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1 2015 경영판례연구회판례평석집

2 2015 경영판례연구회판례평석집 1판 1쇄인쇄Ⅰ 2015년 12월 11일 1판 1쇄발행Ⅰ 2015년 12월 16일 집필진Ⅰ경영판례연구회발행처Ⅰ( 주) 에프케이아이미디어( ) 발행인Ⅰ김영희등록번호 Ⅰ 주소Ⅰ07320 서울특별시영등포구여의대로 24 FKI타워 44층전화Ⅰ 팩스Ⅰ 홈페이지 Ⅰ 비매품

3 2015 경영판례연구회판례평석집 경영판례연구회

4 대한민국경제에대한적신호가다양한형태로나타나고있습니다. 그원인을다양한각도에서찾고는있지만전문가들의상당수는반시장적경제관련입법과법적용에서찾고있습니다. 경영판례연구회는반시장적입법과그법적용으로인하여국가경제발전에장애요인이되는것으로판단할수있는판례들을선별하여그원인을분석하고문제점및개선방안을제시하여국가경제에기여하고자결성하였습니다. 이번발간되는 2015 경영판례연구판례평석집역시올한해연구회를운영하면서각교수님들께서심혈을기울여발표하신연구결과물을모아발간한것입니다. 바쁘신가운데도헌신적으로연구회에참여하여발표와토론을담당하여주시고원고를수정하여평석집발간에맞추어옥고를제출하여주신연구회참여교수님들께진심으로감사의말씀을전하고자합니다. 이번평석집에서는공정거래법, 회사법, 보험계약법, 노동법, 자본시장법, 형법등다양한분야의판례를검토하여문제점및개선방안을제시하고자노력하였습니다. 이번 2015 경영판례연구 에게재된연구논문들역시우리사회에많은법리적논쟁을유발한경영판단관련판례들을중심으로주제를엄선하였습니다.

5 그리고주제별연구발표와이에대한열띤토론을통하여연구내용에대한완성도를높이고자노력하였습니다. 물론, 부족한부분이많지만이경영판례연구가많은분들에게도움이될수있는소중한연구논문집이될수있기를소망합니다. 바쁘신중에도열정을갖고경영판례연구회에시간과노력을아낌없이헌신하신최준선( 성균관대학교법학전문대학원), 최완진( 한국외국어대학교법학전문대학원 ), 김선정( 동국대학교법학과), 이상희( 한국산업기술대학교), 이정민( 단국대학교법학과) 교수님의노고를진심으로치하드립니다. 마지막으로이경영판례연구가출판되는데많은도움을주신여러분께도지면으로나마진심어린감사의말씀을전합니다 전삼현경영판례연구회회장

6 contents 발간사 / 4 제회 1 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 전삼현( 숭실대학교법학과교수) / 9 아현뉴타운재개발사업로비사건 최준선( 성균관대학교법학전문대학원교수) / 43 제회 2 금융투자업자가다른회사상품을소개하는경우에도자본시장법상설명의무등을준수하여야하는지여부 김선정( 동국대학교법과대학교수) / 91 업무상배임죄에있어서경영상판단존중 이정민( 단국대학교법학과교수) / 127 제회 3 노동조합조직형태변경주체 이상희( 한국산업기술대학교지식융합학부교수) / 163 대형마트영업제한의위법성여부 최완진( 한국외국어대학교법학전문대학원교수) / 189

7 제회 4 행정지도에의한소주가격인상의위법성검토 전삼현( 숭실대학교법학과교수) / 231 사외이사의감시의무 최준선( 성균관대학교법학전문대학원교수) / 263 제회 5 LBO와업무상배임죄 이정민( 단국대학교법학과교수) / 291 주주의간접손해로인한이사에대한손해배상청구 최완진( 한국외국어대학교법학전문대학원교수) / 343 제6회행정지도에따른변액보험최저보증수수료정보교환이부당한공동행위인지여부 김선정( 동국대학교법학과교수) / 379 경영해고시긴박한경영상의필요성의미 이상희( 한국산업기술대학교지식융합학부교수) / 423

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10 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 [ 대상판결] 대법원 선고 2013두24471 판결 이사건에서공정위와법원은비료제조업체들이농협중앙회가제시한기준가격에근사한가격으로입찰할것을합의한것이경쟁을제한하는부당공동행위에해당한다고보았다. 이사건에서문제는정부로부터농가에대한비료보조사업에관한권한을위임받아보조금지급대상이되는비료를선정하고보조금지급규모를결정해온농협중앙회가모든비료제조업체로부터비료를일괄구매하여농민들에게공급하는과정에서농협중앙회가기준가격을제시한것이었다. 즉, 비료가격담합문제는근본적으로경쟁제한의의도가있었다고보기가어려웠음에도불구하고부당공동행위의성립을인정한것이문제였다. 이와관련하여비료업체들은부당공동행위시경쟁제한성판단의근거로이용되는관련상품시장획정과관련하여비료의비종별로개별적상품시장을획정하지않고화학비료전체시장을관련상품시장으로포괄획정한것은문제라고주장하였다. 시장획정과관련한관련상품시장획정 (SSNIP test) 에따르면가상적독 10 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

11 점사업자가특정상품의가격을 5~10% 인상하였을때소비자들이대체 재나보완재를선호하면서수익이감소할때당해상품과대체또는보완상품들을관련상품시장으로획정하는것이다. 이사건의경우원고등의사업자들이농협의일괄구매와기준가격제시로특정업체가비료의가격을 5~10% 인상하는것이불가능하였던점을고려해보면시장획정자체도논란의여지가있다고본다. 더욱이농협중앙회가제시한기준가격으로인하여수익이낮음에도불구하고계약금액을기준으로과징금을부과한것은공정위의재량권남용이라는문제제기도있었다. 참고로미국이상품시장획정시 대체가능성 과 이윤제고가능성 모두를고려하고있는점은우리에게시사하는바가크다. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 11

12 Ⅰ. 들어가며 이사건은원고인비료제조업체인남해화학 이피고인공정위를 상대로비료가격담합에대한과징금부과처분을취소할것을구하는소송이다. 이소송은 1심과 2 심에서원고가모두패소하였으며, 대법원에서도최종적으로원고가패소한사건이다. 이사건의경우특이한점은소외농협중앙회가정부로부터농가에대한비료보조사업에관한권한을위임받아보조금지급대상이되는비료를선정하고보조금지급규모를결정해왔으며, 농협중앙회가모든비료제조업체로부터비료를일괄구매하여농민들에게공급하는과정에서농협중앙회가기준가격을제시함으로써비료제조업자들의입찰시경쟁적으로입찰가액을정하기가용이치않았다는점이다. 이는비료제조업체들이농협중앙회에서수요와공급의법칙에따라보이지않는손에의하여가격이형성되는것을차단한결과담합논란이발생할수있다는것을의미한다. 따라서이사건에서원고등이주장한주된쟁점은비료가격담합문제와관련하여근본적으로사업자들의경쟁제한의의도가없다는점이었다. 그럼에도공정위와법원은이사건에서원고를비롯한비료제조업체들이농협중앙회가제시한기준가격에근사한가격으로입찰할것을합의한것이경쟁을제한하는부당공동행위에해당한다고추정하였다. 12 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

13 더욱이부당공동행위시경쟁제한성판단의근거로이용되는관련상품시장획정과관련하여비료의비종별로개별적상품시장을획정하지않고화학비료전체시장을관련상품시장으로포괄획정한것에대한문제제기가있었다. 시장획정과관련한관련상품시장획정(SSNIP test) 에따르면가상적독점사업자가특정상품의가격을 5~10% 인상하였을때소비자들이대체재나보완재를선호하면서수익이감소할때당해상품과대체또는보완상품들을관련상품시장으로획정하는것이다. 1) 이사건의경우원고등의사업자들이농협의일괄구매와기준가격제시로특정업체가비료의가격을 5~10% 인상하는것이불가능하였던점을고려해보면시장획정자체도논란의여지가있다고본다. 더욱이농협중앙회가제시한기준가격으로인하여수익이낮음에도불구하고계약금액을기준으로과징금을부과한것은공정위의재량권남용이라는문제제기도있었다. 공정거래법이부당공동행위를금지시키는취지가경쟁사업자간경쟁을보장하기위한것임을감안하여볼때에, 이사건의경우경쟁사업자간경쟁입찰이근본적으로어려웠던점을고려해보면단순히사업자간합의를하였다는점만을근거로부당공동행위라고본공정위와법원의판단에대하여는심도있는논의가필요하다고본다. 이하에서는이러한관점에서원고의주장과재판부의판단이적절했는지여부를검토해보고자한다. 1) 이와관련하여영국 OFT는가격을 15% 인상하였을때수익감소가있어야동일상품시장으로본다는기준을마련한바있다. 김대욱 김종호, 경쟁법집행효과에대한경제분석, 공정거래위원회연구보고서( ), 45 면. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 13

14 Ⅱ. 판결내용분석 1. 사건개요 농협중앙회는회원을위한교육 지원사업및구매사업, 신용사업 등을영위하는자로서독자적으로비료제조회사로부터비료를일괄구매하여계통구매방식으로유통시켜왔다. ( 가) 일반화학비료는농협중앙회가매년도말지역단위조합으로부터다음해화학비료수요량을파악하여비종별구매예정량을결정한후, 비종별로경쟁입찰을실시하여비료공급업체및업체별수량, 구매단가등을결정하였다. 그리고각단위조합은그가격에따라비료공급업체로부터비료를구매하여농민에게공급하는이른바 계통구매 방식으로유통되었다. 연초용비료역시엽연초생산협동조합중앙회( 연초조합) 가농협중앙회의역할을하여이러한계통구매에따라유통되었다. ( 나) 농협중앙회가정부로부터농가에대한비료보조사업에관한권한을위임받아보조금지급대상이되는비료를선정하고보조금지급규모를결정해왔다. 따라서농협중앙회를통하지아니하고시판되는비료는보조금을지원받지못한탓에가격경쟁력이약화되어농협중앙회가일반화학비료유통시장에서독점적인수요자가되었다. 2009년을기준으로일반화학비료유통시장에서농협중앙회의점유율은 99% 이상이고, 농협중앙회와연초조합이발주하는화학비료입 14 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

15 찰시장에서원고등 100% 에이르렀다. 13개비료제조 판매사업자들의시장점유율도 ( 다) 원고등사업자들은 경부터 까지 1995년도 공급분부터 한 2010년도공급분에관하여농협중앙회등이매년말실시 8 종의화학비료입찰에관하여다음과같이합의하였다. 2) 1 농협중앙회는 비료군, 요소비료군, NK 비료군, 콩비료, 염화가리, 맞춤형비료등 6 개비종에대하여 희망수량경쟁입찰 방 식을채택하기로하였다. 즉, 입찰에참가하는사업자가자신이낙찰 받기를희망하는수량과단가를함께제출하면농협중앙회가구매예정가격을초과하지아니하는단가의입찰자중최저단가를제시한입찰자순으로구매예정량에도달할때까지의입찰자를낙찰자로결정하는방식으로경쟁입찰을실시하였다. 그리고원고등사업자들은그입찰에서사전에입찰참가자별투찰가격및수량을합의하였다. 2 농협중앙회는 BB비료군및 2010년도 NK 비료군에대하여 단가입찰 방식을택하였다. 즉, 물량은정하지아니하고단지납품단가만을정하는것으로서입찰참가업체는입찰가격만을써내고입찰참가자중최저가격으로응찰한사업자가낙찰되는방식으로경쟁입찰을실시하였다. 이때원고등사업자들은그입찰에서사전에투찰가격을합의하였다. 3 연초조합은연초용비료에대하여 최저가입찰 방식을택하였다. 이에따라입찰참가자가거래예정물량에대한총액( 수량 단가 ) 으로입찰하면참가자중에서최저가입찰자가거래예정물량전체를낙찰받는방식으로경쟁입찰을실시하였다. 그리고원고등사업자들은그입찰에서사전에입찰참가자별투찰가격을정하여특정사업자가낙찰받을수있도록하고그사업자가낙찰받은물량의일부를입찰에서 2) 서울고등법원 선고 2012누15632 판결. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 15

16 탈락한사업자에게 OEM(Original Equipment Manufacturing, 주문자상표부착 생산 ) 방식으로배분하기로합의하였다. 그리고입찰에참여하지않는 사업자에게는배분된물량의제조에필요한원재료를공급할수있도록하기로합의하였다. ( 라) 이사건공동행위의대상이된각비료는세부용도에서차이가있지만, 기본적으로모두농작물용화학비료로서그성분이나효용및용도에비추어상호보완적인기능을가진다. ( 마) 단일성분으로제조된단비는복합비료제조의원료가되기도하고, 복합비료생산자는그생산공정및생산원료등에비추어염화가리와요소비료생산자로전환될수도있다. ( 바) 염화가리등일부비료의입찰에서종전에는그비료의입찰에참여하지않던사업자들이신규로입찰에참여하려하였으나원고등위비료입찰에참여하고있던사업자들이이에대응하여신규로참가하려는사업자들이생산하는비종의입찰에참가하겠다는의사를밝히는바람에위신규참가가무산되기도하였다. 2. (1) 사건의쟁점 법원이인정한쟁점 이사건에서법원이다룬쟁점중첫째는공정거래법제19조제1항각호에서정한부당한공동행위판단의전제가되는관련상품에따른시장의범위를획정하는방법에관하여다투었다. 두번째쟁점은공정거래위원회가어느공동행위의관련상품에따른시장을획정하면서실증적인경제분석을거치지않은경우, 그시장획정의타당성을인정할수있는근거가무엇인지를다투었다. 세번째쟁점은공정거래위원회가입찰방식거래에서의가격담합이 16 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

