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1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 * 1) 조성용 ** 국 문 요 약 헌법재판소의다수의견은개인의기본권보호보다는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익적가치에더무게를두었으며, 특히성매매로인하여유발되는사회적부작용 ( 예컨대성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화, 퇴폐 향락문화의확산등 ) 을우려하였다. 또한만약위헌결정이내려질경우사회전반에미치게되는엄청난파장을현재우리사회가스스로감당하기어렵다고판단한점도이번합헌결정에영향을미쳤을것으로보인다. 요컨대이번헌법재판소합헌결정은개인의자유보다는사회의안정을선택한것으로평가된다. 그러나이러한결정이과연형법적으로정당화될수있는지는상당히의문이다. 우선건전한성풍속내지성도덕의확립이라는것이결국은다수의견특유의성도덕관에지나지않으며, 이를강제할경우성별 종교 사회적신분등에중립적인우리의헌법적가치에명백히배치된다는점에서심판대상조항의입법목적부터정당하다고보기어렵다. 또한성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는증거가없으며, 성교육후성구매를자제하게되었다는사실또한그신빙성이의문시된다는점에서심판대상조항이성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다. 나아가성판매자는사회적약자로서보호 선도의대상이지형벌의대상이아니며, 성매매특별법및성매매피해자보호법상의보완장치가성판매여성에게실질적인도움으로연결되지않는다는점에서성판매여성에대한처벌은과도한형벌권의행사라고할수있다. 마찬가지로성매매에관한잘못된의식을바로잡고성매매수요를줄이기위하여성구매남성을처벌하는것도그실효성이의문스럽고, 형법본연의임무에반할수있다는점에서과도한형벌권의행사이다. 마지막으로형사처벌로인하여받게되는성매매당사자의불이익은매우실질적이며, 구체적이고, 그정도가건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익보다훨씬크다는점에서심판대상조항은법익균형성의원칙에위배된다. 그리하여심판대상조항은성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하며, 동시에특정인을상대로하든불특정인을상대로하든본질적으로동일한성매매라는점에서평등권또한침해한다. 주제어 : 성풍속, 성도덕, 자발적성매매, 성의상품화 * 이논문은 2016 년단국대학교교내연구비지원에의하여연구되었음. ** 단국대학교법과대학교수, 법학박사

2 6 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) [ 대상결정 ] 2013 헌가 2 [ 사안의개요 ] 제정신청인은 2012년서울동대문구전농동에서 23세의남성으로부터 13만원을받고성교함으로써성매매를하였다는범죄사실로기소되었다. 그녀는제1심계속중성매매를처벌하는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 이하 성매매처벌법 이라함 ) 제21조제1항 ( 이하 심판대상조항 이라함 ) 에대하여위헌법률심판제청신청을하였고, 제청법원은위신청을받아들여이사건위헌법률심판을제청하였다. [ 사안의쟁점 ] 1. 이른바 자발적 성매매를처벌하는심판대상조항이개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하여헌법에위반되는지여부 2. 불특정인을상대로한성판매는처벌하면서특정인에대한성판매는처벌하지않는심판대상조항이불특정인을상대로한성판매자의평등권을침해하는지여부 [ 합헌결정의요지 ] 1. 비록개인의성행위그자체는개인의성적자기결정권의보호대상에속한다고할지라도, 그것이외부에표출되어사회의건전한성풍속을해칠때에는마땅히법률의규제를받아야하는것이다. 외관상강요되지않는자발적인성매매행위도인간의성을상품화함으로써성판매자의인격적자율성을침해할수있으며, 성매매산업이번창할수록자금과노동력의정상적인흐름을왜곡하여산업구조를기형화시키는점에서사회적으로유해한것이다. 따라서성매매를처벌함으로써건전한성풍속및성도덕을확립하고자하는심판대상조항의입법목적은정당하다. 또한성매매를처벌함으로써성매매집결지를중심으로한성매매업소와성판매여성이감소하는추세에있고, 성구매사범대부분이성매매처벌법에따라성판매가처벌된다는사실을안후성구매를자제하게되었다고설문에응답하

3 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 7 고있는점등에비추어보면심판대상조항은수단의적합성도갖추고있다. 나아가성매매에대한수요는성매매시장을유지및확대하는데주요한원인이므로성매매의수요를억제하기위하여성구매자를처벌하는것이과도한형벌권행사로볼수없다. 마찬가지로성판매자도함께형사처벌할필요가있다. 성구매자만처벌한다면경제적이익을목적으로한성매매공급이더욱확대될수있고, 성매매를원하는자들로하여금성판매자에게보다쉽게접근할수있는길을열어줄위험이있으며, 성판매자가성구매자들의적발과단속을피할수있는방안을보장하는등의불법적인조건으로성매매를유도할가능성도배제할수없다. 그밖에성판매자에대하여형사사건이아닌보호사건으로처리할수있도록하는등, 일정한경우에는형사처벌없이도성매매에서이탈하도록유도하는여러가지제도적방안을두고있으므로, 성판매자에대한처벌이과도하다고할수없다. 마지막으로성매매행위에대하여국가가적극개입함으로써지켜내고자하는사회전반의건전한성풍속과성도덕이라는공익적가치는, 개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유와같은기본권제한의정도에비해결코작다고볼수없으므로심판대상조항은법익균형성에도위반되지않는다. 2. 불특정인을상대로한성매매와특정인을상대로한성매매는건전한성풍속및성도덕에미치는영향, 제3자의착취문제등에있어다르다고할것이므로, 불특정인에대한성매매만을금지대상으로규정하고있는것이평등권을침해한다고볼수없다.

4 8 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) I. 서론 최근성을사고판사람을형사처벌하도록규정하고있는성매매처벌법의제21 조제1항 ( 심판대상조항 ) 이헌법에위배되지않는다는헌법재판소결정이나왔다. 9 명의헌법재판관가운데 6명은성매매를한성구매자및성판매자모두형사처벌하는것을합헌으로판단했고, 2명은성구매자를형사처벌하는것은합헌이지만성판매자를형사처벌하는것은위헌이라는의견을냈다. 마지막 1명만이성구매자와성판매자를형사처벌하는것은전부위헌이라는의견을냈다. 이번헌법재판소결정은서울북부지방법원이위헌법률심판을제청한지 3년 3개월만의일이다. 위헌법률심판제청을계기로착취나강요없는성인들간의자발적성매매 ( 이른바단순성매매 ) 까지도국가형벌권의발동의대상으로삼아야하는지관심이집중되었다. 그러나이번헌법재판소결정으로성매매특별법은 2004년시행이후끊임없는위헌시비속에서도 1) 13년째명맥을유지하게되었다. 비록이번에도합헌결정이나왔지만재판관 3명이위헌의견을낸만큼향후사회적논란이일전망이다. 2) 특히이번결정이내려지기얼마전에헌법재판소가간통죄에대해위헌결정을내리면서개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를존중하는경향을보였다는점에서, 3) 마찬가지로성적자기결정권및사생활의비밀과자유가문제된이번사건에서헌법재판소가다른결론을내려논란이더욱거세질것으로보인다. 1) 성매매특별법과관련하여헌법재판소가앞서 7차례내린결정에서는모두합헌 (2건) 또는각하 (5건) 로끝났다. 특히위헌의견은단 1건에그쳤다. 권성재판관이 2006년 6월 29일성매매장소제공역시성매매알선과마찬가지로형사처벌의대상인지와관련하여, 건물을제공하는것조차형사처벌하는것은재산권을제한함에있어서정당성을결여한것 이라며유일하게위헌의견을낸게전부다. 2) 이번합헌결정에대한사회각층의반응은다양하다. 크게보면두가지반응으로나누어볼수있다. 하나는성매매는금전을매개로인간의성을상품화하는중범죄이며, 이를합법화하면청소년들이성매매로유입되고산업구조가기형화된다면서환영하는반응이다. 다른하나는성매매여성들을사회적으로낙인찍어성매매처벌법의취지인피해자인권보호의의미를축소시킨다면서, 한마디로약자에대한배려가없는결정이라고비판하는반응이다. 3) 헌재 헌바 다수의견은 헌법상간통죄처벌규정은개인의내밀한성생활의영역을형벌의대상으로삼음으로써국민의성적자기결정권과사생활의자유라는기본권을지나치게제한하는것 이므로비례성의원칙에위배된다고결정하였다.

5 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 9 다수의견 ( 합헌 ) 과소수의견 ( 일부및전부위헌 ) 의핵심적인쟁점은심판대상조항이개인의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하는지여부와심판대상조항이불특정인을상대로한성판매자의평등권을침해하는지여부로요약될수있다. 특히전자의경우성매매특별법의입법목적의정당성여부, 수단의적합성인정여부, 침해의최소성인정여부, 법익의균형성인정여부가관건이다. 이글에서는이러한쟁점에대한다수의견및소수의견의논거를형법적관점에서비교 분석해보고, 이를토대로이번헌법재판소결정의타당성여부를검토하고자한다. 나아가이번헌법재판소결정이지니는법정책적의의에대해서도나름대로평가해보기로한다. Ⅱ. 성적자기결정권및사생활의비밀과자유침해여부 다수의견은성매매는개인의성적자기결정권이나사생활의비밀과자유와같은사적영역을넘어서, 건전한성풍속및성도덕의확립이라는차원에서논의되어야할문제라고본다. 그리하여성매매를처벌함으로써건전한성풍속및성도덕을확립하고자하는심판대상조항의입법목적은정당하며, 이러한목적을달성하기위하여성매매를한성구매자와성판매자모두형사처벌하는것은적합한수단이며, 침해의최소성에어긋나지아니하며, 법익균형성에도위반되지않는다고보고있다. 다른한편소수설의일부 ( 이하 일부위헌의견 이라함 ) 는심판대상조항의입법목적은정당하고, 성구매자에대한처벌도헌법에위반되지않는점은다수의견과같다. 그러나성판매자에대한형사처벌은수단의적합성이인정되지않으며, 침해의최소성에반하며, 법익균형에도위반되므로위헌이라고보고있다. 이에반해소수의견의다른일부 ( 이하 전부위헌의견 라함 ) 는자발적인성매매는건전한성풍속및성도덕의확립이라는차원이아니라, 개인의성적자기결정권이나사생활의비밀과자유라는사적영역에서논의되어야할문제라고본다. 그리하여심판대상조항의입법목적의정당성을인정할수없을뿐만아니라수단의적합성및침해의최소성에도반하며, 법익의균형성또한상실하였으므로성구매자

6 10 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 와성판매자에대한형사처벌은위헌이라고보고있다. 1. 입법목적의정당성 성매매특별법제1조는 성매매, 성매매알선등행위및성매매목적의인신매매를근절하고, 성매매피해자의인권을보호함으로목적으로한다 고규정함으로써, 성매매근절을성매매특별법의주된입법목적으로삼고있다. 이와같은입법목적이정당한지여부를판단하기위해서는과연성매매가근절의대상이되어야할유해한행위인지에대한논의가먼저이루어져야한다. 그리하여다수의견과소수의견모두성매매의본질과성매매행위의보호법익을우선적으로검토하고있다. 가. 성매매의본질 (1) 다수의견의논거성매매는그자체로비인간적이며, 폭력적이고착취적인성격을가진것으로경제적대가를매개로하여경제적약자인성판매자의신체와인격을지배하는형태를띠므로, 대등한당사자간의자유로운거래로볼수없다. 인간의정서적교감이배제된채경제적대가를매개로하여이루어지는성매매는성을상품화하고, 돈만있으면성도쉽게살수있다는인식을확대, 재생산한다. 그결과성판매자는하나의상품으로간주되며, 성구매자의성욕을충족시키는과정에서정신적 신체적폭력에노출될위험을안게된다. 설령강압이아닌스스로의자율적인의사에의하여성매매를선택한경우라하더라도, 자신의신체를경제적대가또는성구매자의성적만족이나쾌락의수단내지도구로전락시키는행위를허용하는것은단순히사적영역의문제를넘어인간의존엄성을자본의위력에양보하는것이되므로강압에의한성매매와그본질에있어서차이가없다. (2) 일부위헌의견의논거 성매매는가부장적사회구조에서여성억압과성차별을더욱강화하고, 자본에

