자체에초점을맞추어, 헌법상금지된사전검열에해당하는지여부에중점을두고논의를전개했다. 그결과학계의대안도사전심의제도의폐지여부로국한되는경향을보였다. 대부분의기존연구는방송광고심의제도가헌법상금지된사전검열이라는결론을내리며제도개선을주장했다. 서범석 (1995) 은방송광고사전심의가헌법에위배되는사전검열일뿐만아니라, 심의기준이모호한과잉규제라고주장했다. 심의위원의전문성결여, 심의의일관성부족, 심의과정의비공개등의문제점도지적되었다. 이구현 (1997) 도방송위원회의사전심의가광고에대한행정규제의전형적형태라며, 방송광고는사전규제와사후규제라는이중규제를받고있다고주장했다. 민간위탁심의로바뀐 2000년이후에도사전심의에대한비판은끊이지않았다. 조병량은 현재의방송광고심의가민간기구에위탁되어이루어지고있다고해도엄연히법적정부규제의성격을벗어나지못하고있으며, 사전검열적심의라는문제가해결된것은아니다 라면서, 민간위탁방송광고심의제도가사전검열임을간접적으로주장했다 (2002, 79쪽 ). 정기현도 방송위원회가선정한기관에광고심의업무를위탁만했을뿐, 현행민간위탁심의제도가과거방송위의직접심의와마찬가지로법적정부규제라는기본틀을유지하고있고, 방송위원회가제정한심의규정이법규로서의강제력을지니고있다고지적했다 (2004, 190~191쪽 ). 유럽 5개국의광고규제제도를비교분석한염성원도정기현과비슷한결론에도달했다. 한국의방송광고사전심의제도가 중앙-자율기구공동주도형 이지만 실질적으로는중앙에서주도하는형태 라고주장하면서, 그로인해 광고심의과정에서현실에부합하지않거나문제가있는규정도한국광고자율심의기구의자체적인판단에의해시의적절하게개정되거나보완되기어렵다 고진단했다. 염성원은광고자율심의기구의자율성, 독립성, 투명성제고

7 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 75 와수용자참여등을통해방송광고의자율심의환경을조성해야한다고주장했다 ( 염성원, 2006, 47~48쪽 ). 그러나방송광고사전심의의필요성을인정하거나합헌성을주장하는견해도있었다. 김광수는 1994년논문에서당시방송위원회가직접실시하던사전심의제도가 과도한조치라고볼수는없다 고결론지었다 ( 쪽 ). 당시한국의방송환경을고려할때, 방송광고의사전심의가공공의실질적이해에해당하고, 공공의이익을직접적이고효과적으로증진시키는 최소한의필요조치 라고그는진단했다. 영화등의사전검열에관한헌법재판소의판례를토대로, 방송광고사전심의제도가헌법상금지된사전검열인지여부를다룬논문들이늘어났다. 손수진 (2005) 은민간위탁사전심의라고하지만표현물제출의무, 행정권이주체가된사전심사, 허가받지않은표현의금지, 및심사강제수단등헌법재판소가제시한사전검열위헌심사조건네가지모두를충족했다고주장했다. 문재완 (2005) 도광고자율심의기구가민간위탁기구이긴하지만방송법에따라공권력을행사하고있고, 방송위원회가사전심의거부방송광고에대한과태료부과, 심의규정제정및개정을하고있으므로사전검열에해당한다고주장했다. 반면이승선은 심의기구의구성과심의위원의선정과정, 그리고운영측면에서방송광고의사전심의과정에행정권이실질적으로개입하고있다고볼수없다 면서, 사전검열이아니라는입장을취했다 (2004, 225쪽 ). 최근에는명확성원칙이나과잉금지원칙등을방송광고심의제도의위헌성여부를검토한논문들이발표되고있다. 이승선 (2005) 은방송의품위를해쳤다거나국민의감정을훼손했다는등의이유로내린심의기구의방송불가결정은명확성원칙과과잉금지원칙에어긋나위헌이라고주장했다. 손수진 (2005) 은심의기구가어린이보호를이유로내리는방송불가결정을예로들면서, 조건부방송가나시간대제한등으로목적달성이가능함에도방송불가결정을하는것은과잉금지원칙에어긋난다고주장했다. 위의연구자들은광고자율심의기구가내린방송불가결정에명확성원칙이나과잉금지원칙을적용, 그러한결정이위헌이라는결론을도출했다.

8 76 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 명확성원칙이나과잉금지원칙을다룬위의논문들은심의규정대신심의기구의심의결과를토대로분석과주장을펼쳤다. 반면본논문은심의결과보다는방송광고심의규정의위헌성여부에중점을두고검토하고자한다. 특히명확성의원칙의경우, 법의적용결과보다는법조문자체에대해중점적으로요청되는기준이므로심의결과보다는심의규정에중점을두어분석할필요가있다. 그러나과잉금지원칙의경우, 즉입법목적의정당성, 수단의적정성, 침해의최소성, 법익의균형성등을판단하기위해서는심의규정뿐만아니라심의제도의효율성도실증적인점검이필요하다. 기본권침해의여지가있는방송광고심의규정제5 조등을강제하고있는정부가, 과연그정당성을입증할만한실증적자료를제시하고있는지점검할필요가있다. 방송광고심의제도의위헌성문제를다룬기존연구의대부분은심의제도의사전검열해당여부에초점을맞추고, 사전심의제도의폐지혹은존속이라는양자택일적결론에도달했다. 그러나이논문은방송광고심의규정조항들에대해구체적으로위헌성여부를검토하여, 현행방송광고심의제도의틀을유지하면서도위헌의소지를줄일수있는대안을모색하려고한다. 3. 방송광고의헌법적보호범위 헌법재판소가방송광고에대해헌법적보호범위를명확히제시한판결은아직없다. 5) 따라서지금까지헌법재판소가내린방송관련판례나광고관련판례를토대로헌법적보호범위를유추할수밖에없다. 방송광고의헌법적보호범위는우선방송이라는매체의특성이고려될수있다. 헌법재판소는 5) 2007년 1월서울행정법원은 KT&G의기업이미지방송광고를금지한방송광고자율심의기구의결정이정당하다고인정했다. 전파의희소성과영향력, 방송산업의독과점화등방송매체의특수성을고려하고, 광고표현이라는특수성을추가로고려할때, 방송광고는다른방송표현과달리엄격한규제를받아야한다는취지의판결을내렸다 (2006구합22545).

