Ⅰ ) 경영진이라는용어를제목에서는쓰지만, 본문에서는특별한사정이없는한이사라고칭한다. 이사는통상등기이사를말하는용어이지만본고에서는비등기이사임에도경영의사결정을하는경우나상법상업무집행지시자 ( 소위 사실상이사 ) 처럼책임에있어서이사

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민정 두
5 years ago
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1 KERI 정책제언 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 * : 대법원 선고 2013 도 5214 판결을중심으로 최승재변호사, 법학박사 (lawntech1@naver.com) * 본고에서제시된견해는필자의개인적인견해입니다.

2 Ⅰ ) 경영진이라는용어를제목에서는쓰지만, 본문에서는특별한사정이없는한이사라고칭한다. 이사는통상등기이사를말하는용어이지만본고에서는비등기이사임에도경영의사결정을하는경우나상법상업무집행지시자 ( 소위 사실상이사 ) 처럼책임에있어서이사와같은책임을부담하는경우를포괄하는용어로사용한다. 3) 대법원 선고 2004다 판결 ; 대법원 선고 2006도 1813 판결 ; 대법원 선고 2008도 4910 판결 ; 대법원 선고 2008도 522 판결 ; 대법원 , 선고 96도2287 판결 ; 대법원 선고 2006다 판결 ; 대법원 , 선고 2006다 판결 ; 대법원 , 선고 2007 도541 판결등다수. 4) 강동범, 이사의경영판단과업무상배임, 법학논집제14 권제3호, 이화여자대학교법학연구소 (2010); 강동욱, 경영판단원칙과배임죄, 선진상사법률연구통권제62호 (2013); 구회근, 업무상배임죄와경영판단원칙 대법원판례를중심으로 -, 법조제590호 (2005); 권재열, 대법원판례상경영판단의원칙에대한소고. 증권법연구, 제9권제1호 (2008); 권재열, 경영판단의원칙, 비교사법제6권제1호, 한국비교사법학회 (1999); 박미숙, 경영판단과배임죄의성부, 형사판례연구제15권, 한국형사판례연구회편, 박영사 (2007); 설민수, 상장회사경영진의경영상행위에대한형사적규율의원인, 그한계및대안의모색 : 배임죄의확장과퇴조에중점을두고, 저스티스통권제127 호 (2011); 송옥렬, 이사의민사책임과형사책임의판단기준, 상사판례연구제6권 (2006); 이무선, 기업경영과정에서발생한회사의손해에대한이사의책임과배임죄의성부, 선진상사법률연구제51호 (2010); 이상돈, 경영실패와경영진의형사책임, 법조제560호 (2003); 이수현, 업무상배임죄에있어배임행위와경영판단행위의관련성, 아주법학제6권제1호, 아주대학교법학연구소 (2012); 이정민, 경영판단원칙과업무상배임죄, 형사정책연구제18권제4호 (2007); 조국, 기업범죄통제에있어형법의역할과한계, 형사법연구제19권제3호 (2007); 조기영, 배임죄의제한해석과경영판단의원칙 경영판단원칙도입론비판, 형사법연구제19호 (2007); 조재호, 기업범죄에대한효율적대처방안연구, 성균관대학교박사학위논문 (2010); 최성진, 경영판단원칙과경영책임자에대한업무상배임죄의성부, 동아법학 (2013) 등다수의논문이있음. 2 KERI Insight 14-12

3 ) 이사건은이보다사실관계가훨씬복잡하지만논의의편의를위하여본고에서검토하려고하는점에대해서만사실관계를소개한다. 6) 하급심판결은서울서부지방법원 선고 2011 고합25 판결및서울고등법원 선고 2012 노2794 판결. 7) 대법원 선고 2013 도5214 판결. 대법원은원심을일부파기 환송하였다 ( 회사와주주들에게수천억원대손해를입힌혐의로재판에넘겨진김승연 (61) 한화그룹회장이일부배임죄와관련해법원에서다시유 무죄를다툴수있게됐다. 다만부실계열사지원등경영판단으로인한면책주장은받아들여지지않아배임죄처벌은불가피하다. 대법원 1부 ( 주심고영한대법관 ) 는 26일특정경제가중처벌법상횡령 배임등의혐의로기소된김회장에대한상고심에서징역 3년과벌금 51억원을선고한원심을깨고사건을서울고법으로돌려보냈다. 재판부는일부배임행위에서유 무죄판단이잘못됐다고판시, 일부유죄부분과일부무죄부분을파기했다. 파기된범위는부실계열사금융기관채무에대한부당지급보증부분과부동산저가매도부분이다 ). 8) 서울고등법원이 파기 환송심에서징역 3년에집행유예 5년을선고하였고이판결이확정되어이사건은마무리되었다. 9) 대법원 선고 2004도 817 판결등참조. 10) 대법원 선고 2010 도10968 판결등참조. 11) 대법원 선고 2010 도4604 판결, 대법원 선고 2012 도1283 판결등. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 3