7 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 11 의한성판매자의사물화, 대상화를필연적으로내포하게되므로, 본질적으로남성의성적지배와여성의성적종속을정당화하는수단이자성판매자의인격과존엄을침해하는행위이다. 성구매남성은성판매여성의인격이나감정을전혀고려하지않고자신의일방적만족을위해여성을사용하고, 여성성판매자는성행위자체를동의한다하더라도성구매자의일방적요구에따라애정이나친밀함은커녕일면식도없는성구매자와성행위를하게되는것이므로그러한행위는여성판매자에게신체적, 정신적인고통을유발한다. (3) 전부위헌의견의논거성매매의본질은인간의본성에대한깊은성찰을통해고찰되어야한다. 인간은다른동물과달리종족번식을위해서만이아니라, 육체적인쾌락에서오는즐거움이나정서적교감 감정적이완 심리적만족감 자기정체성의확인등정신적인즐거움을추구하기위해서도성행위를한다. 남녀가어떠한대가를바라고서가아니라서로의사랑을느끼며자연스러운합의하에성관계를갖는경우가이상적일것이나, 현실에있어서는성관계가반드시사랑을전제하는것도아니고, 성매매라하여반드시사랑이매개되지않는것도아니다. 오히려아무런대가가결부되지않는사랑이나성관계를찾아보기어렵다. 성매매는성판매자와성매수자사이에서자유로운합의아래이루어지기때문에반사회적불법성도적다. 또한성매매는인간의신체또는인격이아닌성적서비스를판매하는것으로서그러한한도내에서는성매매역시다른서비스업에서제공되는노동과본질적으로다르지않다. (4) 논거의검토 1) 다수의견의논거에대한검토다수의견에의하면성매매는그자체로비인간적인행위인동시에폭력내지는착취행위로간주된다. 다시말해성매매는성판매자의성을상품화함으로써성판매

8 12 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 자를도구화내지사물화한다는점에서인간의존엄을침해하는행위인동시에경제적약자인성판매자의신체와인격에대한폭력내지는착취행위이다. 이러한관점에따르면남성이여성의성을사든지여성이남성의성을사든지동일하게금지되며, 여성이강제에의해자신의성을파는경우든자율적의사에의해성을파는경우든동일하게금지된다. 자세히보면다수의견의이면에는다음과같은전제가깔려있다. 즉, 인간의성은아무리물질만능이팽배한자본주의사회라고하더라도상품처럼거래할수없는신성한것이며, 인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용되며, 만약그렇지않고금전적이익을대가로성관계를맺는다면인간의몸과성이단지성적만족의수단으로전락되는결과를초래하므로, 이는인간의존엄을침해한다는전제말이다. 그러나위와같은전제에입각한성매매의본질규정이과연성매매에대한형사처벌의근거로서타당할수있는지의문이다. 우선인간의성은결코상품화되어서는안되는신성한것이라는전제부터검토해보자. 인간의성은왜결코상품화되어서는안되는것일까? 여기에대해다수의견은 인간의성을고귀한것으로여기고, 물질로취급하거나도구화하지않아야한다는것은인간의존엄과가치를위하여우리공동체가포기할수없는중요한가치이자기본적토대 이기때문이라고한다. 인간의성은인간의가장내밀하고인격적인부분과연결되어있는데, 그와같이신성하고고귀한부분이매매의대상이된다면그인간자체가매매의대상으로전락하게되는것과다를바없다는사고에기초한것으로보인다. 4) 그러나비록직접적으로성을파는것은아니더라도금전을대가로자신의신체를타인에게이용하게하거나성적이미지나상징을파는것은 5) 오늘날전혀비난의대상이아니라는점을고려하면, 이러한사고는설득력이떨어진다. 성적이미지나상징을성적욕구를자극하는상품으로만들어파는것이나돈을받고성을파는것이나인간의내밀하고인격적인부분을매매의대상으로한다는점에서는아무런차이가없다. 그럼에도전자에대해서는관대할뿐만아니라오히려스타로예찬하는반면, 유독후자에대해서만은범죄로비난하는이유는여러명의남성들과육체 4) 자세히는하주영, 성매매는범죄인가? 시대와철학, 제13권제2호, 2002, 335면. 5) 예컨대유아에게젖을빨리는유모나자신의몸을예술활동을위해제공하는누드모델, 섹스심볼로인기있는배우, 섹시한차림으로상품을광고하는연예인등을생각해볼수있다.

9 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 13 적인성관계를맺는성매매에대한특정의편견 6) 이라고밖에설명이되지않는다. 그다음인간의성관계는상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용된다는전제에대해검토해보자. 다수의견은성매매는 인간의정서적교감이배제된채경제적대가를매개로하여이루어 진다고기술하고있는데, 이때 인간의정서적교감 이란상호간의사랑과친밀감을의미한다고보아도무방할것이다. 여기에는인간의성에대한목적론적가정이깔려있다. 즉, 인간의성은상호간의사랑과친밀감의실천을목적으로하기때문에거기에기초한성관계만이옳다는가정말이다. 그러나이러한가정은인간의성과성관계는다양하고복잡하다는점에비추어볼때, 너무나현실과동떨어져있다. 거기에의하면성매매는아니지만오로지성적쾌락만을추구하는성관계나우발적인하룻밤정사등도모두비난의대상이되고말것이다. 이는다양한방식으로성관계를맺는이들에대한지나친간섭이아닐수없다. 7) 또한상호사랑과친밀감에기초한성관계를맺고싶어도주어진여건상그렇게하기어려운소외계층 ( 예컨대성적매력, 외모, 건강, 표현력및소통기술등이열등한자 ) 도다수존재한다는점을감안하면, 8) 그러한가정은보편적으로타당한명제라고보기어렵다. 마지막으로성매매는성판매자를도구화내지사물화하기때문에인간의존엄을침해하는것이라는전제에대해검토해보자. 다수의견은자발적인성매매라고하더라도... 자신의신체를경제적대가또는성구매자의성적만족이나쾌락의수단내지도구로전락시키는행위를허용하는것은단순히사적영역의문제를넘어인간의존엄성을자본의위력에양보하는것이되므로강압에의한성매매와그본질에있어서차이가없다 고한다. 이러한지적은다분히칸트식의엄숙한성도덕주의를연상케한다. 칸트는성매매에대하여다음과같이기술하고있다. 만일어느사람이이익을대가로다른사람이자신을성적만족의대상으로삼는것을허용한다면, 그는스스로를사물로취급한것이다.... 인간은이익을대가로자신을타인의 6) 이러한편견의저변에는우리사회에아직도만연되어있는 성의이중성 이깔려있다고본다. 즉, 일부일처제의 ( 이성간 ) 결혼제도테두리안의성관계만깨끗하고, 그밖의것은추잡하고더러운것으로낙인찍는성적엄숙주의말이다. 7) 하주영, 앞의논문, 332면이하. 8) 김은경, 성매매에관한페미니즘담론과형사정책적딜레마, 형사정책, 제14권제2호, 2002, 55면.

10 14 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성적만족을위한도구로사용하도록허용해줄권리가없다. 9) 여기에의하면인간의존엄은개인의자유로운자기결정과는무관하게객관적으로그리고추상적으로정의된다. 그리하여모든인간은그의존엄에반해자신을처분할수없다는사고로이어진다. 그러나이러한식의인간존엄의정의는도덕적영역에서는타당할수있을지몰라도법적인영역에서도그대로타당하다고보기는어렵다. 우선인격이자유롭게발현되기위해서는개인이자기의삶을스스로결정할수있어야하며, 자신의삶을방해받지않고영위할수있어야한다. 이와같이자유로운자기결정에기초한일반적인격권이인간존엄의한표현이라고본다면, 10) 개개인스스로가무엇이자신의존엄인지결정해야한다. 설사그가도덕적으로의문시되는선택을했다고하더라도그로인해자신의존엄이침해되었다고볼수는없을것이다. 또한도구적인인간관계와어느인간이단지특정의목적을위한수단으로만취급되는것자체는구별되어야한다. 11) 오늘날어느사회를막론하고 ( 자본주의사회이던사회주의사회이던지간에 ) 사람들이맺고있는다양한인간관계의상당부분은도구화된관계에서벗어날수없다. 인간의자유와상호인격의존중이중요하다고는하지만서로의필요에따라위계질서를만들어서로를구속하고, 임금지불을통해서서로의인격을사고팔면서이용하고있다. 12) 성판매자의몸을도구화한다는비난을받고있는성매매역시이러한도구적인간관계에서크게벗어나지않는다. 성구매자는성적만족의수단으로성판매자를이용하지만반대로성판매자도경제적목적의수단으로성구매자를이용한다는점에서, 쌍방당사자중어느일방만도구화되지는않는다. 13) 오로지어느인간을본인의의사와는관계없이그리고합의한어떤응분의보상이나대가도없이단지특정의목적을위한수단으로환원했 9) Kant, Eine Vorlesung über Ethik, Berlin, 1924, S. 270ff. 10) 일반적인격권은인간존엄으로부터도출된다고보는입장으로는헌재 95헌마15; 헌재 2000헌마 327. 반면에행복추구권으로부터도출된다고보는입장으로는헌재 2004헌마1010; 헌재 2005헌마 346; 헌재 2003헌가5. 11) Primoratz, Ist Prostitution verwerflich?, in: Pathologien des Sozialen: Die Aufgaben der Sozialphilosophie, Axel Honneth(Hrsg.), Fisher, S. 276ff. 12) 강진철, 매매춘, 법과사회, 제16 17호, 1999, 150면. 13) 이덕인, 자발적대가성성관계의비범죄화, 형사정책, 제20권제1호, 2008, 158면.

11 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 15 을때에만, 14) 인간의존엄이침해되었다고볼수있을것이다. 그러한한에서자발적인성매매는본질적으로강압에의한성매매와차이가없다고주장하는다수의견에는찬성할수없다. 2) 일부위헌의견의논거에대한검토일부위헌의견에의하면성매매는가부장적자본주의사회구조에서성구매남성이양성간의불평등한권력관계를이용하여성판매여성을성적으로지배하고억압하는인격침해적행위로간주된다. 기본적으로일부위헌의견은성매매를그자체로비인간적인행위인동시에폭력내지는착취행위로보고있다는점에서다수의견과다를바없으나, 15) 성매매를성차별적사회구조의문제로접근한다는점에서다수의견과시각이다르다. 이러한관점에따르면성판매여성은다수의견과는달리, 가부장적자본주의사회구조의희생양으로간주되어형사처벌의대상에서항상제외된다. 그에반하여여성이남성의성을사는경우는 거의드문비대칭적거래의형태 로간주되어논의대상에서배제된다. 16) 역사적으로여러남자에게성을파는여성에대한사회적낙인은가부장적사회체계를유지하기위하여설정된 성의이중기준 에서비롯되었다는사실을염두에둔다면, 17) 성매매는태생적으로여성의남성종속적인성정체성내지성역할을강제하고재생산하는속성을지니고있다는점을부정할수없다. 특히성산업이견고하게자리잡은자본주의사회인동시에강한가부장적사회구조를지닌우리나라의 14) 하영주, 주4의논문, 339면. 예컨대폭행이나협박을통해성매매를강요하거나, 그대가를제3자가갈취하는착취의형태가거기에해당될것이다. 15) 그러한한에서다수의견의전제에대한검토결과는일부위헌의견에대해서도그대로타당하다. 16) 최근에는남성성판매자와여성성구매자간의성매매 ( 예컨대호스트빠를통한성매매 ) 가적지않게발생하고있을뿐만아니라, 동성간의성매매도현실적으로발생할수있다는점을고려해볼때, 일부위헌의견이이러한경우를예외적인것으로간주하고논의대상에서완전히제외시킨것은그이론적한계를스스로인정한것이나다를바없다. 이에대해서는이경재, 성매매특별법시행 4년에대한평가와제언, 형사정책연구, 제20권제1호, 통권제77호, 2009/ 봄, 717면 ; 이덕인, 주13의논문, 160면. 17) 성매매의역사를연구한 N. Roberts 에의하면여신숭배의종교의식이점차남신숭배체계로전환함에따라사원내의여성에대하여창녀 / 성녀의이분법이구축되고, 전자는남성들의욕구에무차별적으로응하는여성으로, 그리고후자는사제의아내로서가정과사랑이라는사적영역의보호자로서규정되었다고한다. 한상희, 성매매방지법과여성인권, 민주법학, 제 30 호, 2006, 53 면 ( 주 6), 재인용.

