국제사법재판소국가면제사건 ( 독일대이탈리아 ; 그리스소송참가 ) 2012 년 2 월 3 일 차례 항 소송경위 1-19 Ⅰ 역사적및사실적배경 년평화조약 년연방보상법 년협정 " 기억, 책임,

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1 국가면제 ( 독대이 ) 사건국제사법재판소 (ICJ) 판결 다수의견 2 유스흐재판관 ( 소말리아 ) 반대의견 52 칸사두트린다지재판관 ( 브라질 ) 반대의견 67 가야특임재판관 ( 이탈리아 ) 반대의견 151 코로마재판관 ( 시에라리온 ) 개별의견 163 벤누나재판관 ( 모로코 ) 개별의견 166 키스재판관 ( 뉴질랜드 ) 개별의견 172 1/180

2 국제사법재판소국가면제사건 ( 독일대이탈리아 ; 그리스소송참가 ) 2012 년 2 월 3 일 차례 항 소송경위 1-19 Ⅰ 역사적및사실적배경 년평화조약 년연방보상법 년협정 " 기억, 책임, 미래 " 재단설립법 이탈리아법원에서의소송절차 A. 이탈리아국민에관한사건 B. 그리스국민에관한사건 II. 분쟁의내용과재판소의관할권 III. 이탈리아인원고들에의한절차에서 독일의국가면제에관하여주장된위반 재판소에제기돤쟁점 이탈리아제 1 의주장. 영역내불법행위예외 이탈리아제 2 의주장 : 이탈리아법원에서의주장내용과 청구가이루어진상황 A. 위반의중대성 B. 강행규범과국가면제의관계 C. " 마지막수단 " 의주장 D. 이탈리아가주장하는 " 사정의복합적효과 " 결론 IV. 이탈리아영역내에존재하는독일재산에 대해이루어진강제조치 V. 독일에대한민사청구를인용한그리스법원판결의 이탈리아에서의집행을승인한이탈리아법원판결 VI. 독일의최종신청과구제조치요청 주문 139 판 결 1 / 50 2/180

3 오와다소장, 톰카부소장, 코로마재판관, 심마재판관, 아부라무재판관, 키스재판관, 세풀베다아모르재판관, 베느나재판관, 스코트니코후재판관, 칸서드트링다데재판관, 유스흐재판관, 그린우드재판관, 슈에재판관, 도너휴재판관, 가야특임재판관, 쿠우브룰재판소서기 당사국및참가국대리인 ( 생략 ) 상기와같이구성된재판소는, 합의한결과, 다음과같이판결한다 , 독일연방공화국 ( 이하 " 독일 " 이라고함 ) 은이탈리아공화국 ( 이하 " 이탈리아 " 라고함 ) 의 " 독일이국제법상누리는국가면제를존중하지않는 " 재판실행에의한 " 국제법상의의무위반 " 에대한분쟁에관해서이탈리아에대한절차개시청구를재판소서기에게제출했다. 독일은청구중에서재판소관할권의근거로 " 분쟁의평화적해결에관한유럽조약 " 제 1 조를원용했다. 2. 재판소규정제 40 조제 2 항에따라재판소서기는즉각청구를이탈리아정부에통보하고, 동조제 3 항에따라이재판소에서재판을받을수있는모든국가에청구에관해서통보하였다. 3. 이재판소재판관자리에이탈리아국적의재판관이없었기때문에이탈리아는재판소규정제 31 조제 2 항에따라이사건에참석하는특별선임재판관을선정할권리를행사해서, 조르지오가야 (Giorgio Gaja) 씨를선정했다 명령으로재판소는독일의소답서면 ( 訴答書面 ) 제출기일을 , 이탈리아의답변서제출기일을 로정했다. 이들서면은기일내에지체없이제출됐다. 이탈리아의답변서에는 " 독일군에의한국제인도법에대한중대한위반에의해이탈리아인피해자들에게지급해야하는배상금에관한 " 반소 ( 反訴 ) 청구가포함되어있었다 명령으로재판소는이탈리아가제출한반소청구는재판소규칙제 80 조제 1 항에비추어수리할수없다고결정했다. 같은명령으로재판소는독일에대해항변서제출, 이탈리아에대해재항변서제출을 2 / 50 3/180

