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1 題字 : 玄潭曺首鉉 ( 現圓光大學校敎授 ) 第 25 卷第 3 號 ( )

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3 간행사 간행사 어느덧무더운날씨와장마의변덕스러운여름도지나고조금씩기울어져가는햇살과함께조석으로는제법선선함을느끼게하는가을이어느덧다가왔습니다. 먼저최근신종플루로인하여전국이떠들썩함에도불구하고원광법학의발전을위하여노고를아끼지않으신투고자여러분과심사위원들께감사의말씀을전해드립니다. 우리법학연구소가발행하는 원광법학 이등재후보지가되고아울러본교법학전문대학원이개원을하면서지명도가높아진탓인지, 이번호의경우에는전국에있는대학뿐만아니라기관으로부터도많은분들이투고를해오셨습니다. 특히나이번의경우투고된논문들이모두우수하여가능한한많은논문을게재하려노력했으나심사결과와지면의제약으로인하여다싣지못한점송구스럽기그지없습니다. 투고논문의선정에대하여는, 선정하기까지투고자의정보를철저히비공개로하고있으며, 그내용에따라해당분야의정통한심사위원께서공정하게심사를하고있으므로혹시나이번에투고하신분들중에서결과에대하여다소만족하지못하신분들도계시겠지만이런점을너그러이이해하시고앞으로도계속하여 원광법학 에많이투고해주시길당부드립니다. 마지막으로다시금저희 원광법학 제25권제3호가발간될수있도록관심과옥고를주신투고자여러분및바쁘신일정에도불구하고투고논문심사에응해주신심사위원님들께심심한감사의말씀을드리며아울러 12월에발간예정인 원광법학 제25권제4호에도많은관심을부탁드립니다 년 9 월 원광대학교부설법학연구소장이희성 - 3 -

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5 목차 第 25 卷第 3 號 2009 年 9 月 목차 연구논문 대통령임기제도에관한연구 강승식 / 9 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 송영민 / 29 조세감면정책을통한장기기증의확대방안에관한연구 정상기 / 51 가족관계등록법에관한검토 김기영 / 81 중국민사소송법의의미와내용 이상옥 / 109 형사조정제도에관한고찰 김용효 / 137 남북한연금정책의비교연구 최성철 / 167 법제교류지원사업의기초이론의방향성에관한연구 박광동 / 201 자백의철회 이정환 / 225 사회적차별, 혐오범죄 (Hate Crime) 그리고인권 김수원 / 261 제조물결함의유형과판단기준에관한고찰 김덕중 / 297 상가건물임대차보호법상임차인의지위 -주택임대차보호법과관련하여- 김대규 / 323 공무원노사관계의현황과발전방향 이희성 / 351 현행치료감호제도의문제점과개선방안 윤상민 / 377 고용계약상손해배상책임 원상철 / 401 부록 - 5 -

6 圓光法學第 25 卷第 3 號 Contents 연구논문 A Study on Presidential Term Kang, Seung-Sik/ 9 Legislative Tendency of Laws Related to Artificial Insemination and Right Legislative Direction of Legal Systems in Korea Song, Young-Min/ 29 Tax Credit As a Method for Obtaining Organs for Transplantation Chung, Sang-Ki/ 51 A Study on the Review of the Family Relation Registration Act Kim, Gi-Young/ 81 The Meanings and Contents of the The Civil Proceedings Act in Contemporary China Lee, Sang-Ok/ 109 A Study on the Pre-trial Conference in Criminal Trial Kim, Yong-Hyo/ 137 A Comparative Study on the Pension Systems of South and North Korea Choi, Seong-Chul/ 167 A Study on the Direction of Basic Theory of Domestic Legislation Exchange Support Project Park, Kwang-Dong/ 201 Withdrawal of Confession Lee, Jeong-Hawn/ 225 Social Discrimination, Hate Crime And Human Rights Kim, Su-Won/ 261 A Study On the Types and Criterion of the Product defect - Focused on Judicial Precedents - Kim, Deok-Jung/ 297 A Study on the position of the lessee of the Commercial Building Lease Protection Act - Related the Housing Lease Protection Law- Kim Dae-Kyu/ 323 The situation of the public service personnel labor management relation and improvement plans Lee, Hee-Soung/ 351 A Study on the Problems and Improvement Measures of Medical Treatment and Custody System in Korea Yoon, Sang-Min/ 377 The Damage Liability in the Employment Contract Won, Sang-Chul/

7 연구논문 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 조세감면정책을통한장기기증의확대방안에관한연구 / 정상기 가족관계등록법에관한검토 / 김기영 중국민사소송법의의미와내용 / 이상옥 형사조정제도에관한고찰 / 김용효 남북한연금정책의비교연구 / 최성철 법제교류지원사업의기초이론의방향성에관한연구 / 박광동 자백의철회 / 이정환 사회적차별, 혐오범죄그리고인권 / 김수원 제조물결함의유형과판단기준에관한고찰 / 김덕중 상가건물임대차보호법상임차인의지위 -주택임대차보호법과관련하여- / 김대규 공무원노사관계의현황과발전방향 / 이희성 현행치료감호제도의문제점과개선방안 / 윤상민 고용계약상손해배상책임 / 원상철

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9 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 논문제출일 : 논문심사일 : 논문수정일 : 강승식 * Kang, Seung-Sik I. 들어가며 Ⅲ. 단임제론에대한비판 Ⅱ. 단임제론의근거 Ⅳ. 마치며 대통령제는국민직선으로선출된대통령이행정권을일원적으로행사하는정부형태이다. 그런데중요한점은대통령의임기가일정한기간으로고정된다는것이다. 이렇게보면국민직선으로선출되고행정권수반인대통령은취임직후부터고정된임기동안소신있게국정수행에임할수있다는논리가성립한다. 이는대통령제의장점가운데하나로평가되고있다. 1) 이와같이임기의고정성은대통령제의본질적구성요소를이루고있으며, 이런점에서대통령의임기를어떻게 * 원광대학교법학전문대학원조교수, 법학박사. 1) 자세한것은강원택, 대통령제, 내각제와이원정부제, ( 인간사랑, 2006), 47 면이하

10 圓光法學第 25 卷第 3 號 정할것인가는매우중요한헌법정책적결단이라고할수있다. 우리나라현행헌법은제70조에서 대통령의임기는 5년이고, 중임할수없다 고규정하고있다. 여기서중임이란현재의임기만료후바로연이어취임하는연임과퇴임이후일정한기간경과후다시취임하는것을모두포함하는개념이다. 2) 요컨대현행헌법은대통령 5년단임제를취하고있다. 우리나라외에도현재코스타리카, 에콰도르, 엘살바도르, 과테말라, 온두라스, 멕시코등이대통령단임제를취하고있다. 일반적으로대통령단임제는대통령의권한을견제하여독재를방지할필요가있거나, 경쟁관계에있는여러정파들의집권가능성을제고할필요가있는경우에채택된다. 3) 우리나라를비롯하여위의국가들이대통령단임제를채택한것도대체적으로이런이유에서비롯된것이다. 그러나필자의생각으로는이런이유에도불구하고단임제는대통령임기제도로부적합하다고본다. 물론대통령의재선을허용하는중임제가모든문제를해결하는만병통치약이될수는없지만최소한이익형량이라는관점에서보면단임제보다장점이큰것으로보인다. 바로이글은대통령단임제를비판적으로분석함으로써중임제의당위성을논증하는글이다. 구체적으로단임제의이론적근거로주장되는국내외학계의연구들을살펴보고, 이를비판함으로써중임제가대통령임기제도로보다적합하다는점을논증해보고자한다. 다만본격적인논의에들어가기에앞서미리언급해둘것은이글이분석대상으로삼는단임제, 중임제의유형이다. 일반적으로단임제는대통령의재선을금지하는임기제도로, 중임제는대통령의재선을허용하는임기제도로정의할수있다. 그러나보다세부적으로살펴보면단임제와중임제에는매우여러가지유형이존재함을알수있다. 단임제는단임제대통령의임기를어떻게정할것인가에따라여러가지유형으로분류될수있다. 년단임제 라는용어는바로단임제의유형을지칭한다. 중임제역시대통령의재선을무제한보장하는중임제부터재선의횟수를일정하게제한하는중임제에이르기까지매우다양하다. 년중임제 또는 년 차중임제 라는용어는바로중임제의유형을지칭하는것이다. 4) 2) 정종섭, 헌법학원론 ( 제 4 판 ), ( 박영사, 2009), 1170 면. 3) Matthew Soberg Shugart, John M. Carey, Presidents and Assemblies : Constitutional Design and Electoral Dynamics, Cambridge University Press, 1992, pp. 88~89. 4) 우리나라에서는그간 년중임제 와 년 차중임제 가사실상구별되어오지않았다. 그러나정확히말한다면대통령의재선이무제한허용되는중임제는 년중임제 로, 재선을허용하나그횟수를제한하는중임제는 년 차중임제 로지칭하는것이타당하다. 이렇게보

11 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 이글은먼저여러가지유형의단임제중대통령의재선을허용하지않으나그임기가 4년보다장기 ( 長期 ) 인단임제를분석대상으로삼는다. 이는본문에서살펴보는대로단임제론이취하는논거가대체적으로임기가 4년보다장기인단임제를전제하고있다는점, 임기가 4년보다장기인단임제는이글의또다른분석대상인 4년 1차중임제와특별히비교할만한필요성이있다는점, 우리나라현행헌법이 5년단임제를취하고있다는점 5) 등을감안한것이다. 다음으로중임제중에는앞서언급한대로 4년 1차중임제를분석대상으로삼는다. 이는종래에우리나라학계와일반인에게가장익숙했던중임제는미국식 4년 1차중임제였다는점, 현행 5년단임제를바꿀경우에가장유력한대안으로제시되어온것역시 4년 1 차중임제였다는점을고려한것이다. 6) 이런점에서 4년 1차중임제이외의중임제를지칭하는경우에는그유형을특정하여, 예컨대 재선이무제한허용되는중임제 등으로표현하기로한다. Ⅱ. 단임제론의근거 단임제론이제시하고있는일차적인논거는바로대통령독재의방지이다. 즉대통령의재선을허용하게되면현직대통령이자신의지위를이용하여차기대통 면미국대통령임기를 4 년중임제 로지칭하는것은옳지못하다. 왜냐하면미국헌법수정제 22 조는명백히대통령중임을 1 차에한하여허용하고있기때문이다. 5) 위에서언급한대통령단임제국가들중에도과거에는임기가 4 년보다장기인단임제를취한사례가있다. 예컨대 1978 년에콰도르헌법, 1983 년엘살바도르헌법, 1985 년과테말라헌법은 5 년단임제를취했다. 그러다가현재는헌법개정을통해 4 년단임제로전환하였다. 과거에 4 년보다장기인단임제를취한사례로는 1980 년칠레헌법 (8 년단임제 ) 을들수있다. 코스타리카와온두라스는각각 1949 년헌법과 1982 년헌법이래 4 년단임제를취하고있다. 멕시코의경우에는 1917 년헌법이래 6 년단임제를취하고있다. Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering : An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes(2nd ed.), New York University Press, 1997, p. 174 ; Gerhard Robbers ed, Encyclopedia of World Constitutions(Vol.Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ), Facts on File, 2007, pp. 187, 222, 272, 283, 362, 381, ) 이는 2005 년우리나라최고 ( 最古 ) 의공법학자모임인한국공법학회가회원들을대상으로실시한개헌관련설문조사에서도그대로확인된다. 이에따르면우리나라공법학자들은바람직한대통령임기를묻는설문항목에응답자의 53.9% 가 4 년 1 차중임제를꼽았고, 각각 22.7% 와 22% 가현행 5 년단임제와 4 년 2 차중임제를꼽은것으로나타났다. 도회근, 헌법개정의쟁점과과제 : 공법학자설문조사결과분석, 공법연구 제 34 집제 1 호, ( 한국공법학회, 2005), 면