9 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 77 방송매체에대해서는인쇄매체보다강도높은정부의규제를허용했기때문에, 방송광고역시인쇄광고보다비교적엄격한규제를받을수있다는추론이가능하다. 헌법재판소는방송매체의특성인전파의희소성, 영향력, 공공성등을근거로방송의구조나형성에대한규제, 즉허가제나편성규제등을통해방송매체의설립과운용에대한정부의규제를허용해왔다 ( 헌재 2002헌바49). 헌법재판소는또한방송시장의독점을방지하여정보와견해의다양성과공정성을보장하기위한것이라면 자유와조화를이루는범위내에서매체산업의균형발전이라는경제정책적목적이나사회 문화정책적목적을달성하기위한규제를할수 있다고판결했다 ( 헌재 2000헌바43). 그러나방송프로그램내용의규제에대한헌재의판결은아직없다. 설사방송매체에대한정부의구조적규제가헌법상허용된다하더라도, 방송을통해전달되는프로그램내용에대한정부의규제까지폭넓게허용되는것은아니라는것이학계의의견이다. 방송프로그램에대한사전억제는금지되어야하고내용중립적인규제만허용되어야한다는것이다 ( 이승선, 2006; 문재완, 2005). 광고에대한헌법재판소의판례는상당히축적되었으나표현행위로서광고가누리는헌법적보호기준이분명하게제시되지못했다. 헌법재판소는광고가기본권보호대상이라고선언했지만, 다른표현에비해엄격한규제도가능하다고보았다. 광고역시하나의표현수단으로서헌법적보호대상이라는것을인정했지만, 소비자보호와공정한시장경쟁을보호하기위한규제는정당하다고보았다. 그러나헌법재판소는광고표현중기본권보호대상영역과정부규제가능영역을엄밀히구분하지도않았고, 그를구분하는방법도제시하지않았다. 따라서광고의내용중어느영역이표현의자유영역이고어느영역이정부규제영역인지는여전히불분명한상태이다. 6) 6) 광고표현에대한헌법적보호는다른나라에서도헌법적혼란을일으켰다. 미국연방대법원은 1942년상업광고는표현의자유보호대상이아니라고판결했었다. Valentine v. Chrestensen 316 U.S. 52(1942). 그러나 1976년판결에서는선례를뒤엎고상업광고도일종의정보이기때문에표현의자유보호대상으로인정했다. Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc. 425 U.S. 748

10 78 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 1998년판결에서헌법재판소는광고도표현의자유에해당한다고선언했다. 헌법재판소는 광고물도사상 지식 정보등을불특정다수인에게전파하는것으로서언론 출판의자유에의한보호를받는대상이됨은물론 이라면서 광고가단순히상업적인상품이나서비스에관한사실을알리는경우에도그내용이공익을포함할때에는헌법제21조의표현의자유에의하여보호된다 고선언했다 ( 헌재 96헌바2). 1998년판결에서헌재는 공익을포함할때 라는조건을붙여보호대상으로간주했으나, 이후판례를통해광고자체에공익이포함되어있다는취지의결정을잇달아내렸다. 일반적으로상업광고는불법적인내용이거나허위혹은기만적인것이아닌한그자체가해로운것은아니다. 개인은충분한정보가제공될경우에자신들의최선의이익을인식할수있으며, 그러한목적에가장좋은수단은의사소통을닫아놓는것이아니라열어놓는것이다. 만일국가가소비자보호를이유로허위나과장된것이아닌사실에기초한의료정보의유통까지막는다면소비자는오히려무지의상태에놓여진다. 자유시장경제에서소비자에게상업적정보가충분히보장되어소비자가합리적인결정을할수있도록하는것은표현의자유의중요한과제에속한다 ( 헌재 99헌마143). 헌법재판소는광고가상업적기능외에도 여러형태의표현방식을동원하여상품에대한사회적가치를부여하고이러한과정에서새로운생활양식과가치관을제시함으로써새로운문화를형성하기도한다 며문화적기능을인정하기도했다. 헌법재판소는또한국민의알권리차원에서도광고를표현 (1976). 1980년에는상업광고가표현의자유보호대상이긴하지만, 비상업적표현에비해헌법상보호범위가작다고확인하면서그보호기준을구체적으로제시했다. 연방대법원에따르면, 정부는기만적광고와불법행위에대한광고를당연히금지할수있다. 나아가합법적인행위에대한정확한광고도필요하다면금지할수는있다. 그러나이경우정부의규제는직접적이고실질적으로정부의이익을증진하는것이어야하고 (directly advances the governmental interest asserted), 필요이상의과도한규제가아니어야한다 (not more extensive than is necessary to serve that interest). Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission, 447 U.S. 557(1980).

11 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 79 의자유로서보호해야한다고선언했다 ( 헌재 2000헌마764). 그러나헌법재판소는광고가표현양식이면서도영리추구를위한경제적행위의일부이기때문에, 헌법제 119조에근거국가의규제를다른형태의표현에비해폭넓게허용할수있다고선언하기도했다. 7) 헌법재판소는 광고에대한규제는생산자에대한소비자의상대적정보불평등으로인한시장실패를보완하기위한것 이라고설명했다 ( 헌재 2000헌마764). 또한광고대상상품이나서비스의개별적특성에따라비교적엄격한규제가가능하다고보았다. 식품광고의규제에대해헌법재판소는 단순히정보불평등으로인한시장실패를보완한다는측면뿐만아니라, 잘못된광고로인한불특정다수국민의건강에미치는해악을방지하고자하는차원에서여타제품에대한광고보다더욱엄격하게규제하고있는것 이라고설명했다 ( 헌재 2000헌마 764). 의료광고규제에대해서도헌법재판소는 의료는고도의전문적지식과기술을요하므로일반상품이나용역과는차이가있으며국민의건강에직결되는것이므로소비자를보호하고의료인간의불공정한과당경쟁을막기위하여의료광고에대한합리적규제가필요하다 고진단했다 ( 헌재 99헌마 143). 헌법재판소는 2003년에도 상업광고는사상이나지식에관한정치적 시민적표현행위와는차이가있고, 직업수행의자유의보호영역에속하지만인격발현과개성신장에미치는효과가중대한것은아니 라면서상업광고에대한정부규제의정당성을재확인했다 ( 헌재 2003헌가3). 헌법재판소가광고관련판결에서적용해온논리를종합요약한다면다음과같이정리할수있다. 정부의규제가허용되는광고영역은상업적정보영역으로소비자에게부정확한정보를제공하거나소비자의선택이나시장경제의발전을저해하는광고표현이다. 그러나광고에는상업적내용외에도개인의가치관이나생활양식에영향을미치는정치적 문화적내용이담길수있고, 7) 헌법제119조 1 대한민국의경제질서는개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다. 2 국가는균형있는국민경제의성장및안정과적정한소득의분배를유지하고, 시장의지배와경제력의남용을방지하며, 경제주체간의조화를통한경제의민주화를위하여경제에관한규제와조정을할수있다.

12 80 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 이러한부분에대해서는표현의자유보호를위해정부의규제가제한되어야한다는것이다. 4. 명확성원칙의위반여부 1) 표현의자유와명확성원칙 명확성원칙은법규범에사용되는언어적표현의명확성을요구하는것으로헌법제12조죄형법정주의와밀접한관계가있다. 민주주의법치국가에서는어떠한행위가법적으로금지되어있는가를국민이확실히알수있을정도로법조문이구체화되어야한다는것이다 ( 김일수, 2002; 박상기, 2005; 이준일, 2001; 임웅, 2004). 헌법재판소는 무엇이금지되는행위이고무엇이허용되는행위인지를수범자가알수없다면법적안정성과예측가능성은확보될수없게될것이고, 또한법집행당국에의한자의적집행을가능하게할것이기때문 이라고명확성원칙적용이유를설명했다 ( 헌재 89헌가113). 헌법재판소는형벌법규와같이국민의기본권을제한하는법규범은물론이고, 표현의자유를규제하는입법에대해서도엄격하게명확성의원칙을준수할것을요구했다. 현대민주사회에서표현의자유가국민주권주의의이념의실현에불가결한존재인점에비추어볼때, 불명확한규범에의한표현의자유의규제는헌법상보호받는표현에대한위축적효과를수반하고, 그로인해다양한의견, 견해, 사상의표출을가능케하여이러한표현들이상호검증을거치도록한다는표현의자유의본래의기능을상실케한다. 즉, 무엇이금지되는표현인지가불명확한경우에, 자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제하게될가능성이높은것이다. 그렇기때문에표현의자유를규제하는법률은규제되는표현의개념을세밀하고명확하게규정할

