<BFACB1B D B1DDC0B6BBEABEF7C0C720C6AFBCBAC0BB20B0EDB7C1C7D120B4E3C7D5C0C720C6C7B4DCB1E2C1D8BFA120B4EBC7D120BFACB1B82E687770>

Transcription

1

2

3 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 연구위원 선임연구원 이성복 이승진

4

5 序 言 2013년 4월공정거래위원회는 담합관행을척결하겠습니다 라고대통령에게업무보고를하였다. 특히, 서민생활과직결되는생필품 금융 교육 보건의료분야의담합적발을강화하겠다고보고하였다. 이를위해조사인력을확충하고조사역량을강화할뿐만아니라, 제재의실효성을높이겠다고담합규제의개선방향도제시하였다. 금융산업에대한담합규제가이전보다강화되는추세임에분명하다. 1975년국내에담합규제가본격적으로도입된이후 2000년까지금융산업의담합사건은거의없었으나, 2000년이후은행이 4건, 보험이 7건, 증권이 1건으로총 12건의담합의심사건이금융과관련되어있다. 이중 2007년이후에제기된담합의심사건이무려 9건에달한다. 그러나현행담합규제는과점시장구조라는비금융산업의틀에맞추어져있다. 과당경쟁이쉽게발생할수있는금융산업의특성을제대로고려하지못하고있다. 이를증명하듯이, 2007년 12월 7일금융감독위원회위원장이공정거래위원회직원들을대상으로 금융산업은일반산업과는달리과당경쟁이쉬운산업이다 라고강연하기도하였다. 본보고서는최근금융산업에대한담합규제강화추세에맞춰금융산업의종사자들이이러한규제환경변화에적응할필요가있다는생각으로준비되었다. 금융산업은대표적인규제산업이다. 그러나공정거래규제에는익숙하지않다. 금융당국에의해인허가및영업행위규제를받고있기때문이다. 또한, 금융산업은그동안자율규제라는틀속에서공동행위를통해시장의비효율성을제거하여왔다. 이러한자율규제는경쟁을제한하는내용도포함하고있기때문에담합규제의대상이될수있다. 한편, 금융산업이발전하면할수록공적규제보다는자율규제의중요성이더크게부 - i -

6 각되고있기때문에효율적인자율규제운영을위해서는담합규제를잘이해하는것도필요하다고생각된다. 본보고서는시장비효율성이존재하는시장에서경쟁을제한하는공동행위를담합으로규제하는것이타당한지에대하여이론적으로분석하였다. 특히, 금융산업과같이과당경쟁이쉽게발생하는시장에서경쟁을제한하는공동행위가과당경쟁을해소시켜시장효율성을개선한다면담합규제대상이될수없다는점을분명히하였다. 부당한담합은척결되어야한다. 금융산업도예외는아니다. 그러나현행담합규제는비금융산업의틀에맞추어져있기때문에금융산업의특성을잘반영하지못한측면이강하다. 본보고서는처음으로이에대한논의의장을열었다는점에서높이평가받을수있을것으로보인다. 본보고서를작성하는데노고를아끼지않은본연구원의이성복연구위원과이승진연구원에게깊은감사의뜻을전한다. 또한, 지정논평을맡아준김종민연구위원, 담합규제분야의최고의명성을지니신익명의외부심사자, 그리고원내세미나에서유익한논평을해주신여러연구위원들에게감사드린다. 아울러본연구의편집에수고를많이해준주혜림연구조원에게도감사드린다. 본보고서의내용은연구진개인적인의견이며본연구원의공식적인의견이아님을밝혀둔다. 아무쪼록본보고서가금융산업의종사자들이담합규제를쉽게이해할수있도록하고향후담합규제개선에도도움이되길바란다 년 3 월 자본시장연구원 원장김형태 - ii -

7 목 차 Executive Summary ⅶ Abstract ⅹⅴ Ⅰ. 서론 3 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 9 1. 금융산업특성 9 2. 담합규제근거 담합성립요건 16 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 현행판단기준 문제점 개선방향 48 Ⅳ. 사례연구 : CD금리담합의심사건 사건진행경과 시장구조및실태 담합판단시고려사항 73 Ⅴ. 결론 87 - iii -

8 참고문헌 91 부록 Ⅰ: 담합의규제연혁 99 부록 Ⅱ: 공정위담합심사기준 109 부록 Ⅲ: 공정위담합심결례 - 금융부문 (2000~ 현재 ) iv -

9 표목차 < 부록표 Ⅲ-1> 제1종국민주택채권의담합기간과관련증권사 122 < 부록표 Ⅲ-2> 3개지방채권과제2종국민주택채권의담합기간과관련증권사 123 < 부록표 Ⅲ-3> 합의진행경위 133 그림목차 < 그림 Ⅱ-1> 꾸르노균형과독점균형의차이 15 < 그림 Ⅲ-1> 효율성증대효과를동반하는공동행위에대한심사절차 35 < 그림 Ⅲ-2> 진입장벽이없는시장의비효율성 45 < 그림 Ⅲ-3> 부의외부성이있는경우꾸르노시장균형 47 < 그림 Ⅲ-4> 부의외부성이존재하는경우사회후생분석 49 < 그림 Ⅳ-1> CD 발행절차 68 < 그림 Ⅳ-2> CD 순발행액 ( 말잔 ) 추이 71 < 그림 Ⅳ-3> 91일물 CD, CP, 통안증권유통수익률 ( ~2013.6) 72 < 그림 Ⅳ-4> 91일물 CD, CP, 통안증권유통수익률 (2006.6~ ) 79 < 부록그림 Ⅲ-1> 소액채권의거래흐름도 120 < 부록그림 Ⅲ-2> 변액보험자산운용구조 125 < 부록그림 Ⅲ-3> 뱅커스유산스신용장거래의절차 v -

10

11 Executive Summary 1975년에국내에담합규제가본격적으로도입된이후 2000년이전까지를살펴보면, 금융산업에서담합사건은거의없었다. 그러나 2000년이후공정거래위원회 ( 이하, 공정위 ) 의심결례를기준으로살펴보면, 은행이 4건, 보험이 7건, 증권이 1건으로총 12건의담합의심사건이금융과관련되어있다. 이중 2007년이후심결사건이무려 9건에달한다. 이처럼금융산업에대한담합규제는이전보다강화되는추세이다. 그럼에도불구하고금융산업은두가지이유때문에담합에대해낮은이해수준을보이고있으며, 금융회사간의공동행위가공정위의담합규제대상이될수있다는점을고려하지못하는것으로판단된다. 첫째, 금융산업은그동안금융당국의규제를받아왔기때문이다. 둘째, 금융산업은시장질서를유지하기위한금융회사간의공동행위를자연스러운것으로여겨왔기때문이다. 금융산업은부의외부성, 정보비대칭성등으로쉽게과당경쟁이발생할수있는산업이다. 이때문에금융당국은시장쏠림등에의해금융시스템의건전성이훼손되는것을방지하고자금융산업의과당경쟁을자주제한해왔다. 또한, 금융산업은시장질서유지를위해과당경쟁을제한하는자율규제를채택하기도한다. 본보고서는현행담합의판단기준의문제점을살펴보고이에대한개선방향을살펴보고자한다. 특히, 부의외부성이존재하는시장에서경쟁을제한하는공동행위의부당성을판단할수있는이론적근거를제시하고자한다. 이를통해일반적으로시장비효율성이존재하는시장에대한담합규제의합리적판단기준을제시하고자한다. - vii -

12 공정거래법제19조에서는담합을 둘이상의사업자가공동으로부당하게경쟁을제한하는행위를합의하는것 이라정의하고있다. 이를 부당한공동행위 라고부른다. 그러나법에서는 부당하게 에대한판단기준을명시적으로제시하고있지않다. 이때문에 부당하게 를어떻게해석하느냐에따라담합의판단기준도달라진다. 공정위의심사기준은법제19조의 부당하게 의의미를경쟁을제한하는공동행위의특성을나타내는것으로해석한다. 이경우경쟁을제한하는공동행위그자체가부당하다고보기때문에합의가있고명백히경쟁을제한하는공동행위는부당하다고판단될수있다. 그렇기때문에공정위는담합을판단함에있어공동행위의부당성보다는합의의존재와경쟁제한성에초점을맞추고있다. 그러나이러한공정위의해석은법원의판례에서종종번복된다. 최근에법원이공동행위의부당성을담합의독립적인성립요건으로보기시작했기때문이다. 즉, 경쟁제한공동행위가반드시부당하지않을수있다는것이다. 예를들면, 대법원은 2011년 5월보험료담합사건에서 기업의재무건전성확보, 국민경제의균형있는발전등의효율성증대효과 가경쟁제한공동행위의부당성을배제할수있다고판시하였다. 이처럼법원이부당성을담합의독립적인성립요건으로보는이유는담합규제의타당한근거가 공공복리 침해여부에달려있다고판단하기때문이다. 이는헌법에서보장하는사유재산권의행사가공공복리에적합하지않을경우이를제한할수있다는것과맥락을같이한다. 그렇다면담합은경쟁을제한하는것이상으로공공복리를침해하는공동행위이어야함을의미한다. - viii -

13 따라서어떤공동행위가경쟁을제한하더라도공공복리를개선시킨다면처음부터부당하지않는것이기때문에담합으로규제하는것은타당하지않을수있다. 공정위는담합성립여부를판단하기위하여 공동행위심사기준 을운용하고있다. 이황 (2008) 은공정위의동심사기준은기업의공동행위부당성을심사하기위해일정한단계를거쳐최종적으로행위의부당성여부를판단하기위한것이라고평가했다. 그러나공정위심사기준은기본적으로공동행위에합의가있고경쟁제한성이있으면 부당한공동행위 로판단하고있다. 앞서논의한바와같이경쟁을제한하는행위그자체에부당성이내포되어있다고전제하고있기때문이다. 공정위의부당성심사는공동행위의성격분석으로시작된다. 먼저명백한경쟁제한공동행위인지를분석한다. 예를들면, 가격또는수량을고정하거나시장을할당하는경우는명백히경쟁을제한하는것으로본다. 이경우경쟁제한공동행위자체가부당하다고보기때문에위법한담합으로판단된다. 다음으로당해공동행위가효율성증대효과를동반하는경우에는경쟁제한효과와효율성증대효과를각각분석하고이를비교형량한다. 경쟁제한효과분석은공동행위에참여한기업의시장지배력증가여부로판단한다. 그리고효율성증대효과분석은소비자잉여증가여부와경쟁촉진여부로판단한다. 여기서유의할점은공정위는효율성증대효과를소비자잉여로만판단한다는점이다. 즉, 경쟁제한공동행위가소비자잉여의감소를초래하면효율성증대효과는인정되지않게된다. - ix -

14 이러한현행공정위의담합판단기준에는두가지문제점이있다. 첫째는공동행위가경쟁제한성격이명백하면공공복리개선여부와관계없이부당하다고판단할수있다는점이다. 둘째는경쟁제한공동행위로소비자잉여가감소하면공공복리가개선되더라도이를인정하지않는다는점이다. 담합을규제하는이유는경쟁제한공동행위가시장효율성을저해하고결과적으로사회후생또는공공복리를악화시킬수있기때문이다. 그렇다면경쟁을제한하는것이시장효율성을개선시키고공공복리를증대시킨다면담합으로규제하는것이타당하지않을수있다. 예를들면, Mankiw and Whinston(1986) 은진입장벽이없는과점시장모형을이용하여경쟁의자유가보장된다하더라도과당진입이발생한다고하였다. 그이유는사적인진입편익이사회적진입편익보다높기때문이다. 이경우시장균형은사회최적의수준보다낮은가격에과잉생산되는시장비효율적인상태가된다. 이러한상황에서는공동으로시장진입을제한하는행위가시장효율성을개선한다는것을쉽게알수있다. 즉, 시장비효율성이존재하는경우경쟁제한공동행위는그자체가처음부터부당한것이아닐수있다. 그렇다면보다객관적이고합리적인부당성판단기준을제시할필요가있다. 그러나공정위는명백히경쟁을제한하면그자체를부당하다고보고있고, 법원도경쟁제한공동행위그자체는부당하며특별한사정이있는경우에만예외적으로부당성을부인하고있다. - x -