12 圓光法學第 25 卷第 3 號 령선거에서승리하고, 이런과정이반복되면서권력이영구화된다는것이다. 7) 이는단임제론의가장고전적인논거로서앞에서도언급했듯이대부분의단임제국가들은이런이유에서단임제를채택하였다. 보다본질적인문제로단임제론은대통령선거자체를그다지긍정적으로평가하지않는다. 그이유로대통령선거는무책임하고비합리적인판단을하는유권자들에의해좌우되는경우가많다는점을든다. 이런유권자들에의해선출되거나재선에성공한대통령의경우, 그자질의신뢰성에의문이갈수밖에없고올바른국정수행에대통령의에너지를집중하기어렵다고한다. 또한단임제론은중임제에서대통령은취임직후부터재선을위한선거운동준비에몰두할수밖에없다는점을지적한다. 8) 이에따라일부계층을위한단기적인정책이우선순위를차지하고국가전체이익을위한장기적인정책은도외시된다고한다. 9) 그결과단임제는재선과관련한정치적압박으로부터대통령을자유롭게하며, 이는대통령의시간 에너지 조직을국정수행에집중할수있게하는요인이된다고한다. 10) 요컨대중임제에서대통령의장기간의재선준비는긴급한국정현안의해결에불필요한부담으로작용할수밖에없다는것이다. 이런관점에서제1기행정부의최우선과제는대통령의재선에맞춰지고, 중요하고도장기적인 7) 임지봉, 헌법상통치구조개헌의바람직한방향과내용, 세계헌법연구 제 14 권제 2 호, ( 국제헌법학회한국학회, 2008), 215 면 ; 신우철, 현행대통령제에관한몇가지생각 : 우리헌정사의경험을반추하면서, 서울대법학 제 41 권제 1 호, ( 서울대학교법학연구소, 2000), 325~26 면. 8) Bruce Buchanan, The Six-Year One Term Presidency : A New Lookatan Old Proposal, 18 Presidential Studies Quarterly 129 (1988), pp. 131~33. 9) 김종철, 대통령 4 년연임제원포인트개헌론에대한비판적검토, 헌법학연구 제 13 권제 1 호, ( 한국헌법학회, 2007), 87 면. 미국대통령제에서단임제개헌론자들은이를뒷받침하는사례로제 1 기케네디 (John F. Kennedy) 행정부시절에있었던베트남전미군철수에대한논란을들고있다. 당시케네디대통령은베트남에서미군을전면철수해야한다는일부정치인들의주장에대해공감을표시했지만이를 1965 년이후로미룰수밖에없다는입장을표명했다고한다. 이는 1964 년대통령선거이전에이를실행한다면보수주의자들의조직적인반발로재선이어려울것이라는판단에따른것이라고한다. 단임제론자들은만일당시미국대통령임기제도가단임제였더라면수많은미국인의희생과막대한재정적자가발생하기전인제 1 기케네디행정부에서미군이전면철수되었을것이라는추정을하고있다. Bruce Buchanan, op. cit., p ) 중임제를채택하고있는미국의경우, 심지어일부전직대통령들조차이런관점에서단임제개헌론을주장한바있다. 예컨대존슨 (Lyndon B. Johnson) 대통령은퇴임후에대통령임기와관련하여다음과같은견해를제시했다고한다. 대통령의역할이점차적으로확대됨에따라대통령의신체적부담및해결해야할국정현안이크게증가하고있다. 이런상황에서대통령이그의모든헌법상의무를수행함과동시에재선준비에만전을기할수있다는구시대적사고는이제더이상설득력이없다. Lyndon B. Johnson, The Vantage Point : Perspectives of the Presidency 1963~1969, Holt, Rinehart and Winston, 1971, p

13 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 국정과제는제2기행정부에서수행되는것이불가피하다고본다. 그밖에단임제론은단임제를통해대통령은정책을개발하고, 이를입법화하는데필요한정치세력을규합하며, 이를집행하기위한시간적여유를확보할수있다고주장한다. 11) 즉대통령제에서는대통령이정치적주도권을행사하거나정치적자질을보여줄시간적여유가중요하다는것이다. 12) 이에따르면중임제에서 4 년이라는임기는대통령의정치적리더십이나정책을검증하는데지나치게짧은기간이라고한다. 또한이런짧은임기는오늘날과같이급격한정책변화의가능성이증가하는상황에서국가정책을불안하게하는요인이될수있다고한다. 13) 단임제론은이를뒷받침하는근거로다음과같은점을지적한다. 중임제에서대통령은보통임기 1년차에는국정현황을파악하고행정조직을정비하는데전력을기울인다. 나아가새행정부는출범초기에전임대통령이마련한예산의범위에서국정을수행할수밖에없는데, 이는신임대통령의정책적선택을크게제한하는요인으로작용한다. 일단대통령직교체기가완료되면대통령과그의행정조직은국내외기본정책을수립한다. 그러나얼마후곧행정부의최우선과제는대통령의재선임을깨닫게된다. 14) 요컨대국내외정책을안정적으로수립, 시행하는데 4 년이라는시간은지나치게짧다는것이다. 미국의경우, 대통령은보통제1기임기 3년차까지는행정관료를통제하는데대부분의시간을소비하기때문에남은 1년의임기동안국정개혁을성취하기는사실상불가능하다는견해 15) 도이를뒷받침하기위한것으로볼수있다. 이런관점에서단임제론은재선가능성을봉쇄하여대통령이직무에전념할수있는시간을확보할수있는단임제야말로대통령의효과적인국내외정책의수립과시행을담보할수있는장치라고주장한다. 또한단임제론은단임제대통령은재선가능성이원천적으로봉쇄되기때문에보다소신있고객관적인관점에서국정을수행할수있다고주장한다. 16) 나아가국민의입장에서도단임제대통령의국정수행을보다신뢰하게된다고한다. 이는 11) 이런논리는물론단임제중에서도대통령임기가비교적장기인경우에더설득력을가질수있을것이다. 12) David C. Nice, In Retreat from Excellence : The Single Six-Year Presidential Term, 13 Congress & the presidency 209 (1986), p ) 유사한취지로임지봉, 앞의논문, 215 면. 14) Bruce Buchanan, op. cit., p. 132 ; David C. Nice, op. cit., p ) Robert Pear, Bell Backs Single, Six-Year Term for President, Washington Star, Jan. 26, 1979, p ) 송기춘, 정부형태와국가경쟁력 : 최근의개헌논의와관련하여, 세계헌법연구 제 11 권제 1 호, ( 국제헌법학회한국학회, 2005), 59 면

14 圓光法學第 25 卷第 3 號 구체적으로다음과같이설명할수있다. 중임제대통령의경우, 아무리비정치적인관점에서정책결정을한다하여도국민은언론을통해이를선거전략으로받아들일가능성이크다. 이런상황에서는의회의협력을이끌어내기도어렵다. 이렇게보면중임제에서대통령제1기임기의정책에대해서는항상이것이과연국민전체의이익을위한것인지아니면대통령개인의이익을위한것인지가의문시될수있다. 이는곧정책의진정성이떨어진다는것을뜻한다. 정책의진정성에의심이가는상황에서대통령은효과적으로직무를수행하기어렵다. 이런관점에서단임제론은중임제에서재선가능성은대통령정책에대한국민적신뢰도를떨어뜨린다는점에서대통령의효과적인국정수행을어렵게한다고주장한다. 17) 마지막으로단임제론은현대민주정치에서는대통령이일정한정도의여론의지지를유지하기어렵다는점을지적한다. 일반적으로대통령제국가에서대통령이의회에게정치적영향력을행사하거나언론, 관료를효과적으로통제하거나또는국내외정책을효과적으로추진하거나재선에성공하려면무엇보다먼저일정한정도의여론의지지를확보해야한다. 그러나단임제론은현대민주정치에서는대통령이언제나일정한정도의여론의지지를확보하기어렵다고보고단임제의불가피성을주장한다. 단임제론자들은그원인으로다음과같은두가지를든다. 첫째, 현대민주정치에서는대통령임기 1년을지나면서대통령에대한지지도가크게하락하는경향을보이고있다. 이는대통령을지지했던유권자들의기대감은곧실망으로변하기쉽다는것을뜻한다. 여기에덧붙여현대민주정치에서는투표율이상당히낮게나타나고있기때문에투표결과를전체국민의의사로추정하기가사실상어렵다는점을지적한다. 이런관점에서단임제론은여론의지지가과연대통령에게올바른국정수행에필요한에너지가될수있는지에대해의문을제기한다. 18) 둘째, 현대민주정치에서대통령이일정한정도의여론의지지를확보하려면국민의서로양립할수없는욕구를충족시켜야한다. 예컨대현대민주정치에서국민은합리적이고품위있는대통령을원함과동시에단호하고도냉정한대통령을원한다. 또특정한국정현안에대해원칙을지키는대통령을원함과동시에융통성있고실용적인대통령을원한다. 아울러개혁적이고창의적인대통령을원함과동시에국민다수의의사에충실한대통령을원한다. 나아가입법부, 사법부와협력 17) Edward C. Burks, Carter Tells Editors He'd Limit Presidency to One Six-Year Term, New York Times, Apr. 29, 1979, p. L16. 18) Bruce Buchanan, op. cit., p

15 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 하는대통령을원함과동시에이들부로부터독립한대통령을원한다. 또평상시에는대통령이강력한정책결정권자 예산관리자 행정부수반이되길원하지만, 재선을위한선거운동기간에는변화하는정치 경제 사회 문화환경에민감하게반응하는정치인이되길원한다. 19) 단임제론은이와같이가변적이고예측하기어려운여론의지지가대통령의신뢰성과올바른국정수행에에너지가된다고보는것은결코바람직하지않다고주장한다. 결론적으로지금까지살펴본단임제론의근거는다음과같은몇가지로요약될수있다. 첫째, 대통령독재를방지할수있다. 둘째, 대통령의국정수행이정치적관점에서이루어지는것을완화할수있다. 셋째, 대통령은재선의부담을덜게됨으로써정책결정 집행에보다많은시간과에너지를집중할수있다. 넷째, 대통령이헌법상의무와책임을수행하는과정에서충분한시간을확보할수있다. 다섯째, 대통령정책에대한신뢰성을제고할수있다. 마지막으로대통령은정치적편의주의나여론으로부터자유롭게정책을결정할수있다. 요컨대단임제론의핵심은단임제는대통령독재를방지하고대통령직의신뢰성, 에너지, 효율성을높여올바른국정수행의가능성을제고한다는것이다. Ⅲ. 단임제론에대한비판 앞에서살펴본대로단임제론은여러가지관점에서단임제의정당성을주장하고있다. 여기에서는단임제론이제시하고있는이런관점들을비판적으로분석해보기로한다. 첫째, 대통령독재를방지한다는관점이다. 단임제론에따르면중임제에서실시되는차기대통령선거는필연적으로현직대통령이유리할수밖에없고, 이로인해대통령독재가발생한다고한다. 그러나주목할점은대통령의재선이허용되는경우에현직대통령이차기대통령선거에서크게유리하다는객관적인데이터는존재하지않는다는것이다. 한연구에따르면 1950년부터 1990년까지전세계의중임제대통령제국가에서재선에도전한 14인의대통령들중 8인만이재선에성공하였고, 나머지 6인은재선에실패하였다고한다. 이는결코현직대통령이차기 19) Thomas E. Cronin, The State of the Presidency, Little Brown, 1980, pp. 25~

16 圓光法學第 25 卷第 3 號 대통령선거에서결정적으로유리하지않다는점을입증하는것이다. 20) 설령중임제에서대통령독재가발생할가능성을인정한다하더라도이를방지하기위해단임제를취하는것은방법론적으로너무지나친것이다. 왜냐하면단임제는대통령과유권자와의관계성을근본적으로침해하는것이며, 유권자가선거를통해대통령에게정치적책임을물을수있는기회를원천적으로봉쇄하는것이기때문이다. 이익형량의관점에서너무비싼대가를치르는것이다. 필자의생각으로는중임제에서대통령독재가발생할가능성은굳이단임제가아니더라도얼마든지방지할수있다고본다. 예컨대현직대통령이차기대통령선거에서유리할수있는문제는대통령선거운동과정치자금을보다엄격하게규제하고, 야당후보에대한진입장벽을낮추는차원에서국고보조금을형평성있게배분하며, 야당후보의언론에대한자유로운접근을허용하고, 선거를관리하는국가기관의기능과권한을강화함으로써해결될수있다고생각한다. 둘째, 대통령선거자체를부정적으로평가하는관점이다. 단임제론에따르면대통령선거는무책임하고비합리적판단을하는유권자들에의해좌우되는경우가많으며, 이는대통령의신뢰성을떨어뜨리고대통령이국정수행에에너지를집중하는것을어렵게하는요인이된다고한다. 그러나이에대해서는재선이금지된대통령에게는국민의의사를존중하려는의지를기대하기어렵다는반론이가능하다. 올바른국정수행에대한보상이결여되고그릇된국정수행에대한책임이결여된다면대통령은무책임한헌법기관으로변질될것이다. 이렇게보면대통령의정치적책임성을담보하는차원에서국민이선거를통해대통령의국정수행을검증하는절차는반드시필요하다고생각한다. 21) 20) Josẻ Antonio Cheibub, Adam Przeworski, "Democracy, Election, and Accountability for Economic Outcomes, in Adam Przeworski et. al. eds., Democracy and Accountability, Cambridge University Press, 1999, pp. 222~50. 21) 같은취지로임혁백, 개헌의필요성과실현가능성, 양건외, 새로운헌법필요한가, ( 대화문화아카데미, 2008), 53~55 면 ; 박찬욱, 87 년헌법과대통령제민주주의정치, 위의책, 71 면 ; 강원택, 앞의책, 51 면 ; 이승우, 헌법개정의필요성과그에따른헌법개정의방향, 공법학연구 제 8 권제 1 호, ( 한국비교공법학회, 2007), 42~43 면 ; 남복현, 현행헌법의개정필요성과그방향에관한논의의법정책적접근, 법과정책연구 제 6 집제 2 호, ( 한국법정책학회, 2007), 120 면 ; 정태호, 대통령임기제개헌의필요성과정당성, 헌법학연구 제 13 권제 1 호, ( 한국헌법학회, 2007), 면. 여기서유의할점은대통령은본질적으로정치인이라는것이다. 정치인에게가장중요한자질은쌍방향적인대화와타협을통해최선의정책을결정할수있어야한다는것이다. 중임제에서국민은현직대통령이출마하는대통령선거를통해그의정치인으로서의자질을검증할수있는기회를다시한번갖는다. Thomas E. Cronin, op. cit., p

