204 刑事判例硏究 [22] 법률은기존의 윤락행위방지법 을전부개정한것이다. 그동안이법률은몇번의개정을거쳐현재에이르고있는데, 이번위헌법률심판제청으로성매매의처벌여부에대하여논란이더욱가속화될전망이다. 성매매에관한논란은사실어제오늘의일이아니다. 그동안학계는물론, 각종사회단체나유력인

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찬환 임
5 years ago
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1 자발적성매매처벌의위헌성여부 * 이경재 ** I. 들어가는말 2013 년 1 월 9 일서울북부지법의吳某판사가 성매매여성을처 벌하는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 이하성매매처벌법 이라한다 ) 제 21 조제 1 항 1) 이헌법상과잉금지원칙에위반된다. 는 성매매여성金某씨의의견을받아들여헌법재판소에위헌법률심판 을제청 2) 했다는소식이알려지자성매매가다시세간의주목을받고 있다. 주지하는바와같이, 성매매처벌법은 2004 년에제정되었는데이 * 이글은 2013 년 6 월 21 일헌법재판소에서개최된 헌법재판소연구모임 에서 발표한것을수정 보완한것임을밝힌다. 아울러이글은필자가이미발표 했던 성매매단속과성매매정책 ( 형사정책연구소식, 통권제 125 호, 2013 봄 호 ), 성풍속범죄에대한비판적고찰 ( 형사판례연구 19, 박영사, 2011), 성윤 리와형법 - 성풍속범죄에대한형법적규제 ( 비교형사법연구, 제 12 권제 2 호, 2010), 성매매처벌법시행 4 년에대한평가와제언 ( 형사정책연구제 20 권제 1 호, 2009 봄호 ), 매춘에대한다양한견해와그에대한형사정책적입장, 형사정책연구 ( 제 10 권제 4 호, 통권제 40 호, 1999 겨울호 ) 등의내용을바탕으로 했음을밝힌다. ** 충북대학교법학전문대학원교수, 법학박사. 1) 성매매처벌법제 21 조 1 성매매를한사람은 1 년이하의징역이나 300 만원 이하의벌금 구류또는과료에처한다. 2) 이위헌심판제청에대한서울북부지방법원의결정문에따르면신청인은 성 매매처벌법제 21 조제 1 항이헌법에위반된다는이유로위헌법률심판제청을 신청하였다. 신청인은그근거로서첫째, 입법목적의정당성에관한의심, 둘째, 수단의적절성및피해최소성에관한의심, 셋째, 평등권침해에대한 의심등을들고있다. 203

2 204 刑事判例硏究 [22] 법률은기존의 윤락행위방지법 을전부개정한것이다. 그동안이법률은몇번의개정을거쳐현재에이르고있는데, 이번위헌법률심판제청으로성매매의처벌여부에대하여논란이더욱가속화될전망이다. 성매매에관한논란은사실어제오늘의일이아니다. 그동안학계는물론, 각종사회단체나유력인사들이이에대한의견을제시해왔을뿐만아니라, 사법당국은지속적으로성매매단속을펴왔으며, 그때마다매스컴은발빠르게이소식을세간에전해왔다. 그러나지속적인단속에도불구하고성매매가근절되었다는소식은어디에서도들을수없을뿐더러, 오히려이른바 풍선효과 로인하여음지에서더확대되고있으며, 해외에까지 진출 하여망신을당하고있다는소식까지들린다. 한편, 형법상범죄로처벌되었던혼인빙자간음죄는 2008년헌법재판소로부터위헌판결을받아이제는더이상이범죄가아니게되었으며, 간통죄에대해서도위헌법률심판이제청되어있는상태이다. 한마디로현재우리사회는온갖 성 문제가요동치고있다고해도과언이아니다. 그렇다면이문제들, 특히현안이되고있는성매매에대하여어떻게대처하면좋을것인가를심각하게생각하지않을수없다. 이글은위헌심판의대상이된이른바 자발적성매매 를중심으로성매매에대한일반적논의를검토해보고, 성매매에관한다양한시각과입법례, 그리고성매매에대한법이론과처벌의문제점등을살펴본후바람직한대안을제시해보는것을그목적으로하였다.

3 자발적성매매처벌의위헌성여부 205 II. 대상결정 : 서울북부지방법원결정 3) 사건 2012초기 1262 위헌심판제청 (2012고정 2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 ( 성매매 )) 피고인김OO, 무직주거서울특별시동대문구답십리로11길 OO-OO ( 전농동 ) 등록기준지경남함양군함양읍하동 OOO-O 변호인법무법인 OO 담당변호사정 OO 신청인피고인김 OO 주문 피고인김 OO 에대한당원 2012 고정 2220 성매매알선등행위의처벌에관 한법률위반 ( 성매매 ) 사건에대하여성매매알선등행위의처벌에관한 법률제 21 조제 1 항의위헌여부심판을제청한다. 이유 위법률조안은주문기재사건재판의전제가될뿐만아니라별지 기재와같이위헌이라고의심할만한이유가있으므로피고인의신청 을인용하기로하여주문과같이결정한다 판사오 OO 3) 피고인등의구체적인이름과주소는피고인등의보호를위해모두생략하 였다.

4 206 刑事判例硏究 [22] 1. 사건개요서울북부지방법원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 ( 성매매알선등 ) 사건의피고인김OO( 여, 41세 ) 는 서울동대문구전농동 호집에서이OO(35세 ) 한테서돈 13만원을받고성교함으로써성매매행위를하였다는공소사실로기소되었다. 피고인의변호인은당해사건의적용법조인성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 법률제7196호로제정되고, 법률제10659호로개정된것. 이하 이사건법률 이라한다 ) 제21조제2항이헌법에위반된다는이유로피고인을대리하여위헌법률심판제청신청을하였다. 2. 입법목적의정당성에관한의심 가. 신청인의신청요지신청인은기본권제한의목적상한계를넘어위헌이라고주장한다. 나. 판단 (1) 입법경위등 ( 생략 ) (2) 성매매여성에대한처벌입법의문제점 ( 생략 ) (3) 강요 착취등없는성인간성매매에서성판매여성에대한처벌입법의정당성여무 ( 전략 ) 해악적문제가수반되지않는한이성관계자체에대하여법률이직접개인하는것은성적자유에대한무리한간섭이되기쉽다는비판이있다 ( 헌법재판소 선고 2008헌바58, 2009헌바191 결정참조 ).