17 나거래제한합의에대하여공정거래법제19조제1항제1호 ( 가격을결 정 유지또는변경하는행위 ) 또는제3호( 상품의생산 출고 수송또는거래의제 한이나용역의거래를제한하는행위 ) 를적용하였으나그실질이입찰담합인경우, 관련매출액의산정에서 다만, 위반행위가상품이나용역의구매와관련하여이루어진경우에는관련상품이나용역의매입액을말하고, 입찰담합및이와유사한행위인경우에는계약금액을말한다. 고규정하고있는공정거래법시행령제9조제1 항단서 위반행위가상품이나용역의구매와관련하여이루어진경우에는관련상품이나용역의매입액을말하고, 입찰담합및이와유사한행위인경우에는계약금액을말한다. 를적용할수있는지여부를다투었다. (2) 추가적쟁점 이사건에서법원은원고등사업자들의합의가부당하다는전제하에담합을인정하였다. 그러나농협중앙회가일방적으로정한가격을기준으로가격을합의한것이부당한지여부에대하여는검토가필요하다고본다. 즉, 재판부도인정하였듯이이사건에서 1 사업자들이취득한부당이득의규모가크지않고, 정부가비료의수급에관여하였던사정등이있었던점 2 비료수요가지속적으로감소하는등사업여건의변화가있었다는점등을고려해보면, 이사건원고등사업자들의합의가경쟁제한의의도를가진부당공동행위인지여부는검토해볼필요가있다. 특히, 비료수요감소와관련하여국내화학비료생산은 1968년처음자급화를이룩한이후지속적인성장세를유지해왔으나 1990 년대들어와서농업인구및경지면적의감소와친환경농업의확산으로성장세가크게둔화되는추세에있으며, 2005년을기준으로 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 17

18 국내화학비료생산량은연간 395만톤( 생산능력은약 500 만톤) 에이르고있다. 국내화학비료생산에는중소기업을포함하여약 20 30여개의기업이참여하고있으나, 남해화학, 동부한농화학, KG 케미컬, 풍농, 조비등 5개업체가전체시장의약 90% 를차지하고있다. 이처럼정부가비료수급에관여하면서, 비료수요가감소하는등시장의변화가있는경우사업자간합의가법제19조제2항에서규정하고있는적용배제사유에해당하는것은아닌지검토해볼필요가있다. 우선, 법제19조제2항에서는사업자간합의를하였더라도 1 산업합리화 2 연구 기술개발 3 불황의극복 4 산업구조의조정 5 거래조건의합리화 6 중소기업의경쟁력향상중어느하나에해당하는경우에는공정위의인가를받으면합의를부당공동행위로보지않도록규정하고있다. 이중에서이사건과관련성이있는것은정부가비료의수급에관여하였던점을고려하여볼때에 1 산업합리화 에해당한다고본다. 즉, 합의가경쟁을제한하는효과보다산업합리화의효과가큰경우 에해당한다고본다( 법시행령제24조의2 제3 호). 그리고비료수요가지속적으로감소하는등사업여건의변화가있었다는점은 3 불황의극복 에해당한다고볼수있다. 즉, 특정한상품또는용역의수요가상당기간계속하여감소하고수요에비하여공급이크게초과하는상태가발생하였고앞으로도그상태가계속될것이명백한경우( 법시행령제25조제1 호) 에해당하여법적용이배제될수있다고해석된다. 다만, 문제는이사건에서원고등이이러한이유를근거로공정위의인가를받지않았다는점이다. 이는법에서정한절차를결하였다 18 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

19 는점에서부당공동행위의적용을배제하는것은문제가있을수있다. 사실상공정위에인가를신청하는경우인가를받은경우가전혀없는점을감안해보면이번사건을공정위의주장대로부당한공동행위로단정하는것은문제가있어보인다. 그러나이러한인가를통해예외를인정하고자한입법취지는경쟁제한의의도가없었던경우에도부당공동행위에대한법적용을하는것이과도하므로이에대한예외를인정하는것이타당하다고보았기때문이라고생각된다. 따라서경쟁제한의도가없는공동행위에대하여도부당공동행위에대한법규정을그대로적용하는것이타당한지여부를검토하고, 만약이것이부당하다면이에대한대안을제시할필요가있다. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 19

20 Ⅲ. 쟁점별검토 1. (1) 관련상품시장획정 관련상품시장획정원칙 공정거래법상부당한공동행위존재여부를판단하기위해서는 관 련상품시장획정 이전제되어야한다. 이사건에서원고는공정위가 시장획정에관한 실증적인경제분석 이없이포괄적으로부당한공 동행위의존재여부를판단하였다는주장을하였다. 또한재판부역시관련상품에따른시장의범위를획정하는것의중요성을강조하였다. 이처럼상품시장을획정함에있어서가장중요한요인은대체성이라고할수있다. 3) 즉, 대체가불가능한시장별로상품시장의범위를획정하는것이다. 시장획정과관련한 SSNIP 원칙에따르면가상적독점사업자가특정상품의가격을 5~10% 인상하였을때소비자들이대체재나보완재를선호하면서수익이감소할때당해상품과대체또는보완상품들을관련상품시장으로획정하는것이일반적이다. 이사건의경우원고는상품시장을비종간개별적으로상품시장을획정하여야한다 4) 고한반면피고인공정위는일반화학비료상품의경 3) 대법원 선고 2002두8626 전원합의체판결; 대법원 선고 2012두11829 판결. 4) 참고로비료는주성분에따라비료의 3 요소( 질소, 인, 칼륨) 중단일성분으로 20 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

21 우 8종의비종간의상호대체가가능하므로일반화학비료전반에걸 친포괄적인상품시장을획정하여야한다고주장하였다. 즉, 원고는 경쟁법상의관련상품시장을획정함에있어경쟁제한성판단시실제경제현상을분석하여경제학적연구방법을근거로시장획정을하여야하는데공정위가이를고려하지않았다는점을주장하였다. 5) 이러한관련상품시장획정 (SSNIP test) 이란분석대상이되는재화와용역의대체재의물리적및지리적범위를획정하는것으로서공정거래사건에서위법성여부를결정하는데매우중요한영향을미친다. 우리공정거래법은부당공동행위와관련한직접적인관련상품시장획정에관한원칙을정하여놓고있지는않다. 다만, 공정위가고시한기업결합심사기준 (2013) Ⅴ. 일정한거래분야의판단기준, 1. 거래대상( 상품시장) 가 에서는 일정한거래분야는거래되는특정상품의가격이상당기간어느정도의미있는수준으로인상될경우동상품의구매자상당수가이에대응하여구매를전환할수있는상품의집합을말한다. 고정의하고, 나 에서는특정상품이동일한거래분야에속하 제조한단비,2 성분이상이포함된복합비료, 화학적변화없이비료성분을단순히배합하여만든비료인 BB(Bulk Blending) 비료, 맞춤형비료등으로구분되는바, 이사건공동행위의대상이된비료군은 1 비료의 3요소모두를성분으로하는복합비료로서생산업체에따라다양한배합의비료가있으나 비료가대표적비종인 비료군, 2 식물의뿌리및잎과줄기의생육을촉진하는질소질(N) 비료중하나로서프릴요소와그래뉼요소가있는 요소비료군, 3 비료의 3 요소중질소(N) 와칼륨(K) 만으로제조된 NK 비료군, 4 복비중하나로서콩재배시주로사용되는콩비료(8-8-9 비료), 5 토양분석에의한시비처방서를근거로질소, 인, 칼륨중 2종이상을화학적인반응없이물리적으로단순배합하여만드는주문생산배합비료인 BB 비료군, 6 전국의토양검정결과와양분수지를감안하여토양환경에맞게주요성분을배합한비종인 맞춤형비료, 7 개화및결실을촉진하고근채류의뿌리를강화하는칼륨질(K) 비료의하나인 염화가리, 8 잎담배의원료인엽연초재배를위한전용복비인 연초용비료 등으로구성되어있다. 5) 김현종, 시장획정에대한논의와합리적분석방법연구 컨버전스를고려한대안모색, 한국경제연구원연구보고서 (10-07), 25 면참조. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 21

22 는지여부는 (1) 상품의기능및효용의유사성 (2) 상품의가격의유 사성 (3) 구매자들의대체가능성에대한인식및그와관련한구매행 태 (4) 판매자들의대체가능성에대한인식및그와관련한경영의사 결정행태 (5) 통계청장이고시하는한국표준산업분류 (6) 거래단계( 제 조, 도매, 소매등) (7) 거래상대방을고려하여판단한다고규정하고있 다. 참고로미국의경우, 법무부(Department of Justice: DOJ), 연방거래위 원회 (Federal Trade Commission: FTC) 가마련한수평기업결합가이드라인 (1992) 에서는상품시장획정과관련하여 상품시장은현재와미래에그 상품군의유일한생산자인가상의독점기업이 소규모이지만시장에 영향을주는지속적가격인상 (small but significant and nontransitory increase in price: SSNIP) 을통하여이윤을높일수있는최소의상품군을의미 한다고규정하고있다. 즉, 독점을통해이윤창출이가능한상품군별로범위를획정하는것이다. 유럽연합은 The EC Market Definition Notice 에서 관련상품시장은제품의특성, 가격및용도의이유로소비자가대체할수있다고간주하는모든재화나서비스로구성된다. 고정의하고있다. 6) 이를종합해보면, 우리나라와유럽은상품시장획정시 대표적구매자의 구매전환가능성여부를기준으로판단하지만, 미국은 가상의독점기업 의이윤제고가능성을기준으로시장을획정하게된다. 결과적으로미국은상품시장획정시 대체가능성 과 이윤제고가능성 모두를고려하는반면우리나라는 대체가능성 또는 보완성 만을기준으로상품시장을획정하는제도를갖고있다고할수있다. 이 6) EC Commission( ), Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law: A relevant market comprises all those products and/or services which are regarded as interchangeable or substitutable by the consumer, by reason of the products characteristics, their prices and their intended use. 22 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

23 는우리나라는미국보다상품시장의범위를포괄적으로획정하는경향이있다는것을의미하며, 이사건의경우에도대체성만을기준으로상품시장의범위를획정한것이라고판단된다. (2) 사건검토 1) 비료사건 이사건에서원고는농협중앙회에비료공급입찰에참여하면서정부의시장개입을고려하여포괄적인의미에서가격에관한합의를하기는하였지만, 구체적으로비료의비종에따른개별상품에대한합의는하지않았으므로부당한공동행위가아니라고주장하였다. 그러나피고인공정위는개별상품별대체나보완이가능하기때문에일반화학비료의비종모두는포괄적으로관련상품시장에포함시켜야하므로, 이에대한합의는부당한공동행위에해당한다는입장이다. 이에대하여재판부도부당한공동행위에해당하는지여부를판단하기위해서는, 먼저경쟁관계가문제될수있는일정한거래분야에관하여거래의객체인관련상품시장을구체적으로정하여야한다고판시하면서도, 이를정할때에는거래에관련된상품의가격, 기능및효용의유사성, 구매자들의대체가능성에대한인식및그와관련한구매행태는물론공급자들의대체가능성에대한인식및그와관련한경영의사결정형태, 사회적 경제적으로인정되는업종의동질성및유사성등을종합적으로고려하여판단하여야한다는이중적판단기준을제시하고있다. 이는관련상품시장획정과관련하여그상품의생산을위하여필요한다른상품및그상품을기초로생산되는다른상품에관한시장의상황, 시간적 경제적 법적측면에서대체의용이성등도함께고려하여야한다고판시한선례를따른것으로이해된다. 7) 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 23

24 그러나앞에서언급한바와같이관련상품시장을획정함에있어서는대체성도고려하여야하지만, 이윤제고가능성에대한고려도있어야소비자보호와산업발전가능성이라는경쟁법의입법취지에부합한다고할수있다. 2) 음료수사건 이비료사건과유사한일명음료수사건을다룬대법원판결 8) 에서재판부는관련상품시장을획정함에있어서이비료사건과다른시각으로판단한바있다. 즉, 원심은일반적으로음료상품을과실음료 탄산음료 기타음료등의항목으로구분하는것은음료상품제조사업자들이해당항목상품의판매실적조사및경쟁력진단, 재고관리, 신제품개발등의목적에서이루어지는것이라고전제하였다. 그리고이어음료상품시장은소비자기호의다양성 급변성으로음료상품의수명이짧아지고종류는더욱다양해지는경향을보여과실음료 탄산음료 기타음료의구분이모호해지고있다고보았다. 따라서원심은부당한공동행위에관한관련상품시장은과실음료시장 탄산음료시장 기타음료시장으로구분되지아니하고이사건부당한공동행위가영향을미치는전체음료상품시장으로보는것이타당하다고판단하였다. 그러나대법원은원심이동일한관련상품시장에속한다고본음료상품들과관련하여, 음료상품중에는먹는샘물부터두유류, 기능성음료, 스포츠음료, 차류를비롯하여탄산음료, 과실음료, 커피까지포함되어있다고보았다. 그런데이들음료상품들은기능과효용및구매자들의대체가능성에대한인식의면등에서동일한관련상품시장에 7) 대법원 선고 2002두8626 전원합의체판결, 대법원 선고 2012두11829 판결; 대법원 선고 2010두18703 판결. 8) 대법원 선고 2012두11829 판결. 24 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

25 포함된다고쉽게인정하기는부족하다고보았다. 그리고거기에는각 음료상품의가격이상당기간어느정도의미있는수준으로인상또는인하될경우그음료상품의대표적구매자또는판매자가이에대응하여구매또는판매를전환할수있는음료상품에해당되는지여부가분명하지아니한여러음료상품들이포함되어있음을쉽게알수있다고하여관련상품시장획정을함에있어대체성뿐만아니라이윤제고가능성도고려하였다. 9) 결론적으로이사건에서대법원은원심이공동행위의대상인음료상품의기능및효용의유사성, 구매자들의대체가능성에대한인식및그와관련한경영의사결정형태등을종합적으로고려하지않고관련상품시장을획정하였기때문에법리를오해하였다고보고원심을파기환송한바있다. (3) 소결 이사건의경우농협중앙회가비료가격을통제하는상황에서비료제조업자들이담합을통하여비료가격을지속적으로인상하여이익을취할가능성이없는상황에서담합이소비자들의대체가능성을침해하였다는이유로부당한공동행위를인정해야하는지에대한근본적인문제제기가가능하다는것을의미한다. 이와관련하여미국의경우에는상품시장획정과관련하여우리나라에서요구하는대체가능성외에도추가로수익가능성의존재도요구하고있다. 이는미국의경우정부가기준가격을제시하여사업자가자의적으로가격을인상하여장기적으로이익을취할가능성이없는경우에는설령담합이있었다하더라도부당공동행위로보지않는다는것을의 9) 대법원 선고 2010두18703 판결. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 25