17 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 단임제론이대통령선거를부정적으로평가하는것은보다본질적으로정치자체를부정적으로평가하는것이다. 이는단임제대통령은인기에영합하는정책보다는진정으로올바른정책에더몰두하게되는반면, 중임제대통령은국가의장기적인국익보다는부분이익이나단기적인국익을우선한다는주장에서확인된다. 22) 그러나이에대해서는국민의의사와전체국익은언제나대립관계에있는것이아니라는반론이가능하다. 예컨대미국의단임제개헌론자들은케네디행정부시절에있었던베트남전미군철수논란을대표적인사례로언급하고있지만 23), 만일당시여론이압도적으로미군의조기철수를선호하였더라면재선을의식한케네디대통령으로서도이를실행할수밖에없었을것이다. 이렇게보면현직대통령의재선의지는올바른국정수행에긍정적으로작용할수도있고부정적으로작용할수도있다고보는것이정확하다. 셋째, 중임제에서는대통령의시간 에너지 조직을올바른국정수행에집중하기어렵다는관점이다. 이는다음과같이풀이할수있다. 중임제에서는대통령이재선을의식하는한, 그의시간 에너지 조직을전적으로국정수행에투자하기어렵다. 이렇게보면중임제에서재선은대통령에게불필요한부담으로작용한다. 이문제는대통령에게재선을금지하되 4년보다장기인임기를보장함으로써해결될수있다. 그러나이에대해서는다음과같은반론이가능하다. 대통령제에서대통령이국민과일정한관계를형성하고유지하는것은대통령의단순한여가활동이아니라중요한헌법상책무이다. 그런데중임제에서대통령의재선의지는대통령으로하여금다양한여론을접하게하는요인으로작용한다. 재선의지가확고한대통령은심지어그에반대하는여론도수렴하려노력할것이다. 그러나보다장기인임기를보장받으면서재선이허용되지않는대통령은중임제대통령보다다양한여론이나반대여론을수렴할필요성을덜느낀다. 이렇게되면대통령이국민으로부터고립되는현상이점점심해질것이다. 24) 물론단임제론이주장하는바와같이재선준비로인해중임제대통령의직무전념성은단임제대통령의그것보다떨어질가능성이있다. 설령그렇다하더라도이를단임제로해결한다는것은지나치게극단적인방안이다. 이는빈대잡자고초가삼간을태운다는논리와마찬가지라고본다. 이보다는대통령의업무부담을줄인다든지또는대통령선거과정을합리화함으로써대통령의직무전념성을제고하 22) Bruce Buchanan, op. cit., p ) 앞의주 9) 참조. 24) Thomas E. Cronin, op. cit., pp. 354~

18 圓光法學第 25 卷第 3 號 는것이바람직할것이다. 넷째, 중임제에서 4년이라는임기는대통령이국정을수행하는데지나치게짧은기간이라는관점이다. 즉대통령이 4년동안관료와예산을통제한다든지또는국내외정책을안정적으로수립, 시행하고그후속대책을마련한다는것은사실상불가능하다는것이다. 이런중임제의문제점은오늘날과같이해결해야할국정과제가날로증가하는상황에서보다뚜렷하게나타난다고한다. 물론중요한국가정책의추진은중임제보다는대통령임기가비교적장기인단임제에서더신속하게이루어질가능성이있다. 그렇다하더라도이문제를해결하는데단임제가적절한대안이된다고보기는어렵다. 일반적으로국가정책이지연되는현상은정책자체가매우논쟁적이어서이를지지하는세력이충분히확보되지못한경우에발생한다. 정책의필요성을홍보하고이를지지하는세력을결집시키는것은대통령의정치적역량에크게좌우된다. 이렇게보면중요한것은대통령의정치적역량이지결코대통령의임기가아니다. 아무리장기의임기가보장된대통령이라하더라도정치적역량에문제가있다면국가정책을원활하게추진하기어려울것이다. 역으로의회를설득하여의회다수의지지를확보하거나정책에반대하는세력을설득할수있는대통령이라면보장된임기가고작 4년이라할지라도정책추진에큰어려움을느끼지못할것이다. 25) 결국현직대통령이 4년이상대통령직을수행할자격이있는지여부는유권자에의해판단되어야한다고생각한다. 탁월한정치적능력을가진대통령은제1기임기동안올바른국정수행에필요한의회내다수세력을결집할수있을것이고, 이후재선에성공하여대통령직을효과적으로수행할것이다. 단임제론은대통령이보다효과적으로의회다수세력의지지를확보하고국가정책을추진하려면대통령의임기를 4년에서그이상으로연장해야한다는논리를펴고있으나, 이는대통령의정치적능력을도외시하고있다는점에서공허한논리라고하지않을수없다. 한마디로대통령의정치적능력을고려하지않은채이상적인임기제도를모색하는것은무의미하다고생각한다. 예컨대국민의신뢰를상실한대통령의경우에는 4년이라는임기가너무길게느껴질것이며, 국민의신뢰를바탕으로국정수행에박차를가하고있는대통령의경우에는 4년이라는임기가지나치게짧게느껴질것이다. 이렇게보면모든대통령이국민의신뢰를받는다는것을확신할수없는상황에서 4년보다장기인단임 25) Ibid., pp. 300~

19 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 제를취하는것은위험부담이적지않다. 위에서지적한단임제의문제점은중임제에서이미제1기임기에국민의신뢰를상실한대통령의경우를생각해보면쉽게알수있다. 물론이런대통령의경우에도만일 4년보다장기인임기가보장된다면남은임기동안그간의실정을만회하여국민의신뢰를회복할가능성을완전히부정할수는없을것이다. 하지만이는어디까지나이론적가능성에불과한것으로보인다. 왜냐하면정치현실에서한번추락한국민의신뢰도는회복하기가상당히어렵기때문이다. 따라서이미국민의신뢰를상실한대통령에게추가적인임기를보장하는것은국민에게불필요한고통을강요하는것으로상황을더악화시키는것밖에안된다. 26) 요컨대 4년보다장기인단임제는성공한대통령의임기를인위적으로단축시키고, 실패한대통령의임기를인위적으로연장시키는모순을가지고있다고생각한다. 다섯째, 단임제에서대통령은재선가능성이원천적으로봉쇄되기때문에보다소신있고객관적인관점에서국정을수행할수있고, 이는대통령에대한신뢰도를제고한다는관점이다. 물론대통령이효과적으로국정을수행하려면대통령에대한국민의신뢰가뒷받침되어야한다. 국민의신뢰를받지못하는대통령은입법부 사법부는물론심지어행정부내부로부터도협력을이끌어내기가쉽지않을것이고, 이는대통령의국정수행을방해하는요인으로작용할것이다. 이렇게보면단임제, 중임제를불문하고대통령에대한국민의신뢰는대통령제에서매우중요한의미를갖는다. 그러나문제는국민의대통령신뢰도를제고하는방안이다. 단임제론은재선가능성이없는대통령은여러가지부분이익에객관적인자세를유지할수있고, 이는단기적인정책보다는국가전체이익을위한장기적인정책으로연결되기때문에대통령에대한신뢰도는자동적으로높아진다고주장한다. 역으로중임제에서재선을의식해야하는대통령은득표를극대화하기위해서라면일부계층을위한단기적인정책도마다하지않는다고한다. 한마디로중임제대통령은인기영합형대통령으로, 단임제대통령은소신있는국가지도자형대통령으로귀결된다는것이다. 단임제론이주장하는것은결국대통령이장기적인정책을외면할수있는요인을제거하자는것으로풀이된다. 그러나대통령이인기영합형대통령으로변질될수있는환경은단임제에서도얼마든지존재할수있다고본다. 예컨대단임제에서 26) David C. Nice, op. cit., pp. 215~

20 圓光法學第 25 卷第 3 號 도비협력적인의회, 언론이나대통령에대한공개적인반대여론이존재할수있다. 만일대통령이이들의비판에민감하게반응하는성격이라면국가전체의이익과관계없이이들의주장을우선할수있다. 이렇게보면다음과같은논리가성립한다. 대통령제에서국민의대통령신뢰도는임기제도와밀접한관련성을갖지못한다. 이보다는국민의신뢰를이끌어낼수있는대통령개인의정치적능력에크게좌우된다. 따라서특정한임기제도가국민의대통령신뢰도를자동적으로높이거나떨어뜨릴수있다는것은지나친논리적비약이다. 마지막으로가변적이고예측하기어려운여론은대통령의신뢰성과올바른국정수행에에너지가될수없다는관점이다. 이런관점에서단임제론은대통령의재선가능성을차단함으로써대통령을신뢰할수없는여론으로부터독립시키는것이합리적이라고주장한다. 그러나이같은주장역시다음과같은이유에서받아들이기어렵다. 대통령의재선을금지하여유권자가대통령을평가할기회를봉쇄하는것은대의민주주의에서피치자 ( 被治者 ) 가치자 ( 治者 ) 에게부여하는민주적정당성을약화시킬우려가있다. 즉대통령직의민주적정당성에문제가생길수있다. 반복하자면단임제에서는대통령의재선이금지됨에따라대통령과국민의관계성이약화된다. 이는대통령의민주적대표성이저하된다는것을뜻한다. 27) 이렇게보면단임제론은대의민주주의에서치자의권한행사의본질적근거를부정하는오류를범하고있는것이다. 대의민주주의는평등참여공개자율책임등을지향하는정치체제이며, 이런가치들은치자인정부와피치자인국민간의관계를규율한다. 바로대의민주주의에서자유, 공개선거는이런가치들을보호하기위한제도인것이다. 물론단임제에서도치자는선거로선출되나그후에치자의정치적책임성이담보되기어렵다. 즉대의민주주의에서는피치자가치자에게직접적, 실질적으로정치적책임을묻는메커니즘이필요한데, 단임제에서는이런메커니즘이실종되는것이다. 반면중임제의경우, 대통령은차기대통령선거에서유권자들이자신의제1기임기동안의국정수행을소급적으로평가한다는점을인식할것이다. 그결과재선의지가있는대통령은임기초반부터지속적으로국민의의사를평가하고이에유의하면서국정을수행할것이다. 28) 27) Benjamin I. Page, Mark P. Petracca, The American Presidency, McGraw- Hill, 1983, pp. 385~40. 28) 김문현, 헌법개정의기본방향, 공법연구 제 34 집제 4 호제 2 권, ( 한국공법학회, 2006), 66 면

21 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 위에서본바와같이일반적인경우라면중임제대통령은재선의지로인해국정을수행하는과정에서예상되는유권자의반응을면밀하게검토할것이다. 이에따라특별한경우가아니라면가급적유권자가원하는방향으로국정을수행할것이다. 29) 이는바로대의민주주의에서치자에대한피치자의민주적통제가극대화되는모습이라고할수있다. 그러나단임제론은이런민주적통제를대통령에대한부당한구속이라고본다. 이로인해일부계층을위한단기정책에집착하는인기영합형대통령이출현한다고한다. 그러나대의민주주의의본질에비추어선거를통해정치적책임을묻는다는것은치자의국정수행의민주적정당성을제고하는의미를갖는다. 단임제에서는어떤방식과절차를통해대통령의국정수행의민주적정당성을제고할것인지가불분명하다. 재선가능성이존재하지않는상황에서대통령스스로가책임의식을갖고국정수행에임하기를기대하는것은너무나도순진한사고이다. 이는대통령과국민의관계를더멀어지게하는결과만낳을뿐이다. 나아가단임제론은단임제를통해여론의영향력을약화시켜야한다고주장하나, 이에대해서는다음과같은반론이가능하다. 대통령제에서대통령임기는일정한기간으로고정된다. 이로인해대통령은임기중어느시점부터레임덕에빠질수있다. 일반적으로대통령레임덕현상은여론의지지를상실하는시점과때를같이한다. 이렇게보면여론의지지는대통령의국정수행에활력을불어넣는결정적요인이라고할수있다. 물론여론의지지를얻는대통령이라하여그가행하는모든국정수행이타당하다고보기는어렵다. 그러나한가지분명한점은여론의지지는대통령의국정수행에활력을불어넣어레임덕을방지하거나최소한그시기를늦출수있다는것이다. 30) 결국단임제론이여론의중요성을도외시하는것은대통령제에서불가피하게발생하는대통령레임덕문제를도외시하는것이다. 따라서단임제론이설득력을가지려면대통령의국정수행에활력을불어넣는요인으로여론의지지를대체할만대안을제시해야할것이다. 대통령레임덕과관련하여단임제가가지고있는더큰문제점은심지어여론의지지를얻는대통령이라하더라도결코레임덕으로부터자유로울수없다는것 29) 강원택, 앞의책, 54~56 면. 30) 같은취지로양건, 87 년헌법의현실과개헌의필요성및방향, 양건외, 앞의책, 26 면 ; 임혁백, 앞의논문, 48 면 ; 박찬욱, 앞의논문, 71 면 ; 강원택, 앞의책, 56~58 면 ; 이승우, 앞의논문, 43~44 면 ; 정태호, 앞의논문, 면