5 자발적성매매처벌의위헌성여부 수단의적절성및피해최소성에관한의심 가. 신청인의신청요지신청인은성매매행위를형사처벌하는것은적절하지않고, 성매매여성에게형벌을과하는것은기본권제한의피해최소성을갖추지못해위헌이라고주장한다. 나. 판단 (1) 성풍속확보를위한최후수단으로서국가형벌권의가부 ( 가 ) 개인의내밀영역에대한형벌필요성판단기준이탈여부 ( 전략 ) 다른생활영역과는달리사생활, 특히성적사생활영역에서형법적보호의필요성과형벌의필요성을판단함에있어서더욱엄격한기준을적용해야한다 ( 헌법재판소 선고 2008헌바 58, 2009헌바191 결정참조 ). 살피건대, 비도덕적이고반사회적인행위라도모든것을처벌할수는없고, 국가가형벌로써만국민을도덕적으로개선하려는시도는성공하기도어렵고, 절대바람직하지도않다 ( 헌법재판소 선고 2007헌가17 등결정참조 ). ( 나 ) 성매매에대한법감정 ( 생략 ) ( 다 ) 성매매여성처벌의실효성에대한증명부재 ( 생략 ) ( 라 ) 자의적법집행가능성과일반국민의불신 ( 생략 ) (2) 피해자지위의성매매여성에대한처벌과피해최소성원칙 ( 가 ) 보호대상자로서성매매여성의지위간과 ( 생략 ) ( 나 ) 성매매여성에대한자기부죄강요, 진술거부권형해화, 갱생방해 ( 생략 ) ( 다 ) 성착취환경의고착화 ( 생략 )

6 208 刑事判例硏究 [22] 4. 평등권침해에관한의심 장한다. 가. 신청인의주장요지 신청인은이사건법률조항이평등권을침해하여위헌이라고주 나. 판 단 (1) 축첩행위등과차별 ( 생략 ) (2) 성매매여성에대한차별적범죄화와국제협약간충돌 ( 생략 ) 5. 결론그렇다면성매매여성을처벌하는이사건법률조항은보호법익이모호하고, 수단의적절성과피해최소성원칙을준수하였는지불분명하며, 진술거부권과평등권침해의심이있다. 끝. III. 성매매에대한다양한시각과입법례 1. 성매매에대한다양한시각외국에서는오래전부터성매매에관한다양한견해가제시되어왔는데, 우리나라도 1990년대후반부터다양한분야에서다양한견해가첨예하게대립되고있다. 성매매에관한논의가제기되고있는분야는주로법학 4) 과여성학 5) 이지만철학 6) 이나경제학 7) 분야에서도논 4) 법학적시각에서작성된문헌으로는임웅, 성범죄의非犯罪化, 非犯罪化의이론, 법문사, 1999; 이영란, 성매매 ( 윤락행위 ) 최소화를위한입법정책, 저스티스 ( 통권제65호, 2002/2), 면 ; 이호중, 성매매방지법안에대한비판적고찰, 형사정책 ( 제14권제2호, 2002), 7-35면 ; 하태영, 법사회학적관점에서본매춘에관한연구 - 매춘정책을중심으로, 비교형사법연구 ( 제4권제2 호, 2002), 면 ; 조국, 성매매에대한시각과법적대책, 형사정책 ( 제 15권제2호, 2003), 면 ; 허경미, 성매매규제관련법의쟁점, 한국공안행정학회보 ( 제15권, 2003), 면 ; 김성천, 성매매의非犯罪化, 중앙법학 ( 제6집제4호, 2004), 중앙법학회, 면 ; 이상돈, 성매매의범죄화와인권

7 자발적성매매처벌의위헌성여부 209 의되고있다는점이흥미롭다. 그런데성매매에관하여다양한견해가제기되고있지만, 견해가 대립하는것은 성인들사이의자발적합의에의한성매매 ( 이를 자발 적성매매 또는 단순성매매 라고부르기로하자 ) 에대한것이다. 예 컨대, 폭력이나강요에의한성매매또는성착취목적의성매매등에 관하여는異論없이그불법성을인정하고있다. 8) 하지만성인사이 침해, 시민과변호사 ( ), 면 ; 권오명, 성매매처벌법에대한소고, 법학연구 ( 제 17 권, 2004), 한국법학원, 면 ; 이호용, 성매매의합리적규 제를위한법정책적방향, 한국공안행정학회보 ( 제 20 호, 2005), 면 ; 주승 희, 법여성주의의이론의흐름과형사법에의투영, 법철학연구 ( 제 8 권제 2 호, 2005), 면 ; 임상규, 성매매처벌법의필요성과문제점, 형사정책 ( 제 17 권 제 1 호, 2005), 면 ; 배종대, 형법, 형벌, 양형 - 성매매처벌법의경우, 형사정책연구 ( 제 17 권제 4 호, 통권제 68 호, 2006 겨울호 ), 면 ; 한상희, 성매매방지법과여성인권, 민주법학 ( 제 30 호, 2006), 면 ; 허경미, 성매매 사범의동기억제를위한정책변화에관한연구, 한국범죄심리학연구 ( 제 3 권 제 2 호, 통권제 5 호, 2007), 면 ; 박혜진, 성매매처벌법의실효성, 형사 법연구 ( 제 19 권제 4 호, 통권제 33 호, 2007 겨울 ), 면 ; 이덕인, 자발적대 가성성관계의非犯罪化, 형사정책 ( 제 20 권제 1 호, 2008), 면참조. 5) 여성학적시각에서작성된문헌으로는김은경, 성매매에관한페미니즘담 론과형사정책적딜레마, 형사정책 ( 제 14 권제 2 호, 2002), 면 ; 박은경, 여 성장애인의성매매와성매매방지법률 ( 안 ) 의문제점, 여성연구논집 ( 제 15 집, 2004), 신라대학교여성문제연구소, 면 ; 윤덕경, 성매매처벌법의시행 현황과향후과제, Gender Review(Vol.2, 2006), 면 ; 원숙연 / 박진경, 젠더 - 거버넌스의가능성탐색 : 성매매방지법제정과정을중심으로, 한국여성학 ( 제 22 권, 2004), 면 ; 이나영, 성매매 : 여성주의성정치학을위한시론, 한 국여성학 ( 제 21 권, 2005), 면 ; 이나영, 금지주의와국가규제성매매제도 의착종에관한연구, 사회와역사 ( 제 75 집, 2007), 면 ; 이동주, 한국성 매매반대운동의프레임형성과변화에관한연구 년 ~ 2005 년기간을 중심으로, 사회연구 ( 통권제 15 호, ), 9-39 면 ; 백수진, 성매매와성매매 방지법에대한남성들의인식, 여성연구논집 ( 제 19 집, 2008), 면참조. 6) 철학적시각에서작성된문헌으로는하주영, 성매매는범죄인가?, 시대와 철학 ( 제 13 권제 2 호, 2002), 면 ; 김애령, 지구화시대의성매매와한국의 성매매방지법, 경제와사회 ( 통권제 79 호, 2008 가을호 ), 면참조. 7) 경제학적시각에서본문헌으로는이주선, 경제학적관점에서본성매매처 벌법, Issue Paper 24, 한국경제연구원, 2006 참조. 8) 이에관하여는김은경, 성착취목적의인신매매현황과법적대응방안, 한 국형사정책연구원, 2002; 천진호, 성착취와성착취형인신매매에대한형사