13 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 81 것이헌법적으로요구된다 ( 헌재 95헌가16). 그러나명확성이라는개념자체도상대적인것이어서누구를기준으로어느정도까지명확해야하는지가결정되어야한다. 헌법재판소판례와학설은어떠한행위가금지되어있는가를일반국민에게확실히해줄수있을정도로법문이구체화되면명확성기준에부합한다고보고있다. 모든법규범의문언을순수하게기술적개념만으로구성하는것은입법기술적으로불가능하고또바람직하지도않기때문에어느정도가치개념을포함한일반적 규범적개념을사용하지않을수없다. 따라서명확성의원칙이란기본적으로최대한이아닌최소한의명확성을요구하는것이다. 그러므로법문언이해석을통해서, 즉법관의보충적인가치판단을통해서그의미내용을확인해낼수있고, 그러한보충적해석이해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성이없다면명확성의원칙에반한다고할수없다할것이다 ( 헌재 95헌가16) 헌법재판소가판례를통해제시한명확성을판단하는기준은 건전한상식과통상적인법감정을가진사람, 건전한일반상식을가진자 나 통상의판단능력을가진사람, 보통의지성을갖춘사람, 보통의상식을갖춘사람, 또는 통상의판단능력을가진일반인 등이다 ( 헌재 88헌가13; 헌재 89헌가104; 헌재 90헌바27; 헌재 93헌가4; 헌재 96헌가16; 헌재 97헌바68). 8) 광고도보호받는표현으로간주되는이상, 광고에대한법적규제역시명확성원칙에부합되어야할것이다. 9) 8) 미국연방대법원의경우, 법의적용을받는사람이누구인지, 금지된행위가무엇인지, 법을위반할경우어떤처벌을받게되는지등이불분명할경우명확성원칙에위배되는것으로간주해왔다. Connally v General Construction Co., 269 US 385, (1926). 9) 특히사전심의의경우더욱엄격히명확성원칙이준수되어야할필요가있다 ( 홍기태, 2000). 사후처벌의경우, 사법절차를통해금지된표현의위법성여부를보다분명하게결정할수있다. 반면사전심의의경우, 대부분그러한사법절차에이르지않고, 자기검열로귀결된다. 현행방송광고사전심의제도에서나타나듯, 사전심의기준을위반하여처벌을감수하면서까지표현의자유를행사하려는사람들은

14 82 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 2) 명확성원칙관련판례 헌법재판소가방송관련판결이나광고관련판결에서명확성원칙을적용한사례는아직없다. 그러나헌법재판소는 저속, 미풍양속, 잔인성조장 등의기준으로표현행위를금지한법조항들에대해명확성원칙위반이라며위헌결정을내린바있다. 1998년헌법재판소는출판사및인쇄소의등록에관한법률일부조항에대해위헌결정을내렸다. 헌법재판소는 음란또는저속한간행물이나아동에유해한만화등을출판하여공중도덕이나사회윤리를침해하였다고인정되는경우 출판사의등록을취소할수있게만든것은위헌이라고결정했다, 헌법재판소는 음란 개념의경우, 판례를통해어느정도명확성이확보되어위헌은아니라고보았다. 그러나 저속 의개념은그적용범위가매우광범위하고추상적이어서, 어느정도의성적표현이저속한것인지, 어느정도의폭력성과잔인성이있는경우에저속에해당되는지, 그리고어느정도상스러운표현이저속에해당되는지도무지알수없기때문에수범자나법집행자에게적정한지침을제시하지못하고 있기에위헌이라고설명했다 ( 헌재 95헌가16). 헌법재판소는전기통신사업법일부조항에대해서도 표현의자유에서요구하는명확성의요청에현저하게부응하지못한것 이라며위헌결정을내렸다 ( 헌재 99헌마480). 전기통신사업법제53조는 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는통신 을금지시켰다. 헌법재판소는 공공의안녕질서, 미풍양속 등의기준이 지나치게추상적이고불명확한표현으로서법집행기관의자의적인판단을막을길이없고, 이에따라표현의자유에대한침해가능성이쉽게예상 되기에위헌이라고결정했다. 헌법재판소는 미성년자에게음란성또는잔인성을조장할우려가있거나기타미성년자로하여금범죄의충동을일으킬수있게하는만화 의제작과 드물기때문이다. 따라서불명확한사전심의기준은국민들로하여금처벌이두려워자신들에게주어진표현의자유를제대로누리지못하게만들어, 사후처벌제도보다도훨씬더심각한기본권침해결과를가져올수있다.

15 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 83 배포를금지한미성년자보호법조항도명확성원칙에위배된다고판결하였다. 헌법재판소는 범죄의충동을일으킬수있게 한다는의미가 만화의내용이범죄의실행을적극적으로부추기는것이어야만되는지, 피해사례를소개하는정도에불과하지만미성년자가다소간의궁리끝에이를모방하여범죄로이끌수있는것까지도포함하는지를알수없어그규범내용이확정될수없는것 이어서위헌이라고보았다. 미성년자보호법에따른다면 인류의역사를소재로하는만화로서개인과집단, 민족과국가, 인류등에대하여그선악을가리지않고객관적으로묘사한것이거나성교육을위한만화와같이사회통념상정당한것으로볼여지가많은것까지처벌의대상으로할수있게된다 고헌법재판소는설명했다 (99헌가8). 3) 방송광고심의규정의불명확성 현행방송광고심의규정에는이미헌법재판소가위헌으로판단한출판등록법이나전기통신사업법, 미성년자보호법조항보다훨씬금지조항이많고그의미도불명확한조항들이많다. 방송위원회도 2005년방송광고심의규정을개정하면서 불명확하고모호한심의기준을정비하여광고제작의활성화를도모 하겠다고밝혔다 ( 방송위원회, 2005). 그러나개정된심의규정에는 인간의존엄성및생명을경시하는표현 등의애매모호한금지조항이추가되었다. 현행방송광고의 품위 를규정한심의규정제5 조의예를들면, 통상의판단능력을가진일반인 들이판단한다하더라도, 그위반여부가 해석자의개인적인취향에따라좌우될가능성 이매우높을것임을쉽게추론할수있다. 현행방송광고심의규정에서그금지기준이불명확하여, 심의기구의자의적해석이불가피한조항들은크게세가지로분류할수있다. 첫째는금지대상표현에대한정의나범주가지나치게추상적이거나광범위하여객관적인판단이어려운경우이다. 시청자의정서, 방송의품위, 인간의존엄성, 민족의존엄성과긍지, 선량한풍속 등을손상하거나해치는표현에대한

