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1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 봄호 ) 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 * 1) 이승준 ** 국 문 요 약 LBO 는끊임없이진화할것이다. 여기서 LBO 에의한기업인수ㆍ합병이배임죄에해당되는지는근본적으로비정상적신용보강으로피인수ㆍ합병회사의실질적자산이유출되는가가핵심이될수밖에없다. 한일합섬 LBO 사건에서대법원은합병형 LBO 의배임죄성부판단에있어, 배임행위와재산상의손해판단에필요한기초자료의분석에소홀하였다. 그결과배임성과재산상의손해여부를판단할수없게되었고, 막연하고도추상적으로그해당성을부정하는오류를범하고말았다. 그러나앞으로사모인수펀드 (PEF) 에대한규제완화, 헤지펀드및기업인수목적회사 (SPAC) 가도입등자본시장이변화ㆍ성장하게되면 LBO는다시금활성화될것이다. 이러한흐름속에서상사와형사의충돌영역에서있는차입매수의배임죄처벌문제에대해형법적고민의필요성이커진다. 합병형 LBO 의배임죄판단기준의핵심은 LBO 의유형에관계없이피인수회사의약탈, 즉실질적자산의유출이가장기본적기준이되어야한다. 즉인수회사의출자정도및내용, SPC 의부채규모및부채비율의증가정도, 외부차입금의상환가능성등적극적요소와함께, 장래의시너지효과, 경영효율성증대및절세효과, 레버리지효과등의요소에대해서재무적ㆍ경영학적분석이기초되어야한다. 大馬不死, 인수회사의규모가크다고하여 LBO 가정당화될수있다는막연한사고는경계하여야한다. 다만배임죄의합리적제한을위해, 배임의고의를포함한구성요건해당성은기업경영의경영상판단의특성을고려하여엄격히판단되어야할것이다. 나아가상법상 LBO 문제가해결된다면형법이선제적으로배임죄로규율할필요가없어질것이다. 그러므로입법적으로도회사의자본유지와기업활동의공공의이익측면을조화시켜상법상신용공여규제조항 ( 상법제542 조의9 제2항 ) 내에 LBO 를합리적으로포섭시키는작업이이루어져야할것이다. 주제어 : 차입매수, LBO, 한일합섬 LBO, 배임죄, 배임행위, 재산상의손해 * 이논문은 2012 년정부 ( 교육과학기술부 ) 의재원으로한국연구재단의지원을받아수행된연구임 (NRF 2012S1A 5A ) ** 충북대학교법학전문대학원부교수, 법학박사

2 80 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) I. 문제의제기 회사는영리성을기본으로하는단체이다. 그리고그본질적속성을유지하기위해다른회사와의인수ㆍ합병등존속자체의변동을가져오기도한다. 그리고이러한인수ㆍ합병은최근급변하는국제경제상황속에서부실기업의회생과기존기업의규모의경제실현을위한전략적수단으로적극활용되고있다. M&A는이제기업환경에서필요불가결한수단이자도구로서자리매김하였다. 최근대법원의 2009도6634 판결은이른바한일합섬 LBO 사건으로, 신한 LBO 와함께그결과에대해 M&A계에서지대한관심을받은사건이었다. 신한 LBO 사건에서 LBO 방식여하에따라형사처벌의가능성이선언됨으로써, 사건당사자들이기존의회사인수와다른방식을사용하여배임죄의적용가능성을우회적으로회피하고자했기때문이다. 신한 LBO사건에서촉발된기업금융등기업범죄에대한형법의자제와배임죄의적용한계논란에새로운이정표를남긴것이다. 한일합섬 LBO 사건에대해, 대법원은합병형차입매수에대한배임죄의성립여부는 차입매수가이루어지는과정에서의행위가배임죄의구성요건에해당하는지여부에따라개별적으로판단 할것을제시하면서, 배임죄의성립을부정하였다. 이하에서는합병형차입매수, 특히 2009도6634 판결에서피고인들의한일합섬인수합병이부실기업의구조조정과경영효율극대화를위한현실적방안으로도덕적비난에그치는행위인지, 아니면재산탈취적합병으로피인수회사의이사가임무를위배하여재산상손해를유발한것인지배임죄의구성요건해당성을검토하고, 나아가 LBO 방식에의한회사인수에서배임죄판단의기준을찾아보고자한다. 차입매수의문제는기존상법학계에서는뜨거운관심을받았으나, 형법학계에서는관심의사각지대에있었다. 이하에서는 LBO 사안에대해늦었지만다시금형법적관점에서재조명하고자한다. 1) 1) 본논문은 형사판례연구회에서발표한발제문을기초로하였음.

3 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 81 II. 한일합섬 LBO 사건의기초사정 LBO의사실관계는자본차입, 합병, 감자등그실행형태에따라매우복잡하다. 더욱이형법상배임죄의성부판단은정확한사실관계파악을기초로하더라도판단이용이하지않다. 합병형 LBO의대표적사례인한일합섬 LBO 사건에서도사안의정확한파악이배임죄성부판단의기초이다. 1. 사건의개요 가. 동양그룹의구조조정본부장이던피고인甲은 2006년 8월경당시법정관리중이던한일합섬이 1,700억가량의현금을보유하고있음을부사장을통해서알게된후, 회장인乙에게위상황을보고하고지시를받아한일합섬의인수합병을위해본격적인준비에들어갔다. 그리하여한국산업은행등 3개금융기관으로부터인수를위한자금조달계획을수립하여, 같은해 12월 13일에한일합섬을인수합병하기위한서류상회사 (SPC) 인동양메이저산업 ( 자본금 5천만원 ) 을설립하였다. 동양메이저산업은동양그룹의지주회사라고할수있는동양메이저를통해설립되었고, 甲이대표이사로취임하였다. 같은달동양메이저산업은창원지방법원의공개매각에응찰하여한일합섬의신주 3천억여원, 회사채 2천억여원등 5천억여원에인수하기로그관리인과인수의향서를체결하고우선협상대상자의지위를취득하였다. 나. 2007년 1월 30일동양메이저산업은한일합섬인수를위해 3개은행으로부터 4,725억원의대출계약 ( 회사채인수대금 2,000억원, 신주인수대금 1,700억원, 대출금의이자및수수료ㆍ비용, 인수수수료와비용 375억원, 한일합섬주식의추가매입대금 650억원 ) 을체결하였고, 동양메이저산업등계열사가추후인수할한일합섬의주식에대한근질권설정계약과한일합섬이발행할예정인 2천억원상당의회사채에대한양도담보계약을체결하고, 추가로동양메이저가자금제공의무를부담한다는내용으로연대보증취지의자금보충약정도체결하였다. 아울러동양메이저는회사채발행을통해 500억원, 동양매직등동양그룹계열사로부터 500억원등약

4 82 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 1000억원을조달하여동양메이저산업의신주를인수하여 100% 주식을보유하게되었다. 다. 동양메이저산업은 2007년 1월 30일한일합섬인수계약을체결하고, 31일 3 천억여원 (4,700억원의대출금중 1,700억원과계열사로부터조달한신주인수대금 1,300여억원 ) 을한일합섬의신주인수대금으로납입하여 ( 제3자배정방식으로발행가 1주당 17,050원 ) 한일합섬의지분 62.6% 정도를확보하였다. 2) 라. 이후동양메이저산업은 1월 31일대출금중 2천억원으로한일합섬의회사채를인수하였으며, 한일합섬에대한정리절차가종료된 2월 7일직후인 2월 15일회사채납입대금 2천억원을한일합섬으로부터상환받아한국산업은행에변제하였다. 乙과동양그룹이사들은 2월 6일경한일합섬의이사로선임되어경영권을장악했다. 3). 마. 동양메이저산업의 1인주주동양메이저는일부이사가참석하지않았지만전원참석만장일치의이사회회의록을작성하고, 수차례이사회를개최하여 2008년 4월 8일합병계약이승인되었다. 2007년 12월 24일에개최된한일합섬의이사회에서도甲이불참하고합병에대한진지한토론과의사결정과정이없었지만동양메이저와의합병을결의하였고, 다음해 4월 8일개최된주주총회에서합병이승인되었다. 바. 동양메이저는주주총회결의와채권자보호절차를거쳐 2008년 2월 29일동양메이저산업을흡수합병하였고, 5월 13일한일합섬을흡수합병하였다. 甲은합병 2) 이미 2007년 1월 18일부터 25일까지한일합섬소액주주들의보유주식 1,784,665주를주당 6,500원에공개매수하였고, 2월 5일경칸서스유한회사의보유주식 5,833,490주를주당 8,000원에매수하기로합의하였다. 이에더하여 2월 6일부터 7일까지소액주주들로부터 482,780주를주당 8,000원에매수하여실질적으로발행총주식의 91.5% 를취득하였다. 3) 그러나甲은 1월 30일경한일합섬의법정관리인및노조위원장과 5년간동양메이저산업이취득한한일합섬의신주를소각하는등의방법으로투자금을회수하지않고한일합섬을계속기업으로유지하는내용의계속기업유지등에관한협약서를체결하고, 회사정리절차를진행중이던창원지방법원에제출하였다.

5 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 83 후존속회사인동양메이저를통해한일합섬이보유하였던 1,800억원 ( 단기금융상품등 ) 을인출하여동양메이저산업의금융기관에대한대출금채무를상환하였고, 동양메이저가보유하고있던현금 867억원등 2,667억원으로인수대금채무전액을변제하였다. 동양메이저는한일합섬상호의배타적사용이라는경영상필요에의해 2008년 5월 20일경 ( 주 ) 한일합섬이라는별도법인을설립하였고, 동양메이저는한일합섬의기존사업부문을그대로유지하면서영업하고, 고용관계또한승계하였다. 4) 사. 이러한흡수합병과정에서동양메이저가한일합섬을소자본으로합병함으로써실질적으로한일합섬의현금성자산이유출되었고, 반대로동양메이저는재산상이익을얻어배임죄가성립한다는이유로한일합섬의이사인피고인들이기소되었다. 최종존속회사 1000 억 SPC 신주인수 억 / 회사채 2000 억 ( 상환 ) 동양메이저지주회사 동양메이저산업 1 차합병시소멸 ( ) 한일합섬 2 차합병시소멸 ( ) 1800억상환신주취득신주취득 4667억대출 ( ) 산업은행등 2. 판결의경과 1심법원 5) 은동양그룹이경영상의이유외에도한일합섬에유보되어있었던현금성자산 1,700억원상당을인수차입금채무의변제에사용할의도였다는점은인정하면서, 한일합섬을인수하여경영할의사는없이오로지유보된 1,700억원의현 4) 합병에즈음한 2007년 12월 31일기준으로동양메이저의자산은 1조670억여원, 부채는 7,350여억원, 자본은 3,320여억원이었으며, 한일합섬은자산은 4,670여억원, 부채는 331여억원, 자본은 4,357 여억원이었다. 5) 부산지법 , 2008고합482, 516, 656( 병합 ) 판결.