4 허용하면서이들서면제출기일을 과 로정했다. 이들서면은기일내에지체없이제출됐다 , 헬레닉공화국 ( 이하 " 그리스 " 라고함 ) 는재판소규정제 62 조에근거한소송참가허가청구를재판소서기에게제출했다. 청구중에서그리스는 " 이사건의당사자가되는것을요구하는것이아니다 " 고표명했다. 7. 재판소서기는재판소규칙제 83 조제 1 항에따라 서한에의해소송참가허가청구등본을독일정부와이탈리아정부에보내고, 청구에대한의견서제출기일을 로통보했다. 재판소서기는동조제 2 항에따라청구등본을유엔사무총장에게송부했다. 8. 독일과이탈리아는그리스의소송참가허가청구에대한의견서를소정의기일내에제출했다. 재판소서기는각당사자의의견서를반대당사자에게송부하고, 양당사자의의견서를그리스에송부했다. 9. 재판소규칙제 84 조제 2 항및양당사자가이의를제출하지않았던사실에비추어재판소는그리스의소송참가허가승인여부에대해서변론을할필요가없다고판단했다. 단, 재판소는그리스에양당사자의의견에대한의견을제출하는기회를주어야하고, 양당사자에는추가의견서제출을인정해야한다고판단했다. 재판소는그리스의의견서제출기일을 , 이에대한양당사자의추가의견서제출기일을 로정했다. 그리스의의견서와양당사자의추가의견서는소정의기일내에제출됐다. 재판소서기는그리스의견서등본을양당사자에, 양당사자의추가의견서등본을그리스에지체없이송부했다 명령으로재판소는이탈리아법원이이탈리아내에서의집행을인정한그리스법원판결에관련하는범위로그리스에비당사자로서이사건에소송참가하는것을허용했다. 재판소는재판소규칙제 85 조제 1 항에따라진술서와의견서제출기일을, 그리스진술서는 , 독일과이탈리아의의견서는 로지정했다. 11. 그리스진술서와독일의견서는지정된기일내에지체없이제출됐다 자서한으로이탈리아대리인은이탈리아공화국은현단계에서는그리스진술서에대한의견을밝히지않지만 " 구두절차속에서필요가있으면진술서중특정사항에대해언급하는지위와권리를유보한다 " 고 3 / 50 4/180

5 표명했다. 재판소서기는그리스진술서등본을지체없이양당사자에 보내고독일의견서등본을이탈리아와그리스에송부했다. 12. 재판소규칙제 53 조제 2 항에따라재판소는당사자의견해를확인한후소답서면및부속서면등본을구두절차를시작할때에공개하기로결정했다. 양당사자및그리스와협의한후, 재판소는소송참가국진술서와이진술서에대한독일의견서도같은취급을하는것을결정했다. 13. 공개변론은 부터 16 까지진행됐으며, 재판소는아래의구두변론과반론을청취했다. 독일에대해서는 Ms Susanne Wasum-Rainer, Mr. Christian Tomuschat, Mr. Andrea Gattini, Mr. Robert Kolb. 이탈리아에대해서는 Mr. Giacomo Aiello, Mr. Luigi Condorelli, Mr. SalvatoreZappalà, Mr. Paolo Palchetti, Mr. Pierre-Marie Dupuy. 그리스에대해서는 Mr. Stelios Perrakis, Mr. Antonis Bredimas. 14. 변론에있어서재판관이양당사자와참가국그리스에질문을했고, 그들은서면으로회답했다. 양당사자는이들서면에대한의견서를제출했다. 15. 독일은그청구중에서다음과같은요청을했다. " 독일은재판소가다음과같이판단하며선고하는것을요청한다. 이탈리아공화국은 ⑴ 제 2 차세계대전중 부터 에걸친독일의국제인도법위반에관한독일연방공화국에대한민사소송을허용해서독일연방공화국이국제법상누리는국가면제를존중하지않고국제법상의의무를위반했다. ⑵ 정부의비상업적목적에사용되는독일국유재산인 Villa Vigoni 에 4 / 50 5/180