22 圓光法學第 25 卷第 3 號 이다. 31) 이는다음과같이설명할수있다. 단임제대통령은임기가지나면서자신에대한여론의지지를정치적자산으로전환하기가점점더어렵다는점을인식하게된다. 이때문에여론의지지는재선가능성이없는대통령에게정치적영향력을담보하는결정적요인이되지못한다. 따라서여론의지지를얻는대통령도비타협적인의회와의정책대결에서얼마든지패할수있고, 이런일이반복되면서대통령은자신의정치적영향력과비례하는것은여론의지지가아니라남은임기라는사실을절감할것이다. 32) 결론적으로단임제론과대척점에있는지금까지의논의를재정리하자면다음과같다. 첫째, 단임제가대통령독재를방지하기위한유일한대안이라고보기어렵다. 둘째, 대통령선거, 보다넓게정치는긍정적인것으로평가되어야한다. 이런관점에서대통령선거는유권자에대한행정부의정치적책임성을제고하는메커니즘으로이해되어야한다. 셋째, 재선가능성을중임제대통령의불필요한부담으로보아서는안된다. 대통령제에서대통령이국민과의관계성을형성하고유지하는것은대통령의중요한책무이다. 넷째, 4년보다장기인단임제는유능한대통령의임기를부당하게제한하고, 무능한대통령의임기를부당하게연장하는것이다. 다섯째, 대통령이어느정도국민으로부터신뢰를받을수있는가는대통령개인의정치적능력에달린문제이지대통령임기제도와관련된문제는아니다. 마지막으로여론의지지와이를바탕으로한대통령의재선가능성은대통령직의민주적정당성을제고하며대통령의국정수행에활력을불어넣는결정적요인이다. 31) 단임제에서발생하는대통령레임덕문제는단임제대통령과의회와의관계에서도설명될수있다. 일반적으로대통령제에서의회의원들은야당의원은물론이고심지어여당의원들조차대통령의임기가진행될수록행정부에협력하려하지않는다. 이런상황에서대통령의재선을금지하게되면의회의원들은더더욱행정부에협력하려하지않을것이다. 왜냐하면사실상취임직후부터정치적영향력을상실해가는단임제대통령에게의회가협력한다는것은기대하기어렵기때문이다. 이런점에서단임제대통령은중임제대통령에비해의회의협력을확보하기가쉽지않다. 이는곧단임제에서는대통령제비판론자들이지적하는대로국정정체 (gridlock) 가초래될가능성이더커진다는것을의미한다. Michael Coppedge, Strong Parties and Lame Ducks: A Study of the Quality and Stability of Venezuelan Democracy, Ph. D. dissertation, Yale University, 1988, pp. 36~38. 32) 다만이문제는단임제대통령뿐만아니라제 2 기임기에있는중임제대통령에게도발생할수있다. 이렇게보면대통령레임덕을본질적으로해결할수있는방안은재선이무제한허용되는중임제라고할수있다

23 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 Ⅳ. 마치며 대통령의재선을허용할것인지여부, 그리고허용한다면무제한허용할것인지아니면일정한횟수로제한할것인지는대통령제국가에서대통령과유권자의관계에큰영향을미친다. 일반적으로대의민주주의국가에서선거는국가작용이국민의의사에근접하도록유도하는중요한메커니즘이다. 유권자는대통령선거를통해그간의대통령의국정수행을소급적으로평가하고, 이에기초하여앞으로의국정수행방향을판단한다. 반면대통령의입장에서는재선에성공하기위해가급적유권자의이익에부합하는방향으로국정을수행하려는동기가부여된다. 이렇게보면대통령선거는대통령의국정수행에큰영향을미친다는논리가성립한다. 대통령의재선이허용된다면유권자는다음과같은두가지선택권을행사할수있다. 첫째, 실패한대통령을퇴출시킨다. 둘째, 성공한대통령에게다시한번기회를부여한다. 이두가지선택권은국민의의사에기초한국가작용을담보하는요인으로작용한다. 그러나대통령의재선이금지되는단임제를취하게되면이런중요한공익은기대하기어렵다. 왜냐하면여기에서는성공한대통령에게부여되는보상이존재하지않기때문이다. 지난 2007년당시노무현대통령이대통령 5년단임제개헌안발의의의사를밝힌이후, 현재까지우리나라에는개헌논의가진행중이다. 지난 1987년민주화열망의귀결인현행헌법은장기집권을방지하는데무게를두었고, 이에따라대통령 5년단임제가탄생하였다. 그리고대통령단임제를통해종래에한국헌정사의고질병이었던권력자의장기집권이봉쇄되었다. 예컨대 1988년최초로평화적정권교체가실현되었고, 1993년군사정부에서민간정부로, 1998년과 2008년에는여야간평화적정권교체까지이루어냈다. 이와같은약 20여년간의단임제경험으로부터다음과같은두가지결론을도출할수있다. 첫째, 우리나라에서평화적정권교체는더이상낯설지않다. 이런점에서단임제는그역사적사명을완수한것으로볼수있다. 둘째, 대통령독재를방지한대가로우리는무책임한대통령, 조기에레임덕에빠진무능한대통령, 졸속정책에집착하는대통령을반복적으로목격해왔다. 이런점에서앞으로는생산적으로국정을수행할대통령이필요하다

24 圓光法學第 25 卷第 3 號 이두가지결론을종합해보면이제 4년 1차중임제개헌은우리에게불가피한헌법정책적선택인것으로보인다. 33) 33) 4 년 1 차중임제로개정할경우, 대통령임기와국회의원임기를동일하게조정할것인가의문제가있다. 이는분할정부출현으로인한국정정체를방지하려는방안으로거론된다. 그러나분할정부자체를부정적으로평가하기는어렵다. 왜냐하면분할정부는행정부의책임성및의회의행정부견제기능을제고하여권력분립원리에보다부합하는측면이있기때문이다. 다만이런분할정부의순기능이제대로작동하려면행정부와의회, 좀더정확하게는정당간타협적정치문화가어느정도라도뒷받침되어야한다. 그러나종래에우리정치현실은강한정당기율을바탕으로각정당이비생산적인대립을지속해왔다. 다음대통령선거를의식하는야당의비협력적자세는이미예정된것이라하더라도대통령과여당마저야당을적대시하거나무시하는입장을견지해왔다. 이런상황에서는분할정부의순기능이작동될리없다. 이렇게보면우리정치현실에타협적정치문화가최소한이나마형성될때까지는대통령임기와국회의원임기를동일하게조정하여가급적분할정부의출현을억제하는것이오히려현실적인방안이될수있으리라고본다

25 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 참고문헌 강원택, 대통령제, 내각제와이원정부제, 인간사랑, 양건외, 새로운헌법필요한가, 대화문화아카데미, 정종섭, 헌법학원론 ( 제4판 ), 박영사, 김문현, 헌법개정의기본방향, 공법연구 제34집제4호제2권, 한국공법학회, 김종철, 대통령 4년연임제원포인트개헌론에대한비판적검토, 헌법학연구 제13권제1호, 한국헌법학회, 남복현, 현행헌법의개정필요성과그방향에관한논의의법정책적접근, 법과정책연구 제6집제2호, 한국법정책학회, 도회근, 헌법개정의쟁점과과제 : 공법학자설문조사결과분석, 공법연구 제34집제1호, 한국공법학회, 송기춘, 정부형태와국가경쟁력 : 최근의개헌논의와관련하여, 세계헌법연구 제11권제1호, 국제헌법학회한국학회, 신우철, 현행대통령제에관한몇가지생각 : 우리헌정사의경험을반추하면서, 서울대법학 제41권제1호, 서울대학교법학연구소, 이승우, 헌법개정의필요성과그에따른헌법개정의방향, 공법학연구 제8 권제1호, 한국비교공법학회, 임지봉, 헌법상통치구조개헌의바람직한방향과내용, 세계헌법연구 제14 권제2호, 국제헌법학회한국학회, 정태호, 대통령임기제개헌의필요성과정당성, 헌법학연구 제13권제1호, 한국헌법학회, Coppedge, Michael, Strong Parties and Lame Ducks: A Study of the Quality and Stability of Venezuelan Democracy, Ph. D. dissertation, Yale University, Cronin, Thomas E., The State of the Presidency, Little Brown, Johnson, Lyndon B., The Vantage Point : Perspectives of the Presidency 1963~1969, Holt, Rinehart and Winston,

26 圓光法學第 25 卷第 3 號 Page, Benjamin I., Mark P. Petracca, The American Presidency, McGraw- Hill, Przeworski, Adam et. al. eds., Democracy and Accountability, Cambridge University Press, Robbers, Gerhard ed, Encyclopedia of World Constitutions(Vol.Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ), Facts on File, Sartori, Giovanni, Comparative Constitutional Engineering : An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes(2nd ed.), New York University Press, Shugart, Matthew Soberg, John M. Carey, Presidents and Assemblies : Constitutional Design and Electoral Dynamics, Cambridge University Press, Buchanan, Bruce, The Six-Year One Term Presidency : A New Lookatan Old Proposal, 18 Presidential Studies Quarterly 129 (1988). Burks, Edward C., Carter Tells Editors He'd Limit Presidency to One Six-Year Term, New York Times, Apr. 29, Nice, David C., In Retreat from Excellence : The Single Six-Year Presidential Term, 13 Congress & the presidency 209 (1986). Pear, Robert, Bell Backs Single, Six-Year Term for President, Washington Star, Jan. 26, 주제어 대통령임기, 대통령단임제, 대통령중임제, 대통령선거, 정치적책임성, 헌법개정

27 대통령임기제도에관한연구 / 강승식 <ABSTRACT> A Study on Presidential Term Kang, Seung-Sik Presidential term limits are important because they affect the link between the president and voters. Elections are normally considered to be one of the most important instrument for inducing governments to act in the interests of voters. Anticipating voters' future judgment of their past performance, presidents are induced to pursue the interests of voters in order to be re-elected. It is clear that if elections are to affect the behavior of presidents at all, voters must be able to punish incumbents who perform badly by throwing them out of office and to reward incumbents who perform well by giving them another term in office. But constitutional term limits break this link by preventing voters from rewarding good incumbents. The rationale for instituting the single term system for presidents in the first place is reasonable, for such system is meant to prevent incumbents from taking advantage of their position in order to remain in power. But there is no evidence that is available suggests that presidents do indeed have a large advantage when they are legally permitted to run for re-election. Even if we agree that the incumbency advantage of presidents needs to be tamed, the single term system for presidents may be too blunt an instrument because it fundamentally interferes with the relationship between voters and presidents and preempts the possibility that elections may operate as mechanisms of political accountability. Finally, I think that we need a constitutional amendment allowing presidents to serve two four-year terms instead of the current single five-year term

28 圓光法學第 25 卷第 3 號 Key words Presidential Term, Single Term System, Re-election System, Presidential Election, Political Accountability, Constitutional Amendment

29 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 논문제출일 : 논문심사일 : 논문수정일 : 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의 * ** 올바른입법방식 Legislative Tendency of Laws Related to Artificial Insemination and Right Legislative Direction of Legal Systems in Korea 34) 송영민 *** Song, Young-Min 목차 I. 한국에서의인구정책과 Ⅲ. 한국에서의인공수정법의 인공수정의현황 올바른입법방식 Ⅱ. 한국에서의인공수정관련법의입법동향 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 한국에서의인구정책과인공수정의현황 * 이논문은 2009 학년도원광대학교의교비지원에의해서수행됨. ** 이논문은필자가 2009 년 6 월 12 일부터 13 일까지日本九州大學大學院法學硏究院法學部棟 2 층大會議室에서진행된第 14 回日韓家族法學會에서발표한자료를바탕으로해서토론내용을참고하여다시정리한것이다. 학회첫날에는학국측에서權載文교수 ( 숙명여자대학 ) 와필자, 그리고일본측에서는床谷文雄교수 ( 大阪大學 ) 와坂梨喬교수 ( 前福岡家庭裁判所判事, 現西南大學 ) 의발표와토론이있었고, 다음날에는종합토론이있었다. *** 원광대학교법학전문대학원조교수, 법학박사