6 84 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 금성자산으로인수차입금을변제하기위하여인수 합병함으로써기업재산을탈취 ( 소위 기업사냥 ) 한것이라고인정하기에는부족하고이를인정할증거가없다고판시하였다. 그주요한근거로는, 1 유효한합병의결과로인한존속회사의정당한채무변제이며, 2 상사문제에대해서는상법을통한해결이바람직하며, 3 배임행위로인한손해의증명이없다는점을들었다. 이에대해항소심법원 6) 은인수및합병을한경위와과정, 합병이후의사정등에비추어볼때회사채인수대금의조기상환이위법ㆍ부당하지않고, 합병이고용보장등에관한협약의취지에반한다고보기어려운점등을종합하여보면, 동양메이저가한일합섬의기업재산을탈취한것이라고인정하기어려우며, 동양메이저의합병으로인해한일합섬이 1,800억원상당내지법인격소멸에따른현금유동성상실이라는재산상의손해를입었다고볼수없다면서검사의항소를기각하였다. 그주요한논거로, 1 동양메이저와동양그룹계열사가인수자급을투입하였으며, 2 인수합병방식이피인수회사의자산을담보로기업을인수하는 LBO 방식과다르며, 3 합병반대주주들과채권자들의보호조치가있었으며, 4 합병의본질및요건을위반한위법이없다는점을들었다. 대법원 7) 은먼저차입매수의개념에대해 차입매수또는 LBO란일반적으로기업인수를위한자금의상당부분에관하여피인수회사의자산을담보로제공하거나그상당부분을피인수기업의자산으로변제하기로하여차입한자금으로충당하는방식의기업인수기법을일괄하여부르는경영학상의용어 라고정의하고, 동양메이저의인수합병도 LBO에해당하는것으로판단한것으로보인다. 그리고차입매수의적법성에대해 차입매수에관하여는이를따로규율하는법률이없는이상일률적으로차입매수방식에의한기업인수를주도한관련자들에게배임죄가성립한다거나성립하지아니한다고단정할수없는것이고, 배임죄의성립여부는차입매수가이루어지는과정에서의행위가배임죄의구성요건에해당하는지여부에따라개별적으로판단되어야한다 고판시하였다. 이러한원칙에따라배임죄의구성요건해당성에대해서는동양메이저가한일합섬을인수 합병한경위와과정에비춰 6) 부산고법 , 2009노184 판결. 7) 대판 , 2009도6634.

7 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 85 보면담보제공형 LBO와는방식이다르고, 합병의실질이나절차에하자가없다는사정등에서위합병으로인하여한일합섬이손해를입었다고볼수없다고판단하였다. III. 합병형 LBO 의배임죄성부판단 1. LBO 의해당여부 가. LBO 의개념과유형 1) LBO 의개념일반적으로 LBO(Leveraged Buyout) 란인수하고자하는대상회사의자산을직접또는간접으로담보로제공하고인수자금을외부로부터조달하는새로운방식의 M&A 기법을말하며, 차입매수라고도한다. 8) 타인의자본을지렛대로삼아소규모의자기자본으로기업을인수하는것이다. 여기에서조금더구체적인정의로는인수회사가자금을조달함에있어주로인수대상회사의기업가치를이용하는방법, 즉거의전적으로대상회사의영업에서발생하는현금흐름또는대상회사의자산이조달자금상환을위한책임재산으로제공되는방법으로이해되기도한다. 9) 차입매수, LBO는미국의경우통상인수회사가자회사로서특수목적회사 (Special Purpose Company, 이하 SPC) 를설립하고, 이를통해외부차입에의한피인수회사를인수하는데필요한자금을조달하고, 조달된자금의부채는피인수회사의자산이나현금흐름으로상환되며, 그상환을위해피인수회사의자산이담보로 8) 박태현, LBO 의효과및허용범위에대한미국회사법상의논의, BFL 제24호, 서울대학교금융법센터, , 66면 ; 송종준, 會社法상 LBO의背任罪成否와立法課題, 증권법연구제10권제2호, 2009, 321면 ; 조국, 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계 업무상배임죄배제론에대한응답, 형사법연구제19권제3호, 2007, 173면 ; 전현정, LBO와배임죄 손해를중심으로, BFL 제24호, 서울대학교금융법센터, , 85면 ; 대판 , 2004도 ) 이창원 / 이상현 / 박진석, LBO의기본구조및사례분석, BFL 제24호, 서울대학교금융법센터, , 6면.

8 86 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 제공되고, SPC의부채비율 (leverage effect) 을높게가져가며, 인수회사는자회사인 SPC의부채에대한직접적책임을부담하지않는다는점이특징으로나타난다. 10) 우리나라의경우이와달리, SPC의부채비율이간접투자자산운영업법의규제를받아그리높지않으며, 인수회사가대부분자회사인 SPC의채무에대해채무보증, 유상증자참여, 지분출자등의방법으로신용보강 (credit enhancement) 을하고있다. 11) 역사적으로이러한 LBO는회사내유보된자산으로공개기업의주식을사들여상장폐지를통해폐쇄회사를만들고대공황기인 1933년택배업체 UPS의사례처럼안정적경영을통해가치를상승시키는행위에서비롯되었으며, 1960년대와 70년대미국내자본시장의발전과함께성장한, 부채와지분투자사이의자금조달의무차별성이론 (irrelevance theory) 을바탕으로부채를동원한공격적기업인수방식으로전환되었으며, 1980년대정점에이르렀다가 2005년이후다시주목받고있다. 12) 우리나라의경우, 최근에논의가되기시작하여론스타와같은외국의투기자본 PEF(Private Equity Fund, 사모투자펀드 ) 에대응하여국내 PEF를활성화하기위해기존의투자신탁, 기업구조조정투자회사, 창업투자조합등의기존 PEF와다른사모투자전문회사를규정한간접투자자산운용업법의개정으로본격적으로등장하여, 13) 2005년부터신한 LBO, 해태제과 LBO, 휠라코리아 LBO, 브릿지증권 LBO, 한국까르푸 LBO 등 14) 대규모 LBO가이루어져그규모가급성장하였으나, 최근에는이러한 PEF 주도의 LBO 급증현상에대해우려의목소리가나오고있다. 2009도6634 판결은 LBO의개념에대해설시하였는데, 차입매수또는 LBO란일의적인법적개념이아니라일반적으로기업인수를위한자금의상당부분에관 10) David W. Morse, Legal Issues in Leveraged Acquisitions : From the Lender's Perspective, A Guide to M&A, Practising Law Institute, 2006, p 이창원 / 이상현 / 박진석, 앞의논문, 7면에서재인용. 11) 이창원 / 이상현 / 박진석, 앞의논문, 7면참조. 12) 설민수, M&A 의한방법으로서의 LBO에대한규제, 그필요성과방법, 그리고문제점, 사법논집제45호, , 7~8면참조. 13) 설민수, 앞의논문, 8면참조. 14) 이들 LBO에대한논의는이창원 / 이상현 / 박진석, 앞의논문참조.

9 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 87 하여피인수회사의자산을 1 담보로제공하거나 2 그상당부분을피인수기업의자산으로변제하기로하여차입한자금으로충당하는방식의기업인수기법을일괄하여부르는경영학상의용어라고정의하고, 그태양은거래현실에서매우다양하게나타난다고판시하였다. 생각건대 LBO의개념은 M&A를연구대상으로하는경영학상의용어에서왔기때문에형법학계에서는엄밀한정의가내려지지않는듯하다. 그러나한일합섬 LBO 판결처럼피인수회사의자산이담보로제공되지않는경우를 LBO에포섭시킬것인지, 제외할것인지여부는 LBO의개념정의에서부터시작된다. LBO는차입매수로서자본 (equity) 이부채 (debt) 에의해대체되는회사의구조재편행위를의미한다. 15) 따라서인수회사가피인수회사를담보제공의형태로인수하느냐가절대적기준이아니라, 합병후피인수회사의현금흐름내지자산등이인수를위한자금상환에사용되는가에초점이맞추어져야한다. 그렇다면직접또는간접으로담보를제공하는형태나, SPC를활용하여합병후피인수회사의자산을부채에상환하는형태나차입매수로서타인의자본을지렛대로삼아동일한재무효과를의도한다는점에서는차이가없다. 따라서 LBO는피인수ㆍ합병회사의실질적자산이유출되는가가개념의핵심이된다고할것이다. 16) 우리나라의경우, 특이하게도담보제공으로국한하는정의를내리고있으나, 미국에서도 LBO를인수자가인수자금으로고수익채등의부채를사용하는것으로정의되며 17) 담보제공의형태에국한되지않는다. 2) LBO 의구조와유형 LBO는순기능으로레버리지효과, 법인세절감효과, 효율성증대효과를가져온다. 18) 즉부채, 타인자본사용에따라발생하는고정적이자비용이지렛대역할을 15) Simon M. Lorne and Joy Marlene Bryan, Acquisitions and Mergers : Negotiated and Contested Transactions, Vol Ⅱ(CBC, 1996), 5.01[1]. 송종준, "PEF와 M&A : LBO의構造와法的問題, 金融法硏究제2권 1호, 2005, 62면에서재인용. 16) 송종준, 주 1) 의논문, 334면 ; 이상훈, LBO와배임죄 ( 상 ) 손익관계와출자환급적성격및법익이익독립론을중심으로, 법조제619호, , 10면은거래유형이달라도추구하는경제적실질이같으면재무효과가같아지므로, 담보제공, 인수합병등거래유형의차이에도 LBO라는이름으로개념화할수있다고한다. 17) Stephan M. Bainbridge, Mergers and Acquisitions(2d. ed, 2009), p.25.