6 대해강제조치를취해서역시독일의국가면제를침해했다. ⑶ 상기요청 ⑴ 과유사한사건에대한그리스판결의이탈리아에서의집행을승인해서독일의국가면제를더훼손했다. 따라서독일연방공화국은재판소가다음사항에대해서판단하며선고하는것을요청한다. ⑷ 이탈리아공화국은국제적책임을진다. ⑸ 이탈리아공화국은스스로의선택에따라독일의국가면제를침해하는법원기타사법기관의결정을무효화하기위한모든조치를강구하도록보증해야한다 ⑹ 이탈리아공화국은이탈리아법원이장래에있어서위요청 ⑴에서언급한사건에관해서독일에대한법적조치를취하지않도록모든조치를강구해야한다. 16. 서면절차과정에서당사자들이다음과같은신청을했다. 독일정부를대표하며소답서면과항변서에서 " 독일은재판소가다음과같이판단하며선고하는것을요청한다. 이탈리아공화국은, ⑴ 제 2 차세계대전중 부터 에걸친독일의국제인도법위반에관한독일연방공화국에대한민사소송을허용해서독일연방공화국이국제법상누리는국가면제를존중하지않아서국제법상의의무를위반했다. ⑵ 정부의비상업적목적에사용되는독일국유재산인 Villa Vigoni 에대한강제조치를취하여역시독일의국가면제를침해했다. ⑶ 위요청 ⑴ 과유사한사건에대한그리스판결의이탈리아에서의집행을승인해서독일의국가면제를더훼손했다. 따라서독일연방공화국은재판소가다음사항에대해서판단하며선고하는것을요청한다. ⑷ 이탈리아공화국은국제적책임을진다. ⑸ 이탈리아공화국은스스로의선택에따라독일의국가면제를침해하는법원기타사법기관의결정을무효화하기위한모든조치를강구하도록보증해야한다 ⑹ 이탈리아공화국은이탈리아법원이장래에있어서위요청 ⑴에서언급한사건에관해서독일에대한법적조치를취하지않도록모든조치를강구해야한다. 5 / 50 6/180

7 이탈리아정부를대표하며답변서와재항변서에서 "( 이탈리아의답변서와재항변서에서 ) 진술한사실과주장을바탕으로이들신청에대한추가및수정의권리를유보하면서재판소가독일의모든청구를기각하는것을요청한다." 17. 구두절차에서당사자들이다음과같은신청을했다. 독일정부를대표하며, 독일은재판소가다음과같이판단하며선고하는것을요청한다. 이탈리아공화국은 ⑴ 제 2 차세계대전중 부터 에걸친독일의국제인도법위반에관한독일연방공화국에대한민사소송을허용해서독일연방공화국이국제법상누리는국가면제를존중하지않아서국제법상의의무를위반했다. ⑵ 정부의비상업적목적에사용되는독일국유재산인 Villa Vigoni 에대해강제조치를취하여역시독일의국가면제를침해했다. ⑶ 위요청 ⑴ 과유사한사건에대한그리스판결의이탈리아에서의집행을승인해서독일의국가면제를더훼손했다. 따라서독일연방공화국은재판소가다음사항에대해서판단하며선고하는것을요청한다. ⑷ 이탈리아공화국은국제적책임을진다. ⑸ 이탈리아공화국은스스로의선택에의하여독일의국가면제를침해하는법원기타사법기관의결정을무효화하기위한모든조치를강구하도록보증해야한다 ⑹ 이탈리아공화국은이탈리아법원이장래에있어서위요청 ⑴에서언급한사건에관해서독일에대한법적조치를취하지않도록모든조치를강구해야한다. 이탈리아정부를대표하며 " 서면과구두절차에서진술한이유로이탈리아는재판소가원고의청구에는근거가없다고판단하는것을요청한다. 이요청은 Villa Vigoni 에설정된저당권등기말소를이탈리아에명하는재판소의어떠한결정에대해서도이탈리아는이의가없는것을전제로하는것이다." 18. 재판소규칙 85 조 1 항에따라제출된진술서의말미에서그리스는특히다음과같은의견을진술했다. 6 / 50 7/180