12 16 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 경우는더욱그러하다. 그러나그러한점을인정한다고하더라도성매매가본질적으로성매매여성을억압하고착취하는비인간적행위라는주장에는동의할수없다. 예컨대성매매를강간이나성노예와일률적으로동일시하는것은양자사이에근본적인차이를간과한것이다. 18) 앞서다수의견의논거에대한검토에서살펴보았듯이, 어느인간을본인의의사와는관계없이그리고합의한어떤응분의보상이나대가도없이단지특정의목적을위한수단으로환원했을때에만비인간적인성폭력내지성착취로볼수있기때문이다. 또한성매매가여성의종속성을강화하는속성을지닌다고하더라도그러한점만으로는성매매에대한법적금지가불가피하다고보기어렵다. 우리사회에는성매매와마찬가지로여성의성종속적역할을재생산하고남성지배를강화하는제도가헤아릴수없을정도로많다. 예컨대양성간의불평등적권력관계는성매매보다오히려결혼제도에서훨씬더두드러지게나타나는데, 정작결혼에대한전면적인부정으로는나가지않는다. 19) 결혼제도와관련하여형법이개입할수있는부분이있다면아마도배우자에대한폭행, 학대및강간정도일것이다. 태생적으로성매매와일부일처의결혼제도는마치동전의양면과같이서로밀접한관계에있다. 그리하여성매매의부당함을주장하는것은나아가서일부일처의결혼제도의부당함을은연중에암시한다. 20) 그렇다면성매매의문제도결혼제도와같은방식으로풀어나가야하지않을까? 나아가일부위헌의견이지닌가장근본적인문제점은성차별의문제에집착한나머지, 성매매의다양하고복잡한측면을너무나단순화하고있다는점이다. 그리하여성매매는다양한권력관계의산물이아니라오로지여성에대한남성의억압내지착취관계로축소되고만다. 성매매는여성에대한남성의억압내지착취행위 18) 간혹성매수남성중에는돈만지불하면정해진시간동안성판매여성의몸을마음대로취할수있다는그릇된사고를가지고자신이원하는대로성행위를해줄것을요구하는자도있을수있으나, 성판매여성이그러한손님을거부하거나요구한성행위를거부할수있는한, 이를강간이나성노예처럼취급해서는안될것이다. 19) 고정갑희, 성매매방지특별법과여성주의자들의방향감각, 여성이론, 통권제12호, 2005/ 여름, 21면이하 ; 하영주, 제4의논문, 344면이하 ; 김은경, 주8의논문, 68면. 20) 권수현, 성매매특별법과관련하여, 철학과현실, 통권제64호, 2005/ 봄, 155면.

13 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 17 이다 라는주장과 성매매에는여성에대한남성의억압내지착취행위가있다 라는주장은엄연히다른것이다. 성매매가놓여있는특수한맥락을고려하지않고이를항상성차별적사회구조에서여성에대한남성의폭력내지는착취행위라고규정한다면, 이는인간의성욕을해소하기위해서는성매매가불가피하다는입장과마찬가지로성적본질주의에빠질수밖에없는결과를초래한다. 3) 전부위헌의견의논거에대한검토전부위헌의견에의하면성매매는성판매자와성매수자사이에서자유로운합의아래이루어지기때문에다른서비스업에서제공되는노동과마찬가지로성적서비스를판매하는행위로간주된다. 이러한관점에따르면성매매는강제적인형태가아닌한, 범죄행위가아니기때문에성판매여성은물론이고성매수남성도형사처벌의대상에서제외된다. 이러한결론은다수의견이나일부위헌의견과는완전히상반된것인데, 그렇게된주된원인은인간의성 ( 내지성관계 ) 에대한이해가서로다르기때문이다. 전부위헌의견은성매매의본질규정은기본적으로인간에대한근본적인이해와배려로부터출발해야한다고본다. 그리하여인간의성을신성시하거나금기시하지않으며, 성관계가반드시상호사랑과친밀감을전제로해야한다고보지도않는다. 오히려아무런대가가결부되지않는사랑이나성관계를찾아보기어렵다고하기때문에성매매를굳이인간의존엄과결부시키지도않는다. 위와같은인간의성 ( 내지성관계 ) 에대한이해가다수의견이나일부위헌의견의그것보다더설득력이있다는점에대해서는이미앞에서검토하였다. 다만성매매는성판매자와성매수자사이에서자유로운합의아래이루어진다고규정한부분에대해서는별도의검토를요한다. 이는성매매는성판매자와성매수자가자유로운의사에따라합의한경우에만이루어질수있다는의미로해석되는데, 이러한자유로운합의라는전제의설정이과연현실적으로타당성이있는것인지문제된다. 이러한전제는아마도성판매자와성매수자가대등한관계에서합의할수있을정도로사회적 경제적 문화적여건이조성된사회에서만충족될수있을것이다. 반대로여성의사회적지위가낮고, 여성의경제적참여가제한되어있으며, 고용이불

14 18 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 안전한상황에서여성이쉽게성매매로내몰리게되는사회에서는그전제가약화될수밖에없을것이다. 21) 나. 건전한성풍속및성도덕침해여부 (1) 다수의견의논거개인의성행위그자체는사생활의내밀영역에속하고개인의성적자기결정권의보호대상에속한다고할지라도, 그것이외부에표출되어사회의건전한성풍속을해칠때에는마땅히법률의규제를받아야하는것이다. 외관상강요되지않은자발적인성매매행위도인간의성을상품화함으로써성판매자의인격적자율성을침해할수있으며, 성매매산업이번창할수록자금과노동력의정상적인흐름을왜곡하여산업구조를기형화시키는점에서사회적으로매우유해한것이다. 특히최근의성매매산업이음성적이고기형적인형태로조직화, 전문화되어있고, 정보통신의발달로인터넷이나스마트폰애플리케이션을이용한성매매알선업자의영업수법이지능화되고있는현실을감안할때, 성매매행위를처벌하지않으면성산업으로의거대한자금의유입, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화등을초래하여국민생활의경제적 사회적안정을해치고국민의성도덕을문란하게하는현상을더욱심화시킬수있다. 또한성폭력이나성매매목적의인신매매등강압적인성범죄가발생하기쉬운환경이만들어짐에따라퇴폐 향락문화가확산되고, 종국적으로는사회전반의건전한성풍속과성도덕을허물어뜨리게된다. (2) 일부위헌의견의논거 성매매는성구매자와성판매자사이의개별적인차원의문제가아니라가부장적사회구조와노동시장의구조적문제, 빈곤등이결합된복합적인문제로서, 건전한 21) 이러한의미에서 한개인이어쩔수없이그러한계약을맺게되는상황이나, 그러한계약에로이끄는경제적강제를고려하지않는다면자유로운동의에기초한계약관계란환상에불과 하다는의견은자유주의적입장의약점을잘지적하고있다. 이에대해서는권수현, 앞의논문, 159 면.

15 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 19 성풍속과성도덕에해악을미친다는점에서다수의견과견해를같이한다. (3) 전부위헌의견의논거성인간의자발적성매매는그자체로타인에게구체적으로피해를주거나, 건전한성풍속및성도덕에해악을미친다고볼수없다. 건전한성풍속및성도덕은매우추상적 관념적이고불명확할뿐만아니라시대와장소, 상황및가치관에따라얼마든지변화할수있는개념이며, 이를누가어떻게규정할수있는지조차의문이다. 특히개인주의및성개방적사고의급속한확산에따라성에대한인식이바뀌어가고있는상황에서, 특정성행위가금전등을매개로이루어졌다는사정만으로건전한성풍속및성도덕을해한다고보는것이사회구성원의일반적인인식이라고단정하기도어렵다. 성매매자체가사회적유해성을갖고있지아니하므로, 내밀한성생활의영역에국가가개입하여형벌의대상으로삼는것은입법자가특정한도덕관을강제하는것이다. 성매매여성들의인권보호를위한다는명분으로만들어진심판대상조항이오히려성매매여성들의생존을위협하는가장큰인권유인의결과를낳고있으며, 국민에대한최소보호의무조차다하지못한국가가생계형자발적성매매여성을형사처벌하는것은결국또다른사회적폭력이다. (4) 논거의검토다수의견은성인간의자발적성매매라고하더라도금전이개입되면단순한사적영역을떠나공적영역으로들어오는것이기때문에, 건전한성풍속내지성도덕을확립하는차원에서이에대해형사처벌이필요하다고본다. 다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕의실체는앞서살펴본성매매의본질규정으로부터추론이가능하다. 즉, 인간의성은고귀하고신성한것이므로금전을대가로물질로취급하거나도구화해서는안되며, 인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만건전한성풍속내지성도덕에반하지않는다. 그에반하여성을상품화하는성매매는설사그것이자발적인형태를띠고있더라도건전한성풍속내지성도

16 20 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 덕을해치는행위가된다. 그러나 성풍속 내지 성도덕 이란개념자체가시대와장소, 사람들의인식, 사회환경등에따라가변적이며, 건전한 이라는개념역시마찬가지로가변적이고상대적일수밖에없다는점을고려하면, 오늘날과같은다원주의사회에서건전한성풍속내지성도덕을반드시다수의견이상정하는바와같이인식하지않으면안되는것인지의문이아닐수없다. 특히개인주의및성개방적사고의확산에따라성에대한인식이바뀌어가고있는상황에서, 특정성행위가금전등을매개로이루어졌다는사정만으로건전한성풍속내지성도덕을해친다고보는것이사회일반인의일반적인인식이라고단정하기어렵다. 22) 설사성매매가건전한성풍속내지성도덕을해친다고인식하는사람들이다수라고하더라도, 적어도다원주의사회에서는다양한가치관이상존하므로지배적인다수의가치관뿐만아니라소수의가치관또한보호받아야할것이다. 23) 만일입법자가특정한성도덕관이다수의지위를차지한다는이유로이를강제하는법률을제정한다면, 이는근대형법이지향해온 법과도덕의분리 에정면으로반하는결과를초래할것이다. 또한다수의견은성매매가사회에유해하다는것을더욱강조하기위하여건전한성풍속내지성도덕에반한다는점이외에성매매의사회적부작용을추가적으로지적하고있다. 그리하여성매매는성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화등을초래하여사회적 경제적안정을해칠뿐만아니라, 각종성범죄를유발하는환경을조성해퇴폐 향락문화를확산시키며, 종국적으로는사회전반의건전한성풍속과성도덕을허물어뜨리게된다고한다. 이러한관점에따르면성매매로인해유발되는사회적부작용이통상적으로감내할수없을정도의불쾌감과사회적해악을가져다주기때문에, 우리의법체계는이를근거로성매매를형벌의 22) 성매매특별법합헌결정이내려지기하루전 ( ) CBS가전문기관리얼미터에의뢰하여실시된여론조사에의하면, 성매매특별법을폐지해야한다는의견이 43.2% 로, 유지해야한다는의견 37.4% 보다오차범위내인 5.8% 우세한것으로나타났다. 나아가폐지를주장하는사람들이오히려상대적으로진보적인성향을갖고있는것으로나타났고, 유지를주장하는사람들은대개부동층이거나보수적인입장을가진것으로나타났다. CBS-리얼미터여론조사, 전국 19세이상성인 538명대상, 데이터뉴스. 23) 성매매의합법화내지비범죄화를주장하는사람은건전한성풍속내지성도덕을다수의견이상정하는바와같이인식하지않기때문에성매매의피해자는없으며, 피해이익도확실하지않다는결론에이르게될것이다.