8 210 刑事判例硏究 [22] 의자발적성매매에대하여는보수주의적입장, 자유주의적입장, 사 회주의적입장, 여성학적입장에따라많은차이가있다. 각각의입장 을기존의연구자가작성한도표를통해보면다음과같다. < 표 1> 성매매에대한다양한시각 구분 보수적도덕주의자유주의적사회주의적급진적 / 도덕적여성주의여성주의여성주의여성주의 인신매매 / 강요된성매매 형사처벌 형사처벌 형사처벌 형사처벌 자본제적단순성매매의선택으로서여성에도덕적타락모순으로본질의노동대한폭력서의노동 단순성매매의불처벌 / 형사처벌조장 알선형사처벌 형사처벌 형사처벌 단순성판매여성 형사처벌 불처벌 불처벌 불처벌 단순성구매남성 형사처벌 불처벌 불처벌 형사처벌 * 출처 : 조국, 267면. 위에서보는바와같이인신매매나강요된성매매에대하여는입장과상관없이형사처벌을주장하고있지만, 단순성매매의본질이나단순성매매의남성과여성에대한시각이극과극의입장에서있는것을알수있다. 이는단순성매매에대하여아직까지합의된견해가없을뿐더러전혀반대의입장이대립되어있다는것을반증하는것이다. 따라서어느한쪽의입장에서법을만들거나집행한다면당연히그와같은입장에서있지않은쪽에서는반발할수밖에없다. 예컨대, 우리나라에서단순성매매에대한여성학적입장의견해는대체로 법적대응과개선방안, 형사정책연구 ( 제 13 권제 4 호, 통권제 52 호, 2002 겨울 호 ), 면참조.

9 자발적성매매처벌의위헌성여부 211 단순성매매라도형사처벌해야하고, 성을구매한쪽 ( 주로남성 ) 을형 사처벌해야하지만, 성을판매한쪽 ( 주로여성 ) 은설혹자발적으로응 했다고하여도그것은여성이폭력에굴한것이기때문에범죄자로 보아서는안되고피해자로보아야한다고하는것이다. 이는바로성 매매처벌법을제정한여성계의입장과도일치하는바이다. 9) 하지만법학적입장에서제기되는견해는이와전혀다르다. 예컨 대, 단순성매매는 사생활에대한국가권력의과도한개입과우리사 회의성도덕 성의식이크게변화했다는사실 10) 때문에, 형법이관 여할필요가없는문제이고, 관여한다고성공할문제도아니기 11) 때 문에, 성매매의전면금지주의를채택하였지만성매매가감소되지않 기 12) 때문에, 性道德과性刑法은분리되어야하기 13) 때문에, 제재 의당위성을가지고있지않고, 신체의자유를침해하지않기 14) 때문 에, 구체적인이익의침해가없기 15) 때문에, 개방적성풍조등과 같이근대적가족제도의붕괴되고있는상황에서성매매를범죄라고 단죄할수없기 16) 때문에, 처벌근거가분명하지않기 17) 때문에, 非犯罪化하거나처벌하지않아야한다는견해가주류를이루고있다. 위와같은견해들과는별개로일부에서性販賣者 ( 주로여성 ) 의일 을합법적인직업으로인정하여그들의노동권을존중해야한다는주 장 18) 이제기되고있는것도흥미로운사실이다. 또한여성주의의입장 에서 성매매를섹스 (sex) 이자노동 (work) 으로인식하고 성매매를범 죄의영역에위치지우는담론이위험하다 19) 고까지주장하는견해는 9) 여성가족부, 2-3 면참조. 10) 임웅, 108 면. 11) 배종대, 463 면. 12) 이영란, 198 면. 13) 이경재, 185 면. 14) 김성천, 면. 15) 이덕인, 180 면. 16) 이호용, 30 면. 17) 임상규, 192 면. 18) 하주영, 348 면 ; 김애령, 272 면.