8 " 국가면제에대해서국제사법재판소가선고할판결의효과는이탈리아의법질서, 그리고틀림없이그리스의법질서에지극히중대하다. 게다가인도법의기본적규칙에대한위반을금지하는국제법상의강행규범에직면한경우의국가면제원칙의효과에대한국제사법재판소의판단은, 이점에대한그리스의법원의지침이될것이다. 그러므로개인이그리스법원에제기하며계류중또는장래의사건에대해중대한효과를미칠것이다." 19. 재판소규칙제 85 조제 3 항에의한소송참가의내용에대한구두의견의말미에서그리스는특히다음과같은의견을진술했다. " 인도법의기본적규칙에대한위반을금지하는국제법상의강행규범에직면한경우의국가면제원칙의효과에대한국제사법재판소의판단은이점에대한그리스법원의지침이될것이다. 그러므로개인이그리스법원에제기하며계류중의사건또는장래의사건에대해중대한효과를미칠것이다. 국가면제에대해서국제사법재판소가선고할판결의효과는우선이탈리아의법질서, 그리고확실히그리스의법질서에지극히중대하다." *** Ⅰ 역사적사실적배경 20. 재판소는당사자간에대체로다툼이없는, 이사건의사실적 역사적배경을우선간결하게기재해두는것이유익하다고생각한다 이탈리아는독일의동맹국으로서제 2 차세계대전에참전했다 무솔리니를권력에서쫓아낸후, 연합국에항복해서다음달독일에선전포고했다. 그러나독일은이탈리아영토의대부분을점령하고 부터전쟁종료까지점령지사람들에게민간인학살, 강제노동을의한다수의민간인이송등많은참혹행위를저질렀다. 게다가독일군은이탈리아국내와유럽각지에서수십만명의이탈리아군인을생포했다. 이들대부분의포로 ( 이하 " 이탈리아군인수용자 " 라고함 ) 는전쟁포로로서의지위를부정되어독일과독일점령지에강제노동을의해이송됐다. 7 / 50 8/180

9 년평화조약 22 제 2 차세계대전후, , 연합국은특히이탈리아와의전쟁의법적경제적결과를조정하는평화조약을이탈리아와체결했다. 평화조약제 77 조는다음과같이규정하고있다. "1 이조약의시행후에은독일에있는이탈리아및이탈리아국민의재산은이제적성재산 ( 敵性財産 ) 으로취급되지말고그러한취급에의한일체의제한은제거되어야한다 후에독일군대또는관헌에의한강력또는강박으로이탈리아영역에서독일에운반된이탈리아및이탈리아국민의알수있는재산은반환된다. 3 독일에있는이탈리아재산회복및반환은독일을점령중인국가들에의해결정되는조치에따라이루어진다. 4 독일및점령국들의이탈리아및이탈리아국민의이익을위한이들및기타의어떤규정을해칠것없이이탈리아는 현재의독일및독일국민에대한일체의미해결청구권을자국을위해및이탈리아국민을위해포기한다. 단, 전에합의된계약및기타의의무및그시기에취득된권리에서비롯된것은이를제외한다. 이포기는전쟁중에체결된협정에관한금전채권, 정부간의일체의청구권및전쟁중에생긴손실또는손해에대한일체의청구권을포함하는것으로인정된다." 년연방보상법 년, 독일연방공화국은특정범주의나치즘박해피해자들에게보상을하기위해 국가사회주의자의박해피해자에대한연방보상법 (BEG) 을제정했다. 연방보상법하에서이탈리아국민의수많은청구는청구자가연방보상법의정의하는국가사회주의자의박해피해자로간주되지않거나연방보상법의요구하는독일내의주소와영주권을갖지않았기때문에허용되지않았다. 연방보상법은 1965 년, 국적이나비독일계민족구성원임을이유로박해받은사람들의청구에대응하기위해서개정됐지만여전히 시점에서의난민자격보유를수급요건으로하고있었다. 연방보상법이개정된 1965 년이후에도많은이탈리아인청구자는 에난민자격을보유하지않았기때문에보상적격자로인정되지 8 / 50 9/180

