<C0DAB7E1C1FD20C3D6C1BE2E687770>

Transcription

1 한국공법학회서울시립대법학연구소헌법재판연구원공동학술대회 한국공법학회 60 년과 헌법재판 일시장소주최 2016년 10월 14일 ( 금 ) 13:30 서울시립대학교법학관 5층모의법정사단법인한국공법학회서울시립대학교법학연구소헌법재판연구원

2 프로그램 13:30~14:00 등록 14:00~14:20 개회식사회 : 정호경총무이사 ( 한양대 ) 개회사 : 김중권한국공법학회회장 ( 중앙대 ) 환영사 : 장영철서울시립대법학연구소장 ( 서울시립대 ) 14:20~15:30 제1주제 : 입헌주의의현대적개념과헌법재판사회 : 김배원교수 ( 부산대 ) 발표 : 이석민박사 ( 헌법재판연구원 ) 토론 : 노기호교수 ( 군산대 ), 홍석한교수 ( 목포대 ), 박종현교수 ( 국민대 ) 15:30~16:40 제2주제 : 헌법재판과행정법이론 - 진입규제의수단으로서허가ㆍ특허를글감으로 - 사회 : 이원우교수 ( 서울대 ) 발표 : 하명호교수 ( 고려대 ) 토론 : 홍강훈교수 ( 단국대 ), 문상덕교수 ( 서울시립대 ), 이혜진박사 ( 헌법재판연구원 ) 16:40~17:00 휴식 17:00~18:10 제 3 주제 : 헌법재판과사적자치 사회 : 김하열교수 ( 고려대 ) 발표 : 장영철교수 ( 서울시립대 )

3 토론 : 이준형교수 ( 한양대 ), 정주백교수 ( 충남대 ), 최우정교수 ( 계명대 ) 18:10~18:20 폐회식사회 : 정호경총무이사 ( 한양대 ) 폐회사 : 전광석헌법재판연구원장 18:20~ 만찬

4

5 초청의말씀 존경하는한국공법학회회원님, 헌법재판연구원및서울시립대학교의관계자님, 본격적인가을에접어들고있는데그동안안녕하셨습니까? 늘성원해주셔서깊이감사드립니다. 최근정치적인갈등과긴장의국면에더해서이제까지이웃나라의일로여겨왔던지진과계절에맞지않는태풍과같은자연재해로인해주변이왠지어수선한느낌입니다. 지난봄에닥친불측의브렉시트사태마냥초유의사태를연이어맞닥치면서내일은과연어떤일이생길지마음한편에진한불안감이자리를잡고있습니다. 비록어느누군들내일을자신있게말할수없는상황이지만, 이럴때일수록사과나무를심는심정으로공법적가치에천착할필요가있습니다. 한국공법학회제35대집행부는학회창립 60주년을맞이하여국가차원의공법학의위상을확인하고내일을준비하기위해공법학회창립 60주년의의의를국가의입법, 행정, 사법의영역에서되새기는학술행사를개최하고있습니다. 금번학술대회는헌법재판연구원, 서울시립대학교법학연구소와과공동으로 한국공법학회 60년과헌법재판 을대주제로하여세부적으로헌법이론, 행정법이론그리고私法이론에서의헌법재판의의의를되새겨보고자합니다. 1988년에헌법재판소가출범하여이땅에헌법재판이본연에맞춰실현된지도어언 30년에가까운시간이흘렀습니다. 한국공법학회 60년의역사에서거의절반에해당하는시간입니다. 헌법재판을통해공법적가치가발견되고그것이실천에옮겨졌습니다. 그리하여국가의진로까지도심대한 -보는관점에따라다양한판단이가능한- 변화를겪었습니다. 헌법재판소가출범하기전의절반의역사는물론그이후절반의역사, 모두가우리공법학전체를위한소중한역사입니다. 헌법재판소의출범당시에과연헌법재판이지금처럼비단헌법만이아니라행정법을아우른공법및나아가모든법영역에서심대한영향을미치리라고누가예상할수있었겠습니까? 무릇모든학문은현실을무시하면공허해지고, 현실에매몰되면맹목적이되어 i

6 버립니다. 현실과적절하게밀고당기는기조를견지하지못하면학문은제역할을다할수없으며, 경우에따라서는曲學阿世의비난에서자유로울수없습니다. 판례는과거에존재하였던사안을판단하고, 이것에법률적규준을적용하는것입니다. 판례 (Rechtsprechung) 는법 (Recht) 을말하는것 (Sprechen) 입니다. 법을말한다는것은민주적법치국가에서는개별사례를위해법률의언명을현재에맞게해석 ( 설명 ) 하는것을의미합니다. 사법부는비록과거사를다루지만과거분석과과거평가로부터미래를결정하는권력에해당합니다. 법의妥當根據는과거에있는것이아니라, 현재에있습니다. 당연히판례는물론법학역시스스로부단히日新又日新해야하는것이요구됩니다. 판례와법학이개방성과자기혁신을상실하면현재상황에대해책임을지지않는과거의입법자가만든법상황이현재를지배하는모순이빚어지는데, 이런모순된상황은과거의입법자역시결코원하지않을것입니다. 행정사건이실은잠재적헌법사건이듯이, 모든법영역에는공법적가치가개재되어있거나개재될수있습니다. 헌법재판의시대를살고있는후학들로서는법치국가원리에터잡은공법적가치를공법나아가법영역전반에새롭게전개할과제를안고있습니다. 공사다망하신데도불구하고오늘이자리를함께해주신여러분들께도귀한시간을내어주신점에깊이감사드립니다. 그리고여러가지로어려운사정임에도불구하고, 이번학술대회를성공적으로치루는데결정적인도움을주신전광석헌법재판연구원장님과장영철서울시립대학교법학연구소장님그리고관계자여러분께깊이감사드립니다. ( 사 ) 한국공법학회제 35 대회장김중권 ii

7 목차 제1주제입헌주의의현대적개념과헌법재판 이석민 1 토론문 노기호 55 토론문 홍석한 59 토론문 박종현 67 제2주제헌법재판과행정법이론 - 진입규제의수단으로서허가ㆍ특허를글감으로 - 하명호 73 토론문 홍강훈 101 토론문 문상덕 103 토론문 이혜진 113 제3주제헌법재판과사적자치 장영철 119 토론문 이준형 143 토론문 정주백 151 토론문 최우정 155

8

9 [ 제 1 주제 ] 1) 입헌주의의현대적개념과헌법재판 * 이석민 ** Ⅰ. 서론 Ⅱ. 입헌주의의개념 Ⅲ. 입헌주의의현대적도전 Ⅳ. 입헌주의의개념과한국의헌법재판 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 거의모든현대국가들은국가공동체의운영근거가되는최고법인헌법을두고있다. 입헌주의 (constitutionalism, Verfassungsstaat 헌법국가 ) 는규범통제제도등헌법재판제도의핵심배경이되는개념이다. 역사적으로는근대적의미의입헌주의로발전하여왔으며, 현대에와서는국내 / 지역 / 국가간 (transnational)/ 전지구적 (global) 입헌주의등으로다양하게인식되며선진민주주의내의사회적논의가활발하였고, 학문적연구성과도축적되어왔다. 그런데, 입헌주의에대한국내학계연구및사회적담론은아직충분하지못한상태임을관찰할수있다. 입헌주의의변천에대한역사적연구는발견되나, 개념과요소에대한연구는희소하며, 용어와관련하여 입헌주의, 헌정주의, 헌법주의 등상이한표현에대한합의도완전히이루어지지않은상황이다. 헌법재판소의결정례들에서입헌주의의개념과요소의일단이드러나나, 후속연구를통해 * 이글은미완성의발표용원고이므로전재나인용을금합니다. 또한이글의견해는연구자개인의것으로서기관의공식견해가아님을밝힙니다. ** 헌법재판연구원책임연구관.

10 2 학문적으로개념화되지는않은것으로보인다. 이글에서는먼저입헌주의의의의가무엇이고그개념적요소는무엇인지살펴본다. 특히서구에서발달한이개념이동아시아및한국에서는 立憲, 憲政 등상이한표현으로번역되고있는원인을개념사적으로탐구하며, 현재우리가규범학에서사용하는용어의내용과번역어로서의한계를밝혀보도록한다. 또한입헌주의의본질을이루는핵심요소내지징표는무엇인지를명확하게제시하고자한다. 특히이것은헌법재판의심사기준으로서반입헌주의가무엇인지를이해하는데필수적인전제가된다.(Ⅱ). 다음으로입헌주의에대한도전적상황과, 이러한도전들에대응하기위한입헌주의의현대적개념들을살펴본다. 안전 ( 안보 ) 중시주의의과잉, 민주주의와입헌주의의갈등적관계의현대적변주, 초 / 간국가적, 전지구화적헌법주의경향이라는세가지도전에대응하는입헌주의의현대적개념들과그내용에대해살펴본다. 이러한도전을잘파악하고관리하여야입헌주의가붕괴되어나간 20세기의경험들이반복되는불행을막을수있을것이다. (Ⅲ, Ⅳ). 마지막으로, 이러한입헌주의의현대적개념에대한탐구를통해우리가헌법재판에서얻을수있는시사점에대해서서술하도록한다 (Ⅴ). 이러한탐구는우리헌법재판에있어서관련헌법적근거를제시하고그내용을확정함에있어의미있는시사점을줄수있을것으로판단된다. Ⅱ. 입헌주의의개념 1. 서 일반적인교과서상의정의에따르면입헌주의란 국민의자유와권리가국가권력으로부터침해당하지않도록보호하기위하여통치관계를헌법에규정하고, 국가가국민에대하여행하는권력작용을헌법에구속되도록하는 헌법에의한통치 의원리 1) 라고하고있다. 1) 김철수, 헌법학 ( 상 ), 박영사, 2009, 3 참조.

11 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 3 오늘날을기준으로볼때 20세기를지나 21세기도이미십수년을경험한현재를기준으로볼때, 모든국가들은헌법을갖고있다고할수있고, 아주드문몇몇예를제외하고는헌법은성문 ( 成文 ) 의것이다. 각국의헌법들은성격과그것이반영하는이념에따라다양하다. 예컨대이차대전이후동유럽의사회주의적헌법들과같이본질적으로선언적이고, 프로그램적이라고지적되었던헌법들이있었다. 특히, 개인의헌법적권리에대해서는그권리란인정이되는것이지만, 그권리가정부를구속하는것으로인식되기보다는정부가그권리를인정할준비가된것으로보는것이었다고할수있다. 이에반해서예컨대현대서유럽국가들의헌법들과같은경우는규범적이면서실행되는것이었다. 특히개인의헌법적권리에대해서는그권리란인정이되는것이며, 정부가그권리를인정할준비가된것으로보는것이아닌그권리가정부가권리에구속되고, 그것을존중하도록의무를짓는것이었다. 2) 그리고후자의헌법들의범주에는예컨대각각의사회적정치적발달에따라 2 차대전후제국주의에서해방되고또독재에서벗어난비서유럽권의다수의국가등여러다른국가들도포함되게되었고, 대한민국의헌법의경우도그와같다. 위와같은점을배경으로, 이장에서묻게될질문은요컨대다음과같다. 입헌주의 (constitutionalism) 란무엇이고그개념은지금까지어떻게발전하여왔으며, 어떤요소를지내고있는가? 입헌주의개념은먼저서구에그근대적기원을두고발달한것이므로서구의개념사를우선살펴보도록한다. 가. 서구 우선어떤정치공동체의법령체계안에헌법이라는성문법전을구비했는가여부는결정적이지않다. 통상다음과같이지적되고있다고보인다. 2) L. Henkin, Elements of Constitutionalism, Occasional Paper Series(Columbia University Center for the Study of Human Rights), 이하참조.

12 4 형식적의미의입헌주의를구성하는징표 ( 역사학적, 정치학적의미 ) higher law, higher law의규범력. 실질적의미로서의입헌주의를구성하는징표 ( 규범학적, 헌법학적의미 ) 법치주의, 권력분립, 기본권보호 위에서본바와같은입헌주의에대한정의를더욱정확히이해하기위해서는 헌법및입헌주의의고전적, 근대적, 현대적의미에대한고찰이필요하다고하겠 다. 일단, 헌법은고전적의미에서볼때 기본적인국가질서를규정하는근본법 으로이해되어왔다. 이러한헌법을통해국가의조직과구조, 통치방식등가장 근본을밝혀놓은법이라는뜻이다. 이와같은의미의헌법개념에서본다면그것 은국가의구조와작동에관한기술적인 (descriptive) 체계로볼수있으며, 성문이 든불문이든헌법은인류역사에서국가가탄생했던때부터언제나존재해왔다고 할수있다. 그런데근대에는위와같은헌법의고전적인의미와맥락에더해, 국민주권원리 에기반한민주주의와국민의기본적인권리즉기본권실현의과제가헌법에서 중요하게다루어지기시작하였다. 따라서이러한근대의헌법을전제로한입헌주 의도기본권보장및민주적기본질서의보장 ( 민주주의그자체와는구별 ) 3) 을그 중요한요소로내포하게된다. 이러한맥락때문에일부문헌에서는 입헌주의 라 는표현을 입헌민주주의 나 입헌민주정 을뜻하는말로서만연히쓰이는현상도 발생하게되는원인이된다. 여하간이러한근대적의미의입헌주의는오늘날까지도사용되고있는입헌주의 의의미라고할것이다. 이러한근대적입헌주의는사회계약론의영향을배경으로 한결과물이며, 이를통해헌법은 기본적인국가질서를규정하고기술하는 체계 라는경험적이고고전적인의미를넘어, 개인들의기본권과민주주의질서의보장 을국가의과제로하는규범적인 (prescriptive) 의미를가지게된다. 근대적의미의 입헌주의는헌법의위와같은규범적의미를기초로탄생한근대적현상이다. 3) 연구자는이글에서입헌주의가내포하고있는 민주적기본질서 ( 정치적기본권의보장등으로기인한것 ) 와 민주주의 자체는서로구별된다는입장을시종견지함을밝힌다. 자세한이유는해당부분에서설명한다.