4 ) 이런설시가이판결에서처음보이는것은아니며, 이전의대법원판결에서도보인다. 대법원 선고 2002도4229 판결, 대법원 선고 2009도1149 판결등. 이러한설시는미필적고의에대한설시로파악할수도있으므로반드시잘못된것은아니지만일반적인미필적고의의판단기준에비해서는다소완화된기준으로보인다. 13) 대법원 선고 2002도6020 판결, 대법원 선고 2004도 5167 판결등. 14) 이사건에서문제가된것은프랑스의회사재산남용죄로이죄는기업의경영자나임원등이직접또는간접적으로개인적목적을위하여의도적으로회사의부동산, 채권, 동산등은물론자신에게주어진권한이나의결권등을포함한회사재산을회사를해하는것을인식하고남용하는행위를처벌대상행위로한다. 회사재산남용죄 (L abus de biens sociaux) 는 5년이하의징역과 37만 5,000유로이하의벌금을병과하고, 일정기간회사임원이될수없다는처벌도함께부과하도록규정되어있다 ( 프랑스상법제241-3 조제4항, 제242-6 조제3항 ). 회사재산남용죄는 1935년 8월 8일스트라빈스키사건 (L Affaire Stavisky) 에대응하기위한입법적조치에서처음생겨났고, 그후 1966년상법의개정에따라제241-3 조이하에들어오게되었다. 이죄의적용에대한면책규정이적용되려면, 첫째회사자산의남용행위인지여부가되는행위에관련된두개또는수개의회사는같은그룹에속해있어야하고, 그그룹은단순히관련된회사를구성회사로하는형식적인것이아니라전체기업그룹을위한공동이익추구의실체, 공동개발이나공동경영정책의수립과집행등그룹의실체적요건을갖추어야한다. 기업그룹의실체는경제적 구조적관점에서다소영속적으로갖추어져야하고단순히인위적으로또는일시적으로만들어져서는안된다. 둘째계열사간자산의불균형적이동이나채무의부담등은기업그룹전체차원에서공통된기본정책을가지고추진되어야하고부담을안게되는회사도스스로합리적의사결정과정을거쳐그같은그룹차원의정책에동의해야한다. 셋째다른계열사의채무의부담등을부담하는회사에게그부담에따른보상이전혀없어서는안되고수개의관련계열사사이의부담은각회사의재정형편등을고려하여형편에맞게결정되어야하고, 특히특정회사의현실적인부담능력과부담가능성을초과하는등현저히균형을잃지않아야한다. 위판결은기업그룹에있어계열사인개별회사에게일시적으로손해를가져오는중대한채무부담등의경우에도기업그룹이익특히그룹전체계열사의재정건전성을통한그룹의신뢰도상승과위기해소등을위한조치를할필요성이있고, 그러한조치로장기적관점에서일시적으로손해를떠안은계열사에게도그부담에대한적절하고형평이이루어진보상이이루어졌다고볼수있는경우에는회사재산남용죄에해당하지않는다는적용배제의요건에관하여비교적명확하게판시하였다. 그이후지금까지의판결도회사재산남용죄의책임면제요건에대한판단은대체로위판결의기조를유지하고있다. ( 김재협, 업무상배임죄에관한프랑스법원의태도, Legal insight 자참조 ). 15) 미국에서유사한범죄로논의되고있는것이전신사기죄이다. 이에대한문헌으로예를들어, 지유미, 미국의우편및전신사기죄 -우리형법전상 ( 업무상 ) 배임죄와의비교를중심으로-, 경상대학교법학연구 (2013) 참고, 16) 언론기사에서도이런류의기사를찾을수있다. 예를들어, 독일에선김승연회장의배임죄가성립되지않는다, 데일리안 자 ( 유럽법경제학분야최고석학인한스베른트샤퍼교수의명쾌한시각이다. 그는독일함부르크대부체리우스법대명예교수로있다. 그는한국경제연구원이 7일서울롯데호텔에서주최한 기업활동에관한과잉범죄화 국제심포지엄에서주제강연을했다. 그는참석자및기자들과가진토론에서한화김승연회장의배임죄사례를듣고경영난에직면한계열사를살리기위해자금을지원한것에대해배임죄로처벌해서는안된다고강하게지적했다. 대주주가자금난에빠진계열사에대해자금지원등을하는것은정당하고합리적인경영활동이라는것이다. 그는실제사례도소개했다. 독일연방대법원은 1997년과 2011 년에배임죄로기소된기업인에대해무죄를선고했다는것이다. 보험사아락 (ARAG) 대표가매출이증가하면서신규사업에투자했다가손실이났다. 그는회사에손실을입힌혐의로배임죄로기소됐다. 하지만연방대법원은아락대표에게무죄판결을내린것이다. ). 4 KERI Insight 14-12

5 2. 신중한행동 그림 1 인간의주의정도에대한구분 경과실 ( 가벼운부주의 ) 중과실 ( 무거운부주의 ) 미필적고의 고의 ) 그러나이러한비범죄화주장에대해서는설득력있는반론이있다. 최성진, 경영판단원칙과경영책임자에대한업무상배임죄의성부, 동아법학 (2013) 299면 ( 형법의 최후수단성 주장은동일한결과를다른제재에의해서달성할수있음에도불구하고형법이개입되어서는안된다는원칙을의미하는것이지다른수단에의해동일한결과를달성할수없는경우에까지형법의최후수단성을주장하는것은오히려형법의임무를다하지않은것으로평가될수있다 ). 18) 예를들어, 기업범죄의범죄화에대해법사회학적관점에서비판을하고있는문헌으로는이상돈, 윤리경영과형법, 신영사, ) 예를들어, 조국, 기업범죄통제에있어형법의역할과한계, 형사법연구제19권제3호, 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 5

