라고하여성매매의정의규정을둔다음, 동법제4조 ( 금지행위 ) 에서 누구든지다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 성매매 라고하여성매매금지입법 5) 의방식을취하고있다. 또한이를위반한경우를대비하여동법제21조 ( 벌칙 ) 제1항에서 성매매를한자는 1년이하의징역이

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1 제 12 주차강의성매매정책 제 34 차시성매매죄의개념 Ⅰ. 성매매처벌법의제정 우리나라는성매매 1) 에대한엄격한금지주의를취하고있는데, 이에관한법률이 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 제정 법률제7196호, 2004년 9월 23일시행 ; 이하 성매매처벌법 2) 이라고한다 ) 이다. 성매매처벌법은제1조에서목적이라는제목으로 이법은성매매 성매매알선등행위및성매매목적의인신매매를근절 3) 하고, 성매매피해자의인권을보호함을목적으로한다. 라고규정하고있다. 또한성매매처벌법의전신인 ( 구 ) 윤락행위등방지법 ( 성매매처벌법부칙제2조에의하여 폐지되었다.) 제1조 ( 목적 ) 에서는 이법은선량한풍속을해치는윤락행위를방지하고윤락행위를하거나할우려가있는자를선도함을목적으로한다. 라고규정하고있었다. 이목적규정은 ( 구 ) 윤락행위등방지법제정당시의규정, 즉 본법은윤락행위를방지하여국민의풍기정화 ( 風紀淨化 ) 와인권의존중에기여함을목적으로한다. ( 제정, 법률제771호 ) 라고되어있던것을 법률제4911호로전면개정하면서부터법률의폐지전까지두고있었던것이다. 성매매처벌법은성매매에대한정의및이에대한금지나아가형사처벌의규정을두고있다. 즉동법제2조 ( 정의 ) 제1항제1호에서 성매매 라함은불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고 4) 성교행위, 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위중어느하나에해당하는행위를하거나그상대방이되는것을말한다. 1) 우리나라에서성매매가언제부터시작되었는지정확하게알수는없지만, 고구려시대의遊女에대한기록이있음에비추어그무렵에이미사회문제로관심의대상이되었을것으로짐작된다 ( 최병각, 매춘행위와형벌권의한계, 비교형사법연구제 4 권제 1 호, 한국비교형사법학회, 2002, 305 면 ). 2) 성매매특별법 이라는명칭을가진법률이실제로존재하는것은아니다. 일반적으로 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 흔히 성매매처벌법 이라고도한다 ; 소관부처법무부 ) 과 성매매방지및피해자보호등에관한법률 ( 흔히 성매매방지법 이라고도한다 ; 소관부처여성부 ) 을합쳐서성매매특별법이라고부른다. 이는헌법재판소의공식입장이기도하다 ( 헌재 헌마 827 결정 ). 일각에서는성매매의처벌을논의하면서 ' 성매매특별법 ' 과연관시키고있는데, 이러한명칭의사용보다는보다더정확한성매매 ' 처벌 ' 법이라고하는용어를사용하는것이타당하다고본다. 따라서본논문에서는성매매특별법이라는용어대신에 성매매알선등행위의처벌에관한법률 의줄임말인성매매처벌법이라는용어를사용하기로한다. 3) 이러한문구를목적규정에삽입한것은성매매처벌법제정과정시의우리나라에대한국제정세가반영된것이라고할수있다 년미국국무부에서매년발표하는 인신매매및거래실태보고서 에서우리나라가최하위인 3 등급으로분류되었고, 등급이상향조정되지않을경우경제재재조치를취하도록하고있었던것이다. 그러나현재는최소한의기준을지키고자하는정부의꾸준한노력으로 2003 년도부터최상위그룹인 1 등급으로분류되고있다. 4) 이조항을엄격히해석하면성관계당시에는재산상의이익의제공이나약속이없었으나, 성관계후에재산상의이익의제공이나약속이있으면처벌할수없다

2 라고하여성매매의정의규정을둔다음, 동법제4조 ( 금지행위 ) 에서 누구든지다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 성매매 라고하여성매매금지입법 5) 의방식을취하고있다. 또한이를위반한경우를대비하여동법제21조 ( 벌칙 ) 제1항에서 성매매를한자는 1년이하의징역이나 300만원이하의벌금 구류또는과료에처한다. 라고규정하여민사상또는행정상의제재수단이아닌강력한국가형벌권을동원하고있다. Ⅱ. 성매매개념에관한변천사 1. 기존의논의 성매매를지칭하는용어로기존에는 윤락, 매춘, 매매춘, 매음, 성적노동 등의용어들이사용되었다. ( 구 ) 윤락행위등방지법은성매매를윤락 ( 불특정인을상대로하여금품기타재산상의이익을받거나받을것을약속하고성행위를하는것 ) 이라고규정하였다. 윤락 이라는개념은 여성이타락하여몸을파는처지에빠졌다. 라는성도덕적 성윤리적판단이전제되어, 성을파는사람에게는윤리의타락을강조하고, 성을사는사람에게는 즐김 을강조하는용어로지칭되었다. 이는성을파는자에대한도덕적비난을함축하고성을사는자의문제를놓치고있다는점에서많은비판이제기되었다. 성매매여성들은비도덕적인여성이라는낙인을통해성매매문제를사회구조적인문제가아닌개인의문제로환원시키는결과를가져왔다. 이러한태도는성매매문제를해결하기에는비합리적인태도라고볼수있는데, 이는지금까지성구매남성에게는성매매가사회적필요악인데반해성판매여성들에게는법적처벌과도덕적비난이부여되는결과를초래했다고볼수있다. 6) 매춘 ( 賣春 ) 은일본식한자어로서성매매를봄 ( 春 ) 으로자연주의화하여사회구조적성격을희석시키고있는점, 성욕을자연적 필연적인것으로포장할위험이있다는점, 성을파는사람만이비난의대상이되며사회적낙인의대상이된다는점등에서비판이제기되었다. 매춘이성매매에서판매하는입장에만초점을맞춘다는이러한비판에따라매매춘이라는용어가사용되었다. 하지만매매춘도성매매종사자들이겪는착취및폭력을미화한다는점, 파는사람과사는사람이란양당사자관계에만초점을둠으로써중간매개자 ( 관리자 ) 를비 ( 非 ) 가시화한다는점등에서비판이제기된다. 성노동 은성매매여성의권리옹호자들이선호하는표현인데, 성매매여성이라는개념보 5) 이에대하여 은부인이있는자로서자신의부인이성불감증에걸려원만한부부생활을할수없음을이유로평소자신의성욕을성매매로해소해왔으나성매매방지및피해자보호등에관한법률로인하여자신의성욕을해소할방법이없어지게되어행복추구권이침해되었다는이유로 헌법소원심판을청구하였다. 이에대하여헌법재판소는 청구인이성매매방지및피해자보호등에관한법률의시행으로위와같은범죄행위를더이상계속하지못하게되었다고하더라도이러한사정을청구인의기본권이침해된것에해당하는것으로보아이사건헌법소원의자기관련성을인정할수는없는것이고 라고하여각하하였다 ( 헌재 헌마 878 결정 ). 6) 한국여성개발원, 성매매방지대책연구, 법무부 여성부, 2001, 5 면

3 다는덜낙인화하며, 성과화폐를교환하는노동의한형태로받아들일수있다는점에착안한개념이다. 성적노동이란성매매보다법에의해덜통제받고보다폭넓은성적서비스의활동범위를포함하고있다. 성노동권을주장하는자는성판매자들이스스로를노동자로호명할뿐만아니라여성의노동이지니는성애화되고성별화된특징속에서성노동은차이보다는공통성이더많다는점에서성노동개념의사용을타진하고있다. 그러나이러한용어사용은성매매를정상화하고성구매를하는남성들의성욕을자연화한다는비판과대립하고있다. 7) 한편서구에서는성매매와관련하여 sexual slavery, sex work, prostitution 8) 등의용어를사용하고있다. 이러한용어들은이론적논의에서성매매를바라보는입장과태도의차이를직접적으로반영한다. sexual slavery 는성매매그자체가여성에대한폭력이므로반드시근절되어야하며, 법적으로도허용되어서는안된다는입장에서성매매를성적노예상태로의미할때사용된다. sex work 는성매매역시성적서비스를제공하는하나의노동으로서인정받아야하며, 따라서성노동자들은노동자로서정당한권리를가져야한다고주장한다. prostitution 은특정한입장에근거하기보다는성매매를가리키는사전적 공식적인용어로널리사용되고있다. 우리나라에서성매매개념의변천사를보면윤락으로부터성윤리를절연하기위하여매춘, 매음개념이등장하였고, 이로부터처벌의형평성을유지하기위하여매매춘이논의되었다. 또한비 ( 非 ) 가시적제3자의개입의처벌을위해 성매매 라는개념을고안해냈다. 9) 마지막으로성매매처벌법이제정된이후에성매매여성들이목소리를공식적으로내기시작하였는데, 이때등장한개념이성노동이다. 2. 성매매개념의불정확성 성매매라는개념은성매매처벌법이현재공식화하여사용하고있으나, 성매매 라는용어도엄밀한의미에서보면정확한용어가아니다. 10) 민법제563조에의하면매매는당사자일방이재산권을상대방에게이전할것을약정하고상대방이그대금을지급할것을약정함으로써그효력이생기는쌍무계약의일종이다. 성관계는재산권이나대금이아니므로이에 매매 라는용어를붙이는것은부정확한말이된다. 재산권의이전을내용으로하지않음에도불구하고매매라는명칭을붙여놓다보니인신매매와비슷한것이아닌가하는오해 7) 엄혜진, 성매매담론의비판적고찰 년대 인신매매 담론을중심으로 -, 서울대학교문학석사학위논문, , 5 면. 8) prostitution 은원래건물앞에서서기다린다는라틴어의 prostituere 에서유래한말이다. 9) 성매매로의용어변경의또다른원인으로오늘날에있어서는성을사는행위의주체가남성에한정되지않는다는점도들수있을것이다. 10) 성매매처벌법제정이전에여성부는성매매를 공급자와고객이경제적인대가를치룬다는전제하에행하는성적행동으로서공급자와고객의관계는성을매개로한것이외에는인간적인유대감이없는경우 로정의하고있다 ( 장필화, 성매매방지를위한국외대안사례연구, 여성부권익인권과, 2001, 13 면 ). 특이한점은성매매를 행위 가아닌 행동 으로표현하고있다는것이다. 행동이란인간의의사가개입되지않는행태로서행위와구별되는것으로수면중의행동, 무의식적행동, 동물의행동등의경우쓰이는용어이다

4 를불러일으키는듯하다. 11) 이는 몸을판다 고하는전근대적인사고방식의잔재이기도하다. 성관계는매매의대상이아니라서비스 ( 용역 ) 로서보수를받고제공할대상이다. 12) 성매매는자본주의사회에서거래되는여러가지종류의상품인재화와용역가운데분명히용역에해당된다. 따라서논리적인측면에서성매매란성립되지않을수도있다. 이러한측면에서성매매는여성에게힘을부여하고경제적독립의길을열어주는일종의여성해방적시도로이해할수있으며, 나아가여성은자신의성의표현을제약하는사회적장벽을깨뜨리고자신의신체를반영하는자아개념을재구성할수있다는것으로사료되기도한다. 13) 하지만성매매라는용어이외에다른용어를찾는다는것도상당히어려운일이다. 이는성매매를바라보는관점에따라동일한행위를부르는개념이상이한것에서도알수있다. 따라서현재의상황에서는거래의측면을강조하고성산업의메카니즘을잘드러낸다는점에서정치적 실천적측면이강한 성매매 라는용어의사용이적절하다고본다. 14) Ⅲ. 성매매죄의개념 1. 정의 성매매처벌법제2조에의하면성매매라함은불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고성교행위, 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위중어느하나에해당하는행위를하거나그상대방이되는것을말한다. 성매매죄가성립하기위해서는 3가지의구성요건요소가필요하다. 첫째, 불특정인, 둘째, 재산상의이익의수수 약속, 셋째, 일정한유형의성행위등이그것인데, 아래에서보다자세히살펴본다. (1) 일정한유형의성행위 1) 성교행위 성교행위란남성의성기가여성의성기속으로삽입되는것을의미한다. 이는성행위와구분되는개념으로서일종의성행위의하위개념에해당한다고볼수있다. ( 구 ) 윤락행위등방지법에서 성행위 라고규정하고있던것을명확성의원칙에충실하기위하여보다구체적으로규정한것이다. 11) 김성천, 청소년의성보호, 중앙법학제 7 집제 3 호, 중앙법학회, 면. 12) David A.J. Richards, "Commercial Sex and the Rights of the Person: A Moral Argument for the Decriminalization", 127 U. Pa. L. Rev. 1195, 1979, pp ) Tracy M. Clements, "Prostitution and the American Health Care System: Denying Access to a Group of Women in Need" 11 Berkeley Women's L.J. 49, 1996, p. 56; Holly B. Fechner, "Three Stories of Prostitution in the West: Prostitutes' Groups, Law and feminist 'truth'", 4 Colum, J. Gender & L. 26, 1994, p ) 향후성 매매 보다더논리적인개념의정립이필요하다