13 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 5 다음으로이러한근대적의미의입헌주의에대한도전적상황이현대에생겨나고있는데, 이에대한응답으로입헌주의를현대적으로이해하고구성하려는노력들이보이고있다. 비록이러한노력들이대부분그근본에있어서근대적입헌주의의개념을결국벗어나지는않는것으로밝혀진다할지라도우리의입헌주의에대한이해를풍부하게해주고있는점에서학문적으로도실무적으로도관심을끌고있다고하겠다. 대표적인것이 사법적입헌주의 나 민주적입헌주의 또는 초국가적입헌주의 등의개념이다. 이러한점에있어서는안전 ( 안보 ) 중시경향, 민주주의와입헌주의의갈등적관계의현대적변주, 초 / 간국가적, 전지구화적헌법주의경향이라는크게세가지의흐름이그바탕을이루고있다. 나. 동아시아및한국 무엇보다도, 번역어의문제 : 立憲 인가 憲政 인가? Constitutionalism을입헌주의로번역할것인지혹은헌정주의로번역할것인지는여전히논쟁의여지가있다. 일본은전자, 중화권은대체로후자로보인다. 그리고법학계에서는주로전자를사용하면서도 헌정주의, 헌법주의 등으로도표현되고있다. 정치학계는주로 헌정주의 를사용하고있는것으로파악된다. 그런데연구자는, 立憲 이번역어로서적절한지에관해강한의심이있다. 입헌주의라하면과거입헌군주제의경험등으로반민주적인이미지를내포하는점이분명존재한다. 그래서인지최근의한국정치학이나사회학계등은헌정주의라는용어를선호하는경향이있다. 헌법을가진근대국가를아시아에서처음태동시키려하던당시개화기일본에서처음 입헌 ( 헌법을세운다 ) 이라는번역어를썼다는그시대적상황의특수성도고려되는것으로보인다. 즉 立憲 은일본에서당시막부가실권을가진형태의군주제국가라는한계속에서근대헌법을만들어내기위한, 막부말기, 메이지유신직전시대의식자들 ( 특히, 카토오히로유키加藤弘之 ) 의 모토 였다는점은우리가주목해야만할것이다. 그리고우리가보통 입법 ( 立法 ) 을법을만드는것으로이해하는반면에 입헌 ( 立憲 ) 을그와달리단순히헌법을만드는것을훨씬뛰어넘는개념을내포한다고보는것또한뭔가명쾌하지않아보이는것은당연하다고하겠다. 이러한점에서헌법재판소의결정례중에도 입헌 은단지헌법을 세움 ( 헌법제정 ) 이라는뜻으로쓴경우가있다. 4) 다만, 이

14 6 글에서논자는이러한문제점만을지적하되, 일단한국법학계의일반적인풍토를 반영하여표기자체는유지하기로한다. 5) 또다른번역의문제 : 주의 인가 체계 인가? 번역에서의문제는여기에서그치지않는다. 이 constitutionalism 에서의 -ism 와 관련해 입헌주의 로번역하는게옳을까, 입헌체계 ( 헌정 ) 으로번역하는게옳을 까? 6) 법학과사회과학등의학문에서 -ism 을만연히 - 주의 로번역하는경우가 많은데, -ism 은사상뿐아니라현상이나행태ㆍ체계를나타내는어미이기도하다. 이러한점을배경으로, 이 -ism / - 주의 에관련한여러널리쓰이는번역어들을 보면일관되지않은행보를보이고있으며 7), 이러한문제에대해서는여러학자들 로부터지적이있었다. 대표적으로 capitalism 은어떤사상이라기보다는현상이나 행태를나타내기에 자본주의 보다는 자본중심 ( 주의 ) 체계 등으로읽는것이더적 합하다. constitutionalism 도사상뿐아니라현상이나행태ㆍ체계를함께나타낸다고 보아야할것이기에, 입헌주의 보다는 입헌체계ㆍ헌정 으로읽는것이더적합하 다고본다. 이런점에서볼때그번역어로는아예독일어단어에그근원을둔 헌법국가 ( 성 ) 이라는번역어가더장점이있어보이기까지한다. 이런점을모두종합하자면 constitutionalism 의의미를온전히전달하자면어쩌 4) 이를거절할수없으며, 이러한해석이인신구속과처벌에관하여적법절차주의를선언한헌법의정신에부합한다고판시한바있다 ( 대법원 모402). 불구속 당한경우와형사피고인의경우만을언급하고있다. 이러한법문의취지는, 우리헌법이그입헌당시에불구속피의자와체포 구속피의자및형사피고인을개념상구분하고그중 헌재 헌마138, 판례집 16-2상, 543, ) 요컨대, 입헌주의라는용어를택했지만입헌주의라는용어선택에최종적으로동의한상태는아님을밝힌다. 6) 영어의 -ism 은우리나라의 주의 라는번역이적절치않고오히려 체계 라는번역이보다적확한경우가많다. 그것이하나의사상만을나타낸다면전자가더적절하겠지만, 실질적인내용을가지는질서까지를의미한다면후자인 체계 가더적합하다. 따라서여기서의 입헌주의 도입헌체계또는헌정체계로번역하는것이더적합할수있겠으나일단이보고서에서는다수의법학연구서의선례에맞추어입헌주의로두도록한다. 7) 대표적으로 Buddhism은 ism 을쓰고있지만불 교 로, Democracy는 ism 이아니지만 민주정 으로도민주 주의 로도번역되고있다. democracy 가규범적 (prescriptive) 관점과기술적 (descriptive) 관점이라는두가지를갖는점을지적하는것으로 G. Sartori, 이행옮김, 민주주의이론의재조명Ⅰ, 인간사랑, 1989, 28-30; J. Dunn, 강철웅, 문지영옮김, 민주주의의수수께끼, 후마니타스, 2015, 26 참조.

15 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 7 면 입헌주의ㆍ헌법국가ㆍ헌정체계 라는등의긴번역어로표기해야만할지도모른다. 다만, 이글에서는법학계의통상적표현을따라이를간단히 입헌주의 라고표기하기로하면서도, 이러한표기속에는위와같은고민이전제되어있음을밝혀둔다. 동아시아공통의특성및한국의특성입헌주의 (constitutionalism) 이동아시아, 특히우리대한민국에수용되는과정과관련된논쟁들을보면몇가지특징적인점을고려할수있음. 최소한역사적경험에서압축된근대화문화적경험에서유사한사상적종교적전통의존재등을들수있겠다. 그리고이러한특징들을통해전통의개념징표를확장하거나축소할수있는경우를따져볼수있다. 즉동아시아의입헌주의논의는서구 ( 또는 보편적 ) 전통에근접한 constitutionalism의계수라는입장이있을수있고, 또는이와달리동아시아특유의문화 ( 예를들어유교 ) 를반영하는새로운차원의 constitutionalism 설립이라는입장이가능하다. 그런데, 우리헌법재판소의결정례들을보면전통이라는개념에안주하지않고재해석하여보편성에근접하여나간결정례들이다수있다. 예를들어동성동본금혼에대한결정, 간통의형사적처벌에대한결정등이대표적인예이다. 최소한현재까지의한국의헌법재판결정례들에있어서는국내적뿐만아니라국외적으로도이러한유형의사례들이전통그대로를인정한사례들보다의미심장하게인식되고있는것으로보인다. 2. 핵심요소 실행되는헌법들은모두똑같지는않지만, 일반적으로현대의실행되는헌법들은입헌주의를반영하고효력을부여하게된다. 입헌주의는그에대해서확고한정의가존재하는것은아니지만, 일반적으로입헌주의를반영하도록설계된헌법이라면무릇보유하고있는공통요소를갖고있다고널리인식되고있다. 그것은다음과같다.

16 8 가. 고차원법및그규범력으로보는견해나. 권력분립, 기본권존중으로보는견해 ( 최협의 ) 다. 권력분립, 기본권존중, 법치주의로보는견해 ( 협의 ) 여러학자들의견해뿐만이아니라, 헌법재판소에서도이러한서술을하고있는결정들이다수보인다. 대표적인예는다음과같다. 입헌주의적헌법은국민의기본권보장을그이념으로하고그것을위한권력분립과법치주의를그수단으로하기때문에 ( 헌재 헌가18, 판례집 6-1, 557, 568. 밑줄은연구자 ). 라. 그외견해들 사회국가성, 연방국가성, 민주주의 등을단수또는복수로포함하는견햐둘이있다 8). 독일헌법학계에서 독일 의헌법국가성에대한이해가대체로그러하다. 이것은헌법개정의한계를규정한제20조와제1조의서술이위의요소들을포함하기때문에그러한것으로관찰된다. 한편, 공화정 을포함하는입장도있다. 이또한국가들의헌법상에헌법개정의한계로서 공화정 규정등헌법적결단을포함하는경우가많은것과관련이있다고여겨진다 ( 예 : 터키 ). 마. 헌법재판소의태도 헌법재판소는 입헌주의 9), 입헌민주국가 10), 입헌민주헌법 11), 입헌주의적헌 8) 이러한입헌주의의요소 (element) 에대한각종의견해들을, 한눈에이해하기쉽게다소거친일반화가될수있음을무릅쓰고표로표현해보자면다음과같다. 권력분립기본권존중법치주의사회국가성연방국가성민주주의그밖의헌법적결단최협의협의광의또는최광의 9) 유신헌법일부조항과긴급조치등이기본권을지나치게침해하고자유민주적기본질서를훼손하였다는반성에따른헌법개정사, 국민의기본권의강화ㆍ확대라는헌법의역사성, 헌법재판소의헌법해석은헌법이내포하고있는특정한가치를탐색ㆍ확인하고이를규범적으로관철하는작업인점에비추어, 헌법재판소가행하는구체적규범통제

17 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 9 법 12), 입헌적민주주의 13), 민주적인헌법국가 14), 반입헌주의, 반법치주의 15) 의심사기준은원칙적으로헌법재판을할당시에규범적효력을가지는현행헌법이다. 국가긴급권의행사라하더라도헌법재판소의심판대상이되고, 긴급조치에대한사법심사배제조항을둔유신헌법제 53 조제 4 항은입헌주의에대한중대한예외일뿐아니라, 현행헌법이반성적견지에서사법심사배제조항을승계하지아니하였으므로, 현행헌법에따라긴급조치들의위헌성을다툴수있다. 헌재 헌바 70 등, 판례집 25-1, 180, ( 위및이하결정례의밑줄은저자가표기 ). 10) 지방자치제도는 ( 중략 ) 이것은현대입헌민주국가의통치원리인권력분립및통제ㆍ법치주의ㆍ기본권보장등의제원리를주민의직접적인관심과참여속에서구현시킬수있어자유와책임을중시하는자유민주주의이념에부합되므로국민 ( 주민 ) 의자치의식과참여의식만제고된다면권력분립원리의지방차원에서의실현 ( 지방분권 ) 을가져다줄수있을뿐아니라지방의개성및특징과다양성을국가전체의발전으로승화시킬수있고, 나아가헌법상보장되고있는선거권ㆍ공무담임권 ( 피선거권 ) 등국민의기본권신장에도기여할수있게된다. ( 중략 ) 민주주의의본질은국가권력의형성및행사의근거를국민적합의에두므로지방자치가진실로민주정치의발전에기여할수있기위하여서는무엇보다도지방의회의구성이당해지역주민각계각층의의견이민주적이고도합리적으로수렴된유루 ( 遺漏 ) 없는합의에의하여이루어질수있도록제도화되어야할필요가있는것이다 ( 헌재 헌마 21, 판례집 3, 91, 99). 헌재 헌바 28, 11-2, 543, ) 우리헌법의전문과본문의전체에담겨있는최고이념은국민주권주의와자유민주주의에입각한입헌민주헌법의본질적기본원리에기초하고있다. 기타헌법상의제원칙도여기에서연유되는것이므로이는헌법전을비롯한모든법령해석의기준이되고, 입법형성권행사의한계와정책결정의방향을제시하며, 나아가모든국가기관과국민이존중하고지켜가야하는최고의가치규범이다. 헌재 헌가 6, 판례집 1, 199, ) 입헌주의적헌법은국민의기본권보장을그이념으로하고그것을위한권력분립과법치주의를그수단으로하기때문에국가권력은언제나헌법의테두리안에서헌법에규정된절차에따라발동되지않으면안된다. 헌재 헌가 18, 판례집 6-1, 557, ) 근대의입헌적민주주의체제는사회의공적자율성에기한정치적의사결정을추구하는민주주의원리와, 국가권력이나다수의정치적의사로부터개인의권리, 즉개인의사적자율성을보호해줄수있는법치주의원리라는두가지주요한원리에따라구성되고운영된다. ( 중략 ) 자율과조화를바탕으로자유민주적기본질서를더욱확고히 한다고규정한헌법전문은우리의민주주의가지향하는방향을단적으로보여주는것이다. 헌재 헌다 1, 판례집 26-2 하, 1, ) 국가긴급권은국가의존립이나헌법질서를위태롭게하는비상사태가발생한경우에국가를보전하고헌법질서를유지하기위한헌법보장의한수단이다. 그러나국가긴급권의인정은국가권력에대한헌법상의제약을해제하여주는것이되므로국가긴급권의인정은일면국가의위기를극복하여야한다는필요성때문이기는하지만그것은동시에권력의집중과입헌주의의일시적정지로말미암아입헌주의그자체를파괴할위험을초래하게된다. 따라서헌법에서국가긴급권의발동기준과내용그리고그한계에관해서상세히규정함으로써그남용또는악용의소지를줄이고심지어는국가긴급권의과잉행사때는저항권을인정하는등필요한제동장치도함께마련해두는것

18 10 라는표현 16) 과함께그내용적요소들을명시또는간접적으로제시하고있다. 바. 소결입헌주의는그사용하는맥락에따라광의로도협의로도쓰일수있겠다. 예를들어입법을할때입헌주의를고려한다고했을때에는협의보다는광의로사용되어야할필요성이있다. 그러나, 재판규범으로서, 즉헌법재판등에서요구되는금지규범은그의미가명확하고뚜렷해야한다. 그래서헌법재판에서요구되는금지규범적의미에서입헌주의는, 누구나동의할수있는협의로서그정의를하여야하고, 따라서그핵심요소로는고차원법및그규범력에서바로도출되는 1권력분립, 3법치주의, 그리고근대국민주권이기초가된근대헌법의목표인 2기본권존중을빠뜨릴수없으므로그것까지를포함한세가지의것만갖는것으로보는것이타당하다. 이것은위의우리헌법재판소의결정례중최근설시에서본바와상응하며, 영미, 독일학계에서의다수ㆍ유력견해와도일치한다고하겠다. 3. 형식적의미와실질적의미구분의실익여부 입헌주의의의미는, 헌법의의미가그러하듯이근대에서현대에이르기까지형식적이고기술적인 (descriptive) 의미에서점차실질적이고규범적인의미로발전하여왔다. 현대에있어서는입헌주의를단지순수하게형식적의미로만말하는경우는드물다고할것이다. 4. 구별개념 / 유사개념 가. 입헌민주주의 이현대의민주적인헌법국가의일반적인태도이다. 헌재 헌가 18, 판례집 6-1, 557, ) 대통령에게초헌법적인국가긴급권을부여하고있는국가보위에관한특별조치법은헌법을부정하고파괴하는반입헌주의, 반법치주의의위헌법률이다. 헌재 헌가 18, 판례집 6-1, 557, ) 입헌주의 이라는키워드로헌법재판소결정례데이터베이스검색시 33 개의결정례가검색결과로표시되고있다 ( 일최종접속 ).