6 그림 1-1 인간의주의정도에대한구분의수정 1 2 과실영역 3 고의영역과실 ) 박세일, 법경제학, 박영사 (2000) 면. 21) 특히비상장주식가치평가문제와배임이연결된사안이다수문제되었다. 대법원은 A증권이 JP모건에대한손해배상금을지급하는과정중이를은폐하기위한옵션계약이해외자회사들에손해를가져왔음을인정하는외에지배주주가전체그룹을지배하는과정에서의결권제한을받게되자, 그가보유하고있던비상장회사의주식과교환한행위를배임행위로인정하였다. 특히대법원은주식가치산정이과대평가되었다고단정할수없다고하면서도지배주주라는특수관계인과의거래에서객관적인평가가불가능했음을들어그로인하여비상장주식의과대평가와상장주식의과소평가가능성이있어결과적으로회사전체의손해로귀결된다고인정하였다. 이사건에서대법원은 업무상배임죄에서그 임무에위배하는행위 란사무의내용, 성질등구체적상황에비추어법률의규정, 계약의내용혹은신의칙상당연히할것으로기대되는행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대되는행위를함으로써본인과의신임관계를저버리는일체의행위를포함한다. 나아가업무상배임죄가성립하려면주관적요건으로서임무위배의인식과그로인하여자기또는제3자가이익을취득하고본인에게손해를가한다는인식, 즉배임의고의가있어야한다. 이러한인식은미필적인식으로도충분하므로, 이익을취득하는제3자가같은계열회사이고, 계열그룹전체의회생을위한다는목적에서이루어진행위로서그행위의결과가일부본인을위한측면이있다하더라도본인의이익을위한다는의사는부수적일뿐이고이득또는가해의의사가주된것임이판명되면배임죄의고의를부정할수없다. 고하면서, 재벌그룹회장과그룹구조조정추진본부임원들이해외금융자본과특정계열사의분쟁을해결하는방편으로다른계열사들로하여금해외금융자본과옵션계약을체결하게하는방식으로다른계열사들을특정계열사의유상증자에동원하여참여시킴으로써다른계열사들에손해를입힌사안에서, 다른계열사들이옵션계약을체결하게된사정, 재정상태등제반사정에비추어업무상배임죄가성립한다고하였다 ( 대법원 선고 2005도 4640 판결 ). 22) 상법이이사의법령준수의무를규정하고있지않다고해서법령준수의무가없는것은아니다. 이사의행위가회사에이익이되는경우라하더라도법령을위반하여서는아니된다 ( 대법원 선고 2005도 7911 판결 ). 법령위반행위에는경영판단의원칙을적용하지않은대법원의태도도이런의무에전제하는것이다. 예를들어 10의뇌물을제공하여회사에 100의이익이발생한다고하더라도이러한행위는법령준수의무를위반한것으로회사에결국이익이되었다고해서경영판단이라고해서정당화되지않는다는것이다. 법령 이란일반적인의미에서의법령, 즉법령과그밖의법규명령으로서의대통령령, 총리령, 부령등을의미한다. 23) 임재연, 미국기업법, 박영사 (2009) 488면에있는내용을수정하고보완하였음. 6 KERI Insight 14-12

7 ) 재벌그룹소속甲회사가골프장건설사업을진행중인비상장회사乙의주식전부를보유하고乙회사를위하여수백억원의채무보증을한상태에서甲회사의대표이사와이사들이乙회사의주식전부를주당 1원으로계산하여그룹회장인위대표이사와그룹계열사에매도한사안에서, 당시乙회사의채무상태는부채가자산을근소하게초과하고있었다하더라도회원권이분양되기전에는수입을기대할수없는골프장사업의특성상이는당연한것이고향후골프장사업계획을실행하여수익을내고기업의가치도상승할가능성이충분하므로, 위주식매도행위는甲회사에주식의내재된가치를포기하면서신용위험만을부담시키는것으로서甲회사에주식의적정한거래가격과매도가격의차액상당에해당하는손해를가한배임행위에해당한다고한사례 ( 대법원 선고 2005도 7911 판결 ). 25) 이사는다른이사의업무집행을감시할의무가있다. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 7