5 형법상에는성교행위라는용어를사용하지않고 간음 이라는용어를사용하고있어두용어간의관계가문제될수있다. 국어사전 15) 은간음을 부부아닌남녀가성적관계를맺음 이라고정의하고있어다소모호하다. 한국의다수견해에의하면간음이란남자의성기를여자의성기에삽입하는행위로해석한다고한다. 16) 대검찰청의용어분류에의하면간음이란 넓은뜻의추행행위의하나로서부녀에대하여위법한성행위를하는남자쪽의행위 라고한다. 17) 이에의하면여자의성기를남자의성기에삽입하면간음이되지않고강제추행의정도에그치게된다. 이는형법상강간죄의객체가부녀로만되어있는점을감안한것으로보인다. 한편국어사전 18) 은성교행위를 남녀가서로육체적으로관계함 이라고정의하고있는데, 현행법률상의용어보다추상적이라는것을알수있다. 따라서성교행위의의미는남여간의성기의결합이라고하는것이더타당해보인다. 이렇게보면성교행위와기존에정의되는간음행위간에차이점이발생한다. 즉간음행위가성교행위보다좁은개념이되는것이다. 왜냐하면간음행위의주체가남성에한정되어있는반면에, 성교행위는주체에제한이없기때문이다. 이는형법상의강간의객체가부녀로한정되어있기때문이다. 강간의객체를 사람 으로개정하는것이타당하며, 이렇게되면간음행위와성교행위는동일한의미가될것이다. 왜냐하면강간죄의구성요건요소인간음의객체가성교의객체인 사람 으로확장되기때문이다. 결론적으로성교행위와간음행위는동일한행위로서남여간의성기의결합을의미한다고볼수있다. 2) 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위 1 성매매처벌법시행이전의논의 기존의대법원판례 19) 를살펴보면 자위행위와혼음, 구강성교, 항문성교등의다양한 성행위 라는표현을하고있음을알수있다. 한편 ( 구 ) 윤락행위등방지법제2조에서는윤락행위를 불특정인을상대로금품기타재산상의이익을받거나받을것을약속하고 성행위 를하는것 이라는표현을하고있었다. 이는 ( 구 ) 윤락행위등방지법상의성매매행위개념이성매매처벌법에서말하는유사성교행위가포섭될여지가있음을보여준다. ( 구 ) 윤락행위등방지법에서말하는성행위는성교행위만을의미한다고보는주장도있지만, 성행위와성교행위의문언상의차별성을인정하지아니한잘못된주장임을알수있다. 우리입법자가 1961년에윤락행위를정의할때과연유사성교행위까지감안하여 성행위 라고폭넓게규정한것이라볼만한사정은존재하지않았다고보는것이오히려정확한주관적 역 15) 이희승, 엣센스국어사전 ( 제 4 판 ), 민중서림, ) 윤동호, 형법각칙개정연구 (4) - 개인적법익에관한죄 (3): 성범죄규정 -, 한국형사정책연구원 ( 연구보고서 ), 면. 17) 검색. 18) 이희승, 엣센스국어사전 ( 제 4 판 ), 민중서림, ) 대법원 선고, 97 누 판결

6 사적해석일지도모른다. 하지만이유야어찌되었건간에법문에 성행위 라고규정되어있음으로인해성매매처벌법상의유사성교행위도이에포함됨은부인할수없는사실이되고말았다. 결국 ( 구 ) 윤락행위등방지법상 윤락행위 나현행성매매처벌법상 성매매행위 모두유사성교행위를포함한다. 20) 성매매처벌법이성매매의형태를세분화한것은 성행위 라는불명확한개념을보다명확한개념으로확정지으려한의도로보인다. 2 유사성교행위에관한법규정과판례의입장 성매매처벌법제2조제1항제1호 ( 나 ) 목에는유사성교행위가규정되어있다. 이전에성행위로표현하였던것을 성매매처벌법의제정시부터성교행위에추가적으로유사성교행위를별도로규정하여처벌 21) 하고있다. 이는청소년의성보호에관한법률 ( 법률제8852호 ; 이하 청소년성보호법 이라고한다 ) 의규정을따른것으로보인다. 22) 왜냐하면두법률의규정이정확히일치하기때문이다. 청소년성보호법의제정당시 ( 제정 법률제6261호 ) 제2조제2호는청소년의성을사는행위로 청소년과의성교행위, 청소년과의구강 항문등신체의일부또는도구 23) 를이용한유사성교행위 2가지를규정하고있었다. 성매매처벌법이 2004년 3월 22 일제정되었으니법률의내용을보면위청소년성보호법의규정을그대로따른것이다. 여기서문제는유사성교행위의범위를어느정도까지인정할것인가이다. 예를들어입이나손 ( 발, 유방등기타신체의일부 24) ) 을타인의성기에직접접촉하는경우에그것이신체의내부로삽입되지않고표면적인접촉에그치는경우유사성교행위가된다는견해 25) 와되지 20) 김형훈, 풍속사범의개념에관한연구 - 성매매, 음란행위, 도박, 사행행위를중심으로, 경찰학연구제 7 권제 1 호 ( 통권제 13 호 ), 2005, 면. 이러한의미에서 이전의법제도하에서범죄행위로서규정되는 매매대상으로서의성 은성기접촉행위 ( 소위성교행위 ) 에만한정되었다 라는주장 ( 최윤영, 성매매특별법에관한연구, 영남대학교행정대학원법무행정학석사학위논문, , 3-4 면 ), 윤락행위등방지법은윤락행위를성행위로국한하지만청소년성보호법을성행위뿐만아니라유사성교행위에까지확대하는것도새로운시대의분위기를반영한입법이다 라는주장 ( 오현주, 청소년의성보호에관한법률상성매매죄에관한소고, 성신여자대학교법학석사학위논문, , 13 면 ), 윤락행위는오로지성교행위만을의미하므로 라는주장 ( 한국여성개발원, 성매매방지대책연구, 법무부 여성부, 2001, 39 면 ) 등은정확한표현이아니다. 21) 성매매처벌법제 2 조 ( 정의 ) 1. " 성매매 " 라함은불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고다음각목의어느하나에해당하는행위를하거나그상대방이되는것을말한다. 가. 성교행위나. 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위 22) 청소년성보호법상의유사성교행위는청소년보호법제 26 조의 2 제 9 호 ( 개정된것 ) 를흡수한것이다. 청소년보호법상의동조항은 부칙제 3 조에의하여삭제된다. 23) 자위기구등을이용하여신체의일부에삽입해주는경우가도구를이용한유사성교행위의대표적인경우일것이다. 24) 청소년성보호법 ( 안 ) 제 2 조제 4 항제 2 호에의하면 입또는손을타인의성기에직접접촉하는경우 로유사성교행위의개념을정의하고있었다. 문제는입과손이아닌기타의신체, 즉발이나유방등을이용한경우가유사성교행위에해당하는가도면밀히살펴볼필요가있다. 25) 박미숙, 현행법상성매매방지체계와청소년성보호, 형사정책연구소식통권제 66 호, 한국형사정책연구원, , 17 면 ; 김동림, 청소년성보호법의대상청소년과보호처분, 강원법학제 14 권, 강원대학교비교법학연구소, , 면

7 않는다는견해 26) 가있다. 판례도초창기에견해가나뉘었는데, 비슷한시기에동일한사안이하급심에회부되었는데결론은상이했다. 남자손님들에게손을이용한일정한유형의성행위를한사안에대하여 2005년 2월 17일서울서부지방법원형사 2단독에서는유죄판결을선고한반면에, 2005년 7 월 14일서울중앙지방법원형사 13단독에서는무죄판결 27) 을선고하였다. 28) 이에대해대법원은유죄판결 29) 을내려법원의입장을정리했다. 대법원은 성적만족감 이라는표현을사용하여기존성범죄에서삽입설을취해오던입장을성적만족설로변경한듯한태도를보이고있다. 기타대법원의판례로써원래청소년 ( 여, 11세 ) 과성교를할생각으로옷을벗게했으나, 청소년이너무어리고술에취해잠이들려고하는것을보고생각을바꾸어청소년의음부를 26) 한상훈, 청소년의성보호에관한법률 의주요내용과몇가지쟁점, 형사정책연구소식통권제 57 호, 한국형사정책연구원, /2 월호, 26 면 ; 이호중, 성매매방지법안에대한비판적고찰 - 성매매에관한여성학적담론과형사정책의담론사이에서 -, 형사정책제 14 권제 2 호, 한국형사정책학회, , 면. 27) 서울중앙지방법원 선고 2005 고단 172 판결 : 형벌법규의해석은엄격해야하고명문규정의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의의원칙에어긋나는것으로서허용되지않는다. 법에서성교행위를알선한경우와유사성교행위를알선한경우를모두동일한법정형으로처벌하고있는점, 법문언에따르더라도 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위 로되어있어, 여기서의유사성교행위란, 구강 항문등신체내부로의삽입행위내지는적어도성교와유사한것으로볼수있는정도의성적만족을얻기위한신체접촉행위를의미하는것으로해석함이상당하다고보이는점, 법을제한적으로해석하지않을경우대가관계가수반된성적만족을얻기위한모든신체접촉행위가유사성교행위에해당하게되어처벌의범위가지나치게확장될가능성이있는점을종합하면손을이용한피고인의행위는도덕적비난가능성이있을지언정법이정하고있는유사성교행위에는해당하지않는다. 는이유로무죄를선고하였다. 이에항고심 ( 서울중앙지방법원 선고 2005 노 2338 판결 ) 에서는유죄판결로번복되어피고인에게징역 8 월에집행유예 1 년이선고되었다. 이에피고인은 손으로남성의성기를자극하는수음 ( 手淫 ), 용두질, masterbation 등으로불리는자위행위의일종으로알려져있을뿐, 성교행위의한유형으로인식되어있지는않다. 이를유사성교행위로보는것은위법한확대해석이 라며대법원에상고하였다. 28) 이와같이법원판결이엇갈리고있던상황을인식하여, 손을이용한행위도유사성교행위에포함되도록법률에명확히규정하여법률적용시혼돈이없도록하고자 조배숙의원대표발의로성매매처벌법일부개정법률안이상정되기도하였다. 이후동법률안은통과되지못했지만, 청소년성보호법은 개정되어유사성교행위의범위가확대되었다. 손 을신체의일부의한예로명시하는내용의개정법률안은문제의핵심을제대로파악하지못한것이다. 이러한개정에도불구하고손을이용한수음행위는전체적으로보아 성교와유사한정도의성적만족을얻기위한신체접촉행위 로평가될수없다고본다면여전히유사성교행위에포함될수없다는결론에이르기때문이다 ( 박이규, 성매매알선등행위의처벌에관한법률상유사성교행위의의미, 대법원판례해설제 66 호 (2006 하반기 ), 법원도서관, , 545 면 ). 29) 대법원 선고 2005 도 8130 판결 : 성매매등근절과성매매피해자인권보호라는성매매알선등행위의처벌에관한법률의입법취지와성교행위와유사성교행위를아무런구별없이같이취급하고있는같은법제 2 조제 1 항제 1 호의규정등을고려하면, 위법률제 2 조제 1 항제 1 호 ( 나 ) 목의 유사성교행위 는구강 항문등신체내부로의삽입행위내지적어도성교와유사한것으로볼수있는정도의성적만족을얻기위한신체접촉행위를말하고, 어떤행위가성교와유사한것으로볼수있는정도의성적만족을얻기위한신체접촉행위에해당하는지여부는당해행위가이루어진장소, 행위자들의차림새, 신체접촉부위와정도및행위의구체적인내용, 그로인한성적만족감의정도등을종합적으로평가하여규범적으로판단하여야한다. 마사지업소의여종업원이침대가설치된밀실에서짧은치마와반소매티를입고남자손님의온몸을주물러성적인흥분을일으킨뒤손님의옷을모두벗기고로션을바른손으로손님의성기를감싸쥐고성교행위를하듯이왕복운동을하여 에도달한손님으로하여금사정하게한행위는성매매알선등행위의처벌에관한법률제 2 조제 1 항제 1 호 ( 나 ) 목의 유사성교행위 에해당한다. ( 강조는인용자 ) - 7 -

8 손으로만지고몸위로올라가자신의성기를청소년의음부에문지르는등의행위를한사안에서유사성교행위에해당한다고한사건 30), 청소년으로하여금스타킹을신고피고인의성기를포함한전신을밟도록하고그대가로 5만원을지급한사안에서유사성교행위에해당하지않는다고한사건 31) 등이있다. 그밖에도휴게텔밀실에서여종업원이유방, 음모로알몸인손님의전신을문지르고손으로손님의성기를만진경우 32), 마사지업소의밀실에서여종업원이알몸인상태로젖가슴을이용하여알몸인손님을마사지하는경우 33), 마사지업소의밀실에서여종업원이알몸인상태로알몸인손님의성기등온몸을혀로핥아주는경우 34) 등은유사성교행위에해당한다고판시 35) 하고있다. 대부분의유사성교행위관련하급심판결들은상소없이확정되었지만, 2005고단172 사건등몇몇의판결만이대법원까지계속되었다. 한편일본에서는유사성교행위를아동의심신에주는유해성이직접적이고중대한것으로실질적으로보아성교와동일시할수있는정도의성행위로이해한다. 타인으로하여금스스로도구를자신의성기에삽입하여자위행위를하게한것도유사성교행위에해당한다. 36) 하지만성기를매개로한접촉행위를의미하므로포옹하거나키스하는것또는옷을입은채로상대방의가슴이나음부를쓰다듬는정도의행위등은이에포함되지않는다. 37) 결국신체접촉행위중그정도가성교와동일시할수있을정도에이른경우를단순한신체접촉행위와구분하여유사성교행위라는별도의개념으로파악하고있다. 38) 독일에서는 1997년형법개정을통하여제176a조의강간죄의태양에 간음 이외에 유사한성적행위 ( 유사성교행위 ; ähnliche sexuelle Handlungen) 를규정하였다. 여기서말하는유사한성적행위란신체의일부또는도구로항문, 구강등을통하여 신체내부로삽입 (Eindringen in den Körper) 하는행위를의미한다. 태국에서는 1960년제정된성매매방지법에서성매매를 행위의실행자및수용자가동성인지이성인지에불구하고, 보수를얻을목적으로상대를선택하지않고행하는성교를받아 30) 대법원 선고, 2003 도 5402 판결. 31) 대법원 선고, 2003 도 4362 판결. 32) 서울북부지방법원 선고, 2005 고단 2898 판결. 33) 인천지방법원부천지원 선고, 2005 고단 1359 판결. 34) 의정부지방법원 선고, 2005 고단 2085 판결. 35) 그밖에도서울서부지방법원 선고, 2005 노 582 판결 ; 인천지방법원부천지원 선고, 2005 고단 1276 판결 ; 의정부지방법원고양지원 선고, 2006 고단 119 판결 ; 서울북부지방법원 선고, 2005 고단 3014 판결 ; 서울남부지방법원 선고, 2005 고단 2597 판결 ; 청주지방법원충주지원 선고, 2005 고단 585 판결 ; 대구지방법원 선고, 2005 고단 5220 판결 ; 광주지방법원 선고, 2005 고단 1634 판결 ; 광주지방법원 선고, 2005 고단 3342 판결등 36) 중학교교사가제자인여학생에게전동바이브레이터의사용방법을설명하고이를건네주며자위행위를할것을권유하여자신의면전에서여학생으로하여금위기구를이용하여자위행위를하도록한사건에대한최고재판소 판결 ( 鈴木璋雄, 中學校敎師の敎え子に對する行爲が兒童福祉法三四條一項六號にいゆ兒童に淫行をさせる行爲に當たるとされた事例, 判例時報第 1640 號, 1998, 239 面 ). 37) 木村光江, 兒童賣春等處罰法の運用と課題, 犯罪と非行第 124 號, , 123 面 ; 園田壽, 解說兒童買春 兒童ポルノ處罰法, 日本評論社, 1999, 24 面. 38) 박이규, 앞의논문, 544 면