26 미한다. 이사건에서원고를비롯한제조업체들은공정위가비료의종류별로구분하여경쟁제한성있는담합인지를판단하지않고, 화학비료시장전체를기준으로부당공동행위성립여부를결정한것은공정거래법상부당공동행위의판단기준인관련상품시장에대한구체적인획정없이경쟁제한성을판단한것은재검토의여지가있다고본다. 2. (1) 획정시실증적경제분석필요여부 부당공동행위성판단을위한기준및절차 이사건에서쟁점이되었던, 관련상품획정시실증적인경제분석을거쳐야했는지여부에대하여재판부는부당한공동행위의다양성과그규제의효율성및합리성등을고려하면공정위가어느공동행위의관련상품시장을획정할때반드시실증적인경제분석을거쳐야만한다고요구할수는없다고판시하였다. 따라서이사건에서공정위가실증적인경제적분석을거치지아니한채관련상품시장을획정하였더라도문제가된공동행위의유형과구체적내용, 그내용자체에서추론할수있는경제적효과, 공동행위의대상인상품이나용역의일반적인거래현실등에근거하여그시장을획정한것은타당하다고보았다. 그러나실증적경제적분석이란부당공동행위에대한추정을함에있어서간접적증거로인정하기위한합리적절차로이해하는것이필요하다. 즉, 이사건에서원고가경제적분석없이관련상품획정을한것에대한문제제기를한것은공정위가원고등사업자들의부당공동행위여부에대한입증없이위험성만을강조하여과징금등의제재를가한것은법치주의의핵심인명확성의원칙에위배될수있 26 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

27 다는점을지적한것으로이해된다. 참고로영국의공정거래청 (Office of Fair Trading: OFT) 은경쟁법집행시사회적영향을분석한 Positive Impact 보고서를 2005년이후부터발간하기시작하였는데, 부당공동행위와관련하여서는 2010 년 A guide to OFT s Impact Estimation Methods 에서담합에따른가격상승률적용기준을 10% 에서 15% 로상향조정하기로하였다. 10) Connor and Bolotova(2005) 의연구결과에따르면 1991년부터 2004 년까지 EU에서부당공동행위로인한평균가격상승율이 13~19% 로나타났다고한다. 이처럼영국은담합의저지효과를보기위하여 30여명의법률가와기업인, 경제학자들을인터뷰한후경쟁법전문변호사 234명과 202개기업들을대상으로한설문조사를실시하여저지효과측정을실시하는등경제적분석한바있다. 10) 미국판결위원회(The United States Sentencing Commission: USSC) 는부당공동행위로인한이득은판매가격의 10% 라고정한바있다. 김대욱 김종호, 전게연구보고서,45 면. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 27

28 (2) 부당공동행위의입증원칙 2007 년개정전에는 2 이상의사업자가일정한거래분야에서경쟁 을실질적으로제한하는행위를하고있는경우동사업자간에그러한행위를할것을약정한명시적인합의가없는경우에도부당한공동행위를하고있는것으로추정한다. 고규정하고있었는데, 이에대하여유사한입법례를찾아보기힘들며, 행위의일치로부터바로합의를추정하고사업자들에게추정을복멸하는증거를제시해야할입증책임을부담시키는것은부당하다는지적들이많았다. 따라서 공정거래법개정으로이추정조항은폐지되었고, 현행법제19조제5 항에서는 둘이상의사업자가부당한공동행위를하는경우해당거래분야또는상품 용역의특성, 해당행위의경제적이유및파급효과, 사업자간접촉의횟수 양태등제반사정에비추어그행위를그사업자들이공동으로한것으로볼수있는상당한개연성이있는때에는그사업자들사이에공동행위를할것을합의한것으로추정한다. 고규정하고있다. 그러나법개정으로인해사실상입증책임이사업자들입장에서완화되었다고보기는어렵다. 즉, 개정된조항이합의추정을위하여필요한사실로규정하는 해당거래분야또는상품 용역의특성, 해당행위의경제적이유및파급효과, 사업자간접촉의횟수 양태등제반사정 이구체적으로무엇을의미하는지명백하지않기때문에입증책임의완화를추정폐지라고단정하기는어렵다. 11) 따라서부당공동행위의입증에관한논의는간접증거로인정하기위한기준이무엇인가에집중되어야한다고본다. 이와관련하여앞에서언급한바와같이현행공정거래법은제19조제5 항에서 1 해당거래분야또는상품 용역의특성, 2 해당행위의 11) 권오승, 경제법( 제10 판, 2013), 254 면. 28 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

29 경제적이유및파급효과, 3 사업자간접촉의횟수 양태등을간접 증거인정기준으로제시하고있다. 그러나법개정이전의대법원의판례 12) 에서는간접증거의기준으로앞에서언급한 3가지기준이외에도추가로 1 유통및가격결정 구조 2 사업자의개별적사업여건에비추어본경영판단의정당성 3 가격모방의경험과법위반전력 4 당시의경제정책적배경등을언급한바있다. 즉, 법개정이전에는부당공동행위를위한합의여부를추정함에있어사업자들의경영환경도추정을복멸하는간접증거로서고려하였다고해석된다. 이러한점에서본다면, 향후부당공동행위에대한합의여부를추정하기위해서는법제19조제5항에서열거한기준이외에도법제19조제2항에서언급한면책인가요건인 1 산업합리화 2 연구 기술개발 3 불황의극복 4 산업구조의조정 5 거래조건의합리화 6 중소기업의경쟁력향상등도간접증거기준에포함시키는것이입법취지에부합한다고본다. 13) 이는사실상추정, 즉 행위의외형상일치 와그것이일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는사실인 경쟁제한성 모두를공정위가입증해야하는것으로해석하는것이입법취지에부합한다는것을의미한다. 따라서이사건의경우에는원고의주장처럼공정위가비료값담합으로인하여경쟁제한효과가발생하였다는경제적분석을할필요가있었다고본다. 12) 대법원 선고 2006두10443 판결; 대법원 선고 2004두9371 판결. 13) 정호열, 경제법제4 판, 박영사(2012), 320 면이하참조. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 29

30 (3) 유사판례검토 이와유사한사건을다룬 대법원 선고 2002두8626 전 원합의체판결 에서대법원의다수견해는공정위가사업자등의경쟁 제한의효과가생길만한우려가있는행위로서그에대한의도와목적이있었다는점을입증하여야한다고판시한바있다. 즉, 다수견해는 거래거절행위가공정거래법상시장지배적사업자의지위남용행위에해당하려면그거래거절행위가다른사업자의사업활동을부당하게어렵게하는행위로평가될수있어야하는바, 여기에서말하는 부당성 은공정거래법상의불공정거래행위로서의거절행위의부당성과는별도로 독과점적시장에서의경쟁촉진 이라는입법목적에맞추어독자적으로평가 해석하여야하므로, 시장지배적사업자가개별거래의상대방인특정사업자에대한부당한의도나목적을가지고거래거절을한모든경우또는그거래거절로인하여특정사업자가사업활동에곤란을겪게되었다거나곤란을겪게될우려가발생하였다는것과같이특정사업자가불이익을입게되었다는사정만으로는그부당성을인정하기에부족하고, 그중에서도특히시장에서의독점을유지 강화할의도나목적, 즉시장에서의자유로운경쟁을제한함으로써인위적으로시장질서에영향을가하려는의도나목적을갖고, 객관적으로도그러한경쟁제한의효과가생길만한우려가있는행위로평가될수있는행위로서의성질을갖는거래거절행위를하였을때에그부당성이인정될수있다. 그러므로시장지배적사업자의거래거절행위가그지위남용행위에해당한다고주장하려면, 그거래거절이상품의가격상승, 산출량감소, 혁신저해, 유력한경쟁사업자의수의감소, 다양성감소등과같은경쟁제한의효과가생길만한우려가있는행위로서그에대한의도와목적이있었다는점을입증하여야하고거래거절행위로인하여현실적으로위와같은효과가나타났음이 30 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

31 입증된경우에는그행위당시에경쟁제한을초래할우려가있었고또한그에대한의도나목적이있었음을사실상추정할수있지만, 그렇지않은경우에는거래거절의경위및동기, 거래거절행위의태양, 관련시장의특성, 거래거절로인하여그거래상대방이입은불이익의정도, 관련시장에서의가격및산출량의변화여부, 혁신저해및다양성감소여부등여러사정을종합적으로고려하여거래거절행위가위에서본경쟁제한의효과가생길만한우려가있는행위로서그에대한의도나목적이있었는지를판단하여야한다. 그리고이때경쟁제한의효과가문제되는관련시장은시장지배적사업자또는경쟁사업자가속한시장뿐만아니라그시장의상품생산을위하여필요한원재료나부품및반제품등을공급하는시장또는그시장에서생산된상품을공급받아새로운상품을생산하는시장도포함될수있다. 고판시하였다. 물론, 이에반대되는견해가있었다. 즉, 이홍훈, 안대희대법관의반대의견은 시장지배적사업자가다른사업자에대하여거래를거절함으로써외형상그사업자의사업활동을어렵게하는행위를한경우에그행위는시장지배적사업자가자신의시장지배적지위를남용하여시장에서의공정하고자유로운경쟁을저해할우려가있는 부당한행위 를한것으로추정된다고해석하는것이합리적이다. 따라서시장지배적사업자가위추정에서벗어나기위해서는그거래거절행위가실질적으로다른사업자의사업활동을방해하는행위가아니라거나그와같은의도나목적이없어공정하고자유로운경쟁을저해할우려가있는 부당한행위 가아니라는점을주장 입증하거나, 그와같은행위에해당한다고하더라도거래를거절할수밖에없는정당한사유가있다는점을주장 입증하여야한다. 이때시장지배적사업자의거래거절행위가합리적이고사업상불가피하였다는등정당한사 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 31

32 유가있는지여부는거래를거절하게된목적과경위, 당사자의거래 상지위및경영상태, 경영상필요, 거래거절대상의특성, 시장상황, 거래거절의결과등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 고견해 를피력하였다. 즉, 행위의외형상일치 와 경쟁제한성 이없다는것 을사업자가입증하여야한다는것이다. 또한박시환대법관은한걸음더나아가 시장지배적사업자의거 래거절행위의 부당성 의의미를주관적 객관적측면에서 경쟁제한의 우려 가있는행위로만파악하는것은시장지배적사업자가그시장지 배력을남용하는것을규제함으로써독점을규제하고자하는우리헌법의정신및공정거래법의입법목적에반하므로, 시장지배적사업자의지위남용행위로서의거래거절행위의부당성은불공정거래행위로서의거래거절행위의부당성과같은의미로평가 해석하여야하고, 결국시장지배적사업자의거래거절이지위남용행위로서행하여진경우에는 독점규제 측면에서경쟁제한의우려여부와관계없이이를규제하여야한다. 는의견을냈다. 즉, 2007년법개정전의규정대로적용하여야한다는것이다. (4) 소결 이사건의경우공정위와재판부가부당공동행위여부를판단함에있어경제적분석없이부당공동행위, 즉경쟁제한성을인정한것은구공정거래법상의법률적추정을그대로적용한판결이라고생각된다. 그러나 2007년개정공정거래법상부당공동행위의성립을위하여는 행위의외형상일치 와그것이일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는행위라는사실이라는 경쟁제한성 모두를공정위가입증하여야인정되는사실상추정을하고있는것이다. 32 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

33 더욱이대법원 선고 2002두8626 전원합의체판결에서도 다수의견은 시장에서의독점을유지 강화할의도나목적, 즉시장에서 의자유로운경쟁을제한함으로써인위적으로시장질서에영향을가하려는의도나목적을갖고, 객관적으로도그러한경쟁제한의효과가생길만한우려가있는행위로평가될수있는행위로서의성질을갖는행위를하였을때에그부당성이인정될수있다. 고한점을고려하여볼때에경제적분석을통한부당성입증이필요하다고판단된다. 3. (1) 과징금부과관련재량권남용여부 과징금부과원칙 공정거래법상부당한공동행위의유형과이에대한과징금부과근거에관한공정거래법제19조제1항제1호 ( 가격을결정유지또는변경하는 행위 ), 제호 3 ( 상품의생산 출고 수송또는거래의제한이나용역의거래를제한하는행위 ), 제호 8 ( 입찰또는경매에있어낙찰자, 경락자( 競落者 ), 투찰( 投札 ) 가격, 낙찰가격또는경락가격, 그밖에대통령령으로정하는사항을결정하는행위 ) 의경우에는매출액의 10% 한도내에서과징금을부과할수있다고규정하고있다. 다만, 공정거래법시행령제9조제1 항단서에서는 다만, 위반행위가상품이나용역의구매와관련하여이루어진경우에는관련상품이나용역의매입액을말하고, 입찰담합및이와유사한행위인경우에는계약금액을말한다. 라고규정하고있다. 이사건의경우에는입찰담합인점을고려하려매출액이아닌계약금액을기준으로과징금을부과하였다. 이와관련하여참고로이사건을보면, 연초용비료를제외한화학비료는농협중앙회의계통구매에따라유통되는데, 농협중앙회는매 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 33

34 년일선단위조합의희망수량을집계하여연간비료수급계획을수립하고필요한수량에대해입찰또는수의계약의방법으로비료생산업체와연간공급계약을체결하며, 각단위조합은동계약에서정해진단가에따라비료생산업체로부터비료를납품받아농민에게공급하게된다. 연초용비료는발주자가연초조합인것을제외하면농협중앙회의계통구매와유사한구조로유통된다. 농협중앙회는입찰에참가하는비료업체로부터생산원가자료를제출받아구매예정가격을결정하고, 이를초과하지아니하는범위내에서낙찰자를결정한다. 농협중앙회입찰에서낙찰된사업자는해당비종에대한연간공급수량과자신이납품할지역농협이정해지나, 각지역농협은자신에게할당된비료업체와거래할의무가없고다른비료업체에게비료를발주할수도있으며이를 무발주인수 라고부른다. 정부는농가의영농비부담을경감시키기위하여비료보조사업을시행하였으며, 농협중앙회는그운용을정부로부터위임받아보조금지급대상이되는비료의선정및보조금지급규모를결정하였다. 그결과농협중앙회를거치지않는일반시판비료의가격경쟁력이약화되어농협중앙회가일반화학비료유통시장에서독점적인수요자가됨에따라 2009년을기준으로일반화학비료유통시장에서농협중앙회의점유율은수량기준 99.3% ( 총 1,113,000 톤중 1,105,000 톤), 금액기준 99.4% ( 총8,944 억원중8,889 억원) 에이르고, 농협중앙회및연초조합발주화학비료입찰시장에서이사건사업자들의시장점유율도 100% 에이르고있다. (2) 사건검토 이사건에서는과징금부과시공정위가재량권행사에정당성을 34 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