8 26) 상법에충실의무규정이도입된후이러한규정을선관주의의무의내용을개별화한것인가아니면충실의무와선관주의의무는별개의의무인가에대해논의가있다. 선관주의의무를구체화한것으로보는견해는상법의개별규정등은구체화된선관주의의무가법정의무로서기능하고그러한의미에서선관주의의무를부연한것에불과한것이라고본다 ( 同質說 ). 반면양자를별개로보는견해는충실의무는선관주의의무와는연원을달리하며성격도다른의무로서이사와회사간에존재하는영미법상의신인관계 (fiduciary relationship) 에서유래하는의무의하나로본다. 미국법은신의의무를분류하여선관주의는 duty of care, 충실의무는 duty of loyalty 라고보아서양자를서로구별한다. 후자의충실의무는이사가회사와이해상충이되는행위를하지않도록하는의무를말한다. 상법이영미법상이사회제도를도입하여이사회의권한을확대하였으므로이에맞추어이사의의무와책임도강화해야할필요가있어서별도로충실의무규정을둔것으로이해하는견해이다 ( 異質說 ). 상법이기업경영의투명성을제고하고기업지배구조의선진화를꾀하기위하여이사의책임을강화하면서이사의충실의무를규정한점에비추어이사의경업피지의무등을충실의무에의해설명하고현재의주의의무제도만으로는이사의적정한임무수행을보장하기가어려우므로선관주의의무와충실의무는별개로보는것이바람직하다고본다. 그러나대법원은최근신세계판결에서 이사는회사에대하여선량한관리자의주의의무를지므로, 법령과정관에따라회사를위하여그의무를충실히수행한때에야이사로서의임무를다한것이된다. 이사는이익이될여지가있는사업기회가있으면이를회사에제공하여회사로하여금이를이용할수있도록하여야하고, 회사의승인없이이를자기또는제3자의이익을위하여이용하여서는아니된다. 그러나회사의이사회가그에관하여충분한정보를수집 분석하고정당한절차를거쳐회사의이익을위하여의사를결정함으로써그러한사업기회를포기하거나어느이사가그것을이용할수있도록승인하였다면그의사결정과정에현저한불합리가없는한그와같이결의한이사들의경영판단은존중되어야할것이므로, 이경우에는어느이사가그러한사업기회를이용하게되었더라도그이사나이사회의승인결의에참여한이사들이이사로서선량한관리자의주의의무또는충실의무를위반하였다고할수없다 ( 대법원 선고 2011 다57869 판결 ) 라고판시하였다. 이처럼우리법원은선량한관리자의주의의무또는충실의무라고하여구별하지않고설시하고있다. 27) 이와관련하여, 공정거래법제23조제1항제7호에규정된부당지원행위도충실의무와연결될수있다. 공정거래법제23조제1항제7호는사업자가부당하게특수관계인또는다른회사에대하여가지급금 대여금 인력 부동산 유가증권 상품 용역 무체재산권등을제공하거나현저히유리한조건으로거래하여특수관계인또는다른회사를지원하는행위를금지하고있다. 이런부당지원행위의경우이사는상법상충실의무위반에대한민사책임외에공정거래법상의제재를추가로받을수있다. 28) 제398조 ( 이사등과회사간의거래 ) 다음각호의어느하나에해당하는자가자기또는제3자의계산으로회사와거래를하기위하서는미리이사회에서해당거래에관한중요사실을밝히고이사회의승인을받아야한다. 이경우이사회의승인은이사 3분의 2 이상의수로써하여야하고그거래의내용과절차는공정하여야한다. 1. 이사또는제542조의 9 제2항제6호에따른주요주주 2. 제1호의자의배우자및직계존비속 3. 제1호의자의배우자의직계존비속 4. 제1호부터제3호까지의자가단독또는공동으로의결권있는발행주식총수의 100분의 50 이상을가진회사및그자회사 5. 제1호부터제3호까지의자가제4호의회사와합하여의결권있는발행주식총수의 100분의 50 이상을가진회사 29) 제397조의 2( 회사의기회및자산의유용금지 ) 1 이사는이사회의승인없이현재또는장래에회사의이익이될수있는다음각호의어느하나에해당하는회사의사업기회를자기또는제3자의이익을위하여이용하여서는아니된다. 이경우이사회의승인은이사 3분의 2 이상의수로써하여야한다. 1. 직무를수행하는과정에서알게되거나회사의정보를이용한사업기회 2. 회사가수행하고있거나수행할사업과밀접한관계가있는사업기회 2 제1항을위반하여회사에손해를발생시킨이사및승인한이사는연대하여손해를배상할책임이있으며이로인하여이사또는제3자가얻은이익은손해로추정한다. 30) 이에대해서는다수의논문이있다. 최근논문으로김홍석, 회사기회유용금지규정의해석에관한연구 -도식화에의한단계별고찰을중심으로, 금융법학회 ( ) 517 면이하가단계를나누어잘정리된것으로보인다. 31) 대법원은 이사는회사에대하여선량한관리자의주의의무를지므로, 법령과정관에따라회사를위하여그의무를충실히수행한때에야이사로서의임무를다한것이된다. 이사는이익이될여지가있는사업기회가있으면이를회사에제공하여회사로하여금이를이용할수있도록하여야하고, 회사의승인없이이를자기또는제3자의이익을위하여이용하여서는아니된다. 그러나회사의이사회가그에관하여충분한정보를수집 분석하고정당한절차를거쳐회사의이익을위하여의사를결정함으로써그러한사업기회를포기하거나어느이사가그것을이용할수있도록승인하였다면그의사결정과정에현저한불합리가없는한그와같이결의한이사들의경영판단은존중되어야할것이므로, 이경우에는어느이사가그러한사업기회를이용하게되었더라도그이사나이사회의승인결의에참여한이사들이이사로서선량한관리자의주의의무또는충실의무를위반하였다고할수없다 라고설시하여이사로서선량한관리자의주의의무또는충실의무의한내용으로기회유용법리에대한판단을하고있다 ( 대법원 선고 2011 다57869 판결 ). 32) 김홍석, 위의논문, 면. 8 KERI Insight 14-12