30 圓光法學第 25 卷第 3 號 1. 한국에서의인구정책 한국에서의인구정책은시대에따라다양하게변화하여왔다. 1960년대에한국정부는경제개발계획을추진하면서지나친인구증가는국가경제를잠식하는것으로판단하였다. 그리하여 1960년대를거쳐 1980년대, 1990년대중반까지계속적인인구억제정책을시행하여왔다. 1) 정부의이러한인구억제정책은 2000년이후저출산과인구고령화의급속한진행을초래하였고, 정부는이러한기형적인구구조변화가지속된다면향후 2016년쯤에는경제참여인구의부족으로국가의성장자체가문제된다는인식하에 1996년 2) 이후인구억제정책을포기한이후적극적인출산장려정책으로선회하였다. 그러나 1990년중반이후정부의적극적인출산장려정책에도불구하고 IMF관리체계하에서의경제난, 사교육비증가등의원인으로출생율이급격히감소하였고, 더나아가직장여성의증가와더불어가임여성의늦은혼인은자의출산을더욱어렵게하였다. 이러한상황하에서최근정부에서는보다적극적인출산장려정책의하나로불임부부지원사업을시행하고있다. 3) 정부의이러한불임부부에대한출산장려정책등으로인하여남녀의자연적성적교섭이아닌인위적방법에의한임신의증가와이와더불어다양한법률문제가등장하게되었다. 이러한법률문제는종전의제도로서는해결할수없는것으로서새로운제도의도입을필요로하게되었고, 이에국회에서는인공수정법의제정작업을준비하고있다. 일반적으로인공수정과관련해서는친자관계결정문제가가족법상의중요한영역이고, 한국에서도많은학자에의해이러한부분에대한다양한견해가제시되고있다. 4) 1) 즉 1960 년대에들어와서정부는인구억제정책을대대적으로폈다. 덮어놓고낳다보면거지꼴을못면한다 는캠페인결과 10 년뒤可妊여성의평균출산율은 4.5 명으로떨어졌다 년대에는 아들딸구별말고둘만낳아잘기르자 는캠페인결과출산율이 2.8 명으로줄었다 년대에서 1990 년대중반까지는 사랑모아하나낳고정성모아잘키우자 라는캠페인은 한자녀갖기운동 으로출산율이 1.5 명으로급격히떨어졌다. 이는그후 잘키운딸하나열아들안부럽다 는남아선호사상을배척하는캠페인으로전환되었다. 2) 정부는이러한인구억제정책을 1996 년부터포기하면서대신 엄마젖은건강한다음세대를위한약속 이라는모유먹이기캠페인으로전환시켰다. 3) 이러한정책의일환으로법적혼인상태에있으면서여성배우자의연령이 44 세이하이며도시근로자평균소득 80% 이하 (1 인가족 242 만원 ) 인불임부부가정에 1 회시험관아기시술비 150 만원지원, 최대 2 회 (300 만원까지 )( 단, 기초생활보장수급가정은 1 회에 255 만원, 최대 510 만원까지 ) 까지정부에서지원하고있다. 4) 이에관해서는송영민, 보조생식에있어서부의동의의법정성질, 가족법연구제 21 권 1 호, 이외에필자가입수한국내의자료는아래와같다. 고정명, 인공적임신의법리적고찰,

31 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 그러나본논문에서는인공수정에의해출산한자의부나모를누구로할것인가하는등의 친자관계결정의구체적인문제 나대리출산을허용할것인가하는등의 행위규제의구체적인문제 에관해서는논외로하고, 차후인공수정법의입법시에입법기술상이러한문제, 즉친자관계결정문제나행위규제문제를포함한내용의규정을한국의의료법전체의 체계 하에서어떻게입법화할것인가하는문제를검토하고자한다. 5) 결론적으로, 인공수정에관한독립된특별법을제정하는방식보다는 행위규제문제 에관한규정은 생명윤리및안전에관한법률 에편입시키고, 친자관계결정 에관한규정은민법의고유영역으로서의성질을인정하여민법중친족편에서규율하는것이입법기술상타당하다고본다. 2. 인공수정의현황 자연적성적교섭에의한것이아닌인위적방법에의한임신은다양한용어로사용하고있다. 그러므로우선용어를정리할필요가있다. 먼저 의료보조생식 이란용어는불임학분야, 가족법학분야등에서사용하지않는용어이므로기본용어인 인공수정 6) 또는 보조생식 7) 이라는용어를사용하자는견해, 체내수정 이란용어 경희대학교박사학위논문, 1988; 구연창, 대리모계약의법적접근, 경희법학제 23 집, 경희대학교법학연구소, 1988; 김민중, 생명공학의발달에따른민사법적과제, 민사법학제 22 호, 한국민사법학회, 2002; 김상용, 인공수정으로출생한자의법적지위 ( 서울가정법원 선고 2002 드단 53028), 법률신문 2003 년 2 월 3 일 ( 제 4143 호 ); 김천수, 인공수정자에관한법적고찰, 민사법학제 21 호, 2000; 맹광호, 대리모계약의유효성여부, 비교사법제 12 권 2 호, 2005; 양수산, 인공수정자와관련되는법률상의문제점, 가족법연구제 3 호, 1989; 이경희, 비배우자간인공수정의입법화를위한몇가지제언, 인권과정의 202 호, 대한변호사협회, 1993; 이승우, 인공수정자의친자관계에관한연구, 비교사법제 11 권 2 호, 2004; 이은정, 인공수정에대한입법론적고찰, 가족법연구제 19 권 2 호, 2005; 이준영, 인공임신에의해출산한자의친생자관계에관한입법론적고찰, 가족법연구제 11 호, 1997; 임정평, 친자관계의인부에관한특수문제 ( 인공수정과그법률문제를중심으로 ), 법학논총제 15 집, 단국대학교법과대학, 1989; 정연욱, 인공수정과그법률문제 - 인공수정자의친자법상의지위를중심으로 -, 법조제 35 권 5 호, 1986; 정조근, 완전양자에관한고찰, 가족법연구제 6 호, 1992; 한웅길, 인공생식의학의발전에따른사법상의제문제, Juris Forum 창간호, 충북대학교법학연구소, ) 그러므로이하에서는, 친자관계결정에관한문제는필자가위의논문 ( 송영민, 보조생식에있어서부의동의의법정성질, 가족법연구제 21 권 1 호, 2007.) 에서도이미밝혔고, 또한본학술대회의성격상權載文교수께서이부분에대하여 생식보조의료에의하여출생한자녀에대한한국의친자법제의현황 이라는제목으로발표해주시기로한관계로중복을피한다는의미에서본고에서는별도로논하지않는다. 그러므로본논문은입법기술상의료관련법전체의법 체계 상의문제로서평소필자가가지고있었던개인적인견해를밝힌것이다. 6) 신부인과학회및대한의사협의회의견 ; 보건복지위원회수석전문위원, 의료보조생식에관한법

32 圓光法學第 25 卷第 3 號 는의학적으로사용되지아니하며 인공수정 과 체외수정 은서로구별되는개념이므로이를구분해야한다는견해 8) 도있다. 그러나본논문에서는인위적인방법에의한임신의형태는법안의명칭을제외하고는통일하여기본용어인 인공수정 이라는명칭으로통일하여사용하고자한다. 한편인공수정의현황은의료법제19조상의의사의비밀유지의무에의해서나인공적방법에의해자를출산한부부의인공수정사실에대한공개의기피등의이유에의해정확한자료를확인하기는쉽지않다. 다만아래의두가지자료에의해비교적최근까지의현황을단편적으로파악할수있을뿐이다. 먼저, 생명윤리및안전에관한법률 ( 제정 법률제7150호 ; 2005년 1.1시행 ) 제정이후동법에의해배아생성의료기관등에서보건복지부 ( 현재의보건복지가족부 ) 에제출한자료를통해현황을확인할수있다. 동법에의해제출된최초의자료는 2005년 9) 이었다. 2005년보건복지부의보도자료 10) 에의하면, 1985년첫시험관아기가태어난이후, 2005년실시된체외수정시술이 21,154건이었다고한다. 배우자아닌사람의난자또는정자를이용하여이루어진체외수정시술이 420건, 자궁내정자주입술이 551건이라고한다. 또한전체체외수정시술 21,154건중 1,000건이상시술한 5개기관이전체의절반에가까운 46.8%(9,891 건 ) 를차지하였다고한다. 11) 다음으로생성된배아의수를통한간접추론방법이다. 생명윤리및안전에관한법률 제13조 ( 배아의생성등 ) 제1항은 누구든지임신외의목적으로배아를생성하여서는아니된다 고규정하고있으며, 동법제14조는 인공수태시술을위하 률안 ( 양승조의원대표발의 ) 검토보고서, , 38 면. 7) 보건복지부의견 ; 보건복지위원회수석전문위원, 위의검토보고서, 38 면. 8) 인공수정은외부에서채취한정액을처리하여얻은정자를여성의내부생식기내로넣어주는과정이며, 체외수정은과배란유도후난소로부터난자를채취하여정자와체외수정에서수정시킨후발생한수정란을자궁에이식하는과정을말한다. 보건복지위원회수석전문위원, 위의검토보고서, 38 면. 9) 2005 년이전에이루어진인공수정현황을직접적으로확인할수있는자료는없고, 다만한국의불임부부의수를통하여간접적으로인공수정이향후지속적으로증가할것이라는것을예측할수있을뿐이다. 보건사회연구원의 2003 년통계에의하면, 한국의불임부부는 2000 년기준으로약 140 만쌍, 기혼여성의불임율 13.5% 로불임율이계속증가할것으로전망하고있다. 이에의하면 2002 년에서 2004 년간불임진단세대수는 343,000 명이며, 이를연대별로보면 2002 년 96,000 명, 2003 년 117,000 명, 2004 년 130,000 명으로나타나고있다. 송영민, 전게논문, 188 면각주 3) 의국민건강보험공단자료, 불임증환자연도별추이참조 10) 이자료는 생명윤리및안전에관한법률 시행후당시배아생성의료기관 122 개, 배아연구기관 44 개, 체세포복제배아연구기관 6 개소에대하여 2005 년 1 월 1 일부터 12 월 31 일까지의기간을대상으로하였다. 11) 보건복지부보도자료 ( 배포일 2005 년 5 월 19 일 )

33 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 여정자또는난자를채취 보관하거나이를수정시켜배아를생성하고자하는의료기관은보건복지가족부장관으로부터배아생성의료기관으로지정받아야한다 고규정한다. 또한동법제16조 ( 배아의보존기간및폐기 ) 제1항에서는배아의보존기간을 5년을원칙으로하고이러한기간이경과한배아는동의권자의동의를얻어일정한목적으로연구에이용할수있도록하고있다. 더나아가동법제18조 ( 배아연구기관 ) 에서는이러한배아연구기관은일정한시설및인력을갖추어보건복지가족부장관에게등록하도록하고있다. 그리고제20조 ( 잔여배아의제공및관리 ) 제3항은 배아생성의료기관과배아연구기관은잔여배아의보관및제공등에관한사항을보건복지가족부령이정하는바에따라보건복지가족부장관에게보고하여야한다 고규정한다. 그러므로이들기관이보건복지가족부장관에게보고한내용을통하여배아의생성및이용 보관현황을파악할수도있을것이다. 보건복지가족부통계 ( 작성 ) 12) 에의하면, 2007년생성된배아의경우를보면 142개배아생성의료기관에서 1년동안 23,751건의난자채취시술이있었고, 미성숙난자를포함하여총 278,990개의난자를채취하였으며, 이중 188,372 개가배아로수정되었고, 93,939개를임신에이용하고, 이식에부적합하거나동의권자가폐기를원하여 61,535개는폐기하였으며, 2개는연구용으로제공하였고, 32,896개는동결하여보존하였다. 2006년 12월 31일기준당해연도생성된배아는 211,699개로, 이중임신에이용한배아는 107,223개이고, 폐기한배아는 69,144개이며, 35,332개는동결보존하고있다. 2007년생성된배아는 2006년과비교하여당해연도생성된배아의수는 11%, 임신에이용한배아의수는 12.3%, 보관량은각각감소하였다. 13) 한편 2006년이전에생성되어보관중인배아는 2007년 12월 31일기준으로 120,390개로파악되었으며, 이중 2007년에 8,907개가임신에이용되었고, 6,153 개가해동후이식에부적합하였거나보존기간이경과하여폐기되었다. 14) 12) 보건복지가족부홈페이지 참고. 13) 위의 참고. 14) 2006 년 12 월 31 일을기준으로하여 2005 년이전에생성되어보관중인배아는 94,173 개로, 이중임신에이용한배아는 6,608 개, 폐기한배아는 3,371 개, 연구에제공한배아는 6 개이며, 84,188 개는동결보존중이다. 위의 참고

34 2007 년도배아의생성및이용 보관현황 15) ( 단위 : 개 ) 圓光法學第 25 卷第 3 號 배아생성량 16) 임신이용량 17) 폐기량 18) 연구제공량 19) 보관량 20) 2007년에생성된배아 188,372 93,939 61, , 년이전에생성된배아 120,390 8,907 6, ,131 계 308, ,846 67, ,027 Ⅱ. 한국에서의인공수정관련법의입법동향 1. 인공수정관련법안및그내용 (1) 현행제도하에서의규제방법 현재존재하는인공수정등에관한규제장치로서는 생명윤리및안전에관한법률, 대한산부인과학회의 보조생식술윤리지침 그리고대한의사협회의 의사윤리지침 등이있다. 먼저 생명윤리및안전에관한법률 제13조제1항은누구든지임신외의목적으로배아를생산할수없도록하고, 다만잔여배아의경우연구목적으로예외적으로사용을허용하는한편 ( 동법제17조 ), 금전또는재산상의이익등을조건으로정자또는난자를제공또는이용하는행위등을금지 ( 동법제13조제3항 ) 하는규정을두고있을뿐이다. 다음으로대한산부인과학회의 보조생식술윤리지침 은 1보조생식술을엄격한생명윤리에입각하여시행하며, 精度管理에최선을다하여생명의존엄성과절 15) 위의 참고. 16) 난자채취후정자와수정한수정란의수 17) 생성된배아및동결보관중인배아중임신을목적으로여성의몸에이식한배아의수 18) 생성된배아및동결보관중인배아중배아의상태가임신에부적합하거나, 동의권자가폐기를원하거나, 보존기관이경과하여폐기한배아의수 19) 배아생성의료기관에서동의권자의동의하에배아연구기관에게연구용으로제공한배아의수 20) 2007 년 12 월 31 일현재배아생성의료기관에서동결보관중인배아의수