10 212 刑事判例硏究 [22] 외국의성노동자들의주장이나최근우리나라의매춘여성들의주장과도일맥상통하는바이다. 나아가최근에는성매매를 성적자기결정권으로접근하기보다는사회경제적약자의마지막선택이라는측면에서접근 하고, 성판매여성을非犯罪化하고성구매자만처벌하는수요차단정책을신중하게검토해야할필요 가있다는주장 ( 이른바 스웨덴모델 ) 20) 이제기되어주목을받고있다. 이상간략하게살펴본바와같이, 적어도단순성매매에관한한견해를수렴하기곤란할정도로다양하고폭넓은주장이전개되고있으며이들이지향하는바도서로다르다는것을알수있다. 어떤인간의행위에대한평가가다양하고합의되지않은상태에서그행위를범죄화하여처벌하면사회구성원들의합의를이끌어내기어렵다는것은너무나도자명한사실이다. 그런데도우리의성매매처벌법은오로지하나의입장에서출발한입법정책을고수하고있다. 2. 성매매에대한입법례성매매에대한시각이다양하듯이이를처벌할것인가를두고도국가마다다른입장을취하고있다. 이를금지주의, 규제주의, 관용주의로나누어볼수있다. 21) (1) 금지주의금지주의는단순성매매행위를포함하여성매매를조장하거나알선을하는등성매매와관련된행위일체를처벌하는입법주의로서우리나라, 일본, 아일랜드, 스웨덴등이이에속한다. 19) 이나영, 71 면. 20) 조주은, 성매매처벌법 위헌법률심판제청을둘러싼쟁점과과제, 이슈와 논점 ( 제 661 호, , 국회입법조사처 ). 21) 이하의내용은조주은, 성매매처벌법 위헌법률심판제청을둘러싼쟁점과 과제 참조.

11 자발적성매매처벌의위헌성여부 213 (2) 규제주의규제주의는성매매자체를처벌하지않고성매매여성에대하여등록, 정기검진, 사회보험적용등을제공하는입법주의로서독일, 오스트리아, 네덜란드, 영국등이이에속한다. (3) 관용주의관용주의는성매매를금지하지않고이를규율하지도않으며성매매자들을노동법상의권리나사회보장체계로편입하지도않는입법주의로서벨기에, 덴마크, 프랑스, 이탈리아가이에해당한다. 다만최근에는이를변형하여성매매업소에서의성매매에대해서는금지하고성매매업소를운영하는자를처벌하는추세로변화하고있다. IV. 성매매처벌에대한법리검토및문제점 1. 성매매행위의보호법익문제성매매행위의보호법익이무엇인가에대하여는이를 건전한또는선량한성풍속 이라고보는입장과 성적자기결정권 이라고보는입장이있다. (1) 건전한또는선량한성풍속으로보는입장형법제22장性風俗에관한죄에는姦通罪 ( 제241조 ), 淫行媒介罪 ( 제242조 ), 淫畵頒布等罪 ( 제243조 ), 淫畵製造等罪 ( 제244조 ), 公然淫亂罪 ( 제245조 ) 가있다. 이가운데음란물죄와공연음란죄의보호법익이건전한性風俗이라는데에는의견의일치를보인다. 다수설은性風俗에관한죄의보호법익을주된건전한性風俗내지性道德또는性秩序로보고있는데, 일부견해는그외에도음행매개죄와간통죄의경우는부차적인보호법익을인정하고있다. 그러나부차적인보호법익은차치하고, 다수설에서말하는건전한性風俗이

12 214 刑事判例硏究 [22] 형법이보호하는법익이될수있는가? 이문제를논하기에앞서먼저형법은무엇을보호해야하는가하는이른바형법의임무에관하여잠시살펴볼필요가있다. 일반적으로형법의임무에관하여는크게법익보호또는사회윤리적행위가치보호라고하는견해 22) 와법익보호, 사회윤리적심정가치보호, 법익보호및사회윤리적심정가치보호, 사회 ( 체계 ) 보호, 규범보호로보는견해가있다. 23)24) 위의견해들은나름대로근거를가지고있으나사회윤리를보호하는데에무게의중심을두게되면국가형벌권을남용할위험이있으며, 도덕적자율성을위태롭게만들수있다. 25) 나아가 형법의뿌리가법공동체의사회윤리적가치관념에있는것은분명하지만, 그사회윤리적가치관념은어디까지나보호법익의성립기초를제공하는것이고, 형법은법익의보호를통하여공공복리의실현과법평화의확보에기여하는 26) 점과형법의단편적 보충적 최후수단적성격을고려할때, 형법의임무가사회윤리를보호하는것이라고보게되면형법과도덕의분리라고하는형법의중요한명제에반할우려가있다. 22) 이용식, 형법의임무 - 법익보호인가사회윤리보호인가?, 피해자학연구 ( 제 9 권제 2 호 ), 275 면이하참조. 23) 변종필, 형법의임무, 형사정책연구 ( 제 8 권제 4 호, 통권제 32 호, 1997 겨울호 ), 307 면이하참조. 24) 이러한논의는일본의형법학계에서도두드러지게나타난다. 즉, 사회윤리주 의를지지하는학자들은 형법은... 국가적도의와같은면을중시하지않으 면안된다. 국민의현실적인반도의적행위에대하여형벌적응보로써도의 를顯揚하고明徵하는데본래의임무가있다 ( 小野淸一郞 ) 거나 사회상황에 필요로하는최소한도의도덕규범은법에의해강행될필요가있다. 그런한 도를제외하고도덕규범은법규범을심화하는데존재의의가있다 ( 団藤重光 ) 고한다. 한편, 법익보호주의는 범죄의본질을법익침해내지법익에대한 위험으로서파악하고, 형벌의본질을법익침해의방지를목적으로하는목적 형에있다고본다. 이는독일의 Feuerbach, Liszt, 平野龍一등의견해이기도 하다 ( 이용식, 면 ). 25) 이용식, 면 ; 변종필, 면참조. 26) 요하네스베셀스 ( 허일태역 ), 독일형법총론 ( 전정판 ), 세종출판사, 1998, 면.