17 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 21 대상으로삼을수있다는것이다. 그러나다수의견이지적하고있는성매매의사회적부작용은성매매가사회전반에미치는간접적 부수적부작용을단순히열거한것에지나지않다는점에서납득할만한범죄성논증이라고보기어렵다. 무엇보다도성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화등을초래하여사회적 경제적안정을해치거나, 각종성범죄를유발하는환경을조성하여퇴폐 향락문화를확산시키는사회적부작용은성매매그자체에서비롯된것이아니라는점에주목해야한다. 그러한부작용은오히려성매매를알선 조장 방조하는행위, 호객행위, 성매매광고등에서비롯된것이다. 이러한행위들은성매매를공연하게외부로드러내기때문에다수의견이제시한사회적유해성을인정할수있다. 24) 그에반하여성매매그자체는 길거리성매매 가아닌한, 사회적유해성을인정하기어렵다. 특히제3자의알선없이개인적인차원에서이루어지는성매매라면더욱그러할것이다. 이상과같이살펴볼때, 건전한성풍속내지성도덕을확립한다는명분으로성매매를형벌의대상으로삼는것은결국입법자가특정한도덕관을확인하고강제하는것이라고볼수밖에없다. 이는전부위헌의견이적절하게지적하듯이, 성별 종교 사회적신분등에중립적인우리의헌법적가치에명백히배치되고, 나아가성매매여성에대한낙인찍기라는부정적평가및여성의정조라는성차별적사고에기인한것으로남녀평등사상에기초한헌법정신과도합치되지아니한다. 25) 그러한한심판대상조항의입법목적부터정당하다고보기어렵다. 24) 성매매행위와는달리성매매를알선 조장 방조하는행위에대해서는형법적개입이필요하다고보는것이형사법학계의통설이다. 게다가형법은영리를목적으로간음행위를하도록매개한자만을처벌하고 ( 제243조 ) 간음행위의직접적당사자를처벌하는규정을두고있지않은데, 이는성매매행위자체는사회에유해하지않다는점을고려한결과라고볼수있다. 같은생각으로는이덕인, 성매매알선등행위의처벌에관한법률제21조제1항의위헌논란과쟁점, 형사법연구, 제27권제3호, 통권제64호, 2015/ 가을, 88면. 25) 헌재 헌가, 판례집 28-1, 전부위헌의견, 면.

18 22 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 2. 수단의적합성여부 가. 다수의견의논거성매매가완전히근절되지않고있는것은복합적인요인에서그원인을찾을수있고, 현실적인집행상의문제를규범자체의실효성문제와직접결부시킬수없다. 오히려성매매를형사처벌함에따라성매매집결지를중심으로한성매매업소와성판매여성이감소하는추세에있고, 성구매사범대부분이성매매처벌법에따라성매매가처벌된다는사실을안후성구매를자제하게되었다고설문에응답하고있는점등에비추어보면, 심판대상조항이형벌로서의처단기능을갖고있다고볼수있다. 따라서심판대상조항은성매매근절을통한건전한성풍속내지성도덕의확립이라는입법목적달성을위한적절한수단에해당한다. 나. 일부위헌의견의논거성구매자를형사처벌하는것은헌법에위반되지않는다는점에서는다수의의견과견해를같이한다. 그러나성판매자도형사처벌의대상에포함시키는것은국가의지나치게과도한형벌권의행사로서헌법에위반된다. 다. 전부위헌의견의논거성매매처벌법이시행된지 10여년이지났음에도성매매가전체적으로감소하였다는자료는없고, 각종성매매실태조사보고에의하면오히려음성적형태의성매매를확산하는부작용만낳고있다. 즉, 성매매집결지를중심으로한전통적인유형의성매매뿐만아니라겸업형성매매, 인터넷이나스마트폰을이용한성매매, 해외원정성매매, 신종 변종성매매등다양한유형의성매매시장이활성화되어심각한사회문제가되고있지만그규모조차제대로파악되지않고있는실정이다. 그결과일반국민이일상생활공간에서원하든원치안든성매매관련정보에쉽게노출되거나성매매에접근할수있는기회가더많아지게되었다. 그렇다면심판대상조항은성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다.

19 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 23 라. 논거의검토다수의견은성매매에대한형사처벌이건전한성풍속내지성도덕을확립하기위한적합한수단에해당한다는근거로두가지를들고있다. 하나는성매매집결지를중심으로한성매매업소와성판매여성이감소하는추세에있다는점이고, 다른하나는성구매사범대부분이성매매처벌법에따라성매매가처벌된다는사실을안후성구매를자제하게되었다고설문에응답하고있는점이다. 일부위헌의견도성구매남성에대한형사처벌과관련해서는다수의견과견해를같이하기때문에, 이하에서는이러한논거의타당성여부를검토해보기로한다. 우선첫번째논거를검토해보면, 성매매집결지를중심으로한철저한단속이시행되면서성매매업소와성판매여성이감소한것은사실이다. 그러나이와같은성매매집결지를중심으로한단속으로인하여오히려음성적형태의성매매만확산되는부작용을낳고있다는전부위헌의견의반론도만만치않다. 26) 전부위헌의견은이른바 풍선효과 를주장하고있는데, 이는과연타당한것인가? 부정하는입장에의하면, 오늘날신종 변종성매매가성행하는것은성매매특별법에원인이있는것이아니라기술의발달과자본주의시장경제체계에서다각화되고있는산업에의하여야기된전반적인사회문화적현상과밀접한관련이있을뿐만아니라, 기존의전통적유형의성매매를경험한사람들이끊임없이새롭게출현하는신종 변종성매매에보다많은관심을갖고찾기때문이라고한다. 27) 부정하는입장의논거는상당히일리가있다고본다. 그리하여적어도성매매특별법때문에풍선효과가발생하였다는등식은성립하기어려울것으로보인다. 지금은사람들의성적욕망자체가상품이되는시대인지라성매매특별법이아니어도다양한형태의성매매는생겨났을것이기때문이다. 다만집창촌이라는눈에보이는공간이단속의집중타깃이되다보니성구매남성의시선과발길을음성적인곳으로이끄는것을가속화한면은부정할수없을것이다. 28) 26) 성매매처벌법시행이후집창촌과같은성매매집결지에대한단속이집중되면서그풍선효과로서위에서본바와같은음성적형태의성매매가급격히확산되고있다. 주25의판례집, 전부위헌의견, 294면. 27) 이나영, 성매매특별법 10년 : 새롭게등장한논쟁구도와여성인권실현을위한제언, 여성과인권, Vol. 11, 2014/ 상반기, 16면.

20 24 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 그러나풍선효과를긍정하든부정하든간에, 성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어렵다. 그에반하여집결지내지겸업형성매매가줄어든것과는대조적으로신종 변종성매매 ( 특히사이버공간을매개로한성매매 ) 는그규모조차제대로파악되지못할정도로증가추세에있다는자료는찾기어렵지않다. 29) 그렇다면성매매에대한형사처벌에도불구하고성매매는오히려전체적으로증가한것이아닌가하는의구심이든다. 그다음으로다수의견의두번째논거는 2005년 7월이후부터초범인성구매자에대하여교육을받는조건으로기소를유예해주는이른바 존스쿨 (John School) 의설문조사결과를토대로해서나온것으로보인다. 법무부는교육후설문조사를실시한결과피교육대상자들의성매매에대한인식과태도가변화하였고, 성매매의위험성과해악에대해서도충분히교육을시켰다고평가하고있다. 그러나 2일 16시간 ( 종전에는 1일 8시간 ) 이라는시간적제약성으로인해효과적인교육이이루어지기어려울뿐만아니라, 교육내용의여성편향성내지독선적배타성, 성구매남성에대한인격모욕적태도등강사의자질미달과교육의전문성부족이존스쿨의문제점으로지적되고있는현실을감안하면, 30) 법무부의의견과달리성구매자가건전한성의식과성매매의범죄성을제대로인식했다고보기는어렵다. 특히성구매자의대다수를차지하는대졸이상의학력에, 미혼이며, 20~30대, 사무직에종사하는남성은자기가도덕적으로비난을받는상황에서어떠한답변을해야하는지너무나도잘알고있기때문에, 31) 설문조사결과를액면그대로믿기 28) 성매매, 범죄인가노동인가 ( 대담 ), 신동아, 제57권제9호, 통권 660호, 2014/9, 200면. 29) 여성가족부, 2007년전국성매매실태조사, 연구보고 , xxii면. 2002년의상황과 2007년의상황을비교하여조사한결과는다음과같다. 우선전업형의경우성매매업소수는 1,495개소가감소하였고, 성매매여성의수는 5,448명이감소되었다. 또한겸업형의경우성매매업소수는 13,134개소가감소되었고, 성매매여성의수는 93,719명감소되었다. 그에반하여인터넷및기타성매매의경우에는 17,113건증가하였고, 성매매여성의수는 39,659명으로증가하였다. 위의수치들로볼때전업형과겸업형의성매매경제규모는줄어들었으나, 인터넷과기타성매매유형은증가한것으로나타났다. 30) 법무부, 2006년도성구매자재범방지교육 ( 존스쿨 ) 이수자특성및교육효과성분석, 2007, 87면. 존스쿨의운영상문제점에대해서는박혜진, 성매매재범방지정책으로서 존스쿨 에대한평가와제언, 비교형사법연구, 제15권제2호, 통권제29호, 2013, 50면이하. 31) 이덕인, 성매매처벌과재범방지정책에관한비판적고찰, 동아법학, 제43호, 동아대법학연구소, 2009/2, 210면.

21 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 25 어렵다. 또한설문을주관하는주체가제3자의기관이아닌해당교육기관자신이라는점도설문조사결과에대한신뢰성을의심하기에충분하다. 이러한신뢰성문제는여성가족부가성매매특별법의주된성과로꼽고있는 성매매는불법 이라는인식의확산 32) 에대해서도마찬가지로제기될수있다. 그리하여설문조사를주관하는주체가해당기관자신이며, 남성만을대상으로하고표본집단도극히제한적이라는점뿐만아니라, 설문내용의구성및평가방식도한쪽방향으로치우쳐있어서만약거기에일정한변경이가해진다면결과가충분히달라질수있다는점도문제점으로지적된다. 33) 통계자료의신뢰성이이처럼의문시된다면, 성매매는범죄라는국민의인식은아직은명확하게밝혀진것이아니라고보아야한다. 실제로최근에 CBS가전문기관리얼미터에의뢰하여실시된여론조사에서는여성가족부가실시한여론조사와상반되는결과가나왔다. 34) 요컨대, 성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어렵고, 성구매사범이교육후성구매를자제하게되었다는사실또한그신빙성이의문시되는상황에서는심판대상조항이형벌로서의처단기능을갖고있다고볼수없다. 따라서심판대상조항은성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다. 3. 침해의최소성여부 가. 다수의견의논거 성매매에대한수요는성매매시장을형성하고이를유지, 확대하는주요한원인이므로, 성구매자의수요를억제하는것이무엇보다중요하다. 우리사회는잘못된 32) 성매매의불법성에대한국민인식이 2009년 69.8% 에서 2013년 93.1% 로개선되었다고한다. 여성가족부, 2014년 9월 29일, 보도자료참조. 33) 이순래 정혜원 박철현, 범죄통계와연구윤리 : 성매매실태조사의사례, 공공정책연구, 제31집제2 호, 2014, 8면이하. 성매매여성들이처한사회적불평등의현실을제대로인식시킨다음설문할경우과연이들을일방적인범죄자로낙익찍는것에사회의다수가동의할것인지여부도회의적이라고보는견해로는이덕인, 주24의논문, 83면. 34) 거기에의하면성매매특별법을폐지하자는입장이이를유지하자는입장보다더우세한것으로나타났다. 이에대해서는주22 참조.