9 들이는것기타타인의성적욕망을만족시켜주기위한행위를행하는또는받아들이는 것 이라고정의하고있다. 3 검토 성매매처벌법상유사성교행위규정은상상하지못하는모든내용또는앞으로개발될모든서비스방법을다포괄하겠다는입법자의의지로보인다. 하지만이러한고도의추상성은중요한법익에대해서만허용되는것이지성매매죄에적용되는것은무리가있어보인다. 이러한규정은죄형법정주의에위배되어무효이므로비범죄화를논할자격도없는입법이라고도한다. 39) 유사성교행위에서무엇이 신체의일부 인가라는사실적인개념보다는, 어떻게 이용 하는가라는규범적인개념의해석이쟁점으로부각된다. 즉구강, 항문뿐만아니라손, 발, 유방, 허벅지등은명백한신체의일부에해당함에다툼이없다. 그러나이용행위라는개념에대하여는그범위에관해서의견이분분한실정이다. 생각건대유사성교행위는적어도성교와유사한정도의성적만족을주는정도에이르러야한다고본다. 하지만대법원의판시사항과같은이러한정도의표현으로는아직부족하다. 유사하다 라는용어와 성적만족 이라는용어가결합되어있는문장구조는주관적가치평가가깊이개입되기마련이다. 2003도4362판결의제1심과대법원의판결은모두동일한기준, 즉 성교와유사한정도의성적만족 을얻기위한행위인가에대한평가를하고있지만, 서로다른결론을취한것은이를증명한다. 유사성교행위가성교행위와같은정도의법정형으로규정되어있다면, 그성립범위는신체의일부나도구가 삽입 되는정도에이르러야하는것으로보는것이타당하다. 신체내부로의삽입은유사성교행위의필수적인요건이된다. 만약삽입의개념이기준이되지않는다면유사성교행위로처벌되어야할행위가지나치게확대될우려가있기때문이다. 40) 이는 유사 성교행위가아니라 유추 성교행위이다. 유사성교행위가넓게인정되면성매매죄로의율되는행위태양도넓어질것이며, 유사성교행위가좁게인정되면단순히음란행위에불과할것이다. 예를들어대가를전제로구강으로성적흥분을유발시키는행위와손으로성적흥분을유발시키는경우를비교해보면, 먼저삽입여부를기준으로하면전자는삽입행위가있으므로유사성교행위가되지만, 후자는삽입행위가없으므로음란행위로서의취급가능성만남게된다. 또한유사성교행위정의에사용된문언을최초의법률안과비교해보면그범위가축소되어있다는점을알수있다. 41) 이는삽입이없이남성혹은여성의성기를외부에서혀로핥거나, 입술 손 도구등으로자극하는행위는유사성교행위에포함되 39) 김성천, 청소년의성보호, 중앙법학제 7 집제 3 호, 중앙법학회, , 62 면. 40) 김형훈, 앞의논문, 180 면. 41) 청소년성보호법안제 2 조제 4 항 : 유사성교행위라함은성적만족이나호기심을채울목적으로다음의각호에해당하는행위를말한다. 1. 정도에관계없이음경을타인의항문에삽입하는경우, 2. 입또는손을타인의성기에직접접촉하는행위, 3. 손또는다른물체를타인의항문또는음부에삽입하는경우 - 9 -

10 지않는다고법률안을수정한것으로볼수있다. 하지만대법원과같이 성적만족 을기준으로한다면양자는모두유사성교행위가된다. 소위성행위의개념에관하여 성적만족설 을취하는대법원의태도에의하면유사성교 행위의성립범위가모호해지고죄형법정주의의세부원칙중하나인명확성의원칙에어긋 나법적안정성을해치게된다. 그래서삽입이외의행위까지유사성교행위에해당한다고 하려면 손으로성기를직접접촉하는행위 등의구성요건을별도의입법으로규정하는 것이바람직하다는견해 42) 도있는것이다. 성매매처벌법이성교행위와유사성교행위를동일 한법정형으로처벌하고있는취지와유사 성교 행위의문언을충실히고려할때 43), 신체 적접촉으로는충분하지않고, 성교행위와동일시할수있는방법으로신체내부로 삽 입 하는행위만을의미하는것으로보아야한다. 또한청소년성보호법은 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적 수치심이나혐오감을일으키는행위 를규정하여, 신체의접촉 을 유사성교행위 와 는별도로보고있는점도유사성교행위의범위를무리하게확장해석해서는안되는논거로 볼수있다. 처벌의필요성이있다면유사성교행위의개념을개정하여수음행위를포함시키 는것이바람직하다. 입법으로해결할문제를무리한해석으로해결하는발상은권력분립의 원칙및죄형법정주의에위배된다. 이와관련하여비교해야할규정으로성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 법률제 9110 호 ; 이하 성폭력처벌법 이라고부른다 ) 제 8 조의 2 44) 가있다. 이에 의하면성교행위와유사성교행위에따른법정형에차등을두고있다. 제 1 항은강간죄를가 중처벌하는것으로서행위태양은성교행위에해당하며 7 년이상의유기징역에처한다. 제 2 항은강제추행죄를가중처벌하는규정으로서행위태양은유사성교행위에해당하며 5 년이 상의유기징역에처한다. 이처럼성교행위이냐유사성교행위이냐에따른법정형의차이를 보이고있는데, 제 2 항은 신설된조문으로서성매매처벌법제정이후에개정된 것이므로성매매처벌법개정시중요한참고자료가될것이다. 동조항의또다른쟁점사항은유사성교행위를모두 넣는 행위로규정하고있다는점이 다. 이는성매매처벌법이 이용한 행위로규정하는것과확연한차이점이있다. 이러한 차이점은실행의기수시점의시간적차별화로보인다. 즉성폭력처벌법상의규정은강간과 강제추행을규정한것으로행위의기수시점은대법원의삽입설에의하여 넣는 행위시 이다. 반면성매매처벌법상의성매매죄의기수시점은대법원의성적만족설에의하여 이 용한 행위시이다. 이처럼대법원이성행위의태양에따라기수시점에차등을보이는이 유는무엇일까? 그것은아마도상대방의성적자기결정권의침해유무에의한판단으로보 42) 김형훈, 앞의논문, 186 면. 43) 한상훈, 앞의논문, 면. 44) 성폭력특별법제 8 조의 2(13 세미만의미성년자에대한강간, 강제추행등 ) 1 13 세미만의여자에대하여 형법 제 297 조 ( 강간 ) 의죄를범한자는 7 년이상의유기징역에처한다 세미만의사람에대하여폭행이나협박으로다음각호의어느하나에해당하는행위를한자는 5 년이상의유기징역에처한다. 1. 구강 항문등신체 ( 성기는제외한다 ) 의내부에성기를넣는행위 2. 성기 항문에손가락등신체 ( 성기는제외한다 ) 의일부나도구를넣는행위

11 인다. 강제추행죄는상대방의성적자기결정권이침해된행위태양이므로보다강력한침해유형을요구한것이고, 성매매죄는상대방의성적자기결정권이침해되지않는행위태양이므로보다덜강력한침해유형을요구한것이다. 결론적으로신체의일부를이용하여항문, 구강등을통하여신체내부로삽입하는행위만이유사성교행위에포함되고, 입또는손등신체의일부를이용하여타인의성기에직접접촉하는경우라도그것이신체내부로삽입되지않고표면적인접촉에그치는행위는유사성교행위에포함되지아니한다. 그러므로여성이남성의성기를입안에넣지않고옆으로핥기만하는경우, 여성이손을움켜쥔채가만히있고남성이성교하듯이허리를움직여사정하는경우, 남성의성기를여성의가슴혹은오므린허벅지사이에끼우거나여성의발로남성의성기를감싼다음남성이허리를상하로왕복운동하거나반대로여성이움직여남성으로하여금사정하게하는경우등은유사성교행위가아니다. 3) 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일 으키는행위및자위행위 청소년성보호법은 법률제7801호로일부개정을하여동법제2조제2호에서기존의 2가지행위태양인성교행위, 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위이외에 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위 45), 자위행위 46) 의행위태양을추가하여입법 47) 하였다. 성매매처벌법은지금까지 1차례의개정만이있었는데그시점은 2005년 3월 24일이다. 만약성매매처벌법이제2차개정작업에들어간다면 2005년 12월 29일에개정된청소년성보호법의신설내용을추가할가능성이상당히높다. 이와비교할규정으로간통죄가있는데, 형법제241조의간통죄에서말하는간통이란배우 45) 이러한행위를성교행위와동일하게처벌하는것은죄형법정주의의파생원칙인명확성의원칙에어긋난다고생각한다. 신체의일부를노출시켜 일반인 의 성적수치심이나혐오감 을일으키게하는행위가과연어떠한행위인지일반국민이알수가없어서예측가능성을무시해버리기때문이다. 남여가서로합의하여여관방에서단둘이신체의일부를노출시키는것이과연 그들사이 에성적수치심이나혐오감을불러일으킬지는의문이다. 여기서의일반인은동종행위를하는집단내에서의평균인을의미한다고보아야하기때문이다. 46) 자위행위란성구매자가하는것을말하고, 청소년에게접촉하지않고청소년에게자위행위를시키게하는것은성매매에해당하지않고청소년보호법위반으로처리된다. 또한자기의면전에서청소년에게제 3 자와성교등을하게하는것도성매매에해당하지않고청소년보호법위반으로처리된다. 47) 청소년성보호법제 2 조 ( 정의 ) 2. " 청소년의성을사는행위 " 라함은청소년, 청소년을알선한자또는청소년을실질적으로보호 감독하는자등에게금품기타재산상이익이나, 직무 편의제공등대가를제공하거나이를약속하고다음각목의어느하나에해당하는행위를청소년을대상으로하거나청소년으로하여금이를하게하는것을말한다. 가. 성교행위나. 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위다. 신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위라. 자위행위

12 자있는자가배우자이외의자와성교행위를하는것을말한다. 여기서의성교행위란남여간의성기의결합으로서단순성교행위만을의미한다. 즉 1953년에만들어져서지금까지도유효한형법상의성행위는단순성교행위만을지칭하는데반하여, 2000년에만들어지기시작한형사특별법상의성행위는단순성교행위를비롯하여유사성교행위를포함시켰을뿐만아니라이에모자라신체의전부또는일부를접촉 노출하는행위로서일반인의성적수치심이나혐오감을일으키는행위와자위행위까지도그행위태양에추가했으며, 또앞으로도추가할태세이다. 이렇게비 ( 非 ) 접촉성행위도성매매의한형태로규율하는것은바람직하지않다. (2) 불특정인 불특정이라함은원칙적으로성교할때에있어서의불특정이라는의미가아니라불특정의 남자중에서임의로상대방을선택하여대가에주안점을두고상대방의특정성을중시하지 않는다는것을의미하는것이다. 완전히무차별적이라는것은필요하지않고, 육체를제공 하는자가불특정의사람가운데다소기호에따라상대방을선택하더라도대가의취득에 주안을두고상대방을선택한것이인정되는한불특정에해당한다. 48) 예를들어그상대방 과의관계가상당한기간에이르고있어도그상대방과의관계가끝나면또다른불특정의 남자가운데임의의한사람과똑같은관계를맺을것이라고예상될경우에는역시상대방 을앞서말한의미에서의불특정이라고해석하는것이상당하다. 하지만특정인과의일회적 성매매는규제대상에서제외된다. 이에비해청소년성보호법제 2 조제 4 호에의하면청소년이 특정인 ( 특정인의수가반드시 1 인이어야하는것은아니다 ) 과성매매를하였을경우에도처벌한다. 즉성판매자가성인 인경우에는불특정인을상대로하는경우에만금지되는반면청소년인경우에는특정인과 거래가이루어지더라도성구매자를모두처벌한다는취지이다. 성매매를금지한다는측면에 서봤을때성매매처벌법이일반법이고청소년성보호법이특별법이라고할수있다. 성매매 처벌법에서는성판매자의속성에대한제한이없지만청소년성보호법은이를청소년으로한 정하고있기때문이다. 청소년성보호법은성판매자가청소년일경우에는특정인을대상으로 하는사안까지처벌하므로금지의범위가확장되어있는셈이다. 문제는불특정인과성매매를하는경우와특정인과성매매를하는경우를사실상구분하여 판단하기어렵다는점이다. 49) 예를들어청소년이불특정인과금품을받고성매매행위를하 는경우, 과연이청소년을성매매처벌법으로처벌해야하는지아니며청소년성보호법으로 처벌하지말아야하는지판단하기가쉽지않다는것이다. 하지만이문제는의외로쉽게해 결된다. 왜냐하면성매매처벌법에의하면모든청소년은성매매피해자로인정되기때문에 처벌되는경우가없기때문이다. 성매매처벌법제 5 조에의하면성매매처벌법과청소년성보 호법이경합하는경우청소년성보호법을따른다고하고있다. 또한청소년은청소년성보호 48) 김형훈, 앞의논문, 178 면. 49) 오현주, 앞의논문, 12 면