19 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 11 입헌민주주의는입헌주의와동의어로사용하려는저자도있지만, 보통은그것과구별되게쓰이고있다. 즉입헌주의를협의로정의하면민주주의자체가포함되지는않는바, 입헌민주주의는입헌주의에따르는민주주의로서정의되어입헌주의그자체와는구별이되는것이다. 이러한입헌민주주의는사실기존에종종쓰였던 자유민주주의 의대체어로서쓰이는경우도많은데왜냐하면협의의입헌주의와민주주의를합하면결국권력분립, 기본권보장, 법치주의, 민주주의를뜻하게되어결국자유민주주의와그외연이거의동일하게되기때문이다. 이와유사한맥락에서쓰이고있는 민주적입헌국가 ( 민주적헌정국가, 민주적헌법국가 ) 라는독일적배경을가진용어도존재한다. 나. 헌법국가 (constitutional state/verfassungsstaat) 국내에서 헌법국가 라는용어는일단그것이지칭하는외국어두가지중의하나의번역어로서쓰이는것으로보인다. 영어의 constitutional state 그리고독일어로서의 Verfassungsstaat 17) 가그것이다. 영어의 constitutional state 가입헌주의 (constitutionalism) 에기반한국가를뜻한다는것을이해하는데에는크게어려움이없을듯하지만, Verfassungsstaat 가무엇을뜻하는것인지에대해서는그이해에조금주의를요한다. 영미법학에서의 rule of law 와 Rechtsstaat 가가지는외연의범위가다소다른것처럼, 독일헌법학에서는 Verfassungsstaat 가영미의 17) 프랑스, 미국등인접한나라들에서근대입헌주의가싹틈에따라, 독일에서도 Konstitution(Verfassung 의외래어 ) 개념에대한변화를받아들였다. 이전까지 Konstitution 이란황제가제정한법률로서통용되고있었으며, 통치권에관한법률은 Grundgesetz( 기본법 ), leges fundamentales 라하였다. Konstitution 은점차헌법계약, 통치형태또는기본법의개념으로그뜻이변모하고그개념이사회일반에통용되었다, 그리고 18 세기후반즈음인접국의새헌법문서등에관한이야기를전할때, 훔볼트등의학자들은 Verfassung 을사용하기시작하였다. 다만, 독일은그정치적발전이프랑스나미국보다시기적으로늦어졌던만큼, 그두나라와달리여전히헌법을기존의국가법 (Staatrecht) 과동일하게사용하거나, 정치적상태나체계를표현하거나, 근본적인법률들의총체적인개념으로보았다 (Feuerbach 의예 : 1798 년에다음과같이사용 Verfassung 을정하는법률들은기본법 (leges fundamentales) 들이다 : 그것의총체가 Constitution 이다. ). Verfassung 이나 Verfassungsstaat 라는용어가현재의의미로온전히학문적으로도실무적으로도사용된것은 2 차대전종전후라고할것이다.

20 12 constitutional state 와서로외연이완전히일치하는것은아니다. 독일에서 ( 특히 공법학에서 ) Verfassungsstaat 를말할때에는보통권력분립, 인간의존엄성및기 본권존중, 법치국가원리이외에도민주주의원리, 사회국가원리와연방국가원리를 반드시포함시키곤한다. 18) 이것은독일헌법의구조와관련이있는데기본법제 79 조 19) 에서금지하고있는개정불가사항에제 1 조와제 20 조 20) 가들어있으며, 이것 을풀어서보면위와같기때문이다. 즉, 독일공법학계는 Verfassungsstaat 을헌 법개정의한계로서대체로인식하고있다고할것이며, 그요소로는협의의 입헌 주의 의요소인이외에도민주주의원리 (Demokratie), 사회국가원리 (Sozialstaat) 와연 방국가원리 (Bundesstaat) 를포함시키고있다. 이점은역사적인이유가있는데, 사 회국가원리는이미비스마르크때부터자리잡은독일의공법의전통적입장이며이 것이헌법문구에도새겨져그실무적학문적해석에도영향을미치게된것이고, 민주주의원리와연방국가원리에대해서는국가사회주의 (NAZIS) 의전체주의정권 이집권후폐지시킨것이바로연방국가성과민주주의이며이러한폐지는그이후 국가사회주의정권및독일전체가중앙집권적반민주주의, 전체주의체제로나아 가게되는조건을만들어준데대한반성적고려가존재하고있다. 18) J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II (Verfassungsstaat), Heidelberg 2004; H. Fenske, Der moderne Verfassungsstaat, Eine vergleichende Geschichte von der Entsteheung bis zum 20. Jahrhundert, 2001; R. Wahl, Elemente der Verfassungsstaatlichkeit, JuS 2001, S 등참조. 예컨대 Wahl 교수는헌법의규범성, 헌법의우선성, 헌법재판제도를헌법국가성의세초석으로보고, 두번째인헌법의우선성의구체적요소로는 1연방국가성, 2권력분립, 3기본권의포괄적보장, 4국가목표조항들및기타본질적헌법조항들의순으로나열한다. 특기할만한것은의회주권원리 (Parlamentssouveränität) 를배제한입헌민주주의적질서 (konstitutionelle (freiheitliche) Demokratie) 가독일기본법의질서임을밝히고또한그것을정치적기본권등을관련지어기본권의포괄적보장속에서술하고있다. Wahl, S. 1044ff. 19) 기본법제79조 : 연방이지방들로분할되는것을저해하거나입법시지방의원칙적인협력에지장을초래하거나제1조및제20조에규정된원칙들에반하는기본법개정은허용되지아니한다. 20) 기본법제20조는다음과같다. 1 독일연방공화국은민주적이고사회적연방국가이다. 2 모든국가권력은국민으로부터나온다. 국가권력은국민에의하여선거와투표로, 그리고입법, 행정및사법의특별기관을통하여행사된다. 3 입법은헌법질서에, 행정및사법은법률및권리에구속된다. 4 모든독일인은이러한질서의폐지를기도하는자에대하여, 다른구제수단이불가능할때는, 저항할권리를가진다.

21 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 13 이와같이독일기본법속에서의 Verfassungsstaat 는영미의 constitutional state 와는약간다르게이해되고있으며그에있어서는역사적이유도있다고하겠다. 다만독일기본법속에서의의미가아닌, 보다일반적인의미로서의 Verfassungsstaat 가쓰이는경우도있다. 이런경우에는영미의 constitutional state 또는 constitutionalism 21) 와같은의미로사용된다. 대표적으로한최근의교과서에서는 constitutionalism 의의미로 Verfassungsstaat 를사용하면서이와 법치국가 등과의관계를다음과같이설명하고있다. 22) 법치국가 Rechtsstaat 권력분립 Gewaltenteilung 형식적법치국가 formaler Rechtsstaat 실질적법치국가 materieller Rechtsstaat 헌법국가 Verfassungsstaat 기본권및가치 Grundrechte /Werte 민주적헌법국가 Demokratischer Verfassungsstaat 제헌법원리 Verfassungsprinzip 민주주의원리 Demokratieprinzip 다. 기타 공화주의. 민주적기본질서, 자유민주적기본질서 등 5. 입헌주의의보호 ( 保護 ) 및헌법제개정이론 가. 입헌주의의보호의의의 보통헌법의 수호 또는헌법의 보호 라함은헌법의기본적가치질서에대한 침해행위를사전에예방하거나사후에배제하는것을말한다. 23) 입헌주의가국민 21) constitutionalism 에해당하는용어로는 Verfassungsstaatlichkeit가더적절하다고보이기는하다. 다만, 독일에서는이러한의미로 Verfassungsstaatlichkeit 가쓰이기도하고때로는 Verfassungsstaat 를써도바로그러한의미를지칭하는경우가많다. 22) Birgit Enzmann, Der Demokratische Verfassungsstaat. Entstehung, Elemente, Herausforderungen, VS Verlag für Sozialwissenschaften, S ) 헌법의수호또는보호는헌법의 자기보장성 과밀접한관련을가진다. 헌법의자기보장성이란다른법과는달리헌법은달리그효력을보장해줄외부로부터의강제수단

22 14 의기본적인권을보장하기위하여통치및공동체의모든생활이헌법에따라서영위되어야한다는고차법적원리이자체제이고, 국가공동체의근간인헌법, 그리고그핵심인권력분립, 법치주의, 그리고근대국민주권이기초가된근대헌법의목표인기본권존중을핵심요소로하는것이라면, 이러한입헌주의를비입헌주의적타격으로부터유지하고보호하여야할규범적필요성은당연히존재하게된다. 이러한의미에서입헌주의의보호또는수호라는개념은헌법의보호또는수호라는개념이있는이상당연히성립되는개념이며, 다만이러한입헌주의의보호는헌법의보호와유사하지만, 그외연이동일하지는않을수는있다. 24) 구체적으로말하자면, 입헌주의의보호는 헌법의보호 의핵심으로서, 그관계는전자가후자에포함되는논리적포함관계이다. 헌법의보호를입헌주의 ( 헌정 ) 의보호와연관지어서이해한다면, 헌법의보호가그개별적제도에서 ( 자유 ) 민주적기본질서 를요구 ( 예컨대우리헌법제8조의정당해산심판의요건 ) 하는것또한이해가가능하다. 앞서검토한바와같이, 협의의의미로이해된입헌주의 (constitutionalism) 가바로민주정 (democracy) 의기본질서로서이해될수있을뿐만아니라민주주의의작동을보장하는역할을하기때문이다. 25) 앞서예를이어서검토해보면, 한공동체가정당해산심판제도를헌법상두고있고, 그래서어떤당 ( 또는정치세력 ) 이 민주적기본질서 를해친다고판단될때그것을 ( 보통은야당중하나 ) 헌법의보호 라는목표에근거해해산할수있다면, 그런성질의어떤당 ( 또는정치세력 ) 이곧집권당이되어실제정부를장악하고있어헌법재판기관으로나국민의저항권으로도그러한권력에대항해사전적으로 헌법의보호 를해내지못한경우에는, 그것은사후적으로, 추후헌정질서가정상 이없어, 국가권력이스스로이를지키지않는경우그강제가어렵기에헌법은자기자신을스스로보장하지않으면안되는성질을말하기때문이다. 24) 다만, 이러한헌법의수호또는보호는독일학계의논의의영향이없지않은데, 독일어적의미에서 Verfassung 을 헌정 이라는의미로해석해볼때에는 (Verfassungsgesetz 와비교하여 ) Verfassung 의보호또는수호는결국입헌주의 ( 헌정질서 ) 의보호또는수호와외연이일치하게됨은유의해야할것이다. 25) 그래서민주적기본질서의보호는민주주의그총체의보호라기보다는정확히말하자면민주주의의전제가되는질서의보호, 즉입헌주의 ( 권력분립, 기본권보장, 법치주의등 ) 의보호와외연이대폭겹치게된다.

23 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 15 적으로회복된후에라도사법심사의대상이되어야만공평하고정의에부합할것이다. 이러한이해는헌법의보호, 입헌주의의보호, ( 자유 ) 민주적기본질서 라는세가지를통합적이고상호관련적으로파악하는데도움을준다. 따라서입헌주의의보호의실제적의의는일반적으로, 1) 헌법의폐지, 제거등이존재하였던점에대하여그후입헌주의질서의회복이이루어진바탕에서그전의문제에대한전환기적정의 (transitional justice) 등에관한헌법적심사기준을세우는데중요한시사점을줄수있고, 2) 이론적으로는헌법개정의한계론, 헌법개정의한계에대한헌법재판소의심사가능성등의탐구에대한기초도제공할수있다고할것이다. 이런점을바탕으로. 입헌주의의보호의대한민국에서의실제적의의는여러가지가있을수있으나대표적으로몇가지를꼽자면, 1) 대한민국헌정사에있어서 ( 전환기적정의의문제이기도한 ) 소위과거사문제등에대한헌법적심사기준을세우는데중요한시사점을줄수있고, 2) 이론적으로는헌법개정의한계론, 헌법개정의한계에대한헌법재판소의심사가능성등의탐구에대한기초도제공할수있으며, 3) 나아가통일후구체제의불법에대한청산기준을마련해줄수도있다. 그리하여입헌주의적 / 법치주의적청산과정을통해, 통일후조속하고진정한사회통합을도모할수있다. 나. 헌법의제정과입헌주의의보호헌법제정시에입헌주의가그러한헌법제정권력에대한제한으로도작용할수있는지, 그리고또한편으로는헌법제정권력에의해헌법제정시일단확립된입헌주의가이후그러한헌법이개정되는데에있어서는개정될수없는한계로작용하는지가문제된다. (1) 헌법제정권력의한계기존의실정법질서에의한제한에대해서는, 헌법제정은구법질서를파괴하고신법질서를창조하는성격을가지고있기때문에헌법제정당시의 ( 기존의 ) 실정법질서에기속되지않는다는점에대하여는견해가일치한다. 문제는실정법을초월하는상위의법이념ㆍ법원리내지가치에의한제한을인정할수있는가라는것이다. 이에대해서는찬성론과반대론이엇갈린다.