10 않았다. 연방보상법의제정당초법및 1965 년개정법의명문규정에따라 외국국적피해자의청구는독일법원에서항상각하됐다 년협정 , 독일연방공화국과이탈리아사이에두가지협정이체결되었다 에발효한첫번째협정은 " 특정재산에관한경제재정문제해결 " 에관한협정이다. 이협정제 1 조에서독일은이탈리아에 " 경제적성격의미해결문제 " 를위해배상금을지급하는것을규정한다음에, 제 2 조는다음과같이규정한다. ⑴ 이탈리아정부는 에서 까지생긴권리나사정에근거한이탈리아공화국또는이탈리아자연인및법인의독일연방공화국또는독일자연인및법인에대한모든미지급청구가해결된것을선언한다. ⑵ 이탈리아정부는독일연방공화국및독일의자연인 및법인에대한상기청구에관련한이탈리아의자연인 및법인에의해이뤄질가능성이있는모든재판절차기타법적조치에서의면제를보증한다 발효된두번째협정은 " 국가사회주의자의박해정책의피해를당한이탈리아국민에대한보상 " 에관한것이다. 이협정의효과로서독일은이들정책에피해를당한이탈리아국민에게보상금을지급할것을약속했다. 이협정제 1 조에서독일은다음과같은취지로이탈리아에 4000 만독일마르크를지급할것에동의했다. " 그인종, 종교, 신조에의해국가사회주의자의박해정책의희생으로되어, 그박해정책의결과자유를잃거나건강을침해당한이탈리아국민을위해, 또는이들의박해로인한사망자유족을위해서 " 이협정제 3 조는다음과같이규정하고있다. " 독일의보상법에의한이탈리아국민의어떤권리도침해하지않는것을조건으로제 1 조에의한지급은독일연방공화국과이탈리아공화국간의이조약에규정된모든문제의최종해결이된다." 4 " 기억, 책임, 미래 " 재단설립법 독일에서강제노동이나 " 국가사회주의자시대의기타의부정의 " 의피해를당한개인을위한재단을설립하는 " 기억, 책임, 9 / 50 10/180

11 미래 " 재단설립연방법 ( 이하 "2000 연방법 " 이라고함 ) 이제정되었다. 재단은 2000 연방법에의한금전을대상자에직접지급하지않고제네바의국제이주기관을포함한 " 협력조직 " 을통해지급한다 연방법은보상수급자격에일정한제한을두고있다. 이조항의효과중하나는강제수용소또는그에준하는수용소에수용된사람을제외하고는전쟁포로의지위를가졌던사람을보상대상에서제외한것이다. 법안에기재된이조항의공식주석에의하면, 그이유는전쟁포로는 " 국제법의규칙에따라억류당국에의해노동시켰을가능성이있 " 기때문이다 ( 재판소서기번역 )( 연방의회문서 14/ ). 앞에본바와같이 ( 제 21 항 ) 독일에서전쟁포로로서의지위를부정되어있던수천명의전이탈리아군인수용자가 2000 연방법에의한보상을청구했다 년, 독일당국은국제법의규칙에따르면독일은이탈리아군인수용자들의지위를일방적으로전쟁포로에서민간근로자로변경할수없었다는해석을채용했다. 그러므로, 독일당국에따르면, 이탈리아군인수용자들은전쟁포로의지위를잃은적이없고, 그결과, 그들은 2000 연방법에의한지급대상에서제외된다고한다. 이탈리아군인수용자들이요구한보상은이해석을근거로대다수가기각되었다. 이에대해독일법원에이의를제기해서보상을요구한전이탈리아군인수용자들의시도는성공하지않았다. 독일법원은몇몇판결로해당개인은전쟁포로이었으므로 2000 연방법에의한보상을받을자격이없다고판시했다 , 독일헌법재판소의재판부는전쟁포로를보상에서제외한 2000 연방법제 11 조제 3 항은독일헌법이보장하는법앞의평등을위반하지않고국제공법은강제노동에대해서보상을받는개인의권리를확립하지않고있다고판시했다 , 전이탈리아군인수용자의한그룹이유럽인권재판소에독일을제소했다 , 같은재판소의재판부는이청구는유럽인권조약및의정서의조문에비추어 " 사항적관할에적합 " 하지않아서인정할수없다고판시했다 ( 전국귀환병협회외 275 명대독일사건 판결 ). 5. 이탈리아법원에서의소송절차 A. 이탈리아국민에관한사건 에구속되어독일에끌려가전쟁이끝날때까지군수공장에서노동을강요당한이탈리아국민루이지 펠리니 (Luigi Ferrini) 씨가 , 이탈리아아레초 (Arezzo) 법원에서독일연방공화국을제소했다. 10 / 50 11/180