13 법제13조제1항에따라성매매처벌법의적용대상에서제외되고대신소년부의보호사건으로처리된다. 50) 한편성매매죄의규정을토대로비난의핵심은금품그밖의재산상의이익을대가로성관계를가진다는점이라고하는주장 51) 이있는데, 이는판례의태도와차이가있다. 2007년 10 월 7일서울중앙지방법원형사2단독구회근판사는일본에서주점을운영하며직업알선브로커로부터여종업원들을소개받아 250만원 ~600만원의선불금을주고손님을관리하게하다성매매알선혐의로기소된ㅇ씨 (31 여 ) 에게무죄를선고했다. 재판부는 ㅇ씨가성매매를시켰다고볼증거가없다 고밝혔다. 성매매처벌법에서성매매를 불특정인을상대로금품또는재산상의이익을수수 약속하고성관계를맺는것 으로규정하고있지만, 이번사건의경우술시중을들다가 2차( 성매매 ) 를나가는형태가아니라여종업원과손님이평소연락을통해주로낮에성관계를했고, 성관계의대가로추가비용이오가지않았다는것이다. 재판부는또 ㅇ씨가평소에잘관리하라고여종업원에게손님을지정해주며지정비용 1000엔 ( 한화약 8600원 ) 을주었지만성관계의대가로보기에는너무적은액수 52) ( 강조는인용자 ) 라고덧붙였다. 이판결의내용을보면성매매에의한비난이대상이 대가관계 에있는것이아니라 불특정인 에있는듯한인상을보여주고있기때문이다. (3) 재산상의이익의수수 약속 1) 수수와약속의관계 성매매처벌법제2조제1항제1호에의하면 성매매 라함은불특정인을상대로금품그밖의재산상의이익을수수 약속하고다음각목의어느하나에해당하는행위를하거나그상대방이되는것을말한다. 여기서 재산상의이익을수수 약속하고 라는문구가있는데이중 수수 와 약속 의관계가문제시될수있다. 성매매의대가로재산상의이익의지급을약속만하고수수하지않은경우가과연성매매죄의구성요건을충족시키는가하는점이다. 이는성매매처벌법상의규정방식의혼란에서오는문제점이다. 첫째, 성매매의대가를약속한다음에수수하는것이일반적인행위태양인데, 법규정은이와정반대로 수수 를먼저규정하고 약속 을규정한것이다. 둘째, 약속 과 수수 의관계가모두이루어져야하는가아니면둘중하나만이루어져도되는가하는문제이다. 법문상 또는 혹은 하거나 등의문구가없기때문에약속과수수의관계는대등한관계에있다고볼수있다. 이렇게되면약속만하고수수하지않을경우성매매죄의구성요건에해당하지않 50) 하지만이에대하여대상청소년에게성매매의상습성이인정되고, 성매매를적극적으로유인하거나성매매를이유로협박하여금전을갈취하는등의죄질이나쁜경우에한하여제한적으로형사처벌할수있도록하자는주장 ( 강동욱, 청소년성매매의의의와그원인및대책에관한고찰, 법조제 52 권제 4 호 ( 통권제 559 호 ), 법조협회, , 68 면 ) 도제기되고있다. 51) 김성천, 성매매의비범죄화, 중앙법학제 6 집제 4 호, 중앙법학회, 2004, 119 면. 52) 이러한표현은성관계에대한대가가오가더라도그액수에따라성매매가되지않는경우도있을수있다는점을밝힌것으로주목된다

14 는다. 입법자가과연이러한상황을구성요건해당성이없는경우로처벌하지않으려는의도로법을제정하였다고보기는어렵다. 단지법문에대한충분한검토가없었던결과로인한법제정상의오류라고밖에볼수없다. 이와비교해볼조문이청소년성보호법에있다. 청소년성보호법상의 청소년의성을사는행위 는청소년, 청소년의성을사는행위를알선한자또는청소년을실질적으로보호 감독하는자등에게금품이나그밖의재산상이익, 직무 편의제공등대가를제공하거나약속하고다음각목의어느하나에해당하는행위를청소년을대상으로하거나청소년으로하여금하게하는것을말한다. 여기서는대가의 제공 과 약속 의관계가분명히선택의문제로해결된다. 따라서성매매처벌법도 약속 또는 수수 혹은 약속하거나수수하고 등으로고쳐야할것이다. 2) 수수의대상 청소년성보호법에의하면금전등이익제공의대상자를 청소년, 청소년을알선한자또는청소년을실질적으로보호, 감독하는자등 이라고하여구체적으로명시하고, 특히성행위의당사자인청소년이외에중간매개자와실질적보호자까지도포함하여다양한형태의성매매행위를포섭할수있는조치를취하였다. 하지만성매매처벌법에는금전등재산상의이익의제공의대상자가불분명하게규정되어있다. 즉성구매남성이성판매여성에게직접금전을지급하면성매매죄가성립함에아무런문제가없으나, 성구매남성이성판매여성에게직접금전을지급하지않고일반적으로알선업자인제3자에게지급한경우성매매죄가성립하는가가문제될수있다. 제3자가성구매남성에게서받은금전을성판매여성에게지급한다면성매매죄가되겠지만, 지급하지않을경우에는성매매죄가성립하지않는다고보는것이타당하다. 입법론상으로는청소년성보호법과같이이익제공의대상자를보다구체적으로확정하는것이타당하다. 3) 수수와제공의관계 성매매처벌법에의하면재산상의이익을 수수 ( 授受 ) 해야만범죄가성립하는반면에청소년성보호법에의하면대가를 제공 만하여도범죄가성립한다. 授受 란주고받는다는뜻으로서성구매자가금전을지급하더라도성판매자가이를거절한다면성매매죄는성립하지않는반면에, 提供 이란준다는뜻으로서성구매자가단지성판매자 ( 청소년 ) 에게금전을지급한다는행위자체만으로상대청소년의의사와상관없이 ( 청소년 ) 성매매죄가성립하는점에서양법률의차이가있다. 수수 라는문구를 제공 으로개정해야할것이다. 4) 수수 약속과일정한성행위와의관계

15 재산상의이익을수수 약속하고법률이규정하고있는어느하나에해당하는성행위를해야하는상당인과관계가필요하다. 즉재산상의이익을수수내지약속만하는단계는아직성매매죄의기수에이르지않고미수에머무르게되어처벌되지아니한다. 한편일정한성행위를한이후에사후적으로재산상의이익을수수 약속하는경우에는성매매죄의구성요건해당성이없다. 53) 즉약속은성교등의행위가행해지기이전에존재해야한다. 재산상의이익을제공한자와성행위를한자가상이할경우가문제될수있다. 즉제3자가성판매자에게금전을지불하고, 성구매자가성행위를했을때양자사이에합의나인식이없을경우에는처벌할수있는가? 이러한경우는처벌할수없다고본다. 입법의미비점으로보인다. 참고로이문제는스웨덴에서도논란이되었는데 2004년법률의개정으로해결하였다. 5) 재산상의이익의범위 금전적거래의요소가없는화간은성매매가아니다. 성매매처벌법은청소년성보호법과는달리 직무 편의제공등의대가 54) 는포함하지않고있다. 청소년성보호법은성매매처벌법과달리편의제공도대가에포함시키고있다는점에서금지되는행위가금전또는재산상이익에한정되지않고확대되어있다는특색을가진다. 그렇다면 재산상의이익 과 직무 편의제공등의대가 와의차이점은무엇인가? 직무 편의제공의대가는재산상의이익이아닌그이외의것, 즉비 ( 非 ) 경제적인이익을지칭한다. 편의제공의범위를지나치게확대할경우소위헌법상명확성의원칙에반한다는비판을면하기어렵다. 55) 다음으로어느정도의액수가대가성이있다고볼것인가, 편의제공의의미는무엇인가하는등의문제가제기된다. 즉아무런금전적대가없이숙식제공을하고성관계를가진경우에도청소년성보호법상의편의제공에포함될것인가하는점이다. 56) 동법의 편의제공 이라는법문상으로는숙식제공이나차비제공도엄밀히말하자면대가에포함될수는있다. 하지만동법이 19세미만의청소년과의성행위를모두처벌하는것이목적이아니며, 애정의자유등이부당하게침해되지않도록법을해석해야하기때문에대가성이나편의제공의개념을제한적으로해석해야할것이다. 이러한제한적해석을할때염두에두어야할점 53) 同旨園田壽, 解說兒童買春 兒童ポルノ處罰法, 日本評論社, 1999, 23 面. 54) 일본에서는對償이라는표현을성교등을하는것에대한반대급부로서의경제적이익으로쓰고있다. 대가또는보수라는말을사용하지않은것은그것이정당한반대급부는아니라는뉘앙스를담기위한것이라고한다. 여기서경제적이익이라함은일반적으로금전을의미하지만, 반드시금전에한정되지않고고가의물품이나채무의면제등도포함되지만, 단지식사를권유하거나행위자의우월한지위를이용한경우는이에해당하지않는다 ( 園田壽, 解說兒童買春 兒童ポルノ處罰法, 日本評論社, 1999, 22 面 ). 55) 박미숙, 앞의논문, 15 면. 56) 이경우대가성을인정하자는입장으로인장교, 성범죄에관한연구, 선문대학교법학석사학위논문, , 52 면

16 은청소년의주관적정황을고려해야한다는것이다. 비록적은액수의돈이라도청소년의현실적정황에비추어일종의강제력으로작용할가능성이있는대가의지불이었다면대가성을인정해야한다. 57) 신인배우에게영화나드라마에출연할기회를갖게해주겠다고하는것이전형적인편의제공의예이다. 대가성과관련하여대법원의입장이나온것이있는데, 피해자는당시중학교 3학년으로서만 15세의어린나이로가출후이사건이발생한 경에이르러서는숙식의해결등생활비조달이매우어려운처지에놓이게되어피고인또는원심공동피고인등을만나함께잠을자는방법으로숙소를해결하는외에는공원이나길에서잠을자야만할정도로절박한상황에처해있었던점, 피고인등은피해자가잠잘곳이없다는사정을미리알고있었으며, 특히피해자로서는그들의성교요구를거절하면야간에그들의집또는여관에서쫓겨날것을두려워하여어쩔수없이그들과성교를하게되었던점, 피해자는이사건들이후피고인등과지속적으로만나거나특별한애정관계를유지하지는아니하였던점등을종합적으로고려해볼때, 피고인등이피해자에게제공한편의, 즉숙소의제공과기타차비명목의금전교부등은피고인등과피해자사이의사생활내지애정관계에서발생한부대비용의부담으로볼수는없고, 피고인등이피해자에게성교의대가로제공한것이라고인정함이상당하다고판단하여피고인에대하여무죄를선고한제1심판결 58) 을파기하고, 공소사실을유죄로인정하여피고인에게청소년성보호법제5조위반죄로징역 8월에집행유예 2년을선고하였다 ( 대법원 선고 2002도83 판결 ). 제1심은대가를해석함에있어서기존의사회통념상성매매행위의대가를염두해두면서 2천원내지 1만 4천원정도가결코성행위의대가에상당한액수가될수없다고보았다. 성매매죄가성립하기위한요건으로필요한대가가성을상품화하면서그의대가로서볼수있을정도로상당한액수이어야한다고하는하급심의판결은성매수행위의가벌성을인정하는데엄격한입장이라고볼수있다. 59) 반면에대법원은가출청소년의궁박한사정을이용하는경우대가액수는중요하지않다는입장을보이고있다. 또다른사안으로인터넷채팅을통해만난 17세가출여고생을자신의고시원으로데려가성관계를맺은뒤현금 5만원과식권 6장을건넨상대방에게는무죄를선고했다. 재판부는 가출청소년을만나는과정에서성관계에대한대가지 57) 권오명, 청소년성매매의대한입법적고찰, 법학연구제 20 집, 한국법학회, , 514 면. 58) 제 1 심 ( 서울지방법원 선고, 2001 고단 1671 판결 ) 에서는피고인들 ( 성인남성 5 명 ) 이중학교를중퇴한가출소녀인 15 세청소년과인터넷채팅으로만나성관계를갖고이를전후로잠자리, 밥값, 차비등 (2 천원내지 1 만 4 천원 ) 을제공한점은인정하였으나, 청소년이금품을받을목적으로성행위제의를수락했다는증거는없으며, 성매수자가청소년에게명시적으로나묵시적으로나금품제공등의대가로성행위를할것을제의한사실이없고서로일상사에서채팅을하다가자연스럽게의기투합하여성관계를맺은점등이인정되며, 피해자인청소년이성관계후받은돈의액수를생각하면성행위의대가성을인정할수없으며, 이는단순히상대방이성의호감을얻기위해이익을주는것으로법이관여할문제가아니며, 재산상이익과성관계간대가관계를폭넓게인정하면사생활이나애정의자유라는인간으로서의기본권이심각하게위협받을수있다. 또한식사와차비는정상적인교제관계에서도따르는비용이고, 잠자리를제공한것은대가관계를인정할수가없다고판시하였다. 동판결이나온직후인 청소년성보호법개정안이발의되었는데, 가출한청소년등의궁박한사정을이용하여소액의대가를제공하고일정한성행위를한경우에도처벌해야한다고하여대가없는성행위를가중처벌하는조항을더욱확대하자는취지였다. 59) 김동림, 앞의논문, 418 면

17 불약속은없었고, 사후돈과식권을건넨행위도성관계에대한대가로보기어렵다 고하였다. 법이개인적영역인성관계에까지청소년보호라는관점에서맹목적으로침투할수는없다. 사실상성행위를한모든남녀사이에는일반적으로금전기타의비용이제공된다. 예를들어소위 원나잇 ( 하룻밤의정사 ) 을하는경우에도숙박비가지급되며, 경우에따라서는술값내지식사비가지출되기도한다. 이것을 성행위에대한대가 로보아가벌적인행위로볼것인지, 아니면 사생활내지애정관계에서발생한부대비용의부담 으로보아불가벌적행위로볼것인지하는문제는쉽게판정하기어렵다. 이러한경우는 사생활내지애정관계에서발생한부대비용의부담 으로판단하는것이보다합리적이다. 2. 성매도의주체 남녀의성에관계없이만13세이상의모든사람은성매도의주체가될수있다. 즉남자도성판매자가될수있다. 60) 한편동성간의성매매행위를어떻게처리해야하는가에대한논란이있다. 이는성매매에있어성매도자와성매수자의성이달라야하는가의문제로직결된다. 1996년 7월 12일서울지방검찰청형사3부는여장을한게이를진자여자로오인해성매매를한사건에서 두사람의행위를성적접촉으로볼수없다 며무혐의처분을내렸다. ( 구 ) 윤락행위방지법에서말하는성행위는남녀간에이루어지는것으로해석되는만큼동성간의성행위는 ( 구 ) 윤락행위방지법으로처벌할수없다는것이그이유였다. 61) ( 구 ) 윤락행위등방지법에서말하는 성행위 에동성간의성행위가포함되지않는다고하지만성매매처벌법이유사성교행위를처벌하고있는지금은동성간의성매매행위도처벌이가능하다고본다. 한편성매수의주체와관련해서청소년성보호법에는청소년의성을사는자가청소년인경우에대하여아무런규정을두고있지아니하다. 따라서청소년의성을사는자가청소년인가청소년이아닌가라는문제는처벌에있어영향을미치지않는다. 제 35 차시존스쿨제도의의의 Ⅰ. 우리나라의성구매자재범방지교육현황 1. 성구매자재범방지교육의도입배경및지침의내용 60) 성매매남성을고용해여성에게안마와목욕, 전신마사지서비스를제공하고성관계를갖도록하는 여성전용증기탕 이서울청여경기동수사대에의해처음으로적발되었다 ( 동아일보, A12 면 ). 61) 조여울, 국가인권정책기본계획수립을위한성적소수자인권기초현황조사, 국가인권위원회, 2005, 51 면