35 확보하고자일반적으로책임경감의의미를갖는 최저부과기준율 을 적용하는것이법리상으로과징금산정에공정위의재량권남용이발생할가능성이있는지여부에대한논란이쟁점이되었다. 특히, 과징금을산정함에있어서계약금을기준으로과징금을부과하는경우이익이발생하지않았음에도불구하고과징금을부과하는것은부당이득환수라는과징금의본질에반하는것은아닌가하는문제제기가있을수있다. 이와관련하여재판부는 1 이사건공동행위의결과농협중앙회등이발주한화학비료입찰시장에서각비종의낙찰가격이상한가인예정가격에근접한상태로유지되어비종별과점체제가지속되는등중대한경쟁제한의효과가발생한점, 2 그럼에도이사건사업자들이취득한부당이득의규모가크지않고, 정부가비료의수급에관여하였던사정등이참작되어 중대한위반행위 중최저부과기준율인 3% 가위각사업자들에게적용된점, 3 비료수요가지속적으로감소하는등사업여건의변화가있었다는사정도고려되어원고에대한임의적조정과징금의 50% 가감경된점등제반사정을종합하여이사건과징금산정에재량권을일탈 남용한위법이있다고보기는어렵다고판단하였다. 즉, 과징금은사업자가위법행위로이익을취하지않았음에도부과가가능한징벌적의미의제재라는입장을취한것으로이해된다. 이에대하여원고는 지역농협이, 농협중앙회가실시한입찰의결과에따라자신에게할당된비료제조 판매업체와만거래하여야하는것이아니기때문에실제다른비료제조 판매업체로부터비료를매입( 무발주인수 ) 함에따라입찰및그에기한공급계약에서정해진공급물량과원고가실제로공급한물량사이에차이가발생하였으므로계약금액이아니라실제매출액을관련매출액으로보아야한다 고보았다. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 35

36 그러나과징금을부당이득환수가아닌위반행위에대한제재라는성격으로이해하면헌법제13조제1항에서규정하고있는이중처벌금지규정에반하는위헌이아닌지논란이되고있다. 이와관련하여법원은공정거래위원회의과징금부과처분은재량행위이며, 14) 헌법제 13조제1항에서금지하는국가형벌권행사로서의처벌에해당한다고할수없으므로법에서형사처벌과아울러과징금의부과처분을할수있도록규정하고있다하더라도이중처벌금지원칙이나무죄추정원칙에위반된다거나사법권이나재판청구권을침해한다고볼수없다고판결하였다. 15) 그러나최근들어과징금부과가부당하다는취소청구의소가제기되고, 공정위가과징금부과관련소송에서패소하는경우가많은점을고려 16) 하여볼때에과징금부과에대한근거기준이필요하며, 그기준의핵심은이익의존재가되어야할것으로생각한다. (3) 정부의시장개입의문제점 이사건의경우농협중앙회가정부로부터농가에대한비료보조사업에관한권한을위임받아보조금지급대상이되는비료를선정하고보조금지급규모를결정해왔다. 그리고비료를일괄구매하는과정에서기준가격을제시하였다는것은실질적으로는행정지도에해당한다고볼수있다. 행정지도 란행정기관이일정한행정목적을실현하기위하여특정인에게일정한행위를하거나하지아니하도록지도 권고 조언등을 14) 대법원 선고 2009두12631 판결. 15) 대법원 선고 2001두6197 판결. 16) 연합뉴스 일자기사에따르면공정위가최근고액과징금사건의연이은패소에따른대책으로이런내용의 사건처리효율화및패소방지방안 을마련했다고한다. 36 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

37 하는행정작용을말하며( 행정절차법제2 조), 그특성상행정기관은법적 책임을부담하지않으면서도상대방의동의를전제로행정목적을쉽게달성할수있다는점에서정부의감독기관이피감독자들의사업활동에개입하는데널리이용되는제도이다. 특히, 사업조정및가격조정시널리활용하고있는제도이다. 법리상으로이러한행정지도는형식적으로는구속성이없고강제성이없다고는하지만, 인 허가권, 광범위한감독권등을가지고있는행정기관의행정지도는사실상구속적효력이있다. 따라서사업자들이이러한행정지도를 임의적인 것으로간주하고, 이를거부하기란용이하지않다. 이러한점을고려하여볼때이사건의경우사업자간합의에대하여사실상추정요건중 경쟁제한성 을충족치못한것으로보아면책을인정하는방안을모색해볼필요가있다고본다. 구체적으로는가격결정등에대하여정부가개입한경우사업자가경제상의이익이발생하지않았다고한다면부당공동행위의협의의경우에는면책이나책임을완화시키는근거규정을마련하는것이필요하다고본다. 공정위가마련한 행정지도가개입된부당한공동행위에대한심사지침 III.3 에서 사실상구속력이있는행정지도가부당한공동행위의동인이된경우에한하여과징금감경사유가될수있다고. 만규정하고 과징금부과세부기준등에관한고시Ⅳ.3. 다.(4) 에서정부의시책( 구속력이있는행정지도포함) 이동인이되어위반행위가이루어진것으로인정되는경우 20% 를감경할수있다고만규정하고있다. 이는행정지도가부당한공동행위의원인이되었다하더라도그부당한공동행위는원칙적으로위법하지만, 예외적으로그부당한공동 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 37

38 행위가법령에따른정당한행위의요건을충족하는경우에한하여법적용을제외하고있다. 그러나이러한행정지도는우리나라특유의역사적 구조적문제관행의문제라고할수있다. 즉, 정부주도경제발전의관행이라고할 수있으며, 행정기관은여전히행정지도를비공식적인시장개입수단 으로사용하고있다. 이사건의경우에도농협중앙회의기준가격제시는행정지도적성격이강한점을감안하여보면담합으로인한사업자들의경제상의이익이크지않았고, 정부의행정지도가있었던점을감안하여합의추정의복멸사유로인정하는것도고려해볼방안이라고생각한다. (4) 소결 이사건에서다룬큰쟁점중의하나는담합을통한경제적이익이없음에도불구하고계약금을기준으로과징금을부과한것은부당한재량권남용인지여부를다투었다. 이에대해법원은이사건에서최저부과기준율을적용하는것역시재량권남용의여지는없다는판단을하였다. 17) 그러나구체적인시장획정없이부당공동행위여부를판단하면서법리적결함을보완하는방법으로최저부과기준율을적용하는것이법리상재량권남용에해당하는지여부는면밀한검토가필요하다고본다. 특히, 경제적이익이없는법위반행위에대하여시정명령과행정벌, 그리고형사벌이외에도추가로과징금을부과하는것은헌법제13조제1항에서규정하고있는이중처벌금지규정에위반되는지여부는재론의여지가있다고본다. 그리고과징금산정과관련하여부과기준이명확하지않아공정 17) 대법원 선고 2006두4226 판결참조. 38 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

39 위가부당공동행위의판단시자의적판단을할가능성이높으면높을수록공정위에대한시장의불신이깊어지게되고, 장기적으로볼때국가경제의잠재력을고갈시켜가는정부기관이될수있기때문이다. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 39

40 Ⅳ. 결어 이사건의경우정부로부터농가에대한비료보조사업에관한권한을위임받아보조금지급대상이되는비료를선정하고보조금지급규모를결정해온농협중앙회가모든비료제조업체로부터비료를일괄구매하여농민들에게공급하는과정에서농협중앙회가기준가격을제시한것이근본적인문제의발단이라고본다. 즉, 비료가격담합문제는근본적으로경쟁제한의의도가있었다고보기가어려웠다는점이다. 그럼에도불구하고이사건의경우에는공정위와법원은원고를비롯한비료제조업체들이농협중앙회가제시한기준가격에근사한가격으로입찰할것을합의한것이경쟁을제한하는부당공동행위에해당한다고보았다. 더욱이부당공동행위시경쟁제한성판단의근거로이용되는관련상품시장획정과관련하여비료의비종별로개별적상품시장을획정하지않고화학비료전체시장을관련상품시장으로포괄획정한것에대한문제제기가있었다. 시장획정과관련한관련상품시장획정(SSNIP test) 에따르면가상적독점사업자가특정상품의가격을 5~10% 인상하였을때소비자들이대체재나보완재를선호하면서수익이감소할때당해상품과대체또는보완상품들을관련상품시장으로획정하는것이다. 이사건의경우원고등의사업자들이농협의일괄구매와기준 40 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

41 가격제시로특정업체가비료의가격을 5~10% 인상이불가능하였던 점을고려해보면시장획정자체도논란의여지가있다고본다. 더욱이농협중앙회가제시한기준가격으로인하여수익이낮음에도불구하고계약금액을기준으로과징금을부과한것은공정위의재량권남용이라는문제제기도있었다. 참고로미국은상품시장획정시 대체가능성 과 이윤제고가능성 모두를고려하고있는점은우리에게시사하는바가크다. 비료가격담합에대한경쟁제한성검토 Ⅰ 41

42 Bibliography 참고문헌 권오승, 경제법제10 판, 법문사(2013). 김대욱, 경쟁법집행효과에대한경제분석, 공정거래위원회연구보고서. 김종호 ( ) 김현종, 시장획정에대한논의와합리적분석방법연구: 컨버전스를고려한대안 모색, 한국경제연구원연구보고서( 연구 10-07), 이상규, 경쟁법적용을위한보완재상품군의시장획정, 경제학연구제61 집(2013) 제호 3. 정호열, 경제법제4 판, 박영사(2012). 홍탁균, 부당한공동행위입증의문제: 간접증거의유형화, 한국경쟁법학회추계학술대회발표집. 대법원 선고 2006두4226 판결. 대법원 선고 2001두6197 판결. 대법원 선고 2006두10443 판결. 대법원 선고 2004두9371 판결. 대법원 선고 2012두11829 판결. 대법원 선고 2010두18703 판결. 대법원 선고 2002두8626 전원합의체판결. 대법원 선고 2009두12631 판결. 서울고등법원 선고 2012누15632 판결. 42 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

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44 아현뉴타운재개발사업로비사건 - 걸면걸리는죄, 배임죄적용에제동걸어 [ 대상판결] 대법원 도2952 건설회사임직원 정권을가진 A는재개발사업의사업권을따내기위해업체선 B 에게회사자금으로뇌물을공여하고사업권을따냈다. 이로인해건설회사는막대한이익을얻었다. 이과정에서건설회사 임직원 A가회사자금을뇌물로사용한것에배임죄를적용할수있 을까? 실제로검사는 A 를업무상배임죄혐의로기소하였다. 법원은뇌물을제공하여사업권을따낸것만볼때에는 ( 뇌물죄적용 은당연하지만 ) 회사에손해를끼친것은없으므로배임죄로처벌할수는없다고판결하였다. 이사건이이른바 아현뉴타운사건 이다, 이사건판결은로비행위의배임처벌가능성여부를다루고있는데, 이판결에서배임죄가성립하지않는범죄행위에대해서도배임으로기소해온종래의관행을끊은사례이다. 로비행위는뇌물죄로처벌받으면되는것인데, 검찰은그동안이를배임죄로기소하여왔다. 과거업무상배임적용과처벌은적용과처벌에있어모호한판결이이루어졌다. 그러나이판 44 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

45 결에서는업무상배임죄에대한정확한기준을제시하였다는평가가이루어졌다. 배임죄는손해발생과이익취득이전제가되어야하는데, 문제된사건에서는회사에손해가발생한일이없고피고인들이개인적으로이득을취한것도없어무죄판결을받았다. 타당한판결이다. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 45

46 Ⅰ. 사건의개요 대법원은 회삿돈으로로비했어도회사에도움됐다면배임아니 다. 는취지의판결을하였다. 이판결은 걸면걸리는 기업인배 임죄 수사에제동 이라는제목으로기사화되었다. 18) 이기사에서는 아현뉴타운재개발사업로비, 주식회사甲의前임원등 4 명무죄, 경비절감한경영상판단인정, 과거무분별한배임처벌뒤집어 라고소개되었다. 법원이기업인의경영상판단에대해무분별하게적용하던배임죄의범위를제한한것이어서앞으로검찰수사등에도영향을줄전망이다. 고한다. 신문기사를좀더인용해보면다음과같다. 아현뉴타운재개발사업발주당시회삿돈수억원을빼돌려수주 로비를한혐의특정경제범죄가중처벌법상 ( 횡령, 업무상배임등) 로기소된주식회사甲의전임원 C와乙주식회사의당시현장관리부장 E 등총 4 명에게대법원은무죄를선고한원심을확정했다. 재판부는 원심이범죄사실의증명이없다고보아각무죄를선고한것은정당하고업무상배임죄에서재산상손해및고의에관한법리를오해하는등위법이없다 고판결했다. C와 E 등甲과乙관계자들은 2006년서울북아현동아현뉴타운사업발주당시각각 5억원과 3억원의법인자금 18) 한국경제신문, , A33 면. 정소람기자. 46 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