22 26 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 접대문화등으로인하여성매매에대한관대한인식이팽배해있으며, 생매매집결지를중심으로한전통적인유형의성매매뿐만아니라겸업형성매매, 신 변종성매매, 인터넷 스마트폰을통해이루어지는성매매등다양한유형의성매매시장이활성화되어있으며, 성매매의양상도점차복잡해지고있다. 이러한상황에서성매매에대한지속적인수요를억제하지않는다면성인뿐만아니라청소년이나저개발국의여성들까지성매매시장에유입되어그규모가비약적으로확대될우려가있다. 재범방지교육이나성매매예방교육등이형사처벌만큼의효과를갖는다고단정할수도없으므로. 성매매수요를억제하기위해성구매자를형사처벌할필요가있고, 이것을과도한형벌권행사로볼수없다. 또한성매매를근절하기위해서는성구매자뿐만아니라성판매자도함께처벌할필요가있다. 만약성판매자를처벌하지않는다면경제적이익을목적으로한성매매공급이더욱확대될수있고, 성매매를원하는자들로하여금성판매자에게보다쉽게접근할수있는길을열어줄위험이있으며, 성판매자가성구매자들의적발과단속을피할수있는방안을보장하는등의불법적인조건으로성매매를유도할가능성도배제할수없다. 포주조직이불법적인인신매매를통하여성매매시장으로유입된성매매여성에게합법적인성판매를강요하는등성매매형태가조직범죄화될가능성도얼마든지있을수있고, 성을상품화하는현상이만연한현실을감안하면성판매여성의탈 ( 脫 ) 성매매를어렵게만들어성매매에고착시킬우려도있다. 물론차별적노동시장이나빈곤등사회구조적요인에의해불가피하게성매매에종사하는여성이있을수있지만, 성판매자의자율적판단이완전히박탈될정도가아닌이상이들에게비난가능성이나책임이부정된다고볼수없고, 다양한유형의성판매자중에서생계형성판매자를구별해내는것또한매우어렵다. 나아가성매매처벌법에서는 성매매피해자 의개념을폭넓게인정하여성매매피해자에해당하면형사처벌의대상에서제외하고있고, 성판매자에대하여보호처분을하는것이적절하다고판단되면형사사건이아닌보호사건으로처리할수있게하고있으며, 성매매방지및피해자보호등에관한법률 ( 이하 성매매피해자보호법 이라함 ) 에서는성판매자가성매매에서벗어나정상적인사회에복귀할수있도록하는여러제도적방안을마련해놓고있다. 따라서성판매자에대한형사처벌이

23 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 27 과도하다고볼수없다. 그밖에성매매에대하여나라별로시대정신, 국민인식의변화, 사회 경제적구조등을고려하여다양한정책을시행하고있으나, 단기간의가시적이고외부적인통계나성과만으로그정책의효율성을판단하는것은쉽지않고, 입법자가성매매행위를유해한것으로평가하여이를근절하기로결정한후다양한입법적인시도를하는것자체에대하여일률적으로그위헌성여부를논할수는없다고할것이므로, 법정형이비교적높지않은우리나라의경우를다른국가와평면적으로비교하여침해최소성에어긋난다고볼수도없다. 나. 일부위헌의견의논거성판매여성이성매매를할수밖에없는이유는절박한생존문제때문이고, 이는사회구조적인것으로개인이쉽게해결할수있는것이아니다. 그리하여성판매여성이자율적판단에따라성매매를선택하였다고하더라도이러한선택에는비자발적요소가필요불가피하게개입될수밖에없기때문에성판매여성의성매매를자율적인판단에의한선택으로만보기도어렵다. 그럼에도이들에대해보호와선도대신형사처벌을가한다면여성의성이억압되고착취되는상황을악화시키고, 성매매시장을음성화하여오히려성매매근절에장해가된다. 성매매로의유입억제와성판매자들에대한성매매이탈유도는형사처벌만으로달성할수있는것이아니다. 형사처벌대신다른경제활동을할수있는지원과보호를하는것이바람직하며, 성매매예방교육, 성매매로인하여수익을얻는제3 자에대한제재와몰수, 추징등의방법으로성산업자체를억제하는방안이나보호나선도조치등과같이기본권을보다덜제한하는방법도있을것이다. 또한성판매자에대한비범죄화를택한스웨덴에서오히려성매매근절에괄목한만한성과가있었다는평가를받고있는점을주목할필요가있다. 따라서성판매여성을형사처벌하는것은성매매자체의근절에효과적이지도못하고, 오히려성판매여성에대한사회구조적억압과차별, 착취를악화시킬수있으므로, 침해의최소성에반한다. 그러나성구매남성의처벌에대해서는달리볼필요가있다. 여성의성만을법적규제대상으로해온역사에서태동된성적자기결정권을남성에게도동일하게인

24 28 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 정할수는없다. 나아가가부장적인사회구조에서고착되어온남성본위의성인식을바로잡고, 양성평등의의식을높이며, 성매매에대한수요를억제하기위해서는성구매남성에대한형사처벌이필요하므로, 그부분은성판매여성에대한형사처벌과는달리침해의최소성에반하지않는다. 다. 전부위헌의견의논거성매매의문제에대한최선의해결책은사회보장 사회복지정책의확충을통하여성매매여성이성매매로부터벗어날수있도록지원하는것이다. 입법례중에는성매매를일정부분허용하거나비범죄화하는국가들이있는바, 이는성매매자를처벌하는것보다완화된기본권제한수단이있음을실증하는것이다. 또한성판매자를형사처벌하지않고일정구역안에서만성매매를허용하는등의덜제약적인방법이가능하다. 또한심판대상조항의대향범적성격에비추어볼때, 성매수자만형사처벌하는것은처벌에서의불균형성문제가생길수있을뿐만아니라또하나의성적이중잦대를강화할뿐이다. 성판매자를처벌하지않고성매수자만처벌하는국가에서오히려인터넷, SNS 등을이용한은밀한형태의성매매를양산하고성판매자가성매매장소와고객을관리해주는범죄조직에의탁하는결과를낳고있다는연구보고를주목할필요가있다. 나아가국가가특정내용의도덕관념을잦대로그에위반되는성행위를형사처벌한다면, 특히그러한도덕관념에따른성관계가어렵거나불가능한사람들은 예컨대지체장애인, 홀로된노인, 독거남등성적소외자 인간으로서가장기본적인성적욕구를충족시킬수없는상황으로내몰릴수도있으므로, 성적자기결정권및사생활의비밀과자유에대하여불필요하고과도한제한을당하게된다. 이러한점들을종합해보면심판대상조항은침해의최소성에반한다.

25 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 29 라. 논거의검토 (1) 성판매자에대한형사처벌의침해최소성위반여부성판매자에대한형사처벌이과도한형벌권행사인지와관련하여다수의견은부정하나, 일부위헌의견과전부위헌의견은긍정한다. 다수의견의논거는네가지로정리될수있다. 첫째는성판매행위를비범죄화하면, 성판매자나포주조직등이불법적인방법으로성매매를유도할수있어서성매매공급이더욱확대될뿐만아니라, 성판매자의탈 ( 脫 ) 성매매도어렵게된다는점이다. 둘째는사회구조적요인에의해불가피하게성매매에종사하는자가있지만, 이들에게비난가능성이나책임이부정된다고볼수없고, 다양한유형의성판매자중에서생계형성판매자를구별해내는것또한매우어렵다는점이다. 셋째는성매매처벌법은 성매매피해자 의개념을폭넓게규정하고있을뿐만아니라형사처벌이아닌보호처분으로처리될수있는길도열어두고있으며, 성매매피해자보호법은성판매자가정상적인사회에복귀할수있도록하는여러제도적방안을마련해놓고있다는점이다. 넷째는입법자가성매매행위를유해한것으로평가하여이를근절하기로결정한후다양한입법적인시도를하는것자체에대하여일률적으로그위헌성여부를논할수는없다는점이다. 그에반하여일부위헌의견과전부위헌의견은성판매자들을형사처벌하지않더라도그들의기본권을보다덜제한하는방법 35) 에의한성매매근절이충분히가능하다는반론을제기하고있다. 이하에서는이러한상황을염두에두고다수의견의논거의타당성여부를검토해보기로한다. 우선첫번째논거와관련하여제기될수있는반론은성판매자는사회적약자로서보호 선도의대상이지형벌의대상이아니라는점이다. 36) 성판매자인여성은여 35) 일부위헌의견과전부위헌의견은형사처벌대신경제적지원, 성매매예방교육, 성매매로인하여수익을얻는제3자에대한제재와몰수, 추징등과같이성산업자체를억제하는방안이나보호및선도조치등과같이기본권을보다덜제한하는방법을제시하고있다. 36) 이는형사법학계의다수설이다. 그에반하여성판매여성에대한형사처벌을전면적또는부분적으로지지하는입장으로는윤수정, 성매매처벌법의처벌조항에관한헌법적검토, 공법학연구, 제17 권제1호, 2016, 199면이하 ; 장다혜, 성매매처벌법상단순성매매처벌위헌심판제청결정에대한비판적검토, 이화젠더법학, 제7권제3호, 통권제15호, 2015/12, 22면이하.

26 30 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성과모성의보호라는헌법정신 ( 제36조제2항및제34조제3항 ) 을구현하기위해서라도남성보다더두텁게보호되어야한다. 더구나성매매특별법은원래성판매여성의인권을보호하기위하여제정된법이라는점을고려하면, 성판매여성을형사처벌하는심판대상조항은오히려성판매여성들의생존을위협하고그들의인권을유린하는모순을낳게된다. 37) 이에따라성판매여성의지위도피해자인동시에공범으로전락한다. 38) 그러나이는전부위헌의견이적절하게지적하듯이, 39) 국가의최소보호의무 ( 헌법제34조제5항 ) 위반이다. 세계각국의입법례나국제협약을보더라도성판매여성을처벌하는예는드물다. 40) 또한다수의견의두번째논거와관련하여일부위헌의견은다음과같이반론을제기한다. 즉, 다른생계형범죄와달리성매매의경우는설사성판매자가자율적의사에따라성행위를선택했다고하더라도사회구조적으로비자발적요소가필요불가결하게개입될수밖에없기때문에, 이들은넓은의미에서피해자로서일체의비난가능성이나책임부터자유로울수있다는것이다. 41) 이는일부위헌의견을낸강일원과김이수재판관이 2012년 12월성매매장소제공처벌조항 ( 성매매특별법제2조제1항및제25조 ) 을합헌으로결정하며내보인견해 42) 와는상당히다른것이어서주목된다. 37) 성매매특별법제정을주도한급진적여성주의자들과성판매여성들사이의갈등관계에대해서는이동주, 한국성매매반대운동의프레임형성과변화에관한연구, 사회연구, 통권제15호, 2008, 28면이하 ; 서정우, 성매매방지특별법제정 시행과정에서성노동자의인권, 인권과평론, 제2호, 전남대법률행정연구소공익인권센터, 2008, 72면이하 ; 고정갑희, 주19의논문, 16면이하. 38) 이를 공범적피해자 라고표현하는견해로는한상희, 주17의논문, 67면. 39) 주25의판례집, 전부위헌의견, 291면. 40) 성매매대책은각국가가처해있는사회적상황이나문화적, 윤리적또는종교적가치에따라달라질수있으나, 사회주의국가와이슬람국가를제외하고는성판매여성을형사처벌하는국가는소수에지나지않는다. 또한세계적인인권단체국제엠네스티가 2015년 8월 11일성매매종사자들의인권과안전을위해성매매를처벌대상에서전면제외하자는결의를채택해그귀추가주목된다. 이단체는 오랜논의와연구끝에성매매종사자들의위험을줄여주는가장좋은방법은바로전면적인비범죄화라는결론을내렸다 고밝혔다. 이에대해서는 일자조선일보국제면기사 (A22). 41) 주25의판례집, 일부위헌의견, 면. 42) 당시헌법재판소는재판관전원일치의견을내며, 외관상강요된것인지를불문하고성매매행위를금지하는것은정당하다 고판시했다. 일부위헌의견을낸강일원과김이수재판관도그때심리에참여했다. 자세히는헌재 선고 2011헌바235결정.