13 자발적성매매처벌의위헌성여부 215 이러한논리를性風俗犯罪에적용한다면법익보호를강조하는입장은 性風俗이나性道德과같은윤리적가치는그자체로서보호될것이아니고항상 사회적관점 에서, 즉 사회적유해성 의관점에서사회의공존 공영질서를현저히교란할때에형법의개입이정당화된다 27) 고본다. 이러한입장에선다면性風俗에대한죄는추상적이고애매모호하며막연하여다의적으로해석할수있어자의적인판단이얼마든지가능한 건전한性風俗 을보호법익 28) 으로삼아서는안된다. 특히사회의 풍속 이라는것은시대와장소, 사람들의인식, 사회환경등에따라가변적이기때문에 29) 이를보호법익으로삼는다면법수범자들은혼란에빠질수있다. 따라서과학적으로입증하기어렵거나확인하기곤란할경우 의심스러울때에는자유가우선한다 30) 는원칙을적용하여형법의단편적 보충적 최후수단적성격을고려하여판단해야할것이다. (2) 성적자기결정권으로보는입장성매매행위의보호법익을명백하게성적자기결정권으로보는판례는없으나일부견해에서는이를인정하고있다. 예컨대, 우리헌법재판소는혼인빙자간음죄의위헌심판결정에서 개인의성행위와같은사생활의내밀영역에속하는부분에대하여는그권리와자유의성질상국가는간섭과규제를가능하면최대한으로자제하여개인의자기결정권에맡겨야하며, 국가형벌권의행사는중대한법익에대한위 27) 임웅, 성범죄의非犯罪化, 75 면. 28) 보호법익이란공동체를위한특별한의미때문에법의보호를누리는개인 이나일반인의생활상의재산, 사회적가치, 법적으로인정된이익을말한다. 예를들면, 개인적법익은생명, 신체의불가침성, 신체의자유, 명예, 소유권, 재물, 일반적법익은국가의존속및국가의자유롭고민주적인근본질서의 유지, 국가비밀의유지, 사법, 공무원의청렴성, 화폐거래의확보, 법적거래 에있어서문서의신용성등을말한다. ( 베셀스, 면 ). 29) 배종대교수는 性道德은실체가없는가변적인개념 이라고비판하고있다 ( 배종대, 743 면 ). 30) 임웅, 성범죄의非犯罪化, 76 면참조.

14 216 刑事判例硏究 [22] 험이명백한경우에한하여최후수단으로써필요한최소한의범위에그쳐야하기때문이다. 따라서다른생활영역과는달리사생활특히, 성적사생활영역에서형법적보호의필요성과형벌의필요성을판단함에있어서더욱엄격한기준을적용해야한다. 31) 고판시한바있다. 아울러간통죄에대한위헌심판결정례중위헌의견역시 이사건법률조항은과잉금지원칙에위반하여개인의性的자기결정권과사생활의비밀과자유를제한하는것으로위헌이다. 오늘날性에대한국민일반의법감정이변하고있고, 도덕적으로비난받을만한행위모두를형사처벌의대상으로삼는것은바람직하지아니하며, 간통및상간행위의형사처벌이일부일처제와가정보호 부부간의성적성실의무보호 여성의보호에실효적인기능을하지도못한다는점등을고려할때이사건법률조항의수단의적절성및피해의최소성을인정하기어렵다. 또한이사건법률조항은개인의내밀한성생활의영역을형사처벌의대상으로삼아국민의성적자기결정권등기본권을지나치게제한하여법익균형성을상실한것이다. 라고판시하고있다. 특히성풍속범죄에속하는간통죄의보호법익을 건전한성풍속 에두지않고 성적자기결정권 으로본점은매우주목할만하다. 나아가 최근의우리사회는급속한개인주의 성개방적사고의확산에따라성과사랑은법으로통제할사항이아닌사적인문제라는인식이커가고있으며, 전통적성도덕의유지라는사회적법익못지않게성적자기결정권의자유로운행사라는개인적법익이더한층중요시되는사회로변해가고있다. 32) 는견해도이러한입장에서있다고볼수있다. 또성매매처벌법제1조 ( 목적 ) 규정에서 제1조 ( 목적 ) 이법은성매매 성매매알선등행위및성매매목적의인신매매를근절하고, 성매매피해자의인권을보호함을목적으로한다. 고규정하고있듯이, 성 31) 헌법재판소 , 선고 2008 헌바 58, 2009 헌바 ) 서울북부지방법원 2012 초기 1262 위헌심판제청문참조.

15 자발적성매매처벌의위헌성여부 217 매매피해자의 인권 보호가목적이라면 성매매자의인권 도보호함이당연한논리적귀결일것이다. 따라서적어도타인의강제나강요또는폭력이없는성인간의자발적성매매의보호법익은성적자기결정권이되어야할것이다. 2. 성매매행위의가벌성문제성매매처벌법제2조 ( 정의 ) 에서는 성매매 라함은불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고다음각목의어느하나에해당하는행위를하거나그상대방이되는것을말한다. 가. 성교행위, 나. 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위 라고정의하면서, 제4조에서성매매를금지하고, 성매매를한자는 1년이하의징역이나 300만원이하의벌금 구류또는과료에처한다. 고규정하고있다. 그런데이러한정의규정과처벌이과연타당한가에대하여는생각해볼여지가많다. 첫째, 성적자기결정권을존중할때 불특정인과성교행위등을하는것 이범죄가될수있는가? 성행위여부를스스로결정할자유가성적자기결정권이라고한다면누구와성행위를하는지를스스로얼마든지결정할수있는것이다. 따라서이러한행위가가벌성이있다고보기는어렵다. 동성애나스와핑 (swapping) 또는음란물을보는행위가처벌되지않는것도마찬가지의논리일것이다. 둘째, 나아가성교행위에대하여금품이나재산상의이익을수수하거나약속하는행위가범죄가될수있을까? 일반적으로자본주의사회아니, 사회주의를지향하는사회에서도인간에게있어가장소중한생명조차도무료로치료하지않는다는점을감안한다면, 성적서비스 를제공하고이에대하여금품등을수수하는것이범죄가될수있는지는신중하게생각해볼필요가있다. 예컨대, 평소성의자유를지향하는남녀가클럽에서만나서로호감을가지고하룻밤을같이