18 성매매처벌법의제정이후성구매자에대한전통적형사제재방식으로는성매매관련재범률을낮추기어렵다는현실인식과더불어성수요자의인식변화를위한강제교육처분의필요성이강력하게대두되었다. 62) 그리하여우리나라는 마련된대검찰청의 성구매자재범방지를위한교육실시방안및성매매알선등처리지침 63) 및 기소유예처분된성구매자에대한교육실시계획 에서 검찰은성매매사건의수사과정에서피의자가성구매자이고초범인경우, 성구매자의동의가있으면, 보호관찰소의교육프로그램 ( 일명존스쿨 ) 을이수하는조건으로기소유예처분을부과할수있다 고규정하였다. 법무부의지침에따르면성구매자재범방지교육의목적은성구매남성에대하여성매매의범죄성과반인권성을인식하고책임성을수용하게하고, 성매매를둘러싼왜곡된사고를점검하고성에대한새로운인식을배양하며, 성구매자의성매매원인, 동기에관한남성중심의왜곡된성인식과태도를전환하고, 양성평등적 인본주의적사고를증진시킴과동시에성구매재발방지를위한자기통제계획을수립하고대안적사고와행동을유지하기위한전략을공유하는것이다. 64) 또한성구매자에대한형사처벌이재범방지에실효성이낮고, 교육 사회봉사 보호관찰등이보다효과적이라는전제하에성매매사범에대한보호사건송치원칙 ( 성매매처벌법제 12조 65) ) 을규정한입법취지에부응하지못한실정도동제도의도입배경이라고하겠다 성매매사범에대한보호관찰지침및수강명령프로그램등이마련되었으나, 일반인은물론검사들의인식도낮은편이었으며, 성구매자를보호사건으로법원에송치하면보호관찰또는수강명령등보호처분결정및집행과정에서성구매사실이배우자등가족에게알려져가정파탄이초래할우려가있었으므로, 검찰에서는보호사건송치에소극적으로나아간것이보호처분의활용이극히저조했던원인으로지적된다. 이와같은성구매자재범방지교육은검사의기소편의주의의한형태로서수사단계또는집행단계에서의비범죄화의한유형에해당한다고볼수있다. 66) 한편 성구매자재범방지를위한교육실시방안및성매매알선등처리지침 및 기소유예처분된성구매자에대한교육실시계획 에의하면성구매자에게보호관찰소에서실시하는교육의일시, 장소, 준수사항등을고지하도록하고있다. 성구매자재범방지교육을실시하는보호관찰소의수강명령담당관은관할및공조대상기관관할검찰청 지청담당검사에게교육일정을미리통보하여원활한업무수행을도모하고있다. 그리고교육일시, 장소, 약 62) 전국각보호관찰소별로지정된성매매사범전담보호관찰관들이모여성매매피해여성에대한이해, 수강명령의운영, 보호관찰의집행방향등을논의하여존스쿨을도입하게된것이다. 63) 동지침의구체적인내용에대하여알아보고자대검찰청에정보공개를청구 ( 접수번호 : ) 하였지만 귀하께서정보공개요청하신자료는공공기관의정보공개에관한법률제 9 조제 1 항및행정정보공개세부시행지침제 7 조제 2 항에따른비공개대상임을알려드립니다. 라는회신을받은바있다. 64) 법무부, 2006 년도성구매자재범방지교육 ( 존스쿨 ) 이수자특성및교육효과성분석, 법무부보호국보호관찰과, , 9 면. 65) 제 12 조 ( 보호사건의처리 ) 1 검사는성매매를한사람에대하여사건의성격ㆍ동기, 행위자의성행등을고려하여이법에따른보호처분을하는것이적절하다고인정할때에는특별한사정이없으면보호사건으로관할법원에송치하여야한다. 2 법원은성매매사건의심리결과이법에따른보호처분을하는것이적절하다고인정할때에는결정으로사건을보호사건의관할법원에송치할수있다. 66) 비범죄화의유형과이에대한구체적인논의에대해서는박찬걸, 비범죄화의유형에관한연구, 저스티스제 117 호, 한국법학원, , 99 면이하참조

19 도, 교통편, 주의사항, 신분증지참등의내용을포함하고있는교육안내서및전국성구매자재범방지교육실시기관현황등을담당검사실에비치하여이용가능하게하고있다. 검사는기소유예처분한성구매자에대한선도위탁서, 의견서사본, 동의서를교육을실시하는보호관찰소의수강명령담당관에게송부한다. 이후교육실시기관의수강명령담당관은검사로부터접수한선도위탁서등을토대로보호관찰카드를작성하고교육프로그램계획을세워실시한다. 검사가교육일정, 장소등을사전에고지하므로교육실시이전에성구매자의보호관찰소신고의무는없으며, 수강명령담당관이성구매자에게교육일정을고지할필요도없다. 다만일정변경등특별한사정이발생한경우에는검사또는수강명령담당관이교육일정을재고지하면된다. 67) 보호관찰소는정해진일시에교육을실시한다음담당검사에게교육참석자명단을통보하는데, 만약교육대상자가교육시간중교육의진행에방해가되는행위를하거나교육태도가불성실한경우에는경고또는귀가조치를할수있으며, 대상자를귀가조치한경우에는교육불참으로처리하여검찰청에통보한다. 2. 프로그램의내용 (1) 이전의프로그램 교육과정은 1일 8시간으로, 30-70명내외의성구매초범자를대상으로보호관찰소강당또는집단처우실에서매월 1-2회실시하였는데, 대체로주말이아닌평일에실시하고있는편이다. 이는교육이가급적대상자의생계에지장을주지않도록주말대의시간을활용하는외국의경우와는대조적이라고하겠다. 교육프로그램은보호관찰관과한국에이즈퇴치연맹, 한국소시오드라마학회등민간전문단체의강사가참여하며, 특히성매매피해여성지원단체인휴먼케어센터의대표가성매매의해악성과반인권성에대한교육을실시하고있다. 또한탈성매매여성이직접강의를실시하기도한다. 성매매의범죄성과해악성, 탈성매매여성의증언등의프로그램을통하여성구매자가성매매처벌법의입법취지와내용을이해하도록하였고, 성매매의불법성과반인권성을인식하게하며, 우리사회의성매매실태및피해자의실상을알게함으로써성매매에대한그릇된인식을전환하고자하였다. 또한성매매와신체, 정신건강, 소시오드라마등을통해성매매행위가신체와정신에가할위험성을자각하게하고성매매행위와성중독증과의관련성은물론, 성매매행위가성매매당사자는물론가족, 그리고사회전체에미치는부정적인결과를인식하게함으로써궁극적으로는성구매행위의재발을방지하는데목적을두었다. 68) 성구매자재범방지교육담당자가프로그램의취지를충분히인식할수있도록성구매자에게사전교육을실시하고, 강의진행에있어서도대상자에대한일방적인비난이나훈계위주의구성이아닌, 대상자와의공감을통한자발적개선의지를이끌어낼수있도록 67) 국회법제사법위원회, 성매매방지를위한방안연구 : 성구매자재범방지교육, 2005 년도국정감사정책자료집 Ⅱ, , 50 면. 68) 법무부, 앞의보고서, 79 면

20 전문성을갖춘강사의배치는물론, 대상자의성구매재범방지에교육의초점을맞춘대상자지향성프로그램운영에관한재검토가지속적으로이루어지고있다. 한편 2006년도성구매자재범방지교육의운영에사용된예산은 126,000,000원이었지만, 2012년도의경우에는 474,000,000원 ( 강사료 : 314,000,000원, 교육교재등집행경비 : 160,000,000원 ) 으로약 4배정도증가되었다. 69) 하지만 < 표 -1> 에서보는바와같이교육의개시인원은정반대의현상을보이고있다. 즉성구매자재범방지교육이실시된이후 2012년까지총 120,476명의인원이교육을개시하였는데, 2009년까지는그수가증가하였지만이후급감하고있는추세를보여, 2012년에는시행초기인 2006년과비교하여약 1/2 수준에머무르고있는것이다. 이를 2006년도의예산과비교해보면당시보다 1인당약 8배의예산이더투입되고있는고비용의현상을나타내고있다. < 표 1> 성구매자재범방지교육개시인원및실시기관의수 구분 개시인원 ( 단위 : 명 ) 교육실시기관 ) 2,236 71) 14 72) , , , , , , , 합계 120,476 - * 출처 ( ): 법무부, 범죄예방정책통계연보, 법무부범죄예방정책국, 2011, 면. * 출처 ( ): 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 존스쿨실시현황, 법무부 보호관찰과, (2) 자프로그램의운영방식개선 법무부는 부터성구매자재범방지교육프로그램을이수하는조건으로기소유예 처분된성구매자에대한교육을한층강화하였다. 기존의성구매자재범방지교육프로그램 은교육시간이부족하고, 프로그램의내용이성구매남성들을변화시키기에는부족하다는 69) 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 존스쿨에사용되고있는예산의액및그내용, 법무부보호관찰과, ) ~ 까지의인원임. 71) 이중에는성판매사범인여자가 1 명있는데, 교육조건부기소유예처분을받아수원보호관찰소에서교육이이루어졌다. 또한 2007 년여성가족부의 2007 년전국성매매실태조사에따르면성구매자이외에성매매알선자 10 명과성판매자 21 명이존스쿨처분을받았다고한다. 대상자중최연소자는 17 세였고, 최고령자는 67 세였다. 72) 시행초기실시기관을 14 개기관으로한정한것은시범실시의의미를갖는것으로실시기관이아닌보호관찰소는인접한기관에서통합하여교육을실시하였다

21 문제점이지적되자, 여성단체등이참여한 ' 존스쿨프로그램개발 T/F' 를구성하여, 8개월동안총 12차례의회의끝에 프로그램개발을완료하였다. 그리고법무연수원에성구매자재범방지교육전문강사과정을개설하여전국 42개보호관찰소에서성구매자재범방지교육을담당하는보호관찰관들에게개정된프로그램을효과적으로진행할수있도록교육을마쳤다. 주요개선내용을살펴보면, 첫째, 교육시간이턱없이부족하다는지적에따라기존 1일 8시간을 2일 16시간으로확대하였다. 교육시간을확대하여성구매남성의인지행동변화를추구하였으며, 교육효과성을높이고자 2일 ( 평일주간 ) 연속집행방식을채택하였다. 둘째, 교육프로그램내용을대폭보정하였다. 기존교과목중제도취지와부합하지않는 ' 에이즈예방법 ', 양성평등, 소시오드라마, 탈성매매여성의증언 등의주제는폐지하는한편, ' 왜곡된성의식바로잡기 ', ' 성매매상황에서대처하기 ', 성매매관련퀴즈, 성매매거절연습, 성매매관련영화감상후소감나누기, 성구매중단동기강화, 음주와성구매, 스트레스와성구매 등의주제를새롭게추가편성하였다. < 표 - 2> 개선된프로그램의세부적인내용 1 일차 시간 세부주제 내용 진행 09:00-10:00 등록및교육과정안내 - 교육등록및출석확인 - 사전설문조사 - 집행서약서작성 - 교육과정, 준사사항, 위반시불이익에대한안내 10:00-11:00 - 성매매의반인권성이해인권과성매매관련법 - 성매매처벌법제정배경, 입법취지, 목적, 성구매률의이해행위에대한형사처벌의이해 보호관찰관 11:00-12:00 성매매관련 OX퀴즈 점심시간 (12:00-13:00) - 성매매관련 OX퀴즈를통해왜곡된성의식바로사내강사또는잡기외부강사 13:00-15:00 성매매여성의피해실 - 성매매여성의피해실태및후유증이해사내강사또는태 - 성매매여성의고통이해및공감외부강사 15:00-17:00 성구매중단동기강화 - 성구매에이르게된상황및요인탐색사내강사또는 - 성구매로인한이득과손실파악후중단동기강외부강사화 17:00-18:00 성구매상황별대처방안사내강사또는 - 성구매의고위험상황탐색및대처방안수립수립외부강사 2 일차 09:00-10:00 - 각국의성매매에대한정책이해성매매실태와관련정사내강사또는 - 우리나라의성매매실태및성매매방지정책이책의이해외부강사해 10:00-11:00 성구매의해악성 - 성구매행위가초래하는해악에대한이해 사내강사또는외부강사 11:00-12:00 성매매에반대하는이유 - 성매매에반대하는이유에대해토론하기 사내강사또는외부강사 점심시간 (12:00-13:00) 13:00-14:00 성매매여성의득과실 - 성매매로인한성매매여성의이득과손실이해 사내강사또는외부강사 14:00-15:30 성매매거절연습 ( 선택사내강사또는 - 상황극을통해성구매거절연습해보기 1) 외부강사

22 성매매관련영화감상사내강사또는 - 성매매관련영화감상후소감나누기 ( 선택2) 외부강사 15:30-16:30 음주와성구매 - 음주와성구매의관련성이해 사내강사또는외부강사 16:30-17:30 스트레스와성구매 - 스트레스와성구매의관련성이해 사내강사또는외부강사 17:30-18:00 평가및종료 - 사후설문조사, 프로그램만족도조사 - 마무리 보호관찰관 * 출처 : 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 존스쿨프로그램운영방식, 법무부 보호관찰과, 셋째, 집행의엄정성확보를위해교육태도불량자에대한대처기준을강화하였다. 지각자는당일교육참가를불허하고, 조퇴자에대해서는교육시간불인정고지후일정을조정하기로하였다. 그리고강의시간에졸거나무단이탈, 무단불참등교육태도가불량한경우에는경고조치하고, 경고의횟수가 2회이상인자에대해서는탈락조치와동시에검찰에미이수통보하도록하였다. < 표 - 3> 성구매자재범방지교육개시및종료인원 구분 개시종료계구수신수이입계명령이수이송집행불능 , , ,798 11, ,784 1,657 17, ,415 15, , ,802 2,369 19, ,850 17, , ,631 1,952 37, ,526 34, , ,576 2,105 13, ,920 14, * 출처 : 법무부, 범죄예방정책통계연보, 법무부범죄예방정책국, 2011, 84면. < 표 - 4> 교육태도불량으로검찰청에미이수통보된인원 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 2012년 ,255 1,855 2, * 출처 : 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 교육태도불량으로검찰청에미이수통보된 인원, 법무부보호관찰과, 넷째, 성구매자재범방지교육프로그램만족도조사를신설하여교육효과성에대한피드백기능을마련하였다. 프로그램효과성을높이기위해프로그램진행및강사에대한만족도를조사하고그결과를반영할수있도록하였다. 다섯째, 인지행동이론을배경으로성매수남성들이성매매유혹에서대처할수있도록상황별대처프로그램을첨가하였다. 또한토론, 상황극등각종보조자료를많이활용하여교육생들의흥미와참여를유도하고쌍방향소통의참여식교육을추구하였다. 여섯째, 등록, 교육과정안내, 인권과성매매관련법률의이해, 평가, 종료등은보호관찰관이진행하며, 기타다른프로그램은성구매자재범방지교육사내강사양성과정을이수한보호관찰소직원또는성매매피해상담기관종사자등