47 을빼돌려정비용역업체대표 B를통해전서대문구청장 A에게전달 한혐의로기소되었다. 전구청장 A와용역업체 B에게는뇌물혐의도 적용됐지만건설사관계자들은뇌물죄공소시효가지나법원은횡령배임죄에대해서만판단했다. 제1심과제2심은전구청장과 B에게는유죄를선고했으나건설사임직원들은횡령배임죄에해당하지않는다며무죄로판단했다. 재판부는 대우그룹은 2000년대초반그룹해체사태를거치면서기업이미지가훼손돼수주실적이매우저조했으므로뉴타운사업수주가절실했다며, 이사업을수주해막대한이익을얻을수있었고이후부터많은재개발사업의시공사로선정된것을감안하면甲에재산상손해가발생했다고인정하기어렵다. 고밝혔다. 乙측도사업수주로막대한이익을얻었고홍보비용등을절약한사정등을감안해임직원들을무죄로판단했다. 횡령혐의에대해서도당시이들이자금보관자의위치에있지않았다는점을들어전원무죄판결을내렸다. 그동안검찰은법인자금을빼돌려사업을위한로비에사용한경우뇌물혐의외에횡령과배임혐의를함께적용해기소했던것을이번판결로배임죄를적용하던수사당국의움직임에제동이걸릴전망이다. 피고인측을대리한류용호김앤장법률사무소변호사는 불법이있었더라도회사를위한경영판단이었고경비절감에도움이됐다면배임이아니라는것을확인한첫판결 이라고설명했다. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 47

48 Ⅱ. 제심판결 1 * 의요지 1. 인정사실 공동피고인 A는 경부터 경까지서대문구청장으로 서서울서대문구지역의각종재개발사업관련정책결정, 각종인 허 가관련의사결정등모든행정업무를총괄하였다. 공동피고인 B는 경도시정비사업자면허를취득한주식회사丙 ( 이하 丙 이라한다 ) 의대표이사로서도시및주거환경정비법제84조에따라공무원으로 의제되었다. 한편, 공동피고인 B는서울서대문구에있는북아현 1-2, 1-3 구역재개발과관련하여주민설명회개최, 추진위원회설립을위한 주민동의서징구, 운영비지원등위구역추진위원회에각종지원을 하면서 경위구역들의가칭추진위원회와丙사이에정비용역 가계약을체결하였다. 그후위구역재개발추진위원회가서대문구청 의승인을받고, 丙은위구역주민총회에서정비용역업체로각각선정 되었다. 공동피고인 A는 경서울서대문구연희동에있는서대문구청 구청장실에서공동피고인 B로부터서울시에서 경북아현동일 대를 3차뉴타운후보지로지정하였지만기존재개발추진위원회를승 인한다음추진위원회변경인가를내어달라는취지의부탁을받았다. * 서울서부지방법원제12 형사부 고합41 48 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

49 공동피고인 용역대금이들어오는대로 A는위구역재개발추진위원회승인접수를해주면 3억원을주겠다는제의를받고이를승낙 하였으며, 이에따라공동피고인 B는위구역들에대한재개발추진 위원회승인신청을하여각각추진위원회승인을받았다. 그후공동 피고인 A는공동피고인 B로부터 3 억원을받았다. 이로써공동피고인 A는그직무에관하여 3 억원의뇌물을수수하였다. 공동피고인 B는 경주식회사甲의수주팀장인공동피고인 D 를만나 북아현 1-2구역재개발사업과관련하여 3~4억원을투입하 였고향후중요한인허가도남아있어 5억원정도를주면시공권을 확보할수있도록도와주겠다. 고제의하였다. B는 경공 동피고인 D, C 로부터甲이위재개발구역의시공권을확보하는대가 명목으로허위내용의용역계약을체결하고이를집행하도록하는방법으로합계 5 억원을수수하였다. 이로써 B는그직무에관하여 5 억원의뇌물을수수하였다. 유사한경로로 B는 경서울서대문구북아현동에있는아현 역인근주점에서乙주식회사수주팀차장공동피고인 F 등을만나 북아현 1-3구역재개발사업과관련하여투입된비용 4~5억원보전 해주면추진위원회에이야기를잘해서 乙이시공사로선정될수있 도록해주겠다. 고제의하였다. B는공동피고인 E의허락을받은수 주팀차장공동피고인 F로부터 경부터 경까지사 이에공동피고인 E, F 로부터乙이위재개발구역의시공권을확보하 는대가명목으로허위내용의용역계약을체결하고이를집행하도록하는방법으로 3 억원을수수하였다. 이로써 B는그직무에관하여 3 억원의뇌물을수수하였다. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 49

50 아현뉴타운재개발사업로비사건참고도 공동피고인: 서대문구청장 A > 1년 6 월, 3억원추징 뇌물 3억원 공동피고인: 丙주식회사 B <-- 정비용역계약 --> 아현재개발추진위원회( 주민) 징역 3 년, 8억원추징 허위용역계약대금 8 억원( 대우 5억 + 대림 3 억) 공동피고인: 甲주식회사 C, D( 대우건설임직원), 乙주식회사 E, F ( 대림건설임직원) > 무죄(C, D, E, F의특경법상횡령배임무죄 ) 2. 판결 피고인 A( 뇌물) 를징역 1년 6 월에, 피고인 B( 뇌물, 횡령, 배임, 업무상배 임 ) 를징역 3 년에각처한다. 피고인 A로부터 3 억원을, 피고인 B로부터 8 억원을각추징한다. 피고인 C, D, E, F( 주위적공소사실횡령, 예비적공소사실배임) 각무죄 무죄부분에대하여본다. (1) 공소사실의요지 가. 공동피고인 C, D의업무상횡령 위사실관계로부터피고인 C, D는공모하여뇌물에공여할목적으 로용역대금지급을가장하여 甲 소유의법인자금 5 억원을, E, F는 공모하여 乙 소유의법인자금 3 억원을각각횡령하였다. 50 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

51 (2) 법원의판단 가. 공동피고인 C, D 가甲자금의보관자인지여부 1) 인정사실 甲의주택사업본부는주택사업기획팀, 주택사업팀, 개발사업팀등 11 개팀으로구성되어있는데, 이사건범행당시주택사업본부장은 G 전무, 개발사업팀의임원은공동피고인 C, 개발사업팀의팀장은공 동피고인 D 였다. 甲의도시정비사업팀( 과거개발사업팀) 의주요전결규정( 수사기록 2305 쪽이하) 은사업비, 사업관리, 수주활동, 대여금항목등을금액기준에따라전결권자를임원, 본부장, 사장으로나누어구분하고있는데, 이에따르면이사건에서문제된 5,000만원을초과하는용역비의전결권자는본부장, 즉당시 G 전무이다. 甲의자금집행은각사업부서의자금집행요청에의하여甲재무금융본부에서집행한다. 개발사업팀이용역계약을체결한후재무금융본부의회계팀에게자금집행요청을하면, 회계팀은자금집행의타당성및적정성을검토하여회계처리를하고그내용을자금팀으로전달하고, 자금팀은그집행요청에따라甲의자금을집행한다. 甲의금전출납관리규정( 증다제호증 2 ) 은금전출납관리전반에대한최종책임과권한은재무금융본부장에게, 금전출납관리전반에대한책임과권한은자금팀장에게있다고규정하고있는바( 위규정제항 4 ), 본사의출납책임자는자금팀장이며( 위규정제조제항제호 ), 출납담당자는각출납책임자가임명한다고규정하고있다( 위규정제조제항제호 ). 2) 판단 위인정사실에의하여추단되는다음과같은사정, 즉 1 이사건에서공동피고인 B 에게지급된甲의자금은甲자금팀에서관리하는법 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 51

52 인계좌에서지급되었는데, 甲의금전출납관리규정은甲법인계좌자 금의보관자는재무금융본부장, 자금팀장또는자금팀장이임명한출 납책임자라고규정하고있는점, 2 반면피고인들이甲법인계좌자 금을보관하고있다고인정할아무런자료가없는점, 3 검사는피고 인들이甲명의의용역계약을체결할권한이있으므로甲자금의보 관자라고주장하나, 피고인들은용역대금이 5,000만원이넘는이사 건용역계약을본부장인 G 전무의승인없이독자적으로체결할권한이없을뿐만아니라, 피고인들에게그러한권한이있다고하더라도이는甲자금의보관자에게지출을요구할수있는권한에불과한것이어서甲자금을보관하는자라고볼수없는점( 대법원 선고 87도1901 판결참조) 등을종합하여보면, 피고인들을이사건자금의보관자라고볼수없고, 달리검사가제출한모든증거를살펴보아도이를인정할증거가없다. 나. 공동피고인 E, F 가乙자금의보관자인지여부 상기甲회사의경우와마찬가지로피고인들을이사건자금의보관자라고볼수없고, 달리검사가제출한모든증거를살펴보아도이 를인정할증거가없다. 다. 소결 그렇다면피고인들에게횡령죄의횡령죄의주체인 보관자 로서의 신분을인정할수없는이상나머지점에대해살펴볼필요없이이부분공소사실은그증명이없는때에해당한다. (3) 결론 따라서형사소송법제325조후단에의하여위피고인들에대하여는무죄를선고한다. 52 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

53 Ⅲ. 원심판결 * 의요지 [ 피고인 A] 의항소를기각한다. [ 피고인 B] 의항소를기각한다. [ 피고인 C], [ 피고인 D], [ 피고인 E], [ 피고인 F] 무죄. [ 피고인 C,D,E,F 부분을본다] 1. 주위적공소사실에대한판단 가. 공소사실의요지는제1 심에서밝힌것과같다. 나. 판단 1) 원심및당심이적법하게채택하여조사한증거에의하여인정 되는사실을종합하면, 검사가제출한증거들만으로는공동피고인 C, D 및위 G를위 5 억원의보관자라고볼수없고, 달리이를인정할 만한증거가없다. 2) 또한, 원심및당심이적법하게채택하여조사한증거에의하여 인정되는사실을종합하면, 검사가제출한증거들만으로는공동피고 인 E, F 및위 I를위 5 억원의보관자라고볼수없고, 달리이를인 정할만한증거가없다. * 서울고등법원제4형사부 노2587 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 53

54 3) 따라서피고인들및위 G, I 에게횡령죄의주체인 보관자 로서의신분을인정할수없는이상나머지점에대해살펴볼필요없이이부분공소사실은그증명이없다. 2. 예비적공소사실에대한판단 검사는횡령죄가성립되지않을경우를대비하여예비적으로배임죄가성립한다고주장하는예비적공소를하였다. 가. 예비적공소사실 1) 공동피고인 C, D의공동범행 회사가기업활동을하면서형사상의범죄를수단으로하여서는아니되고회사의직무를집행하는임직원으로서는허위내용의용역계약을체결하고회사자금을임의로빼내어서는아니되므로주식회사甲의임직원인공동피고인 C, D로서는회사자금이뇌물공여자금등불법적인용도로집행되지않도록하고뇌물공여자금마련을위해허위내용의용역계약을체결해서는아니되는업무상임무가있었다. 그럼에도불구하고공동피고인 C, D는 경주식회사甲자금중 5억원이위허위용역계약들에게집행되도록회사의승인을받아낸다음, 공동피고인 B가지정한주식회사戊계좌로 2 억원을, 주식회사丁계좌로 3 억원을각송금하였다. 이로써공동피고인 C, D는공모하여자신들의임무에위배하여공동피고인 B에게 5 억원의재산상이익을취득하게하고, 주식회사甲에게동액상당의재산상손해를가하였다. 54 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

55 2) 공동피고인 E, F의공동범행 상기甲회사의경우와마찬가지로공동피고인 E, F는공모하여자 신들의임무에위배하여공동피고인 B에게 5억원의재산상이익을취 득하게하고, 乙주식회사에게동액상당의재산상손해를가하였다. 나. 판단 1) 재산상의손해가발생하였는지여부에관하여 a. 형법제355조제2항의배임죄또는형법제356조의업무상배임죄 는임무에위배되는행위로재산상이익을취득하거나제3자로하여금 취득하게하여본인에게손해를가한때에성립하는범죄인데, 이때 본인에게재산상의손해를가한것이란본인의전체적재산가치가감 소됨을가리키는것으로서본인에게현실적인손해를입힌경우뿐만 아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함한다. 그리고 위와같은재산상손해의유무는법률적판단에의하지아니하고경제 적관점에서파악하여야하나, 회사의대표이사가회사명의로체결한 계약이관련법령이나정관에위배되어법률상효력이없는경우에는그로인하여회사가계약상대방에게민법상불법행위책임을부담하게되는등특별한사정이없는한계약의체결행위만으로회사에현실적인손해가발생하거나재산상실해발생의위험이초래되었다고할수없어서, 그것만으로배임죄구성요건이모두충족되어범행이 기수에이르렀거나범행이종료되었다고볼수없다대법원 ( 선고 2010도11394 판결등참조). 배임죄나업무상배임죄에있어재산상의손해를가한때라함은현실적인손해를가한경우뿐만아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함되고, 재산상손해의유무에대한판단은법률적판단에의하지아니하고경제적관점에서파악하여야하지만, 여기서재산상의손해를가한다함은총체적으로보아 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 55

56 본인의재산상태에손해를가하는경우, 즉본인의전체적재산가치 의감소를가져오는것을말하므로재산상의손실을야기한임무위배 행위가동시에그손실을보상할만한재산상의이익을준경우, 예컨 대그배임행위로인한급부와반대급부가상응하고다른재산상손해 ( 현실적인손해또는재산상실해발생의위험) 도없는때에는전체적재산가 치의감소, 즉재산상손해가있다고할수없다( 대법원 선고 2004도7053 판결19) 등참조 ). b. 원심및당심이적법하게채택하여조사한증거에의하여알수 있는다음과같은사정, 즉 1 甲은 2000년대초반대우그룹해체사 태를거치면서기업이미지가훼손되어재개발, 재건축사업에서매 우저조한수주실적을거두고있던관계로뉴타운사업의수주가절 실하였던점, 2 실제로甲은이사건재개발사업을통해 익을얻을수있었고그결과 막대한이 경부터많은재개발사업등에서 시공사로선정될수있었던점, 경당시재개발사업의수주 를위해총사업비의약 예상된홍보비용이약 1% 이상의홍보비용이지출될수밖에없어 20억원에달하였으나공동피고인 C, D의 B에 대한위금원지급에따라결과적으로홍보비용이절약된점, 4 공 동피고인 C, D는애초 B 와 甲이북아현 1-2구역재개발사업의시공 사로선정되는것 을조건으로위 5억원을 B에게지급하기로약정하 였고, 실제로이사건허위용역계약을체결하고甲이북아현 1-2구 19) 대법원 도7053: 배임죄나업무상배임죄에있어재산상의손해를가한때라함은현실적인손해를가한경우뿐만아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함되고, 재산상손해의유무에대한판단은법률적판단에의하지아니하고경제적관점에서파악하여야하지만, 여기서재산상의손해를가한다함은총체적으로보아본인의재산상태에손해를가하는경우, 즉본인의전체적재산가치의감소를가져오는것을말하므로재산상의손실을야기한임무위배행위가동시에그손실을보상할만한재산상의이익을준경우, 예컨대그배임행위로인한급부와반대급부가상응하고다른재산상손해 ( 현실적인손해또는재산상실해발생의위험) 도없는때에는전체적재산가치의감소, 즉재산상손해가있다고할수없다. 56 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