35 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 대가치를보호하고불임부부들에게가정의화목과삶의희망과행복을주며, 2난자, 정자, 수정란에관하여연구할경우에는신중성과정밀성을기하여국민의신뢰를얻고, 3보조생식술에대한관련분야의이해를높이고생식의학분야의자율적규제와필요한최소한의법률의입법을선도하고자하는목적하에제정되었다. 그러나이지침은 지침 으로서의한계를벗어나지못하여법적구속력을인정할수없다는문제가있다. 더나아가이지침은인공수정이라는 의료행위 자체를실시함에있어윤리상의지침을정한것에불과하고그러한의료행위에의해출생한자의친자관계를결정하는문제에대한부분은처음부터내용에서배제되어있다. 의사의의료행위그자체와그로인해출생한자의친자결정문제는전혀다른성질의문제이기때문이다. 마지막으로대한의사협회의 의사윤리지침 제14조 ( 인공수태시술등 ) 에서는성별을선택한인공수정의금지, 정자및난자의매매등금지, 인공수정에필요한정자나난자제공자의신원에대한비밀유지등을규율하는정도의규정만존재하며, 위반시의제재및친자관계의규율등에관한내용은존재하지않는다. 21) (2) 체외수정등에관한법률안 및 의료보조생식에관한법률안 의체계및기본적내용 2009년 5월현재, 국회에계류중인인공수정관련법률안은없다. 다만특별법의형태로 2006년에 2건의법률, 즉 체외수정등에관한법률안 22) 및 의료보조생식에관한법률안 23) 의형태로법안이상정된바있다. 24) 이하에서는이들법률안의개략적인내용을두가지성격, 즉친자관계결정에관한규정과인공수정자체의행위규제와관련된내용으로개략적으로분류하여검토하면아래와같다. 25) 이러한작업이필요한이유는, 위에서언급한형태의법률안이이후한국에서의인 21) 이는위의대한산부인과학회의 보조생식술윤리지침 에서친자관계규정을둘수없는이유와동일하게생각할수있다. 22) 박재완의원대표발의 ( 발의자 : 박재완, 김석준, 안상수, 김재원, 임태희, 이윤성, 이인기, 운건영, 이주호, 문희의원 ), 발의연월일 ) 양승조의원대표발의 ( 발의자 : 양승조, 박명광, 이종걸, 정성호, 박상돈, 김재홍, 안병엽, 김재윤, 변재일, 김종율의원 ), 발의연월일 ) 양법률안은모두임기만료로폐기되었다. 25) 규정의성격상친자관계설정문제와인공수정에대한행위규제문제는밀접불가분의관계를가지고있어획일적으로분류하는것이불가능하게보이는경우도있지만전반적인취지를감안해서정리한것이다

36 圓光法學第 25 卷第 3 號 공수정입법의기본틀로여겨지고있다고보이나, 필자는이러한방식에의한입법은문제가있다고생각하기때문이다. 먼저 의료보조생식에관한법률안 은전문 15개조로구성되어있으며, 이중제5조 ( 친족관계의형성절차 ), 제8조 ( 기증자와출생자간의관계 ), 제9조 ( 부 모의지위 ) 등은친자관계설정조항의성격을갖고있다. 반면에제6조 ( 설명의무 ), 제7조 ( 정자및난자의관리 ), 제10조 ( 허가및신고 ), 제11조 ( 대리모계약의효력 ), 제12조 ( 의료보조생식관리센터 ), 제13조 ( 행정처분 ), 제14조 ( 벌칙 ), 제15조 ( 양벌규정 ) 등은행위규제의성격을갖는조항이다. 다음으로 체외수정등에관한법률안 은전문 37개조로구성되어있으며, 이중제21조 ( 제공자와수혜자간의체외수정또는인공수정으로출생한자의법률상지위 ), 제22조 ( 대리출산으로출생한자의법률상지위 ) 등은친자관계설정조항의성격을갖고있다. 반면에제3조 ( 체외수정관리본부 ), 제4조 ( 체외수정을위한생식세포제공자의동의 ), 제5조 ( 생식세포제공자에대한건강진단등 ), 제6조 ( 생식세포의적격성검사 ), 제7조 ( 생식세포제공빈도의제한 ), 제8조 ( 체외수정을위한생식세포수혜자의요건 ), 제9조 ( 수혜자등의동의 ), 제10조 ( 친족간체외수정의금지 ), 제11 조 ( 특정유전형질획득을목적으로한체외수정의금지 ), 제12조 ( 특정제공자의생식세포에의한체외수정빈도의제한 ), 제13조 ( 대리출산의허가 ), 제14조 ( 영리목적대리출산등의금지 ), 제15조 ( 대리모 ), 제16조 ( 대리출산의뢰인 ), 제17조 ( 대리출산빈도의제한 ), 제18조 ( 기록의작성및보고등 ), 제19조 ( 기록의보존 ), 제20조 ( 기록의열람등 ), 제23조 ( 체외수정에관련한의료비용과난자제공자에대한보상금및교통비지원 ), 제24조 ( 보고와조사등 ), 제25조 ( 시정명령 ), 제26조 ( 지정취소등 ), 제27 조 ( 폐업등의신고통보및자료이관 ), 제28조 ( 유사명칭의사용금지 ), 제29조 ( 권한의위임 ), 제30조 ( 청문 ), 제31조 ( 비밀엄수의의무 ), 제32조 ( 벌칙 ), 제33조 ( 벌칙 ), 제 34조 ( 벌칙 ), 제35조 ( 양벌규정 ), 제36조 ( 과태료 ), 제37조 ( 과태료의부과징수절차 ) 등은행위규제의성격을갖는조항이다. 아래의표는위의내용을바탕으로양법률안의전체적인 체계 를각규정의성질과내용에따라분류한것이다

37 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 [ 양법률안의기본적내용및구조 ] 26) 구분의료보조생식에관한법률안체외수정등에관한법률안 관리기구의료보조생식관리센터체외수정관리본부대리모대리모계약을무효로규정하여간대리출산제한적으로허용관계접적으로불허 생식세포의채취 배우자의동의요구하지아니함난자 5회이상채취금지난자및정자제공자보상 배우자의동의요구함대통령령이정하는횟수이상생식세포채취금지난자제공자만보상 미혼자에대한시술금지 불임부부 行爲規制 보조생식시술 보조생식시술시배우자의동의는배우자와서면으로합의하여가정법원판사앞에서확인 보조생식시술시배우자의동의는배우자의서면동의서를의료기관에제출 8촌이내의친족의생식세포이용금지 6촌이내혈족, 4촌이내인척의생식세포이용금지 특정인의생식세포로인한출생자수는 2인이내로제한 특정인의생식세포채취횟수를대통령령으로제한 親子關係設定 생식세포기증자의정보보호대리출산체외수정인공수정 태어난子에게중대하고명백한이익이있는경우에법원에제출대리출산에관한가족법상의지위설정규정없음친생부인의소에대한제소금지규정없음기증자는태어난자에대하여인지불허태아난자는기증자에대하여인지청구의소불허친생부인의소불허 태어난子가만20세이후에요구하거나법원의명령이있는경우열람을허용의뢰부부의혼인중출생자로간주친생부인의소의제소금지좌동좌동좌동 친생자관계부존재확인의소불허 좌동 26) 표의내용은보건복지위원회수석전문위원, 의료보조생식에관한법률안 ( 양승조의원대표발의 ) 검토보고서, , 7 면의내용을참고하여다시정리한것이다

38 圓光法學第 25 卷第 3 號 2. 양법률안에대한검토 이상에서살펴본바와같이, 양법률안의기본적인목적은체외수정, 대리출산등의형태가이루어지고있고, 이를규율할수있는포괄적규제를두기위함이다. 그리고양법률안은공통적으로생명윤리문제에관한행위규제문제와인공수정에의해출생한자의친자관계의결정에관한문제를하나의법률안에서포함하고있다. 생명공학기술의발달은기존의자연적인성적결합관계에의해자를출산하는방법외에의학기술의인위적인조작에의해子를출산할수있도록하였으며이들인위적인子의출산방법의공통점은제3자즉의사나연구자의도움이필요하다는사실이다. 그러므로이들의행위를규제함으로서예컨대배우자간의인공수정, 비배우자간의인공수정, 과배란유도, 시험관아기프로그램, 나팔관아기프로그램, 배아의냉동보존, 난자제공, 대리모, 난자미세조작술, 착상전배아진단, 동일유전자를가진배아의생산, 생명복제등의문제를제한하거나완화할수있다. 위의표에의하면, 인공수정에관한행위규제문제는대리모문제, 생식세포의채취에관한문제, 보조생식시술관련문제, 생식세포기증자의정보보호등을생각할수있다. 이들문제는국가의생명윤리정책과관련된문제로서그사회의종교, 법률, 도덕, 철학, 윤리등과의관계에서국가가이들의통제권을갖고이를제어할수있는문제들이다. 더나아가이를위반한기관등에관해서는행정상의제재나형벌에처할수도있다. 한편인공수정에의해출산한자의친자관계결정문제는위의표에의하면대리모에의해출산한자의지위, 인공수정혹은체외수정에의해출산한자의지위에관한문제이다. 물론이들문제도그사회의생명윤리정책과도관련되지만, 궁극적으로는이미출산한자를어떻게보호할것이냐에문제의핵심이있다. 예컨대대리모의문제를본다면, 국가에서대리모계약을허용할것인가더나아가대리모시술을법적으로보장해줄것인가하는문제와대리모에의해출산한자의지위를어떻게결정할것인가하는문제는태어난子의복지라는측면에서보면별개의문제로생각해야하는것이다. 이는이미생명윤리법상의행위규제그이전의문제인것이다. 이렇게본다면행위규제의문제와친자관계의결정문제는그성격상각각독립된의미를갖는다고보아야할것이다. 그러나또한편으로양자는전혀상관관계가없는것은아니다. 가치중립적인

39 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 관점에서정해진친자결정의문제도그당시의의학기술을용인할가능성은있다. 예컨대친자관계결정의규율은그존재자체가갖는상징적효과로인하여행위규제에영향을미친다. 더나아가친자관계결정규율의존재만이아니라그것의내용도행위규제와밀접한관련을갖는다. 그러므로인공수정자의친자관계결정문제가명확성안정성을갖추지못한경우에는자의복지를위하여당해인공수정시술자체를금지할수도있다. 혹은모자관계에대하여子를출산한者를母로하는규율을창설하여, 대리모를의뢰한여성에게원시적으로신분귀속을부정해버린다면그러한대리모시술을이용하는실효성이없어지게된다. 이러한상황에서는금지규칙을친자관계결정법이보완하는역할을하게되는것이다. 이러한사실은친자관계결정규율의구체적인내용자체가행위규제와동등한결과를초래하게되는것이다. 다만행위규제문제와친자관계결정문제는위와같은밀접성으로인해입법기술상당연히하나의법률에서규정되어야한다고평가할수는없다. 후술 (Ⅲ, Ⅳ) 하겠지만, 현행한국의인공수정관련법 체계, 특히 생명윤리및안전에관한법률 과민법과의관계에서본다면입법기술상양자를분리하여편제하는것이전체적인법질서에더욱부합하다. Ⅲ. 한국에서의인공수정법의올바른입법방식 1. 올바른입법을위한선결과제 이하에서는한국에서의올바른인공수정법의입법을위한준비작업으로서, 인체파생물질에관한전반적인법체계및개략적인내용을살펴본후문제점을검토하고자한다. 이러한검토작업은이후의인공수정법의입법과정에서도해결해야할선결과제의한유형이되기때문이다. (1) 인체파생물질의다양성및규제법률 인체파생물질이란사체, 태아, 배아, 장기, 정자, 난자, 체세포, 머리카락, 혈액, 오줌등과같이인체로부터산출되는모든물질을말한다. 생명과학기술의발달과함께이전에서미처생각하지못한다양한형태의인체