23 외부강사가진행하도록하였다. Ⅱ. 성구매자재범방지교육에대한평가 1. 성구매자재범방지교육의문제점 (1) 교육대상자선정에있어서의불합리성 1) 상습성구매자의경우 성구매자재범방지교육은원래성구매자재범방지를목적으로교육에참여하는조건으로초범자들에게기소유예처분을해주는것임에도불구하고본래취지와다르게재범자들에게도적용되고있는문제가야기되었다. 국회예결특위위원장인 ( 당시 ) 한나라당정갑윤의원이 법무부로부터받은자료에따르면 존스쿨제도가도입된뒤 까지 2회이상교육을이수한사람은 933명, 3회이상교육을이수한사람도 11명이나되어성구매자재범방지교육의도입취지와다르게일부상습성구매사범들에게면죄부를주고있다는비판이제기된것이다. 이에대하여법무부는 2회이상존스쿨처분을받은경우는상당부분이비슷한시기에각경찰서별로 2-3건의성매매범죄로입건되었거나송치과정에서입건사실이전부확인되지않아각사안별로존스쿨처분을받은것에기인한다고반박하였다. 73) 한편성구매자재범방지교육대상자의요건중하나로서의성구매자가과연 초범 인가의여부에대해서는기존의형사처벌의전력이있는가를기준으로판단하게되는데, 실제에있어서상습적으로성매매를행하는자라고할지라도검거가된적이없다고한다면초범으로분류되는문제점을지적할수있다. 즉성매매를처음한자가성구매자재범방지교육을이수한후 2회차성매매시도에서다시검거가되면동교육대상자에서제외가되는가하면, 성매매를수십또는수백회한자 74) 는운이좋아기존에검거가되지않은상황이었다면수백회차성매매시도에서검거되더라도초범자로분류되는불합리한점이있는것이다. 이는상습성구매자에대하여전형적인면죄부를주는결과를초래하는것이다. 2) 청소년의경우 73) 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 지금까지 2 회이상그리고 3 회이상교육을수강한인원수, 법무부보호관찰과, ) 실제로성구매자재범방지교육을실사한성구매자가운데성구매의총횟수가 21 회이상 100 회미만이 7.3%, 100 회이상이 2.8% 를차지하고있다 ( 법무부, 앞의보고서, 47 면 ). 한편법무부가 국회법제사법위원회이정현의원에게제출한자료에따르면, 2006 년부터 2008 년사이에존스쿨을이수한성구매자들을대상으로설문조사를실시한결과평균성매매횟수는 2007 년 12.7 회에서 2008 년 17.9 회로 40% 이상늘었다고한다

24 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제11572호 ; 전문개정 ) 제13조제1 항에의하면 아동 청소년의성을사는행위를한자는 1년이상 10년이하의징역또는 2천만원이상 5천만원이하의벌금에처한다. 고규정하여성매매처벌법상의단순성매매죄와비교할때그불법성이상당히가중되어있다는것을알수있다. 75) 상황이이러함에도불구하고청소년을대상으로성매수를한남성 409명도성구매자재범방지교육을통해기소유예처분을받은것으로확인되어문제로지적되고있다. 국회예결특위위원장인 ( 당시 ) 한나라당정갑윤의원이 법무부로부터받은자료에따르면, 법무부가동자료를취합하기시작한 부터 까지의집계로써만약그이전까지의자료를취합한다면성구매자재범방지교육을이수한자가운데청소년을대상으로한성구매자의수는더욱늘어날것으로판단된다. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반사건처리지침 에따르면초범이라도청소년을대상으로한성구매자는재범자와함께성구매자재범방지교육대상에서제외된다고알려져있지만, 실제일선에서는이와같은지침이제대로지켜지지않고있다는점을반증하는대표적인예이다. 3) 성구매여성의경우 현재법무부에서는성구매자재범방지교육에있어서여성교육생은전무하다는입장을밝히고있는데, 만약성구매여성이적발되었을경우에는이를어떻게처리할것인가가문제될수있다. John School과마찬가지로성구매여성을대상으로하는재범방지교육인일명 Jane School 을고안하는것을생각해볼수있겠지만, 이는현재와같이성매매를여성에대한남성의착취라고바라보는시각이존재하는한거의불가능하다고본다. 이러한경우에당해성구매여성을약식기소하는것도조건부기소유예를선택할수있는성구매남성과비교할때형평성에어긋날수도있다. 그렇다고하여성구매여성에대한재범방지교육프로그램이전무한현재의상황을고려하여 無 조건부기소유예를하는것도또다른역차별일수도있으니, 이러지도저러지도못하는상황인것이다. 이와관련하여탈성매매여성자활지원정책은성별기준을적용하고있다. 탈성매매여성자활지원정책의근거법인성매매방지및피해자보호등에관한법률제1조에의하면해당정책은 성매매피해자및성을파는행위를한자 를대상으로한다. 사실동법에는구체적으로성별에대한규정은없으나, 한국성매매현황상성판매남성은극히드물며, 사회적으로크게이슈화된적도별로없다. 실제로정부와지방자치단체의관련문서는그정책대상으로여성으로명시하고있으며, 관련지원시설에서서비스및프로그램을제공받고있는대상은모두여성이다. 이렇게볼때탈성매매여성자활지원정책이수급자격규정이갖는인구학적조건은현실에서엄연히존재하고있는성판매남성은정책대상에서제외시키고있다. 75) 청소년성매수관련범죄의개념에대하여보다자세한내용으로는박찬걸, 청소년성매수관련범죄의개념에관한고찰, 소년보호연구제 13 호, 한국소년정책학회, , 249 면이하참조

25 (2) 외국의성매매와우리나라의성매매사이의차이점간과 우리나라의성구매자재범방지교육은외국의입법례를그대로도입한탓에우리나라성구매남성들의특징을제대로분석하지못하고실효성을잃었다는분석이가능하다. 일반적으로성구매남성들은 소득이일정수준이하인사람들 이라는국내외의연구결과와달리우리나라의경우에는월수입이 180만원을넘는남성들의비중이높았고 76), 특히월수입 401 만원이상인남성이수입이전혀없는성매수자보다성매수가능성이 5배이상높았다. 또한가정폭력, 약물사용여부와비정상적성생활행태가성구매와높은상관관계가있다는서구와달리한국의성구매자들에게서는이러한요인들이관측되지않았다. 오히려우리나라의성구매자들은자신의성구매에대한정당화를잘하는남성일수록, 성구매에대한비판수위가낮은남성일수록성구매자가될확률이높아진다. 이와같이한국의성구매사범의특성은외국의경우와는사뭇다른경향을보이고있는데, 특히우리나라에서의성구매자는상대적으로돈과안정성, 교육과권력을가지고있는것으로분석되고있는것이다. 77) 또한대대적인거리단속의강화를중심으로한성구매자재범방지교육인미국의 John school을인터넷성매매와겸업형성매매등을위주로하는우리나라의성매매재범방지대책으로활용한다는것에대하여도심도있는타당성검토및재범방지에대한기여도평가를반드시고려해야만한다. 78) (3) 재범방지의실효성에대한의문점 1) 재범율통계의실상 법무부에따르면 부터 까지존스쿨교육자 2,235명중재범율은 1.6% 이며 79), 부터 까지존스쿨교육자 6,340명중 38명 (0.6%) 이재범자로서전체대비 1% 미만이라고한다. 2005년도일반보호관찰대상자의재범율이 7.5% 인점과비교하면서, 이를재범방지예방에영향을준것으로분석하기도하고, 존스쿨교육의효과가상당한것으로고무되는일이라고도하는데, 과연이러한자체평가를성구매자재범방지교육의실효성에대한실증적인자료서활용할수있을지에대해서는상당한의구심이든다. 판단하건데이러한수치는 재범율이급격히저하되었다 라는평가라기보다는 6,340명중다시사법기관에의하여적발된사람의수가 38명이라고평가하는것이오히려정확하다고본 76) 법무부, 앞의보고서, 18 면. 77) 김은경, 성구매자재범방지교육 ( 존스쿨 ) 효과성분석, 형사정책제 18 권제 2 호, 한국형사정책학회, , 158 면. 78) 박혜진, 성매매재범방지대책과 존스쿨 (John school), 형사정책연구소식제 123 호, 한국형사정책연구원, , 14 면. 79) 법무부보도자료, 존스쿨참가자특성분석및수강명령표준프로그램개발 - 존스쿨참가자재범률 1.6% 로저조 -, 캐나다토론토존스쿨참가자공식재범율은 2.4% 라고한다 ( 캐나다범죄학 형사사법저널 2002 년제 44 호 - 스콧워틀리외 2 인, Vice lessons: A survey of prostitution offenders enrolled in the Toronto John School diversion program)

26 다. 1.6% 내지 0.6% 의수치는 공식 재범율이지 비공식 재범율이결코아니다. 왜냐 하면 6,340 명을일일이추적하여그들의생활을전수조사하여나온수치라기보다는추가적 으로적발된수치를기준으로나온통계이기때문이다. < 표 - 5> 성매매사범단속현황 ( ) 구분 검거인원 조치성매매사범구속불구속업주등관계자성구매자성매매여성 ,947 1,606 16,351 2,824 10,180 3, , ,679 4,071 11,474 2, , ,226 3,653 27,488 3, , ,710 4,359 29,991 4, , ,031 6,032 39,071 6, , ,375 9,501 54,405 9, , ,664 4,437 21,436 5, , ,908 5,142 16,025 4, , , , ,304-80) * 출처 : 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 성매매사범단속현황, 경찰청, < 표 - 5> 에서보는바와같이성매매사범에대한연간검거인원은 2009년을정점으로급격히줄어들어 2012년의경우에는성매매처벌법시행초기의수준으로회귀되어있는것을파악할수있다. 이와같은최근의검거인원감소가실제성매매의수가과거와달리상당부분축소되었다고평가하기에는무리가있다. 오히려성매매의유형이인터넷성매매, 개인적성매매, 신 변종성매매등으로분화되어가면서보다은밀하게이루어져단속의어려움이단속현황의자료에그대로드러나고있는것이다. 이와더불어수사기관의선별적법집행이라는단속의 우연성 이결합되면실제적인재범율산정은요원한일이되어버린다. 여성가족부에의하면 2007년도의경우연간성매매건수가약 94,000,000건이나이루어지고있다는데 81), 실제단속건수를보면약 40,000건에불과하다. 이는성매매의영역에서재범율이라는자료가거의무용지물이라는점을제대로보여주는것인데, 어떻게보면성구매재범자로분류된자는정말재수가없는사람으로분류될수도있다는비아냥거림의목소리가나올수도있을것이다. 이와더불어성구매자재범방지교육수강자들의설문결과 82) 가고무적인통계를생산해내고있는원인을교육이수자들의인구학적특성에서유추할수있다는견해 83) 도있다. 즉대졸이상의학력의 20~30대사무직종사자들은자기가도덕적비난을받는상황에서어떠한답변을해야하는지너무나도잘알고있다는것이다. 80) 2012 년부터는성매매사범의세부적인유형에대한통계가작성되고있지않은상황이다. 81) 여성가족부, 2007 전국성매매실태조사, , 319 면. 82) 교육의시작과종료시에실시되는설문조사의주관기관이다름아닌교육의주관자인보호관찰소라는점은설문결과에대한객관성의치명적인흠을내포하고있다고볼수도있다. 83) 이덕인, 앞의논문, 210 면

27 2) 교육내용의문제점 8시간내지 16시간동안성구매자재범방지교육을수강하는것을조건으로기소유예를하는것은음주운전자에대한면허정지처분시수강명령을통하여면허정지기간을감축해주는것보다더많은혜택과편의를제공하는것이라고본다. 이는국가가성매매에대한범죄의가벌성이비교적경미하다는점을스스로인정하는것이고, 모든성매매행위를색출하여단속할수없는현실에서일명 재수없게 걸린성구매자들에대한일종의혜택 (?) 를제공하는것이다. 또한성구매자재범방지교육자체도재범방지에필요한시간으로는매우불충분하다고할수있는단시간으로구성되어있는데다가대단위강의식으로진행됨으로써성매매범죄예방이라는교육목표를달성할수있을지의문이다. 교육회차당대상인원도기관에따라 10명내외에서부터 200명에이르는대규모로시행되는경우도있었다. 84) 몇시간되지않는성교육으로성관계에대하여너무나도잘알고있는성인남성들의성의식을변화시킨다는발상자체가제도의실효성에대한강한의문을낳게한다. 교육의내용도대부분여성주의적관점에서가부장제에대한비판이주류를이루고, 남성전체를범죄자로내모는식이다. 이와같이전문프로그램및전문인력의절대부족 85), 프로그램집행예산부족및지역사회자원들과의협력체계미비등으로인하여, 교육프로그램의형식적운영및내용부실등은필연적인현상일수밖에없기때문에현재의성구매자재범방지교육프로그램으로성구매자의심리를치료하고재범의방지를기대하기란거의불가능하다. 86) 결론적으로성구매자재범방지교육의참여그자체는향후성매매가담의사를억제시키는데그다지유의미한효과를미치지않는것으로분석된다. 87) 한편현재의성구매자재범방지교육은법무부의 지침 에의하여실시되고있는데, 그법적인근거가법률이아닌지침의형태로되어있어초범의경우뿐만아니라재범의경우에도검사의재량으로재교육을받는경우도실제로발생하고있다. 또한제도에대한명확한근거규정이없다보니재원및인적인프라구축이미미할수밖에없다. 그단적인예로현재성구매자재범방지교육예산은별도로책정된것이없이보호처분예산에서일부를사용하고있다. 즉성구매자재범방지교육에대한제반예산은독립된예산항목으로계정되어있는것이아니라보호관찰소예산에서일부집행하고있는실정이다. 이와같이부족한 84) 한편중소도시지청의경우에는성구매자재범방지교육대상자의수가극히적으므로본소에서지소관할성구매자도포함하여교육을실시하고있다. 교육대상자가지소관할구역에거주하는경우에는본소까지원거리이동해야하는불편이초래되기는하지만, 지소에서극소수의인원을대상으로교육프로그램을운영하기에는곤란한실정이다. 85) 기존프로그램에있어서 3 교시의경우과거성매매에종사했던여성이강사로출강하는데, 마치전장에서살아남은자처럼증언하는경험담을통해성매매의폭력성과반인권성을피교육자들에게부각시킨다. 이는일종의충격요법으로다분히공격적인강연이진행된다. 교육후이수자들은교육내용의여성편향성, 성구매자에대한인격적모독성, 강사의자질부족등을대표적인불만사항으로꼽고있다. 86) 존스쿨교육의성과에대한다각적인검토를요한다는견해로변화순, 법시행 3 년, 정책의이행실태와향후과제, 여성가족부, , 14 면. 87) 同旨김은경, 앞의논문, 171 면 ; 박혜진, 앞의논문, 16 면 ; 이덕인, 앞의논문, 면 ; 여성가족부, 앞의보고서, 314 면