9 구분 그림 2 이사의책임기초의비교 경업금지 회사기회및자산유용금지 이사등과회사간의거래 이사의범위 이사 이사 이사및주요주주등 이사의개시의무 없음 없음 있음 사전승인 명문규정없음 명문규정없음 명문규정있음 이사회의결요건 일반의결요건 이사의 2/3 이상 이사의 2/3 이상 공정성요건 없음 없음 있음 구제방안 회사의개입권주주의손해배상주주의손해배상주주의손해배상 손해액추정규정 없음 있음 없음 2 33) 제397조 ( 경업금지 ) 1 이사는이사회의승인이없으면자기또는제3자의계산으로회사의영업부류에속한거래를하거나동종영업을목적으로하는다른회사의무한책임사원이나이사가되지못한다. 2 이사가제1항의규정에위반하여거래를한경우에회사는이사회의결의로그이사의거래가자기의계산으로한것인때에는이를회사의계산으로한것으로볼수있고제3자의계산으로한것인때에는그이사에대하여이로인한이득의양도를청구할수있다. 3 제2항의권리는거래가있은날로부터 1년을경과하면소멸한다. 34) 제355조 ( 횡령, 배임 ) 2 타인의사무를처리하는자가그임무에위배하는행위로써재산상의이익을취득하거나제삼자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가한때에도전항의형과같다. 제 356조 ( 업무상의횡령과배임 ) 업무상의임무에위배하여제355조의죄를범한자는 10년이하의징역또는 3,000 만원이하의벌금에처한다. 35) 제622조 ( 발기인, 이사기타의임원등의특별배임죄 ) 1 회사의발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회위원, 감사또는제386조제 2항, 제407 조제1항, 제415 조또는제567조의직무대행자, 지배인기타회사영업에관한어느종류또는특정한사항의위임을받은사용인이그임무에위배한행위로써재산상의이익을취하거나제삼자로하여금이를취득하게하여회사에손해를가한때에는 10년이하의징역또는 3,000 만원이하의벌금에처한다. 2 회사의청산인또는제542조제 2항의직무대행자, 제175 조의설립위원이제1항의행위를한때에도제1항과같다. 36) 설민수, 상장회사경영진의경영상행위에대한형사적규율의원인, 그한계및대안의모색, 저스티스통권 127호, 285면. 37) 최준선, 상법상의특별배임죄규정의개정방향, 경제법연구제11 권제2호 ( ) 90면. 38) 대법원 선고 2006도 1813 판결. 39) 대법원 선고 2003도 7645 전원합의체판결등. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 9

10 3 4 40) 대법원 선고 2006도 1813 판결. 41) 재산상손해의유무에대한판단은본인의재산상태전체와의관계에서법적판단에의하지아니하고경제적관점에서이루어져야하므로, 법적판단에의하여당해배임행위가무효라고하더라도경제적관점에서파악하여배임행위로인하여본인에게현실적인손해를가하였거나재산상실해발생의위험을초래한경우에는재산상의손해를가한때에해당되어배임죄를구성한다. 손해의위험성을발생시킨이상사후에피해가회복되었거나회복가능성이생겼다고하여도배임죄의성립에영향을주는것은아니다 라고판시하여배임죄를침해범이아니라위태범으로파악하고있다 ( 대법원 선고 2011 도10302 판결, 대법원 선고 94도3013 판결, 대법원 선고 94도3297 판결등참조 ). 42) 허일태, 배임죄의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구제6권제2호 (2004). 43) 예를들어대법원 선고 2005도 4640 판결. 44) 대법원은 " 경영상의판단을이유로배임죄의고의를인정할수있는지는문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식하의의도적행위임이인정되는경우인지에따라개별적으로판단하여야할것이다 " 라고하여배임죄의고의판단의기준을제시하고있다 ( 대법원 선고 2009도1149 판결 ). 45) 정찬형, 상법강의 ( 상 ), 박영사, 2010, 1164 면. 46) 최준선, 앞의논문, 90면. 47) 대법원 , 선고 96도2287 판결. 48) 사법연수원, 신종범죄론 (2010) 468면. 49) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조 ( 특정재산범죄의가중처벌 ) 1 형법 제347조 ( 사기 ), 제350조 ( 공갈 ), 제351 조 ( 제347조및제350조의상습범만해당한다 ), 제355조 ( 횡령 배임 ) 또는제356조 ( 업무상의횡령과배임 ) 의죄를범한사람은그범죄행위로인하여취득하거나제3자로하여금취득하게한재물또는재산상이익의가액 ( 이하이조에서 이득액 이라한다 ) 이 5억원이상일때에는다음각호의구분에따라가중처벌한다.1. 이득액이 50억원이상일때 : 무기또는 5 년이상의징역2. 이득액이 5억원이상 50억원미만일때 : 3년이상의유기징역 2 제1항의경우이득액이하에상당하는벌금을병과 ( 倂科 ) 할수있다. 10 KERI Insight 14-12