24 16 한편, 이러한헌법제정권및헌법개정권의한계는프랑스의시예에스의의하여전개된이론에따른시원적제헌권인헌법제정권력과제도화된제헌권인헌법개정권력의구분법에의해용이하게설명되어지고있다. 오늘날헌법국가에있어서는모든국가권력은국민으로부터나오는것이므로, 헌법제정권력 (pouvoir constituant. constituent power. 시원적제헌권이라고도한다 ) 또한국민으로부터나오는것이다. 그러므로국민은모든국가권력을정당화하는원천이된다. 한편, 제도화된제헌권 (pouvoir constituant institué, instituted constituent power) 또는 부차적혹은파생적제헌권 (pouvoir constituant dérivé, derived(derivative) constituent powe r 26) ) 이라호칭되고있는헌법개정권력은성문헌법을개정하기위하여헌법그자체에정하여진권한을말한다. 시예에스의의하여전개된이론에따르면, 시원적제헌권인헌법제정권력과제도화된제헌권, 즉부차적혹은파생적제헌권인헌법개정권력으로구분된다. 여기에서헌법개정권력에대한헌법제정권력의우위가성립되며, 이를기초로 헌법제정권력의무한계설 이있다. 그러나이에반하여 헌법제정권력 에도그한계가있다고하는 헌법제정권력의한계설 이또한존재한다. 대표적으로독일연방헌법재판소가이러한태도를취하고있다 (BVerfGE 3, 225 (232f.) 참조 ). 27) 이러한한계의근거가되는것으로는대표적으로국가보다선재 ( 先在 ) 하는기본적인권과같은초실정적자연법이있으며, 정당성또한이러한한계를설정하는기능을가지게된다. 헌법제정권력에서있어서정당성이그한계를정하는근거가되는것처럼헌법개정에있어서도정당성은그근거가된다. 28) 헌법의정당성은이처럼헌법제정권 26) 이 derived constituent power 의표현은 Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments The Migration and Success of a Constitutional Idea. American Journal of Comparative Law 61.3 (2013) 참조. 한편, 이러한제도화된제헌권은시원적제헌권과구성된권력 ( 헌법기관의권력 ) 사이의중간적지위를가진다고도할수있다. 27) 헌법제정 의경우조차도극단적인한계를넘는매우예외적인경우에사법심사의가능성이있을수있음을시사하는결정례는 BVerfGE 3, 225 (232f.) 참조. 이결정례는글로마자 IV 부분에서다시고찰하도록한다. 28) 헌법제정권자는여러가지측면에서헌법자체를지키는장치를마련하게되는데, 예컨대한국헌법제 128 조제 2 항의경우는규범적정당성에의한헌법개정의한계를천명한것으로서, 개정되는헌법의효력의인적 ( 적용 ) 범위를제한하는규정으로서의의미를가지게된다. 정극원, 헌법의정당성 - 헌법제정과헌법개정을중심으로. 공법학연구 (2006), 제 7 권제 4 호, 등참조.

25 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 17 력에서의한계기능뿐만아니라헌법개정권력에있어서도한계기능을하는한계개념이된다. 그리고입헌주의는국가보다선재 ( 先在 ) 하는기본적인권을그요소로볼경우에는헌법제정권력에서의한계기능과관련이있게되며 ( 입장에따라서는협의의입헌주의는온전히헌법제정권력의한계에속한다는견해도존재한다 ), 최소한헌법개정권력에있어서는한계기능을하는한계개념의핵심이된다. 다. 헌법의개정과입헌주의의보호 (1) 헌법개정헌법개정이란일반적으로말해, 헌법의내용을바꾸는것을말한다. 다만성문헌법을기준으로할때의헌법개정이란헌법이정하는일정한절차에따라헌법전의조문이나문구를명시적으로수정ㆍ삭제ㆍ추가하는것을의미한다. 헌법개정은헌법이가지는정치규범성또는생활규범성과불가분의관계에있다. 헌법의정치적타협의결과제정된것으로공존을위한중요한기본적사항만을규정하고있어시대의변천에따라정치규범으로서불충분한사항이발생할수밖에없고, 또시대의변천에따라생활규범으로서의기능도약화될뿐만아니라동시에헌법을실현하는데도어려움이따른다. 이를극복하기위해서는헌법개정이불가피하다. 다만, 이러한헌법개정은 헌법의변천 등다른유사개념과는구별할필요가있다. 29) 그리고이러한헌법개정에대한방법과절차를간단히일별해보면, 방법상으 29) 헌법개정은보통두가지차원에서논의된다. 즉단순히헌법을바꾼다는의미에서의의미로도언급되지만, 보통법학에서헌법개정을의미할때는실정헌법상의개념으로서, 헌법제정으로통하여정립된성문헌법을실정헌법상정해진절차를따라개정한다는의미이다. 이러한실정헌법상의개념이아닌유사한개념은다음과같은것이있다. 먼저헌법조문의자구에는아무런변화가없음에도불구하고, 시대의변천내지역사의진전에따라그헌법규범의의미가헌법제정당시와는다른내용을가지는것을의미하는 헌법의변천 이있다. 또한기존독일헌법학계의분류방식에서착안한개념분류가존재한다. 헌법의폐지 (Verfassungsbeseitigung) 는헌법제정권력과헌법을동시에제거하는것을뜻하며, 주로혁명적상황을전제로한다. 헌법의제거 (Verfassungsvernichtung) 는헌법제정권력은그대로두고헌법만바꾸는것이라정의된다. 또한헌법의침식 (Verfassungsdurc hbrechung) 은의회에서헌법을개정하도록하고있는국가에서헌법전을명시적으로고치지않은채, 즉헌법개정이라는불리는것을피하고 헌법개정에필요한정족수의의결절차 만거쳐헌법의규범내용과다른내용의조치 ( 예를들어, 법률제정 ) 를취함으로써헌법을변경하는것을뜻한다. 그외에개개의경우에예외적으로일부의헌법조항

26 18 로는개폐식방법과추가식방법이있고, 30) 절차로서는특별한의회 ( 헌법개정의회, 헌법제정의회 ) 등에의한방법, 의회의의결에의한방법 ( 법률의제정ㆍ개정에필요한의결정족수보다가중시키는방식등 ), 국민투표에의한방법등이지적되고있다. 이런개정절차의난이에따라경성헌법과연성헌법을구분하기도한다. 라. 헌법개정의한계 (1) 헌법개정한계론과입헌주의헌법이정하는개헌절차에따라헌법을개정하는경우에개헌의대상이될수없는일정한헌법규정 ( 실정법적한계 ) 내지내용 ( 헌법내재적-헌법이론적한계 ) 을인정할것이냐에대한논의가바로헌법개정의한계론이다. 31) 헌법개정의한계론은헌법개정한계의존재에대한정당화를넘어서필연적으로그한계가무엇인가에대한해명을요구받게된다. 특히헌법내재적-헌법이론적한계론은헌법의규정을포괄하는혹은넘어서는근본적인헌법적가치의존재를전제하고, 개정을통해훼손될수없는일정한가치내지그러한가치들의목록을제시하여야한다는점에서기존헌법에대한해석론을넘어서는가치의문제와연결된다. 실정법적한계론역시기존헌법규정중개정가능한것과개정불가능한규범을구별한다는점에서헌법적가치내지원리의위계를설정하고있으므로역시가치의문제를전제하고있다. 개정될수없는헌법적가치가무엇이냐는문제의답은정치철학적입장에따라달라질수있다. 그럼에도불구하고어느정 의적용을배제하고그조항에위배되는다른조치를하여헌법을침해하는것으로헌법의비상조치라고도하는헌법의파훼 ( 破毁 ), 비상시기에서헌법의일부조항또는전부의효력을일시적으로정지시키는것으로비상사태 ( 계엄의경우 ) 가해소되면정지되었던헌법조항의효력은다시회복되는헌법의정지가지적되기도한다 ( 허영 32 면, 김철수 21 면, 권영성 23 면 ). 그리고 비혁명적인방법에의한새로운헌법의창제 를일컬어 헌법개혁 이라칭하기도한다 ( 성낙인, 51 면 ). 30) 개폐식방법은개정대상이되는조문을직접수정, 삭제, 추가하는방식이며, 한국등다수의국가가취한다. 추가식방법은개정대상조문을그대로놓아둔채새로운조문을추가해서개정대상조문의내용을바꾸는방식으로서, 미국이대표적예이다. 31) 그런데, 실정헌법에헌법개정의금지조항이있는경우에도우선개헌금지조항자체를헌법개정절차를통하여삭제한후당초개정의대상이될수없었던헌법규정을고치면위헌이아니라는견해도있기때문에, 헌법개정의한계론은역시단순한실정법적문제를넘어선헌법의본질과관련된헌법이론적규명이분명히되어야될문제가아닐수없다.

27 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 19 도의합의는가능할것이다. 헌법에는그때그때의정치적합의나사회적수요에대응하기위해개정가능한영역과는구별되는항구성을가지는최소한의영역이존재하며 헌법 의지배에동의한다면그러한영역의존재와범위에대해서도동의할수있다는합의는가능하다. 이러한측면에서, 헌법개정을통해훼손될수없는가치가무엇인가를밝히는문제에서입헌주의는의미있는답변이될수있다. 이러한연구자의접근법을다른말로입헌주의개념의최소주의적접근법이라칭할수도있겠다. 이러한접근법에는앞서보았던협의의입헌주의가적합한것으로여겨질수있다. 요컨대헌법개정한계의최소주의적접근으로서의 ( 협의의 ) 입헌주의 는재판규범이자금지규범으로서큰의의를가지게된다. (2) 헌법개정의한계인정여부 ( 가 ) 한계부정설과한계긍정설주지하다시피기존의설명방식에따르면 헌법개정한계부정설 은헌법규정의개정절차를밟으면어떤조항도개정할수있으며, 심지어는명문으로개정을금지하고있는조항도그렇다고본다. Jellinek, Laband 등주로법실증주의자들에의해주장된다. 그논거로는사회현실이변하면헌법도변해야하고, 헌법제정권력과헌법개정권력은모두국민으로구별불가하며, 헌법규정의효력은모두동일하므로, 개정불가한상위규범과개정가능한하위규범으로서열을정할수없고, 헌법개정한계위반시무효를선언을기관이없으며, 헌법개정한계에대항하는구체적내용의선정은선정자의주관적표준에의한것으로객관성이없다는것등을들고있다. 이에반해헌법개정한계긍정설은헌법개정한계에관한명문규정유무를불문하고, 헌법규정의개정절차에따를지라도, 일정조항이나내용은자구수정외에는개정할수없다는견해이다. 실정헌법상위에는헌법제정권력까지도구속하는자연법원리가있고, 또한실정법을초월하는헌법적가치가있어이것이헌법개정권력도구속한다는점, 헌법개정권력은헌법제정권력에의해제도화된권력으로양자는개념상으로구별되며, 헌법개정권력은헌법제정권력의근본적결정을변경할수없다는점, 헌법은가치규범으로서성질상핵심적가치규정들과그것을구체화한그밖의규정들로이루어져있는데이러한서열에의해헌법개정권력은그상위규범인핵심규정을개정할수없다는점, 절차법적으로무효선언기관이없다는

28 20 것과, 실체법적으로위헌여부를판단하는것은별개의문제라는점, 평가학문으로서의법학에서요구되는객관성이란자연과학적객관성과는다른성질을갖는다는점, 헌법은동화적통합을위한가치규범으로, 헌법개정은동화적통합을촉진시킬수있는범위내에서, 헌법규범력유지에있어불가피한범위내에서그개정이요구된다는점등이그논거이다. 이와관련하여, 헌법재판소는군인과경찰의국가배상청구권을제한하는헌법제29조제2항에대한헌법소원사건에서, 헌법은하나의통일된가치체계를이루고있으며, 이론적으로는헌법규범상호간가치우열을인정할수있을것이나, 이우열은추상적가치규범구체화에따른것으로, 헌법의통일적해석을위해유용한정도를넘어, 헌법의특정규정효력을전면부인할수있을정도의효력상차등을의미하는것은아니다. 고판시한바있다. 32) 평가하자면, 개정무한계설은법실증주의적입장에서, 법규범이가지는실질적규범력의차이를외면하고, 헌법개정의형식적합법성만을절대시하여, 자연법원리, 역사적발전법칙까지도무시한다. 또한, 헌법규정효력의동일성을유지하면서개정절차에의해서라면어떤조항도개정할수있다고하여사실상헌법개정절차규정을다른헌법규정보다상위에두는논리적모순을지닌다. 헌법이가치규범이고또한헌법개정권력이헌법제정권력에의해제도화된권력임을고려할때, 헌법개정한계긍정설이타당할것이며, 오늘날의다수설이라할수있다. 33) 헌법개정이야말로헌법을살아있는규범으로유지하기위한불가피한수단이지만무제한허용할수있는것은아니다. 왜냐하면헌법은그사회에서역사적으로형성된가치에입각하여사회를통합하기위한근본규범이므로그사회의공감대적가치를배제하고단순히실력이나의지만에의해서함부로변경할수있는것은아니기때문이다. 34) 32) 더욱이현행헌법에는헌법개정한계에관한규정도없고, 어느규정이헌법핵내지헌법제정규범으로서상위규범이고, 어느규정이단순한헌법개정규범으로하위규범인지구별하는것이불가능하므로효력상차이를인정할수없다 헌법재판소 선고 94 헌마 118 결정. 33) 보통기존의법실증주의적헌법관, 결단주의적헌법관, 통합주의적헌법관등 세헌법관 의분류에의거한 헌법이론적한계 에대한설명을시도하는것에대해서는허영, 32 면이하등참고. 34) 기존의국내여러설명에따르면보통예를들어국민주권조항, 민주공화국, 평화통일

29 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 21 ( 나 ) 영미권에서의설명영미권에서는종종헌법의개정 (amendment) 과 개혁 (revision) 을구분하곤한다. 헌법의명문이개정과개혁의절차를확실하게구분하고있지않을때, 제기된변화가개정에해당하는지개혁에해당하는지에대한판단이필요하다. 만약개정일경우, 그리고그것이헌법에의하여적절한절차에따라위임되고어떠한절차적부정없이채택되었을경우, 이는유효성에대한지속적인반대없이헌법에명시될수있다. 그러나만약이것이 개혁 이라고결정될경우, 그리고정치행위자가개정을마련된절차를사용하여헌법에 개혁 을시도하려고할경우, 해당개혁사항은통과되지못할가능성이크다. 이러한개정권한에대한비공식적제재의기반은제안된항목이개정이성문화된헌법에서분명히금지되어있지않다하더라도수정이불가할수있다는이론에있다. 이는결국공식적ㆍ명시적수정불가성에대한유비추론을통해비공식적ㆍ비명시적헌법개정한계를창출하게된다. 35) 참고로미국에서는헌법조항에대한심사권한인정과관련하여, Hollingsworth v. Virginia(1798) 36) 사건에서요컨대미국연방최고법원 (Supreme Court) 은헌법개정시대통령의승인이필요치않다는점을이유로삼아, 당해문제된수정헌법제11조는합헌적으로채택되었다고판결하였다. 이판결의논리적바탕에는최소한헌법개정에관한형식적ㆍ절차적위헌성여부에관하여는심사할권한이있다는미국연방최고법원의법리적판단이존재한다. 이후의미국연방최고법원의입장은위헌심사권한에관한규정이헌법에없지만, 그스스로위헌심사권한을인정한사례들로서 Marbury v. Madison(1803) 등법률에관한심사에까지이어지고유지된다. ( 다 ) 기본구조론 (basic structure doctrine) 등각국의법리적발전예 개정 과 개혁 의경계를지키는권력은이론적으로는정치기관에기반할수있 으나, 이는종종사법부그리고그보다는덜빈번하지만입법부를포함하기도한 원칙, 국제평화주의, 법치주의, 언론출판집회결사의자유, 양심과종교의자유, 복수정당제등이헌법개정의한계로인식되었다. 그리고개헌이논의되는시기에있어서의정의관념, 정치이념에위배되는헌법개정은허용되지않는다는취지로서술하고있다. 35) 이러한설명의예로는다음을참조. Richard Albert, The Theory and Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment in Canada. (2015). 36) 3 U.S. 378(1798) 참조.