28 예산으로교육을진행함으로써교육의질과전문성에대한논란이끊임없이제기되기도한 다. 그리하여현재법무부지침에의해실시되고있는성구매자재범방지교육에대하여성 매매처벌법상근거규정의신설이필요하다는견해 88) 가주장되고있는것이다. 3) 청소년이용음란물소지사범에대한교육조건부기소유예처분과의비교 현행아동 청소년의성보호에관한법률제11조제5항에의하면 아동 청소년이용음란물임을알면서이를소지한자는 1년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 라고하여이른바청소년이용음란물소지죄를형사처벌의대상으로삼고있다. 이에대하여 검찰은청소년이용음란물을다운받은경우모두엄벌에처하겠다고밝혔는데, 이는음란물을다운받은뒤바로지우거나처음적발되더라도청소년이용음란물소지죄로기소하겠다는의지를밝힌것이었다. 그리하여초범의경우에도기소를원칙으로하고, 청소년의경우에도단순기소유예처분을지양하고소년부송치, 교육상담조건부, 선도조건부등의기소유예의처분을할것이라고밝혔다. 89) 하지만 수원지방검찰청은최초로청소년이용음란물을소지한 5명을기소하였는데, 단순소지자중 성범죄전력 이있는소지지만을기소하였다. 90) 한편 대검찰청은청소년이용음란물을소지한혐의로처음적발된사람에한하여 교육조건부기소유예처분 을내리라는지침을일선검찰청에하달하였는데, 동처분을받게될경우인근보호관찰소에서하루동안음란물사범교육프로그램을받으면기소유예가된다. 이와같이청소년이용음란물소지사범에대한교육조건부기소유예처분이라는지침을둔것은충분히예상되는무리한기소의남발을막기위한것이라고평가할수있는데, 이는마치형법투입의사회적인비용이너무높은경우, 형법이외의다른사회통제수단에의한규율이더적합한경우, 형벌법규와국민의법감정사이에현저한차이가있는경우등이라는성구매자재범방지교육의 보이지않는 도입취지와유사하다고볼수있다. 2. 성구매자재범방지교육의함의 ( 含意 ) (1) 성매매의규모및성매매사범의처리현황 1) 성매매의규모 여성가족부장관은 3 년마다국내외성매매실태조사 ( 성접대실태조사를포함한다 ) 를실시 하여성매매실태에관한종합보고서를발간하고, 이를성매매의예방을위한정책수립에 88) 김용화, 성매매근절을위한입법적 정책적대안 성구매자처벌및교육을중심으로 -, 경희법학제 45 권제 3 호, 경희대학교법학연구소, , 136 면. 89) 대검찰청, 아동 청소년음란물유통근절을위해엄중처벌로강력대처, 보도자료, 면. 90) 수원지방검찰청보도자료, 면

29 기초자료로활용하여야하는데 ( 성매매방지및피해자보호등에관한법률제 3 조의 2 제 1 항 ), 이에따라여성가족부는 2007 전국성매매실태조사 보고서를발간 91) 하였다. 이에의하면 2007 년도전국성매매의규모는다음과같다. < 표 - 6> 2007 년도전국성매매의규모 구분 업소수 성판매여성수 연간성구매자수 연간거래액 전업형 억원 겸업형 조 억원 인터넷및기타 조 억원 합계 조 억원 출처 : 여성가족부, 2007 전국성매매실태조사, , 319면. < 표 - 6> 에서 인터넷및기타 부분의업소수, 성판매여성의수, 연간성구매자수, 연간거래액등의경우단속실적비율을고려해서전체합계의 44% 92) 수준으로가정하여추정한값이다. 또한성판매여성의규모추정치는전업형은영업일수를 300일, 겸업형은영업일수를 330일로각각가정하고, 단속비율을고려해서인터넷및기타성매매가전체성매매거래의 44% 인것으로가정하여계산한결과이다. 이에따르면연간거래액의경우 2006년도국내총생산 (GDP) 847조 9,000억원의약 1.7% 를차지한다고한다. 하지만 2007 전국성매매실태조사 는최소화된수치를사용할수밖에없는한계로인해성매매의규모추정과분석역시최소화될없는한계가있다. 93) 각기관이발표한성매매종사자수추정자료에의하면적게는약 27만명에서많게는 150만명에이르기까지약 5배정도의편차가날만큼통계자체의신뢰성에의심이가고있다. 이는우리나라에서성매매의규모를정확히측정한다는것은현실적으로절대불가능한일이라는것을보여준다. 성매매의경제규모란흔히성산업이라고불리는업종에속해있는인구들이경제에미치는영향을통틀어서말한다고할수있다. 이에속하는지표로가정해볼수있는것은성판매여성의수, 성구매남성의수, 일일평균성매매의횟수, 성매매가능업소의수, 성매매에서오고가는금전의규모등을들수있는데, 이러한수치중에서가장중요한것으로손꼽히는것은성판매여성의숫자이다. 이수치는다른모든요소의기저에위치하고있는것으로써성매매경제규모의결정판이라고도할수있는것이다. 94) 그동안보다정확하고객관적인 91) 2010 년도전국성매매실태조사 에관한자료를구하기위하여 주무부처인여성가족부에정보공개를청구 ( 접수번호 : ) 하였으나 비공개결정 의통지를받은바있다. 그이유는 국가비승인통계로서통계청의통계관리방안에따라대외적인공개는불가하며, 정책자료활용을위한내부자료로만사용 하기때문이었다. 성매매실태조사를위하여 3 억 5 천만원의국가예산을사용하고서도이를제대로공표하지않는것은심각한예산낭비, 인력낭비라고생각한다. 92) 인터넷및기타성매매규모및실태관련한통계자료는수사및재판기록, 단속자료이외에는거의없는상황이다. 이러한인터넷및기타성매매유형이전체성매매규모에서차지하는비율을추정하기위해본조사에서는전국 17 개지방검찰청에접수된성매매사범 ( 총 16,730 명 ) 중 5% 임의표집결과에서추출한성매매단속비율을이용해기타성매매유형의비율을추정하기로하였다 ( 여성가족부, 앞의보고서, 174 면 ). 93) 여성가족부, 앞의보고서, 10 면. 94) 박찬걸, 성매매처벌법상성매매피해자규정에대한검토, 피해자학연구제 20 권제 1 호, 한국피해자

30 수치를도출하기위하여많은노력들이있어왔지만, 모두일정한한계점 95) 을노출하고말았다. 이에따라성매매실태에대하여는신뢰할만한통계가없다고할수있으며, 빈번하게인용되는수치도실제로는근거가매우취약한것이대부분이다. 다만현재우리사회에서성매매행위를하고있는성판매여성과성구매남성은가시화된수보다는非가시화된여성이현저히많을것이라는추측은가능하겠다. 2) 성매매사범의처리현황 성매매처벌법시행이후검찰은성매매사범가운데약 70-80% 를불기소처분으로처리하고있고, 기소를한경우에도 2009년의경우구속율은 0.35% 에불과하였으며, 대부분구약식으로처리하고있다. 이는성매매사범을엄하게처벌하려고하는당초입법자의의지가무색하게할만큼적은숫자의자만이실제로처벌되고, 처벌되는경우에도대부분약 100만원정도의경미한벌금형으로처리되고있다는것을의미한다. 96) < 표 - 7> 성매매사건의검찰처리현황 구분 2004 윤락행위 2005 등방지법 성매 2007 매처벌법 계 9,869 (100.0) 2,008 (100.0) 151 (100.0) 51 (100.0) 325 (100.0) 25,331 (100.0) 19,854 (100.0) 46,156 (100.0) 73,553 (100.0) 26,602 (100.0) 19,573 (100.0) 소계 4,238 (43.0) 770 (38.3) 52 (34.4) 39 (76.5) 187 (57.5) 4,839 (19.1) 5,123 (25.8) 7,183 (15.6) 10,803 (14.7) 4,444 (16.7) 4,725 (24.1) 기소구공판구속불구속 구약식 소년보호송치 가정보호송치 성매매보호송치 , , , ,100 5, ,000 8, , , 소계 5,366 (54.4) 1,122 (55.9) 85 (56.3) 11 (21.6) 124 (38.2) 19,361 (76.4) 13,800 (69.5) 37,655 (81.6) 61,109 (83.1) 21,328 (80.1) 14,146 (72.3) 불기소공소기소혐의죄가기소권유예없음안됨중지없음 참고인중지 4, ,172 2, ,487 3, ,490 5, ,497 8, ,302 3, ,126 2, 출처 : 대검찰청, 범죄분석, 학회, , 322 면 95) 이러한한계점에관한구체적인설명으로는박찬걸, 성매매죄의합리화방안에관한연구, 한양대학교법학박사학위논문, , 면참조. 96) 이경재, 성매매특별법시행 4 년에대한평가와제언, 형사정책연구제 20 권제 1 호, 한국형사정책연구원, , 712 면

31 하지만약식기소에의한처리보다더중요한것은성매매사범에대한기소율그자체가급격히감소하고있다는점인데, 이는성구매자재범방지교육을조건으로하는기소유예의건수가급증했던것이주요원인으로분석된다. 성구매행위로인하여불기소처분을받은자의절대다수가성구매자재범방지교육을조건으로기소유예처분을받은것으로나타나고있기때문에, 현재우리나라는성판매자의경우성매매피해자에해당하게되면법률상의비범죄화가이루어져있고, 성구매자의경우초범인요건과동의가전제된다면사실상의비범죄화 97) 가이루어져있다고할수있다. (2) 집행단계에서의비범죄화역할을수행하고있는성구매자재범방지교육 집행단계에서의비범죄화 ( 또는사실상의비범죄화 ) 98) 란형사제재규정이입법적으로그대 로존속함에도불구하고일정한행위또는상황에대한형사사법기관활동의점진적인변화 로형법의적용범위가축소되는비범죄화를말한다. 이는형법투입의사회적인비용이너무 높은경우, 형법이외의다른사회통제수단에의한규율이더적합한경우, 형벌법규와국 민의법감정사이에현저한차이가있는경우, 사회변화와함께처벌의필요성이없어졌으 나아직법률이폐지되지않은경우등과같은현상이발생할경우에이루어진다. 이와같 은집행단계에서의비범죄화는그실행가능성에있어서입법단계에서의비범죄화에비해양 적으로보다많은제한을받게되는데, 입법단계에서의비범죄화는헌법에구속되어행위에 대한입법부의형사정책적판단에따라범죄를결정하지만, 집행단계에서의비범죄화는법 집행자가입법적선결인법전을근거와한계로인정해야하기때문에법제정에비해법정책 적인재량의폭이좁다고할수있다. 그러므로집행단계에서의비범죄화는입법단계에서의 비범죄화와비교했을때그리추천할만한것은못된다. 만약수사기관과재판기관의재량 을통한선별적인처분에의한사실상의비범죄화가증가하게된다면명확한법적근거에 기한행위가되지못하므로통제받지못하는자의가개입될여지가있기때문이다. 99) 이는 헌법상평등의원칙에반할우려가있을뿐만아니라행정부나사법부가입법부가행사하는 입법권을우회적으로행사하는모습이되므로권력분립의원칙에도반할우려가있다. 따라 서집행단계에서의비범죄화는입법단계에서의비범죄화에대하여보충적인성격을가진다 고하겠다. 100) 하지만우리나라의형사입법에관한현실에있어서어떠한범죄행위가곧바 로입법단계에서의비범죄화로이어질가능성은극히낮기때문에집행단계에서의비범죄화 는완전한의미의비범죄화에로의전단계의역할을수행할수있다. 이러한측면에서성구 매자재범방지교육은집행단계에서의비범죄화또는사실상의비범죄화의역할을전형적으 97) 사실상의비범죄화개념에대한보다자세한내용은박찬걸, 비범죄화의유형에관한연구, 저스티스제 117 호, 한국법학원, , 120 면이하참조. 98) 이를광의의비범죄화라고도한다 ( 기광도, 교통관련범죄의비범죄화에관한연구, 한국형사정책연구원, , 58 면 ). 99) 실질적으로경찰의단속이제대로이루어지지않기때문에성매매는집행단계에서의비범죄화 ( 사실상의비범죄화 ) 가폭넓게행해지고있다고할수있다. 이에대하여성매매의입법적인비범죄화보다는사실상의비범죄화가동문제를최소화시킬것이라는견해 ( 이경재, 앞의논문, 722 면 ) 가있다. 100) 박찬걸, 앞의논문 ( 각주 9), 120 면