11 5 배임인정판례 ⑴ 대법원 선고 2013 도 5214 판결 ⑵ 대법원 선고 2012 도 판결 ⑶ 대법원 선고 2012 도 1283 판결 ⑷ 대법원 , 선고 2008 도 8851 판결 ⑸ 대법원 , 선고 2009 도 1149 판결 그림 3 주요배임죄사건일람 배임인정하지아니한판례 ⑹ 대법원 선고 2011 도 524 판결 ⑺ 대법원 선고 2007 도 541 판결 ⑻ 대법원 선고 2002 도 4229 판결 ⑼ 대법원 선고 2009 도 7435 판결 ⑽ 대법원 , 2007 도 4949 전원합의체판결 50) 2010 검찰연감, 대검찰청, 993 면 ;2003 검찰연감, 대검찰청, 674 면. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 11

12 51) 대법원 , 선고 2009도1149 판결에서우선고의가추정되고배임죄의성립을부정하는증명책임이피고인에게있는것처럼설시하고있다 ( 당해법인의임원이회계처리를적정하게하지아니함으로써다른법인에자금을대여한사실자체를은폐한경우, 그러한부적정한회계처리는자금대여와관련된배임행위의고의를뒷받침하는유력한요소로평가할수있는것이므로, 그러한부적정한회계처리에도불구하고배임죄의성립을부정하려면당해법인과다른법인의관계, 자금대여의경위와목적, 자금대여의방법등제반사정을종합적으로고려하여보다신중하게판단할필요가있다 ). 12 KERI Insight 14-12

13 ) 관련해서는수많은논문이있지만, 이중에서고전으로불리는 Gary Becker, Crime and Punishment. An Economic Approach, Journal of Political Economy 76 (1968) pp 를논의의출발점으로하려고한다. 53) 법학에서는 위하효과 라고함. 54) Shavell 은서로다른책임원칙에따라서피해자가되는본인과대리인간의관계에서최적의주의의무수준을찾는연구를하였다. 이런연구는민사법상과실책임원리의이해에도움이될것으로본다. Steven Shavell, Risk Sharing and Incentives in the Principal and Agent Relationship, The Bell Journal of Economics, 10 (1979), pp 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 13

14 3 4 55) 이주제에대한추가적인검토에대해서는송옥렬, 이사의민사책임과형사책임의판단기준, 상사판례연구제 6 권 (2006) 참고. 56) Becker, Op cit, p ) 실제는증거법적한계로인해서 100 을전보받지못할가능성이있지만, 논의를간단하게하기위하여개인적인손해를완전히전보받는다고하자. 14 KERI Insight 14-12

15 3. 58) 영미법전통에서도로를만들기위해서암석들을다이너마이트를이용하여폭파시키는건설회사의경우그폭파작업으로인해서발생하는모든손해에대해서책임을지도록하는엄격책임 (strict liability) 을부담하도록하고있다. 우리법에서도원자력사고로인한책임과같은일정한경우에는불가항력적인사고에대해서도책임을부담시킨다. 이런책임은잘못에대한비난이아니라불운의분배라고할수있다. 59) 배임죄고의판단의고려요소에대한다른판결로대법원 선고 2009도1149 판결 (" 경영상의판단을이유로배임죄의고의를인정할수있는지는문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식하의의도적행위임이인정되는경우인지에따라개별적으로판단하여야할것이다 "). 60) 물론이경우에도여전히평가의문제는남는다. 이는다른차원의문제이므로상론하지않는다. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 15

16 ) 개별적인사안에서판사가경영진을대체하는과정에서적절한판단을하지못할우려에대해서이무선, 기업경영과정에서발생한회사의손해에대한이사의책임과배임죄의성부, 선진상사법률연구제51호 (2010) 131면 ; 한편대법원도 기업의경영에는원천적으로위험이내재하여있어서경영자가아무런개인적인이익을취할의도없이선의에기하여가능한범위내에서수집된정보를바탕으로기업의이익에합치된다는믿음을가지고신중하게결정을내렸다하더라도그예측이빗나가기업에손해가발생하는경우가있을수있는바, 이러한경우에까지고의에관한해석기준을완화하여업무상배임죄의형사책임을묻고자한다면이는죄형법정주의의원칙에위배되는것임은물론이고... 기업가정신을위축시키는결과를낳게되어당해기업뿐만아니라사회적으로도큰손실이될것이므로... 의도적행위임이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지 [ 해야한다.] ( 대법원 선고 2008도 4910 판결 ; 대법원 선고 2008도 522 판결 ) 라고판시한바있다. 62) 미국경영판단의원칙은 1829년의 Percy v. Millaudon 사건 {Percy v. Millaudon, 8 Mart. 68, (La. 1829)} 에서처음등장하였다. 이런판례법은일부주 (California Corporation Code 7231(c) 조 ) 에서는성문화되기도하였다. 1872년 Spering s Appeal, 71 Pa. 11, 20 (Pa. 1872) 사건에서더명확하게설시하고있다 ([W]hile directors are personally responsible to the stockholders for any losses resulting from fraud, embezzlement or wilful misconduct or breach of trust for their own benefit and not for the benefit of the stockholders, for gross inattention and negligence by which such fraud or misconduct has been perpetrated by agents, officers or co-directors, yet they are not liable for mistakes of judgment, even though they may be so gross as to appear to us absurd and ridiculous, provided they are honest and provided they are fairly within the scope of the powers and discretion confided to the managing body{}). 63) American Law Institute, 1 Principles of Corporate Governance: Restatement and Recommendations(1994), 4.01(c)) 64) 곽병훈, 미국회사법의경영판단원칙, 재판자료외국사법연수논집 (22) 제98집, 법원도서관, 2002, 90면. 65) 미국에서의논의에대한상세는조재호, 기업범죄에대한효율적대처방안연구, 성균관대학교박사학위논문 (2010); 곽병훈, 미국회사법의경영판단원칙, 재판자료외국사법연수논집 (22) 제98집, 법원도서관 (2002) 참조. 16 KERI Insight 14-12