30 22 다. 어떤경우이던지, 해당권력은헌법을헌법개정을허용하거나금지하는것으로해석할이중권한을포함하며, 개정행위자의권한을넘어서는개정의경우에는행위자의개정권한에암묵적제재를가할수있다. 헌법개정을무효화시킬수있는권한은사법부에있으나, 헌법개정을위해여대중적혹은입법적판단을뒤집을수있는행위는근본적인질문을낳는다. 어떤민주주의적기반을바탕으로법원은적법한절차를통해통과된헌법개정이위헌이라고판결할수있는가가특히문제된다. 이러한것을허용하는예는여러나라의최고재판기관에서이미나타난바있다. 아래에서는대표적인몇가지를언급해보도록한다. 1 인도판례 : 헌법에헌법조항에대한위헌결정이가능한지여부가명시되지않았음에도불구하고실제로특정헌법규정에실제로위헌결정한사례는대표적으로인도 ( 정식명칭인도공화국 Republic of India) 가있다. 37) 이판결에서제시한 기본구조론 (basic structure doctrine) 의초석즉개정권한은헌법의명문이권한의사용에있어어떠한제재도명시하고있지않을지라도제한적성격을함축하고있다는것은반세기전부터그이후인도를넘어다른여러국가에도영향을미쳤다. 38) 2 벨리즈판례 : 이러한 기본구조론 은최근에개정권한에대해어떠한공식적제재도명시하지않은성문헌법을지닌영연방카리브해국가인벨리즈 (Belize) 39) 에서의두판결에서두각을드러냈다. 벨리즈에서, 개정권한은국회와의회의입안에동의하여야하는총통 ( 행정부수반 ) 만이지닌다. 40) 그러나국회에의해승인된헌법일부조항의개정은총통에의해아직동의를받지못한상태였 37) Minerva Mills Ltd. vs. Union of India, 1980 AIR 1789, 1981 SCR (1) 206, SCC (2) 591 참조. 인도대법원은 1980 년의 Minerva Mills Ltd. vs. Union of India 사건에대한판시를통해서비록 의회는헌법을개정할수있는권한을부여받았으나, 이러한 권한은헌법의기본적구조를침해하는방향으로사용되거나기본적틀을파괴하기위해사용되어서는안된다 는것이명백하다는전제를바탕으로설시하였다. 38) Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments The Migration and Success of a Constitutional Idea. American Journal of Comparative Law 61.3 (2013): 등참조. 39) 벨리즈는카리브해에소재한, 영국연방입헌군주제하의의원내각제국가이다 년영국연방가맹상태에서영국으로부터완전독립을달성하였다. 독립이전에는영국령온두라스라고호칭되었다. 40) Belize 헌법, pt. VI, art. 69 (1981).

31 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 23 다. 41) 법원은해당개정은토지소유자들로하여금특정원유와관련된사적재산권을부정하는내용을담고있었다. 대법원장은첫판례의판결문에서, 국회는명시된기본권에위배되며법의서문에명시된헌법의보다광범위한가치에위배되는법을제정할권리가없다고밝혔다. 그후벨리즈국회는헌법을개정할수있는권한을총회에부여하는개정안을통과시켰다. 42) 이렇게두번째사건이발생하여결국대법원에접수되었고이에대한판결은위에서본인도의 Minerva Mills에서의논란과유사하다. 즉국회는자신의개정권한을사법부의사법심사로부터단절하고보호하기위해헌법을개정할수있는가가관건이었다. 43) 사법부는이러한결정이국회에게헌법의핵심적책임에위배되는권한을부여할수있다는우려를바탕으로해당개정안을거부하였다. 44) 벨리즈의두판결은모두헌법개정에대한비공식적인, 즉헌법명문에없더라도존재하는, 제재를강조하며, 이를행할수있는사법부의권한의실제행사의추가적예를보여준다. 3 콜롬비아의 헌법대체의법리 : 콜롬비아헌법은제241조및제379조를통해헌법개정에대한 형식적 인측면에서의위헌성을심사할수있다고규정하었다. 그러나콜롬비아헌법재판소는 헌법대체의법리 (constitutional replacement doctrine) 에의거하여, 헌법개정에대한위헌심사의범위를형식적면에한정하지않고, 실질적ㆍ내용적면에서의위헌성심사까지행하고있다. 45) 동재판소는일곱단계 46) 에해당하는법리의단계적심사방법을고안하였다는점에서특히주목할 41) Barry M. Bowen v. Attorney General of Belize, Claim. No. 445 of 2008 (2009) (Supre me Court), 이하에서확인가능 : J%20Jugments/Claim%20No.%20445%20of% %20- %20Barry%20M.%20Bowen%2 0and%20The%20Attorney%20General%20of%20Belize%20AND%20Belize%20L and%20o wners%20association%20limited%20et%20al%20and%20attorney%20general%20of%20be lize%20- %20Judgment.pdf ( 최종접속 ). 42) British Caribbean Bank Limited v. Attorney General of Belize, Claim No. 597 of 2011 (2012) para. 10. 이하에서확인가능 : dgements/legal2012/eighth%20amendment.pdf ( 최종접속 ). 43) British Caribbean Bank Limited v. Attorney General of Belize, Claim No. 597 of 2011 (2012). 44) Id. para ) Carlos Bernal, Unconstitutional constitutional amendments in the study of Colombia: An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine, International Journal of Constitutional Law, vol. 11, no. 2(2013), 341 이하참조. 46) 콜롬비아헌법재판소는 C-970/2004결정에서처음사용한위와같은법리를

32 24 만하다. 4 터키의경우 : 터키는헌법개정의위헌심사에관해연혁적으로매우극적인양상을가지고있다. 최근의것만을보자면 2008년의결정에서터키헌법재판소는개정된헌법조항이공화국으로서의국가형태를구성하는세속주의원칙에위반된다고보아, 내용적위헌성을내세워헌법개정에대한위헌선언 47) 을하였다. 48) 이사례와기존의결정례들의설시를종합해보면, 터키헌법재판소는 공화국으로서의세속성 및 법치주의 를내용적인한계로인식하고있다고파악된다. 5 그외의사례 : 최소 10여개국이상이위와같은실질적ㆍ내용적면에서의위헌성심사를하는법리를실제헌법재판에서실무적으로사용하고있다고파악이되며, 특히위인도의영향을받은남아시아국가들의사례들및콜롬비아의영향을받고있는남미주변국들의논의가보고되고있다. ( 라 ) 소결법이론뿐만아니라, 비교법적으로볼때에도헌법개정에대한위헌심사의범위에관해실질적ㆍ내용적면에서의위헌성심사를하는법리는다수존재하고있으며, 이러한법리의공통점은헌법질서내에어떠한 기본적인질서 가있다는점을공유하고있다. 이러한 기본적인질서 의요소로내세우는것이 권력분립, 법치주의, 기본권존중, 공화국 등이므로, 앞서본 입헌주의 의요소들 ( 협의또는 C-1040/2005 결정에서일곱단계로확장하였는데, 후자의결정에서밝힌바는다음과같다. (1) stating what is the essential element of the constitution that is at stake; (2) stating how the essential element underpins several constitutional provisions; (3) explaining why the element is essential; (4) providing evidence that the content of the element cannot be reduced to only one constitutional provision; (5) demonstrating that labeling an element as essential does not amount to labeling one or more constitutional clauses as eternal; (6) proving that the essential element has been substituted by a new one; and (7) explicating that this new element contradicts the essential element or is totally different from it such that the new element is incompatible with other essential elements of the constitution. (Carlos Bernal, p. 344 참조 ) 47) 자 No. 2008/116 결정. 48) 다만, 터키헌법재판소가 ( 비교적사후적인 전환기적정의 실현의경우와달리 ) 살아있는권력 의헌법개정행위에대해이러한위헌선언을내린상황의전후맥락을살펴보면, 터키내의큰정치적갈등의양상, 즉세속주의대비세속주의간의갈등의심각성및그러한갈등의전면으로호출된헌법재판소의엄중한입장에대해더깊이이해할수있겠다.

33 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 25 광의 ) 에대부분해당하고있음을알수있다. (3) 헌법개정의구체적한계와입헌주의의개념 ( 가 ) 실정법적한계와입헌주의의개념헌법자체가명문으로특정조항이나사항의개정을금지하고있는경우, 이러한개정금지조항을개정대상으로할수있는지가문제된다. 개정금지조항도헌법개정절차에따라개정이가능하다는견해, 개정금지조항부터개정하면어떠한조항도개정이가능하다는견해, 개정금지조항을직접개정하거나이중절차에의한개정도불가능하다는견해등이있다. 헌법개정의한계문제는헌법조항의명문규정유무의문제가아니라, 헌법의본질 ( 입헌주의의개념을포함한 ) 에대한문제이자헌법이론적인문제라는인식에서출발해야한다. 49) ( 나 ) 헌법내재적한계와입헌주의의개념헌법내재적한계로는절차상의한계, 법이론상 ( 내용상 ) 의한계, 시기상의한계, 방법상의한계등이지적되고있다. 이중결국입헌주의의보호는법이론상 ( 내용상 ) 의한계로서, 헌법내재적한계의핵심을이루게된다고할것이다. ( 다 ) 초헌법적한계헌법개정을제약하는초헌법적, 이념적사유로서는보통자연법원리, 국제법상의일반원칙등을둘고있다 ( 다만, 일부견해에따라서는, 입헌주의라는한계를, 성문헌법그자체를넘어선것이라는점에서초헌법적인한계의하나로분류할수도있다 ). (4) 헌법개정의한계를무시한헌법개정 ( 헌법개정의한계를무시하고위헌적으로 개정된헌법 ) 의효력 49) 특히우리헌정사를볼때헌법에서명문으로개헌의한계내지개헌금지사항을정하고있는경우는다음과같다 년제 2 차개정헌법第 98 條第 6 項 ; 제 1 조 ( 대한민국은민주공화국 ), 제 2 조 ( 국민주권규정 : 주권재민권력유민규정 ) 와제 7 조의 2 의규정 ( 주권의제약이나영토변경을가져올국가안위에관한중대사항은의회의결을거친후의국민투표규정 ) 은개폐할수없다고하였다. 2 현행헌법제 128 조제 2 항 대통령의임기연장또는중임변경을위한헌법개정은그헌법개정제안당시의대통령에대하여는효력이없다 고하였다. 후자인 2 는헌법개정의금지조항이아니라헌법개정의효력을제한하는규정이라고할것이다.

34 26 이문제는헌법개정의한계론의문제가아니라근본적으로 헌법보호 의문제라고할것이다. 헌법개정의한계를무시하고위헌적으로개정된헌법은위헌이므로무효라고할것이다. 그럼에도불구하고국가권력에의하여강제적으로실현되고헌법위반에대하여제재를받게되고이에대하여아무런권리구제수단이나권력통제수단이존재하지않는경우국민은이에대하여저항권을행사하여자유민주주의를부정하는기존의국가권력에대하여, 즉법개정의한계를무시하고위헌적으로개정된헌법의효력을부인함으로서저항할수있다. 한편, 보통기존의교과서들은법개정의한계를무시한헌법개정에대한사전적ㆍ사후적조치에있어서, 위와같이국민의저항권까지만설명되었다. 그러나, 이러한저항권의행사또한실제로는성공하지못하고있다가추후에입헌주의, 헌정질서가 회복된이후에 반입헌주의적과거사를어떻게평가할것인가라는사후적측면에대해서는설명이미비하였다. 다만, 이러한것은위의설명에서이미충분히암시되었다고할것이다. 즉헌법개정의한계를무시하고위헌적으로개정된헌법은위헌이므로그효력이없다. 다만, 이러한위헌개정된헌법을헌법재판기관에서어떻게판단하여야하는가라는문제가남는다. 원칙적으로는당연히위헌무효라고판단해야한다. 그러나그러할경우때로위헌무효의소급적효력에따라법적안정성에심각한지장을초래할수있다. 그러나이경우법적안정성만우선한다면정의의요청을저버릴수있다. 이에대한해법은무엇일까에대해서는로마자 5 중 긴급조치 사건에서더살펴보기로한다. 50) 50) 참고로, 헌법개정에관한현행헌법의규정은다음과같다. 발의에대해서는제 128 조에서규정한다즉 1 헌법개정은국회재적의원과반수또는대통령의발의로제안된다. 공고에대해서는다음과같다. 제 129 조제안된헌법개정안은대통령이 20 일이상의기간이를공고하여야한다. 그리고국회의의결에대해서는다음과같다. 제 130 조 1 국회는헌법개정안이공고된날로부터 60 일이내에의결하여야하며, 국회의의결은재적의원 3 분의 2 이상의찬성을얻어야한다. 또한국민투표를요건으로하고있다. 제 130 조 2 헌법개정안은국회가의결한후 30 일이내에국민투표에붙여국회의원선거권자과반수의투표와투표자과반수의찬성을얻어야한다. 3 헌법개정안이제 2 항의찬성을얻은때에는헌법개정은확정되며, 대통령은즉시이를공포하여야한다. 현행대한민국헌법의헌법개정절차는루소식방식과쉬예스식방식 ( 대의기관사용 ) 을함께수용한것으로보고있다. 한편, 헌법개정의효력발생시기는헌법부칙에서정하는것이관례이다즉시효력을발생할수도있고, 헌법부칙이정하는시기에발생하기도한다. 이를경과규정이라고한다.