15 이를위해본보고서는부의외부성이있는꾸르노모형을분석하였다. 부의외부성은공적한계비용이사적한계비용보다높은경우를말한다. 이때문에시장균형은사회최적의수준보다많은양이생산되고이에따라가격은사회최적의수준보다낮다. 즉, 부의외부성으로사회최적의수준의경쟁수준보다과도한과당경쟁이발생한다. 이러한과당경쟁은기업에게도손해이다. 그렇기때문에기업은공동으로생산량을사회최적의수준으로고정할유인이갖는다. 이경우기업이윤은증가하고소비자잉여는감소한다. 사회전체적으로는후생이증가한다. 즉, 기업의생산량고정은공공복리에적합한사유재산권행사라고볼수있다. 그러나공정위의심사기준으로는생산량을고정하는것은명백히경쟁을제한하는것으로합의의존재만입증되면담합으로규제된다. 특히, 시장효율성을개선시켜사회전체적으로후생을증대시킴에도불구하고소비자잉여가감소하는이유만으로효율성증대효과도인정받지못할수있다. 따라서현행공정위심사기준은금융산업과같이부의외부성, 정보비대칭성등으로과당경쟁이쉽게발생하는시장의특성을감안할필요가있다. 특히, 공동행위의성격자체보다는시장효율성침해여부를기준으로공동행위의부당성을판단할필요가있다. 이렇게심사기준을바꾸더라도기존의과점시장에대한담합판단기준에는영향을미치지않는다. 과점시장에서의시장지배력도시장비효율성의원인중의하나이기때문이다. - xi -

16 이경우다른시장비효율성을초래하는요인이없다면경쟁제한공동행위는시장효율성을더욱악화시키기때문에담합으로판단될수있다. 한편, 시장비효율성이존재하는시장이더라도경쟁제한공동행위가지나치면담합으로규제할필요가있다. 즉, 경쟁제한공동행위가사회최적수준보다시장지배력을높게확보하려하거나다른목적을위해이루어진것이라면담합으로규제해야한다. 본보고서의연구결과는금융산업에도적용된다. 2007년 12월 7일금융감독위원회 ( 현금융위원회 ) 위원장이공정위직원들을대상으로강연한바와같이, 금융산업은비금융산업과는달리과당경쟁이쉬운산업이기때문이다. 금융산업의시장비효율성은공적규제에의해교정되어왔다. 그러나공적규제가도입되기까지는시간이걸리고복잡한입법절차를거쳐야하는경우가많다. 또한, 공적규제의한정된자원으로모든발생가능한시장비효율성에대해적시에개입하는데도한계가있다. 이를대신하는것이금융산업의자율규제기능이다. 사실그동안금융회사는자율규제를통해공동으로시장의비효율성을스스로교정하는역할을해왔다. 2012년 7월에공정위에의해처음으로제기된 CD금리담합의심사건도시장비효율성측면에서살펴볼수있다. 최근몇년간시장성CD가실제적으로시장에서유통되지않고발행도되지않아단기지표금리로써 CD금리의대표성에논란이있어왔다. 이러한가운데대표적인단기지표금리인 CD금리가제때공시되지못하면주택담보부대출이나파생상품시장에까지부의영향을미칠수있기때문이다. - xii -

17 CD금리는 10개증권회사로부터시장성CD 발행금리를매일 2 회보고받아산출된다. 그러나증권회사가보고당일시장성CD 발행을중개하지못한경우어떤금리를보고하는것이가장바람직할까. 첫째는증권회사입장에서는보고할 CD금리가없다면보고하지않는것이최적의선택일수있다. 그러나이경우앞서언급한바와같이다른금융시장의가격발견기능까지마비시키는파급효과를가져올수있기때문에사회전체적으로바람직하지않다. 둘째는최선의호가를선택하여보고할수있다. 가장최근의가장최선의시장의상황을반영하는 어제의공시금리를선택하는것이최선의호가가될수있다. 이경우시장성CD 발행물량에따라 CD금리가경직적으로보일수있게된다. 즉, 외형적으로담합인것처럼보일수있다. 그럼에도불구하고모든증권회사가 CD금리를보고하지않는것보다는사회적으로바람직할수있다. 왜냐하면그렇지않을경우시장성CD를기준금리로사용하는다른금융시장에게부의파급효과가발생하기때문이다. 셋째는보고당일시장성CD 발행을중개한증권회사의호가를따라보고할수있다. 이경우 CD금리의경직성은나타나지않을수있다. 왜냐하면 CD 발행금리가그때그때시장의자금과부족을충분히반영할것이기때문이다. 현재까지 CD금리담합의심사건에대하여어떤결론이내려지지않은상태이다. 그러나이경우에도현행공정위의심사기준대로라면명백히경쟁을제한했다는이유만으로담합으로판정될여지가높다. 본보고서는이러한판단이타당하지않을수있음을지적하고있다. - xiii -

18 본보고서는과당경쟁이발생하기쉬운금융산업의특성을고려하여담합의부당성판단기준이다음과같이개선되어야한다고판단한다. 첫째, 공동행위의부당성은경쟁제한성과독립적으로판단되어야한다. 이를위해공동행위의경쟁제한적성격보다는시장효율성침해여부에따라부당성을판단하는절차를마련할필요가있다. 다만, 시장효율성침해여부를객관적으로분석한다는것이어려울수있다는현실적한계가있기때문에이를어떻게적용할지는더고민해야봐야한다. 둘째, 공동행위성격자체보다는시장비효율성요인을먼저분석해야한다. 즉, 다른요인에의해과당경쟁이발생할수있는지를살펴보아야한다. 왜냐하면경쟁제한공동행위라도시장비효율성을개선할여지가있다면부당하지않을수있기때문이다. 셋째, 경쟁제한공동행위가시장비효율성을개선하는지를분석해야한다. 만약시장비효율성을개선할목적이라면부당하다고판단할수없지만, 그이상으로경쟁을제한하거나다른목적을가지고있다면부당하다고판단할필요가있기때문이다. 결론적으로공동행위의부당성은경쟁제한성그자체보다는당해공동행위가사회후생및공공복리에미치는영향에따라판단되어야한다. - xiv -

19 Abstract A Study on Cartel Regulation and Financial Industry There were very few cartels in the financial industry since the introduction of cartel regulation to Korea in However, since 2000, based on the number of cartels filed by the Fair Trade Commission of Korea(hereinafter, the KFTC), a total of 12 cases were associated with financial industries: four in the banking industry, seven in the insurance industry, and just one in the capital market. Strikingly, nine cases have been filed since It became a new trend in Korea that cartel regulations on the financial industry have been reinforced more than ever before. Despite this trend, the financial industry does not understand new regulatory changes for two reasons. The first is the financial industry used to be regulated by the financial authorities. For this reason, they are not considering that cooperation between financial companies can be regulated by the KFTC rather than the financial authorities. The second is they regarded joint actions as natural to help financial markets work orderly and efficiently. Due to negative externalities or information asymmetry, the financial industry could be easily over-competitive and therefore become inefficient. Because of this, self-regulation among financial firms has been widely recognized as a way of limiting over-competition. hey not consider that the joint self-regulation can be judged as a illegal cartel and thus regulated by the KFTC. - xv -

20 The report is to examine how a joint activity in the financial industry could be judged as an illegal collusion. In particular, the report theoretically show that limiting competition is not illegal if the joint activity improves social welfare. analyzing a oligopolistic market with negative externalities, which can be extended to a general market with market failures, in this study provides reasonable criteria for judging collusion illegality rather than current cartel regulations. Article 19 of the Fair Trade Act says that an illegal cartel is defined as an unfair collaborative act between more than two firms, entrepreneur shall agree with other entrepreneurs by contract, agreement, resolution, or any other means, to jointly engage in an act which unfairly restrict competition or allow any other entrepreneur to perform such unfair collaborative act. However, the meaning of unfair is not explicitly presented in the Act. Therefore, the criteria of collusion illegality may depend on how unfair. The KFTC interprets the meaning of unfair in Article 19 of the Act as representing the characteristics of anti-competitive collusions. Therefore, it is also regarded per se illegal since they believe anti-competitiveness is illegal by itself. For this reason, the KFTC tends to focus anti-competitive agreements between suspected firms. - xvi -

21 However, the KFTC's decision often reversed by the Court. Recently, the Court began to require collusion illegality to be prove as an independent requirement, let alone proving anti-competitiveness. That is, it can be judged that an anticompetitive cooperation is legal. For example, in the case of fixing insurance premiums in May 2011, the Supreme Court judged that fixing the premiums in the case is not illegal if the collective decision on the premiums has enhanced each company's financial health and ensured balanced development of the national economy. The reason why the Court perceives collusion illegality as a separate and independent requirement is because it judges the rationale of regulating cartels based on whether the collusive actions spontaneously agreed by firms infringe social welfare or market efficiency. It is in line with the rationale of limiting private property rights guaranteed in the Constitution. The Constitution allows limiting private property rights only when they are not suitable for the social welfare. Therefore, a cartel should be a collaborative act which infringes social welfare so much more than it restricts the freedom of competition. Also, if collaborative act restricts competition but improve social welfare, it is not illegal in origin and thus shouldn t be as an illegal cartel. The report also suggest reasonable and proper criteria for collusion illegality by evaluating the KFTC s current criteria. - xvii -

22 In particular, it considers the characteristics of the financial industry that tends to easily be overheated and over-competitive. The KFTC established Collaborative Act Guideline to judge whether an observed collective action agreed by more than two firms is illegal. Lee(2008) stated that the KFTC guideline describes the step-by-step procedures of deciding whether the collective action is illegal. In, it a collusive action is illegal if the action is agreed by more than two firms in a market and to limit competition in the market. It presumes that illegality is implied by anti-competitiveness itself. The KFTC s judgment on illegality begins with analyzing the characteristics of a suspected collaborative action. First of all, the KFTC analyzes if the action is obviously anti-competitive. For example, fixing price or quantity or segmenting a market is referred to an obviously anti-competitive collusion. Next, if the action comes with the effect of, the final decision is made after comparing the effects between limiting competition and increasing efficiency. The effect of limiting competition is evaluated by whether the market share of firms within the collective action has increased before. In turn, the effect of increasing efficiency is analyzed based on whether to improve consumer surplus or promote market competition. Here, it is worthy to note that the KFTC determines the effect of increasing efficiency based on consumer surplus rather than social welfare. That is, the effect of increasing efficiency is not if the collective action decreases consumer surplus. - xviii -

23 There are two shortcomings in the current KFTC guideline. The first is that the obviously anti-competitive collusion is determined as illegal whereas the action improves social welfare. The second is that the effect of increasing social welfare is not whenever the action results in decreases in consumer surplus. The rationale for regulating cartels is that anti-competitive collusion may infringe market efficiency and eventually worsen social welfare. If so, it may not be rational to regulate a collusive action that improves market efficiency and increases social welfare. The report examines whether the freedom of competition may result in market inefficiency or a market failure by using the oligopoly model with free entry of Mankiw and Whinston (1986). In equilibrium of this model, excessive entries occur because private entry cost is less than social entry cost, which leads to an inefficient equilibrium of overproduction with lower price than the socially optimal level. In such a situation, jointly limiting competition may improve market efficiency. However, the KFTC determines the obviously anti-competitive collusion is illegal by itself and also the Court judges the anti-competitive collusion itself is illegal but exceptionally denies the illegality in cases of having special reasons. As shown in the model of Mankiw and Whinston(1986), the anti-competitive collusion would not be illegal in origin in the existence of market inefficiency. If so, it is necessary to the current KFTC guideline and establish a clear and reasonable criterion on illegality. - xix -

24 What is the extent that anti-competitive collusion is allowed in an inefficient market? To answer this question, the report analyzes a Cournot model with negative externalities. The negative externality is the case that social marginal cost in production is higher than private marginal cost in production. Due to negative externalities, the level of production is over-provisioned and thus the price is lower than the social optimal level. That is, the negative externalities result in much competition more than the social optimal level. Such an over-competition is also a loss to firms. Thus, firms may agree to fix the level of production to the socially optimal level. In this case, firms profit increases but consumers surplus decreases, resulting in improving social welfare in sum. That is, fixing the level of production is the exercise of the right of private property which is suitable for social welfare. But the KFTC guideline determines that fixing the level of production is illegal if the existence of an agreement between firms is since it is obviously limiting competition. Though the anti-competitive collusion improves market efficiency and thus increases social welfare, the effect of increasing efficiency would be ignored only because consumer surplus decreases with it. Therefore, the current KFTC guideline should take into account the characteristics of an inefficient market with market failures. In particular, collusion illegality should be judged on whether to infringe market efficiency and social welfare rather than on the characteristics of a collective action. - xx -