16 84 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 < 표 2> 방송광고심의규정중금지대상표현의정의나범주가불명확한조항 제5조 ( 품위등 ) 제8조 ( 음향 화면 ) 제10조 ( 국가등의존엄성 ) 제11조 ( 환경보존등 ) 방송광고는시청자의정서를해치거나방송의품위를손상하는다 음의표현을하여서는아니된다. 1. 인간의존엄성및생명을경시하는표현 2. 폭력, 범죄, 반사회적행동을조장하는표현 6. 지나치게비속하거나사회의선량한풍속을해할우려가있는 표현 3. 기타시청자의정서를지나치게불안하게하는음향이나화면 2 방송광고는민족의존엄성과긍지를손상하여서는아니된다. 1 방송광고는자연보호를저해하는표현을하여서는아니된다. 금지가여기에속한다. 예를들면, 영정사진이나오는장례회사광고, 시청자들에게 당신은쓰러지지않을자신있습니까 묻는보험광고, 분만실산모출산장면이담긴휴대전화광고등을 시청자정서 를저해한다는이유로금지되었다 ( 한국광고자율심의기구, 2007b). 둘째는금지되는범위가애매모호한경우이다. 광고표현내용의정도혹은강도에따라금지하는심의규정이여기에속하는데, 지나친, 과도한, 부적절한, 불필요한, 일방적, 남용 등의용어들이금지기준으로제시되어객관적인판단이어려운경우이다. 2006년한해동안 불필요한 외국어사용을이유로조건부방송가를받은지상파방송광고물은 5,265건에달했다. 자율심의기구의기준에따르면 가든파티, 게임랜드, 골프클리닉, 사이버미팅 등은불필요한외국어로간주되어사용할수없다. 그러나 가든, 게임룸, 골프투어, 사이버머니 등의외국어는방송광고에서사용할수있다 ( 한국광고자율심의기구, 2007b). 세번째는시청자에게미칠정서적 심리적악영향을차단하기위해금지하는경우이다. 사전심의의특성상방송광고로인한그영향이실제로나타나지않은상태에서심의기구가결정을내려야하기때문에그기준이불분명하고

17 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 85 < 표 3> 방송광고심의규정중금지의범위가불명확한조항 제5조 ( 품위등 ) 제6조 ( 공정성 ) 제8조 ( 음향 화면 ) 제10조 ( 국가등의존엄성 ) 제22조 ( 언어 ) 제23조 ( 음악 ) 방송광고는시청자의정서를해치거나방송의품위를손상하는 다음의표현을하여서는아니된다. 3. 지나친공포감이나혐오감을조성하는표현 4. 과도한신체의노출이나음란 선정적인표현 6. 지나치게비속하거나사회의선량한풍속을해할우려가있는 표현 방송광고는소송등재판에계류중인사건또는국가기관에의한 분쟁의조정이진행중인사건에대한일방적주장이나설명을다 루어서는아니된다. 3. 기타시청자의정서를지나치게불안하게하는음향이나화면 1 방송광고는국기, 국가, 문화유적등과같은공적상징물을부 적절하게사용하거나모독하여서는아니된다. 3 방송광고는상품명, 상품표어, 기업명, 기업표어등의경우를 제외하고는불필요한외국어를사용하여서는아니되며 ( 단, 외국어방송채널의경우에는예외로한다 ), 외국인어투를남용하여서는아니된다. 1 방송광고에서는외국어로된광고노래를남용하여서는아니된 다. 다만외국어방송채널의경우에는예외로한다. 그로인해자의적이고부당한규제가발생할수있다. 심의규정중 해치는, 손상하는, 저해하는, 경시하는, 조장하는, 조성하는, 수치심을느끼게하는, 불안하게하는, 우려가있는 등의이유로방송광고를금지하는경우이다. 2006년광고자율심의기구는 153건의지상파방송광고에대해 시청자정서저해 가발생할것이라는이유로조건부방송가결정을내렸다 ( 한국광고자율심의기구, 2007b). 방송광고심의규정제5 조등의금지기준은헌법재판소가명확성원칙위반으로위헌결정을내린출판등록법이나전기통신법, 미성년자보호법조항보다도금지대상표현이더욱추상적이어서객관적인판단이어렵다. 금지대상을구체화한경우라도그기준이애매모호하여, 통상의판단능력을가진

18 86 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 < 표 4> 방송광고심의규정중광고의악영향을예단하여금지하는조항 제 5 조 ( 품위등 ) 제 8 조 ( 음향 화면 ) 방송광고는시청자의정서를해치거나방송의품위를손상하는다음의표현을하여서는아니된다. 2. 폭력, 범죄, 반사회적행동을조장하는표현 3. 지나친공포감이나혐오감을조성하는표현 6. 지나치게비속하거나사회의선량한풍속을해할우려가있는표현 7. 특정성을비하하거나성적수치심을느끼게하는표현 3. 기타시청자의정서를지나치게불안하게하는음향이나화면 제10조 2 방송광고는민족의존엄성과긍지를손상하여서는아니된다. ( 국가등의존엄성 ) 제 11 조 ( 환경보존등 ) 제 14 조 ( 차별금지 ) 1 방송광고는자연보호를저해하는표현을하여서는아니된다. 4 방송광고는보호받고있거나멸종위기에처한동식물의멸종, 감소등을촉진시킬우려가있는표현을하여서는아니된다. 방송광고는국가, 인종, 성, 연령, 직업, 종교, 신념, 장애, 계층, 지역등을이유로차별하거나편견을조장하는표현을하여서는아니된다. 일반인 들이그제한범위를정확히파악하기가어렵다. 또한심의기구가광고표현의악영향을미리예단하고금지결정을내려야하기때문에그기준이모호한상태에서자의적인결정이불가피한실정이다. 5. 과잉금지원칙의위반여부 1) 과잉금지원칙과광고관련판례 헌법제37조제2 항에근거한과잉금지원칙은비례의원칙이라고도불리는데, 국민의기본권을제한하는입법의경우, 첫째입법목적이정당해야하고 ( 입법목적의정당성 ), 둘째규제수단이적정해야하며 ( 수단의적정성 ), 셋째

19 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 87 기본권침해는최소한으로그쳐야하고 ( 최소침해성 ), 넷째국가가얻는공익이침해되는사익에비해커야한다 ( 법익의균형성 ). 과잉금지원칙은첫번째입법목적의정당성에서부터네번째법익의균형성까지단계적으로검토되며, 이중어느하나에라도저촉되면위헌판정을받게된다 ( 김대환, 2006; 정태호, 2001; 최갑선, 1997). 따라서방송광고사전심의가사전검열이아니라고판정받거나명확성원칙에부합한다하더라도, 과잉금지원칙 4가지중하나만이라도어긋난다면위헌이라할수있다. 헌법재판소는지금까지광고규제법률에대해두차례에걸쳐과잉금지원칙을적용, 각각한차례씩합헌결정과위헌결정을내렸다. 헌법재판소는옥외광고의사전신고및허가제를규정한옥외광고물관리법이헌법상금지된사전검열도아니고과잉금지원칙에도부합되어합헌이라는결정을내렸다 ( 헌재96헌바2). 헌법재판소는옥외광고물의설치방법이나기간을규제할뿐, 광고내용을사전에통제하려는제도가아니기때문에사전검열이아니라고보았다. 옥외광고물관리법의입법목적이경관보호나환경보전등을위해정당한것이고, 그규제방법도입법목적에필요한최소한의범위내제한이므로과잉금지원칙을위반하지않았다고헌법재판소는결론내렸다. 10) 헌법재판소는 미관풍치와미풍양속을유지하고, 국민의건강과쾌적한환경보호를위해옥외광고를규제할정당성이있다 고보았다. 옥외광고물은사후관리나이전철거등이어려워사전허가제를도입할필요성도인정했다. 또한옥외광고물설치장소를도시계획이나문화재보호등필요한특정장소에한정하고있어 입법목적에필요한범위내에서최소한의규제 이기에합헌이라고판 10) 헌법재판소는식품의광고나표시에있어의약품과혼동할우려가있는표시나광고를금지한식품위생법제11조에대해서도위헌이아니라는결정을내렸다 ( 헌재 97헌마108). 식품위생법이식품의약리적효능에관한표시 광고를전부금지하는것으로해석하면위헌이지만, 마치특정질병의치료 예방에효과적인것처럼소비자로하여금의약품으로혼동 오인하게하는표시 광고에만적용된다면비록표현의자유에대한제약이더라도헌법제37조제2항에위배되는과잉규제로볼수없다며위헌심판청구를기각했다. 그러나이사건에서헌법재판소는구체적으로과잉금지원칙을적용해심사하지는않았다.