35 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 27 Ⅲ. 입헌주의의현대적도전 입헌주의에대한도전적상황이현대에생겨나고있다. 이러한도전을잘파악하고관리하여야입헌주의가붕괴되어나간 20세기의경험들이반복되는불행을막을수있을것이다. 이러한징조는크게세가지가있다. 첫째로, 안전 ( 안보 ) 중시주의의과잉이다 테러이후미국및각국의반테러입법 - 입헌주의가지향한제일의목적인개인의존엄과자유, 평등에앞서 실존 이첫번째국가과제가됨. 동시에어떠한다른가치도압도할지위를주장. 이러한현상은테러가진정한위협이된적이없고, 기존법으로도대터러대응이가능한나라들에서까지유행이되고있음. - 그러나이것에대해서반성과입헌주의적숙고가이어지고있음 ( 독일의항공기격추입법에대한독일연방헌법재판소의결정 ) 둘째로, 민주주의와입헌주의의갈등적관계와관련된쟁점들이다. - 정치적극단주의의발호 ( 외국인혐오등 ) - 민주주의의퇴보의전세계적경향 - 민주주의와입헌주의의고전적쟁점들 ( 최고법관선출, 정당해산제도등 ) 셋째로, 초 / 간국가적, 전지구화적헌법주의경향이다. 이것은입헌주의의새로운블루오션인지위기의한양상인지아직은모호하다고할것인데 51). 전지구화 (globalization) 와더불어많은영역에서세계적으로통일적인규범이등장하고있고국가성및국가책임의초 / 간국가화현상이일어나면서초 / 간국가적 (supra-/rransnational constitutionalism) 입헌주의론이등장하고있다. 또한특히종래국제법에의하여관장되던영역에서발생하고있는이러한통일법화현상이국제법자체를 일종의헌법 화하는것으로설명하는주장이많아지고있다. 그리하여전지구적입헌주의 (global constitutionalism) 내지세계입헌주의 (world constitutionalism) 까지논의되고있다. 기타의현대적용어들 : 사회적입헌주의 (societal- ) / 유교적입헌주의 (confucious- ) / 이슬람적입헌주의 (Islam- ) / 연성입헌주의 (weak- ) 52) 등등이존 51) 김선택 ( 각주 ), 1 ; Tan Hsien-Li ( 각주 ), 2.

36 28 재한다. 1. 민주주의를강조하는관점 가. 고전적맹아이미고대그리스에서부터지적되었다. 예컨대폴리비우스 (Polybius) 의유명한평가는다음과같다. 민주주의와결코뗄수없는악덕은그것이법치가아니라폭력에의한자의적인지배에의존하고있다는사실이다. 53) 나. 미국적맥락에서의검토 (1) 미국헌정사적배경최근까지의미국헌정사에서, 시민권의확대, 인종이나성에의한차별금지, 낙태와프라이버시권, 동성 ( 同性 ) 결혼, 안전을위한총기휴대금지와기본권, 9ㆍ11테러이후의대통령의비상권한확대, 환경보호를위한연방정부의강제와주정부의자치등과같은쟁점들은모두민주적의사의존중과헌법적제한의정당성을둘러싼논쟁들로구성되어있음. 미국헌정주의의특수성을대변할수있는논쟁의한복판에 1970년대부터제기되기시작한원본주의 (originalism) 와 살아있는헌법 (living constitution) 이론이있음. 요컨대원본주의는최초의헌법초안자들의원본적의도와텍스트에만의존해서헌법을해석해야한다는이론이며, 살아있는헌법 이론은헌법을살아있는유기체로간주하고헌법조문의진화된의미에늘주목해야한다는이론. 이두입장의대립이지금까지사실상미국헌법해석논쟁의핵심을이루고있다고 52) 그외, 자유주의적입헌주의 (Liberal Constitutionalism), 공화주의적입헌주의 (Republican Constitutionalism) 등도꼽을수있겠다. 53) Polybius, trans. W. R. Paton, The histories, Loeb ed. (Cambridge : Harvard University Press, 1923), ( 박성우, 민주주의와헌정주의의갈등과조화 : 고대그리스적맥락에서의세가지대안의검토, 사회세계연구제 21 집 2005, 재인용. 고대그리스적맥락을검토하는실익은먼저, 민주주의와법치가고대아테네에서가장순수한이념적원형을보인다는데서찾을수있음. 또한민주주의와법치의가장 순수한 형태에대한고찰은현재복잡한양상을띠고있는민주주의와법치에대해우리는어떤입장을갖고있는지를확인해볼수있다는실익도있음.

37 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 29 봐도무리한말이아님. (2) 사법심사비판 (Waldron, Kramer 등 ) 미국헌법해석에있어서원본주의와관련된논쟁은분명히미국의헌정주의와민주주의의갈등과연루되어있지만민주주의와헌정주의의직접적인대립과는구별됨. 이러한갈등에관해보다분명하게표시하며논쟁을촉발한이는 Waldron, Kramer 등을꼽을수있음. (juristocracy vs. democracy, popular consititutionalism 등의용어등이사용됨 ) 그중대중입헌주의 (popular constitutionalism) 관련논쟁에서나타난입헌주의에대한관점, 특히헌법은어떻게생성되어나아가야하는가에대한입장들을거칠게나마정리해보자면다음과같음. 54) 사법중심주의 (Juricentrism) 부문주의 ( 입법ㆍ행정부문중심주의 ) (Departmentalism) 대중주의 (Populism) 직접민주주의 ( 예 : 집회 ) 대담함사법적주권입법혹은행정부의우월성직접행동 ( 예 : 항거 ) 정기적이고자신감있게헌법을각부처에서각자사회적정치적운동이헌중간적주장하는사법우월성스스로의해석을통해시행법변화를도모. 거의드물게, 조심스럽게각부처에서헌법에대한소극적시민적참여, 규범의논쟁주장되는사법우월성해석시도 (3) 헌법해석론논쟁 다. 독일적맥락에서의검토 (1) 독일헌정사적배경과특수성 - 민주주의적절차를이용한전체주의의집권 : Hitler 및국가사회주의당의예 - 전후본 (Bonn) 기본법 : 민주주의의헌법적기속을강조. 기본권보호강조. 54) D. Pozen, Judicial Elections as Popular Constitutionalism. Columbia Law Review 110 (2010), 2064에서인용.

38 30 (2) 최근의헌법재판확대비판론 (Moellers 등 ) 55) - 헌법재판소의심사대상이점차확장되고있음에대한비판 : 무경계의법원 (Das entgrenzte Gericht) = 헌법재판소를지칭 - 민주주의적결정에대한헌법재판심사에대한논쟁들 : 특히최근연방의회의유럽연합관련조치헌법재판소결정례와논쟁들 2. 국가긴급상황 ( 안보 ) 을강조하는관점 가. 위협의현존성 (1) 국가긴급상황 (2) 테러리즘 9.11테러이후미국및각국의반테러입법이있었다. 입헌주의가지향한제일의목적인개인의존엄과자유, 평등에앞서 실존 이첫번째국가과제가되고있다. 동시에어떠한다른가치도압도할지위를주장하고있다. 이러한현상은테러가진정한위협이된적이없고, 기존법으로도대터러대응이가능한나라들에서까지유행이되고있다고관찰된다. 그러나이것에대해서반성과입헌주의적숙고가이어지고있는점또한보고되고있다 ( 예 : 독일의항공기격추입법에대한독일연방헌법재판소의결정등 ). 나. 위협의존재와입헌주의에대한영향 (1) 행정통제약화, (2) 기본권보장축소, (3) 법치주의약화 다. 소결 3. 국가성및국가책임의초 / 간국가화현상 55) Christoph Moellers(Hrsg.), Das entgrenzte Gericht: Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht. Suhrkamp Verlag, 2011.

39 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 31 국가성및국가책임의초 / 간국가화현상 동아시아적, 한국적맥락에서의초 ( 간 ) 국가적입헌주의동아시아적, 한국적맥락에서의초 ( 간 ) 국가적입헌주의의가장대표적인쟁점으로는현재언급되고있는아시아의지역적기본권 ( 인권 ) 재판기구나관련협의기구의경우가있다. 사실아시아의지역적기본권 ( 인권 ) 재판기구나관련협의기구는새로운개념이아니다. 56) 오히려지난수십년동안아시아내에서논의가있었으나다만결실로이어지지않았다. 그러나다른지역재판소들은발전을거듭하고있으며심지어세계인권전담재판소개념도다시대두되고있다. 최근국내법원들 ( 특히헌법재판소나대법원등최고법원 ) 과 ( 헌법및국제적차원의 ) 지역재판소들이재판소안팎에서국경을넘어인권협약을공유함에따라, 아시아의지역적기본권 ( 인권 ) 재판기구설립의협력적토대까지도마련되고있는듯하다. 물론최종적설립까지는최소한십수년또는수십년의기나긴세월이예상되지만말이다. 뿐만아니라, ASEAN인권위원회 (ICHR) 57) 설립은아시아에서도초국가적인권체제의수립이가능하다는측면을엿볼수있게해주었다. 이런새로운환경에비추어볼때지금이다음과같은질문을재조명해볼시점이다. 아시아의지역적기본권 ( 인권 ) 재판기구는유용할것인지, 그것이필요하고또실현가능한지, 또는그보다훨씬낮은단계인아시아각국의기본권 ( 인권 ) 재판기구의협력은필요하고유용한지등이그러한예이다. 기본권 ( 인권 ) 문제의초 / 간국가화와인권보호의사각지대 이주노동자의아동의열악한인권상황, 여성의기본권적문제, 난민의문제, 환 경문제와환경관련기본권침해등은현대에있어서의기본권 ( 인권 ) 문제의초 / 간국 가화현상을잘보여준다. 이러한도전을해결하기위해서, 지역적국제인권조약등 의설립뿐만이아니라, 최소한기본권등법리에대해각재판기관간의상호참 조필요성이제고되고있다. 예컨대외래종교유입에따른타국의종교의자유세 부법리예참고필요성등이그예이다. 58) 56) Tan Hsien-Li, The ASEAN Inter-Governmental Commission on Human Rights (Cambridge University Press, 2011); Tae-Ung Baik, Emerging Regional Human Rights Systems in Asia (Cambridge University Press, 2012). 57) ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights.

40 32 기본권 ( 인권 ) 관련헌법기관ㆍ지역기구ㆍ국제기구의다층적보호체제헌법과국제법의글로벌화로인해국내헌법에보장된많은권리장전들과국제인권조약이상당부분중복된다. 국내법원과지역재판소들도비슷한문제를가지고있다. 어려운사안을다루어야하는재판관이라면자신의관할권을벗어난판례라하더라도당연히관련판례를참조하고싶어할것이다. 이러한 사법적대화 (judicial dialogue) 의효과는 59) 많은학술연구에서밝혀진바있다. 60) 그러나외국법을참조하는것이 비민주적이고, 선별적 (cherry-picking. 확증편향적 ) 이며, 오류의소지가있다 는비판도존재하여왔다. 61) 외부법원 ( 法源 ) 참조의장점과단점이렇게외국법 / 법원 ( 法源 ) 을참조해나가는데에는크게두가지긍정적인면이있다. 첫째, 외국법을참조함으로써아시아의초국가적기본권 ( 인권 ) 재판기구의토대가마련될수있다. 앞서언급한상황은일부국내법관들이자유로이다른외국법이나판례, 국제인권조약을인용하도록유도한다. 이를통해법관들은인권문제를보다세계화된시각으로볼수있으며, 이는세계적차원의문제를다룰때도움이될수있다. 둘째, 아시아의인권재판기구의그러한논의를진행하는 ( 아마도유럽의경우에비추어최소십수년길게는수십년의기나긴 ) 과정에서국제인권조약참조가촉진될것이다. 그기구의설립후는물론이다. 또한조약해석과관련해다른국가의다양한방식을참조할수도있을것이다. 유럽인권재판소의권위가뒷받침된 58) 주지하는바와같이, 사법판단 ( 헌법재판 ) 의기준및참고대상으로는국내법은물론이거니와, 국외법, 즉국제조약및국제관습법, 외국국내법도그에속하게된다. 59) Tania Groppi and Marie-Claire Ponthoreau (eds.), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges (Hart Publishing, 2013) ; Law, David S. & Wen-Chen Chang, 2011: The Limits of Global Judicial Dialogue, Washington Law Review Vol. 86., S ) 최근아시아지역에서의예에대해서는, Visser, Maartje de, 2016: We All Stand Together - The Role of the Association of Asian Constitutional Courts and Equivalent Institutions in Promoting Constitutionalism, to be published in the Asian Journal of Law and Society. 61) Sandra Fredman, Foreign Fads or Fashions? The Role of Comparativism in Human Rights Law (2015) 64 ICLQ 631.

41 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 33 풍부한판례덕에유럽인권협약회원국의국내법원들은인권재판소판례를심심치않게인용한다. 그리고자신들의판결이추후에유럽인권재판소에서번복되는상황을감수할국내사법기관이유럽에서는이제많지않다. 62) 기본권 ( 인권 ) 보호다층적 / 심의적모델의예시및다층적 / 심의적모델의효과를보여주는대표적인예가바로유럽인권협약과유럽인권재판소라고할수있다. 시사점우리의경우에있어서, 현재亞헌재연합 (AACC) 의연구사무국을한국헌법재판소가유치하고운영해나아가는것은, 최소한현실적으로는각국이참고하는심의 ( 審議 ) 자원으로서의국제조약, 국제관습법및각참가국의국내 ( 헌 ) 법을공동연구하고대화하여 (dialogue) 담론화해나간다는 (discourse), 초 / 간국가적입헌주의의초기적모델을제시할수있다는점에서그의의가존재한다. 4. 그밖의입헌주의의다양한형태 가. 입헌주의분류법의의의 입헌주의는 2 차대전이후인류역사에서보편적지향으로서의성격과함께헌법 제개정권력을보유하는특정한정치공동체내에서의가치에대한구체적합의로서 의성격도가진다. 이러한개념속성상입헌주의에는다양한개념과형태가존재 가능하다고할수있다. 63) 62) 외국법참조에대한비판의견은주목할만하지만그것은극복할수있다. 먼저, 국내법관이국제인권조약을참조하는것이비민주적인가라는문제가있었다. 그런데여기에서비준된국제인권조약과외국법을구분할필요가있다. 사법부는국제인권조약에따른국제의무의적용을받는국가정부의한부분이다. 조약이일반적으로의회가승인한헌법적방식에따라비준되었다면비준된국제인권조약을참조하는것은비민주적이지않다. 오히려, 만약어떤국가가헌법적방식을채택하였고그에따라비준된조약이자동으로국내법의일부가된다면, 그조약을무시하는것이위헌으로간주될수있다. 그리고, 국제인권조약참조가선별적이고확증편향적으로되고있다는지적이있다. 사실이것은진지하게인식해야할문제다. 우리한국의사법기관의판결뿐만아니라다른나라들에서도이러한비판을받을가능성이큰확증편향의예는종종드러나고있다. 따라서이제는국제인권조약참조에관한일관된이론과방법론을수립할필요가있다는지적들이학계와실무계에서힘을얻고있다.