12 , 아레초법원은독일은주권국가로서국가면제로보호되어있으므로루이지 펠리니씨의청구는허용되지않는다고판시했다. 피렌체 (Firenze) 항소원은 판결 ( 등록 ) 에서같은이유로원고의항소를기각했다 , 이탈리아파훼원 ( 破毁院 ) 은제소된행위가국제범죄일경우에는면제가적용되지않아서루이지 펠리니씨의독일에대한손해배상청구에대해서이탈리아법원은관할권을가진다고판단했다 ( 펠리니대독일연방공화국사건판결 ). 사건은아레초법원으로환송되어, 판결으로이탈리아법원은이사건에대한관할권을가지고있는데, 배상청구는시효로인해인정할수없다고판시했다. 항소심인피렌체항소원은 판결으로아레초법원판결을파기해서루이지 펠리니씨에대한배상금과이탈리아법원소송절차에서발생한소송비용의지급을독일에명령했다. 특히피렌체항소원은국가면제는절대적인것이아니라국제법상의범죄를저질렀다고해서제소당한국가가원용할수없다고판시했다. 28 이탈리아파훼원 펠리니사건판결에이어, 에는토리노 (Torino) 법원에서 12 명의원고가독일에대해소송을제기했다 ( 조반니만텟리외 (Giovanni Mantelli and Others) 사건 ) , 샤쯔카 (Sciacca) 법원에서리베라토마이에타 (Liberato Maietta) 가독일에대해소송을제기했다. 두사건모두 1943 년과 1945 년에발생한독일에의한이송및강제노동에관한것이며, 독일은관할권부존재의항고를이탈리아파훼원에제출했다. 이탈리아파훼원은조반니만텟리외사건및리베라토마이에타사건에대해, , 두가지결정으로이탈리아법원은독일에대한청구에대해서관할권을가진다고인정했다. 현재독일에대한다수의유사한청구가이탈리아법원에계류중이다. 29 이탈리아파훼원은독일군헤르만괴링 (Hermann Göring) 사단의일원이며, 이탈리아치비텟라 (Civitella), 코르니아 (Cornia), 산판크라지오 (San Pancrazio) 에서의 학살에참여했다며소추된막스요제프밀데 (Max Josef Milde) 씨에대한소송에서펠리니판결의논리를다른문맥에서확인했다. 라스페지아 (La Spezia) 군사법원은밀데씨에대한결석판결에서종신형을선고하면서밀데씨와독일에대해, 소송민사참가인이자학살희생자승계인들에게연대해서배상금을지급하라고명령했다 ( 판결 ( 등록 )). 독일은이판결중독일패소부분에대해로마군사항소볍원에항소했다 , 군사항소법원은항소를기각했다. 이탈리아파훼원은 판결 ( / 50 12/180