25 The changes in the KFTC guideline do not affect the illegality criteria oligopolistic markets. It is because market power in an oligopoly is one of the factors causing market inefficiency. In this case, if there are no other factors causing market inefficiency, an anti-competitive collusion may aggravate market efficiency so that it can be determined as illegal. On the other hand, if the anti-competitive collusion is excessively practiced even in an inefficient market, it should be regulated as illegal. That is, the action should be regulated as illegal cartel if it targets more market power than the socially optimal level or it is practiced to attain other purposes. The findings of the report can be applied directly to the cartel regulation on the financial industry. It is because the financial industry tends to easily get competitive to a greater extent than the socially optimal level, as presented by the Financial Supervisory Commission Chairman before the KFTC staff in December 7, Furthermore, market inefficiencies in the financial industry have been indeed prevented by public regulators. However, due to limited resources in public sectors and procedural limitations, self-regulation also played role remedying market inefficiencies. The certificate of deposits(cd) rate case which the KFTC started to investigate July 2012 can be understood in the same context a collective action in an inefficient market. In recent years, marketable CDs are not well circulated in the money markets and even are not digested in the primary markets. - xxi -

26 As a result, there has been controversy over whether the CD rate functions properly as a representative indicator of short-term interest rates. Meanwhile, if the CD rate is not disclosed properly and continuously, mortgage loans and derivatives markets could be in a negative way. The report suggests that the current KFTC guideline should be developed in threeways taking into account the nature of the financial industry which is prone to excessive competition. First, illegality should be determined independently regardless of whether the collective action is obviously anti-competitive. Therefore, it is necessary to set up a procedure of a judgment on illegality depending on whether to infringe market efficiency rather than whether to cause anti-competitiveness. Nonetheless, it could be difficult to objectively measure the effect of market efficiency and thus it should be considered apply the new criterion to the in. Second, it should be analyzed what factors cause inefficiency in a given market. In other words, the reasons of overcompetition. It is because it could not be illegal if a collective action limits over-competition and results in improving social welfare. Third, it should be evaluated whether the anti-competitive collusion improves social welfare rather than consumer surplus or market competition. If the action is purpose to improve market efficiency and also social welfare, it could not be determined as illegal. - xxii -

27 However, if the action is anti-competitive more than the socially optimal level, it is necessary to be judged as illegal. In summary, it is more reasonable that a collective action s illegality should be judged based on the effect of the action on market efficiency and thus on social welfare, rather than on the anti-competitive nature of the action itself. - xxiii -

28

29 Ⅰ. 서론

30

31 I. 서론 담합사건이금융산업에서자주일어나는것은아니다. 1975년에국내에담합규제가본격적으로도입된이후 2000년이전까지를살펴보면, 금융산업에서담합사건은거의없었다. 금융산업이정부의엄격한규제를받는대표적인규제산업이기때문이다. 그러나 1997년외환위기이후전반적으로정부규제가완화되면서, 금융산업에서도담합사건이종종제기되기시작했다. 2000년이후공정거래위원회 ( 이하, 공정위 ) 의심결례를기준으로살펴보면, 은행이 4건, 보험이 7건, 증권이 1건으로총 12건의담합의심사건이금융과관련되어있다. 이중 2007년이후심결사건이무려 9건에달한다. 이처럼금융산업에대한담합규제는이전보다강화되는추세이다. 예를들면, 2012년 7월에공정위가은행과증권사들이 CD금리를담합한것이아니냐는의심을제기했다. 이사건을계기로금융산업의담합이커다란사회적이슈로떠오르게되었다. 반면에공정위의담합처분이법원에서모두다받아들여지는것은아니다. 2013년 7월에는서울고등법원이 2011년말에공정위가내린생명보험회사에담합처분을취소하는경우도있기때문이다. 이러한추세에도불구하고금융산업은두가지이유때문에담합에대해낮은이해수준을보이고있다. 첫째는금융산업은금융당국의규제를받아왔기때문이다. 둘째는금융산업은시장질서를유지하기위한금융회사간의공동행위를자연스러운것으로여겨왔기때문이다. 금융산업은부의외부성, 정보비대칭성등과같은시장실패요인이존재하는산업이다. 이때문에금융회사간의협약을통한자율규제가광범위하게인정되어왔다. 이러한이유로금융산업은공동행위가공정위의담합규제대상이될수있다는점을고려하지못하는것으로판단된다.

32 4 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 본연구는현행담합의판단기준의문제점을살펴보고이에대한개선방향을살펴보고자한다. 특히, 부의외부성이존재하는시장에서경쟁을제한하는공동행위의부당성을판단할수있는이론적근거를제시하고자한다. 이를통해일반적으로시장비효율성이존재하는시장에대한담합규제의합리적판단기준을제시하고자한다. 대한민국헌법은모든국민의재산권을보장한다. 다만, 재산권의행사는공공복리에적합하여야한다. 그렇지않으면재산권의행사는규제될수있다. 따라서계약또는합의에의해경쟁의자유를제한하는공동행위가공공복리에적합하지못할경우담합규제를받을수있다. 기업이공동으로경쟁을제한하는가장큰이유는이전보다더많은이윤을얻을수있기때문이다. 시장은경쟁적일수록더낮은가격으로더많은양을생산할수있도록한다. 이경우기업의이윤은감소하지만, 사회전체적인후생은증가한다. 이를시장효율성이개선된다고한다. 반면에기업이공동으로경쟁을제한하면시장효율성은악화된다. 그렇기때문에기업의경쟁제한공동행위는담합규제의대상이된다. 그러나부의외부성과같이시장비효율성을초래하는요인이있는시장에서는경쟁의자유가시장효율성을오히려악화시킬수있다. 왜냐하면부의외부성으로사적인한계비용이사회적한계비용보다낮으면사회최적의수준보다더많은양이생산되기때문이다. 이러한상황에서는공동으로경쟁을제한하면시장효율성을개선시킬수있다. 이를분석하기위해본연구는부의외부성이존재하는꾸르노과점모형을이용하여기업이공동으로사회최적의생산량으로고정하면부의외부성에따른시장비효율성을개선함을설명하였다. 이러한기업들간의생산량고정행위는소비자잉여를줄이고생산자잉여를늘이는효과를갖기때문에, 외형적으로는분명담합규제를받아야하는것처럼보일수있다. 그러나공동의경쟁제한행위가부의

33 Ⅰ. 서론 5 외부성에따른사회후생감소효과를개선하기에충분하다면담합으로규제해서는안된다는것이본연구의주장이다. 최근금융산업에대한담합규제가강화되고있는점을감안할때, 공정위심사기준에도금융산업의특성을반영할필요가있다. 왜냐하면금융산업은비금융산업과는달리시장비효율성을초래하는요인이다양하고이를교정하기위해서금융회사가자발적으로공동행위를형성해왔기때문이다. 따라서본연구는금융산업에서의공동행위를담합으로판단을하기위해서는다음과같은사항을고려해야함을제시한다. 첫째, 공동행위의부당성은경쟁제한성과독립적으로판단되어야한다. 이를위해공동행위의경쟁제한적성격보다는시장효율성침해여부에따라부당성을판단할필요가있다. 둘째, 공동행위성격자체보다는시장비효율성요인을먼저분석해야한다. 즉, 과점적시장구조이외의다른요인에의해과당경쟁이발생할수있는지를살펴보아야한다. 따라서현행공정위의심사기준처럼공동행위의성격만으로공동행위의부당성을판단하는것은바람직하지않다. 셋째, 경쟁제한공동행위가시장비효율성을개선하는지를분석해야한다. 만약시장비효율성을개선할목적이라면부당하다고판단할수없지만, 그이상으로경쟁을제한하거나다른목적을가지고있다면부당하다고판단할수있다. 즉, 궁극적으로공동행위의부당성은경쟁제한성그자체가아니라당해공동행위가사회후생에미치는영향에따라판단되어야한다. 이러한측면을고려하여현행공정위의담합심사기준은개선될필요가있다. 왜냐하면공정위가금융산업에대한담합규제를강화하는만큼, 이에적합한제도적장치를마련할필요가있기때문이다. 최근 CD금리담합의심사건은담합여부를판단하는과정을통해금융산업에대한합

34 6 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 리적인담합규제를마련하는좋은계기가될것으로보인다. 본연구의구성은다음과같다. 제Ⅱ장에서는금융산업의특성및담합의성립요건을살펴보고자한다. 제Ⅲ장에서는현행담합판단기준의문제점은무엇인지살펴본후합리적인부당성판단을위한개선안을제시하고자한다. 제Ⅳ장에서는 CD금리담합의심사례를통해본연구의결과를토대로담합판정시고려사항을제시하고자한다. 제Ⅴ장에서는본연구의결론을담는다.

35 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 1. 금융산업특성 2. 담합규제근거 3. 담합성립요건

36

37 II. 금융산업의특성및담합성립요건 1. 금융산업특성 금융산업은일반산업과는달리과당경쟁이쉬운산업이다. 이는 2007 년 12월 7일금융감독위원회 ( 현금융위원회 ) 위원장이공정위직원들을대상으로한강연에서한말이다. 금융산업이일반산업과는달리과당경쟁을하기쉬운것은주어진시장에서이윤극대화를추구하는금융회사가경쟁이치열해질수록고위험 고수익자산을보유하려고하기때문이다. 시장이정상적인상황에서는고위험 고수익자산의보유위험은저평가되기때문에금융회사입장에서는낮은비용으로높은수익을누릴수있게된다. 그러나이러한금융산업의과당경쟁은금융안정성을위협하는요소로작용한다. 금융회사들이경쟁적으로고수익자산을보유하면할수록금융시스템전체의리스크는커지기때문이다. 특히금융산업은상호연계되어있기때문에한쪽금융산업의과당경쟁이다른쪽금융산업으로쉽게전이되고확산될수있는특징을지니고있다. 이를상호연계성또는네트워크효과또는외부성효과라고한다. 예를들면, 대출시장의과당경쟁은수신시장의과당경쟁으로이어진다. 2005년이후부터 2008년전반기까지 CD 발행시장이급격히성장한것은은행의가계대출경쟁과자본시장의활황덕분이었다. 결국에는한쪽금융산업이부실하게되면다른쪽금융산업으로쉽게전이되고확산될수있는네트워크경로가만들어진다. 예를들면, 2002년부터 MMF 수신이급격히증가함에따라당시수익률이높았던

38 10 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 카드채에대한수요가크게증가했다. 이는당시카드사가무리하게외형확장을위해경쟁할수있도록하는단초가되었다. 당시카드사들은대폭적인규제완화를계기로경쟁적으로카드를발급했다. 이러한경쟁은소비자의신용접근이이전보다용이해졌다는측면에서긍정적으로평가할수있다. 그러나카드사간경쟁이치열해지면서지불능력이불충분한소비자에게무분별하게카드를발급하고지불능력을초과한신용한도를부여했다. 결국에는카드사의부실이눈덩이처럼불어났고 2003년 3월에카드사유동성사태가발생하게되었다. 뿐만아니라금융산업의경기순응성은이러한금융회사들의고수익보유성향에따른금융안정성에미치는영향을더크게만든다. 경기가좋을때는낙관적인전망, 자산가격의상승, 리스크과소평가등으로금융회사들은과도하게경쟁적으로외형을확장하려는성향을가진다. 반대로경기가나쁠때는불투명한전망, 자산가격의하락, 리스크과대평가등으로금융회사들은과도하게경쟁적으로외형을축소하려는성향을가진다. 이때문에유동성악순환이발생하고금융위기로확산될수있게된다. 2008년미국의서브프라임모기지사태도대표적인사례에해당한다. 미국의프라임모기지시장이포화상태에이르자, 서브프라임모기지시장까지경쟁이치열해졌다. 처음서브프라임모기지가나올때는저소득층에게도자기소유의집을가질수있는기회가왔다며경쟁이마치시장에좋은기회를준것으로여겼다. 그러나점차서브프라임모기지시장이커지고, 2006년이후주택시장의거품이현실화되면서 2008년서브프라임모기지사태가발생한것이다. 당시미국모기지시장에과당경쟁이발생하게된이유는부채담보부채권 (Collateralized Debt Obligation: CDO) 에대한과당경쟁이존재했기때문이다. 2000년초부터전세계의투자은행과펀드매니저들이저위험

39 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 11 고소득으로평가된 CDO에경쟁적으로투자했다. 2000년초만해도프라임모기지만을대상으로 CDO를발행했기때문에큰문제는없었다. 그러나 2003년전후부터프라임모기지가포화상태에이르자 CDO 발행을위해서브프라임모기지로까지시장이확대되었다. 모기지시장이포화되면될수록 CDO 발행도많아졌고, 모기지질이악화되면될수록 CDO 질도악화되었다. 2006년이후주택시장의거품이꺼지면서 CDO의수익률은급격히떨어졌고, CDO는부실자산으로판명났으며, 2008년글로벌금융위기의원인으로작용했다. 이와같이과당경쟁으로금융산업이부실화될수있고, 이경우불특정다수의금융소비자에게피해를끼칠뿐만아니라실물경제전반에악영향을미치게된다. 따라서단기적으로는과당경쟁이소비자에게이익이될수도있겠지만, 중 장기적으로는소비자에게손해가될수있다. 이때문에금융산업이대표적인규제산업이된것이다. Claessens(2009) 는최근의연구결과를종합하면서금융산업의특징때문에금융산업에서의경쟁은규제될필요가있음을주장하였다. 금융산업에서경쟁의효과는세가지로요약할수있다. 첫째, 경쟁이금융산업의발전을촉진시킬수있다. 경쟁을통해시장이효율적이게되면거래비용이감소하고이에따라금융거래가확산될수있기때문이다. 둘째, 경쟁이금융의접근성을확대시킬수있다. 그러나금융회사측면에서경쟁이치열해질수록미국의서브프라임모기지사례와같이고위험을더보유하게된다. 셋째, 항상그런것은아니지만경쟁이치열해질수록금융안정을위협한다는것이다. 그렇기때문에어떤경우에는금융산업에서의경쟁이규제될필요가있다는것이다. 경쟁을제한하는방법에는정부에의한공적규제와자율적인협약에따른자율규제가있을수있다. 공적규제로는금융당국의인허가규제및영업행위감독등이대표적이라할수있다.