32 로수행하고있다고평가된다. 궁극적으로단순성매매행위는입법상의비범죄화로나아가야할필요성과정당성이도출된다고보여지는데, 그논거로는다음을들수있겠다. 첫째, 단순성매매죄에대한검거및처벌에대한사회적인비용은매우높은반면에이로인한범죄의예방및근절의효과는너무나도미미한경우라고할수있고, 형법이외의다른사회통제수단인도덕에의한규율이보다더적합한경우이며, 형벌법규에대하여반감을가지고있는상당한정도의다수가존재하고있는경우에해당하기때문이다. 둘째, 성매매행위를강제하는것은개인의성적자기결정권을침해하는행위로서매우심각한범죄라고보아어느나라나형사처벌의대상으로하고있지만, 스스로의판단에의해서성관계라는서비스를제공하고그대가를받는행위자체는형사처벌의대상으로보지않는것이대부분의선진국의입장이다. 우리나라가성매매에관하여엄격한내지철저한금지주의를취하고있다는주장이있으나, 현재의상황에의하면올바른표현이되지못한다. 이는 ( 구 ) 윤락행위등방지법이효력을발휘하던시절의얘기이다. 성매매에관한일반법인성매매처벌법과특별법인청소년성보호법은엄격한금지주의를취하고있지않기때문이다. 우리나라는성매매에관한그어떤입법주의와도비교할수없는독창적인입법방식을채택하고있음을알수있다. 성매매를범죄로취급하기는하되, 일정한예외사유를두어범죄의성립범위를축소시키는방향으로나아가고있는것이다. 즉 엄격한 금지주의에서 완화된 금지주의로전환되고있다. 하지만이러한입법태도의변화만으로만족해서는아니된다. 먼저우리입법자가이러한 완화된금지주의 를염두에두고입법과정을거쳤는지는매우의심스러운점이많다. 셋째, 성매매처벌법제정의기본방향은중간매개자에대한엄중한처벌과형사법적용에서최대한의차별적법적용, 즉피해자범주를최대한확장함으로써여성들을실제로는비범죄화하려는의도가핵심이었기때문에자발적성매매에대한처벌강화는그논의의핵심이아니었다. 윤락행위등방지법과성매매처벌법의형벌규정을비교해보면자발적성매매죄이외의모든성매매관련범죄의법정형은상향조정되었다는점이이를반영한다. 성매매처벌법은 성매매목적의알선, 인신매매의대폭적인축소 를, 성매매방지법은 탈성매매를위한자립, 자화지원강화 를목표로제시하였다. 모든 성매매를근절하겠다는것은아예목표로제시되지않았다. 하지만여성단체들은이번기회에성매매자체를없애려는과욕을보였다. 물론성매매는그자체로서반윤리적이기때문에궁극적으로근절되어야한다는점에는대부분동의한다. 그러나현실적인이유로성매매를모두단속하여이를없애는것을목적으로정책을수립하고집행할수는없기때문에, 성매매방지정책은처음부터알선행위와인신매매, 강요된성매매등을주요단속대상으로설정한것이다. 즉성매매처벌법은성매매자체의근절을목표로한대책이라기보다는성매매수요를줄이고성매매여성의공급을최소화시켜궁극적으로는성매매를최소화시키려는것을주요목적으로하고있는것이다. 넷째, 성매매에대한형사제재에대한특별및일반예방효과에대해서는부정적인것으로알려져있다. 성매매죄규정은성매매를억제하는일반예방적효과를발휘하지못하고있으

33 며, 처벌하는경우에도오늘날의성문화현실에비추어보아실제벌어지는성매매의극소수만이포착될뿐이고, 처벌의득보다는실이더큰것으로평가된다. 성매매가도덕상파렴치하다고해서형벌을부과한다는것은형벌의일반예방적효과를높이기보다는오히려형법의위신을해칠가능성이더높다. 다섯째, 형법이보호하고자하는건전한성풍속은 비밀리에범하는행위에대한 건전한성풍속이아니라 공공연하게범하는행위에대한 건전한성풍속으로축소하여이해해야할것이다. 또한이것은건전한성풍속이사회적법익이기때문에가능한일이다. 형법이설령성풍속내지성도덕을보호한다고할지라도그에대해서는엄격한제한이가해져야한다. 즉성풍속내지성도덕위반행위가직접공동체의질서와평화를침해한다고판단되고, 이를통해사회유해성을초래해야하고, 그러한예외적인경우에만성풍속에대한형법적인보호가정당화된다. 이를판단해줄척도는 타인의수치심내지혐오감야기 이다. 성매매에대한형사처벌을통해보호하고자하는건전한성풍속이라는것의내용은관점에따라서는오히려그것이더불건전하다고도할수있는것이다. 개인의권리에대한국가의부당한침해는불건전한것이기때문이다. 따라서이러한관점에서보면성매매가불건전한것이아니라성관계의자유를침해하는형사처벌의조치가불건전한것이된다. 결론적으로개인적법익으로서의건전한성풍속이라는개념은도출될수없고, 따라서성매매행위도특별히공연성을수반하지않으면 건전한성풍속이라는사회적법익 을침해한다고볼수없기때문에성매매의양당사자를처벌하는것은타당하지않다. 제 36 차시성매매범죄의양형기준 Ⅰ. 성매매범죄양형기준의의의 지난 출범한제1기양형위원회의활동이래제3기양형위원회가활동을종료한 까지살인범죄, 뇌물범죄등총 23개의범죄군에대한양형기준이의결 시행되고있는가운데, 출범한제4기양형위원회는 제50차전체회의를개최하여변호사법위반, 배임수 증재, 성매매알선등, 체포 감금 유기 학대, 권리행사방해, 게임물, 장물 손괴, 신용 업무 경매에관한범죄를제4기양형기준설정대상범죄군으로선정하여활발한활동을하고있는중이다. 이가운데성매매범죄에대한양형기준은제4기양형위원회의전반기활동기간 ( ) 내에최종안을확정하는것을목표로하여현재논의가진행되고있는데, 이에따라양형위원회는 제53차전체회의를개최하여성매매범죄양형기준안을의결하였다. 또한 성매매범죄양형기준안에대한공청회를개최하였으며, 제55차전체회의를개최하여이를최종적으로확정하였다. 101) 이와같이성매매범죄에대한양형기준안이공고된것 101) 양형위원회, 양형위원회전체회의결과, 보도자료, , 7 면

34 은최근우리나라에서이루어지고있는성매매범죄의양상과결코무관하지않은데, 기업형신 변종성매매알선또는인터넷을이용한광범위한성매매알선등의행위로인한사회적폐해가심각하며, 아울러아동 청소년의성보호에관한사회적관심이그어느때보다고조되어있는현재의상황을간과할수없었던점에기인한것으로분석할수있겠다. 이러한시대적인상황에따라성판매강요, 성매매알선등을비롯한성매매범죄에관하여객관적처벌기준을마련하고, 특히 개정 공포되어 부터시행되고있는 아동 청소년의성보호에관한법률 의내용을반영하여아동 청소년을대상으로한성매수등의성매매범죄에대하여엄정한처벌기준을마련할필요성이제기된것이다. 102) 제시된성매매범죄양형기준안에의하면우선 19세이상대상성매매범죄와 19세미만대상성매매범죄로대분류를하고있는데, 이는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 이하에서는 성매매처벌법 이라고한다 ) 과 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이하에서는 아청법 이라고한다 ) 이성매매의대상을기준으로법정형을크게다르게규정하고있음에연유하며, 이후행위유형에의거하여성매수, 성판매강요, 성매매알선등의범죄로중분류를하고있다. 다만성매매처벌법제21조제1항의 ( 성인을대상으로하는 ) 성매수죄는법정형이 1년이하의징역또는 300만원이하의벌금, 구류, 과료 로되어있어, 징역형의형량분포범위가좁은점을고려하여양형기준설정범위에서제외하고있다. 103) 결국성매매범죄의양형기준안은 1 19세이상대상성판매강요, 2 19세이상대상성매매알선, 3 19세미만대상성매수, 4 19세미만대상성판매강요, 5 19세미만대상성매매알선등총 5가지의유형별양형의범위와각각의양형인자로구성되어있다. 이하에서는아동 청소년의성을사는행위의상대방이되도록강요등 (19세미만대상성판매강요 ) 및아동 청소년대상성매매알선등 (19세미만대상성매매알선 ) 을제외 104) 한 3가지유형의성매매범죄에대하여첫째, 제시된형량의내용과기존에시행되고있는양형기준가운데법정형이유사한범죄군과의비교를통하여형량의범위가적절하게제시되어있는지여부 105), 둘째, 양형기준의대상이된구성요건이외에추가적으로포함시킬것이있는지의여부, 셋째, 제시된양형인자는각유형별성매매범죄의특성을제대로반영하고있는지의여부, 넷째, 양형인자로제시된가중및감경요소이외에추가적으로포함시켜야할인자가 102) 양형위원회, 양형위원회전체회의결과, 보도자료, , 1-2 면참조. 103) 양형위원회, 양형위원회전체회의결과, 보도자료, , 3 면. 104) 이를본논의에서제외한이유는다음과같은데, 먼저 19 세미만의자를대상으로하여성을사는행위의상대방이되도록강요하는행위의양형인자는행위가중요소가운데 대상아동 청소년이신체적또는정신적장애상태인경우 가추가되어있다는점을제외하고는 19 세이상의자를대상으로하여성을파는행위를강요하는양형인자와동일하며, 다음으로 19 세미만의자를대상으로성매매를알선하는행위의양형인자에서는 1 행위감경요소로써 적극적요구에수동적으로응한경우 가제외되어있다는점, 2 행위자감경요소로써 처벌불원 이제외되어있다는점등을제외하면 19 세이상의자를대상으로하여성매매를알선하는행위의양형인자와동일하기때문에본고에서는별도의항목을두어검토하지는아니하고, 19 세이상의자를대상으로하는성매매범죄의양형인자를분석할때설명하는것으로갈음하고자한다. 105) 실제에있어서는해당범죄의성격, 실무의관행, 실제사건의형량분포등이고려되기때문에이러한법정형의비교가성매매범죄의양형범위설정에있어서결정적인기준이될수는없을것이다. 하지만동일한법정형임에도불구하고범죄에따라형량의분포가상이하다는점은법정형의설정이현실을제대로반영하지못하고있음을반증하고있다는것을보여주는자료가될수있을것이다

35 있는지의여부, 다섯째, 성매매범죄에대한외국의처벌규정을통한우리나라성매매범죄의 형량과양형인자의비교 검토등을중심으로논의를진행하기로한다. Ⅱ. 19 세이상대상성판매강요의양형기준검토 1. 형량에대한검토 (1) 형량의내용 성매매범죄가운데 19 세이상을대상으로하여성을파는행위를강요하는행위등의구 체적인형량범위를살펴보면 < 표 - 1> 과같다. 표 세이상대상성을파는행위강요등의형량 구분구성요건법정형 성을파는행 위강요등 (1 유형 ) 대가수수등에 의한성을파 는행위강요 등 (2 유형 ) 폭행 협박으로성을파는행위를하 게한경우 ( 성매매처벌법제 18 조제 1 항제1호 ) 위계등으로곤경에빠뜨려성을파 는행위를하게한경우 ( 성매매처벌 법제 18 조제 1 항제 2 호 ) 보호 감독지위를이용하여성을 파는행위를하게한경우 ( 성매매처 벌법제18조제1항제3호 ) 제18조제1항의죄 ( 미수범포함 ) 를 범하고그대가의전부또는일부를 수수 요구 약속한 경우 ( 성매매처 벌법제18조제2항제1호 ) 위계 위력으로심신미약자, 장애인 으로하여금성을파는행위를하게 한경우 ( 성매매처벌법제 18 조제 2 항 제 2 호 ) 폭처법의범죄단체또는그구성원 으로서제 18 조제 1 항의죄를범한 경우 ( 성매매처벌법제 18 조제 2 항제 3 호 ) 10 년, 1 억 1 년 형량범위 감경 기본 가중 4 월 - 1 년 8 월 - 2 년 1 년 6 월 - 3 년 6 월 1 년 6 월 10 월 2 년 6 월 2 년 - 5 년 (2) 성매매처벌법제 21 조제 1 항의포섭문제 현재의양형기준안에의하면성매매처벌법제 21 조제 1 항에서규정하고있는단순성매매행 위에대해서는그기준을제시하고있지않다. 동조항에의하면성매매를한사람은 1 년

36 이하의징역이나 300만원이하의벌금, 구류또는과료에처한다고되어있는데, 법정형이지나치게낮음과동시에벌금형의비율이높아양형기준을설정하기가어렵다는것이미제시의배경이라고할수있다. 106) 하지만 < 표 2> 에서보는바와같이 2007년부터 2011년까지의기간동안성매매처벌법제21조제1항으로처벌되는성매매사범이전체성매매사범 221,202명가운데성구매자 160,928명, 성매매여성 30,803명등총 191,731명으로써약 87% 를차지하여전체성매매범죄의절대다수를차지하고있다는점에서양형기준에성매매처벌법제21조제1항을포섭할필요성이대두된다고할수있다. 표 2 성매매사범단속현황 ( ) 연도 검거인원 조치성매매사범구속불구속업주등관계자성구매자성매매여성 ,947 1,606 16,351 2,824 10,180 3, , ,679 4,071 11,474 2, , ,226 3,653 27,488 3, , ,710 4,359 29,991 4, , ,031 6,032 39,071 6, , ,375 9,501 54,405 9, , ,664 4,437 21,436 5, , ,908 5,142 16,025 4, , , , , ) 출처 : 정보공개결정서 ( 접수번호 : ), 성매매사범단속현황, 경찰청, 또한 < 표 2> 에서최근 3년간 (2010년 년 ) 성매매범죄에대한검찰의처리현황을살펴보면, 전체성매매사범 62,012명가운데기소된인원은 14,225명으로전체의 22.9% 에불과하며 108), 기소된 14,225명가운데 11,356명에해당하는 79.8% 가약식기소로처리되어실제로정식재판에회부된인원은 2,869명에불과한실정이다. 이러한구공판의수치는기소된인원의 20.1%, 전체인원의 4.6% 에해당하는비율에해당한다. 표 - 3 성매매범죄의검찰처리현황 ( 단위 : 명 (%)) 연도 2004 계 51 (100.0) 소계 39 (76.5) 기소 구공판 구속불구속 구 약식 소년 보호 송치 가정 보호 송치 성매 매보 호 송치 소계 11 (21.6) 불기소기소공소혐의죄가기소권없유예없음안됨중지음 참고인중지 ) 함석천, 성매매범죄양형기준검토보고, 성매매범죄공청회토론자료, 2014, 8 면. 107) 2012 년부터는성매매사범의세부적인유형에대한통계가작성되고있지않은상황이다. 108) 특히 2009 년기준전체범죄자 (2,519,237 명 ) 중기소유예처분을받은자 (465,455 명 ) 는 18.7% 인데비하여, 성매매위반행위로기소유예처분을받는자는 70.0% 에달한다