20 88 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 결했다. 그러나헌법재판소는의료기관과의사의광고를제한한의료법조항에대해서는과잉금지원칙을적용해위헌판결을내렸다 ( 헌재 2003헌가3). 이판결에서헌법재판소는과잉금지원칙네가지기준중최소피해성위반을지적하고, 나머지세가지기준에대해서는세밀한심사를하지않았다. 헌법재판소는해당의료법조항이 의료소비자가현혹되거나기만될수있는의료광고를차단 하는데그치지않고, 의료인의기능, 즉의료행위를할수있는기술적인능력이나재능및진료방법, 즉진찰과치료방법에대한광고를일률적으로금지하고있는것 이어서규제목적을달성하는데 필요한범위를넘어선것 이어서피해의최소성원칙에위반된다고판결했다. 2) 과잉금지원칙과방송광고심의규정 (1) 목적의정당성위헌심사대상법률의입법목적자체가헌법에위반되는경우는극히예외적이다. 입헌민주주의국가에서는입법과정에서적절한사전토의와다수의동의절차를거치게되어, 공공복리에어긋나는목적의법률이제정되기는매우힘들기때문이다 ( 김대환, 2006; 이준일, 2001). 그러나과거권위주의시절공공복리나질서유지라는명목으로기본권을제한하는악법들이양산된점을고려해, 위헌심사에서입법목적의정당성을보다엄격히심사하여야한다는주장도있다 ( 이명웅, 1998). 한편헌법재판소는기본권으로보호받는사상과표현에대한규제입법의정당성을더욱엄격히요구한바있다. 헌법재판소는 언론 출판의영역에서국가는단순히어떤표현이가치없거나유해하다는주장만으로그표현에대한규제를정당화시킬수는없다 고선언했다 ( 헌재 95헌가16). 방송광고심의규정의목적은방송법제1조에명시된방송법전체의목적, 즉 시청자권익보호, 민주적여론형성, 국민문화향상, 공공복리의증진 등으로볼수있다. 학계의연구들도공공복리증진이나시청자보호를

21 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 89 현행방송광고심의제도의목적으로간주하고, 그정당성을인정하고있다. 이승선은방송광고심의제도의목적을공공복리로전제하고그정당성에문제가없다고보았다 (2005, 241쪽 ). 손수진은어린이보호를위해폭력성또는음란성을광고를사전에차단하는것은정당하다며, 제한적으로심의제도의정당성을인정했다 (2005, 108쪽 ). 한편문재완은 국가가불법적인내용의광고와소비자를오도하는내용의광고 에한해규제할정당한이익이있다며, 현행방송광고심의제도의정당성에대해의문을제기했다 (2005, 54쪽 ). 방송광고심의규정중제5조등은그정당성이매우취약하다고볼수있다. 위의규정들은소비자보호나시장질서와는무관한정치적 문화적의견표명을제약하고있어시청자보호나공공복리증진과는연관성이떨어진다. 헌법재판소가표현의자유에대한규제입법목적의정당성을엄격히요구하고있다는점을고려할때, 방송의 품위 나 공정성 의명분으로방송광고에사전심의를강제하는것은정당성이부족하다고보아야할것이다. 최근의심의사례를보면, 방송광고심의규정중제5 조등으로인해방송법의목적중하나인 민주적여론형성 이오히려저해되었다고볼수도있다. 2007년 1월방송광고심의기구는농민단체가방영을시도한한미 FTA 반대광고에대해조건부방송가결정을내리면서, 분쟁중인사건에대한일방적인주장을금지하는심의규정제6 조제2 항을그근거중하나로적용했다 ( 한국광고자율심의기구, 2007c). 한미 FTA 반대의견은언론보도, 신문광고, 집회시위등을통해합법적으로허용되는정치적의사표현이지만, 방송광고를통해전달하려고할때에는방송광고심의규정에따라법적통제를받아야만했다. 방송광고심의규정제5조등은방송광고를통해자신들의정치적 문화적의견을표명하려는국민의표현의자유와시청자의알권리를심각히제약하고있으므로 민주적여론형성 과 국민문화향상 이라는방송법의목적에배치된다고볼수있다. 11) 11) 2007년 6월서울행정법원은광고자율심의기구의조건부방송가결정이부당하다며취소하라는판결을내렸다. 미디어오늘 2007년 6월 22일자.

22 90 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 (2) 방법의적합성과잉금지원칙중방법의적합성기준은정부의규제방법이입법목적을달성하는데효과적이고적절한가를판단하는것이다. 이경우정부의규제방법이완벽하게효과적이고적절해야할필요는없고, 국가가입법을통해서해결코자하는문제된상태가개선되는것만으로도합헌성을인정받는다 ( 이명웅, 1998; 김대환, 2006). 따라서의회입법의방법적합성이부정되는경우는매우드물다. 지금까지과잉금지원칙을방송광고규제에적용한연구들은현행방송광고심의제도가방법의적합성에부합된다고보고있다. 이승선은 파급력과영향력이막대한방송을통해서전달되는제품관련정보의오인 -기만- 왜곡- 과장등을방지함으로써소비자들을보호하고음란한표현등으로부터시청자들의정서를보호하기위해 사전 에방송광고물을심의하여방송매체의특성에맞춰조정토록유도하는것은입법목적을달성하기위한적절한방법중의하나 라고보았다 (2005, 241~242쪽 ). 손수진도 방송의침투성이라는특성 을고려해어린이에게부적절한폭력성혹은음란성광고에대해방송불가결정을내리는것은적절하다는견해를피력했다 (2005, 108쪽 ). 과잉금지원칙중방법의적합성심사는논리적검증과아울러, 정부가채택한수단이적절한효과를얻고있는지실증적인판단이필요하다. 그러나현재의방송광고심의제도가입법목적을달성하는데효과적인수단인지를판단할만한근거는아직없는실정이다. 비록심의규정의효과를정밀하게측정한데이터는없지만, 심의규정의효율성을가늠케하는소비자의식조사결과가존재한다. 2004년광고자율심의기구가발표한소비자의식조사결과를보면, 선정-폭력성광고의존재비율에서사전심의를하는방송광고와자율심의를하는인쇄매체광고간에큰차이를보이지않았다 ( 중앙리서치, 2004). 12) 물론선정적신체노출이나폭력적행위의묘사등을금지하는현행방송광고심의규정조항들이선정- 폭력성광고의차단에전혀실효가없다고 12) 광고에대한일반소비자인식조사결과, 선정- 폭력성광고가많다는의견이방송매체는 56.5%, 인쇄매체는 57.7% 로큰차이가없었다.