10 88 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 하여주주에게돌아가는세후순이익의비율이증대되며, 차입금에대한이자가손비로인정되어법인세과세대상수입이감소되고, 이자및현금상환의무에따라경영진에의한잉여현금흐름의비효율적집행을봉쇄하고경영진의지분율증대나스톡옵션등을목표로한자발적수익극대화라는대리비용감소를가져온다. 이러한순기능은 LBO의자본조달구조에기인한다. 즉 LBO에있어인수회사는자회사인 SPC를통해피인수회사의인수를위한차입, 사채발행및신주발행등에나서게되는데, 주로차입과사채를통해 SPC의부채증가를가져오고, 이는결국합병을통해피인수회사로승계되기때문이다. 이와같은 LBO의자금은선순위채무 ( 은행, 보험회사등금융기관의대부 ), 후순위채무 ( 우선주, 전환사채, 신주인수권부사채등의중간금융 ), 자본출자 ( 보통주, 우선주, 주식매수권증서등 ) 의 3층구조로이뤄지는것이보통이다. 19) LBO는여러기준으로분류되는데, 먼저인수주체에따라대상회사의경영진이주도할때에는경영진차입매수 (MBO), 대상회사의종업원이주도할때에는종업원차입매수 (EBO), 경영진과종업원이공동으로주도할때에는경영진ㆍ종업원차입매수 (MEBO) 로구성되며, 최근의 LBO는대부분 MBO방식으로이뤄진다. 20) 다른분류는인수방식에따라합병형, 담보제공형, 감자형등으로나뉠수있다. 21) 나. LBO 해당여부 왜차입매수에나서는가? 한일합섬 LBO 사건에서, 2심법원은 동양메이저가한일합섬을인수하기위하여그계열사와함께출자하여동양메이저산업 (SPC) 를설립하고 SPC가금융기관으로부터인수자금을대출받아한일합섬의주식을취득한다음, 차례로동양메이저산업, 한일합섬을흡수합병한후한일합섬이보유하고있던자금으로위인수차입 18) 이에대한상세한기술은박태현, 주 1) 의논문, 67면이하참조. 19) 이에대한상세한고찰은송종준, 주 8) 의논문, 66면이하참조. 20) 송종준, 주 1) 의논문, 321면. 21) 담보제공형 LBO와합병형 LBO로구분하는견해로는김종수, 앞의논문, 122면및윤영신, 동양그룹의합병형 LBO와배임죄, BFL 제36호, 서울대금융법센터, 2009,7, 23면. 유상감자형 LBO 를자산유출형차입매수로보는견해로는이재방, 차입매수행위와배임죄의성립, 홍익법학제13 권제1호, 2012, 550면이하.

11 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 89 금을상환한사안에서, 피인수회사의자산을담보로기업을인수하는 LBO방식과그기본적인전제가다르고 라고판시하여, 동양메이저의인수ㆍ합병이 LBO가아니라고판단하였다. 이렇게파악할경우, 과거신한 LBO 사건에서명확해진배임죄의성립판단을우회할수있게된다. 결국하급심판결은 LBO의개념을 담보제공 형태에만국한하여협의로파악함으로써배임죄판단의문제를봉쇄하고있다. 이와달리대법원은 차입매수또는 LBO란일반적으로기업인수를위한자금의상당부분에관하여피인수회사의자산을담보로제공하거나그상당부분을피인수기업의자산으로변제하기로하여차입한자금으로충당하는방식의기업인수기법을일괄하여부르는경영학상의용어 라고정의하고동양메이저의인수합병도 LBO에해당하는것으로판단한듯하다. LBO는지렛대효과를통해소수자본으로큰자본이득을취득할수있는매우이상적이고효율적인 M&A기법으로보인다. 그러나 LBO는애초부터인수하고자하는대상회사자산의청산가치가현재의주식가치보다큰기업이선정되고, 차입금으로피인수회사를합병한후에는그회사의자산을사업부문별로분할매각하여차입금을상환하고단기간내에차익을노리는것이보통이다. 22) 이러한이유에서파탄적 M&A로적지않은비판을받고있는것이다. 한일합섬 LBO는 SPC의설립과그를통한합병이과거신한 LBO의담보제공형태와달리보일수도있다. 그러나앞서 LBO의개념에서살펴보았듯이, 피인수ㆍ합병회사의실질적자산이유출되는가가 LBO의핵심판단척도가된다. 그렇다면직접또는간접으로담보를제공하는형태나, SPC를활용하여합병후피인수회사의자산을부채에상환하는형태나외부로부터의자금차입, 즉타인의자본을지렛대로삼았다는점에서는차이가없으며, 인수회사인동양메이저의행위태양들도 LBO의구체적수단과방법에지나지않는다고할것이다. 그리고 LBO의다른명칭, 차입 매수에서알수있듯이피인수회사의자산을담보로제공하든, 고수익채발행, 상환전환우선주등을통한자금조달후자산으로변제를하든, 외부로부터차입을하여대상회사를매수하였다는개념요소에차이가없다. 하급심처럼 LBO를담보제공에초점을맞추어판단할경우, 새로운형태의 M&A 22) 송종준, 주 1) 의논문, 349~350 면.

12 90 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 기법이나올때마다실질은동일하지만담보제공행위가아니어서배임죄의규제에서벗어나는형평성의문제가제기될수있다. 따라서 LBO에해당하는지는담보제공등의형태에구속될것이아니라, 차입매수라는실질이중요한것이며피인수회사의실질적자산이유출되는가가기준이되어야한다. 23) 이러한점에서 LBO의개념을외부자금의차입이라는요소를실질적으로파악하고광의로이해한대법원의태도는타당하다고하지않을수없다. 2. LBO 처벌여부 우리나라의경우, LBO가비교적최근에논의되고실무에서 M&A기법으로활용되고있지만그활용이미국 24) 이나일본보다크지않은것은, 배임죄규정이포괄적으로규정되어있고그적용의외연을넓히고있는상황에서피인수회사의자산을담보로제공하거나유보된자산을활용하는것이이사의배임죄성립으로비화될수있음에기인하는것으로볼수있다. LBO의배임죄처벌가능성에대한견해의대립을살펴보면다음과같다. 가. LBO 처벌반대론이견해는 LBO가시작된미국의경우배임죄처벌규정이없고 LBO가광범위하게허용되고있으며, 창의와자율성에기반한금융산업의발전관점에서 LBO를배임죄로처벌하는것은적절하지않다고한다. LBO 거래의순기능, 피인수회사의경영을정상화하거나재무구조를개선하는효과가존재함에도형사사법을전면적으로적용하는것은금융산업의발전이나그를통한산업고도화를방해하는중요한걸림돌이될가능성이높으므로배임죄의성립을부정하는것이타당하다는것이다. 25) 23) 송종준, 주 1) 의논문, 334면이하도일련의거래전과정을종합적으로관찰하여그실질을중시하면서판단하여야하며, 한일합섬사안도 LBO 거래에속한다고보고있다. 24) 미국에서 LBO가발달한이유로는경영자자신이자본참여자가될수있는대안, 적대적 M&A의저지를위한효율적백기사대응책의필요, LBO에의한 M&A 자금조달환경의고무적조성, 장기자본이익에대한세율의현저한인하로급증한벤처캐피탈자금의 LBO 유입을들고있다 [ 송종준, 주 8) 의논문, 63면 ~64면 ].

13 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 91 또한기업범죄의범죄화에대한법사회학적비판의견지에서, 차입매수의배임범죄화는실패하지않은차입매수사안에대해서도범죄로인정하는셈이고이는회사, 채권자등의재산권보호의철저한심정윤리에대한위반만으로형벌을부과하는것이어서, 이른바심정윤리형법의위험이예고된다는관점에서포괄구성요건처럼운영되는배임죄의행위주체, 행위, 결과의해당성을부정하기도한다. 26) 나. LBO 처벌찬성론이입장은형법에는배임죄처벌규정이존재하고, LBO 이외의다른거래형태에대해서는배임죄의요건을충족하면별다른의문없이배임죄로처벌하면서 LBO 에대해서만배임죄의적용범위에서적용한다면형평에반하는것이며, 형사책임체계를파괴하는것이라고한다. 27) 미국의경우배임죄의규정이없지만모든형태의 LBO가허용되는것은아니고, 절차가합법적이고공정한가격으로이루어진경우에만적법하기때문에 LBO 거래가배임죄의적용이완전히배제될수는없다고한다. 그리고 LBO 방식을이용하여기업을인수한후에피인수회사가경영실패에이른경우가적지않음을감안하면여기에일정한사법적제한이필요하다고한다. 28) 또한인수자의자산이회사로들어온후회사자산이되고이자산이회사의이익에반하여외부로유출되었다면, 회사로서는 LBO 전에비해재산상손해가발생하였다고볼수있으며, LBO로인해회사자산흐름의개선, 경영정상화나재무구조개선의효과를가져올수있으나그경제적효과의평가가쉽지않으며, 경제효과가회사자산대부분의외부유출이나회사의운명을좌우할만한채무부담행위까지 25) 설민수, 앞의논문, 111면 ~112면. 26) 이상돈, 차입매수와배임죄, 한국증권법학회정기세미나자료, , 5~9면. 매수후대표로취임할예정인자는적극적재산관리의무가없으므로매수할회사의 사무를처리하는자 에해당되지않으며, 자산담보형식의차입매수가비윤리적행위일수는있으나, 권한초월이나남용이라는임무위배행위의본래적의미와는너무멀리떨어진것이며, 허용된경영리스크범위안에있는행위라고한다. 손해도전체적실질적으로고찰한다면기사회생의가능성으로손해가상쇄되며, 차입매수자의의사는인수회사측과피인수회사측모두이익이되게하려는윈 윈의사를가져불법이득의사를인정할수없고, 배임고의가탈락된다고한다. 27) 전현정, 앞의논문, 101면이하. 28) 송종준, 주 1) 의논문, 340~341면.