16 218 刑事判例硏究 [22] 지낸다음, 어느일방이상대방에게선물을준다든가음식을사주는것이성매매에해당할수있을까? 성매매행위의가벌성이문제가되는것은이처럼다양한경우를고려하지않은채편견을가지고특정행위만을처벌하겠다는데에있다고할수있다. 3. 성매매처벌의입법상문제점성매매처벌법이아래에서보는바와같이법집행상여러가지문제점을가지고있는것은이법이법으로서의정당성을가지지못한것과도밀접한관련이있어보인다. 즉, 성매매처벌법은형법의성격을지니고있으므로이법은마땅히형법상의제원칙을지켜야하는것이당연하지만, 이법은일반적으로형법의입법상제원칙인형법의단편성, 보충성, 최후수단성 33) 등을갖추고있지못할뿐더러형법의가장중요한임무 34) 도수행하지못한측면이있다. 법치국가의법으로서가장중요한것은법이정당성을가지고있어야한다는것인데, 법이정당성을가지려면법의수범자인일반국민의동의와합의에그기반을두어야한다. 정당하지못하고공정하지못한법은규범으로서의성격을가지지못하고, 규범의성격을가지지못한법이효력을가질수없는것은너무나도당연하다. 과거 년대미국에서禁酒法이시행되었지만오히려불법이조장되고이러한불법을이용한범죄집단이창궐하여금주라고하는일반예방의효과를거두기는커녕더큰악이횡행한것은그대표적인예가될것이다. 금주법이실패한가장중요한까닭은일반국민의합의와동의 33) 이에관하여는윤영철, 형사입법론으로서형법의최후수단성에대한고찰, 형사정책 ( 제 13 권제 2 호, 2001), 면 ; 김성규, 형벌목적의형사정책적딜 래마, 형사정책 ( 제 17 권제 1 호, 2005), 9-32 면참조. 34) 이상돈, 법익보호원칙 - 근대형법의신화인가이성인가?, 형사정책연구 ( 제 5 권제 1 호, 통권제 17 호, 1994 년봄 ), 면 ; 전지연, 형법형성에서의법치 국가적원리, 연세법학연구 ( 제 3 집, 1995), 면 ; 변종필, 위의논문 ; 이용 식, 위의논문참조.

17 자발적성매매처벌의위헌성여부 219 에기초하지못했기때문이다. 앞에서간략하게살펴보았듯이성매매의유형에는다양한형태가있는데이가운데폭력이나강요또는착취등의형태에의한성매매에대하여는이견없이그불법성을인정하고있지만, 단순성매매에대하여는형사처벌과불처벌이라는극과극의견해가대립하고있다. 그럼에도불구하고이법을추진한이익집단내지정치세력들은오로지하나의입장에근거를두고입법화하였다. 즉, 다양한의견을수렴하지않은채어느일방의의견만을 밀어붙이기식 으로추진한것이다. 따라서이에대한비판내지반발이제기되는것은어쩌면당연한일이었는지모른다. 또성매매의불법성에대한합의도없으면서성매매처벌법을제정한것은형법의 최후수단성 (ultima ratio) 보다 최우선수단성 (prima ratio) 을강조한것으로이는형법적용의일반원칙에반하는것이다. 35) 나아가형법의가장중요한임무인법익보호의측면에서보아도 과연단순성매매가어떤법익을침해하는지에대하여심히의심스러운마당에이를범죄화하는것은 의심스러울때는시민의자유를위해 (in dubio pro libertate) 36) 라고하는법원칙에반하는것이다. 따라서성매매처벌법은아래에서언급하는집행상문제점을가지고있을뿐만아니라더근본적인입법상문제점도가지고있음이분명해졌다. 이러한문제점을가지고있는법이기때문에성매매처벌법은애초예견했던바와같은소기의목적을달성하기는커녕오히려더많은문제점을불러일으키는것이다. 4. 성매매처벌법의집행상문제점 성매매처벌법의특징은거의모든유형의성매매행위를형사처벌 한다는데에있다. 특히단순성매매의경우성판매자와성구매자를 35) 같은견해로는박혜진, 384 면참조.. 36) 이상돈, 212 면 ; 윤영철, 170 면참조.

18 220 刑事判例硏究 [22] 모두처벌하면서, 일정한경우 ( 여성인 ) 성판매자는피해자로인식하여이들에대하여는형벌보다는보호조치를취하고있다. 폭력이나강요등에의한성매매또는착취형의성매매의불법성에대하여이의를제기하는견해는거의없지만, 단순성매매에대하여는다양한견해가대립되고있기때문에이를중심으로살펴보기로한다. 첫번째문제점은, 과연성매매처벌법이모든유형의단순성매매를처벌해왔는가하는점이다. 성매매처벌법은 불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고성교행위나구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위 를성매매로정의하고이러한행위를한자를 1년이하의징역이나 300만원이하의벌금, 구류, 과료에처하고있다. 이러한정의에따르면단순성매매의유형과상관없이일률적으로법을집행하는것이마땅하다. 논리적으로생각해볼때성매매유형에는異性간의성매매와同性간의성매매로구분할수있고, 異性간의성매매도남성의성구매자와여성의성판매자, 여성의성구매자와남성의성판매자가있을수있다. 그런데성매매처벌법은남성성구매자와여성성판매자의성매매에만국한하여집행되어왔다. 최근들어남성성판매자와여성성구매자의성매매 ( 예컨대, 호스트빠를통한성매매 ) 도적지않게발생하고있음은주지의사실인데도이에대하여는남성성구매자에게성매매처벌법을적용하는것만큼성매매처벌법을적용하고있지않다. 게다가최근동성애가점차확산되고있는데동성간의성매매도충분히상정할수있고또현실에서도발생함에도불구하고이에대하여는거의성매매처벌법을적용하고있지않다. 그렇다면성매매처벌법의집행은공평한법집행이아니라차별적인법집행임에틀림없다. 헌법상평등원칙은입법상의평등뿐만아니라법집행에도당연히적용되어야하여야한다면, 적어도성매매처벌법의법집행은형평의원칙에어긋나는것이다. 두번째문제점은, 성매매처벌법이특정한형태의성매매업소에