57 역재개발사업의시공사로선정된후에야 B에게위 5억원을지급 하였던점, 5 건설회사입장에서는막대한수익을얻을수있는시 공사로선정되는것자체가경제적이익이라고볼수도있는점등을종합하면, 검사가제출한증거들만으로는공동피고인 C, D가 B에게 5억원을지급한행위로인하여甲에게재산상손해가발생하였다고인정하기부족하고, 달리이를인정할만한증거가없다. c. 또한, 원심및당심이적법하게채택하여조사한증거에의하여알수있는다음과같은사정, 즉 1 서울중심부가까이에위치한북아현 1-3구역재개발사업에는대규모건설회사들이수주전에참여하여치열한경쟁을하고있었던점, 2 乙은위재개발사업수주로 인한영업순이익을 145 억원이상으로예측하고있었고, 실제로막대 한이익이발생하였던점, 3 乙의경우시공사로선정되기위하여총 수주액의 1.5% 내지 2% 가량의홍보비용을지출하고있었는데, 공동피 고인 E, F의 B에대한위금원지급에따라결과적으로홍보비용이절 약된점, 4 공동피고인 E, F는애초 B 와 乙이북아현 1-3구역재개발 사업의시공사로선정되는것 을조건으로위 3억원을 B에게지급하 기로약정하였고, 실제로이사건허위용역계약을체결하고乙이북 아현 1-3구역재개발사업의시공사로선정된후에야 B에게위 3억 원을지급하였던점, 5 건설회사입장에서는막대한수익을얻을수 있는시공사로선정되는것자체가경제적이익이라고볼수도있는점등을종합하면, 검사가제출한증거들만으로는공동피고인 E, F가 B에게 3 억원을지급한행위로인하여乙에게재산상손해가발생하였다고인정하기부족하고, 달리이를인정할만한증거가없다. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 57

58 2) 공동피고인들에게업무상배임의고의가있었는지여부에관하여 가 ) 업무상배임죄가성립하려면주관적요건으로서임무위배의 인식과그로인하여자기또는제3자가이익을취득하고본인에게손 해를가한다는인식, 즉배임의고의가있어야한다( 대법원 선 고99도3338 판결등참조). 나) 이사건에서볼때, 위 1) 항에서인정된각사정에원심및당 심이적법하게채택하여조사한증거에의하여인정되는사실에비추어알수있는다음과같은사정, 즉1 공동피고인 C, D가이사건 허위용역계약을체결할수있는권한이있었던 G의승인을받아 B에 게위 5 억원을지급하였고, 공동피고인 E, F는이사건허위용역계 약을체결할권한이있었던 I의승인을받아 B에게위 3억원을지급 한것으로보이는점, 2 위각시공사선정과관련하여공동피고인 C, D, E, F 가인사상특혜를받았다고볼만한자료가없고, 공동피고인 C의경우 甲에서퇴직한점, 3 공동피고인 E, F의경우 B 에게지급할뇌물의액수에관하여 B의요구(4~5 억원) 를거절하고협상을거쳐위 3 억원을지급하게된점등을종합하면, 검사가제출한증거들만으로는위 B에대한각뇌물공여당시피고인들에게업무상배임의고의가있었다고인정하기부족하고, 달리이를인정할만한증거가없다. 3) 소결론 따라서업무상배임죄의구성요건인재산상의손해가발생및피고인들의고의를인정할수없는이상나머지점에대해살펴볼필요없이이부분공소사실은그증명이없다. 58 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

59 3. 결 론 그렇다면, 이사건주위적, 예비적공소사실은모두그증명이없는 때에해당하여, 피고인들에게형사소송법제325조후단에의하여무 죄를각선고한다. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 59

60 Ⅳ. 대법원판결요지 검사의상고를기각한다. 상고이유를판단한다. 원심판결이유를기록에비추어살펴보면, 원심이그판시와같은 이유를들어피고인들에대한각주위적공소사실및항소심에서추가된예비적공소사실에대하여그범죄사실의증명이없다고보아각무죄를선고한것은정당하고, 거기에상고이유주장과같이논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어나거나, 업무상횡령죄에서의보관자, 업무상배임죄에서의재산상의손해및고의에관한법리를오해하는등의위법이없다. 그러므로상고를기각하기로하여, 관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 60 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

61 Ⅴ. 배임죄의 4대쟁점 1. 배임죄의의의 배임죄에관한학설과판례에대하여이미이정민교수께서매우상세하고포괄적인분석을하여발표한바있다. 20) 상법학자인본인으로서는그논문에서뺄것도덧붙일것도없을것같다. 따라서이글에서는형법학에서의배임죄의논의를재음미하는데목적을두기로하면서, 배임죄에관한사례의판결의의미를되짚어보기로한다. 배임죄 ( 背任罪 ) 는타인의사무를처리하는사람이그임무에위배하는행위로재산상의이익을취득하거나, 제3자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가하는것을내용으로하는범죄이다. 배임죄는누가누구에게손해를끼치는가에따라배임, 업무상배임, 특별배임으로구분되나, 범죄의내용은동일하다. 배임죄는재산상의이득만을대상으로하는순수한이득죄, 침해범, 진정신분범이다. 업무상배임죄는 타인의사무를처리하는자 가그 업무상의임무에위배하여 재산상의이익을취득하거나제3자로하여금이를취득하게함으로써본인에게손해를가한때에성립한다. 업무상배임죄는이중적신분범으로서, 사무처리자( 구성적신분) 와업무자( 가벌적신분) 로서의자격을갖추어야함 21) 업무상배임죄에대하여는형벌이가중 20) 이정민, 계열사부당지원과업무상배임죄, 2014 경영판례연구회판례평석집, 경영판례연구회, 2014, 10 면이하. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 61

62 된다. 상법상의특별배임죄는신분범으로형을가중, 특경법은배임액수 에따라형을가중한다. 배임죄에있어서는종래형법학자간에다음과같은쟁점을중심으로논의되고있는것으로파악된다. 2. 쟁점 1: 배임죄의본질과비판 배임죄의본질은 22) 신의성실의의무에대한위배내지신임관계의침해에있다고하는이른바 배신설 이통설, 23) 판례이다. 24) 이외에권한남용설도있다. 배신 의문제는 신의성실의무위반 이문제이고, 이것은私的인영역인데, 私的영역을범죄로다스리는것은문제가있다. 배신 은민사적구제수단으로해결하는것이타당하다. 윤리문제에형법이개입하는것으로결국 민사의형사화 를촉진한다. 이것이배임죄폐지론의근거가된다. 25) 다만, 민사법적구제수단이미약한경우에는형사벌이의미가있을것이지만, 기본적으로배임죄의규율대상이개인의사적자치가보장되는사법의영역이라는점에서배임죄의확대적용은경계의대상이다. 26) 특히이사등의경우에는회사법상손해배상책임, 자기거래금지, 사업기회유용금지, 경업금 21) 임웅, 형법각론, 2003, 459 면. 22) 한석훈, 기업범죄의쟁점연구, 2013, 58 면. 23) 김일수 서보학, 새로쓴형법총론, 제11 판), 2006, 476 면; 박상기, 형법총론, 제9 판, 2012, 398 면; 임웅, 전게서, 441 면등. 24) 대법원 도810; 동 도3516; 동 도763; 동 도4923; 동 도3137 등. 25) 천종철, 배임죄에있어서의임무위배행위, 연세법학연구, 제3 집, , 721 면; 이종상 이사의책임과배임죄에대한비판적고찰, 서울대학교금융법센터, BFL, 제19 호, , 면. 26) 허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구제6권제2 호, 2004, 140 면. 62 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

63 지등에따른강력한민사책임이규정되어있고, 구제수단으로서대 표소송등이규정되어있어서민사법적구제수단이가볍다고할수없다. 3. 쟁점 2: 배임죄의체계상의문제( 특경법적용의문제점) (1) 특별법우선의원칙무시 기업인들에게적용되는배임죄관련규정은주로 형법 제356조( 업무상의횡령과배임 ) 와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ( 이하 특경법 이라한다 ) 제조 3 ( 특정재산범죄의가중처벌) 이다. 기업인들이그업무와관련하여저지르는범죄라면 상법 제622조( 발기인, 이사기타임원등의특별배임죄 ) 가적용되어야함에도불구하고, 기업인들에대하여도일반인에게적용되는것과동일하게 형법 의업무상배임죄( 제356 조) 와이득액이 5 억원이넘는경우에적용되는 특경법 ( 제조 3 ) 을적용하여처벌하고있다. 27) 법률의적용에있어서특별법은일반법에우선한다. 상법의대부분의내용은민법의특별법이고, 상법상의형벌규정은형법의특별법이라는것이통설이다. 28) 상법은기업인에대하여적용하도록되어있고, 기업인이행한범죄행위에대하여는당연히상법상의형벌규정이적용되어야하는것이특별법우선의원칙에부합함에도이를지키지않는이유는특경법제3조는제1항이상법제622 조의특별배임죄를포함하고있지않기때문이다. 즉, 특경법은 형법 제347조( 사기), 제350조( 공갈), 제351조( 제347조및제350조의상습범만해당한다 ), 제355조( 횡령 배임) 또는제356조( 업무상의횡령과배임) 에대하여가 27) 구회근, 회사임원의업무상배임죄에관한판례분석, 기업소송연구( Ⅰ), , 4 면; 한석훈, 전게서, 65 면. 28) 구회근, 상게논문 기업소송연구( Ⅰ), 2 면; 문성식 주성식, 주식회사이사의특별배임죄: 존재의의와한계, 법문화연구소새울 법학논문집, 제3 집, 263 면. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 63

64 중처벌을규정하고있을뿐이고, 상법제622조의위반에대하여는가 중처벌을대상에서제외하고있다. 특경법은형법상의 배임 및 업무 상배임 에대하여그재산상이익의액수에따라처벌상의특례를규 정하고있는특별규정인셈이다. 29) 특경법은상법상특별배임죄의특별법이아니다. 이와같이상법제622조의위반에대하여는특경법이적용되지않기때문에, 기업인에게특경법을적용시키기위하여는부득이특경법의적용대상인형법제356 조의업무상배임죄를적용한다. 상법제622조를적용하였거나적용을시도한판례가몇건이있지만, 30) 대부분형량도크지않고쟁점도별로없는사안이다. 대부분의대형사건은업무상배임죄와특경법제3 조가적용된다. 주로기업인에게적용되는특경법은인신을구속하는징역등자유형만인정되고벌금형을인정하지않는다. 특히 1990년대중후반외환위기이후에특경법의적용현상이두드러지고있다. 사법실무의잘못된관행으로상법제622 조가死文化되고있다. 형법상업무상배임죄와상법상의특별배임죄의구성요건에서행위의주체를제외하면달리아무런차이가없고, 오히려법정형이동일하기때문에이와같은일종의편법이용인되어온것이지만, 이는 특별법우선의원칙 을위반한것이다. 이원칙은 1단계로어느하나의행위에대해특별구성요건( 즉, 상법) 상범죄의성립여부를심사하여이것이성립되면일반구성요건( 즉, 형법) 상범죄는더이상심사할필요가없고, 그반면에먼저심사한특별구성요건의범죄가성립하지않을경우에만 2단계로일반구성요건에해당하는범죄의성립여부를심사하여야한다는것이다. 31) 29) 구회근, 전게논문, 기업소송연구( Ⅰ), 2 면. 30) 대법원 도5742; 동 도12; 동 도3132; 동 도822; 동 도2287; 동 도218; 동 도2810; 동 도1297; 동 도1637 등. 31) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,25 면. 64 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

65 여기서원로학자의견해를인용하면, 32) 상법상특별배임죄는영리를목적으로하기때문에모험투자등의 필요성이있는기업행위의특수성을고려하여규정한형법상업무상배임죄의특별규정이라고할수있다. 33) 그렇다면법리적으로양죄는법조경합관계 (Gesetzeinheit) 로서일반법( 일반구성요건) 과특별법( 특별구성요건 ) 의관계에있다고할수있다. 34) 그런데상법제622조의특별배임죄는형법상업무상배임죄에대한특별규정임에도불구하고실무상으로는대부분의경우일반규범적성격을가지는형법상업무상배임죄와 ( 이득액수가큰경우) 특경법위반으로기소되어처벌되고있다. 그렇게법적용을하는이유는형법상재산범죄에대해서만적용대상으로규정하고있는특경법에의해행위자를가중처벌하기위한것에있다. 35) 그러나이러한법적용은이론적으로타당하지않은것으로판단된다. 36) 법적용의대원칙중의하나가 특별법( 특별구성요건) 은일반법( 일반구성요건) 에우선한다 (lex specialis derogat legi generali) 는것이다. 37) 이원칙은어느하나의행위에대해먼저특별구성요건상범 32) 손동권, 회사경영자의상법상특별배임행위에대한현행법적용의문제점과처벌정책을둘러싼입법논쟁, 한국형사정책학회, 형사정책, 제25권제3 호, , 269 면; 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,25면도이를인용하고있다. 33) 구회근, 전게논문, 기업소송연구( Ⅰ), 4면 34) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 25 면; 손동권, 전게논문, 형사정책, 269 면. 35) 강동욱, 이사등의경영행위에대한배임죄적용의문제점, 충남대학교법학 연구소, 법학연구 제23권제2 호, 2012, 면; 손동권, 전게논문, 형사정 책, 269 면. 36) 손동권, 전게논문, 형사정책, 269 면. 37) 김성돈, 형법총론, 제2 판, SKKUP 2011, 700 면; 김일수 서보학, 전게서, 679 면; 박상기, 전게서,513 면; 배종대, 형법총론, 제7 판,2004,656 면; 손동권 김재윤, 새로운형법총론 제2 쇄, 2013, [ 35]/4-5; 성낙현, 형법총론, 제2 판, 2011, 674 면; 오영근, 형법총론, 제2 판, 2012, 687 면; 이재상, 형법총론, 제7 판, 2011, 522 면; 정성근 박광민, 형법총론, 전정판, SKKUP 2012, 638 면; 독일에서는 Jescheck/Weigend, Lb(AT) 69 II. 1.; Roxin, Strafrecht AT Bd. II,, V 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 65