40 12 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 그런데공적규제는한정된자원으로금융산업의모든과당경쟁원인을제거할수는없다는한계가있다. 또한, 공적규제는빠른금융환경변화에도불구하고새로운규제가도입되기까지상당한시간이걸린다. 물론새로운규제가도입된다하더라도대개모든금융회사에동일하게적용된다. 반면에자율규제는공적규제보다효율적으로과당경쟁원인들을제거할수있는장점이있다. 우선자율규제로과당경쟁을방지하게되면금융회사의이윤은개선될수있다. 그렇기때문에과당경쟁원인을효율적으로규제할유인이존재한다. 자율규제는금융환경변화에유연하기때문에, 과당경쟁에따른금융불안정을사전적으로적시에방지할수도있다. 또한, 공적규제보다정보측면에서우월하기때문에보다효율적으로규제할수있다. 그럼에도불구하고금융산업에서자율규제가쉽게결성되지못하는것도현실이다. 왜냐하면공적규제가압도적인환경에서는자율규제는대체적으로공적규제로부터위임을받는형식으로이루어지기때문이다. 또한, 자율규제는담합으로의심받을수있기때문에명시적으로드러나지않는경우도많다. 2. 담합규제근거 담합을왜규제해야할까? 담합 ( 談合 ) 은 서로의논하여 ( 의견을 ) 하나로합치다 라는사전적의미를갖는다. 그러나사람들이모이면부당한이익을도모한다는역사적인경험이밑바탕에깔려있어담합에대한인식은부정적이다. 시장경제의아버지인아담스미스 (Adam Smith, ) 도 국부론 에서기업이서로모여서이야기를하다보면이윤을더많이낼수있는묘안을찾아내며, 그묘안은가격을올리는교

41 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 13 묘한작당이거나대중을속이려는음모로끝난다고말했다. 그럼에도불구하고담합을규제하거나금지하는것에대해서는논란이적지않다. 왜냐하면담합규제는헌법에서보장하는정당한사유재산권의행사를제한할수있기때문이다. 따라서담합규제의타당한근거가무엇인지이해할필요가있다. 담합을규제한다는것은사유재산권 (right of property) 의행사를제한하는것이다. 시장경제에서가장중요한요소는사유재산권이며, 사유재산권은계약의자유 (liberty of contract) 에의해보장된다. 개인이자기재산의이용, 수익, 처분에대한권리에기하여자유롭게계약을할수있어야사유재산권이인정된다고할수있다. 대한민국헌법 제23조제1항도 모든국민의재산권은보장하되, 그내용과한계는법률로정할수있다 고규정하고있다. 따라서어떤규제라도정당한근거없이사유재산권을제한해서는안된다. 한편, 대한민국헌법 제23조제2항은 재산권의행사는공공복리에적합하여야한다 라고규정하여사유재산권을제한할수있는정당한근거를제시해주고있다. 즉, 재산권에대한제한을가할수있는정당한근거는그재산권의행사가공공복리에적합하지않는경우이어야한다. 물론재산권에대한제한은다른기본권을제한하는입법과마찬가지로과잉금지원칙을위배해서는안되며, 재산권의본질적내용인사용권, 수익권, 처분권은인정해줘야한다. 1) 담합규제도마찬가지이다. 기업의모든거래활동은끊임없는계약또는합의에의해성사된다. 이러한계약또는합의는재산권의자유로운행사이며시장경제를지탱해주는원천이기도하다. 그런데담합규제는기업의사유재산권행사를제한하는것이다. 따라서기업의사유재산권의행사를제한하기위해서는사회적으로정당한사유가존재해야하 1) 허완중, 2012, 재산권보장과위헌심사, 헌법재판소헌법재판연구원헌법재판심사기준 2012-C-1

42 14 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 며, 대한민국헌법 은 공공복리에적합해야한다 라고적시하고있다. 이런측면에서담합규제자체가기업의재산권의행사를방해하는것이기때문에위헌이라고주장하는것에는무리가있다. 2) 그보다는담합을규제할수있는공공복리의기준에대해보다명확한논의를하는것이바람직하다고생각된다. 어떤공동행위가공공복리에적합한지를판단하기위해서는명확한기준이필요하다. 일반적으로기업이공동행위를통해더많은이윤을획득하고소비자의혜택을줄이면그공동행위를공공복리에반하는것으로간주하는경우가많다. 왜냐하면일반적으로시장은과점적시장구조를갖고있기때문에경쟁을촉진시켜야사회전체의공공복리가증가하기때문이다. 이경우경쟁에의해기업의과점이윤은줄지만소비자의혜택은증가하게된다. 기업은시장에서더많은물건을팔아서더많은이윤을남기고자한다. 그렇기때문에다른기업보다더유리한방법으로생산하고더유리한조건으로물건을팔고자한다. 이러한과정은한정된자원을보다생산적인곳으로배분되도록한다. 즉, 시장은대체적으로경쟁의자유 (freedom of competition) 에의해효율성이달성된다고본다. 이처럼시장경쟁을통해효율적인방법으로자원을사용할수있음에도불구하고, 기업간의합의를통해경쟁을제한한다면시장은비효율적이게된다. 즉, 기업의공동행위가경쟁을제한하여시장효율성을저해하고결과적으로사회후생또는공공복리를악화시킬수있다. 이를살펴보기위해, 개의기업이수량경쟁을하는꾸르노모형을고려해보자. 기업의한계비용은 로모두동일하고, 시장수요함수는 라고하자 (< 그림 Ⅱ-1> 참고 ). 2) 정회상 (2007) 을참고한다.

43 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 15 < 그림 Ⅱ-1> 꾸르노균형과독점균형의차이 각기업의이윤함수 는다음과같이정의된다. (Ⅱ-1) 각기업의시장균형생산량 은기업의이윤극대화조건 에의해서다음과같이구해진다. (Ⅱ-2) 시장균형총생산량 을시장수요함수에대입하면, 시장균 형가격 은다음과같이구해진다. (Ⅱ-3)

44 16 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 시장균형 에서생산량 을생산하고가격 에시장에판매한다. 그러나 개의기업이독점생산량을생산하기로합의하는경우에는독점균형 에서생산량 을생산하여가격 에시장에판매한다. < 그림 Ⅱ-1> 은과점시장에서기업의경쟁을제한하는담합행위가어떻게시장효율성을악화시키는지를보여준다. 개기업들간의담합에의해시장균형이임의적으로꾸르노균형에서독점균형으로바뀌면사회후생측면에서세가지의변화가발생한다. 첫째, 사회전체적으로 만큼의사회후생손실이발생한다. 둘째, 소비자입장에서는 만큼의소비자잉여 (consumer surplus) 가감소한다. 셋째, 두기업은독점생산량을생산하기로합의하고 만큼의이윤을소비자잉여로부터뺏어온다. 결과적으로각기업의이윤은증가한다. 시장균형이 에서 로바뀌면서사회후생의손실분만큼시장효율성은크게낮아졌다. 기업이경쟁의자유를제한함으로써가격이오르고생산량이증가했다. 이미과점시장이기때문에경쟁을촉진시켜야시장효율성이개선되지만, 기업이독점균형을유지하기로담합하면서시장효율은악화되었다. 따라서경쟁제한공동행위가사회후생을악화시킬경우이를규제할수있다. 그러나당해공동행위가경쟁을제한하기때문에규제할수있는것이아니라사회후생을악화시키기때문에규제할수있음에유의해야한다. 3. 담합성립요건 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 ) 제19조제1항에서는담합을 사업자가계약 협정 결의기타어떠한방법으로도다

45 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 17 른사업자와공동으로부당하게경쟁을제한하는행위를할것을합의하는것 ( 이하 부당한공동행위 ) 이라고정의하고있다. 담합의성립요건은크게세가지로나누어볼수있다. 첫째는공동행위에대한합의의존재이다. 둘째는공동행위의경쟁제한성이다. 셋째는부당성또는위법성이다. 본절에서는 합의 와 경쟁제한성 을중심으로살펴보고, 부당성 은다음장에서보다자세히다루기로한다. 부당성을독립적인담합의성립요건으로보느냐에대하여는이견이존재하기때문이다. 가. 합의의존재 1) 합의의정의 공정거래법제19조제1항에서의 합의 는넓은의미의의사의합치 (meeting of minds) 를말한다. 3) 박도하 (2006) 도합의는그방법여하를불문하고인위적으로형성된의사의연락에의한공통의인식이형성된것으로본다. 즉, 의사의연락그자체는합의로볼수없고, 또한, 반드시행동의일치가있어야하는것도아니라는입장이다. 따라서합의를입증하기위해서는두가지요건을충족시켜야한다. 첫째, 인위적으로형성된의사의연락이있다는사실을입증해야한다. 여기서 인위적으로형성된 이라는의미는 어떤특정의목적을가진 의의미로사용된것이다. 둘째, 그의사의연락에의해공통의인식이형 3) 판례는 합의는반드시민법상의계약처럼청약과승낙에의한의사의합치라는좁은의미로볼필요는없으며의사의일치또는연락이있었다는상호인식이나이해, 암묵적요해등묵시적합의까지포함하는넓은개념 이라고한다 ( 대법원 선고 98두15849 판결, 서울고법 선고 2000누16830 판결등참조 ).