19 자발적성매매처벌의위헌성여부 221 국한하여집행되어져왔다는점이다. 예컨대, 집창촌과안마시술소등에서행해지는성매매에집중하여집행된반면, 노래방, 룸싸롱, 이발소, 남성휴게텔등을통해서행해지는성매매에대하여는거의단속을하고있지않을뿐더러최근유행하고있는 1 대 1 형태의만남식성매매나인터넷이나휴대폰등을통해만나는형식의성매매에대하여는거의손을쓰지못하고있다. 게다가최근에는비인간적인행태라고밖에볼수없는이른바 인형방 37) 까지등장하고있다. 성매매처벌법상의성매매정의에따르면그형태가어떠하든지간에성매매의요건에해당되는것이라면당연히성매매처벌법이적용되어야함에도불구하고, 단속하기쉬운집창촌과안마시술소등에만단속을집중하는것도역시법집행의형평성에어긋나는것이다. 세번째문제점은, 성매매처벌법의단속이일관성없이집행되어져왔다는점이다. 경찰이나검찰은특정기간에집중하여성매매처벌법의위반여부를단속해왔다. 따라서이기간이경과하거나특별한사회문제가되지않으면다시암묵적인태도로변해단속의고삐를느슨하게해왔다. 그결과성매매업소를운영하는사람들이나성매매를행하는자들에게집중단속기간만피하면된다는인식을심어주게되었으며, 이는법집행의일관성을상실케하는중요한요인이되어왔다. 이와관련하여성매매를단속해야할경찰과안마시술소업주등이연계하여뇌물을주고받는일이빈번하게발생하고있다. 즉, 성매매가뇌물이라는 2차의범죄를낳는결과가되는꼴이다. 이와같이성매매처벌법을집행하는데있어서는형평성이결여되고일관성없이집행되어왔다는문제점을가지고있다. 이러한문제점은바로법의실효성에대한의문을제기하게되는바, 38) 그렇지 37) 인형방 이란인조인간의형태를띤인형과의성행위를할수있는업소로서 현재이러한행위는성매매처벌법으로처벌할수없다다만풍속영업의규 제에관한법률및동시행령제 2 조제 5 호가목 9 가적용되어청소년유해업소 로처벌될뿐이다. 38) 성매매처벌법의실효성문제에관하여는박혜진, 전게논문참조.

20 222 刑事判例硏究 [22] 않아도법자체에대한 ( 구체적으로는단순성매매에대한 ) 이견과의 문이많은법을더욱회의적으로만들게되었다. 5. 인간본성에대한이해의결여흔히성매매는인류의가장오래된직업이라고말하고있지만, 39) 오래된직업이기때문에법에서보호해야한다는것은이치에맞지않는다. 그렇다면도둑질이나사람을죽이는일도역사를알수없을정도로오래되었을텐데이것도법의보호를받아야하는가? 오히려단순성매매를범죄로하지않거나적어도불처벌해야하는논거는인간본성에대한이해에서출발해야할것이다. 인간의성은동물과달리단지종족번식이나생식에만관계하는것이아니라쾌락이나행복과도밀접한관련이있다. 모든인간이성에대한본능을가지고있다면차별없이존중받아야할것이다. 인간의성이외부적인형태로표출되는양상은사람마다다를수있는데, 적어도타인에대한폭력이나강요또는착취의목적이아닌형태로표출되는성행동이라면이는적어도국가가관여하거나간섭할문제가아닐것이다. 그렇다면스스로의행동에대하여책임을질수있는성인들사이에서상호간의합의에의하여행해지는성행위는, 설혹금전적인대가가개입된다고하여도, 이를범죄로하여처벌하는것은과잉금지의원칙에반할것이다. 성매매에반대하는입장에서는숭고해야할인간의성관계가금전이라는수단으로매개되는것은인간의존엄을해친다고주장하나, 이세상의모든인간사에금전이개입되지않은것이있을까? 예컨대, 죽어가는사람일지라도병원에서아무런대가를받지않고그사람의생명이나건강을구해주지않는다. 특별한구호단체가아니라면굶주림에처해있는가난한자에게아무런대가도받지않고음식을제공해주지는않는다. 인간에게가장귀중한생명이나건강조차도금전의대가가지불되는현실에서성매매 - 좀 39) 번벌로 / 보니벌로 ( 서석연 / 박종만옮김 ), 매춘의역사, 까치, 1994, 20면.

21 자발적성매매처벌의위헌성여부 223 더구체적으로말하자면성적서비스의제공과그에대한대가의지불 - 에대하여금전이지불되는것이과연인간의존엄을해치는것이될수있을까? 게다가자신의성적욕망을해결하기어려운사람들 - 예컨대, 지체장애인, 노인, 40) 군인, 동성애자, 외모가준수하지못한자등 - 에게국가가금욕을강요하는것은오히려인간의존엄에반하는것이아닐까? 따라서모든인간에게일률적으로어떤특정한성생활만을영위하라고국가가강요하거나제한을두는것은국가의기본임무에속한다고보기어렵다. 더구나성의문제는국가가해결해줄수있는차원의문제가아닌이상이를범죄로처벌하는것도문제가있다. 그러므로인간의성을국가가통제하거나제한을가할때에는여러가지사항들을고려하여심사숙고해서판단해야한다. 어떤특정한부류의사람들만을기준으로하여성문제를결정한다면그러한부류에속하지않는사람들은소외될수밖에없고, 그렇게되면이들은어떤방식으로든지반발하거나일탈을하게될것이다. V. 맺음말성매매는위에서언급한바와같이매우복잡하고단순하게해결하기어려운인간의성문제와밀접하게관련되어있고, 그것은바로인간에대한기본적인이해와배려, 동정심에서출발하여접근해야하는문제임을명심해야한다. 단순히기존의도덕이나윤리에반한다고하여법의잣대로해결해서는안되고, 또해결할수도없는그런문제인것이다. 가장오래된직업 인된까닭은그나름대로의이유가있기때문일것이다. 그렇다면성매매행위를위에서살펴본법이론에따라非犯罪化 40) 정지섭, 종묘공원일대, 콘돔지급 성교육확대 - 종로구노인성병대책나 서, 참조.