14 92 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 상쇄할만한긍정적효과를가져오는경우는많지않기때문이라고한다. 29) LBO의배임죄성립여부판단은 LBO 과정전체를보지않으면 과잉범죄화 의결과를낳을것이며, 이는 M&A라는전형적인경영영역을위축시킬것이므로, 배임죄를침해범으로보고이사의중대한임무위반이있는경우에한해업무상배임죄를적용하자는입장도있다. 30) 다. 판례대법원은이른바신한 LBO 사건에서, 기업인수에 피인수회사의자산을담보로제공하는방식 [ 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식 ] 을사용하는경우, 만일인수자가피인수회사에아무런반대급부를제공하지않고임의로피인수회사의재산을담보로제공하게하였다면, 인수자또는제3자에게담보가치에상응한재산상이익을취득하게하고피인수회사에게그재산상손해를가하였다고봄이상당하다 고판시하여 31), 기업인수에대해서도형사처벌의가능성을선언하였다. 그리고위의신한 LBO 사건과, 피인수회사자산의담보제공이나합병이인수회사의대표이사겸직이사또는인수자의지배하에있는의사에의해이뤄진이해충돌적거래라는점, 피인수회사인수를위한 SPC를설립한점, 인수자가사전에금융기관과의약정에의해인수자금을차입한점에서등에서동일한한일합섬 LBO 판결에서, 차입매수에관하여는이를따로규율하는법률이없는이상일률적으로차입매수방식에의한기업인수를주도한관련자들에게배임죄가성립한다거나성립하지아니한다고단정할수없는것이고, 배임죄의성립여부는차입매수가이루어지는과정에서의행위가배임죄의구성요건에해당하는지여부에따라개별적으로판단되어야한다 고판시하여 차입매수 적법 이라는표현을통해신한 LBO 사건에서선언한형법의독자적배임죄성부판단을통한형사처벌이라는기본입장을유지하면서도, 차입매수 위법 의명시를통해긍정적효과를지닌합병이라는기업활동을위축시키지않기위해서균형점을모색한것으로보인다. 이점에서 29) 김종수, 이른바차입매수와배임죄의성립여부, 한림법학 FORUM 제21권, 2010, 129면. 30) 조국, 앞의논문, 173~174면및 179면. 31) 대판 , 2004도7027.

15 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 93 LBO 방식이위법하다는인식을기초로하여, 한일합섬 LBO의사안이신한 LBO 방식과기본적인전제가다르다고판단한원심의논리보다는타당하다고할것이다. 다만판결이유에서 원심은 이는피인수회사의자산을직접담보로제공하고기업을인수하는방식과다르고, 위합병의실질이나절차에하자가없다는사정등을들어위합병으로인하여공소외 1 주식회사가손해를입었다고볼수없다고판단하였다. 위와같은판단은정당한것으로수긍이간다. 라고설시한점은동양메이저의한일합섬인수합병이 LBO에해당되며, LBO 자체는적법할수도위법할수도있다는대법원의논리를스스로부정하는것으로타당하다고할수없다. 라. 소결 : 형법의확장인가? 한일합섬 LBO 사건의 1심법원은 합병및그과정에대한규율은상법과관련법령에의하여규율하여시정하는것이바람직하다 고보고, 기업의인수ㆍ합병의동기에합병이후피인수합병기업내의자산으로인수차입금채무를변제하겠다는의도가포함되어있다고하여법률적ㆍ경제적효과를무시한채배임행위로단정하기는어려우며, 존속회사의채무금을변제하는것은존속회사의자율적경영판단영역 이라고하여배임죄의처벌로부터 LBO를해방시켜주려는듯하다. 그러나신한 LBO 사건발생시의법현실과한일합섬 LBO 사안이발생한법현실사이에차입매수를통한동일한재무효과라는측면에서어떠한차이가있는지의문이다. 물론형법의최후수단성과배임죄처벌규정의추상성ㆍ포괄성등에비추어본다면적극적인기업활동의영역에속하는 LBO에대해서배임죄의적용을부정하는것이타당할수도있다. 32) 그러나판례와학설은배임죄의처벌축소를위해나름의논리들을집적해왔으며, 그결과배임죄의적용범위가현실에서무한히확장되고있지는않다. 기업의경영활동이라고하여배임죄적용자체를배제하는것은형법의성역으로서불문의치외법권을인정하는것으로허용할수없다. 형법의기존이론들을통해배임죄로의처벌을막는방법은현실적으로충분히가능하기때문이다. LBO를처음부터형법의적용대상에서제외하는것은타법률현상들과의형평 32) LBO 에대해비형법적으로채권자취소소송 ( 민법제 404 조 ), 합병무효의소 ( 상법제 529 조제 1 항 ), 부인권 ( 채무자회생및파산에관한법률제 105 조 ) 를활용할수있다.

16 94 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 성에도어긋나는것이다. 다만기업활동의자유와경영판단의고도의난이성등을고려하여 LBO에대해최대한배임죄의적용을 자제 하여야할것이다. LBO를형법의적용영역내에두되, 적용에있어과소범죄화 33) 와과잉범죄화사이에균형을찾아야하는것이다. LBO가미국에서발달한점은수긍할수있으나, 미국과우리의법체계와법문화, 법현실이다르다는것은공지의사실이다. 그럼에도불구하고, 배임죄처벌에대해서만유독미국의 LBO 논의를맹종하려는논의들은경계해야한다. 3. 배임죄구성요건해당성의검토 가. 임무위배행위통상배임행위는처리하는사무의내용, 성질등구체적상황에비추어법률의규정, 계약의내용혹은신의칙상당연히할것으로기대되는행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대하는행위를함으로써본인과사이의신임관계를저버리는일체의행위 34) 로, 사무의성질과내용및행위시의상황등을구체적으로검토하여신의칙에비추어판단된다. 35) 여기서배임행위는법률상유효한가의여부는묻지않는다. 36) 한일합섬 LBO 사건의경우, 합병과정중피인수회사인한일합섬의이사로취임한피고인들이이사로서 LBO를통해합병후한일합섬의현금성자산인 1,800억여원이동양메이저에의해유출되도록한것이회사법의규정내지신의칙상하지말아야할행위를하여회사와의신임관계를저버렸는가가문제된다. LBO의배임죄성부를판단하는문헌들 37) 이배임행위의검토는생략하고재산상의손해에만치중 33) 조국, 앞의논문, 175~176면은정경유착, 총수의제왕적ㆍ독단적경영, 부당거래와분식회계, 불법적비자금조성등기업경영의반시장행위의현실속에서, 형법의보충성원칙의이름하에형법이회사내부의문제에대해서대폭후퇴하라고요구할수없으며, 위와같은우리사회의조건에서업무상배임죄를없애거나무력화시키는것은오히려과소범죄화의오류를범하는것이라고한다. 34) 대판 , 2002도 ) 김성돈, 형법각론, 성균관대학교출판부, 2010, 414면. 36) 대판 , 83도1586.

17 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 95 하고있으나, 이는구성요건체계를간과한것으로배임행위의존재가확정되고나서재산상의손해유무가검토되어야한다. 여기서임무위배행위의판단에있어, 담보제공행위또는합병의위법성여부에대한판단을위해서이사의신인의무위반여부가선행적으로검토되어야한다는견해가있다. 38) 이견해에따르면, 상법은회사경영의특성을고려하여이사의회사에대한신인의무 (fiduciary duty) 를규정하고있는데 ( 상법제382조제2항, 제382조의3), 이는선관주의의무와충실의무로구성되며, 이사는회사의업무를집행함에있어선관주의를다하여야하며그지위를이용하여자기또는제3자의이익이아니라회사를위하여전심전력을기울여업무를집행하여야한다. 39) 이중충실의무는이사의업무집행이이사또는이사를지배하는자와회사사이에이해충돌의관계에있는모든거래에적용되는데, 거래를위한의사결정절차와그거래내용의공정성이준수되었는지가엄격하게판단되어야하며충실의무에위반한거래는무효가될수있다. 한일합섬 LBO의경우에도, 인수회사에의한지배권취득과인수자의사적인지배이익이정당화되기위해서는합병계획의추진에있어피인수회사의이사는선관주의의무와충실의무를이행하여야하는데, 인수자측은동양그룹계열사라는점에서동일인이라할수있고피인수회사의이사회의과반수를차지하는이사들도동그룹의지배를받는관계에있으므로, 피인수회사의자산에의한채무변제가목적인합병거래는이사와회사간의이해충돌관계에있다는점에서엄격한공정요건이준수되어야하는이사의충실의무가적용되어야할대상이된다고한다. 법원은막연하게경제적으로우월한기업이피인수회사를합병한경우에는재산잠식을예상할수없다고단정하였지만, 합병비율의공정성검토를통한충실의무위반으로인한임무위배성여부가판단되었어야한다는것이다. 40) 37) 대표적으로윤영신, 주 20) 의논문, 35면. 배임죄에있어서임무위배행위라함은 경제적실질적관점에서본인에게재산상의손해가발생할위험이있는행위를의미하므로 ( 대판 , 2007 도4949), 회사에손해가발생하는것은곧임무위배가된다 고기술하는데, 이는재산상의손해만발생하면배임행위가된다는결과론적사고론배임행위와재산상의손해의관계를잘못파악하고있는것이다. 38) 송종준, 주 1) 의논문, 342면. 39) 송종준주 1) 의논문, 343면 ; 정동윤, 회사법 ( 제7판 ), 박영사, 2001, 432면. 40) 송종준, 주 1) 의논문, 346면. 다만판결상으로합병비율의언급이나타나있지않으므로이사의