66 죄의성립여부를심사하여이것이성립되면일반구성요건상범죄는 더이상심사할필요가없고, 그반면에먼저심사한특별구성요건의 범죄가성립하지않을경우에만다음으로일반구성요건에해당하는 범죄의성립여부를심사하여야한다는것에그의미가있다. 따라서 회사경영자의배임행위가상법상특별배임죄의구성요건을충족할경우에는형법의업무상배임죄가아니라상법상특별배임죄로의율하는것이법적용원리상타당하다. 38) 이에반하여법원이상법상특별배임죄에대해특경법적용의대상범죄로규정되어있지않다고하여형법의업무상배임죄와특경법위반으로의율하여처리하는현행실무는이론적으로잘못된법적용인것으로평가되어야한다. 39) 상법상특별배임죄에저촉되는행위에대하여특경법에가중규정이없다는이유로상법상특별배임죄가아닌형법의업무상배임죄로먼저의율한이후우회적으로특경법적용을통해가중처벌하는것은형사사법기관의자의적법적용으로, 이는피고인에게최대한유리하게법적용을하여야한다는죄형법정주의의정신에반하는사법권의남용으로평가되지않을수없다. 40) 특별법인상법을무시하고일반형법으로의율하기로한다음, 다시특경법을적용하는것은법률적용의기본원칙을무시하는관행이라할수있다. 만일이득액이많은경우, 형을가중시켜야한다는국민적합의가있다면개정이나입법을통해특경법에상법상특별배임죄 Rn. 178; Rudolphi/Horn/Samson/Günter, SK, Vor 52 Rn. 60; Schönke/Schröder/ Bearbeiter, Strfgesetzbuch(Kommentar), Vor 52 ff. Rn ) 손동권, 전게논문, 형사정책, 270 면. 39) 안경옥, 경영판단행위에대한배임죄처벌의가능성, 김일수교수화갑기념논문집, 2006, 432 면. 40) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 25 면; 손동권, 전게논문, 형사정책, 270 면. 66 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

67 를포함시켜야한다. 현행법하에선특별배임죄를적용하는것이죄형 법정주의원칙을지키는것이다는이정민교수의주장은 41) 至當 ( 이치에맞고지극히당연하다 ) 한주장이다. (2) 이득액수에따른법정형가중의문제 배임행위로인한이득또는손해의금액이크다고가중처벌하는것은위헌소지가있다. 금액이크면죄질이더욱나쁘거나범죄가무거워진다는것은근거가없다. 이것은금액이크면엄청난범죄이고금액이적으면조그만범죄라는것과같다. 양심을속이는것은마찬가지인데도금액에따라차등하여처벌한다면, 역으로조그만범죄는저질러도크게문제될것없다는인식을주게된다. 대규모사업을하는사람은큰벌을받을가능성이크다. 배임죄를피하려면조그만일만하여야한다. 범죄로인한이득액을기준으로법정형을가중하는것은합리적인입법방식으로평가되기어렵다. 42) 예컨대이득액 5억원과 4억 9천만원사이에는액수에서거의차이가없음에도불구하고법정형에서현격하게차이가나, 이득액이 5억원이상일때에는특경법에따라가중처벌하여 3년이상유기징역에처하고재산형에는처할수없고반드시자유형( 징역) 형에처하여야한다. 반면에 5억원미만이면횡령, 배임의경우는 5년이하의징역또는 1천 500만원이하의벌금으로, 업무상의횡령과배임의경우는 10년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금형을받아, 재산형으로대체될수있다. 이는합 41) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,25 면. 42) 강동욱, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조제1항의개선방안에관한논의, 한양법학, 제24권제3 호, , 17 면; 손동권, 형사특별법의정비방안(4): 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 한국형사정책연구원 2008, 111 면; 이기헌, 동종의범죄를가액에따라차등처벌하는특별형법규정, 형사판례연구(3), 면이하; 안경옥, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의정비방안, 형사정책, 제17권제2 호, 2005, 18 면이하. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 67

68 리적으로설명되기어렵다. 43) 특경법제정후물가상승으로화폐가치가하락하는경우에는가중처벌하는것자체도부당한결과를야기한다. 44) 현재특경법상 5억원의기준은 1990 년이래변경되지아니하였다. 25년이지난현재 5 억원의배임이 3 년이상의유기징역, 5년이상의유기징역에처할정도의무거운범죄인지도의문이다. 연간순이익이수조원에이르며, 사업단위가수백억원내지수천억원에이르는기업인에게 5억원은비교적적은금액일수도있기때문이다. 형법제250조제1항의살인죄( 사형, 무기또는 5 년이상의징역) 보다더무거운처벌을받을수있다. 45) 범죄와형벌은균형을이루어야한다는형법이론에어긋나는특경법상법정형의과도한가중은기업인을희생양으로삼은인기영합주의라할것이다. 배임과횡령은재산범인데특경법은재산형을완전히배제하고반드시자유형처분을하도록한것도문제이다. (3) 범죄성립요건으로서의이득액 형법상배임죄나업무상배임죄에서이득액은범죄구성요건요소가아니고, 양형요소에불과하나, 특경법의경우에는이득액은양형요소가아닌범죄성립요소이다. 46) 범죄구성요건으로본다면, 해당사실은엄격한증명이요구되고, 양형요소는자유로운증명으로충분하다. 47) 구성요건요소라면이득액은확정되어야하고, 이득액의가액을확정할수없으면특경법이적용될수없으며, 특경법에서이득액은구성 43) 손동권, 전게논문, 형사정책, 271 면. 44) 손동권, 전게논문, 형사정책, 271 면. 45) 손동권, 전게논문, 형사정책, 271 면. 46) 구성요건요소인지양형요소인지에대한논증으로자세하게허일태, 재산범죄에서이득액에관한연구, 비교형사법연구제15권제2 호, 면참조; 이주원, 특별형법, 2011, 273 면참조. 47) 허일태, 상게논문, 300 면. 68 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

69 요건요소로서엄격한증명이필요하다. 일반배임죄에서 이득액 이 법관의자유재량이허용되는양형사유로서 5 년이하징역이던것이, 특경법의경우양형재량이허용되지않는 48) 구성요건요소로서무기형이가능하다는것은균형을잃어도한참잃은것이다. 형법제355조의배임죄의경우는재산상이익의가액이확정되지않았거나그손해액이확인되지않거나불확정적이라하더라도배임죄의성립에지장은없다는판결을내릴수있다. 49) 그러나특경법의경우는대법원 선고 2012도5220 판결에서 배임죄에서재산상이익은인정할수있으나그가액을구체적으로산정할수없는경우재산상이득액을기준으로가중처벌되는특경법위반( 배임) 죄로의율할수없다. 고판시한것은타당하다. 50) 후술하는바와같이손해발생의위험을손해로규정해놓고, 배임죄의미수를배임죄의기수로해석하면서, 다시특경법을적용한다면 3중의오류를범하는것이다. 이득액을확정할수없는데도법정형이달라지는것은문제이다. 51) 많은경우형량은감정평가사의손에달려있게되는것인데, 52) 48) 법적으로강제된특경법조항은법관의양형재량에속하는것으로해석할수없다. 손동권, 재산범죄의공소시효와관련된특수문제, 형사법연구, 2012, 395 면. 49) 대법원ᅠ ᅠ83도 ) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 죄는재산상이익의가액이일정액이상이라는것이범죄구성요건의일부로되어있고그에따라형벌도가중되는만큼그재산상이익의가액은엄격하고신중하게판단하여야한다 ( 대법원 도7288 전원합의체판결). 따라서업무상배임으로인한재산상의이익이있었다는점은인정되지만그가액을구체적으로산정할수없는경우에는재산상이익의가액을기준으로가중처벌하는특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반( 배임) 죄로의율할수는없다( 대법원 도3531). 51) 박찬걸, 배임죄의양형기준과구체적사례에있어서형량의문제점, 법과정책연구제13집제2 호, 2013, 555 면; 선종수, 특별법상 범죄의가액 에따른차등처벌에대한비판적검토, 서울법학제21권제2 호,2013,67 면. 52) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,11 면. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 69

70 이는죄형법정주의명확성원칙에반한다. 피해액이법익침해의핵심 적요소인데도배임죄의실무는위험범처럼운영되고있는것이문제이다. 53) 요약컨대이득액산정이불명확하거나불가능한경우에는특경법제3 조가적용되어서는안된다. 54) 4. 쟁점 3: 배임죄의보호법익과손해발생 배임죄및특별배임죄의보호법익은전체로서의재산권이므로( 전체재산설 ), 55) 회사의경우에는회사의전체재산권이다. 보호법익은보호받는정도에따라위험범설과침해범설로대립되고있다. 침해범은보호법익이현실적으로침해될것을요하는데반하여, 위험범은보호법익이현실적으로침해되지않더라도침해될위험이발생함으로써성립하는범죄이다. 위험범설에따르면재산상의손해발생이없이손해발생의위험성만있어도배임죄가성립한다. 판례는배임죄를위험범으로본다. 56) 즉, 배임죄에서재산상손해를가한때라함은현실적인손해를가한경우뿐만아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함되고, 일단손해의위험성을발생시킨이상사후에피해가회복되었다하여도배임죄성립에영향을주는것은아니다. 고한다. 57) 53) 허일태, 전게논문, 비교형사법연구제6권제2 호, 151 면. 54) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,11 면,49 면; 이주원, 특별형법, 2011, 274 면. 55) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 25 면; 김성돈, 형법각론, 2008, 403 면; 오영근, 형법각론, 2006, 488 면; 한석훈, 전게서, 59 면. 56) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,26 면. 57) 대법원 도3338; 동 도7435. 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,26 면,30 면. 70 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

71 (1) 경제적관점에서의재산상의손해 판례는 58) 재산상손해의유무에대한판단은법률적판단에의하 지아니하고본인의전재산상태를고려하여경제적관점에서파악하여야한다. 고판시한다. 59) 재산상손실을야기한배임행위가동시에그손실을보상할만한재산적반대이익을준경우에는재산상손해가있다고할수없다. 배임행위로인한급부와반대급부가상응하고다른재산상손해( 현실적인손해또는재산상실해발생의위험) 도없는때에는전체적재산가치의감소, 즉재산상손해가있다고할수없다. 60) 예컨대담보가부실한대출을하여대출은행에손해발생위험을발생시켰으나, 그후그담보물을양수한제3자에의하여대출금이대위변제되었거나담보물인부동산의시가가다른경제적요인으로폭등하여실제손해는발생하지아니한경우에는손해가없다고한다. 부실대출로손해를보고배임죄가성립되면이때손해금액의계산은 실제회수가불가능한금액 만을손해로보는것이아니라재산상권리의실행이불가능하게될염려가있거나손해발생의위험이있는 대출금전액 을손해로본다. 61) 따라서대출금전액을기준으로처벌할양형을결정한다. 재산상손해의유무에대한판단은법률적판단에의하지아니하고경제적관점에서파악하여야하므로, 이론과는달리배임행위가실제로이익을가져다준경우에는면죄될수있을것이다. 58) 대법원 도14268; 동 도3792; 동 도 4338; 동 도7112; 동 도 ) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 31 면; 한석훈, 전게서, 90 면. 대법원 도3013; 동 도 ) 대법원 도7053; 동 도 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,31 면. 61) 대법원 도1130; 동 도28; 동 도1043; 동 도1247. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 71

72 이사건의경우 : 법원은 甲그룹은 2000년대초반그룹해체사태를거치면서기업 이미지가훼손돼수주실적이매우저조했으므로뉴타운사업수주가절실했다며, 이사업을수주해막대한이익을얻을수있었고이후부터많은재개발사업의시공사로선정된것을감안하면甲회사에재산상손해가발생했다고인정하기어렵다. 고밝혔다. 乙회사의경우에도사업수주로막대한이익을얻었고홍보비용등을절약한사정등을감안해손해가없다는취지로판단했다. 오히려 여기서재산상의손해를가한다함은총체적으로보아본인의재산상태에손해를가하는경우, 즉본인의전체적재산가치의감소를가져오는것을말하므로재산상의손실을야기한임무위배행위가동시에그손실을보상할만한재산상의이익을준경우, 예컨대그배임행위로인한급부와반대급부가상응하고다른재산상손해( 현실적인손해또는재산상실해발생의위험 ) 도없는때에는전체적재산가치의감소, 즉재산상손해가있다고할수없다. 고하여무죄를선고하였다. 지극히타당한판결이다. (2) 손해발생의위험을초래한경우포함( 위태범) 판례는손해는장기간에걸쳐또는미래에발생할수있으므로현실적으로손해가발생한경우뿐만아니라가치의감소라고볼수있는재산상의위험이발생한경우도포함한다고한다. 62) 나아가, 일단손해의위험을발생시킨이상나중에피해가회복되었다고하여도배임죄의성립에영향을주지아니한다고한다( 위태범). 63) 달리말하면, 62) 대법원 도2963; 동 도5679; 동 도4229 등참조; 이재상, 전게서, 419 면; 배종대, 전게서, 2001, 518 면; 구회근, 업무상배임죄와경영판단원칙, 법조, Vol. 590, , 60 면; 구회근, 전게논문, 기업소송연구( Ⅰ ), 7 면. 72 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