42 34 입헌주의의분류법을제시하는것은, 소위서구-자유주의적사고에기반한입헌주의만이올바른의미의입헌주의인것은아니며다른비서구-비자유주의적입헌주의도존재할수있다는시사점을준다. 특히비서구-비자유주의적입헌주의가결함이있다고전제하는비판에대한설득력있는이의를제기하고있다. 최근에는서구-자유주의적사고에기반한입헌주의와다른종류의입헌주의가존재할뿐만아니라그중몇몇은 ( 적절한상황하에서의 ) 자유입헌주의가그렇듯이, 마찬가지로적절한상황하에서규범적으로옹호될만하다고보는견해가힘을얻고있다. 64) 어떤 입헌주의라는수식어구가포함된입헌주의개념을통해입헌주의를연구하는대표적예로는자유주의적입헌주의의세분화관련논의들을들수있다. 수식어구가포함된입헌주의의핵심은개념구상적 (conceptual) 으로그개념이포착된것이라는점이다. 65) 20세기말까지의비교헌법연구분야에서입헌주의에관한연구는자유주의적입헌주의 (liberal constitutionalism) 에중심을두고있었으나, 점차자유주의적입헌주의의범주 내 에도다양한형태가존재할수있다는입장이대두되었다. 그리고정치학적개념분류에서는반 ( 半 )-독재체제또는경쟁적독재체제라일컫는중간적형태의존재를인정하면서도, 기본적으로는자유입헌국가와독재국가로이분화하는정치체제분류법이유지되었다. 그러나 20세기말이후에는비자유주의적입헌주의에대한연구성과가등장하기시작하였다. 나. 자유주의적입헌주의 지난수십년간, 자유주의적입헌주의를어떻게세분화할것인지에대한담론이 폭넓게진행되었다. 그중하나가벨라미 (Richard Bellamy) 등의학자에의해확립 63) 입헌주의의다양한형태에대해서는각각의연구성과가있다. 그리고그들을모두포괄하는것을시도하는, 수식어구가포함된입헌주의 라는의미의 수식적입헌주의 라는개념을통해, 특정수식어에의해명시되는입헌주의에관한연구를하여그성과를낸것으로는, 정치학자다이아나카피제스키 (Diana kapiszewski) 의연구가대표적이다. 또한최근 Tushnet도이러한대상들에대해자신의방식으로정리하여서술한바있다. Tushnet, Varieties of Constitutionalism, IㆍCON 14, 1-6 참조. 64) Tushnet, Varieties, 1. 65) 이에비해, 앞서본 지역입헌주의 는자연적지리적으로발생하는경우가많다고하겠다.

43 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 35 된정치적입헌주의 (political constitutionalism) 인데, 이는의회의우월성을제한적정부의형태로이론화한다. 이와달리, 사법적입헌주의 (judicial constitutionalis m) 66) 는사법부가정부의권한에제재를가할수있다. 사법적입헌주의의범주속에는강력한형태의사법심사및사법적우월성 (judicial supremacy) 의형태그리고약한형태혹은소위대화형 (dialogic) 의사법심사가모두속해있다. 이러한자유주의적입헌주의들의다양한형태에대한연구들은각각규범적으로선호되거나적어도허용가능한조건들을밝혀내었고, 그리하여그각각의형태가어떠한역사적그리고정치적상황에서발생하여자유주의적정치질서의특성을지니게되었는지를설명하는성과를내었다. 자유주의적입헌주의는제도적으로볼때다양한형태를지닐수있고, 특히평등원칙이나표현의자유같은구체적권리에서다양한형태로나타날수있다. 예를들어혐오표현에대한규제나적극적평등실현조치의허용범위와같은사안에서평등원칙이나표현의자유에대해일반적인합의가존재하지만그규범의실현에있어서특정내용에대해서는합리적이견들이양립가능할수있다. 다. 자유주의적입헌주의중에서의특수형태자기-안정적 (self-stabilized) 성격의특수한자유주의적입헌주의가또한존재한다. 이것은독재주의가아닌자유주의로일단확인된체제임에도불구하고규범실현과정에서의합리적이견의범위를이탈하여특정한권리와자유가우대되거나경시되는등특별취급되는체제를말한다. 특정기본권에대한차별취급은역사적으로자주관찰되는일반적현상이었다고할수있다. 대표적으로 19세기대영제국과 20세기스위스에서나타났던것과같은투표권에대한제제와같은것이그것이다. 특히당시대영제국의경우보통의자유주의적입헌국가와는다소달리투표권이완전히행사되지않고제한되는경우를많이두고있었고이점은당시의역사적사회적배경에근거를두고있다. 그러나어떤특별취급은역사적이유로정당화될수없는진정한 문제 일수있다. 그럴경우이것은일반적자유주의입헌주의에도달하는데 실패 한그부 66) 이사법적입헌주의는종종 법적 입헌주의로오해되고있음을주의해야할것이다. 그두가지의개념은다르다.

44 36 분이무엇인지가문제가된다. 이러한자기-안정적체제는대체로자유주의적입헌주의에기반한체제를유지함에있어서입헌주의적수정이필요한상황이무엇인지, 그수정의한계는무엇인지등에대한생산적사고를위한좋은발판이될수있다. 67) 오용된입헌주의 (abusive constitutionalism) 에관한최근학계의연구가있다. 68) 오용된입헌주의란자유주의적입헌주의의체제를자유주의가아닌, 혹은자유주의에어긋나는입헌주의적목표를달성하는데사용하는것을말한다. 오용된입헌주의는자유주의적관용의역설에관한예시라고볼수있으며, 오용된입헌주의의조건이달성될경우, 그후에이체제는자유주의적관용을폐기시킬수있다. 이러한역설에관하여, 그러한역설에대항하고자소위 전투적민주주의 이론이제기되었는데, 해당이론은잘알려진바와같이자유주의적입헌주의를수호하고반대파를다루는데있어서사실상때때로비자유주의적조치를취한다. 정리해서말하자면, 위에서본바와같은 자기-안정적 성격의특수한자유주의적입헌주의와오용된입헌주의는어쨌든보통자유주의적입헌주의와같은부류이거나, 그유사부류인것으로보통설명되고있다. 69) 라. 비자유주의적입헌주의 (1) 첫번째범주 : 사회민주주의적입헌주의사회민주주의적입헌주의는자유주의적입헌주의에서파생된것혹은이에대한대안으로나온것으로이해될수있다. 사회민주주의적입헌주의를자유주의적입헌주의에대한대안으로보는이론은슈미트 (Carl Schmitt) 와노직 (Robert Nozick) 에의해제시되었다. 두학자는모두사회민주주의적입헌주의의분배적목적이고전적자유주의권리 ( 재산적자유등 ) 를 침해 한다는점을지적하였다. 70) 67) Tushnet, Varieties, 3. 68) David Landau, Abusive constitutionalism. UCDL Rev. 47 (2013)189 이하참고. 69) 예컨대, Tushnet 은자기 - 안정성의문제와오용된입헌주의는자유주의적입헌주의와같은부류로혹은같은노선에있는것으로이해하는것이가장좋을것이라는의견을제시한바있다. Tushnet, 3 면. 70) 대표적으로, 노직이사용한스타농구선수 ( 챔벌레인 ) 에대한유명한예시가있다. 이것은일반적인분배적정의즉, 사회민주주의적입헌주의의중심인분배적정의에관한정형화된생각에대한비판적이고발전적인관점을제시하였고, 그이후노직의설명에대

45 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 37 일단, 사회민주주의적입헌주의는자유주의적입헌주의와는결국몇몇중요한부분에서맥을같이하지않는다고하는견해도존재한다. 그러나이와달리, 우리는그둘사이의긴장즉, 슈미트와노직이발견한부분에서오는긴장을줄이고자할수도있다. 예를들어, 약한형태의그리고대화형의입헌주의적사법심사를통해이를달성할수도있다. 그리고 비례원칙 에대한이해방법에따라서도이러한긴장은줄여질수있다. 즉, 비례원칙은사회민주주의의정책적목표와그에따른공권력행사를자유주의적권리의위배로정의하도록하는논의방법의노선을일단따를수는있다. 대신에, 비례원칙에대한담론은그러한정책에따른공권력의행사를해당권리에대한 침해 로최종적으로정의하기위해서는그러한위배의가능성을비례성심사를통해합리화되는지를단계적으로따져보면서이러한긴장을줄일수있는것이다. (2) 두번째범주 : 종교문화적배경과관련한입헌주의의범주 일반적인의미에서비자유주의입헌주의라일컫는것이가장적절해보이는영 역이있다. 이것은종교문화적배경과관련한입헌주의의형태들이다. 예를들어, 소위이슬람입헌주의 71) 는비자유주의적입헌주의의한형태라할수있다. 그리 고, 수십년동안학계는최소한자유주의와양립가능한형태의이슬람입헌주의의 형태가있음을밝혀왔다. 물론, 그반면에자유주의와양립불가한이슬람입헌주의 의형태가있다는통념이널리퍼져있음은주지의사실이다. 입헌주의의비교연구 분야가이러한이슬람입헌주의의자유주의와양립가능성연구에집중한다면지금 까지지니고있었던것보다더많은성과를볼것임이기대되고있다. 그리고자 유주의와양립불가한이슬람입헌주의의형태에대해서도그연구는반자유주의적 체제내의권력관계의지도와같은역할을한다는점에서의의의가있다고할것 이다. 72) 한편, 최근에는유교적입헌주의 (confucian constitutionalism) 가주장되기도 한찬반입장을막론하고이사례는여러학자들에대해언급되었다. 71) 예시적으로 Azizah Y. Al-Hibri, Islamic constitutionalism and the concept of democracy. Case W. Res. j. Int'l L. 24 (1992) ; Saïd Amir Arjomand, Islamic constitutionalism. Annu. Rev. Law Soc. Sci. 3 (2007): ; Noah Feldman, Islamic Constitutionalism in Context: A Typology and a Warning. U. St. Thomas LJ 7 (2009) 등 72) 특기할것으로, 더욱흥미로운것은이슬람입헌주의가지니는명백히비자유주의적

46 38 한다. 73) 대표적으로유교가국가이념으로서모든법과정치의기본을형성했던조선시대에도입헌주의적전통을인정할수있고이를 유교적입헌주의 라고개념화하는것이타당하다는주장이그예이다. 74) 그리고기존의서구-자유주의적입헌주의를기독교문화적입헌주의로개념화하려는시도도간혹보인다. (3) 세번째범주 : 그외의것 ( 가 ) 제3세대입헌주의제3세대입헌주의라는개념도존재한다. 75) 제3세대입헌주의는개인보다는단체 ( 특히원주민단체 ) 의권언어그리고환경에대한, 혹은환경하의권리에기반한다. 그예로는, 최근에콰도르와볼리비아에서채택한입헌주의가도발적인예시로사용되곤한다. 이들제3세대입헌주의는자유주의적입헌주의와합치되지않을수있으며, 사회민주주의적입헌주의와도합치되지않을수있다. 한편, 이른바 권위주의적 ( 독재적 ) 입헌주의 에관한연구도존재하지만 76) 이러한입헌주의형태는앞서본입헌주의의주요요소에중대한흠결을가지는경우가많으므로실재로는입헌주의로정의될수있는범주를이미넘어선경우가많다고보인다. 요소들과의가능성, 특히, 이슬람교를떠나개종하는것에대한제한과관련되어있는종교적관점과연결되어있는것까지도여전히어떤면에서일반적으로입헌주의적이라고볼가능성이있다는것이다. Tushnet 4 면. 73) 예컨대, Bui, Son Ngoc. Confucian Constitutionalism: Classical Foundations. (2011) ; Kim, Sungmoon. Confucian constitutionalism: Mencius and xunzi on virtue, ritual, and royal transmission. The Review of Politics (2011): ; T. Ginsburg, Confucian constitutionalism? The emergence of constitutional review in Korea and Taiwan. Law & Social Inquiry 27.4 (2002) 등. 74) 함재학, 유교적입헌주의와한국의헌정사, 헌법학연구, 제 14 권제 3 호 (2008) 97~129 면. 75) 존티어니 (John Tierney) 가대표적인학자이다. 76) 이에관해서는 Mark Tushnet, Authoritarian Constitutionalism. Cornell L. Rev. 100 (2014) 참고. 현재까지소위 권위주의적입헌주의 등반자유주의적입헌주의체제연구는법학계보다는정치학계에서활발하였다. 법학의시각에서그러한체제하에서는 법 의역할이상대적으로약하기때문일것이다. 즉, 반자유주의적헌법주의체제에서 법 은권력을제한하기어렵다고전제된다. 그러나, 정치학계의연구에따르면독재적체제내에서조차도개인과기관사이에서 ( 그것이비서면적이고협상가능하며변화하긴하지만 ) 어떠한권력분배의형태내지는권력분배의어떤규칙들을찾을수있으며, 이는일정수준에서제도화된형태로존재한다. 그리고이러한제도화된형태는입헌주의적관습으로인식된다면, 이것은법학계의연구대상으로도적합할수있게된다.