17 ) 김효신, 경영판단원칙과선관주의의무의재정립, 중앙법학제13집제4호, 중앙법학회, 2011, 461면. 67) Whitmer v. Whitmer & Sons, Inc., 99 A. 428, 431 (Del. Ch. 1916); Scully v. Auto. Fin. Co., 101 A. 908, 909 (Del. Ch. 1917); Atlantic Refining Co. v. Hodgman, 13 F.2d 781, 788 (3d Cir. 1926); Bodell v. Gen. Gas & Elec. Corp., 140 A. 264, 267 (Del. 1927); Beard v. Elster, 160 A.2d 731, (Del. 1960); Nadler v. Bethlehem Steel Corp., 154 A.2d 146, 149 (Del. Ch. 1959); Lieberman v. Koppers Co., Inc., 149 A.2d 756, 759 (Del. Ch. 1959); Gottlieb v. Heyden Chemical Corp., 90 A.2d 660, 663 (Del. 1952). 권재열, 대법원판례상경영판단의원칙에대한소고. 증권법연구, 제9권제1호 (2008) 253면 ; 권재열, 경영판단원칙, 비교사법제6권제1호, 한국비교사법학회 (1999) 37면이하참조. 68) 대법원 선고 2000다 9086 판결등참조. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 17

18 ) 경영판단이라는용례를사용하는판결로는대법원 선고 2009도7435 판결, 대법원 선고 2007도 3373 판결, 대법원 선고 99도1141 판결, 대법원 선고 2009도14464 판결대법원 선고 2007 도6075 판결등다수가있음 ( 경영자의경영상판단에관하여위와같은사정을모두고려하더라도법령의규정, 계약내용또는신의성실의원칙상구체적상황과자신의역할 지위에서당연히하여야할것으로기대되는행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대되는행위를행함으로써... 재산상이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게하고본인에게손해를가하였다면그에관한고의내지불법이득의의사는여전히이를인정함이마땅하다 ). 70) 객관적주의의무를제한하는사유의하나로신뢰의원칙 (Vertrauensgrundsatz) 과비교하여, 신뢰의원칙, 즉도로교통에있어스스로교통규칙을준수하는사람은다른교통관여자도규칙을준수할것이라는신뢰하면족하고다른교통관여자가교통규칙을위반할것까지예상해서주의할의무는없다는원칙의경우에는대법원이 고속도로를운행하는자동차의운전자로서는일반적인경우에고속도로를횡단하는보행자가있을것까지예견하여보행자와의충돌사고를예방하기위하여급정차등의조치를취할수있도록대비하면서운전할주의의무가없다 ( 대법원 선고 2000도 2671 판결 ) 라고판시하여신뢰의원칙이인정되기위한요건을정확하게설시하고있지만경영판단의원칙의경우에는이런요건설시가없다는이유로도입이안되었다고하는데 ( 최성진, 전게논문, 면 ), 요건이설시가없는것인지도의문이지만그렇다고해서도입을하지않은것이라고단정할수있는지의문이다. 71) 미국판례법상전개된경영판단원칙을직접적으로형법에도입하고있다고보여지지는않는다는견해도틀린견해는아니지만미국판례법상경영판단의원칙은민사책임에대한것이고미국은배임죄가없는국가라는점을감안해서언급할필요가있다고본다. 18 KERI Insight 14-12