40 圓光法學第 25 卷第 3 號 파생물질이의학용이나연구용으로사용되고있다. 이러한행위에대한행위규제법의대표적인형태가 생명윤리및안전에관한법률 이다. 동법의목적은 생명과학기술 에서의생명윤리및안전을확보하여인간의존엄과가치를침해하는것을방지하고자하는것이다. 동법제2조 ( 정의 ) 제1호에서의 생명과학기술 의정의에서 인간의배아세포유전자등을대상으로생명현상을규명활용하는과학과기술을말한다고한다. 그러므로이법의대상은인간의배아 세포 유전자를대상으로한것이다. 장기등이식에관한법률 ( 제정 법률제7097호 ; 시행 ) 은장기등의이식에관한일반적인사항을규정한것으로, 동법제3조제1호에서 장기등 이란사람의내장그밖에손상되거나정지된기능회복을위하여이식이필요한조직으로서신장간장췌장심장폐, 골수각막, 그리고대통령령이정하는것으로서췌도소장 ( 동법시행령제1조의 2) 이있다. 인체조직및안전에관한법률 ( 제정 법률제7097; 시행 ) 은제1조는법목적으로인체조직의기증관리및이식등에관한사항을정하여인체조직의적정한수급과안전성을도모하고자함에있다. 동법제3조제1호에서 인체조직 이라함은 장기등이식에관한법률 제3조제1호의규정에의한장기등에속하지아니하는것으로뼈연골근막피부양막인대및건, 심장판막혈관을말한다. 그러므로동법은위의 장기등이식에관한법률 상의규율대상을제외한인체파생물질을그대상으로하고있다. 27) (2) 인체파생물질법상호간및법내적문제점 2000년을전후로제정된위의각각의법률은비교적단시간에제정된법률이며, 의료관련법전체의 법체계 상몇가지문제점을내포하고있다. 생명윤리및안전에관한법률 은제정당시세계적으로이슈화된인간복제문제가그배경에있었다. 28) 동법의 체계 상의문제점은대표적으로제1조의법 27) 한편혈액의적정한관리를목적으로한 혈액관리법, 사인의조사와병리학적 해부학적연구의적정을기하기위한 시체해부및보존에관한법률 도있다. 28) 본법제정당시의제안경위를보면, 제 244 회국회 ( 임시회 ) 제 1 차보건복지위원회 ( ) 에서소위원회의심사결과를토대로심사한결과, 4 건의법률안및 2 건의청원을통합하여 생명윤리및안전에관한법률안 을대안으로제안하기로하고, 김홍신의원이대표발의한 생명윤리및안전에관한법률안, 이원형의원이대표발의한 인간복제금지및줄기세포연구등에관한법률안, 김덕규의원이대표발의한 생명윤리기본법안, 정부가제출한 생명윤리및안전에관한법률안, 김홍신의원이소개한 생명윤리및안전에관한법률제정에

41 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 목적에서나타난다. 위의살펴보았듯이동법제1조 ( 목적 ) 는 이법은생명과학기술에있어서의, 생명과학기술이인간의질병예방및치료등을위하여개발이용될수있는여건을조성함으로써 목적으로한다 고되어있다. 그러나동법제2조 ( 정의 ) 에서는 1호에서 생명과학기술 이라함은인간의배아세포유전자등을대상으로생명현상을규명활용하는과학과기술을말한다고규정하여동법의규제대상을인간의배아세포유전자로한정하고있다. 이와관련하여본법제3조는본법의적용범위로서 생명과학기술에있어서의생명윤리및안전에관하여는다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는이법에의한다 고규정하여행위규제기본법으로서의위치를분명히하고있다. 그러나한편으로는생명과학기술에관한행위규제의문제는동법상의인간의배아세포유전자외에다른다양한인체파생물질이있을수있다는점을본법에서는간과하고있음으로인해, 동법제1조의목적이반감되는문제점을안고있다. 한편 장기등이식에관한법률 은법제정당시장기의불법매매및원정장기이식, 골수이식의필요성등이사회적으로문제되고있었다. 29) 동법은제1조목적에서 이법은 장기등의적출및이식의적정을도모하고, 국민보건의향상에이바지함을목적으로한다 고규정하여장기등의적출및이식의적정에관한사항을내용으로하고있다. 그러한한편으로는동법은이식후남은장기나이식이불가능하게된장기등에대한 연구 에대해서는전혀규정이없고, 이러한장기에대한 연구 이용에대해서는위에서살펴본바와같이 생명윤리및안전에관한법률 의적용대상의한계로인하여동법에서도규율할수없다는문제가있다. 또한 장기등이식에관한법률 의내재적문제점으로동법은고형장기 30) 를원칙적인대상으로하고있고, 골수와같은형태는본법의대상장기로서는적합하지않다. 그러나법제정결과고형장기와는성질이다른골수를같은법에포함시킴으로서골수이식에관한행위규제에관해서는다양한예외 31) 를인정하여동법의전체 관한청원 과정세균의원이소개한 인간배아보호법제정에관한청원 이상총 4 건의법률안과 2 건의청원이있었지만본회의에부의하지아니하기로하였다고한다. 또한 com ( 입력 ) 황우석교수 " 복제연구사회적감시필요 " 기사등참조. 29) 본법제정당시의제안이유를보면의학의발달로점점증가하고있는장기등의이식을공정하고효율적으로관리하고, 불법적으로이루어지는장기등의매매행위를근절할수있는제도적장치를마련함으로써인도적인차원에서합법적인장기등의이식을보호함과아울러국민보건향상에이바지하려는것에있다고한다. 또한 입력 ) 장기사기단적발 /" 매매알선 " 1 억사취 등의기사참조. 30) 동법제 3 조 1 항의신장, 간장, 췌장, 심장, 폐, 그리고동법시행령의췌도, 소장등을말한다. 31) 예컨대동법제 10 조 1 항 2 호단서및 4 항, 제 18 조 1 항, 제 22 조 3 항등,

42 圓光法學第 25 卷第 3 號 적인체계를손상시키고있다. 또한각막은 장기등이식에관한법률 에의한장기로분류되어있지만, 장기등이식에관한법률 은뇌사자의장기기증과이식을중심으로규정되어있어다른장기와달리사후기증도가능한각막의경우에는적절하지않다는견해가있어 32) 최근 각막기증및이식에관한법률 의제정작업이이루어지고있다. 또한 인체조직안전및관리등에관한법률 은법제정당시사람의뼈, 피부, 인대등인체조직을이용한이식재의수요는매년증가하고있으나 장기등이식에관한법률 에규정된 장기등 과는달리법률적근거를갖지못하고있다는문제점과외국에서수입한조직을통해이식을받은환자가 전염성질환에감염된조직 을이식받음으로서사회문제가된사건의영향이컸던것같다. 33) 동법제1조의목적은 인체조직의기증 관리및이식등에필요한사항을정함으로써 라고하여전체적인내용은 기증 관리및이식 이라는측면이며이는 장기등이식에관한법률 의기본목적과동일하고다만법적용대상이다르다는차이만이있는것이다. 그렇다면처음부터 장기 와 인체조직 34) 의이식을통합관리하는법률의제정이타당하지않았을까하는의문이생긴다. 또한각막은 장기등이식에관한법률 에서와동일한문제가여기서도나타난다. 즉 인체조직안전및관리등에관한법률 에서다루는 인체조직 과는성질이달라각막의기증 관리및이식에필요한사항을규율하는법률을새로제정하는것이필요하다는지적이있다. 35) 이상에서살펴본바와같이, 위의각각의법률의개략적인내용을살펴보면법 32) 메디컬투데이 발행, 버려지는각막, ' 각막법 ' 제정국회추진 참조. 33) 보건복지위원회수석전문위원, 인체조직안전및관리등에관한법률안 의검토보고서 ( ) 에의하면, 본법의제안이유에대하여이식재의매매행위금지, 이식재의적격여부검사등다른사람의인체조직을기증 채취 저장 처리 보관 분배 이식하는데필요한사항을정함으로써인체조직이식재의수급및안전성을도모하고국민보건향상에이바지하려는것에있다고한다. 또한 입력 ) 인체조직거래함부로못한다 등의기사참조. 34) 인체조직안전및관리등에관한법률 제 3 조 ( 정의 ) 1 호의 인체조직 이라함은 장기등이식에관한법률 제 3 조제 1 호의규정에의한장기등에속하지아니하는다음각목의 1 에해당하는것 ( 이하 조직 이라한다 ) 을말한다고규정하고있다. 35) 각막은심장, 신장, 간등다른장기와달리사후 6 시간이내채취할수있고안전성만확보되면누구에게나이식이가능해사후기증도가능하다. 뼈, 연골, 피부와같은 인체조직 도사후기증이가능해동법에서다루고있지만, 각막은적출시간에따라품질이좌우되며장기보존도불가능하여다른인체조직과도관리방식이다르기때문이다. 위의메디컬투데이 발행참조

43 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 률상호간의통합의가능성과법적공백상태의존재, 법목적의반감등의문제점을확인할수있다. 또한최근의이른바 제대혈관리법 의제정측면에서도골수이식, 제대혈이식, 말초혈이식의형태는기본적으로조혈모세포이식의성격을갖고있고, 그러므로현행법체계에의하면골수이식은 장기등이식에관한법률 에서규정하고있지만장기이식법상의 장기 와는성격을달리하고있고, 더나아가 골수 를장기이식법상의대상장기로함으로써 장기등이식에관한법률 의전체적인체계에문제가있다. 그러므로 장기등이식에관한법률 상의대상장기로되어있는 골수 를별도로분리하여골수, 제대혈, 말초혈의이식을통합하는이른바 조혈모세포이식에관한법률 의제정이타당하다. 36) 최근의의료관련법상나타나는위와같은문제점은입법과정상다른법률과의관계를충분히파악하여상호관련성및미비점을충분히검토하는작업의중요성을생각하게한다. 37) 2. 생식세포에관한규율 (1) 생명윤리및안전에관한법률 상의내용 생명윤리및안전에관한법률 에서는인간생식세포의이용에관한행위규제법으로서의성질을가지고있다. 즉동법제3장 ( 배아의생성연구 ) 제1절 ( 인간복제등의금지 ) 및제2절 ( 인공수정배아 ) 제13조 ( 배아의생성등 ) 제1항은임신외의목적으로배아를생성할수없으며, 제2항은임신을목적으로배아를생성함에있어, 특정한성을선택할목적으로정자와난자를선별하여수정시키는행위 ( 동조제 1항 ) 를하거나, 사망한자의정자또는난자로수정시키는행위 ( 동조제2호 ), 미성년자의정자또는난자로수정시키는행위 ( 다만, 혼인한미성년자가그자녀를얻기위한경우는제외 ) ( 동조제3호 ) 등을하여서는아니되며, 제3항은금전또는재산 36) 더나아가최근에입법계류되었지만임기만료로폐기된제대혈이식법률안 ( 장향숙의원대표발의, 발의연월일 ( ) 의모습도이러한성격의하나로보인다. 더자세한내용은송영민, 조혈모세포이식에관한법률상의문제점, 동아법학제 34 호, 동아대학교법학연구소, 참고. 37) 이는최근국회의의원입법이폭발적인증가세를보이고, 국회의원이법안발의실적에연연해제대로된검토없이발의건수만늘리려는경향이있어부실입법의우려가있다는지적과도전혀무관하지않다. 법률신문 2009 년 4 월 27 일 9 면, 의원발의법안 부실 가결률고작 4% 수준 참조

44 圓光法學第 25 卷第 3 號 상의이익또는그밖에반대급부를조건으로정자또는난자를제공또는이용하거나이를유인또는알선해서는안되도록규정하고있다. 이를위반한경우에보건복지가족부장관은배아생성의료기관 배아연구기관 유전자검사기관 유전자은행 유전자치료기관에대하여그지정 등록또는허가를취소하거나 1년이내의기간을정하여그업무의전부도는일부의정지를명할수있다 ( 동법제41조 ). 또한동법제11조제1항의규정을위반하여체세포복제배아를자궁에착상시키거나착상된상태를유지또는출산한자는 10년이하의징역에처하고 ( 동법제49조제1항 ), 미수범의경우도처벌하도록하고있다 ( 동법제49조제2항 ). 더나아가동법제13조제1항및제2항각호의 1에해당하는행위를한자는 3년이하의징역에처하도록하고있다 ( 동법제51조 ). 그리고제13조제3항의규정을위반한자는 2년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하도록하고있다 ( 동법제52조 ). 이상에서살펴본바와같이, 현행 생명윤리및안전에관한법률 은인공수정배아의이용에관한일정한규제장치를두고있다. 이러한상황에도불구하고, 위의양법안처럼별도의특별법을제정한다는것은입법기술상바람직하지않다. (2) 생식세포의규율에관한올바른입법방식 이상에서살펴본바와같이, 현행의첨단의료및생명윤리와관련된법률의제정과정을살펴보면전체적인법체계를충분히고찰하지않은상태로이루어졌고, 입법기술상통합적이며체계적이라고하기에는무리가있다. 이는의료현장에서법적용의어려움으로나타날수있다. 인체파생물질을대상으로생기는다양한법적인문제를해결하기위해서는개개의사건에대한문제해결위주의입법정책도가능하지만, 근본적으로는인체파생물질의전반적인분류작업과함께발생가능한법률문제의형태를유형화하는작업도필요할것이다. 입법이나법개정의중요한목적은이미발생한법률분쟁을해결하기위한사후처리적기능과장차발생할수있는법률문제를예방하는사전예방적기능도함께가지고있다. 의생명과학의발달로다양하고미처예기치못한법률문제가발생할것이지만, 입법자는입법과정상최선을다하여예측가능한법률문제를검토하여야하며, 또한다른의생명관련법과의유기적상관관계를충분히검토하여이를입법에반영하여야한다