46 18 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 성되었는지를입증해야한다. 공통의인식은명시적인합의가될수도있고묵시적인합의도될수있다. 그렇다면인위적으로형성된의사의연락에의하여공통의인식이형성된사실을어떻게입증할것인가. 합의를입증할수있는직접증거로는사업자간의협조를내용으로하는합의서, 협정서, 결의서, 양해각서등의문서와합의상황을녹화한영상물등이있다. 합의를위한모임의결과를내부적으로보고한문서도직접증거가될수있다. 또한, 인위적으로형성된의사의연락사실이있고, 행동의일치가있다면공통의인식이형성되었다고볼수있다. 따라서황치오 (2012) 는외형상행동의일치를보이는것이합의의존재를입증하는첫단계가된다고한다. 그러나외형상행동의일치가있다고해서공동의합의가있다고단정할수없다. 왜냐하면각기업이독립적으로의사결정을하였음에도불구하고외형상의행위의일치가일어날수있기때문이다. 경제학에서균형의개념이가장대표적인예이다. 기업은독립적으로이윤극대화를위한가격, 수량, 투자등에대한결정을한다. 그러나결과적으로시장균형에서는기업각각의가격, 수량, 투자등이동일하게나타난다. 이를외형상행동의일치로해석할수있다. 즉, 외형상으로행동의일치가있다는것만으로는그것이시장균형의결과인지공동합의의결과인지입증할수없게된다. 황치오 (2012) 도외형상행위의일치만으로합의를추정한다면독립적인정당한의사결정까지담합으로판정하고처벌하는잘못을범할수있다고하였다. 2) 합의의추정 부당한공동행위를목적으로하는사업자간의합의는명시적으로드러나거나증거를남기지않고은밀하게이루어질확률이높다. 따라서

47 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 19 합의를입증하기는쉽지않기때문에합의를추정하는사례가많다. 합의의존재에대한추정은두가지방법으로구분할수있다. 첫째, 사실상추정에의한입증이다. 이경우사실상합의의존재를입증해야하기때문에추가증거가제시되는것만으로는합의의존재가인정되지않는다. 다만, 추가증거가합의의존재를입증할만큼충분하다고여겨지면합의의존재사실을추인받을수있게된다 ( 황치오, 2012). 둘째, 법률상추정에의한입증이다. 이경우법률에서기술한일정한요건들을입증하면합의의존재를추정할수있다. 공정거래법제19 조제5항이법률상추정조항에해당된다. 4) 이규정에근거하여외형상행위의일치가존재하고추가증거에비추어합의가존재할것이라는상당한개연성을입증하면합의의존재가추정된다. 사업자간접촉의횟수및양태, 해당거래분야또는상품 용역의특성, 해당행위의경제적이유및파급효과등이추가증거가될수있다. 3) 추가증거 (plus factor) 추가증거는합의가있을수있는정황적증거와공동행위의유인을설명하는경제적증거로구분해볼수있다. 이를플러스팩터 (plus factors) 라고부르기도한다. 정황적증거는사업자간의접촉의횟수및양태를통해찾을수있다. 예를들어, 사업자간빈번한전화연락과회의개최, 가격 수요 설비이용등에대한논의, 경쟁사의비공개가격전략을알고있음을나타내 4) 공정거래법제 19 조 5 2 이상의사업자가제 1 항각호의어느하나에해당하는행위를하는경우로서해당거래분야또는상품 용역의특성, 해당행위의경제적이유및파급효과, 사업자간접촉의횟수 양태등제반사정에비추어그행위를그사업자들이공동으로한것으로볼수있는상당한개연성이있는때에는그사업자들사이에공동으로제 1 항각호의어느하나에해당하는행위를할것을합의한것으로추정한다.

48 20 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 는내부문건등이합의의존재에관한정황을나타낸다고볼수있다. 경제적증거는해당거래분야또는상품 용역의특성, 해당행위의경제적이유및파급효과등부당한공동행위가성립될가능성이높은시장의특성들을제시함으로인정될수있다. 이러한정황적증거와경제적증거를종합적으로판단하여, 기업간의외형상행위의일치가공동의합의에의한것이라는상당한개연성이인정되면합의의존재를법률상추정할수있게된다. 경제적증거가중시되는것은대부분의담합이과점시장에서발생하고, 과점시장이부당한공동행위가성립될가능성이높은시장의특성들을가지고있기때문이다. 과점시장에서기업은어느정도가격을한계비용보다높게결정할수있는시장지배력을갖는다. 시장지배력이높을수록더많은이윤을얻을수있다. 따라서과점시장에서의기업은경쟁하기보다는담합을통해시장지배력을높이고이를나눠갖는것이더이익이될수있다. 이경우기업들은공동으로합의할유인이높다. 그렇기때문에경제적증거가합의의상당한개연성을입증할수있는근거로채택될수있는것이다. 그럼에도불구하고외형상의행위의일치가시장균형의결과인지공동의합의에의한결과인지분별할필요가있다. 왜냐하면과점시장이아무리부당한공동행위가성립될가능성이높은특성을가졌더라도외형상합의의일치가시장균형일수도있기때문이다. 4) 의식적병행행위또는동조적행위 과점시장에서기업들은전략적상호작용에의해의사결정을한다. 즉, 다른기업이어떤전략을선택하느냐에따라자신의전략을선택한다. 이를상호의존성또는의식적병행행위 (conscious parallelism) 라고표현

49 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 21 한다. 홍대식 (2010) 은의식적병행행위를 과점시장에서흔히볼수있는사업조정의형태로서사업자들사이의의사의연락은없지만병행적으로행해지는사업활동에대한상호인식이있는경우 라고정의했다. 의식적병행행위만으로합의의존재를추론할수있는것은아님을주지할필요가있다. 미국법원도 의식적병행행위에대한증거만으로는합의가존재했다고할수없다 고판시하고있다. 5) 즉, 합의가있다고추정하기위해서는다른추가증거 (plus factors) 를주장 입증하거나의식적병행행위를한기업이의식적병행행위이외의자신의이익에반하는행위를한것을주장 입증해야한다. 예를들면, 의식적병행행위를한자가가격을고정시키는합의에가담하였다고볼정황이나거래제한과관련된다른근거를추가로입증해야한다. 과점기업이스스로가격을유지하는정책을채택했거나가격선도를취했다는것만으로는추가증거를주장 입증하였다고볼수없다. 요약하자면, 외형상행동의일치를보이는의식적병행행위는합의의결과물이라는의심을받기쉽다. 그러나합의의존재를추정하기위해서는의식적병행행위를뒷받침할수있는추가증거의존재를입증해야그추정의근거가타당해진다. 그렇지않으면기업들이비협조적으로의사결정한균형조차도합의에의해달성된것으로잘못판단될수있다. 황치오 (2008) 는과점시장내에서과점기업들이상호의존적으로행동하기위하여합의가있어야하는것은아니며, 과점기업들의의식적병행행위가있다는이유로이들사이에어떠한형태의합의가있다고추론할수도없다는데이견은없다고했다. 한편, 동조적행위 (concerted practices) 는 EU조약 (Treaty on the Functioning of the European Union) 제101조에규정된불법행위이다. 6) 5) City of Tuscaloosa vs. Harcros Chemicals Inc., Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 588(1986); 황치오 (2012) 재인용

50 22 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 홍대식 (2010) 은동조적행위는합의와대등한요건으로규정되어있기때문에합의개념에포함되지않는의식적병행행위와구별된다고하였다. 그러나동조적행위는유럽에서만사용되는법률용어로경제학적측면에서는의식적병행행위와크게다르지않다. McChesney(2010) 도미국과유럽의경쟁법적용을비교하면서동조적행위와의식적병행행위는차이가없는구별에가깝다고하였다. 국내에서도대체적으로동조적행위를의식적병행행위와동일한개념으로인식하여사용하고있다. 이봉의 (2007) 는의식적병행행위나동조적행위는그자체만으로는합의를인정할수없고, 합의의존재를뒷받침하는추가증거를고려하여합의로추정할수있다고하였다. 안창현 (2013) 은동조적행위의존재로합의가인정된다거나추정된다는논리로접근하는것은타당하지않다고보았다. 즉, 동조적행위로정의되는외형상행동의일치를합의로추론하기위해서는의식적병행행위와같이타당한추가증거를입증해야할필요가있다. 나. 경쟁제한성 공동행위의경쟁제한성판단은상대적으로논란의여지가많지않다. 공정거래법제19조제1항각호에열거된경쟁을제한하는행위에대한공정위의해석을소개하는것으로경쟁제한성에대한설명을갈음하고자한다. 7) 6) EU 조약제101조에서는 The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which: 라고규정하고있다. 7) 공정거래법제19조 ( 부당한공동행위의금지 ) 1 사업자는계약 협정 결의

51 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 23 1) 가격결정 유지 변경제한행위 ( 법제 19 조제 1 항제 1 호 ) 가격 이란사업자가거래의상대방에게상품또는용역을제공하고반대급부로받는일체의경제적대가를의미하며, 권고가격, 기준가격, 표준가격, 수수료, 임대료, 이자등명칭여하를불문한다. 가격을 결정 유지 변경 하는행위에는가격을인상하는행위뿐만아니라가격을인하하거나현행가격을유지하는행위, 최고가격이나최저가격의범위를설정하는행위도포함된다. 인상률, 할인율, 할증률, 이윤율등과같이가격에영향을미치는요소를결정 유지 변경하는행위, 일률적인원가계산방법을따르도록함으로써실질적으로가격을결정 유지 변경하는행위등과같이가격에영향을미치는행위도포함된다. 기타어떠한방법으로도다른사업자와공동으로부당하게경쟁을제한하는다음각호의어느하나에해당하는행위를할것을합의 ( 이하 부당한공동행위 라한다 ) 하거나다른사업자로하여금이를행하도록하여서는아니된다. 1. 가격을결정 유지또는변경하는행위 2. 상품또는용역의거래조건이나, 그대금또는대가의지급조건을정하는행위 3. 상품의생산 출고 수송또는거래의제한이나용역의거래를제한하는행위 4. 거래지역또는거래상대방을제한하는행위 5. 생산또는용역의거래를위한설비의신설또는증설이나장비의도입을방해하거나제한하는행위 6. 상품또는용역의생산 거래시에그상품또는용역의종류 규격을제한하는행위 7. 영업의주요부문을공동으로수행 관리하거나수행 관리하기위한회사등을설립하는행위 8. 입찰또는경매에있어낙찰자, 경락자, 투찰 ( 投札 ) 가격, 낙찰가격또는경락가격, 그밖에대통령령으로정하는사항을결정하는행위 9. 제1호부터제8호까지외의행위로서다른사업자 ( 그행위를한사업자를포함 ) 의사업활동또는사업내용을방해하거나제한함으로써일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는행위

52 24 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 2) 거래조건, 대금 대가의지급조건제한 ( 법제19조제1항제2호 ) 거래조건 이란상품또는용역의품질, 거래의장소, 거래의방법, 운송조건등과같이상품또는용역의거래와관련된조건을의미한다. 대금 대가의지급조건 이란지급수단, 지급방법, 지급기간등과같이대금또는대가의지급과관련된조건을의미한다. 3) 상품 용역의거래제한행위 ( 법제19조제1항제3호 ) 상품또는용역의거래에서생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량등을일정한수준또는비율로제한하거나사업자별로할당하는행위가포함된다. 가동률, 가동시간, 원료구입여부또는비율등을제한함으로써실질적으로생산 출고 수송을제한하는행위도포함된다. 4) 거래지역 거래상대방제한행위 ( 법제19조제1항제4호 ) 사업자별로거래지역을정하는행위, 특정지역에서는거래하지않도록하거나특정지역에서만거래하도록하는행위등과같이거래지역을제한하는행위가포함된다. 사업자별로거래상대방을정하는행위, 특정사업자와는거래하지않도록하거나특정사업자와만거래하도록하는행위등과같이거래상대방을제한하는행위가포함된다. 5) 설비신설 증설제한행위 ( 법제 19 조제 1 항제 5 호 ) 업계전체또는개별사업자별로설비총량또는신 증설규모를

53 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 25 정하는행위, 특정한장비도입을제한하거나또는유도하는행위등이포함된다. 6) 상품 용역의종류 규격제한행위 ( 법제19조제1항제6호 ) 특정종류또는규격의상품또는용역을생산또는거래하지않도록하는행위, 사업자별로상품또는용역의종류또는규격을할당하는행위, 새로운종류또는규격의상품또는용역의생산또는공급을제한하는행위가포함된다. 7) 영업의주요부문공동수행 관리행위 ( 법제19조제1항제7호 ) 상품또는용역의생산, 판매, 거래, 원자재의구매, 기타영업의주요부분을공동으로수행하거나관리하는행위, 이를위해회사등을설립하는행위가포함된다. 8) 공정한입찰 경매를제한하는행위 ( 법제 19 조제 1 항제 8 호 ) 낙찰예정자또는경락예정자를사전에결정하고그사업자가낙찰또는경락받을수있도록투찰여부나투찰가격등을결정하는행위, 낙찰가격또는경락가격을높이거나낮추기위하여사전에투찰여부나투찰가격등을결정하는행위가포함된다. 다수의입찰또는경매에서사업자들이낙찰또는경락받을비율을결정하는행위, 입찰또는경매에서사전에설계또는시공의방법을결정하는행위, 그밖에입찰또는경매의경쟁요소를결정하는행위가포함된다.