23 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 91 할수는없을것이다. 그러나사전심의를하고있는방송광고와자율심의를하고있는인쇄매체와큰차이가없다는점에서, 선정-폭력성광고를사전에차단하는현행심의규정은그효과가의문시되고있다고해석할수도있다. 방송광고로인한부작용을대부분의선진국에서는시민사회나광고업계에서자율적으로규제하고, 국가권력은주로사후제재에사용된다는점을고려할때, 현행방송광고심의제도는과잉금지원칙중방법의적합성에부합하지못한다고볼수있다 ( 염성원, 2006). 국가의규제가비교적엄격한의료광고나식품광고에대해서도지나친국가개입이오히려역효과를초래한다고우려한헌법재판소의판례도참고할만하다. 지난 2000년헌법재판소는숙취해소용식품광고를금지한정부의조치가영업의자유및상업광고표현의자유, 재산권 ( 특허권 ) 을침해하는것이라고위헌결정을내리면서, 소비자의건전한판단과책임에맡길일이지, 국가가여기에직접개입하는것은적절하지아니하다 며시장자율을강조했다 ( 헌재 99헌마143). 헌법재판소는의료인의인터넷광고를금지한의료법에대해서도 인터넷의확산으로의료인의기능과진료방법에관한정보를광고하는것을금지할경우, 그단속의실효성과형평성이심히문제 된다면서, 정부의규제가엄격한의료광고도정보화시대에는비현실적인규제보다는해당업계의자율규제를유도하는것이보다효율적이라는견해를밝히기도했다 ( 헌재 2003헌가3). (3) 최소침해성 : 입법목적달성범위비례의원칙중최소침해성이란헌법에보장된기본권을정부가제한하는경우, 그침해정도가최소한에그치도록해야한다는원칙이다 ( 헌재 89헌가 95; 김대환, 2006; 최갑선, 1997). 그러나헌법재판소는광고규제의최소침해성판단에서는소위 이중기준 을채택했다. 상업광고에대해서는합헌성의판단기준을관대하게적용함으로써국가규제의여지를비교적넓게인정하는것이다 ( 헌재 99헌마143). 상업광고는 사상이나지식에관한정치적 시민적표현행위 와는다르고, 인격발현과개성신장에미치는효과 가중대하지도않기때문에, 피해의최소성 심사는 입법목적을달성하기위한최소한의

24 92 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 제한 이아니라 입법목적을달성하기위하여필요한범위내의제한 이면합헌성을인정했다 (2003헌가3). 그러나일부정부의광고규제는완화된최소침해성기준에도부합하지못하는것으로판정되었다. 헌법재판소는 음주전후 또는 숙취해소 라는표시광고를일체금지시킨식품위생법조항에대해 국민건강보호라는입법목적달성에필요한범위를넘어지나치게과잉규제를가하는것 이라고판결했다 ( 헌재 99헌마143). 헌법재판소는의료기술이나진료방법을객관적인사실을토대로알려주는의료광고를금지한의료법조항에대해서도 입법목적을달성하기위하여필요한범위를넘어선것 이라며위헌결정을내렸다 (2003헌가3). 방송광고심의규정제5 조등의최소침해성위반여부는헌법재판소가의료법이나식품위생법상의광고규제에대해적용한 입법목적달성에필요한범위내인지 가기준이아니라, 일반표현의규제에적용되는 입법목적을달성하기위하여필요한최소한의제한 인지여부를심사하는것이타당하다고여겨진다. 그이유는위의심의규정들이소비자보호나시장질서유지등상업적광고영역에대한규제라기보다는, 헌법재판소가엄격한보호를선언한 사상이나지식에관한정치적 시민적표현행위 의규제이기때문이다. 방송광고심의규정제5 조등으로인해방송광고를통해서는문화적실험, 체제비판, 고정관념에대한도전, 기득권에대한저항등을자유로이표현하기어렵다. 한편방송광고사전심의제도에대해최소침해성기준을적용, 분석한지금까지의연구들도 입법목적을달성하기위하여필요한범위 의기준보다 최소침해성 기준에따라침해여부를고려했다. 손수진은요일이나시간대를제한하는방법으로도아동및청소년보호가가능함에도심의기구가방송불가결정을내리는것은피해의최소성위반이라고보았다 (2005, 109쪽 ). 이승선은방송불가결정보다는조건부수정요구등완화된형태의결정이가능하므로최소침해성원칙이위배되었다고주장했다 (2005, 243쪽 ). 방송광고심의규정제5 조등이합헌판정을받으려면방송규제의목적이라고볼수있는 시청자권익보호, 민주적여론형성, 국민문화향상, 공공복리의증진 등을위해불가피한최소한의규제라는것을정부는입증해야

25 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 93 한다. 그러나그러한자료들은아직발견되지않고있다. 한편방송광고심의규정제5조등은모든방송광고주와제작자들에게적용되어광범위하게표현의자유를침해하고있다. 또한시청자로하여금다양한광고표현을접할수있는기회를차단하고있어, 시청자의알권리에도제약이심하다. 방송광고심의규정제5조등은규제대상표현의범위가광범위하고, 규제대상자들도광고주, 광고제작자, 시청자등역시광범위하기때문에 최소침해성 에어긋난다고볼수있다. (4) 법익의균형성법익의균형성이란정부가보호하려는공익과정부의규제로인해제한되는사익을비교하여, 공익이사익보다클경우에만합헌성을인정하는기준이다 ( 김대환, 2006; 최갑선, 1997). 정부의규제가인간자유의핵심적영역을저촉할수록기본권의제한을정당화하는공공의이익은매우신중하게이익형량되어야한다는것이헌법재판소의입장이다. 헌법재판소는의료광고를제한한의료법일부조항에대해위헌판결을내리면서, 국가가보호하려는공익보다제한되는사익의비중이커, 법익의균형성원칙에위배된다고판결한바있다 ( 헌재 2003헌가3). 의료광고제한을통해얻는의료소비자의보호나과잉진료예방, 불공정경쟁예방등의효과는불분명한반면, 의료인의표현의자유와, 직업수행의자유, 그리고소비자의의료정보에대한알권리는명백히제약되었다는것이헌법재판소의논리였다. 기존의연구자들도방송광고사전심의가법익의균형성에위배된다는의견을제시하고있다. 이승선은 광고표현의자유를보장함으로써달성되는이익이방송을사전에억제함으로써침해되는광고주의이익에비해작다고볼수없을것이어서법익의균형성을잃었다고판단된다 고진단했다 (2005, 242쪽 ). 손수진도요일이나시간대를제한하는방법등으로법익의균형성충족이가능함에도 아동에게노출되어서는아니된다고하여방송불가결정을하는경우 는법익의균형성위반이라고보았다 (2005, 109쪽 ). 방송광고심의규정제5조등은방송광고의표현중상업적정보영역과는