45 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 이러한입장에서본다면현재이루어지고있는 보조생식의료에관한법률안 및 체외수정등에관한법률안 은행위규제법인 생명윤리및안전에관한법률 의내용과충돌되거나반복되는것이있어입법기술상바람직하지못하다. 그러므로위의양법안상의행위규제와관련된부분은 생명윤리및안전에관한법률 의개정작업을통하여해결하고, 인공수정에의해출산한자의법적지위에관한친자관계설정문제는내용의성격상민법상의친자관계법의개정을통해해결하는것이타당하다. Ⅳ. 결론 의료과학기술의발전으로인해인간은자연적인성적교섭관계가아닌인위적인의료시술에의해子를출산할수있게되었다. 이와더불어인간은이전에는생각하지못한몇가지중대한결정을내려야할상황에직면하게되었다. 인공수정에대한부분도그러한한예이다. 인공수정에서발생할수있는문제는두가지로요약할수있다. 한가지는특정한인공수정시술그자체를허용할것인가하는문제와다른한가지는특정한인공수정시술에의해子가출산한경우에그자의친자관계를어떻게결정할것인가하는문제이다. 이러한두가지의문제는상호밀접한관계를가지고있고, 서로보완하는역할을한다. 인공수정관련법의제정에즈음하여입법작업의효율성의측면에서보면위의두가지문제를하나의특별법으로규율하는것이간단명료하다고할것이다. 그러나현행한국의의료관련법 체계 에의한다면, 생식세포의규율에대해서는이미 생명윤리및안전에관한법률 이존재하며, 동법제3장 ( 배아등의생성연구 ) 제2절 ( 인공수정배아 ) 에서인공수정에관한기본적인행위를규제하는규정을두고있다. 이러한상황에서입법기술상인공수정법은어떠한방식이타당할것인가하는문제가생긴다. 이점에관해서본고에서는현행법의체계에의하면, 입법상의불편함은있다고하더라도인공수정에관한위의두가지문제중행위규제에관한문제는 생명윤리및안전에관한법률 의개정작업에의해해결하는것이타당하다는견해를제시하였다

46 圓光法學第 25 卷第 3 號 물론 생명윤리및안전에관한법률 은인간복제등의금지, 잔여배아의연구에대한엄격한심사, 유전자검사의제한, 유전정보에의한차별금지, 유전자치료의제한적허용등전반적인내용이연구윤리와관련된내용이며, 이는자의출산을목적으로하는보조생식의료와는통제기관이나심사의엄격성그리고위반행위에대한制裁등의측면에서차이가있다. 그러나이러한문제는 생명윤리및안전에관한법률 상의기관생명윤리심의위원회 ( 동법제9조및제10조 ) 산하에인공수정에관하여생길수있는행위규제문제, 즉생식세포의채취, 보조생식시술절차, 친족간의생식세포이용의범위, 생식세포제공횟수의제한, 생식세포기증자의정보보호등의문제를규율하는이른바보조생식관리및심의기구를두어해결할수있다. 더나아가위의행위위반에대한감독이나벌칙에관해서는동법상 ( 동법제7장및제9장 ) 에별도의규정을두면된다. 한편, 인공수정에의해출산한자의지위 ( 친자관계의결정 ) 에관해서는민법상의친자관계에관한내용으로서민법제4장 ( 부모와자 ) 의개정을통하여별도의규정을두면된다

47 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 참고문헌 권재문, 생식보조의료에의하여출생한자녀에대한한국의친자법제의현황, 第 14 回日韓家族法學會福岡大會발표자료집, 고정명, 인공적임신의법리적고찰, 경희대학교박사학위논문, 1988 구연창, 대리모계약의법적접근, 경희법학제23집, 경희대학교법학연구소, 1988 김민중, 생명공학의발달에따른민사법적과제, 민사법학제22호, 한국민사법학회, 2002 김상용, 인공수정으로출생한자의법적지위 ( 서울가정법원 선고 2002 드단53028), 법률신문 2003년 2월 3일 ( 제4143호 ) 김천수, 인공수정자에관한법적고찰, 민사법학제21호, 2000 맹광호, 대리모계약의유효성여부, 비교사법제12권 2호, 2005 보건복지위원회수석전문위원, 의료보조생식에관한법률안 ( 양승조의원대표발의 ) 검토보고서, 보건복지위원회수석전문위원, 인체조직안전및관리등에관한법률안의검토보고서 ( ) 송영민, 보조생식에있어서부의동의의법정성질, 가족법연구제21권 1호, 송영민, 조혈모세포이식에관한법률상의문제점, 동아법학제34호, 동아대학교법학연구소, 양수산, 인공수정자와관련되는법률상의문제점, 가족법연구제3호, 1989 이경희, 비배우자간인공수정의입법화를위한몇가지제언, 인권과정의 202호, 대한변호사협회, 1993 이승우, 인공수정자의친자관계에관한연구, 비교사법제11권 2호, 2004 이은정, 인공수정에대한입법론적고찰, 가족법연구제19권 2호, 2005 이준영, 인공임신에의해출산한자의친생자관계에관한입법론적고찰, 가족법연구제11호, 1997 임정평, 친자관계의인부에관한특수문제 ( 인공수정과그법률문제를중심으로 ), 법학논총제15집, 단국대학교법과대학, 1989 정연욱, 인공수정과그법률문제-인공수정자의친자법상의지위를중심으로-, 법조제35권 5호,

48 圓光法學第 25 卷第 3 號 정조근, 완전양자에관한고찰, 가족법연구제6호, 1992 제대혈이식법률안 ( 장향숙의원대표발의, 발의연월일 ( ) 보건복지가족부홈페이지 ) 입력 ) 황우석교수 " 복제연구사회적감시필요 " 기사 입력 ) 장기사기단적발 /" 매매알선 " 1억사취 기사 입력 ) 인체조직거래함부로못한다 기사법률신문 2009년 4월 27일 9면, 의원발의법안 부실 가결률고작 4% 수준 주제어 인공수정, 親子關係, 생명윤리및안전등에관한법률, 장기등이식에관한법률, 행위규제, 민법

49 한국에서의인공수정관련법의입법동향과법체계상의올바른입법방식 / 송영민 <ABSTRACT> Legislative Tendency of Laws Related to Artificial Insemination and Right Legislative Direction of Legal Systems in Korea Song, Young-Min Looking into legislative process of the present high-tech medical services and laws related to Bioethics, it has been made under not adequate inquiry over whole legal systems, therefore, it is not good enough to be considered as a synthetic and systematic law. For this reason, there are a lot of cases like that a similar legal provision has been expressed repeatedly or overlapped according to its law, so I suppose it has a lot of difficulties with applying laws. It is generally considered that the major purpose of legislation or revision includes the function of settlement which is to solve the legal disputes occurring already, and the function of prevention to predict legal problems being able to occur in the future. Owing to development of biotechnology, unpredictable legal problems would happen, however, I suppose, even though it is the only one case of legislation, legislative works being able to prepare for various medical problems occurring in the medical field would be necessary. From this point of view, the laws, 'Act related to Subsidiary Generative Medical Services' and 'Act related to External Inseminations', are being effected, collide or overlap with their regulatory laws, Bioethics and Safety Act, thus the part related to the regulations out of the contents of the above two laws should be settled through the revision of Bioethics and Safety Act, and, simultaneously, I suppose the problem that the paternity relationship establishment about legal status of the person who was born by a artificial insemination should be arranged through the revision of Paternity Relationship Act of Civil Law

50 圓光法學第 25 卷第 3 號 considering its nature. Key words Artificial Insemination, Paternity Relationship, Regulation, Civil Law, Bioethics and Safety Act, Internal Organs, etc. Transplant Act

51 조세감면정책을통한장기기증의확대방안에관한연구 / 정상기 논문제출일 : 논문심사일 : 논문수정일 : 조세감면정책을통한장기기증의확대방안에관한연구 * Tax Credit As a Method for Obtaining Organs for Transplantation 정상기 ** Chung, Sang-Ki 목차 Ⅰ. 머리말 Ⅲ. 조세감면을통한장기기증의확대 Ⅱ. 장기공급확대를위한새로운논의 Ⅳ. 마치며 Ⅰ. 머리말 우리나라의경우, 신장간장췌장심장폐, 골수각막등을의미하는 장기등 의기증과이식에관한사항은 장기등이식에관한법률 이, 뼈연골근막피부양막인대, 건, 심장판막혈관등을의미하는 인체조직 은 인체조직안전및관리등에관한법률 이각각규율하고있다. 1) 양자는비록그규율대상을달리하고있 * 이논문은 2009 년도한남대학교학술연구조성비지원에의하여연구되었음. ** 한남대학교법과대학교수, 법학박사

52 圓光法學第 25 卷第 3 號 으나, 법의목적과기본이념, 매매행위의금지, 개인적의사결정권의존중등기본원칙에있어서는별다른차이가없는바, 각각은 ⅰ) 인도적정신에따른장기등의적출및이식, ⅱ) 장기등기증자의자발적의사의존중, ⅲ) 장기등을이식받을기회의공평성및 ⅳ) 윤리적으로타당하고의학적으로인정된방법에의한장기등의적출및이식을기본이념으로천명하고있으며 ( 각각의법제2조 ), 영리를목적으로하는장기등의적출및이식은금지하고있다 ( 장기등이식에관한법률제6조, 인체조직안전및관리등에관한법률제5조 ). 현재이식용장기의공급은이타적희생정신에기초한 臟器의寄贈 을통해서이루어지고있을뿐, 윤리적문제를이유로, 장기거래행위는미국이건우리나라에서건엄격히금지되어있다. 2) 그결과우리의경우, 2009년 6월현재, 국립장기이식관리센터 (KONOS: Korean Network for Organ Sharing) 에등록된이식대기자는 17,433명 ( 고형장기 : 11,600, 골수 / 각막 : 5,833) 에이르고있으나. KONOS를통한장기이식수술은 2008년의경우불과 2,781건 ( 살아있는자 : 1,641, 뇌사자 : 1,140) 에불과하였다. 3) 이에따라장기이식을기다리다사망해버린사람이 2006년 840 명, 2007년 989명으로매년증가하고있는실정이다. 4) 심각한장기공급부족에직면해있는것이다. 5) 이처럼이타적기증방식에의존할수밖에는없는현실이기에우리의경우장기공급확대방안으로장기기증에관한대국민홍보, 교육프로그램의강화, 장기기증등록절차의간소화, 장기분배정책의합리화등의방안이제시되었으나이들은결코문제의근본적해결책이되지못하고있다. 외국에서는보다적극적인방안으로미국이의무적권유 (Required Request) 나조별장기교환 (Paired Organ Exchange) 제도를도입하였고, 유럽의여러나라들이추정적동의 (Presumed Consent) 로기증의사를확보하고있으나, 이들국가에서조차여전히장기기근현상이해소되고있지아니하다. 국내외를막론한이러한현실은지금과같은이타적기증방식만으로는한계가 1) 장기등이식에관한법률제 3 조, 인체조직안전및관리등에관한법률제 3 조. 2) 미국의장기이식법 (NOTA: National Organ Transplant Act of 1984, Pub. L. No , 98 Stat. 2339, codified in scattered sections of 42 USC), 42 USC 274e ; 우리나라의장기등이식에관한법률제 6 조. 3) 국립장기이식관리센터 (KONOS) 홈페이지 : < 조회 ). 4) 조선일보, 줄어든장기기증자 애타는대기자 ( , 51 판 ), A12 면. 5) 정상기, 이식용장기의수급불균형해소를위한법제도적과제, 과학기술법연구 ( 한남대학교과학기술법연구원, 제 14 집제 2 호, ), 528 쪽

53 조세감면정책을통한장기기증의확대방안에관한연구 / 정상기 있다는점을반증하는것이며, 우리사회가필요로하는만큼의충분한장기공급을위하여결국에는장기의기증을경제적대가로유인할수밖에없다는생각을지울수없게한다. 이에일각에서는장기자유시장 (Organ Free Market), 장기선물시장 (Organ Future Market), 사망보험금 (Death Benefit) 방식과같이장기의제공자에게경제적대가를직접지급하거나, 이들보다는우회적이기는하지만 은밀한거래 의가능성을배제할수없는인터넷기증요청 (Internet Organ Solicitation) 이나장기기증상호보험 (Organ Mutual Insurance) 등의방안이대안으로제시되고있다. 그러나장기의공급확대를위하여우리가채택할수있는방안은기증자의자율적의사결정권이보장되고, 장기분배체계의정의를훼손하지아니할것이요구되는바, 이들이이와같은요건을충족할가능성은그다지커보이지아니한다. 이에반하여장기기증자에대한조세감면정책은장기의제공을경제적대가로유인하면서도, 제공여부에대한개인의자율적의사결정권을침해하지아니하며, 공인된장기분배체계내에서정의로운분배가유지되고, 장기제공에대한경제적대가를국가가직접관리함으로써 은밀한거래 를차단할수있어야한다는점등을고려할때우리사회가요구하는윤리적요건을비교적충족하는현실적대안이될수있다고본다. 이에본연구는먼저장기의공급확대방안으로써미국과유럽등에서입법화또는새롭게제시되고있는방안들을소개하고 (Ⅱ. 장기공급확대를위한새로운논의 ), 이가운데특히장기제공자에게조세감면의혜택을부여하는방안의구체적인실시형태와그의윤리적허용가능성을검토하여 (Ⅲ. 조세감면정책을통한장기의확보 ), 만성적장기공급부족현상을완화할수있는입법적개선방안을제시하고자한다 (Ⅳ. 마치며 ). Ⅱ. 장기공급확대를위한새로운논의 1. 새로운논의의필요성 - 법제도적결함 심각한장기기근현상은 1984년에장기이식법 (NOTA: National Organ Transplant Act) 을 6) 제정한미국의경우도유사한바, 우리의 KONOS에해당하는 OPTN(Organ Procurement and Transplantation Network) 에 7) 따르면, 2009년