54 26 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 9) 기타실질적으로경쟁을제한하는행위 ( 법제 19 조제 1 항제 9 호 ) 영업장소의수또는위치를제한하는행위, 특정한원료의사용비율을정하거나직원의채용을제한하는행위, 자유로운연구 기술개발을제한하는행위등과같이제1호부터제8호까지에해당하지않는행위로서다른사업자의사업활동또는사업내용을방해하거나제한하는행위가포함된다. 공동행위참여사업자들이공동행위에참여하지않은다른사업자의사업활동또는사업내용을방해하거나제한하는경우뿐만아니라, 공동행위에참여한사업자자신들의사업활동또는사업내용을제한하는경우도포함된다. 다. 부당성 공정거래법은담합에대하여 부당하게경쟁을제한하는행위 로규정하면서부당성에대하여명시적으로규정하지않고있다. 따라서 부당하게 를어떻게해석하느냐에따라담합의성립요건이달라질수있다. 대체적으로지금까지의담합규제는합의의존재입증에보다초점이맞추어져왔다. 합의의존재를입증하는경우에는경쟁제한공동행위는쉽게입증될수있기때문이다. 즉, 경쟁제한공동행위를합의하면일반적으로부당하다고보기때문이다. 그렇기때문에담합을의심받는기업도담합을하지않았다는증거로합의에참여하지않았다고반박하는데집중하여왔다. 이러한이유에는현행담합규제가경쟁제한공동행위가사회전체의공공복리를개선할수있다는가능성을폭넓게고려하고있지않기때문이다. 그러나합의가존재하고그합의가경쟁제한공동행위에대한것이

55 Ⅱ. 금융산업의특성및담합성립요건 27 라도그공동행위가공공복리에부적합하지않다면, 단순히경쟁제한공동행위이라는이유만으로담합규제이대상이될수없다. 이에대하여다음장에서보다자세히살펴보기로한다.

56

57 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 1. 현행판단기준 2. 문제점 3. 개선방향

58

59 III. 담합판단기준개선방향 경쟁제한공동행위를합의하면그공동행위는항상부당한것일까. 본장은이에대한해답을찾기위해공동행위의 `부당성 판단기준에대하여보다자세히살펴보고자한다. 이를통해현행담합판단기준의문제점을제시하고개선방향을논의하고자한다. 1. 현행판단기준 가. 법률상부당성해석 공정거래법제19조에서는담합을 둘이상의사업자가공동으로부당하게경쟁을제한하는행위를합의하는것 으로정의하고있다. 여기에서 부당하게 를어떻게해석하느냐에따라담합의성립요건이달라질수있다. 첫째, 부당하게 는경쟁을제한하는공동행위의특성을나타내는의미로해석될수있다. 이경우법상나열된경쟁제한공동행위를할것을합의하면 부당한공동행위 가성립된다는입장이다. 왜냐하면경쟁을제한하는것그자체가부당하다고보기때문이다. 둘째, 부당하게 가경쟁을제한하는공동행위의범위를한정하는의미로해석될수있다. 이경우경쟁을제한한다고해서반드시 부당한공동행위 가아닐수있다는입장이다. 계약의자유에의한합의 ( 공동행위 ) 가경쟁을제한한다하더라도시장효율성을개선한다면부당하다고

60 32 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 볼수없기때문이다. 이경우첫번째입장과는달리경쟁을제한하는것자체는부당하다고보지않기때문에부당성을독립적인담합의성립요건으로보게된다. 법률상 부당하게 의의미가명시적으로규정되어있지않기때문에공정위의부당성판단기준과법원의판례가일치하지않는경우가종종발생한다. 공정위는전자의입장을취하고있는반면에, 법원은경쟁을제한하면당연히 부당한 공동행위로판단을하던과거와는달리, 부당성을독립적으로검토하는방향으로변화하고있기때문이다. 부당하게 의의미를전자의입장에따라공동행위의부당성을판단할경우공정거래법제19조제1항각호에열거된 9가지유형의공동행위는그자체가부당한것으로판단될수있다. 그러나 부당하게 의의미를후자의입장에따라해석할경우부당성은담합의독립적인성립요건이된다. 즉, 공동행위가명백히경쟁을제한하더라도부당하지않다는것이인정되면담합이성립되지않는다. 예를들면, 과당경쟁이있는시장에서의공동행위가경쟁을제한함으로써시장효율성을개선한경우가이에해당한다. 일반적으로경쟁을제한하면시장효율성과사회후생은악화된다. 따라서경쟁을제한하는행위자체에서부당성을인정할수있다. 그렇다면과당경쟁이있는시장에서경쟁을제한하는공동행위도부당하다고할수있는가. 과당경쟁은시장의경쟁유인이왜곡되어발생한것으로사회후생차원에서제한될필요가있다. 즉, 정부규제나기업의공동행위를통해경쟁을어느정도제한하면시장효율성과사회후생이개선될수있다. 이경우공동행위가경쟁을제한한다는자체만으로부당성을인정하는것은타당하지않다. 뿐만아니라시장비효율성을개선할수있는적정한정부규제마저없는경우라면기업들의자발적인공동행위는정당하다고볼수있다.

61 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 33 따라서경쟁을제한하는공동행위의부당성에대한평가는그공동행위가경쟁을제한하는것자체에의해서가아니라시장효율성을침해하고공공복리를위축시키는가에의해서판단되어져야한다. 나. 공정위부당성심사기준 공정위는경쟁사업자간공동행위사건처리의효율성과일관성을제고하고자 2002년 5월 8일 공동행위심사기준 ( 이하 심사기준 ) 을제정하였고, 네차례의개정을통해현재의심사기준 ( 공정거래위원회예규제 165호, 개정, 시행 ) 을운용하고있다. 8) 이황 (2008) 은공정위의심사기준은기업의공동행위부당성을심사하기위해일정한단계를거쳐최종적으로행위의부당성여부를판단하기위한것이라고평가했다. 즉, 부당성을어떻게판단하는가가공동행위심사에있어서가장중요한심사기준이되어야함을강조하고있다. 그러나공정위심사기준은기본적으로공동행위에합의가있고경쟁제한성이있으면 부당한공동행위 로판단하고있다. 경쟁을제한하는행위그자체에부당성이내포되어있다고전제하고있기때문이다. 부당성과함께담합의성립여부를결정하기위한경쟁제한성의판단은심사기준상의위법성심사과정을통해이루어진다. 공동행위의위법성심사는공동행위의성격과시장분석, 경쟁제한효과분석, 효율성증대효과분석, 경쟁제한효과와효율성증대효과의비교형량순으로이루어진다. 8) 2007 년제 14 차공정거래법개정 ( 법률제 8631 호, 일부개정, 시행 ) 을통해동법제 19 조제 6 항을신설하고, 공정위가부당한공동행위에관한심사의기준을정하여고시할수있도록규정하였다.

62 34 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 1) 공동행위성격분석 공정위는먼저공동행위의성격과시장분석을한다. 공동행위는성격상두가지로분류된다. 첫번째는경쟁제한효과만발생시키는것이명백한경우이다. 두번째는경쟁제한효과와더불어효율성증대효과도발생시키는경우이다. 경쟁제한효과만발생시키는공동행위는관련시장에대한구체적인분석없이시장상황에대한개략적인분석만으로도당해공동행위를위법하다고판단할수있다. 9) 공정위는경쟁제한효과만가지는공동행위그자체가관련시장해당사업자들의공동시장지배력을의미한다고보아, 당해공동행위그자체가부당하다고보기때문이다. 효율성증대효과를동반하는공동행위에대하여는경쟁제한효과와비교형량을하기위해서는 < 그림 Ⅲ-1> 에서보는바와같이경쟁제한효과분석, 효율성증대효과분석, 비교형량의순으로추가적인위법성심사를진행한다. 2) 비교형량분석 효율성증대효과를동반하는공동행위에대하여는경쟁제한효과와효율성증대효과를비교형량하여공동행위의위법성을판단한다. 경쟁제한효과를판단하기위해공정위는참여사업자의시장지배력정도와경쟁제한정도를동시에만족하는지를분석한다. 왜냐하면참여 9) 공동행위의성격상경쟁제한효과만발생시키는것이명백한경우는다음과같다. 첫째, 경쟁관계에있는사업자간에가격을결정혹은변경하는행위이다. 둘째, 경쟁관계에있는사업자간에산출량을결정혹은조정하는행위이다셋째, 경쟁관계에있는사업자간에거래지역또는거래상대방을제한 할당하는행위이다. 넷째, 경쟁관계에있는사업자간에입찰가격또는낙찰예정자를사전에결정하는행위이다 ( 공동행위심사기준 Ⅴ.1. 가.(1)).

63 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 35 < 그림 Ⅲ-1> 효율성증대효과를동반하는공동행위에대한심사절차 관련시장의확정 시장점유율의산정 20% 초과 20% 이하 경쟁제한성없음 시장지배력여부심사 < 판단요소 > - 시장점유율 - 해외경쟁도입여부 - 신규진입가능성 경쟁제한수준분석 < 고려요소 > 참여사업자간의결속정도를판단 종합적고려 경쟁제한성여부판단 없음 공동행위의허용 있음 효율성증대효과분석 사업자의공동행위의경쟁제한수준이높더라도일정수준이상의시장지배력을형성하지못하거나공동행위가일정수준이상의시장지배력을형성하는데유효했지만관련시장내경쟁이계속되고있다면경쟁제한효과는낮은것으로볼수있기때문이다. 이를위해공동행위참여사업자의시장지배력존재를확인하기위해서는시장점유율산정을한다. 만약참여사업자의시장점유율의합이 20% 이하인경우에는당해공동행위가시장지배력이형성에유효하지않아경쟁제한성이충분하지않다고보고심사를종료할수있다. 한편참여사업자의시장점유율의합이 20% 를초과하는경우에는시장점유율, 해외경쟁도입수준, 신규진입가능성등의요소를분석하여종합적으로분석한다.

64 36 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 경쟁제한성심사는참여사업자들이공동행위를통해시장지배력을유지 창출 증가시킬가능성이높은지여부를판단한다. 따라서경쟁기회 경쟁수단 경쟁방법을제한하거나경쟁과관련된민감한정보가교환될경우에는경쟁제한효과를야기할가능성이높은것으로판단한다. 이를위해다섯가지요소를고려한다. 첫째, 합의이행에대한모니터링및제재수단여부이다. 둘째, 공동행위존속기간이다. 셋째, 자산에대한공동으로사용 통제하는수준이다. 넷째, 재무적이해관계의수준이다. 다섯째, 참여사업자간의경쟁허용수준이다. 공정위는이를종합적으로판단하여공동행위가경쟁제한효과를발생시키는지를판단한다. 만약그렇지않는것으로판단되면심사를종료할수있다. 이경우당해공동행위는효율성증대효과를분석하지않더라도효율성증대효과만인정된다. 효율성증대효과는검증하거나수량화하기가어렵기때문에이를주장하는사업자가충분한자료를제출할의무가있다. 그렇지않은경우당해공동행위의효율성증대효과는인정되지않으며경쟁을제한하는것이명백하다고보아위법성심사가종료된다. 공정위는효율성이어떠한방법으로실현되는지, 효율성이가까운시일내에발생할것이명백한지, 효율성의크기는어떠한지, 효율성증대가소비자편익의증가로연결될수있는지에대하여구체적으로심사한다. 이를뒷받침할수있는자료는이를주장하는사업자가제출해야한다. 공정위는효율성증대효과와경쟁제한효과가동시에생기는공동행위로공동마케팅, 공동생산, 공동구매, 공동연구 개발, 공동표준개발등을예로들고있다. 이런종류의공동행위는자산 지식 경험의결합또는위험의배분, 중복비용의감소등을통해효율성을증대시키고때로는사업자가개별적으로수행하지못하는사업을수행하도록한다. 하지만참여사업자들의시장지배력을유지 창출 증가시켜서가격상승, 품질 산출량 혁신노력의감소를초래하는등경쟁제한효과를발생시

65 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 37 킬수도있다. 공동행위가효율성증대효과가있다고인정받기위해서는당해공동행위에의해결과적으로소비자편익의증가가발생해야한다. 제품 서비스의품질저하등소비자의이익감소를통해달성되는비용절감은효율성증대효과로주장될수없다. 공동행위의효율성증대효과가인정되더라도경쟁을촉진하는효율성은확실하게실현될수있어야한다. 단순히산출량감축, 시장분할또는단순한시장지배력의행사에의해발생하는비용절감등은효율성증대효과로주장할수없다. 또한, 당해공동행위외의방법으로는효율성증대효과를달성하기어렵다고판단되는경우에만그효과가인정된다. 이렇게분석된경쟁제한효과와효율성증대효과를비교하여당해공동행위의위법성을심사한다. 당해공동행위가허용되기위해서는관련시장에서경쟁제한에따른폐해보다이를상쇄할수있는효율성증대효과가더커야한다는것이공정위의심사기준의내용이다. 3) 소결공정위심사기준에따르면경쟁제한성이명백한경우합의만있으면부당한공동행위가성립된다. 그리고효율성증대효과는소비자잉여가증가하는경우에만인정된다. 다. 법원판례추이 법원은 2007년공정거래법개정이전까지는대체적으로부당성을담합의독립적인성립요건의하나로고려하지않았다. 특히, 공정거래법제19조 5항에근거하여합의를추정하는경우당해공동행위의실질적경쟁제한성만인정되면별도의부당성은판단하지않았다. 10)