26 94 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 무관한정치적 문화적표현에대해서광범위한규제를하고있어, 사전심의를통해얻는정부의이익이매우중요하고심대할경우에만합헌성을인정받을수있을것이다. 그러나방송광고심의규정제5 조등이방송법의목적인 시청자권익보호 나 민주적여론형성, 공공복리의증진 등에반드시필요한조항임을입증할만한근거는제시되지않고있다. 반면방송광고심의규정제5조등으로인해침해되는국민의이익은매우심대하다고볼수있다. 한미 FTA 반대시민단체들의방송광고제한사례에서나타났듯이, 방송광고심의규정제5조등은기본권중의기본권인광고주와광고제작자의표현의자유를제약하고있고, 시청자들의알권리가그로인해직간접적인제약을받기때문에법익의균형성에위반되었다고볼수있다. 6. 결론및대안 헌법재판소가위헌심사기준으로적용해온명확성원칙과과잉금지원칙을토대로분석할결과, 방송광고심의규정제5 조, 6조 2항, 8조 3항, 10조, 11조, 14조, 22조, 23조등은표현의자유를과도하게침해하는위헌적규제라는결론을내릴수있다. 방송광고심의규정제5조등은그금지영역이매우광범위하고금지기준도애매모호하여심의기구의자의적판단을불가피하게하고있다. 따라서헌법재판소가기본권보호를위해요구하는명확성원칙에어긋난다. 과잉금지원칙네가지기준에도모두저촉된다고볼수있다. 위의심의규정들은국민의가장핵심적기본권을침해하고있어정당성이부족하고, 그실효성도부족하여방법의적합성에어긋난다. 상업적영역의표현에만국한되지않고, 정치적 문화적영역의표현까지광범위하게제한하고있고, 거의모든방송광고주와방송광고제작자들에게적용되고있어최소침해성기준에도위반된다. 심의를통해얻는공익은충분히입증되지않은반면침해되는사익은기본권중의기본권인정치적 문화적영역의표현의자유로, 결국법익의균형성을갖추지못했다고볼수있다.

27 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 95 (1) 명확성원칙부합여부 : 방송광고심의규정제5조등은헌법재판소가적용해온명확성원칙에저촉된다. 이미헌법재판소가명확성원칙위반으로위헌결정을내린출판등록법이나전기통신법, 미성년자보호법조항보다도금지영역이광범위하고그기준이애매모호하여, 통상의판단능력을가진일반인 들이그제한범위를파악하기가어렵다. 또한광고효과를예단하고판단을하기때문에심의기구의자의적인결정이불가피하다. (2) 과잉금지원칙부합여부 : 방송광고심의규정제5조등은헌법재판소가적용해온위헌심사기준인과잉금지원칙에도위배된다. 가. 입법목적의정당성. 우선입법목적의정당성이결여되어있다. 시장경제질서를유지하고허위, 기만광고로부터소비자를보호하려는방송광고심의규정은시청자보호와공공복리증진측면에서그정당성을인정받을수있다. 그러나방송광고심의규정제5 조등은방송광고를통한정치적 문화적표현을사전에엄격히차단하고있어방송법의목적중일부인민주적여론형성이나국민문화향상등과오히려배치가된다. 나. 방법의적합성. 방송광고심의규정제5조등은과도하게선정적이고폭력적인묘사를하는방송광고를규제하는방법으로적합하다는근거가없다. 소비자인식조사결과, 선정- 폭력성광고에대한소비자의불만정도가자율규제를실시하는인쇄매체와큰차이가없어, 사전심의제도의실효성에의문을제기할수있다. 특히외국의경우, 국가규제대신자율규제와사후규제라는덜제약적인방법으로방송광고를규제하고있다는점을고려할때, 방송광고심의규정제5 조등을사전심의기준으로적용하는것은입법목적을달성하기위한효과적인방법이라고보기어렵다. 다. 최소침해성. 방송광고심의규정제5 조등은최소침해성기준에어긋난다. 위의규정들은보다 입법목적달성을위해필요한범위 의원칙이적용되는소비자보호나시장질서와는무관하기때문에, 엄격한최소침해성, 즉 입법목적을달성하기위한최소한의제한 인지여부를판단해야할것이다. 위의규정들은방송광고를통한언어, 신념, 종교, 정치, 예술영역의표현을

28 96 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 광범위하게규제하고, 거의모든방송광고에적용되어광고주, 제작자, 소비자들의권리가광범위하게제약하고있어최소침해성기준에부합하지못한다. 라. 법익의균형성. 방송광고심의규정제5 조등이규제하는표현은헌법상엄격하게보호받는정치적 문화적표현영역에속한다. 따라서이를제한하기위해서는매우중대한공공의이익이위협받아정부가그것을보호해야할충분한이유가있어야한다. 그러나방송광고심의규정제5조등이필요할정도로방송광고가인간생명을경시하고민족의존엄성을해칠것이라고판단할근거가없다. 방송광고심의규정제5조등은핵심적인기본권인표현의자유를광범위하게제약하는데비해, 그러한규제를통해중대한사회적이익이보호받고있다는점이입증되지도않았기때문에법익의균형성을충족시키지못했다고보아야할것이다. 방송광고는표현행위의일종으로서헌법제 21조에따라보호받는기본권영역이다. 그러나방송광고는영리추구를위한상업적 경제적행위의일부이기때문에, 국가의규제는불가피하고, 공공재인전파를이용한다는점에서다른표현양식에비해더욱엄격한규제를받아야할것이다. 그러나방송광고에대한정부의엄격한통제는표현내용중상업적정보영역으로국한되어야할것이다. 방송광고를통해전달하려는정치적 문화적표현마저규제하는방송광고심의규정제5 조등은 국민문화향상 과 민주적여론형성 을목적으로하는방송법의취지에도어긋나고, 언론- 출판의자유를보장한헌법제21조에도위배된다고보아야할것이다. 헌법재판소는시민사회의자기교정이불가능한경우에한해서표현의자유에대한국가의규제가허용될수있다고밝힌바있다. 언론 출판의영역에서국가는단순히어떤표현이가치없거나유해하다는주장만으로그표현에대한규제를정당화시킬수는없다. 대립되는다양한의견과사상의경쟁메커니즘에의하여그표현의해악이해소될수없을때에만비로소국가의개입은그필요성이인정되는것이다. 따라서언론 출판의영역에있어서국가의개입은원칙적으로 2차적인것이다 ( 헌재95헌가16).

29 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 97 이러한사상의자유경쟁원칙은방송광고를통해서전달되는정치적 문화적표현에도동등하게적용되어야할것이다. 방송광고심의규정제5 조, 6조 2항, 8조 3항, 10조, 11조, 14조, 22조, 23조등은유해한방송광고로부터소비자의권리나시장질서를보호하기위한규제조항도아니고, 헌법재판소가적용한위헌심사기준인명확성원칙과과잉금지원칙에도부합하지못하므로삭제하는것이바람직할것이다. 방송광고심의제도에대한논의도새로운차원에서해결책을모색할필요가있다. 사전심의를계속할것인가말것인가라는양자택일적접근방법대신, 사전심의를지속할분야와사후심의로전환할분야로구분해접근할필요가있다. 방송광고심의규정제5조등과같은정치적 문화적표현부분에대한규제는표현의자유를보장한다는측면에서사전심의를폐지하고, 대신일반방송프로그램과같이사후심의를통한규제가바람직할것이다. 대신방송광고표현중상업적정보부분에대한규제, 즉소비자를기만하고시장질서를파괴하는광고내용에대한사전심의및제재기능은더욱엄격히강화되어야할것이다. 최근고리사채업등의허위과장광고가방송화면에서기승을부리고, 그로인한피해자들이급증하는상황에서, 소비자보호를위한방송광고의사전규제는더욱엄격히할필요가있다. 무책임한방송광고로인해야기될수있는시청자의정서나방송의품위등의손상은사후심의를통해제재하고, 소비자를기만하는허위과장광고에대해서는사전심의를통해차단하는것이방송광고심의제도의목적과표현의자유보호원칙에모두부합하는합리적인대안이될수있을것이다. 7. 연구의한계 본연구는방송광고심의규정에헌법재판소의위헌심사기준인명확성원칙과과잉금지원칙을적용하여나름의결론을도출해보았다. 기존의방송광고사전심의제도에관한연구와다른시사점은방송광고중사전심의를