73 배임죄는현실적인재산상손해액이확정될필요없이재산상권리 의실행을불가능하게할염려있는상태또는손해발생의위험이있 으면성립되는위험범 이라고한다. 64) 이러한입장에서대표이사가대표권을남용하여회사명의의약속어음을발행한사실을상대방이알았거나중대한과실로알지못하여회사가상대방에대해채무를부담하지않는경우이더라도, 대표이사는회사에대하여배임죄에서의재산상실해발생의위험이초래되었다고볼수있고, 배임죄는성 립한다고한다. 65) 반면에회사의대표이사가회사명의로체결한계약이관련법령이 나정관에위배되어법률상효력이없는경우에는그로인하여회사가계약상대방에게민법상불법행위책임을부담하게되는등특별한사정이없는한계약을체결한것만으로회사에현실적인손해가발생하거나재산상실해발생위험이초래되었다고할수없어서, 그것만으로배임죄구성요건이모두충족되어범행이기수에이르렀거나범행이종료되었다고볼수없다고판시한다. 66) 문제는배임죄에관한기본규정인형법제355 조는 손해발생 이라 63) 대법원 도2215; 동 도3297; 동 도3338; 동 도5685; 동 도4890; 동 도7112; 동 도4338; 동 도3792; 동 도5655; 동 도 ) 대법원동 도2873; 동 도4382; 동 도 1130; 동 도 ) 대법원 도 ) 배임죄에있어재산상손해를가한때라함은현실적인손해를가한경우뿐만 아니라재산상실해발생의위험을초래한경우도포함되나, 그러한손해발생의 위험조차초래되지아니한경우에는배임죄가성립하지아니하는데( 대법원 선고 2009도14585 판결등참조), 법인의대표자가그법인명의로 한채무부담행위가법률상효력이없는경우에는특별한사정이없는한그로 인하여법인에어떠한손해가발생하거나발생할위험이있다고할수없으므 로그대표자의행위는배임죄를구성하지아니한다( 대법원 도 6490 등참조). 대법원 도3180; 동 도 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 73

74 는법익침해를분명하게요구하고있다는점이다. 그럼에도법원은 배임죄는현실적인재산상손해액이확정될필요까지는없고단지재산상권리의실행을불가능하게할염려있는상태또는손해발생의위험이있는경우에바로성립되는위태범이라고보고있는것이다. 67) 법문상명백히침해범으로규정하고있음에도법원은손해발생의위험성만있으면배임죄성립한다는판결을고수하여구체적위험범처럼해석하고있는것은문제가아닐수없다. 68) 추상적위험범이늘어나면시민의자유는그만큼제한된다. 69) 형법에서는죄형법정주의의원칙상유추적용이금지된다. 손해발생 요건에대해 손해발생의위험 까지넣어해석하는것은입법자가예상하지않은행위를처벌하는것이되어죄형법정주의원칙에도반한다. 70) 손해발생을손해발생의위험까지포함되어야하는이유를판례는구체적으로밝히지않고있는것은명문의법률규정에반하는것으로판례의맹점이라하겠다. 손해발생의위험을처벌하려면, 재산손해의위험을손해와동일시되는위험으로볼수있을정도가되어 야할것이다. 어떤위험이손해와동일시되는위험인지판단하는기 준도분명하게제시할수있어야한다. 71) 즉, 그위험은막연하지않 은손해로서손해와동등한정도의구체적현실적위험이있는가를평가하고, 구체적위험은손해발생이급박한, 바로손해로전환될수있는구체적위험을손해발생의위험이라고볼수있다. 72) 67) 한석훈, 전게서, 60 면. 대법원 도 ) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 27 면; 김태명, 위험범의문제점과제한적해석적용, 동아법학 제51 호, 2011, 111 면; 안경옥, 배임죄의실해발생의위험, 판례월보, , 46 면; 허일태, 전게논문, 비교형사법연구 제6권제2 호, 151 면. 69) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,26 면. 70) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,37 면. 71) 류전철, 전게논문, 117 면; 72) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,38 면; 안경옥, 회사대 74 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

75 (3) 손해의입증 실무에서검사는별어려움없이사실관계만적당히늘어놓고입증을마친다. 73) 배임죄를위험범으로보게되면, 손해액과이득액을구체적으로산정하지않고위험액수를추정하고이것을배임죄의기수로인정하는것이다. 즉, 손해발생의위험을손해라고해석해온법원의관행은손해의정확한산정을하지않아도되는편리함이있었다. 이러한편리함으로인해죄형법정주의는훼손된다. 74) 한화사건제1심인 75) 판결문에서 검사는그재산상실해의위험성이현실화된재산상손해와동일한정도에이르는점을증명해야할뿐만아니라사후에그위험성이현실화되지못한결과가행위자의임무위배행위당시에전혀알수없었던우연한사정에의한것까지밝혀야한다. 라고설시한것은핵심을짚은것이다. (4) 재산상이익 재산상이익 이란재산적가치를증가시키는이익이면모두해당하고, 경제적관점에서실질적으로판단하여야하므로법률적효력은문제되지않는다. 적극적이익이건소극적이익이건가리지않는다. 76) 향응을받는것은재산상의이익에포함되나, 재산상이익이따르지않는단순한사회적지위나직책상의이익은포함되지않는다. 회사의대표이사가계약을이행하지아니하여회사가계약상대 표이사의대표권남용행위중법률상무효행위에대한형법적평가, 경희법학제48권제호 4, 2013, 166 면참조. 73) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,39 면. 74) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 39 면; 허일태, 전게논문, 비교형사법연구제6권제2 호, 155 면. 75) 서울서부지방법원 고합25, 74( 병합). 76) 대법원 도2484. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 75

76 방에게그로인한손해배상금을지급한때에는단순히민법상채무불이행이되며, 계약상대방에게재산상이익을취득하게한경우에해당하지는않는다. 77) 재산상이익의가액이확정되지않았거나그손해액이확인되지않거나불확정적이라하더라도배임죄의성립에지장은없다. 78) 수임인이개인적으로는아무런이득을취한바없어도처벌된다. 판례는이익취득에서이득액이란단순일죄의이득액이나혹은포괄일죄가성립되는경우의이득액의합산액을의미하고, 79) 회사의이사등이상당하고합리적인채권회수조치를하지아니한채이미채무변제능력을상실한계열회사를위하여자금을대여하거나지급보증하는행위가배임행위가될경우에는그러한자금제공행위나지급보증행위자체가당해회사에손해의위험성을발생시킨행위로서그제공된자금액또는지급보증금액전체가배임죄에있어서손해및이득액이된다고한다. 80) 그러나이렇게자금제공행위를하여회사에손해의위험성을발생시킨행위는미수규정을적용하면되는것이지, 그제공된자금액또는지급보증금액전체를이득액으로보는것은형법의대원칙인책임주의에반한다. 81) 이사건의경우 : 피고인의승진이피고인의재산상의이익이아닌가문제되었으나, 실제로승진이아닌퇴직이이루어져이부분에대한판단이없었던점은아쉬운점이다. 금전적이익외에향응도포함된다고보는견지 77) 대법원 도3792; 동 도 ) 대법원ᅠ ᅠ83도 ) 대법원 도 ) 대법원 도1813; 동 도 ) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,32 면. 76 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

77 에서는승진도재산상의이익이될수있을것이나, 통설은재산상이 익이따르지않는단순한사회적지위나직책상의이익은재산상의이익에포함되지않는다고하므로승진은포함되지않는것으로본다. (5) 배임죄의미수 이사건에서는문제되지아니하나, 미수규정의존재의미에관하여살펴볼필요가있다. 형법제359 조에는배임죄미수규정을두고있다. 위에서말한것처럼손해발생의위험만야기하였을뿐이라면미수라고해야한다. 82) 현재손해발생위험만있었다고하여기수로처벌하는것은미수를기수로처벌하는것이된다. 손해발생의위험이발생하였다고생각하면, 배임죄의미수로처벌하면되는것이지, 이를확장하여배임죄의기수로처벌하는것은미수범처벌규정을무의미하게하고죄형법정주의원칙에도반한다. 83) 배임죄의미수규정이있음에도불구하고위험범으로해석하는것은미수범규정이없어서미수범을처벌하지않는독일형법의해석에기인하기때문이라해석한다. 84) 미수는범죄의실행의착수가있고, 이러한범죄가미완성되었을경우, 배임행위와손해발생사이에인과관계가없는경우이다. 배임죄는판례에서는구체적위험범으로보고있고, 법문상침해범으로서배임행위의결과로서재산상손해가발생한때기수가된다. 그러므로배임죄가위험범이라는전제에서재산상손해발생의위험이발생한경우에도기수가된다는해석론은형법의규정해석이라기보다는 82) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,11 면. 83) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 41 면; 류전철, 전게논문, 127 면. 84) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄, 42 면; 류전철, 전게논문, 117 면; 박찬걸, 배임죄의양형기준과구체적사례에있어서형량의문제점, 법과정책연구제13집제2 호, 2013, 557 면; 강동욱, 전게논문, 한양법학제24권제1 호, 2013, 15 면. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 77

78 다분히형사정책적발상에근거하여처벌의수위를높이는것이라하겠다. 85) 또한미수를인정한다면특경법적용이어렵다. 86) 손해발생의위험만있는경우에는 ( 업무상) 배임죄의미수범으로처벌하고특경법을적용하여서는아니될것이다. 87) 손해발생위험만있었음에도특경법을적용하는지금의판례는명백히죄형법정주의위반이다. 88) 5. 쟁점 4: 주관적구성요건 (1) 고의 배임죄또는업무상배임죄가성립하려면주관적요건으로서임무위배의인식및자기또는제3자가이익을취하고본인에게재산상의손해를가한다는인식과적어도그용인이있어야한다. 89) 다만, 이러한인식은미필적인식으로도충분하다. 90) 그런데일본형법은배임죄를목적범으로명문으로규정하고있다. 한국에서는목적범임을규정하고있지않으므로일본과는달리해석하여야할것인가? 또는목적범임을명문으로규정하는것이배임죄의제한적해석을위하여필요한것인가의문이다. 법원은 업무상배임죄가성립되려면주관적요건으로서임무위배 85) 류전철, 전게논문, 115 면. 86) 특경법은해당재산범죄가기수인경우에만적용된다. 손동권, 회사경영자의상법상특별배임행위에대한현행법적용의문제점과처벌정책을둘러싼입법논쟁, 형사정책제25권제3 호, 2013, 271 면참조. 87) 강동욱, 전게논문, 한양법학제24권제1 호, 15 면. 88) 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,43 면. 89) 한석훈, 전게서, 96 면. 대법원 도 ) 대법원ᅠ ᅠ 2010도9652; 동 도520. 이규훈, 업무상배임죄와경영판단, 형사판례연구 13, 한국형사판례연구회편, 2005, 344 면; 이경렬, 경영판단의과오와업무상배임죄의성부, 법조, Vol. 603, 법조협회, , 141 면; 이정민, 전게논문, 계열사부당지원과업무상배임죄,32 면. 78 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집

79 의인식과자기또는제3자의이익을위하여본인에게재산상의손해 를가한다는인식, 즉배임죄의범의가있어야 하고, 91) 다만, 이러한 인식은미필적인식으로도충분하다고하면서도, 92) 우리형법은배임 죄에있어자기또는제3자의이익을도모하고또본인에게손해를 가하려는목적을그구성요건으로규정하고있지않으므로배임죄의범의는자기의행위가그임무에위배한다는인식으로족하고, 본인에게손해를가하려는적극적의사는이를필요로하지않는다. 고한 다. 93) 즉, 배임죄는목적범이아니므로손해를가하려는의욕까지는요구하지않는다는것이다. 주관적으로배임행위의결과본인에게재 산상의손해가발생하거나발생할염려가있다는인식과자기또는제3자가재산상의이득을얻는다는인식이있으면족한것이고, 그것이목적죄가아니어서주관적요건으로본인에게재산상의손해를가한다는의사나자기또는제3자에게재산상의이득을얻게하려는목적은요하지아니한다. 고함으로써, 94) 인식은필요하나의욕은필요없다고한다. 그러나이와같이해석하면일본형법이배임죄에서목적범으로규정한것이의미가있다는것이된다. 그런데판례는자기또는제3자가재산상이익을취득하려는의사인 불법이득의사 가필요하다고한다. 95) 불법영득의사 는한국의형사법학계의다수설에따르면고의 초과주관적구성요건요소 로파악하고있고, 이는결국이득을얻을 목적 을인정한것으로서배임죄를 목적범 처럼운용하고있는것이다. 이점에서법원은다소헷갈리는판결을해왔고, 검찰은잘못된 91) 대법원 도1675; 동 도 ) 대법원 도9652; 동 도 ) 대법원 도810; 동 도2781; 동 도25; 동 도 ) 대법원 도2781; 동 도 ) 대법원 도6987. 아현뉴타운재개발사업로비사건 Ⅰ 79

80 신호를포착하여무리한기소를하게된다. 앞에서말한바와같이한국형법학계의다수설은배임죄의성립에있어 불법이득의의사 를고의 초과주관적구성요건요소 라고본다. 반면에소수설은 불법이득의의사 를 고의의내용 으로이해한다. 전자와같이이해하면 불법이득의의사 와 목적 은거의유사한것이된다. 반면에후자와같이해석하면 목적 은 고의 와다른것으로보아야한다. 그런데 경영상판단과관련하여경영자에게배임의고의와 불법이득의의사 가있었는지여부를판단할때에는문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등여러사정을고려하여자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식( 미필적인식을포함) 하의 의도적행위임 이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지되어야하고, 그러한인식이없는데단순히본인에게손해가발생하였다는결과만으로책임을묻거나주의의무를소홀히한과실이있다는이유로는책임을물을수없으나 라고한다. 96) 이판결은 불법이득의의사 를언급하고있으나, 이것이고의 초과주관적구성요건요소 로본것인지, 아니면 고의의내용 으로본것인지명확하지않다. 전자로보게되면해석론에의하여배임죄를목적범임을명문으로규정한일본과다름없는결과가된다. 여기서목적범에대하여좀더살펴본다. 목적범은목적을달성하지않더라도기수가될가능성이있다. 왜냐하면특정한목적을행사할의도로범행한경우에는위험범으로처벌되기때문이다. 그렇기때문에일본형법상배임죄의규정은행위자가배임목적을달성하지못했더라도그와같은배임행위를실행한것만으로기수범이될가능 96) 대법원 도6075; 동 도 Ⅰ 2015 경영판례연구회판례평석집