27 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 31 그러나가부장적자본주의사회구조에서성판매여성은모두피해자라고하는일부위헌의견의주장은성판매여성의자발적의사를근본적으로부정한다는점에수긍하기어렵다. 이와같이성판매여성들의자발성을원천적으로부정하게되면결국행위자의주체성자체를부정하고, 이들을권리의주체가아닌보호의대상으로전락시키고만다. 43) 다양한사회적처지와맥락속에있는성판매여성들의의사를묻지도않고그들에게가장이익이되는결정을내렸다고주장하는것은너무독단적인것같다. 성판매여성의자발성여부는오히려성매매의유형에따라다르게나타날수있다. 예컨대제3자 ( 포주나알선자 ) 의개입이없는프리랜서형성매매의경우는자발성을인정할수있는반면에, 44) 제3자를끼고있는성매매의경우는자발성이없거나또는미약하다고추정할수있다. 45) 결국이러한약점때문에일부위헌의견의반론은다수의견의두번째논거를반박하기에는설득력이떨어진다. 물론다수의견이지적하고있듯이, 다양한유형의성판매여성들가운데누가자발적성판매자인지를명확하게구별해내는것은매우어려운일이다. 그러나필자의생각으로는이러한문제를다음과같이해결하는것도가능하다고본다. 즉, 성판매여성의자발성이명백히부정될수있는경우 ( 예컨대강압이나착취에의한성매매 ) 와그이외의모든다른경우로단순화하는것이다. 전자의경우에는성판매여성은성범죄의피해자이므로당연히형사책임에서배제될것이다. 후자의경우에는성판매여성의자발성이많든적든간에자발성이인정된다고추정하는것이다. 그렇게되면성판매여성은전자와마찬가지로형사책임에서배제될것이다. 왜냐하면자발적인성매매의경우는앞서검토한바와같이, 성매매의피해자가없으며, 피해이익도확실하지않아서사회적유해성이인정되지않기때문이다. 43) 이는급진적여성주의에대한비판의요지에해당된다. 44) 급진적여성주의자들은이때에도전통적인성매매에비하여상대적으로자율성이있는것은사실이나, 이는정도의차이에불과하다고본다. 대표적으로이호중, 성매매방지법안에대한비판적고찰, 형사정책, 제14권제2호, 2002, 28면. 45) 예외적으로성판매여성의진정한의사, 계약의성격이나조건등을따져보았을때강압및착취가능성이없다고판단되면이경우에도자발성을인정할수있을것이다. 그러한의미에서제3자의개입과불법성을동일시하는것은타당하지않다고본다. 제3자가개입된성매매라고하더라도반드시강압이나착취가수반되는것은아니기때문이다. 같은생각으로는박찬걸, 성풍속범죄에대한비판적검토, 법무연구, 제3권, 2012/4, 400면.

28 32 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 나아가세번째논거와관련하여쟁점이되는것은성판매자에대한형사처벌의부작용을최소화하기위하여마련된성매매특별법및성매매피해자보호법상의보완장치가과연실효성있게작동하고있는지여부이다. 성매매특별법은성판매자를 성매매피해자 46) 와 성매매를한사람 47) 으로구분하여전자에대해서는처벌하지않고 ( 제6조제1항 ), 후자에대해서는보호처분을하는것이적절하다고인정할때에는특별한사정이없으면보호사건으로처리될수있도록규정하고있다 ( 제12조 ). 그러나설사성매매를강요당한사람일지라도성매매피해자로처벌을면하기위해서는자신의성매매행위를인정해야하는데, 이는형사상불리한진술을강요당하지않는다는헌법상기본권 ( 제12조제2항 ) 을침해할여지가있다. 48) 성매매알선행위자에대한수사나재판에협력하는경우에도성판매여성의 자기부죄 ( 自己負罪 ) 는필수적이다. 성판매여성의입장에서는자신에대한처벌의우려때문에성매매를자발적으로하였다고인정할수도없고, 성매매피해자라고적극적으로주장할수도없는애매한상황에처하게된다. 49) 성판매여성은형사처벌을피하기위해서라도자신들을보호해줄포주나범죄조직등에더욱의존하게되며, 자신이처한환경을바꾸기위한노력도포기할수밖에없게된다. 그결과성판매자들에대한성착취환경을고착시켜경제적착취와인권침해적인상황을더욱심화하고, 성매매시장을지하화, 음성화하여성매매근절에장해가된다. 50) 그리하여성판매여성 46) 거기에는위계, 위력그밖에이에준하는방법으로성매매를강요당한사람 ( 가 ), 업무관계, 고용관계, 그밖의관계로인하여보호또는감독하는사람에의하여 마약류관리에관한법률 제2조에따른향정신성의약품또는대마에중독되어성매매를한사람 ( 나 ), 청소년, 사물을변별하거나의사를결정할능력이없거나미약한사람또는대통령령으로정하는중대한장애가있는사람으로서성매매를하도록알선 유인된사람 ( 다 ), 성매매목적의인신매매를당한사람 ( 라 ) 이포함된다 ( 성매매특별법제2조제1항제4호 ). 47) 성매매피해자에해당하지않는 자발적인 성판매자를의미한다. 48) 그에반해다수의견은심판대상조항은성판매자에게형사상불이익한진술의무를부과하는조항이라고볼수없으므로진술거부권을제한하지않는다고주장한다 ( 주25의판례집, 다수의견, 279면 ). 그러나우리사회에는아직까지도매춘부에대한편견이만연되어있기때문에, 성판매자가적극적으로성매매의강제성을입증하지않으면자발적으로성매매를한것으로간주되는실정이다. 실제로여성인권중앙지원센터소속성매매상담소실무자는한인터뷰에서 경찰과법원이성매매여성에대한편견이지배적이어서여성단체의도움을받지못하면 강제 입증을하지못하여처벌의대상이되는경향을보이고있다 고말했다. 서정우, 주37의논문, 62면 ( 주5). 49) 주25의판례집, 일부위헌의견, 285면. 50) 주25의판례집, 일부위헌의견, 285면.

29 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 33 에대한형사처벌은다수의견의의도와는달리, 성판매자의탈 ( 脫 ) 성매매는커녕오히려성착취환경을고착화할가능성이농후하다. 다른한편성매매피해자보호법에의하면국가와지방자치단체는성매매피해자의사회복귀를돕기위하여취학지원을할수있을뿐만아니라 ( 제8조 ), 이들을위한지원시설이나성매매피해상담소, 자활지원센터등을통하여숙식제공, 상담및치료, 의료지원, 수사기관의조사와법원의증인신문에의동행등을할수있다 ( 제10제, 제11조, 제15조내지제18조 ). 그러나이와같은법적지원이현장에있는성판매여성에게실질적인도움으로이어지지않는다는것이문제이다. 현재국가의예산으로성판매여성에게여러가지지원을하고는있지만, 51) 관련예산이너무적다. 정부지원금으로법률구조, 의료지원, 심리치료, 직업훈련등에우선충당하게되면, 실제로성판매여성에게생계비명목으로지원되는돈은한달에 40만원에불과하다. 52) 게다가지원단체들은실제자립을돕기보다단체운영을위한실적채우기 ( 입소인원확보 ) 에만급급해자립프로그램이거의도움이되지않는실정이다. 53) 요컨대, 다수의견이제시하고있는여러제도적보완장치가성판매여성에게실질적인도움으로연결되지않는한, 그정도의보완장치를마련한것만가지고성판매자에대한형사처벌의부작용을최소화했다고단정하기어렵다. 마지막으로네번째논거와관련하여제기될수있는반론은성적자기결정권과같이개인의핵심적자유영역을침해하는경우에는엄격한비례심사기준을적용하여입법자가구체적인해당법률의합헌성을입증해야한다는점이다. 54) 다수의견은 입법자가성매매행위를유해한것으로평가하여이를근절하기로결정한후다양한입법적인시도를하는것자체 는입법정책의문제로서입법권자의입법형 51) 여성가족부에따르면성매매피해자보호와지원을위한정부지원금은 2004년 29억 7400만원에서 2014년 136억 9200만원으로 400% 늘었다. 52) 몇년전성매매여성지원시설에입소했다가다시돌아온어느성매매종사자는 시설에서받은지원금이한달에 40만원도안된다 고말했다. 성매매특별법 10년, 월간중앙, 제41권제2호, 통권제471호, 2015/2, 167면. 53) 그밖에도강현준한터전국연합대표는 성매매여성지원단체를악용해업주에게선금을가불한뒤떼먹고도망가지원단체에숨어드는일이종종일어나곤한다 고말했다. 앞의글, 167면. 54) 혼인빙자간음죄와간통죄의위헌성여부와관련하여헌법재판소가적용한과잉금지원칙의심사강도에대해서는이효원, 성적자기결정권에대한헌법재판소의결정분석, 형사법신동향, 제34호, 2012, 341면이하.

30 34 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 성의자유에속한다는것을전제로, 55) 과잉금지의원칙을적용하여심판대상조항에대하여합헌결정을내렸다. 그러나법률이성생활과같이개인의핵심적자유영역을침해하는경우이러한자유에대한보호는더욱강화되어야하므로원칙적으로입법형성의자유를인정할것이아니라, 엄격한비례심사기준을적용해야한다. 원칙적으로입법형성의자유를인정할경우에는위헌을주장하는측이그위헌성을입증하여야하는반면, 엄격한비례심사기준을적용할경우에는입법자가합헌성을입증해야한다. 56) 그렇다면성매매특별법의입법자는입법의동기가된구체적위험이나공익의존재및법률에의하여입법목적이달성될수있다는구체적인과관계를헌법재판소가납득하게끔입증해야할책임이있다. 57) 그럼에도다수의견은심판대상조항에의하여규율되는생활영역의특성을고려하지아니하고개인의성행위에대한형사처벌의문제를단지광범위한입법형성의자유로단순화함으로써, 심판대상조항에대한입증책임분배원칙을형해화 ( 形骸化 ) 하고있다. (2) 성구매남성에대한형사처벌의침해최소성위반여부성구매남성에대한형사처벌이과도한형벌권행사인지와관련하여다수의견과일부위헌의견은긍정하나, 전부위헌의견은부정한다. 다수의견과일부위헌의견의논거를종합하면세가지로정리할수있다. 첫째는우리사회는성매매에대한관대한의식이팽배해있고다양한유형의성매매시장이활성화되어있기때문에, 성매매수요를억제하기위해서는그효과를장담할수없는재범방지교육이나성매매예방교육등의방법보다는성구매자를형사처벌하는것이더효율적이라는점이다. 둘째는여성의성만을법적규제대상으로해온역사에서태동된성적자기결정권을남성에게도동일하게인정할수는없다는점이다. 58) 셋째는가부장적인사회구 55) 다수의견에대한보충의견또한 어떠한행위를범죄로볼것인지, 그러한범죄를어떻게처벌할것인지의문제는 입법자가결정할사항으로서광범위한입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야 라고보고있다. 주25의판례집, 보충의견, 299면. 56) 헌재 헌바76; 헌재 헌바58, 2009헌바 ) 혼인빙자간음죄의 1차합헌결정에서반대의견을제시한주선회재판관의소수의견참조 헌바40, 2002헌바50.