30 98 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 지속할분야와사전심의를폐지할분야를구분하여제시했다는점이라할수있다. 그러나이논문역시심의결과나심의제도의효과와영향등, 실증적자료의검토를통한분석이부족한한계를지니고있다. 다른판례연구들과마찬가지로헌법재판소판례에근거한논리적분석과주장으로연구의틀이짜여졌다. 그주된이유는방송광고심의제도의위헌성여부판단에근거로삼을만한실증적자료와연구가아직충분히축적되지못했기때문이다. 방송광고심의제도의부작용을최소화하기위해서는방송광고심의제도가그입법목적을달성하는데효과적이고적절한방법인지, 기본권침해정도가최소한에그치고있는지, 국가가보호하려는공익이과연얼마나중대한것인지등을입증할만한신빙성있는자료들이방송위원회나광고자율심의기구로부터제시되어야할것이다. 특히심의기구의심의결정에대한철저한점검이필요하다. 공정하고투명한심의절차는이를강제하고있는국가가담당해야할의무로, 국민의기본권이부당하게침해되지않고있음을입증해야한다. 그러나광고자율심의기구의조건부방송가결정이나방송불가결정의근거나사유가정확하게대외적으로공표되지않고있다. 방송광고내용의어느부분이심의규정의어느부분을어느정도위반했는지를제3자가판단할수있도록구체적으로공표해서, 방송광고심의제도가입법목적에맞게합리적으로운영되고있는지객관적으로점검할수있도록해야할것이다. 그러한자료를토대로방송광고심의제도의효과와영향에관한학계의실증적연구가활성화될때, 보다합리적인방송광고심의제도를정착시킬수있을것이다.

31 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 99 참고판례 헌법재판소 선고, 89헌가95 결정헌법재판소 선고, 89헌가113 결정헌법재판소 선고, 89헌마204 결정헌법재판소 선고, 96헌바2 결정헌법재판소 선고, 95헌가16 결정헌법재판소 선고, 94헌마207 결정헌법재판소 선고, 97헌마108 결정헌법재판소 선고, 99헌마143 결정헌법재판소 선고, 2000헌마696 결정헌법재판소 선고, 2000헌바43 결정헌법재판소 선고, 99헌가8 결정헌법재판소 선고, 99헌마480 결정헌법재판소 선고, 2000헌마764 결정헌법재판소 선고, 2002헌바49 결정헌법재판소 선고, 2004헌마945 결정헌법재판소 선고, 2003헌가3 결정서울행정법원 선고, 2006구합22545 판결 참고문헌 공정거래위원회 (2002). 소비자오인성판단에서의 소비자 의개념연구. Available: 김광수 (1994). 광고규제의이론적고찰 : 방송광고의사전심의제도를중심으로. 방송연구, 156~185. 김대환 (2005). 우리나라헌법상과잉금지원칙 : 특히기본권의본질적내용침해금지원칙과의관계를포함하여. 공법학연구, 6(3), 191~223. (2006). 헌법재판의심사기준의다양화가능성과과잉금지원칙의헌법적

32 100 한국언론정보학보 2007 년가을, 통권 39 호, 한국언론정보학회 근거. 세계헌법연구, 12(2), 25~46. 김봉 (2004). 방송광고상호심의제도에대한상호지향성연구. 광고연구, 62, 161~186. 김승환 (2006). 입법의원칙. 세계헌법연구, 12(2), 47~66. 김일수 (2002). 형법총론. 서울 : 박영사. 문재완 (2005). 상업적표현의자유와방송광고사전심의제도. 인권과정의, 344, 2005년 4월, 43~60. 박상기 (2005). 형법총론. 서울 : 박영사. 방송위원회 (2005). 방송광고심의에관한규정일부개정규정안, 2005년 10월. 서범석 (1995). 방송광고심의제도개선에관한연구. 광고연구, 26, 121~151. 손수진 (2005). 방송광고사전심의제도및심의규정의위헌성에관한연구. 광고연구, 69, 101~114. 염성원 (2006). 유럽주요국의광고규제동향과함의에관한연구. 광고학연구 17(1), 26~52. 이구현 (1997). 광고와표현의자유에관한연구. 광고연구, 35, 95~124. 이기철 (2006). 헌법재판소는비례의원칙에목적의정당성을포함시켜도좋은가? 공법연구, 35(1), 377~408. 이대룡외 (1997). 타율적사전심의폐지에따른방송광고자율심의방안의모색. 광고학연구, 8(2), 183~254. 이명웅 (1998). 비례의원칙과판례의논증방법. 헌법논총, 9, 671~726. 이승선 (2004). 방송광고사전심의제도의헌법적고찰. 한국광고홍보학보, 6(2), 201~234. (2005). 방송불가 판정광고사전심의의위헌성에관한연구 : 과잉금지원칙을중심으로. 광고연구, 69, 219~249. (2006), 방송매체의특성과광고사전심의의위헌성에관한연구 : 헌법재판소의결정을중심으로, 미디어경제와문화, 4(3), 7~42, 이준일 (2001). 헌법재판소가이해하는명확성원칙의비판적재구성. 헌법학연구, 7(1), 267~306. 임웅 (2004). 형법상명확성의원칙. 성균관법학, 16(1), 481~498. 정기현 (2004). 광고심의제도의현황과과제. 한국광고홍보학보, 6(3), 164~195. 정태호 (2001). 헌법재판의한계에관한고찰 : 입법형성의여지를규정하는요인들

33 방송광고심의규정의위헌성에관한연구 101 에대한분석을중심으로. 공법연구, 30(1), 223~245. 조병량 (2002). 한국방송광고심의규정의성격과내용의변화에관한연구. 광고학연구, 13(2), 75~91. 중앙리서치 (2004). 2004년도광고에대한일반소비자의식조사결과보고서. Available: 최갑선 (1997). 비례의원칙에따른법률의위헌심사. 공법연구, 25(4), 652~671. 한국광고자율심의기구 (2007a). 심의결정. Available: (2007b). 외국어허용사례. Available: asp?c=7 (2007c). 한미FTA 반대광고 조건부방송가 결정관련보도내용에대한해명. Available: 홍기태 (2000). 명확성의원칙에관한연구. 헌법논총, 11, 267~302. 황치연 (1996). 과잉금지원칙의내용. 공법연구, 24(3), 277~311. ( 최초투고 , 최종원고제출 )

34 Abstracts 549 A Study on the Constitutionality of the Prior Review Rules on Broadcast Commercials Ho-Soon Chang Associate Professor Dept. of Journalism and Mass Communication, SoonChunHyang University Some clauses of the prior review rules for broadcasting commercials, which are enforced by the Broadcasting Act violate the right to free speech guaranteed by the Constitution. The range of prohibited expression under the clauses are too vague and overbroad to distinguish between permissible and impermissible broadcasting commercials. The clauses also fail to pass the constitutional principle that restrict government from excessive regulation on constitutional rights. The principle has a four-pronged test on the government action; 1) the validity of its goal; 2) availability of appropriate means; 3) necessity of infringement; 4) and balancing test of interests. Some clauses of the prior review rules that forbid expressions on sensitive political and cultural issues fail to pass none of the four-pronged standards. Key words: advertising, free speech, broadcast regulation, restriction on constitutional rights