13 등록 ) 중에서독일의관할권부존재의주장을부정해서국제법상의범죄를 범한경우, 국가면제를적용해서는안된다는펠리니판결의논리를 답습했다. B. 그리스국민에관한사건 30. 독일이그리스를점령했던 , 독일군은그리스디스토모 (Distomo) 마을에서수많은민간인을학살했다 년에학살희생자의친족들이인명과재산손해에대해독일에대한소송을제기했다. 그리스의리바디어 (Livadia) 일심법원은 , 독일에대해미선고판결서를송부해서 ( 법정에서의선고는 ), 학살희생자들의승계인들에대한손해배상을인용했다. 이판결에대한독일의상소는 , 그리스대법원에서기각됐다. 그리스민사소송법제 923 조는외국에대한판결의집행에대해서는법무장관의허가를요건으로하고있다. 디스토모사건의원고들은허가청구을했지만허가를받지못했다. 그결과독일에대한판결은그리스에서는집행되지않았다. 31. 디스토모사건의원고들은 ( 독일이 ) 리바디아일심법원 판결에따르지않고, ( 그리스가 ) 이판결의집행을허가하지않던것은유럽인권조약제 6 조제 1 항과이조약제 1 의정서제 1 조에대한위반이라고해서양국을유럽인권재판소에제소했다. 유럽인권재판소의 판결은국가면제규칙에언급하면서, 원고들의청구는인정할수없다고판시했다 ( 카로게로프루외대독일 (Kalogeropoulou and Others v. Greece and Germany) 판결 ). 32. 그리스원고들은 , 리바디어일심법원에서선고되어 그리스대법원에서유지된판결을독일에서집행하기위한절차를독일법원에신청했다. 이에독일연방대법원은 판결로그리스의사법판단은독일의국가면제의권리를침해하고있으므로독일의법질서밑에서는승인될수없다고판시했다 ( 그리스시민들대독일연방공화국사건 ). 33. 그래서그리스원고들은디스토모사건그리스법원판결을이탈리아에서집행하려고했다. 피렌체항소원은 판결 ( 등록 ) 로그리스대법원판결중소송비용지급명령은이탈리아에서집행할수있다고판시했다 결정 ( / 50 13/180

14 등록 ) 으로피렌체항소원은위결정에대한독일의이의를각하했다. 이탈리아파훼원은 판결 ( 등록 ) 으로피렌체항소원의 결정을유지했다. 34. 손해배상지급에대해서도피렌체항소원은 결정 ( 등록 ) 으로 자리바디어일심법원판결의이탈리아에서의집행을승인했다 판결 ( 등록 ) 으로피렌체항소원은위결정에대한독일정부의이의를각하했다. 이탈리아파훼원은 판결 ( 등록 ) 으로피렌체항소원의결정을유지했다 , 그리스원고들은피렌체항소원 결정에따라이탈리아토지등기소코모 (Como) 지방사무소에서코모호인근에있는독일국유재산인 Villa Vigoni 에재판상의저당권을등기했다. 밀라노지방법무국은 자신청서및코모법원에서해당저당권은취소되어야한다고주장했다 정령제 63 호, 법률제 98 호, 정령제 216 호로국제사법재판소의이사건판결까지재판상의저당권의효력이정지됐다 년에디스토모사건소송이시작된것에이어독일에대한그리스국민에의한또하나의소송이그리스법원에제기됐다 년에그리스리도리키 (Lidoriki) 마을에서저질러진독일군의행위에대해배상을요구한마겔로스 (Margellos) 사건이다 년, 그리스대법원은국가면제규칙이마겔로스사건에서문제가된행위에적용되는지의여부에대한판단을요구하며이사건을그리스헌법제 100 조에의한 " 국제법의규범이일반적으로승인된것인지의해결 " 에대한관할권을가진특별최고재판소로이송했다. 특별최고재판소는 결정으로국제법의현재발전단계에서는독일은국가면제를누린다고판단했다 ( 마겔로스대독일연방공화국사건 ). II. 분쟁의내용과재판소의관할권 37. 독일이재판소에제기한신청은절차전체를통해바뀌지않았다.(15, 16, 17 항참조 ). 독일은재판소에이탈리아는제 2 차세계대전중의독일에의한국제인도법위반으로인한권리침해에대해독일에배상을청구하는민사소송을이탈리아법원이허용함으로써독일이국제법상누리는 13 / 50 14/180