18 96 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 이견해는이사의배임행위판단기준으로, 현행상법의목적과규정에주목하여합병비율의공정성이라는구체적기준을제시하고이를통해이사의충실의무위반시임무위배행위를인정할수있다는점을지적한것에의미가있다. 그러나배임행위의유무를판단하기위해서는 이사의상법상의무위반행위가배임행위인가? 에대한문제가선결과제로서해결되어야한다는점을간과하고있다. 이에대해독일의경우, 회사법적의무위반과배임죄의재산관리의무위반과의관계에대해첨예한논쟁이있었는데, 키노벨트판결 41) 에서는 BGH가회사법적의무위반이재산관리의무위반을위한충분조건은아니며, 재산관리의무위반을인정하기위해서는회사법적의무위반이추가적으로 중대한 이라는요건을갖추어야한다고판결하였으나, 만네스만판결 42) 에서는회사법상의무위반의중대성이필요하지않다고판시하면서열띤논쟁을불러일으키게되었다. 이에대해학계에서도회사법적의무위반이중대한경우에만배임죄의재산관리의무위반을인정하는것은형법제266조의문언에명확히반하는해석이며, 배임죄보다중대한손해를야기한경우에만성립할수있게되어사소한손해를야기하거나사소한물건을절취한절도범이나사기범에비해배임행위자를우대하게되어불공평한결과가된다는주장 43) 과, 이와달리형사법적용영역을제한하려는입장에서협의의명백한핵심영역에대한위반, 44) 충실의무가수행되었는지판단하기어렵지만, 법원이인정하는바대로이에대한문제가없음이명백하다면이사의임무위배를인정하기는어렵다고한다. 41) BGH NStZ 2006, S 영화판권의취득및마케팅, 영화관의운영등을사업영역으로하던 Kinowelt Median AG의주주겸이사인피고인이사업영역확대를위해개인자금으로축구경기의판권, 라이센스권, TV 시청료수입을수입원으로하는회사 Sportwelt를설립하고이를 Kinowelt 그룹에편입시키기위해 Sportwelt의지분매입을계획하였으나, 자금사정의변동으로그룹의유동성이부족해지자전환사채의발행으로계획을변경하였으나, 이마저도실패하고 Kinowelt 그룹이채무불이행상태에빠졌다. 그럼에도불구에도피고인은인수불가능한 Sportwelt에자금을이체하여, 결국양회사모두도산절차가개시되어투자및자금유출행위에대해배임죄로기소된사안이다. 42) BGHSt 50, 331. 만네스만 (Mannesman) 사가영국보다폰 (Vodafone) 과의적대적인수에대한공방후합병에이르게된과정에서, 만네스만사의회장단회의에서이사회의장등 6명에게퇴직위로금, 보다폰과의합병성공, 회사가치증대에대한공로등의명목으로거액의특별보수를지급하자, 부당한이익의취득을통해 Vodafone의 Mannesman 인수를용이하게하기위한것이었다는이유로배임죄로기소되었다. 43) Schünemann, Die "gravierende Pflichtverletzung" bei der Untreue : dogmatischer Zauberhut oder taube Nuss?, NStZ 2005, S ) Tiedemann, Wirtschafts strafrecht BT, 3. Aufl., Rn. 390

19 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 97 형법적불법의기준은명백한권한남용행위, 45) 전체적인관점에서재산의보호와기능적관련성이있는중대한형법외적의무위반 46) 등의표현으로배임행위판단을엄격히하려는다수의견해가대립되고있다. 이러한논의에대해, 우리나라의경우대체로후자의입장에서, 회사법적의무위반과형법적의무위반을동일시하는것은형법의최후수단의원칙의관점에서문제가있으며양자의구분은중대한의무위반이라는견해들이주로주장되고있다. 47) 생각건대이사의신인의무위배가배임행위의충분조건이될수는없다. 48) 상법과형법은겸억성, 보충성에차이가나기때문이다. 그리고회사법상의무위반행위를이와같이이해하는것이배임죄규정의추상성ㆍ포괄성을제한하여상사의형사화를막는방법이다. 다만신인의무위배, 구체적으로충실의무위반이 LBO 거래의배임행위판단의중요한기초로작용함은부정할수없다. 그렇다면앞에서살펴본이사의충실의무위반시곧바로배임행위를인정할수있다는견해 49) 는받아들이기어렵다. 즉이사의충실의무위반이중대한경우에한하여배임행위를인정할수있다고하겠다. 50) 여기서의무위반이 중대한 경우란 SPC가자본금을초과하여차입금을차입하고과도한채무초과상태에서합병하거나, 피인수회사에유보된자산의탈취를주된목적으로합병하는경우와같이이사가회사라는독자적법인존속을위해두고있는회사법의자본충실유지와관련된본질적규정을위반한경우라고할것이다. 그리고이러한 중대한 의무위반은구체적으로판례의집적을통해세부적인기준이정립되어야할것이다. 그렇다면 2009도6634 판결의경우, 피인수회사인한일합섬의이사로취임한피 45) Günther, Untreue im Wirtschaftstrafrecht, in: Festschrift für Weber, 2004, S ) Kubiciel, Gesellschaftsrechtliche Pflichtwidrigkeit und Untreuestrafbarkeit, NStZ 2005, S ) 최문희, 독일에서의이사의의무위반과배임죄, BFL 제36호, 서울대학교금융법센터, , 105~106면, 조국, 앞의논문, 172면. 48) 최문희, 앞의논문, 105면도충분조건이아니라한요건에지나지않는다고한다. 49) 송종준, 주 1) 의논문, 346면. 50) 조국, 앞의논문, 179면은이사의행위가상법, 세법등법률이나정부지침을위반하였거나위반을의도ㆍ계획한경우, 회사의원래목적과관계없는이사자신또는제3자의이익을실현하기위한경우, 이사회결의에중대한절차적하자가있는경우라고하나, 대부분 LBO와같은경우이사의행위가대부분상법상의자본충실규정과신인의무규정을위반하게되므로어느정도의상법위반시형법이개입하여야하는가에대한구체적인기준의제시라고보기어렵다.

20 98 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 고인들의행위가이사의중대한의무위반인가검토되어야한다. 여기서자산담보형식의차입매수가비윤리적행위일수는있으나, 권한초월이나남용이라는임무위배행위의본래적의미와는너무멀리떨어진것이라는관점에서, 51) 합병형 LBO 역시배임행위가아니라고볼수도있다. 그러나회사법의규정내지신의칙상하지말아야할행위를하여회사와의신임관계를저버렸다면배임행위는성립할수있다. 배임죄의적용을검토한다고하여실패한 LBO에대해모두처벌의칼을들이대는것은아니다. 경영정상화내지구조개선의실패라는결과가중요한것이아니라, 그과정에서이사등의배임성이있었느냐가판단의척도이기때문이다. 한편합병의효과를고려한다면존속회사인동양메이저는소멸회사인 SPC의부채를포괄승계하고, 2차합병을통해소멸하게되는한일합섬의자산도포괄승계하여 SPC 와자신의채무를변제를하는것이당연하다. 그렇다면이사의신인의무위반을물을수없게되고배임행위를인정할수없다는논리적귀결에이른다. 여기서합병형 LBO의배임행위판단은합병이후존속회사의채무변제와합병이전인수회사의피인수회사인수의도, 자본조달계획, SPC의자산 ( 부채의규모, 자기자본비율등 ), SPC의 ( 피 ) 인수회사로의합병과정, 52) 인수회사와피인수회사와의합병과정등이전체적으로고찰되어야만한다. 위의관점에서판단한다면 2009도6634 판결의경우, 이사의배임행위여부는동양메이저와한일합섬의합병비율의공정성판단이핵심척도가된다. SPC인동양메이저산업은차입금으로한일합섬의신주를인수하여 62.6% 의주식을취득하였고 (3000억증자 ), 한일합섬인수후이납입금으로회사채 2,000억원을상환받고, 동양메이저는합병후 1,800억원의현금성자산을차입은행에변제하였다. 따라서합병시점을기준으로한일합섬은회사채 2,000억원은이미상환하였고, 현금성자산은 1,800억원을보유한상태가되므로이를기준으로합병비율이산정되었어야한다. 53) 그런데하급심과대법원판결어디에도이러한점을판단하고있는부분은없다. 그러나이점에대한판단없이는합병의당연한효과로피인수회사인한일합 51) 이상돈, 앞의논문, 8면. 52) 통상 SPC와인수회사가합병한다면배임행위를쉽게인정할수있을것이다. 53) 송종준, 주 1) 의논문도이사의충실의무이행여부에서이점을지적하고있다.

21 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 99 섬의자산이유출됨을막을수없으며, 이러한결론은합병형 LBO, 그중에서도인수회사에의한순차적합병의경우대부분배임행위를인정할수없는위험성을내포하고있다. 54) 합병의법률적ㆍ경제적효과를전혀무시한채합병기업에대한배임행위라고단정하기는어렵다 는판단이이뤄지기위해서는합병효과의논의이전에피인수회사의자산가치, 시장가치, 수익가치, 회사의주식가치에영향을미칠제요소를고려한합병비율의공정성판단이선행되어야하며, 그다음합병효과에대한재무적ㆍ종합적판단이뒤따라야만한다. 그리고 LBO 판결에서합병의유무효는배임죄의성부판단에영향을주지않는다. 합병절차의준수및채권자보호조치의이행, 합병의공정성등은배임행위판단의보조자료가될수는있지만, 합병이유효라고하더라도배임행위는성립할수있기때문이다. 55) 이러한점에서하급심이나상고심에서동양메이저의합병이유효하기때문에배임죄가성립될수없다는논지는받아들이기어렵다. 나. 재산상의손해 1) 손해의개념배임죄가성립하기위해서는배임행위로인하여본인에게재산상의손해를가하여야한다. 손해는적극적손해이든소극적손해이든묻지않으나, 재산상의손해는본인의전체재산의감소를말한다. 56) 따라서손해에상응하는반대급부가주어져전체재산에대한감소가없으면재산상의손해는인정되지않는다. 그리고손해발생의판단은경제적관점에서이루어져야한다. 57) 따라서재산처분행위가법률상무효여도경제적관점에서는재산상의손해가발생할수있다. 그런데대법원은여기서한걸음나아가 본인에게손해를가한때 의해석에있어, 현실적인손해의발생뿐만아니라손해의 위험발생 을초래한경우로까지확대하고있다. 58) 일부 54) 이점에서법원은아마도大馬不死의환상에사로잡혀있는것은아닌지모르겠다. 그러나우리는 승자의저주 에몰락한무수한대기업을경험하였다는점을잊지말아야한다. 55) 대판 , 83도 ) 대판 , 80도 ) 대판 , 94도1375.