19 ) 대법원은보증보험회사의경영자가경영상의판단에따라보증보험회사의영업으로행한보증보험계약의인수에대하여, 경영상의판단과관련하여기업의경영자에게배임의고의가있었는지여부를판단함에있어서도일반적인업무상배임죄에있어서고의의입증방법과마찬가지의법리가적용되어야함은물론이지만, 기업의경영에는원천적으로위험이내재하여있어서경영자가아무런개인적인이익을취할의도없이선의에기하여가능한범위내에서수집된정보를바탕으로기업의이익에합치된다는믿음을가지고신중하게결정을내렸다하더라도그예측이빗나가기업에손해가발생하는경우가있을수있는바, 이러한경우에까지고의에관한해석기준을완화하여업무상배임죄의형사책임을묻고자한다면이는죄형법정주의의원칙에위배되는것임은물론이고정책적인차원에서볼때에도영업이익의원천인기업가정신을위축시키는결과를낳게되어당해기업뿐만아니라사회적으로도큰손실이될것이므로, 현행형법상의배임죄가위태범이라는법리를부인할수없다할지라도, 문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식 ( 미필적인식을포함 ) 하의의도적행위임이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지되어야할것이고, 그러한인식이없는데단순히본인에게손해가발생하였다는결과만으로책임을묻거나주의의무를소홀히한과실이있다는이유로책임을물을수는없다 고판시하였다 ( 대법원 선고 2002도4229 판결 ). 이판결을통해서대법원은경영판단원칙을경영책임자의경영판단을존중하여구성요건의단계에서 ( 특히고의인정여부와관련하여 ) 당해정책을결정하고집행으로까지나아가게된이면에본인인회사의이익과는별관계가없는경영자개인의이익과관련된의도가개입되었는지, 또한당해정책을결정하고그결정을집행에반영하게된진정한의도를판단하는데있어서경영판단의원칙이라는용어를사용하고있는점은간접적으로나마이원칙을업무상배임죄의성부에있어하나의기준으로받아들였다. 이판결에대해서는필자의평석 ( 최승재, 경영판단의항변과기업경영진의배임죄의성부, 법률신문제3308호 자 ) 이있음. 73) 관련하여, 박미숙, 경영판단과배임죄의성부, 형사판례연구제15권, 한국형사판례연구회편, 박영사, 2007, 212면. 74) 대법원 선고 2004도 1632 판결. 75) 방송사사장인피고인이방송사의조세소송관련사무를처리하면서개인적이익을위하여불합리한내용의조정안을제시하고무리하게조정을추진함으로써방송사에게손해를가하였다고하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 으로기소된사안에서대법원은 경영상의판단과관련하여기업의경영자에게배임의고의가있었다고하기위하여는문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식아래행하여지는의도적행위임이인정되어야한다 ( 대법원 선고 2010 도15129 판결 ) 고판시하였다. 그외대법원 선고 2010 도387 판결, 대법원 선고 2010 도7546 판결, 대법원 선고 2002도4229 판결, 대법원 선고 2007 도10415 판결등참조. 76) 강동범, 이사의경영판단과업무상배임, 법학논집제14 권제3호, 이화여자대학교법학연구소 (2010). 77) 윤영철, 형사입법론으로서형벌의최후수단성원칙에대한고찰, 형사정책제19권제2호, 형사정책학회 (2001). 78) McCormack, Limiting Corporate Directors Liability: Delaware s Section 102(b)(7) and The Erosion of the Directors Duty of Care, U. Pa.L. Rev , 239. 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 19

20 2. 79) D. A. Oesterle, Limitation of Directors Liability: A Proposal for Legislative Reform, 66 Texas Law Review ( ) 80) 제400조 ( 회사에대한책임의감면 ) 1 제399조에따른이사의책임은주주전원의동의로면제할수있다. 2 회사는정관으로정하는바에따라제399조에따른이사의책임을이사가그행위를한날이전최근 1년간의보수액 ( 상여금과주식매수선택권의행사로인한이익등을포함한다 ) 의 6배 ( 사외이사의경우는 3배 ) 를초과하는금액에대하여면제할수있다. 다만, 이사가고의또는중대한과실로손해를발생시킨경우와제397조제397조의 2 및제398조에해당하는경우에는그러하지아니하다. 20 KERI Insight 14-12

21 1 2 과실영역 과 실 3 고의영역 미필적고의 Gray Zone ( 경영판단의원칙을통한무과실추정 ) 경영판단의원칙복멸시과실영역 ⑵인지고의영역⑶인지판단 81) Lynn A. Stout, In Praise of Procedure: An Economic and Behavioral Defense of Smith v. Van Gorkum and the Business Judgement Rule, University of California School of Law Research Paper Series (2001). 82) 손영화, 내부통제와준법지원인제도, 선진상사법률연구제 60 호 (2012); 이진국, 기업범죄의예방수단으로서준법감시제도 (Compliance) 의형법적함의, 형사정책연구제 21 권제 1 호 (2010). 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 21

22 22 KERI Insight 14-12

23 배임죄판례분석을통한경영자의배임죄적용에있어이사의적정주의의무수준에대한고찰 23

24 발행일 2014 년 11 월 4 일 발행인권태신 발행처한국경제연구원 주소서울시영등포구여의대로 24 FKI Tower 45 층 전화 팩스 ~3

1. 보고서의 목적과 개요 (1) 연구 목적 1) 남광호(2004), 대통령의 사면권에 관한연구, 성균관대 법학과 박사논문, p.1 2) 경제개혁연대 2008.7.23. 보도자료, 경제개혁연대, 사면심사위원회 위원 명단 정보공개청구 -2-

8.15 :. 서울 종로구 운니동 65-1 오피스텔월드 606호 02-763-5052 www.ser.or.kr -1- 1. 보고서의 목적과 개요 (1) 연구 목적 1) 남광호(2004), 대통령의 사면권에 관한연구, 성균관대 법학과 박사논문, p.1 2) 경제개혁연대 2008.7.23. 보도자료, 경제개혁연대, 사면심사위원회 위원 명단 정보공개청구 -2- (2)