47 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 39 ( 나 ) 지역적입헌주의 어떤 입헌주의라는수식어구가포함된입헌주의개념을통해입헌주의를연구하는마지막예로는 지역적입헌주의 를들수있다. 남미입헌주의, 동아시아입헌주의가그예이다. 이러한연구들이존재하는이유학문자체의속성보다는학문종사자들의현실적편의라는실용적인사유에서찾기도한다. 즉, 특정지역내에서국가의전문학자들을모아컨퍼런스를조직하고진행하는것이상대적으로용이하기때문이라는것이다. 77) 예를들어, 학자들은편리한장소에서만날수있으며, 같은언어또는유사한언어를사용할수있다. 그러나, 특정지역내의헌법이정확히어떠한공통점을지니고있는지, 즉왜그들이하나의수식어하에모여야하는지는여전히완전히해명되지는않는경우가많다. 공통점을찾을수있다는것은명확하나, 주요한이유는역시일상적절차에있다고할수있다. 78) 또한, 국제정치적변수도존재한다. 지역내에서규범적인측면에서가장주요한역할을하는국가 ( 예컨대지역내패권국 ) 이존재한다면, 지역적입헌주의또한그패권국의존재에따라영향을받아구성된다고가정하는것이합리적일수있다. 79) 한편, 세계화적경향에따라입헌주의가국가적경계를넘어확장되는현상을 초국가적 (supranational) 입헌주의, 간국가적 (transnational) 입헌주의, 글로벌입헌주의 80) 라는용어를사용하여칭하기도한다. 81) 77) Tushnet, Varieties, 1 참조. 78) Id. 79) 남미지역에서는미국이, 남아시아지역에서는인도가, 동아시아에서는중국이패권국으로존재한다. 구성 은남미지역내대통령제의유행이나남아시아지역의 ( 헌법개정의한계론과관련된 ) 기본구조론 확산과같은영향력의형태로취해지거나, 동아시아지역이나남미일부에서보여지는형태 (Kim Lane Scheppele의연구결과등참조 ), 그리고이들헌법에서최근보여지는신자유주의와신식민주의에대한양면성과같은형태로나타날수있다. Tushnet, Varieties, 2. 80) Ernest A. Young, The Trouble with Global Constitutionalism, Taxas International Law Journal, Vol.38 No.3, 2003 등참고. 국내문헌으로는홍석한. 세계화에따른주권의변화에관한헌법적고찰, 공법학연구 10.2 (2009): 등. 81) 이에대한자세한설명은본글의 III 중에서초 / 간국가적현상과입헌주의에대한부분에서이미설명하였음.

48 40 Ⅳ. 입헌주의의개념과한국의헌법재판 1. 의의 2. 예시적검토 : 최근주요결정들과입헌주의 가. 헌법의본질및헌법제개정한계로서의입헌주의 : 유신헌법 53조및긴급조치관련결정 입헌주의의규범적정착 헌법의규범성 : 헌법재판제도헌법위반적법현실이있을때어떻게교정할것인가? 우리가어떤규범을논할때, 어떤권리를소구할수있음과없음의차이는크다. 헌법상의권리인기본권도마찬가지이다. 그래서헌법재판소의설립은그설립전후를헌법규범및헌법상권리에대한헌법적보장의실효성이본질적으로달라지는양상의토대가되었다. 그런데, 소위 긴급조치결정 에서보인헌법재판소의관점은이와관련해몇가지생각해볼점을남긴다. 82) 긴급조치결정에서보인헌법재판소의관점 83) 헌법재판소는 관여재판관전원의일치된의견으로, 유신헌법을부 정ㆍ반대ㆍ왜곡또는비방하거나, 유신헌법의개정또는폐지를주장ㆍ발의ㆍ제 안또는청원하는일체의행위, 유언비어를날조ㆍ유포하는행위등을전면적으로 금지하고, 이를위반하면비상군법회의등에서재판하여처벌하도록하는것을주 된내용으로한, 유신헌법제 53 조에근거하여발령된대통령긴급조치제 1 호, 제 2 호및제 9 호에대한헌법소원사건에서, 요컨대아래와같이선고하였다. 84) 82) 이결정에관한선행연구로는김선택, 위헌적헌법개정에대한위헌심사론, 공법학연구, 제12권제4호 (2011) 등참조. 83) 헌재 헌바132결정. 헌재공보제198호, 472면이하. 84) 주요판시사항은다음과같다. 가. 긴급조치들에대한위헌심사권한이헌법재판소에전속하는지여부 ( 적극 ) 나. 이사건긴급조치들에대한위헌심사의준거규범 ( 현행헌법 ) 다. 예외적으로이사건긴급조치들이무죄판결이확정되었거나재심청구가기각된당해사건재판의전제성이있는지여부 ( 적극 ) 라. 긴급조치제1호, 제2호가입법목적의정당성이나방법의적절성을갖추지못하고, 참정권, 표현의자유, 영장주의및신체의자유, 법관에의한재판을받

49 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 대통령긴급조치도법률과동일한효력을가지므로이에대한위헌심사권한은헌법재판소에전속한다. 2. 대통령긴급조치의위헌성을심사하는준거규범은원칙적으로현행헌법이다. 3. 그리고이사건의재판의전제성은예외적으로법질서의수호ㆍ유지및관련당사자의권리구제를위하여인정된다. 85) 4. 대통령긴급조치제1호, 제2호및제9호는기본권을제한하기위한입법목적의정당성과방법의적절성이인정되지아니하고, 죄형법정주의에위배되며, 참정권, 표현의자유, 영장주의및신체의자유, 재판을받을권리등기본권을지나치게제한하거나침해하므로, 모두헌법에위반된다. 평가이과정에서헌법재판소는심판의기준이당시의헌법이아니라현행헌법임을선언한다. 그리고그이유로는재심절차가진행되고있는현재의시점에서효력을가지는헌법은현행헌법이며유신헌법은헌법개정을통하여폐기되었기때문이라고한다. 그리고긴급조치에관하여사법적심사를배제하는유신헌법제53조제4 항과관련하여서는설사헌법에그런규정이존재한다고하더라도이런조항은근대입헌주의에대한중대한예외가될뿐만아니라기본권보장규정이나위헌법률심판제도에관한헌법의다른규정과충돌함으로적용이배제된다고한다. 86) 을권리등을침해하는지여부 ( 적극 ) 마. 긴급조치제 9 호가입법목적의정당성이나방법의적절성을갖추지못하고, 참정권, 표현의자유, 집회ㆍ시위의자유, 영장주의및신체의자유, 학문의자유등을침해하는지여부 ( 적극 ) 85) 다. 당해사건에서무죄판결이선고되거나재심청구가기각되어원칙적으로는재판의전제성이인정되지아니할것이나, 긴급조치의위헌여부를심사할권한은본래헌법재판소의전속적관할사항인점, 법률과같은효력이있는규범인긴급조치의위헌여부에대한헌법적해명의필요성이있는점, 당해사건의대법원판결은대세적효력이없는데비하여형벌조항에대한헌법재판소의위헌결정은대세적기속력을가지고유죄확정판결에대한재심사유가되는점, 유신헌법당시긴급조치위반으로처벌을받게된사람은재판절차에서긴급조치의위헌성을다툴수조차없는규범적장애가있었던점등에비추어볼때, 예외적으로헌법질서의수호ㆍ유지및관련당사자의권리구제를위하여재판의전제성을인정함이상당하다. 86) 유신헌법일부조항과긴급조치등이기본권을지나치게침해하고자유민주적기본질서를훼손하였다는반성에따른헌법개정사, 국민의기본권의강화ㆍ확대라는헌법의역사성, 헌법재판소의헌법해석은헌법이내포하고있는특정한가치를탐색ㆍ확인하고이를규범적으로관철하는작업인점에비추어, 헌법재판소가행하는구체적규범통제

50 42 그러나이러한해석은몇가지의문을남겼다. 예를들어헌법개정으로과연그런효과를얻을수있는지, 헌법개정인지헌법제정인지, 그리고헌법개정이라면, 현행헌법의시행기간에관한헌법부칙제1조를왜검토하지않았는지등이언급될수있다. 87) 한편, 이결정에서재판부는, 헌법개정의의미에지나친부담을가진나머지 ( 결론에서는대체로타당하더라도 ) 이론적으로는다소문제가있는결론을내렸다고판단된다. 헌법은개정이되어도개정되기이전의사실에대하여는적용하지않는다. 당시통용되었던헌법이규율하였던결과는여전히효력을가진다. 그래서, 헌법개정 은과거의헌법을없는것으로돌리는과정이아니다. 하나의법은시행기간부터폐지될때까지효력을가진다. 그렇기때문에헌법개정자들은거의항상부칙을통하여그시행의기점등에대한규정을둔다. 유신헌법이개정되었다고하더라도, 그것이정당하게개정되었다는전제를유지한다면, 유신헌법바로직전의헌법 ( 제6차개정헌법 ) 은일단유신헌법으로개정되기이전의사실에대하여는효력을발휘한다고보는것이논리적이다. 그러므로긴급조치는유신헌법으로헌법개정을한것이유효한것인지여부에따라그사법심사가능성을판단할때심판의기준인헌법이달라진다. 그것이아니라면, 성문헌법의규정과별도로, 입헌주의의본질 ( 법치주의, 기본권보호, 권력분립 ) 은항상입헌주의를채택한국가에는존재해야하고, 그것이침해될경우그침해원인이헌법조항이라도 위헌 이될수있다는논리도가능하다 ( 그러면 1헌법개정의한계이론또는 2그이상의의미인헌법조항간의차등적지위에관련된쟁점으로이어진다 ). 아무튼이것은행위시법주의를깨지않는다. 다만헌법개정을심사할수없다거나, 헌법조항자체를심사할수는없다고보고 의심사기준은원칙적으로헌법재판을할당시에규범적효력을가지는현행헌법이다. 국가긴급권의행사라하더라도헌법재판소의심판대상이되고, 긴급조치에대한사법심사배제조항을둔유신헌법제 53 조제 4 항은입헌주의에대한중대한예외일뿐아니라, 현행헌법이반성적견지에서사법심사배제조항을승계하지아니하였으므로, 현행헌법에따라긴급조치들의위헌성을다툴수있다. 헌재 헌바 70 등, 판례집 25-1, 180, ) 현행헌법부칙제 1 조는현행헌법은 1988 년 2 월 25 일부터시행한다고규정한다. 시행이전의사건에는현행헌법을적용하지않겠다는것이아닐지. 그리고현재의헌법으로과거에확정된사건을심판한다는해석은일단우리법체계의바탕을이루는행위시법주의의원칙이깨어지는것으로보인다.

51 입헌주의의현대적개념과헌법재판 / 이석민 43 있는현재까지의우리헌법재판소의태도를수정 ( 또는 보완 이라고칭하든 ) 해야하는부담이남는다. 다시말해서, 만약유신헌법으로의개정이제6차개정헌법의개정방식을따르지않아불성립되었다고본다면제6차개정헌법이효력을잃지않았음으로긴급조치는제6차개정헌법에따라위헌성이심사되어야한다. 그리고만약유신헌법이가진내용가운데, 성립상의문제를차치하고, 헌법개정의한계이론에따라정당화될수없는내용이들어있다면 ( 입헌주의국가의본질적요소침해 ) 이런조항들은헌법으로서효력을가질수없다. 헌법개정 ( 절차적과정 ) 을불심사하더라도가능한실체적심사. 유신헌법으로의개헌은권력분립의원칙을침해하는내용을가지고있고기본적정치적자유등을크게침해하고있는데, 국가권력행사에대한포괄적사법심사를배제하여법치주의원칙에합치하지않고있다. 그러므로입헌주의의세본질요소인법치주의, 기본권보호, 권력분립을모두본질적으로훼손한다고하지않을수없다. 따라서유신헌법제53조의이부분, 특히사법심사배제부분은 ( 반입헌주의적이고 ) 위헌으로서효력이없다. 따라서긴급조치는유신헌법이가지는성립 ( 개정 ) 상의문제점을문제삼지않더라도사법심사의대상이된다. 특히, 헌법개정 ( 절차적과정 ) 을심사하지않는다하더라도, 논리적으로, 개정된헌법의내용적ㆍ실질적위헌성은판단할수있는것이라고하지않을수없다. 요컨대표로나타내자면다음과같다. 방법 1 - 개정의위헌성 ( 절차심사 ) 88) :(1) 기존헌법에명시된절차적과정을정당하게거쳤는지 (2) 기존헌법에명시된절차적과정을정당하게거치지않았다면, 그렇다하더라도그것이정당화될수있는특별한이유가있는지방법 2 - 개정된헌법의내용상위헌성 ( 내용심사 ) 헌법개정의내용적한계가인정되는지, 그한계를침해하였는지심사 ( 즉, 실정법적한계와헌법내재적한계를심사. 특히후자의경우.) : 헌법 ( 입헌주의 ) 의본질 훼손여부를기준 - 즉, 법치주의, 기본권, 권력분립. + 기타헌법제정권자의근본적결단

52 44 국외해석사례국가사회주의 (NAZIS) 당이마침내무너지고본 (Bonn) 기본권이성립된지얼마되지않은 1953년에독일연방헌법재판소는결정 (1953년 12월 18일선고 ) 에서다음과같이설시하였다. 시원적헌법제정자는모든것을자신의의사에따라규율할수있다는원칙을예외없이적용하는것은-법학과법실무에서오래전에극복된 -몰가치적인법률실증주의의정신적태도로후퇴하는것을의미하게될것이다. 바로독일의나치정권시대는입법자도불법을저지를수있다는것, 즉실제의법적용이그러한역사적으로생각할수있는발전 ( 상황 ) 에무방비상태로맞서서는안된다는것, 극단적인경우실질적정의의원칙이-실정법을적용함에있어서원칙인-법적안정성의원칙보다더높게평가될가능성이있어야한다는것을가르쳐주었다. 시원적인헌법제정자도정의의저극단적인한계를넘을위험에서사유필연적으로벗어나있는것은아니다. 89) 헌법에대하여도선행하는법을표현한것으로서헌법제정자자신을구속하는헌법원칙들이있으며, 그러한지위를부여받지못한여타의헌법규정은그러한헌법원칙들에위반됨을이유로무효로될수있다. 이는특히어떤헌법규범이이헌법자체의기본결단에속하는근본적정의의요청을감당할수없을정도로무시하는때에문제된다. 90) 독일통일후인 1991년에는이른바제1차토지개혁결정에서다음과같이설시하였다. 시원적인헌법제정자 ; (BVerfGE 3, 225[232]); 23, 98 [106] 참조 ) 와마찬가지로헌법개정자 (der verfassungsandernde Gesetzgeber) 도기본적인정의의요청들을무시하는것은허용되지아니한다. 이러한기본적인정의의요청들에는법적평등의원칙과자의금지가속한다 (BVerfGE 1, 208[233]; 23, 98 [106f.] 참조 ). 기본법제20조제1항과제3항에명시되어있는법치국가원리와사회국가원리의기본적인요소들도마찬가지로존중되어야한다. 91) 88) 이점에대해서는이황희, 헌법개정에대한위헌심사, 헌법논총 24집, 헌법재판소, 1 이하등참조. 89) BVerfGE 3, 225 (232f.) 헌법제정 의경우조차도극단적인한계를넘는매우예외적인경우에사법심사의가능성이있을수있음을시사하는결정례임. 90) BVerfGE 3, 225, ) BVerfGE 84, 90, 121.