22 100 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 견해 59) 도여기에동조하고있다. 그러나형법제355조의문언해석상위험범으로해석하여기수를손해발생의위험으로까지확대하는것은바람직하지않다. 60) 배임죄의미수규정도존재하므로미수로처벌하면족한것이다. 다만불량대출, 저당권이설정된부동산의시가매수처럼, 경제적관점에서현실적손해와동일시될수있는손해의위험을야기했다면손해의발생으로파악할수있을것이다. 61) 배임죄도재산죄로서재산상의이익보호가주된목적이므로현실의거래관행상현실적손해와동일하게평가될수있는손해의위험을야기케했다면현실의거래관행에서손해를인정할수있기때문이다. 62) 그렇다면한일합섬 LBO 판결에서는이사인피고인들의 LBO로인해, 본인인한일합섬이손해를보았는가가문제된다. 이는 손해 를바라보는관점에따라결론이달라질수있다. 2) 손해를바라보는관점기업경영과관련된이사내지주주의행위가배임행위로서본인에게손해를가하였다고하기위해서는 누구에대하여 손해를가하였는가가먼저해결되어야한다. 이에대해형법학계에서는대부분회사를기준으로삼는회사기준설을취하고있다. 63) 즉회사법인의재산은 1인주주와별개의법인격을가진것이므로, 1인회사의대표이사로서신임관계에위배되는회사업무처리시회사에손해를가할수있다는것이다. 예컨대 1인주주의채무를담보하기위하여회사소유의재산에담보권을설정하는것은회사의재산상손해가될수있는것이다. LBO와관련하여서 58) 대판 ,, 99도4023 판결등. 59) 박상기, 형법각론 ( 제8판 ), 박영사, 2011, 403면 ; 정성근 / 박광민, 형법각론 ( 제4판 ), 삼영사, 2011, 471면. 60) 다수의견해가이러한입장을취하고있다. 61) 안경옥, 배임죄에있어서손해의산정과기수시기, 박재윤교수정년기념논문집, 2002, 274면이하 ; 허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구제6권 2호, 2004, 152면이하. 62) 허일태, 앞의논문, 153면. 63) 법인과대표와의관계를명시적으로언급하고있는문헌들로, 김일수 / 서보학, 형법각론 ( 제7판 ), 박영사, 2009, 483면 ; 정성근 / 박광민, 앞의책, 463면 ; 장덕조, 전환사채의저가발행과회사의손해, 법조제55권 10호, , 73면 ; 전현정, 앞의논문, 91면.

23 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 101 는주주또는채권자에대한손해발생여부의검토는회사에대한손해발생여부를판단하는데도움을줄수는있지만, 주주에게는손해가미치지않지만회사에대해서는손해가발생할수있다는점에서재산상의손해는회사를기준으로하여야함을주장한다. 64) 우리회사법은주주, 채권자개인의이익보호보다는이해관계자자본주의에바탕을둔법인재산의독자성을전제로하고있으므로, 회사의손해개념도독립적인회사재산가치의감소또는감소위험성을기준으로파악하여야하므로, 합병형 LBO의경우에도주주와채권자등의개인적이해관계를떠나법인의집단적손익을기준으로파악하여야한다는것이다. 반면이해관계자기준설은회사의손해는회사의배후에있는주주, 채권자등의이해관계자전체의손해와동일시하여이들에대하여손해가있는경우회사의손해가있다고본다. 65) 법정책적으로주식회사와같은법인에서는법인격이인정된단체와그단체의배후에있는실질적이해관계자가개념적으로분리되어존재하나, 회사의배후에있는이해관계자의이익과별개의개념으로서회사의이익을상정할필요는없다는것이다. 이해관계자의이익에대한구체적인고려없이추상적으로회사를독립한손익주체로이해하여도그마로적용하게되면회사이해관계자들의실질적인손익과는동떨어진결과가될수있기때문이라고한다. 66) LBO와관련하여서보면, 이사의선관의무의보호대상이주주와는독립된법인이며주주와법인의손익이엄격히구별된다는이론은개념이모호하며, 회사법등기업규범과맞지않으므로피인수회사의재정적부담행위는주주의이익을위한금융지원활동으로선관의무의관점에서정당화될수있다거나 67), 회사의손익판단은주주와채권자들의손익과별개로볼수없고회사의이해관계자들의이익을떠나회사의이익을우선시해야한다는논리는법률적ㆍ경제적실익을찾아볼수없다고한다. 68) 64) 전현정, 앞의논문, 91면. 65) 설민수, 앞의논문, 103~104면 ; 윤영신, 전환사채의저가발행에대한이사의배임죄성부, 민사판례연구 29, 2007, 332면 ; 이종상, 이사의책임과배임죄에대한비판적고찰, BFL 제19호, 서울대금융법센터, , 52면이하 ; 이철송, 자본거래와임원의형사책임, 인권과정의제359호, 대한변협, , 106면. 66) 윤영신, 주 20) 의논문, 25~29면. 67) 이상훈, 앞의논문, 15면이하. 68) 박태현, " 차입매수 (Leveraged Buyout) 에있어서의이사의신인의무, 인권과정의제369호, 대한

24 102 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 대법원은확고하게회사기준설을취하고있다. 69) 과거 1인주주인 1인회사에서회사의손해는주주의손해라는입장 70) 을변경하면서, 주식회사의주식이사실상 1인주주에귀속하는소위 1인회사에있어서도행위의주체와그본인은분명히별개의인격이며그본인인주식회사에재산상손해가발생하였을때배임의죄는기수가되는것이므로궁극적으로그손해가주주의손해가된다고하더라도 ( 또주식회사의손해가항시주주의손해와일치한다고할수도없다 ) 이미성립한죄에는아무소장이없다고판시한후, 71) 이러한입장을고수하고있다. 72) 생각건대이사의회사에대한배임행위성부판단에서재산상손해의파악은회사제도를규율하고있는회사법의이념과정신, 현행규정을토대로이뤄져야한다. LBO가생겨나고발달한미국의경우주주자본주의 (shareholder capitalism) 를근간으로하고있다. 따라서이사는주주의이익을극대화하기위해임무를수행하여야하며, 주주에게이익이되면채권자에게는손해가되는것이허용될수있으며, 주주자본주의는채권자보호를위한자본충실및유지의원칙을버림으로써채권자보호의관념에서전환되어, 회사법은주주, 채권자, 종업원등의이해관계자들간의계약규범으로서임의규정의성격을띠고있다. 73) 이해관계자기준설에서제시하는논거들은이러한주주자본주의의이념과대체로일치한다. 74). 그러나우리회사법은이와달리이해관계자자본주의 (stakeholder capitalism) 가기본이념으로작동하고있다. 75) 회사법은대부분강행법규로서주주들에의한정관자치를억제하고있으며, 채권자보호의정신을실현하기위해자본유지및충실의원칙을주식회사의본질로삼아주주자본주의가포기하고있는법정자본제도를유지하고있다. 76) 이처럼우리 변호사협회, , 223~224면. 69) 대판 , 83도2330 전원합의체 ; 대판 , 2005도 ) 대판 , 73도 ) 대판 , 83도2330 전원합의체. 72) 대판 , 96도1525, 대판 , 2008도6335 등. 73) 주주자본주의와이해관계자자본주의에관한상세한논의는송종준, 주 1) 의논문및최준선, 주주자본주의와이해관계자자본주의, 상사법연구, 제26권제2호, 한국상사법학회, 2007 참조. 74) 송종준, 주 1) 의논문, 337면. 75) 송종준, 주 1) 의논문, 338면 ; 장덕조, 전환사채의저가발행과회사의손해, 그리고주주의손해, 법조제632호, 법조협회, , 98면. 76) 채권자의이익침해를위해자본금이채권자의담보책임재산으로파악되며, 주식의액면미달발행이

25 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 103 의회사법제가이해관계자자본주의에바탕을두고회사법인의독자성을전제로하면서, 주주의개인적이익보다회사의단체이익을극대화함으로써주주의재산과구별되는독립된법인격을유지하도록하고있으므로, 이사등경영진은법인재산의유지, 이익의극대화를기하거나손실의최소화에그임무가있다. 77) 따라서이사의배임행위로인한손해의판단은회사의독자적이익을기준으로하여야하는것이다. 78) 이러한측면에서본다면배임죄의재산상손해도이해관계자자본주의의관점에서회사기준설을취해야한다. 즉주주, 채권자등의이해관계에의해구속되는것이아니라, 회사존속의관점에서이들요소를포함해종합적으로재산상손해를판단하여야하는것이다. 이러한점에서주주의동의나양해가배임죄의성립을저지할수도없다. 3) 한일합섬 LBO 의경우한일합섬의재산상손해와관련하여, 합병시에는합병조건의가장중요한부분이합병대가의교부 ( 합병비율 ) 를통하여상호대가를지급하는것인데, 합병은성질상정당한대가의지급을전제로하므로합병비율의공정성이확보되면주주의손해는존재하지않으며, 합병비율이불공정한경우주식매수청구권에의해반대주주가보상받으므로손해가없으며부채비율이높은회사와합병한다는이유만으로피인수회사에게손해가발생한다고단정할수없다는견해 79) 와, 특수목적회사가외부차입금만으로이루어진채무초과회사가아니었고, 최종합병후존속회사인동양메이저역시한일합섬보다큰자산을갖춘회사인점등의사정이있으므로재산상손해의발생을부정하는것이타당하다는견해가있다. 80) 반면합병형 LBO의경우에도회사의손익판단을주주와채권자등의개인적이 금지되고, 법정준비금, 이익배당의제한, 자기주식취득의제한등의엄격한제도들이보장되고있다. 77) 송종준, 앞의논문, 339면. 78) 대체로이러한맥락에서파악하는견해로, 송종준, 앞의논문, 341면도법인의집단적손익기준으로파악하여야함을주장하며, 전현정, 앞의논문, 91면은회사를기준으로손해를판단하여야하며, 주주나채권자에게손해가있는지를분석하는것은회사에손해여부를판단하는데도움이될수있다고한다. 79) 윤영신, 주 20) 의논문, 39면. 80) 김종수, 앞의논문, 139면.