31 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 35 조에서고착되어온남성본위의성인식을바로잡고, 양성평등의의식을높이기위해서는성구매남성에대한형사처벌이필요하다는점이다. 그에반하여전부위헌의견은성구매남성만을형사처벌하는것은처벌에서의불균형성문제가생길수있을뿐만아니라, 성적소외자들의성적자기결정권및사생활의비밀과자유를과도하게제한하게된다는반론을제기하고있다. 이하에서는이러한상황을염두에두고다수의견과일부위헌의견의논거의타당성여부를검토해보기로한다. 우선다수의견의첫번째논거와관련하여제기될수있는반론은성매매에관한잘못된의식을바로잡고성매매수요를줄이기위하여성구매남성을형사처벌하는것이과연재범방지교육이나성매매예방교육등의방법보다얼마나더효과적인지의심스럽다는점이다. 앞서수단의적합성여부에대한검토에서나타났듯이, 성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어려울뿐만아니라, 성매매특별법이시행된이래로성매매사범에대한기소유예처분의비율이전체형사사건의그것에비해월등하게높다는점 59) 은성구매남성에대한형사처벌이그다지효과적이지않다는것을반증하는것이다. 처벌규정의실효성이감소하면규범의효력과형사사법에대한신뢰는무너지게되고, 궁극적으로는심판대상조항이의도한건전한성의식의고취도약화되는결과를초래할것이다. 그다음일부위헌의견의두번째논거와관련하여제기될수있는반론은 성매매의범죄화 와 성매매여성의비범죄화 라는대립적인구도는애당초형법의영역에서는성립할수없다는점이다. 그이유는법규범의일반화요청때문이다. 형법 58) 이에반하여다수의견에대한보충의견은성구매남성의성적자기결정권뿐만아니라성판매여성의성적자기결정권또한인정하지않는다는입장을취하고있다. 모든인간은성적본능을가지며, 성에대한본능이표출되는방식은사람마다다를수있지만, 성과관련된모든형태의인간의행동이헌법상기본권으로보호되는것은아니 라고하면서, 성을상품화하여거래의대상으로삼는성매매가 성적자기결정권 이라는헌법적테두리안에서보호되어야하는지에대하여는강한의문이든다 고지적하고있다. 주25의판례집, 보충의견, 299면. 59) 대검찰청의범죄분석 ( 최근 5년 ) 에의하면전체형사범중기소유예처분을받은자의비율은 2011년 18.0%, 2012년 18.4%, 2013년 17.7%, 2014년 17.3%, 2015년 18.5% 였다 ( 평균 17.9%). 그에반하여성매매사범중기소유예처분을받은자의비율은 2011년 56.8%, 2012년 49.9%, 2013년 44.1%, 2014년 41.0%, 2015년 37.9% 였다 ( 평균 45.9%). 이에대해서는범죄분석, 2012~2016년, 대검찰청.

32 36 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 은특정행위에대한가치판단을부여하는구조로되어있기때문에예컨대성매매에대해부정적인가치판단을하게되면, 그결과성매매에가담한여성도마찬가지의가치판단을받을수밖에없다. 60) 그리하여성매매행위를범죄로규정하면행위자인성구매남성과성판매여성모두범죄자가될수밖에없다. 게다가성매매가이른바 대향범 ( 對向犯 ) 이라는점을감안하면성판매자와성매수자의가벌성을달리볼이유가없다. 나아가성적자기결정권을단지연혁적인이유만으로여성에게만인정하는것도또하나의성차별이다. 이점은이미 4년전형법개정에서강간죄의행위객체가 부녀 에서 사람 으로변경된사실에서도증명된다. 61) 마지막으로일부위헌의견의세번째논거와관련하여제기될수있는반론은남성본위의성인식을바로잡고양성평등의의식을높이기위하여성구매남성을주된타깃으로삼아형사처벌하게되면형법본연의임무에반할수있다는점이다. 건전한성의식및남녀평등의의식고취는형법을통해서라기보다는오히려지속적인도덕성의계몽과자발적인의식개혁을통해서실현될수있는문제일것이다. 그럼에도성매매특별법은처벌규정을통해인간의내심의의사를교정하려는의도를숨기지않는다. 62) 주된타깃은성구매남성이다. 일부위헌의견의입장에서보면성판매여성은모두피해자인반면, 성구매남성은성적착취를구조화하는사회질서를개혁하고양성평등을실현하기위하여반드시타도되어야할 남성지배권력의대리인 이기때문이다. 그러나이러한입장은무엇보다다양하면서도특수한맥락과상황에놓여있는성매매의특성을간과하고있다. 성구매남성의정체성은성판매여성의그것과마찬가지로 성적착취자 와 성적소외자 라는양극단에서부터그중간을아우르는영역까지다양한양상을띠고있으며, 성구매남성들사이에서도다양한계층이형성되어각기속한환경에따라다른모습을보이기도한다. 이러한복잡한양상때문에성구매남성은모두범죄자라고단정해서는안된다. 예컨대지체장애인, 홀로 60) 김영환, 풍속을해치는죄에관한비판적고찰, 형사법연구, 제22호, 2004, 860면. 61) 남자에대한강간도강간죄로처벌하려는형법개정의취지는여자와의육체적 생리적차이에도불구하고남자의성적자기결정권을여자의성적자기결정권과동등하게보호하고자하는것으로이해된다. 이에대해서는임웅, 형법각론, 2016, 194면. 62) 이덕인, 주31의논문, 197면.

33 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 37 된노인, 독거남등성적소외자에대한형사처벌은전부위헌의견이적절하게지적하였듯이, 성적자기결정권및사생활의비밀과자유에대한불필요하고과도한제한이다. 그럼에도불구하고성구매남성전체를타깃으로삼아형사처벌하게되면심판대상조항은국가의인적 물적자원의부족, 선별적법집행, 단속자와피단속자간의유착과비리등과맞물려그실효성을상실하게되고, 결국에는법의권위를해치는 상징입법 63) 으로전락하고말것이다. 4. 법익의균형성여부 가. 다수의견의논거성매매의형태로이루어지는개인의성적행위에국가가적극개입하고성매매를근절함으로써확립하려는사회전반의건전한풍속과성도덕이라는공익적가치는개인의성적자기결정권등기본권제한의정도에비해결코작다고볼수없다. 그러므로심판대상조항은법익균형성원칙에도위배되지아니한다. 나. 일부위헌의견의논거심판대상조항으로인해달성되는공익은건전한성풍속내지성도덕의확립이라는추상적이고막연한것인반면, 성판매자들이받게되는불이익의정도는그러한공익에비할수없을정도로절박하다고할것이므로, 심판대상조항중성판매자를처벌하는부분은법익균형성원칙에도위배된다. 다. 전부위헌의견의논거설령심판대상조항의입법목적의정당성을수긍한다하더라도그러한공익은지극히추상적이거나모호하여개인의주관적도덕감정에따라달라질수있으므로헌법적가치에해당한다고볼수없다. 반면형사처벌이가져오는사적불이익은 63) 상징입법의의미와한계에대해서는조성용, 형사입법의상징적기능에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제 14 권제 1 호, 통권제 53 호, 2003/ 봄, 189 면이하.

34 38 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 매우실질적이고구체적이며그불이익의정도가크므로, 심판대상조항은법익균형성도상실하였다. 라. 논거의검토다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익은매우추상적이고막연할뿐만아니라시대와장소, 사람들의인식, 사회환경등에따라가변적이기때문에헌법적으로보호할만한가치가있다고보기어렵다. 64) 그반면형사처벌로인하여받게되는성판매여성과성구매남성의불이익은매우실질적이며구체적이고그정도가추상적이고막연한건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익보다훨씬크기때문에, 심판대상조항은법익균형성의원칙에위배된다. 다른한편심판대상조항중성판매자를처벌하는부분만법익균형성원칙에위배된다고보는일부위헌의견에대해서는찬성할수없다. 일부위헌의견은성구매남성의형사처벌과관련해서는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는심판대상조항의입법목적이정당하다는다수의견에동조하지만, 성판매여성의형사처벌과관련해서는건전한성풍속내지성도덕의확립은추상적이고막연한것으로평가절하하고있다. 이와같은일부위헌의견의이율배반적태도는앞서검토한바와같이, 성매매의범죄화 와 성매매여성의비범죄화 라는대립적인구도에서비롯된것으로보인다. 64) 이러한점을인정하고이른바성풍속범의경우성범죄와마찬가지로개인의성적자기결정권을직접적 간접적으로침해하는범죄유형만을대상으로삼아야한다는입장으로는이경재, 성윤리와형법, 비교형사법연구, 제 12 권제 2 호, 통권제 23 호, 2010, 312 면 ; 이덕인, 성풍속처벌의형사법적한계, 형사정책연구, 제 22 권, 제 3 호, 통권제 87 호, 2011/ 가을, 60 면. 나아가성적자기결정권의의미를 개인의인격과결부된성의완전성의침해 라고재구성하여, 음란물죄도성적자기결정권을침해하는범죄로파악하는입장으로는박혜진, 형법상성적자기결정권개념에대한성찰, 형사법연구, 제 21 권제 3 호, 통권제 40 호, 2009/ 가을, 249 면.

35 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 39 Ⅲ. 평등권침해여부 1. 다수의견의논거 사회전반의건전한성풍속과성도덕에미치는영향, 제3자에의한착취문제나성산업의재생산등의측면에서볼때, 불특정인에대한성매매는특정인에대한성매매에비해사회적유해성이훨씬크다고평가할수있으므로, 그러한차별에는합리적이유가인정된다. 따라서심판대상조항은평등권을침해한다고볼수없다. 2. 전부위헌의견의논거 특정인을상대로하든불특정인을상대로하든본질적으로동일한성매매임에도불구하고, 불특정인을상대로한경우에만처벌하는것은합리적인이유가없다. 그렇게되면가진자들의특정인을상대로한값비싼성매매는 예컨대축첩행위나현지처계약또는스폰서계약등 문제삼지않으면서, 불특정의소시민들을상대로한비교적저렴하고폐해가적은전통적인성매매만을처벌하는결과를초래하고만다. 결국심판대상조항은헌법상평등원칙에위반된다. 3. 논거에대한평가 다수의견의논거와관련하여제기될수있는반론은다수의견처럼성매매의본질을 그자체로 비인간적인행위인동시에폭력내지는착취행위로본다면, 성매매의상대방이특정인이던불특정인이던간에그본질은결코변함이없다는점이다. 물론불특정인을상대로한성매매는특정인을상대로한성매매보다성행위가외부로드러날개연성이더높을뿐만아니라제3자 ( 포주또는성매매알선업자 ) 가개입할여지가더많기때문에, 건전한성풍속과성도덕에미치는영향, 제3자에의한착취문제나성산업의재생산등의측면에서사회적유해성이더크다고볼수는있다. 그러나이는어디까지나정도의차이에불과한것이지, 성매매의가벌성에대

36 40 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 한절대적기준일수는없다. 오히려다수의견의논거의저변에는앞서살펴본바와같이다수의견특유의성도덕관이깔려있다. 즉, 인간의성은고귀하고신성한것이므로금전을대가로물질로취급하거나도구화해서는안되며, 인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용될수있다는성도덕관말이다. 그리하여성행위는특정인 ( 배우자또는그와유사한정신적관계를가지는사람 ) 과의관계에서만허용되고, 불특정인과의관계는처벌의대상이된다. 이러한구분을통해순결 / 오염, 정신 사랑 / 신체 탐욕, 정조 / 문란등의구획이이루어지고, 이를바탕으로선악의판단이내려지는것이다. 65) 이러한성도덕관이성매매의가벌성에대한절대적기준이될수없는한, 불특정인을상대로한성매매의경우에만처벌하는것은합리적인이유가없다. 그럼에도불구하고불특정인을상대로한성매매의경우에만처벌하게되면전부위헌의견이적절하게지적하였듯이, 가진자들의특정인을상대로한값비싼성매매는처벌되지않는반면에, 불특정의소시민들을상대로한비교적저렴하고폐해가적은전통적인성매매만처벌되는불합리를초래할것이다. 왜냐하면성관계를맺고돈을받았더라도이성교제의사가있었다면성매매가아니라고판시한대법원의태도에비추어볼때, 66) 설사축첩행위나현지처계약또는스폰서계약등에대해서도처벌이가능하다고하더라도당사자들이돈이목적이아니라진지하게교제할생각으로성관계를맺었다고주장한다면, 현실적으로성매매로처벌하기는매우어렵기때문이다. 그러한한심판대상조항은평등권을침해한다고볼수있다. Ⅳ. 이번헌법재판소결정의의의및평가 결론에갈음하여 최근혼인빙자간음죄와간통죄에대해위헌결정이잇따라내려지게됨에따라, 65) 한상희, 주17의논문, 53면. 66) 대법원은 2016년 2월 18일, 사업가채모씨와일명 스폰서계약 을맺고성매매를한혐의로기소된배우성현아씨에대해무죄를선고하였다. 대법원은 성씨가진지하게교제할생각으로채씨를만났을가능성이있다 며성씨를처벌할수없다고판단했다. 그러나단기간에수천만원을받고여러차례성관계를맺은것이어떻게단순한이성교제인지의아스럽다.