22 224 刑事判例硏究 [22] 내지는합법화해야하는가? 위에서살펴본바와같이순수하게법이론적인측면에서볼때에는당연히자발적성매매를처벌하는것은위헌의소지가다분하다. 그러나이문제는좀더신중한판단을해야할필요가있다. 왜냐하면우리사회의일반적인법감정이나정서가이를수용할만큼포용력을가지고있는지신중하게생각해볼필요가있기때문이다. 조금차원을달리하는문제이기는하지만, 우리헌법재판소는 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인결정 41) 에서성문헌법외에불법헌법의일종인관습헌법을인정하여위의법이위헌임을밝혔다. 이에대하여는찬반양론이대립하지만, 필자로서는이러한헌재의결정에찬성하는입장이다. 예를들어혼인빙자간음죄는그동안학계에서非犯罪化해야한다는논의가꾸준하게제기되어왔지만정작이죄가위헌판결을받은것은형법이제정된지 55년이지난후였다. 마찬가지로간통죄역시 1990년이후수차례위헌심판제청이행해졌으나 20여년이지난지금도위헌판결을받지못하고있다. 그이유는법이론적으로는이러한행위들이非犯罪化되는것이타당할지라도이를일반인들이받아들이거나용인하기에는아직미흡한점들이있다고평가하기때문일것이다. 성매매역시마찬가지가아닐까생각한다. 법리적으로볼때, 적어도자발적인성인간의성매매행위가성적자기결정권에따른행위이기때문에국가의간섭이필요없거나아니면간섭해서는안된다고할지모르겠으나, 적어도성매매가非犯罪化되기위해서는먼저간통죄가위헌판결을받은다음이되어야할것이다. 개인적으로는지금까지의다수견해에따라非犯罪化하는방향으로나아가되, 현시점에서는 사실상의非犯罪化 즉, 개인간의단순성매매는사실상처벌하지않는입장을유지하면서일반인들의법감정과정서를면밀히주시할필요가있다고생각한다. 앞으로시간을두고사회구성원들의다 41) 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인 [ 전원재판부 2004 헌마 554, ].

23 자발적성매매처벌의위헌성여부 225 양한의견을수렴하여합리적인판단을해야하지않을까조심스럽게 생각하는바이다. [ 주제어 ] 성매매, 자발적성매매, 성풍속범죄, 보호법익, 비범죄화 [Key words] voluntary prostitution, sexual crime, legal interest, decriminalization 접수일자 : 심사일자 : 게재확정일자 :

24 226 刑事判例硏究 [22] [ 참고문헌 ] 권오명, 성매매처벌법에대한소고, 법학연구 ( 제17권, 2004), 한국법학원, 면. 김성규, 형벌목적의형사정책적딜래마, 형사정책 ( 제17권제1호, 2005), 9-32면. 김성천, 성매매의非犯罪化, 중앙법학 ( 제6집제4호, 2004), 중앙법학회, 면. 김애령, 지구화시대의성매매와한국의 성매매방지법, 경제와사회 ( 통권제79호, 2008 가을호 ), 면. 김은경, 성착취목적의인신매매현황과법적대응방안, 한국형사정책연구원, 김은경, 성매매에관한페미니즘담론과형사정책적딜레마, 형사정책 ( 제 14권제2호, 2002), 37-73면. 박은경, 여성장애인의성매매와성매매방지법률 ( 안 ) 의문제점, 여성연구논집 ( 제15집, 2004), 신라대학교여성문제연구소, 면. 박혜진, 성매매처벌법의실효성, 형사법연구 ( 제19권제4호, 통권제33호, 2007 겨울 ), 면. 배종대, 형법, 형벌, 양형 - 성매매처벌법의경우, 형사정책연구 ( 제17권제4 호, 통권제68호, 2006 겨울호 ), 면. 백수진, 성매매와성매매방지법에대한남성들의인식, 여성연구논집 ( 제19 집, 2008), 39-84면. 번벌로 / 보니벌로 ( 서석연 / 박종만옮김 ), 매춘의역사, 까치, 변종필, 형법의임무, 형사정책연구 ( 제8권제4호, 통권제32호, 1997 겨울호 ). 요하네스베셀스 ( 허일태역 ), 독일형법총론 ( 전정판 ), 세종출판사, 윤덕경, 성매매처벌법의시행현황과향후과제, Gender Review(Vol.2, 2006), 23-32면. 윤영철, 형사입법론으로서형법의최후수단성에대한고찰, 형사정책 ( 제13

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27 자발적성매매처벌의위헌성여부 229 [Abstract] Isthevoluntaryprostitutionunconstitutional? LEE, Kyung Jae * On January in 2013, a district judge made a constitutional suit to the Constitutional Court whether voluntary prostitution is unconstitutional. The key point is that the legal interest of the punishing voluntary prostitution is obscure, to punish it is not accorded with the properness of manner and the minimum of victim, and it is questionable in point of equal protection. The question that voluntary prostitution is unconstitutional is during debate since long time ago. Some says it should not be punished because everybody has a sexual self-determination, others it is crime because it is immoral, and the others it is controlled by the state because it is harmful to the moral people. I make a couple of proposals in the following points. Firstly, because the legal interest of punishing voluntary prostitution is obscure, so that it should not be punished. Secondly, punishing voluntary prostitution is unconstitutional because everybody has a sexual self-determination and buying or selling sexual service is absolutely depending on the individual. Thirdly, punishing voluntary prostitution is out of the principle because it goes against with the ultima ratio rule. Fourthly, punishing all the patterns of voluntary prostitution is not possible and punishing some peculiar types of prostitution does not accord with equal protection. Finally, punishing voluntary prostitution is against the principle of less restrictive alternative because everybody has a right to have a sex without force with another. So punishing voluntary prostitution is unconstitutional. * Prof. Ph.D in Law, Law School, Chungbuk National University.

28 230 刑事判例硏究 [22] However, if the Constitutional Court proclaims that it is unconstitutional, it would give a shock to the ordinary people because they do not have an open mind with it. So I dare to say that punishing voluntary prostitution is committed to the factual decriminalization for a while before punishing adultery is unconstitutional proclaimed by the Constitutional Court.

판사 오원찬

판사 오원찬 서 울 북 부 지 방 법 원 결 정 사 건 2012초기 1262 위헌심판제청 (2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)) 피 고 인 (여) 주거 서울특별시 구 등록기준지 경남 군 변 호 인 신 청 인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 정관영 피고인 주 문 피고인 에 대한 당원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성 매매)