26 104 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 해관계를떠나법인의집단적손익기준으로파악하여야하며, 합병절차와내용에위법성이나현저한불공정성이없다고볼만한사정이명백하다면배임죄의성립을인정하기는어려울것이나, 그사정의존부에대한구체적인분석과명확한판단이내려졌어야한다는견해도있다. 81) 신한 LBO 사건에서대법원 82) 은재산상의손해에대해, 대출금채무에대한담보로제공하도록하였다면, 공소외 1 주식회사로서는그와같은담보제공으로인하여그담보가치상당의재산상손해를입었다고보지않을수없고 라고하여피인수회사의자산담보제공시주채무가변제되지않을경우담보로제공된자산이상실될위험부담을안게되고이는재산상손해의위험발생이되어재산상손해를인정한것으로보인다. 83) 담보제공형 LBO는 담보가치상당 의손해를인정하기쉬운반면, 합병후존속회사과채무를포괄승계하는합병형 LBO의경우손해를판단하기쉽지않은측면이있다. 2009도6634 판결도 1심에서 한일합섬이동양메이저에합병된결과얻게되는법제상, 경영상의이익은전혀감안하지않은채이사건공소사실처럼단순히동양메이저가인출하여사용한한일합섬이보유하였던현금성자산만이손해라고하는것은합당하다고보기어렵고 라고하여손해를부정하였고, 84) 검찰도 2심에서야합병과정및배임에관련한손해액및이득액에관한공소장변경을신청하여, 액수미상의재산상이익과그에상응하는재산상의손해라고적시하였다. 그러나통상 LBO가이뤄지면피인수회사는부채의증가, 자기자본의감소, 그로인해부채비율이증가하게되어채무불이행위험의증가로인해회사의자본비용을증가시켜기업가치를떨어뜨리게된다는것이전통적이론이다. 85) 81) 송종준, 주 1) 의논문, 341면. 82) 대판 , 2007도 ) 담보가치상당 으로보는것은배임죄의손해를매우넓게인정하는것이다. 따라서이에대한반대견해들도강력히주장되는데, 예컨대박태현, 주 33) 의논문, 223~224면 ; 채동헌, LBO (Leveraged Buyout) 방식의기업인수와배임죄성부, 상장, 한국상장회사협의회, , 99면이하참조. 84) 2심의경우에도합병의실질이나절차의하자에초점을맞추어판단한점에서는기본적으로유사하나, 1,800억원상당내지법인격소멸에따른현금유동성상실이라는손해를입었다고볼수없다고명시하였다. 85) 이상훈, 앞의논문, 4면이하. 이외에도부채비율증가와회사의손해에대한이론으로주주유한책

27 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 105 전술한대로, LBO에서재산상의손해는주주, 채권자등의이해관계에의해구속되는것이아니라, 회사존속의관점에서이들요소를포함해종합적으로피인수회사의재산적가치의감소를판단해야하는데, 인수회사의자산상태가부실하거나, 합병비율이불공정하여피인수회사의자산가치를반영하지못하는경우재산상의손해를쉽게인정할수있다. 한일합섬 LBO 사안에서, 합병직전인 2007년기준으로피인수회사인한일합섬의부채는 331여억원, 자산 4,688억원이었으며, 동양메이저는부채 7,350여억원, 자본 3,320억원정도였다. 이에대해 1심법원은동양메이저가그룹내주력계열사들을실질적으로소유한핵심기업 ( 지주회사 ) 이며, 동양그룹은총자산 25조원, 자기자본 3조 5000억원, 관리고객금융자산 65조원등재계서열약 28위의재벌기업으로, 부채비율은낮고자산은건전하지만매년적자로법정관리중인한일합섬과비교할수없을정도의경제력을가진기업으로한일합섬에재산상의손해가발생하였다고볼수없다고판단하였다. 그러나이러한판단은대규모기업집단에의한합병형 LBO를결과론적사고로정당화시켜주는것으로서재산상손해발생여부의적절한판단이라고할수없다. 부채비율이높은기업과합병하는것이재산상손해의충분조건은아니나, 그에대한보다구체적이고체계적인판단이내려졌어야했다. 즉부채비율, 자산유출정도, 경영효율성증대분, 세후자본수익률의증대라는레버리지효과, 법인세감소의조세효과등에대한종합적인검토가이뤄져야하는것이다. 이점은원심판결이후학계와실무계의적지않은비판이있었음에도대법원이하급심의도식적이고추상적인판단을추인하였다는점에서아쉬움이크다고하겠다. 회사법인의존속가능성관점에서볼때, 부채 331여억원, 자본 4,357여억원, 자산 4,688억원이던피인수회사가 1,800여억원에이르는현금성자산으로부채 7,350 여억원, 자본이 3,320억원으로자산 1조 670여억원인동양메이저의채무를변제한것은기존부채의 543% 를부담하는것이며자본의 41% 가유출되는것으로존속에 임구조및주식의후순위성에서유래하는주주와채권자의이해상충에따른대리비용으로기업가치가떨어진다는대리이론, 파산위험증가로파산비용이증가기업가치가저하된다는파산이론, 차익거래가성립하는완벽한자본시장하에서기업가치는영업상의수익력과리스크에의해결정될뿐자본구조 ( 부채비율 ) 와는무관하고, 법인세를고려하면이자비용의세금공제효과로기업가치가올라간다는모딜리아니의 mm 정리가있다고한다.

28 106 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 위험을초래하는정도라고할수있다 86). 이는기존자본의절반가량인현금흐름을유출하는것으로유동성위기를불러올수있을정도의규모라고볼수있다. 담보제공형 LBO에반대급부가없을경우 담보가치상당 의손해를인정한기존대법원의관점을고려한다면이정도의자산유출이라면현저한급부의불균형으로인한피인수회사의재산가치감소를인정할수있는개연성이크다. 87) 물론이과정에서판결문어디에도나타나있지않은합병비율과자산유출정도, 시너지효과를통한경영효율성증대분, 조세효과분등이재무적으로분석되어야함은물론이다. 88) 합병의특성상피인수회사의주식외에별도의자산이없는 SPC의부채를승계함으로써피인수회사가자산성없는자사주취득대가로인수회사의차입금채무를부담하는것이자산유출과달리평가되어야함을주장할수도있다. 89) 그러나독일의경우주식법 (MoMiG) 57조와 71a조내지 311조에의해출자반환금지, 자기주식취득을위한금융지원의금지등에의한담보제공형 LBO가규제를받자, 이를회피하기위한수단으로합병형 LBO가시도되었고 2000년대에들어 LBO 시장이급성장하게되었다. 90) 이러한관점에서본다면합병형 LBO에서차입금채무부담이담보제공형태가아니어서자산유출과달리보아야할실익은찾기어렵다. 결국대법원은 LBO 과정에서의합병비율과합병이후한일합섬의인수채무상환을위한현금흐름을포함한자산의변동, 그로인한전체적재산의변화를엄격하게판단하였어야함에도이에대한면밀한검토없이성급하게 재산상의손해가없다 는하급심의판단을용인한점에서비난을면키어렵다고하겠다. 86) 합병후자본은 268% 증가하나, 부채는 1,103% 로급증한다. 87) 회사의손익과관련하여상세한재무적분석이이뤄진, 이상훈, 앞의논문, 9면에따르면담보제공형이나합병형이나부채는증가하고자기자본은감소하여자산 ( 자본 + 부채 ) 에는 LBO 전후변동이없다고하므로, 담보제공형에서담보가치상당의손해가인정된다면재무적으로효과가동일한합병형의경우에도재산가치의감소를인정할가능성이커지는것이다. 88) 이점에서위의자료가재무적으로분석되지않은본고의재산상의손해판단도잠정적일수밖에없다. 89) 윤영신, 앞의논문, 39면. 90) 최문희, 앞의논문, 100면이하참조.

29 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 107 라. 배임의고의배임죄가성립하기위해서주관적구성요건요소로서고의가요구됨은의문이없다. 그런데고의의내용에대해, 임무에위배하는행위를하여본인에게손해를가한다는의사가필요없다는주장이있다. 91) 그러나배임죄는배임행위로인한본인의재산침해가구성요건표지의핵심이라는점에서, 자신의행위가임무에위배되는행위로서본인에게재산상의손해를가한다는점, 이로인해자기또는제3자가이익을취득한다는인식에더하여고의의의적요소로서의사가있어야한다. 본인에게이익을주려는의사가있더라도자신또는제3자의이익취득이주거나, 손해를가하려는의사가주된것이라면고의가인정된다. 92) 불법이득의사와관련하여서도, 배임죄의행위태양에는재산상의이익을취득하는것이포함되어있으며이는고의의내용이되므로초과주관적구성요건요소로불법이득의사는불필요하다는견해 93) 가있으나, 순수한재산침해범죄로규정한독일과달리형법의경우배임죄가이득죄라는점을고려할때불법이득의사는별도로필요하다고하겠다. 94) 2009도6634 판결에서도피고인들이합병과정에서피인수회사인한일합섬의이사로취임하여 LBO를통해한일합섬의현금성자산등 1,800여억원이동양메이저에의해유출되도록한것이손해를가함과동시에이익을취득하는것인가에인식과의사가있었는지문제된다. 여기서피고인들의행위가 LBO의순기능, 피인수회사인한일합섬의재무구조개선등을통해궁극적으로경영을정상화하려는것이므로배임의고의가인정되지않는다고주장할수도있다. 예컨대피인수회사의경영이정상화되지않으면차입매수자역시이익을얻을수없으므로, 차입매수자의의사는인수회사측과피인수회사측모두이익이되게하려는윈 윈의사를가져불법이득의사를인정할수없고, 배임고의가탈락된다는것이다. 95) 또한 LBO 인수자가 91) 대판 , 83도2330 전합 ; 대판 , 2002도4229; 오영근, 형법각론, 박영사, 2006, 503면. 92) 대판 , 2002도 ) 김성돈, 앞의책, 420면 ; 오영근, 앞의책, 504면 ; 정성근 / 박광민, 앞의책, 472면. 이러한입장에따르면이득의불법에대한인식은위법성의인식으로서책임요소가된다. 94) 김일수 / 서보학, 앞의책, 495면 ; 박상기, 앞의책, 406면 ; 대판 , 94도 ) 이상돈, 앞의논문, 5~9면.

30 108 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 향후차입금을상환하지못하여담보로제공된재산이환가처분된것을알면서도피인수기업의자산을담보로제공하거나그가치를감소시키는행위를하는것은경험칙에반하는것으로배임의고의를인정할수없다는주장도제기될수있다. 96) 그러나 LBO 인수자가향후차입금을상환하지못하여담보로제공된재산이환가처분된것을알면서도피인수기업의자산을담보로제공하거나그가치를감소시키는것은경험칙에반하여고의를인정할수없다는일반론에는동의할수없다. 합병후피인수회사의자산을사업부문별로분할매각하여차입금을상환하여단기차익을노리는파탄적 M&A로서 LBO가활용되는현실 97) 속에서일률적으로배임의고의를부정하는것은이러한현실을간과한맹목적법해석이다. 이점에서합병형 LBO의경우, 배임죄의고의는인수회사의자산규모및사업부문, 인수회사의자본출자정도, SPC의부채규모및부채비율, 피인수회사의자산규모, 기존주주및채권자보호조치, 인수후피인수회사의존속및구조개선조치여부등을종합적으로판단하여, 현실적으로인수역량이부족함에도피인수회사내에유보된자산을목적으로무리하게타인자본의차입을계획ㆍ실행하는경우, 고의가인정된다고하겠다. 한일합섬 LBO 사건의피고인들은피인수회사가적자를내고있었지만기존사업의영위및지속이불가능하거나현저히곤란하지않은상황이었음에도불구하고, 회사정리절차관할법원에제출했던노조와의계속기업유지등에관한협약까지파기하면서바로합병하였다. 그리고다시 2008년 5월 20일 ( 주 ) 한일합섬을신규법인으로설립하여한일합섬의기존사업부문과고용을그대로승계하였다. 이는결국동양메이저에의해 SPC에출자가있기는하였으나, 이것이그룹의사업구조재편등의실질적합병보다는 1,800여억원에이르는피인수회사의현금성자산을탈취하려는의도로 LBO가이용된것임을뒷받침하는것으로, 배임죄의고의와불법이득의사를인정하기에충분하다고하겠다. 인수자금차입협상단계에서피고인은기존계획이던담보제공형 LBO를제안하였으나, 배임죄의성립가능성이있다는답변을받고합병형 LBO로배임죄의가능성을회피하였다고볼여지도있기때문이다. 또 96) 박태현, 앞의논문, 227면. 97) 송종준, 주 1) 의논문, 350면은배임의고의또는미필적인식이인정될수없다고획일적으로단정하는견해에는동의할수없으며, 중요한것은피인수회사의이사의신인의무를충실한이행이문제라고한다.