37 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 41 헌법재판소가이번단순성매매의경우에도개인의성적자기결정권을핵심요지로파악하고이를인정하는방향으로나갈것이라고예상했던사람들이적지않았을것이다. 그러나결과는합헌결정이었다. 다수의견은개인의기본권보호보다는건전한성풍속내지성도덕의확립이라는공익적가치에더무게를두었으며, 특히성매매로인하여유발되는사회적부작용 ( 예컨대성산업의비대화, 불법체류자의증가, 노동시장의기형화, 퇴폐 향락문화의확산등 ) 을우려하였다. 게다가다수의견이만약위헌결정이내려질경우사회전반에미치게되는엄청난파장을현재우리사회가스스로감당하기어렵다고판단한점도이번합헌결정에영향을미쳤을것으로보인다. 단순성매매는개인적영역이면서도인권, 직업인정여부, 성산업의비대화, 불법체류자의증가, 퇴폐 향락문화의확산등사회적영역까지포함하는사안으로서, 혼인빙자간음죄나간통죄와는비교가되지않을정도로그파장효과가크기때문이다. 이러한의미에서이번헌법재판소합헌결정은개인의자유보다는사회의안정을선택한것으로생각된다. 헌법재판소결정이사법적판단인동시에정치적판단이라는점에서이러한선택은일면수긍이간다. 그러나이러한합헌결정이과연형법적으로정당화될수있는지는상당히의문이다. 우선심판대상조항이성적자기결정권및사생활의비밀과자유를침해하는지여부와관련하여필자가다수의견과소수의견의논거를비교 분석한결과는다음과같다. 첫째로다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕의실체는인간의성은고귀하고신성한것이므로금전을대가로물질로취급하거나도구화해서는안되며인간의성관계도상호사랑과친밀감에기초한경우에만허용된다는것인데, 이것이사회일반인의일반적인인식이라고단정하기는어렵다. 설사그렇다고인정하더라도적어도다원주의사회에서는다양한가치관이상존하기때문에, 지배적인다수의가치관뿐만아니라소수의가치관또한보호받아야할것이다. 만일입법자가특정한성도덕관이다수의지위를차지한다는이유로이를강제하는법률을제정한다면, 성별 종교 사회적신분등에중립적인우리의헌법적가치에명백히배치되고, 나아가성매매여성에대한낙인찍기라는부정적평가및여성의정조라는성차별적사고에기인한것으로남녀평등사상에기초한헌법정신과도합치되지

38 42 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 아니한다. 그러한한심판대상조항의입법목적부터정당하다고보기어렵다. 둘째로성매매에대한형사처벌로인하여성매매가전체적으로감소하였다는공식자료는찾기어렵고, 성구매사범이교육후성구매를자제하게되었다는사실또한그신빙성이의문시되는상황에서는심판대상조항이성매매근절에실효성있는적절한수단이라고보기어렵다. 셋째로성판매자는사회적약자로서보호 선도의대상이지형벌의대상이아니며, 성매매특별법및성매매피해자보호법상의보완장치가성판매여성에게실질적인도움으로연결되지않는한, 그것만으로성판매자에대한형사처벌의부작용을최소화했다고단정하기어렵다. 다른한편성매매에관한잘못된의식을바로잡고성매매수요를줄이기위하여성구매남성을형사처벌하는것이과연재범방지교육이나성매매예방교육등의방법보다얼마나더효과적인지의심스러우며, 남성본위의성인식을바로잡고양성평등의의식을높이기위하여성구매남성을주된타깃으로삼아형사처벌하게되면형법본연의임무에반할수있다는점에서, 성구매남성에대한형사처벌은과도한형벌권의행사라고할수있다. 넷째로다수의견이상정하고있는건전한성풍속내지성도덕이라는공익은매우추상적이고막연할뿐만아니라가변적이기때문에헌법적으로보호할만한가치가있다고보기어려운반면, 형사처벌로인하여받게되는성판매여성과성구매남성의불이익은매우실질적이며구체적이고그정도가건전한성풍속내지성도덕이라는공익보다훨씬크기때문에, 심판대상조항은법익균형성의원칙에위배된다. 그다음으로심판대상조항이평등의원칙에위배되는지여부와관련해서다수의견의논거에대하여제기될수있는반론은다수의견처럼성매매의본질을 그자체로 비인간적인행위인동시에폭력내지착취행위로본다면, 성매매의상대방이특정인이던불특정인이던간에그본질은결코변함이없다는점이다. 그럼에도불구하고불특정인을상대로한성매매의경우에만처벌하게되면가진자들의특정인을상대로한값비싼성매매는처벌되지않는반면에, 불특정의소시민들을상대로한비교적저렴하고폐해가적은전통적인성매매만처벌되는불합리를초래할것이다. 그리하여심판대상조항은평등권을침해한다고볼수있다. 그러나이번헌법재판소합헌결정에대해그리실망할필요는없다. 예컨대혼인

39 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 43 빙자간음죄의경우그동안학계에서비범죄화하자는주장이꾸준히제기되어왔지만정작이범죄에대해위헌결정이내려진것은형법이제정된지 56년이지난 2009년 11월 26일이었다. 마찬가지로간통죄역시 4차례의합헌결정을거친후 5번째헌법재판소심판에서야비로소위헌이결정되었다. 형법이제정된지 62년만인 2015년 2월 26일드디어 4전5기끝에간통죄가위헌이된것이다. 성매매역시마찬가지가아닐까라는생각이든다. 이른바성풍속범의경우성범죄처럼개인의성적자기결정권을직접적 간접적으로침해하는범죄유형만을대상으로삼는것이합리적일뿐만아니라오늘날형법의추세이기도하다. 지금당장위헌결정을내려성매매를비범죄화하기곤란하다면, 일정구역안에서만성매매를허용하는방법이라도시도해보는것이과잉처벌이라는비난에서벗어날수있는길일것이다. 앞으로이에대한진지한논의를기대해본다.

40 44 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) 참고문헌 강진철, 매매춘, 법과사회, 제16 17호, 1999 고정갑희, 성매매방지특별법과여성주의자들의방향감각, 여성이론, 통권권수현, 성매매특별법과관련하여, 철학과현실, 통권제64호, 2005 김영환, 풍속을해하는죄에관한비판적고찰, 형사법연구, 제22호, 2004 김은경, 성매매에관한페미니즘담론과형사정책적딜레마, 형사정책, 제14권제2 호, 2002 박찬걸, 성풍속범죄에대한비판적검토, 법무연구, 제3권, 2012 박혜진, 형법상성적자기결정권개념에대한성찰, 형사법연구, 제21권제3호, 2009 박혜진, 성매매재범방지정책으로서 존스쿨 에대한평가와제언, 비교형사법연구, 제15권제2호, 2013 서정우, 성매매방지특별법제정 시행과정에서성노동자의인권, 인권과평론, 제2 호, 전남대법률행정연구소, 2008 윤수정, 성매매처벌법의처벌조항에관한헌법적검토, 헌가2 사건을중심으로 -, 공법학연구, 제17권제1호, 2016 이경재, 성매매특별법시행 4년에대한평가와제언, 형사정책연구, 제20권제1호, 2009 이경재, 성윤리와형법 성풍속범죄에대한형법적규제 -, 비교형사법연구, 제12 권제2호, 통권제23호, 2010 이나영, 성매매특별법 10년 : 새롭게등장한논쟁구도와여성인권실현을위한제언, 여성과인권, 제11권, 2014 이덕인, 자발적대가성성관계의비범죄화, 형사정책, 제20권제1호, 2008 이덕인, 성매매처벌과재범방지정책에관한비판적고찰, 동아법학, 제43호, 동아대법학연구소, 2009 이덕인, 성윤리와형법, 비교형사법연구, 제12권제2호, 통권제23호, 2010 이덕인, 성매매알선등행위의처벌에관한법률제21조제1항의위헌논란과쟁점,

41 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 45 형사법연구, 제27권제3호, 통권제64호, 2015 이동주, 한국성매매반대운동의프레임형성과변화에관한연구, 사회연구, 통권제15호, 사회연구사, 2008 이순래 정혜원 박철현, 범죄통계와연구윤리 : 성매매실태조사의사례, 공공정책연구, 제31집제2호, 2014 이호중, 성매매방지법안에대한비판적고찰, 형사정책, 제14권제2호, 2002 이효원, 성적자기결정권에대한헌법재판소의결정분석, 형사법신동향, 제34호, 2012 임웅, 형법각론, 법문사, 2016 장다혜, 성매매처벌법상단순성매매처벌위헌심판제청결정에대한비판적검토, 이화젠더법학, 제7권제3호, 통권제15호, 2015 조성용, 형사입법의상징적기능에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제14권제1호, 통권제53호, 2003 하주영, 성매매는범죄인가?, 시대와철학, 제13권제2호, 2002 한상희, 성매매방지법과여성인권, 민주법학, 제30호, 2006 Kant, Eine Vorlesung über Ethik, Berlin, 1924 Primoratz, Ist Prostitution verwerflich?, in: Pathologien des Sozialen: Die Aufgaben der Sozialphilosophe, Axel Honneth(Hrsg.), Fisher, 1994

42 46 형사정책연구제 28 권제 1 호 ( 통권제 109 호, 2017 봄 ) Kritische Revision der Verfassungsgerichtsentscheidung zum Gesetz zur Bestrafung der Vermittlung der Prostitution und anderer sexueller Handlungen(PVG) 67) Cho, Sung-yong* Nach der herschenden Ansicht des Verfassungsgerichtes soll der 21 I PVG nicht gegen Verfassungsrecht verstoßen. Die Bekämpfung der Prostitution wird mit der Sorge um den allgemeinen sittlichen Zustand der Gesellschaft begründet, zugleich aber mit der Durchsetzung bestimmter Wert- und Moralvorstellungen immer wieder neu angefacht. Dazu kommt, dass Prostituierte auch öffentlich stigmatisiert wurden. Noch bis in die Moderne hinein wurden Frauen und Männer, die in den Verdacht der Prostitution gerieten, in Akten als kriminell geführt. Gegner der Prostitution bemängeln neben den Gefahren der finanziellen und sexuellen Ausbeutung der Prostituierten unter anderem die auch mit ihrer öffentlichen Akzeptanz verbundene Sexualisierung der Gesellschaft, vor allem aber die Herabwürdigung des Intimbereichs der Person zu einer verfügbaren Ware. Die Käuflichkeit der sexuellen Dienstleistung laufe zumindest Gefahr, den Menschen selbst zu einem käuflichen Objekt zu degradieren. Hierin liege ein Verstoß gegen Menschenwürde der Prostituierten und zugleich die Verletzung des persönlichen Achtungsanspruchs des Kunden, der eine Ware erhalte, wo er das Geschenk freier persönlicher Zuwendung erhalten sollte. Der Verfasser ist hingegen bemüht zu behaupten, dass die staatlich Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde(Art. 10 GG) nicht dazu missbraucht werden darf, den einzelnen durch einen Eingriff auf die individuelle Selbstbestimmung gleichsam vor sich selbst zu schützen. Es ist auch allgemein anerkannt, dass die Erfahrungen * Professor, College of Law, Dankook University, Ph. D. in Law

43 성매매알선등행위의처벌에관한법률 에관한헌법재판소결정에대한비판적검토 47 in diversen Ländern, die Prostitution verboten haben, zeigten, dass das Verbot nicht funktionierte und die Bedingungen für die Frauen noch schlechter geworden waren. Dies galt besonders, wenn nicht die Freier, sondern die Prostituierten bestraft würden. Keywords: Sexualsitte, Sexualmoral, freiwillige Prostitution, die Käuflichkeit der sexuellen Dienstleistung 투고일 : 2 월 15 일 / 심사일 : 3 월 24 일 / 게재확정일 : 3 월 24 일

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