66 38 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 이와관련하여홍대식 (2010) 은공정거래법제19조제5항의합의추정요건은 실질적경쟁제한성 이기때문에합의의추정의근거가되는것이지, 부당성의인정요건이되는것은아니므로당해공동행위가동법제19조제1항에서규정한 부당한공동행위 가되기위해서는별도의부당성이판단하여야한다고비판했다. 그러나 2007년공정거래법의개정으로제19조제5항에서실질적경쟁제한성요건이삭제되고, 추정의대상이 부당한공동행위 가아닌 합의 로변경되었다. 즉, 합의가추정된공동행위라하더라도경쟁제한성과부당성을별도로판단하도록하였다. 최근법원은부당성을독립적인담합의성립요건으로인정하고있는추세이다. 다만, 법원도원칙적으로는합의가있고경쟁제한성이있는공동행위가부당하다는입장이다. 즉, 특별한사정이인정되는경우에한해예외적으로부당성이인정되지않을수있다고보고있다. 11) 이런측면에서법원의부당성판단은경쟁제한공동행위의위법성을예외적으로부인하는과정으로이해할수있다. 최근의판례를통해법원이어떤근거에따라부당성을부인하는지를살펴보고자한다. 10) 서울고법 선고 99누9287판결, 서울고법 선고 98누 판결, 서울고법 선고 98누 판결, 서울고법 선고 99누 판결, 대법 선고 2001두 5552 판결, 대법원 선고 2004두3045 판결, 대법원 선고 2000두1386 판결, 대법원 선고 2004두9371 판결등 11) 법원은 사업자들이공동으로가격을결정하거나변경하는행위는그범위내에서가격경쟁을감소시킴으로써그들의의사에따라어느정도자유로이가격의결정에영향을미치거나미칠우려가있는상태를초래하게되므로, 그와같은사업자들의공동행위는특별한사정이없는한부당하다고볼수밖에없다 고판시하였다 ( 대법원 선고 2008두21058 판결, 대법원 선고 2007두19416 판결 ).

67 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 39 1) 국민경제의균형있는발전 ( 공정거래법제 1 조 ) 대법원은 2005년 9월제주도관광협회사건에서 12) 사업자단체에의한가격결정행위가일정한거래분야의경쟁이감소하여사업자단체의의사에따라어느정도자유로이가격의결정에영향을미치거나미칠우려가있는상태를초래하는행위, 즉법제26조제1항제1호, 제19조제1항제1호의사업자단체의가격을결정 유지또는변경하는행위에의하여일정한거래분야의경쟁을실질적으로제한하는행위에해당하더라도, 이로인하여경쟁이제한되는정도에비하여법제19조제2항각호에정해진목적등에이바지하는효과가상당히커서소비자를보호함과아울러국민경제의균형있는발전을도모한다는법의궁극적인목적에실질적으로반하지아니하는예외적인경우에해당한다면, 부당한가격제한행위라고할수없다 라고판시하였다. 또한, 2005년 8월부산광역시치과의사회사건과 2008년 12월시외전화사업자사건에서는 13) 제주도관광협회사건과같은판단기준에따라해당사건의공동의가격결정행위가부당하다고볼수밖에없다고판시하였다. 이사건들에서법원은공동행위의부당성을부인할수있는근거로공정거래법제19조제2항의예외적인인가사유와동법제1조의 국민경제의균형있는발전의도모 를고려하고있다. 이와관련하여이봉의 (2012) 는법제19조제2항이경쟁제한공동행위를사후적으로정당화할수있는예시를보여주고있다고지적한다. 14) 이견해에따르면제19조 12) 제주도관광협회사건 ( 대법원 선고 2003두11841 판결 ) 13) 부산광역시치과의사회사건 ( 대법원 선고 2003두9251 판결 ), 시외전화사업자사건판결 ( 대법원 선고 2007두19584 판결 ) 14) 공정거래법상예외적인공동행위의인가규정이존재함에도실제로인가된예는매우제한적이어서, 1987년인가제도가도입된이후지금까지인가가된공동행위는 2건 (2010년레미콘사업자, 1988년벨브제조업자 ) 에그친다.

68 40 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 제2항의인가사유는부당성을배제하기위한특별한사유들중일부를예시적으로열거하고있는것으로이해된다. 15) 또한, 법원은공정위심사기준과달리공동행위의효율성증대효과를소비자잉여의증가에국한하지않고 국민경제의발전 이라는사회전체의후생측면에서평가하고있다. 예를들면, 대법원은 2011년 5월보험료담합사건에서 기업의재무건전성확보, 국민경제의균형있는발전등의효율성증대효과 를경쟁제한공동행위의부당성을배제할수있는사유로인정하였으며, 이러한효율성증대효과는경쟁제한효과와비교형량을통해판단할수있다고하였다. 16) 다만, 이사건에서경쟁제한공동행위가사회전체의후생을개선시킨다면그자체가처음부터부당하지않기때문에, 법원이효율성증대효과와경쟁제한효과를비교형량한것은논리적으로어색해보인다. 2) 행정지도가있는공동행위 대법원은 2009년 7월화물운송회사사건판결에서부당성이인정되지않는특별한사정이있는경우로서, 당해공동행위가법령에근거한정부기관의행정지도에따라적합하게이루어진경우를들고있다. 17) 이 15) 공정거래법제19조제2항에서는공동행위가인가를받을수있는사유로산업합리화, 연구 기술개발, 불황극복, 산업구조의조정, 거래조정의합리화, 중소기업의경쟁력향상등 6가지를규정하고있다. 16) 이사건에서법원은 당해공동행위는원고가주장하는것과는달리국민경제의균형있는발전을도모하는효과가발생했는지여부는추상적이고불확실하기때문에이사건공동행위로인한효율성증대효과가경쟁제한효과보다우월하다고단정하기어렵다 고판시하였다 ( 대법원 선고 2008두20376 판결 ). 17) 대법원 선고 2007두26117 판결

69 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 41 사건에서는 2011년 5월보험료담합사건 18) 에서와같이 효율성증대등효과가경쟁제한효과보다매우큰경우 도부당성배제사유의하나로언급하고있기는하나, 정부기관의행정지도에따라적합하게이루어진경우를부당성판단의한요소로든점에주목할필요가있다. 이판결이후공정위의심결례에서도당해공동행위의부당성을판단하는사유의하나로행정지도가원용되고있다. 19) 3) 소결 최근판례를통해법원은공정거래법제1조에서규정하고있는 국민경제의균형있는발전도모 라는법의궁극적인목적과취지에비추어경쟁제한공동행위의부당성을심사한다고볼수있다. 이는공정위가경쟁제한성그자체를부당하다고판단하고있는것과는대조적이다. 또한, 법원은소비자편익이아닌 국민경제의균형있는발전도모 라는공공복리측면에서부당성을판단하고있다고볼수있다. 따라서경쟁제한공동행위가소비자편익을감소시키더라도공공복리를증대시키면당해공동행위의부당성은부인될수있다. 아직까지공동행위의부당성에관한판례가많지않다. 이는법원이특별한사정이인정되는경우에한해예외적으로부당성이부인될여지를검토하기때문이다. 이러한이유로법원판례도현재공동행위의부당성판단에필요한일관된기준을확립해가고있다고볼수있다. 18) 대법원 선고 2008두20376 판결 19) 대우건설및벽산건설의부당한공동행위 ( 공정위의결제 호, )

70 42 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 2. 문제점 공정위의부당성심사기준은두가지이유에서문제점이지적될수있다. 첫째, 공동행위의성격상경쟁제한성이분명하더라도시장효율성을개선할수있는경우에도공정위의심사기준은이를부당하다고판단할수있다. 둘째, 공동행위가소비자잉여를감소시키나사회전체의효율성을개선시키는경우에도공정위의심사기준은소비자잉여가증가하지않는다는이유로이러한공공복리증대효과를인정하지않는다. 담합규제에대한논의를보다광범위하고현실적으로접근하기위해서는시장실패의개념을이해할필요가있다. 시장실패는시장지배력의존재, 공공재의존재, 외부성의존재, 정보의불완전성등에의해시장균형이사회최적에도달하지못하는경우를의미한다. 이경우에는경쟁을제한하는것이오히려사회전체의후생을개선시킬수있다. 그렇다면시장실패요인별로과당경쟁이발생하는경우를살펴보도록하자. 첫째, 시장지배력이존재하는시장의경우좀더경쟁적이면시장이보다효율적일수있기때문에시장균형이사회최적의결과보다비효율적이게된다. 따라서이경우시장실패의결과로과당경쟁이존재하지않게된다. 오히려불완전경쟁상태, 즉, 경쟁이부족한상태이기때문에경쟁이촉진될필요가있다. 둘째, 정보가불완전한시장의경우시장은효율적으로작동하지않는다. 정보의부족은생산자에게일부재화를너무많이, 다른재화를너무적게생산하게할수있다. 또한 Pindyck and Rubinfeld(2012) 이지적한바와같이, 정보의부족은소비자에게재화를구매하지않게하거나너무많이구매하게할수있다. 경우에따라서시장에과당경쟁이

71 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 43 존재할수있다. 예를들 Kim and Kim(2012) 은도덕적해이가존재하는은행산업은경쟁으로인해은행의보유위험이과도하게된다고하였다. 즉, 도덕적해이가은행산업에과당경쟁을불러일으키게된다. 셋째, 외부효과가존재하는시장의경우시장은비효율적이게된다. 제철공장의폐수사례와같이부의외부성이존재하는경우사적인한계비용이사회적한계비용보다낮아너무많은양의철이생산되기때문이다. 이처럼시장실패의전형적인특징중에하나가과잉생산이다. 여기서과잉생산이란사회최적의수준보다많이생산되는경우를의미한다. 이경우에도생산량을제한하게되면 ( 또는경쟁을제한하게되면 ) 사회최적의양을생산할수있다는측면에서과당경쟁이존재한다고할수있다. 넷째, 공공재의경우는공공재의특성상비경합성과비배제성을갖는재화이기때문에시장에충분히공급되지못하는비효율성을갖을수있다. 또는 공유지의비극 처럼너무과도하게이용되어과잉생산이발생될수있다. 따라서시장실패가있다고해서과당경쟁이반드시나타나는것은아니지만, 현실경제에서는시장실패가보다광범위하게발생하기때문에담합규제도이를고려할필요가있다. 우선과점시장에서어떻게과당경쟁이발생하는지를 Mankiw and Whinston(1986) 을통해살펴보기로하자. 이시장은 2단계게임 (two-stage game) 에의해균형이달성된다. 첫번째단계는기업이진입할것인지를결정한다. 각기업은이시장에진입하기로결정하면고정비용 가발생한다. 두번째단계는시장에진입한 개의기업이수량경쟁을한다. 각기업의한계비용은 로동일하다. 시장수요는 와같다. 각기업의생산량을 이라고하면, 총생산량 는 과같다. 이시장균형은하위게임완전균형 (Subgame Perfect Nash Equilibrium) 개념이다.

72 44 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 각기업의이윤함수 는다음과같이정의된다. (Ⅲ-4) 각기업의시장균형생산량 은기업의이윤극대화조건 에의해서다음과같이구해진다. (Ⅲ-5) 시장균형총생산량 을시장수요함수에대입하면, 시장균형가격 은다음과같이구해진다. (Ⅲ-6) 따라서각기업의이윤은 의함수로표현될수있다. (Ⅲ-7) 과점시장에서진입장벽이없으면기업은시장의초과이윤이없어질때까지진입하게된다. 그래서시장균형에서는각기업의이윤은영 (zero) 이된다. 이를제로이윤조건 (zero-profit condition) 이라고한다. 따라서시장균형기업수를 이라고할때, 다음조건을만족해야한다. (Ⅲ-8) 결과적으로진입장벽이없는시장의균형기업수는다음과같이도출된다. (Ⅲ-9) 사회적으로최적인기업수를구하기위해, 사회후생함수를다음과같이소비자잉여와기업의이윤의합으로정의할수있다.