31 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 109 한차입매수자의의사가인수회사측과피인수회사측모두이익이되게하기위한윈 윈의사를가졌다고하기위해서는피인수회사가별도법인으로존속할충분한가능성이있는경우이를유지ㆍ발전시키는때에한한다. 설사피고인들에게피인수회사의이익을위한다는의사를인정한다고하더라도이는 부수적으로본인의이익을위한다 98) 는정도에불과하여배임죄의고의를부정하기는어렵다고하겠다. IV. 결론및제언 LBO는앞으로도다양한형태로끊임없이진화할것이다. 이점때문에 LBO에의한기업인수ㆍ합병이배임죄에해당되는지는근본적으로비정상적신용보강으로피인수ㆍ합병회사의실질적자산이유출되는가가핵심이될수밖에없다. 한일합섬 LBO 사건에서대법원은합병형 LBO의배임죄성부판단에있어, 배임행위와재산상의손해판단에필요한기초자료의분석에소홀하였다. 그결과배임행위와재산상의손해여부를판단할수없게되었고, 막연하고도추상적으로그해당성을부정하는오류를범하고말았다. 그러나앞으로사모인수펀드 (PEF) 에대한규제가더욱완화되고, 헤지펀드 (hedge fund) 및기업인수목적회사 (SPAC) 의확대등자본시장이변화ㆍ성장하게되면 LBO는다시금활성화될것이다. 이러한흐름속에서상사와형사의충돌영역에서있는차입매수의배임죄처벌문제에대한형법적고민의필요성은더욱커진다고하지않을수없다. 이점에서향후대법원은기업경영과관련된영역에서배임죄적용시배임행위의개념, 재산상의손해의기준과산정에대해보다면밀히노력하여야할것이다. 합병형 LBO의배임죄판단기준은배임행위와재산상의손해판단에서고려된여러요소들의종합적검토를통해서정립될수있을것이다. 즉인수회사의출자정도및내용, SPC의부채규모및부채비율의증가정도, 외부차입금의상환가능성등적극적요소와함께, 장래의시너지효과, 경영효율성증대및절세효과, 레버리지효과등의요소에대한재무적ㆍ경영학적분석이기초되어야한다. 大馬不死, 인 98) 대판 , 2005 도 4640.

32 110 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 수회사의규모가크다고하여 LBO가정당화될수있다는막연한사고는경계하여야한다. 다만배임죄의합리적제한을위해, 배임의고의 99) 를포함한구성요건해당성은기업경영의경영상판단의특성을고려하여엄격히판단되어야할것이다. 이와함께입법적으로도회사의자본유지와기업활동의공공의이익측면을조화시켜상법상신용공여규제조항 ( 상법제542조의9 제2항 ) 내에 LBO를합리적으로포섭시키는작업 100) 이이루어져야할것이다. 즉인수회사와피인수회사의규모에따라대규모기업집단, 중견기업, 중소기업으로구분하고, 규모에따라금융지원한도가결정되어야할것이다. 상법상 LBO 문제가해결된다면정당행위를통한위법성조각이가능할것이므로, 형법이선제적으로배임죄로규율할필요가없어질것이다. 다만그전까지 LBO가배임죄를구성하는지핵심은 LBO의유형에관계없이피인수회사의약탈, 즉실질적자산의유출이가장기본적기준이되어야만할것이다. 99) 대판 , 2002도 ) 이탈리아의경우, 합병형 LBO의경우전문가의인증및감시등의공시의무가이행된경우민ㆍ형사상책임이면제되는적법의제조항을민법에두고있고 (Italian Code Civil, 2501 ter), 금융지원형 LBO의경우 EU 회사법의개정지침을수용하여주총특별결의와금융지원한도를지킬경우금융지원을허용하도록하고있는데 (Italian Code Civil, 2358), 향후입법개선과정에서참고할만하다고하겠다.

33 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 111 참고문헌 국내문헌 단행본김성돈, 형법각론, 성균관대학교출판부, 2010 김일수 / 서보학, 형법각론 ( 제7판 ), 박영사, 2009 박상기, 형법각론 ( 제8판 ), 박영사, 2011 논문김종수, 이른바차입매수와배임죄의성립여부, 한림법학 FORUM 제21권, 2010 박태현, LBO의효과및허용범위에대한미국회사법상의논의, BFL 제24호, 서울대금융법센터, , " 차입매수 (Leveraged Buyout) 에있어서의이사의신인의무, 인권과정의제369호, 대한변호사협회, 설민수, M&A의한방법으로서의 LBO에대한규제, 그필요성과방법, 그리고문제점, 사법논집제45호, , 송종준, 會社法상 LBO의背任罪成否와立法課題, 증권법연구제10권제2호, 2009, "PEF와 M&A : LBO의構造와法的問題, 金融法硏究제2권 1호, 2005 안경옥, 배임죄에있어서손해의산정과기수시기, 박재윤교수정년기념논문집, 2002 윤영신, 전환사채의저가발행에대한이사의배임죄성부, 민사판례연구 (29), 박영사, 2007, 동양그룹의합병형 LBO와배임죄, BFL 제36호, 서울대학교금융법센터, 2009,7. 이상돈, 차입매수와배임죄, 한국증권법학회정기세미나자료,

34 112 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) 이종상, 이사의책임과배임죄에대한비판적고찰, BFL 제19호, 서울대학교금융법센터, 이상훈, LBO와배임죄 ( 상 ) 손익관계와출자환급적성격및법익이익독립론을중심으로, 법조제619호, 이재방, 차입매수행위와배임죄의성립, 홍익법학제13권제1호, 이창원 / 이상현 / 박진석, LBO의기본구조및사례분석, BFL 제24호, 서울대학교금융법센터, 이철송, 자본거래와임원의형사책임, 인권과정의, 제359호, 대한변호사협회, 장덕조, 전환사채의저가발행과회사의손해, 법조제55권 10호, 전현정, LBO와배임죄 손해를중심으로, BFL 제24호, 서울대학교금융법센터, 조국, 기업범죄통제에있어서형법의역할과한계 업무상배임죄배제론에대한응답, 형사법연구제19권제3호, 2007 최문희, 독일에서의이사의의무위반과배임죄, BFL 제36호, 서울대학교금융법센터, 채동헌, LBO(Leveraged Buyout) 방식의기업인수와배임죄성부, 상장, 한국상장회사협의회, 허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구제6권 2호, 2004 국외문헌 David W. Morse, Legal Issues in Leveraged Acquisitions : From the Lender's Perspective, A Guide to Mergers & Acquisitions, Practising Law Institute, 2006 Stephan M. Bainbridge, Mergers and Acquisitions 2d. ed, 2009 Tiedemann, Wirtschafts strafrecht BT, 3. Aufl., 2011

35 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 113 Schünemann, Die "gravierende Pflichtverletzung" bei der Untreue : dogmatischer Zauberhut oder taube Nuss?, NStZ 2005 Günther, Untreue im Wirtschaftstrafrecht, in: Fs für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, 2004 Kubiciel, Gesellschaftsrechtliche Pflichtwidrigkeit und Untreuestrafbarkeit, NStZ 2005

36 114 형사정책연구제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 ㆍ봄 ) Criminality of Trust Breach in case of Leveraged Buy-Out * 101) 102)Lee, Seung-Jun ** LBO will be constantly evolving. Outflow where LBO by M&A in the breach that is fundamentally abnormal credit enhancement acquired substantial assets of the merged company does is the key. Hanil Synthetic Fiber LBO, the judgment of the Supreme Court judgment of whether or constitute the breach of the LBO merger type, were negligent in the analysis of the basic data needed to determine the intent and property damage. As a result, intent, and property damage was unable to determine whether. Also erred and fell loosely to its corresponding negative. However, in the future, such as the introduction of capital market deregulation, PEF for hedge funds and SPAC changes in growth when LBO is again to be activated. Misappropriation punishable borrowing the number of standing in the conflict areas of commercial law and criminal law issues in this flow, the greater the need for legal worries. Breach judgment of the LBO should be judged by core standards, the substantial outflow of assets. About the elements of the active element and owned much of the acquired company and its contents, the increase in debt and debt-to-equity ratio of SPC's degree, including possible repayment of external borrowings, future synergies, increase management efficiency and tax savings, leverage effect, ie financial management analysis should be based. LBO could be justified by the argument of the company that is a large accident should be on the lookout. However, for the reasonable restrictions of breach, element of crime including intent should be judged strictly by considering the characteristics of the * This work was supported by the National Research Foundation of Korea Grant funded by the Korean Government(NRF 2012S1A5A ). ** Associate Professor of Chung Buk National University Law School

37 합병형차입매수 (LBO) 의배임죄성부판단 115 corporate management judgment. Furthermore, if the issue of LBO is resolved by the Commercial Code, breach, preemptive discipline of criminal law need to be gone. Therefore, we will maintain the company's capital and the public interest aspects of corporate activities to harmonize regulatory provisions of Commercial Code of the credit facility must be subsumed legislatively. Key words : LBO, Hanil Synthetic Fiber LBO, breach, property damage 투고일 : 2 월 28 일 / 심사 ( 수정 ) 일 : 3 월 13 일 / 게재확정일 : 3 월 13 일

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