73 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 45 < 그림 Ⅲ-2> 진입장벽이없는시장의비효율성 (Ⅲ-10) 사회후생적으로최적인기업수인 는사회후생을극대화시키는조건 을만족시키며다음과같이도출된다. (Ⅲ-11) 따라서 임을알수있다. 즉, 진입장벽이없는과점시장에서는기업이과도하게시장에진입할수있다. < 그림 Ⅲ-2> 는이를잘보여준다. 예를들면, 사회적으로최적의기업의수가 3개이면, 7개의기업이진입한다. 사회적으로최적의기업의수가 5개이면, 13개의기업이진입한다. 사회적으로최적인기업이 8개이면, 25개의기업이진입한다.

74 46 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 이모형은경쟁의자유가보장된다하더라도시장의비효율성은존재할수있음을보여준다. 시장의비효율성이발생하는이유는얼마나많은기업이진입할지를서로알지못하기때문이다. 또한, 새로운기업이진입할수록다른기업의생산량이줄어들기때문이다. 만약새로운기업이진입함에도다른기업의생산량이줄어들지않으면 이된다. 이처럼과당진입에따라과당경쟁이발생하는경우에는경쟁의자유를제한하는것그자체만으로기업간의공동행위를부당하다고판정하는것은적절하지못하다. 경쟁제한공동행위가시장효율성을추구하지못하도록방해하는지도살펴보아야한다. 과당진입을제한함으로써시장비효율성을개선할수있으면경쟁제한그자체도정당한공동행위로볼수있기때문이다. 부의외부성이존재하는과점시장모형을살펴보자. 20) 이시장에서는두가지시장실패요인이존재한다. 첫째, 시장지배력이존재한다. 경쟁을촉진하면사회후생이증가할수있는데기업이시장지배력을갖고있기때문에시장균형은사회전체적으로비효율적이다. 둘째, 부의외부성이존재한다. 사적한계비용이사회적한계비용보다낮기때문에과잉생산이발생한다. 과잉생산은사회최적의수준보다가격이낮고생산량이많은상태를의미한다. 그렇기때문에과잉소비가일어날수있다. 부의외부성을고려하기위하여 개의기업이꾸르노경쟁하는과점시장과그외다른시장이있다고가정하자. 기업의한계비용은 로모두동일하다. 그러나이전과달리 만큼의추가적인한계비용을그외다른시장에유발시킨다고가정하자. 시장수요는편리상이전과같이 로가정한다. 부의외부성이존재하는과점시장의균형생산량과가격은사회최적이아님을보여준다. 이를자세히살펴보기로한다. 20) 이하는이성복 이승진 (2014) 을재인용한다.

75 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 47 < 그림 Ⅲ-3> 부의외부성이있는경우꾸르노시장균형 우선사회후생함수 는다음과같이정의할수있다. (Ⅲ-12) 사회최적생산량 는사회후생극대화조건 을 만족시키는생산량으로다음과같이도출된다. (Ⅲ-13) < 그림 Ⅲ-3> 에서살펴볼수있는바와같이, 부의외부성이 를만족할만큼충분하게크면, 시장균형생산량 이사회최적생산량 보다크다는것을알수있다. 즉,

76 48 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 (Ⅲ-14) 시장균형가격 ( ) 은사회최적가격 ( ) 보다낮음을보일수있다. 여기서부의외부성이충분히크다는것은시장지배력의존재보다부의외부성이시장효율성에미치는영향이크다는것을의미한다. 이경우기업의경쟁제한공동행위가시장지배력을더증가시킨다하더라도부의외부성효과를감소시킬수있다면사회전체의후생은증가할수있게된다. 요약컨대, 공동행위의부당성을입증하기위해서는공동행위성격자체보다는공동행위가시장효율성에미치는영향을분석하는것이필요하다. 왜냐하면부의외부성이존재하는과점시장에서살펴본바와같이, 명백히경쟁을제한하는공동행위이더라도사회전체의후생을개선시킬수있기때문이다. 3. 개선방향 가. 합리적인부당성판단기준마련 담합규제가필요한것은기업의경쟁제한공동행위가시장효율성과공공복리를침해하는것을방지하기위함이다. 즉, 담합규제는경쟁제한공동행위자체를규제하기위해서가아니라, 경쟁을제한함으로써궁극적으로시장효율성을침해하고공공복리를위축시키거나시킬우려가있는공동행위를규제하기위한것이다. 따라서경쟁제한공동행위가시장의효율성을개선할수있다면당

77 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 49 < 그림 Ⅲ-4> 부의외부성이존재하는경우사회후생분석 해공동행위를부당하다고할수없다. 그렇다면이러한시장에서는어디까지기업의공동행위를허용해야하는가. 즉, 기업의공동행위의부당성을어떻게판단해야하는가가매우중요하다. 이를설명하기위하여부의외부성이있는꾸르노모형에서시장균형과사회최적을비교해보자. Leslie(1993) 도부의외부성이존재하는시장에서가격을고정시키는기업의공동행위가시장실패를교정하고시장효율성을개선시킬수있다고보았다. < 그림 Ⅲ-4> 는사회전체의후생이시장균형생산량 에서사회최적생산량 로가까워질수록증가함을보여준다. 즉, 생산량을공동으로제한하는것이부의외부성에따른시장비효율성을개선하여사회후생을증가시킨다. 따라서경쟁을제한하는행위가공공복리에적합하다고할수있다.

78 50 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 기업들이공동으로사회최적 에이를수있도록총생산량을 로제한했다고하자. 이경우소비자잉여는감소하고기업의이윤은증가한다. 사회전체의후생은증가한다. 왜냐하면부의외부성감소효과 가소비자잉여와생산자잉여의합의감소효과 보다더크기때문이다. 그차이는 와같다. 어떻게소비자잉여가감소했는데도불구하고공공복리는개선되었다고판단할수있을까. 시장균형 에서는부의외부성의존재로자원이비효율적으로배분됨에따라시장균형가격 가사회적한계비용보다낮아졌다. 이때문에소비자는사회최적의수준보다불필요하게더많이소비하게되고이에따라과다한수준의소비자잉여를얻게된것이다. 이경우총생산량을줄이면소비자잉여는감소한다. 여기서감소된소비자잉여는사회전체적으로비효율적으로소비자에게전달된사회후생이기때문에기업의경쟁제한공동행위로소비자잉여가감소한다해도부당하다고할수없다. 즉, 기업의경쟁제한공동행위가과잉생산과과잉소비를줄인것이기때문에공공복리측면에서도적합하다고볼수있다. 따라서부의외부성이존재하는시장에서는시장균형보다는기업이공동으로경쟁을제한하여사회후생을증가시키면그공동행위는부당하다고판단할수없다. 또한, 기업의경쟁제한공동행위로소비자잉여가감소하고기업의총이윤이증가한다고해서부당하다고판단할수없다. 그공동행위의부당성을판단하기위해서는사회전체의후생을개선시켰는지여부를먼저살펴봐야한다. 홍대식 (2010) 도기업의공동행위의부당성을판단하기위해서는개별시장뿐만아니라경제전체에미치는효과까지고려해야한다고하였다. 이봉의 (2012) 도공공의이익에상응하는국민경제차원의바람직한효과에의해부당성이판단될수있다고하였다. 대법원의판례도이러한점을고려한바있다. 대법원은 1982년 11월국유임산물입찰담합사건에

79 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 51 서기업들간의적정한기업이윤을확보하고무모한출혈경쟁을방지하기위한의사절충은입찰의공정과본질을해한것이라할수없기때문에담합으로볼수없다고판시하였다. 21) 이처럼공동행위의부당성은공동행위성격이아닌사회전체의후생또는공공복리에의해판단될필요가있다. 최영순 (1999) 은클라인베흐터 (W. Kleinwächter) 가주장한시장규율가설도이와같은맥락이라고설명한다. 기업의공동행위가과잉생산을줄여가격을안정시킨다면, 즉, 시장질서를유지하는역할을한다면그공동행위는규제대상이돼서는안된다는것이다. 기업이독립적으로재산권을행사하지않았더라도또는실질적으로경쟁의자유를제한하더라도공공복리에적합한공동행위라면규제할수없다는것이다. 한편, 아담스미스가지적한바와같이기업이공동행위를하다보면더많은이윤을추구하기위해사회최적이상의경쟁제한을선택할수있다. 왜냐하면경쟁을제한하면할수록기업은더많은이윤을얻을수있기때문이다. < 그림 Ⅲ-4> 에서보는바와같이, 기업은사회최적의생산량 보다더낮은생산량을생산하기로합의할수있다. 이경우가격은 보다올라가게된다. 물론소비자잉여는줄고기업의이윤은증가한다. 또한, 사회최적을벗어났기때문에사회전체의후생도감소하게된다. 즉, 시장실패가존재하는시장에서는동일한경쟁제한공동행위라할지라도사후전체의후생에미치는영향에따라부당성이달리평가될수있다. 법원도이와관련하여유사한입장을취하고있다. 2008년국내설탕제조 판매사의공동행위에대해수요량보다공급량이많은공급초과시장임에도불구하고설탕제조 판매사들이설탕의공급물량을제한하고가격기준을공동으로결정한것은설탕시장의무한경쟁이가져오는비 21) 대법원 선고 81 다 537 판결

80 52 금융산업의특성을고려한담합의판단기준에대한연구 효율성을개선하거나국민경제전반의효율성증대를목적으로하기보다는개별기업들의사업경영상필요에따른행위에불과하기때문에부당하다고판시하였다. 22) 또한, 2004년 11월정유사군납유입찰담합사건에서는군용유류납품시장의특수성을인정하지만기업들의공동행위는개별기업차원의효율성을증대시키는데불과하며사회전반의후생을개선하는데기여한바가없기때문에부당하다고판시하였다. 23) 이경우에는경쟁제한공동행위가사회전체의후생을악화시켰기때문에부당하다고판단할수있다. 다만, 이를시정하기위해서는경쟁제한공동행위자체를금지하기보다는그수위를낮추도록조치하는것이사회전체의후생측면에서바람직함을주지할필요가있다. 요약하자면, 기업이경쟁을제한하는공동행위라하더라도, 당해공동행위가시장의효율성을개선하거나사회후생을증대하는역할을한다면 부당한공동행위 로규제하는것은타당하지않다. 또한, 경쟁제한공동행위로소비자잉여가줄고기업의이윤을늘었다는이유만으로규제해서도안된다. 다만, 시장의효율성개선을위한공동행위라하더라도당해행위가시장지배력을사회최적의수준보다높게확보하려고하거나다른목적을위해이용된경우라면 부당한공동행위 로규제해야한다. 그러나이경우에도경쟁제한공동행위를중지시키는것이아니라사회최적의수준까지낮추도록하는것이바람직하다. 나. 부당성개념및판단기준의마련 본연구는담합의부당성요건을경쟁제한성과는별도로심사하는것 22) 서울고법 2007누24458, 판결 23) 대법원 선고 2002두5627 판결

81 Ⅲ. 담합판단기준개선방향 53 이타당하다고본다. 그런데공정거래법뿐만아니라공정위심사기준에서는부당성의개념뿐만아니라이를별도로판단하기위한근거가명시되어있지않다. 보다일관된규제와법적안정성을확보하기위해서는학설과법원의판례에만부당성판단을맡겨두기보다는관련법규의개정을통하여명시적으로부당성판단기준을마련할필요가있다. 본연구는담합의부당성판단과관련하여입법적으로개선되어야할사항이무엇인지에대하여간략하게제시하고자한다. 공정위심사기준은공동행위의부당성을판단하기위한일반적인기준이된다. 물론공정위가보다효율적으로담합을규제하기위하여마련한예규이기때문에실질적인규제효과는있으나법적구속력을갖는것은아니다. 그럼에도불구하고기업의사유재산권행사를제한하는역할을하기때문에본연구의결과를토대로보다합리적으로개선될여지는있다. 이를위해서먼저담합규제의기본이되는공정거래법제19조제1항의개정을통해부당성에대한독립적심사기준의근거를마련하는것이필요하다. 앞서살펴본바와같이공정거래법제19조제1항에서는공동행위의 부당성 을명확하게규정하고있지않기때문에부당성의개념을경쟁제한성과별개의것으로명확하게이해할수있도록개정할필요가있다. 이러한맥락에서공정거래법제19조제1항중 부당하게경쟁을제한하는행위를합의 를 다음각호 ( 법제19조제1항 1호 ~9호 ) 의행위를합의하여경쟁을제한함으로써공공복리를침해해서는안된다 로개정하는것도하나의방법일것이다. 한편, 공정거래법제19조제1항에서부당성을독립적인판단요소로규정한다하더라도, 이에대한개념과판단기준을명확히하지않으면법적용의혼란이발생할뿐만아니라실효성마저상실할수있다. 따라