15 국가면제를존중하지않던것, 이탈리아에소재하는독일국유재산인 Villa Vigoni 에대해강제적인조치를취한것으로역시독일의국가면제를침해한것, 이탈리아법원의위사건과유사한사건에대한그리스법원판결의이탈리아내에서의집행을승인함으로써독일의국가면제를더침해한것을인정하도록요청했다. 결론적으로독일은재판소에이탈리아가국제적책임을지는것을선언해서이탈리아에대해복원을위한다양한조치를취하는것을명령하도록요청했다. 38. 이탈리아는독일의주장은이유가없으므로기각하는것을재판소에요구하면서 Villa Vigoni 에대해이루어진강제조치에대해서는신청에서제외하고, 조치를종료시키는명령이나오도이의가없다고했다. 답변서에서이탈리아는 " 독일군에의한국제인도법에대한중대한위반에의한이탈리아인피해자들에게지급해야하는배상금에관한 " 반소청구를제출했다. 이청구는재판소의관할권에포함되지않고, 그결과재판소규칙제 80 조제 1 항에의해승인할수없다는이유로 재판소명령에의해각하됐다 ( 위제 5 항참조 ). * 39. 재판소에제기된분쟁의내용은양당사자가제출한주장에의하여결정된다. 이사건에대해서는이미재판소에제출된반소는존재하지않아서이탈리아는재판소에 " 독일의청구는이유가없다 " 는선고만을요구하기때문에, 이것이재판소에해결을요구한분쟁의내용을결정하는주장이다. 이들주장에대해서재판소는사건을접수하는관할권을갖는지여부를판단해야한다. 40. 이탈리아는재판소의관할권과청구수리허용성에대해어떤이의도제기하지않는다. 그러나확립된판례법에따르면재판소는 " 관할권을가지는것을반드시확신해야하며필요가있으면이문제를직권으로검토해야한다 "( 국제민간항공기구 (ICAO) 이사회상소사건 ( 인도대파키스탄 ) 판결 ). 41. 독일의청구는 " 분쟁의평화적해결에관한유럽조약 " 제 1 조에따라재판소에회부된관할권에의거해서제기됐다. 그문언은다음과같다. " 체약국은당사국사이에일어난, 특히다음사항에관한모든국제법 14 / 50 15/180

16 분쟁을국제사법재판소의재판에회부해야한다. (a) 조약의해석 (b) 국제법에관한모든분쟁 (c) 확정하면국제적의무위반을구성할사실의존재 (d) 국제적의무위반에대한보상범위 " 42. 이조약 27 조 (a) 는조약의시간적관할의범위에대해," 이조약이분쟁당사국사이에서발효하기이전의사실또는상황에관한분쟁 " 에는적용되지않는다고규정하고있다. 이조약은독일과이탈리아사이에서 에발효했다. 43. 독일이재판소에제출한주장은, 청구시부터지금까지이조약에가맹하고있는양국간의, 바로위에인용한제 1 조에포함되는 " 국제사법분쟁 " 에관한것이다. 44. 위에인용한제 27 조가규정하는시간적관할제한은독일의청구에는적용되지않는다. 이들청구가언급하고있는분쟁은 " 분쟁당사국사이에서조약이발효하기전 ", 즉 이전의 " 사실이나상황 " 에관한것이아니다. 재판소에제기된분쟁을일으킨 " 사실이나상황 " 은독일이요구한국가면제를부정하면서독일이소유하는재산에대하여강제조치를적용한이탈리아의사법적판단이다. 이들판단과조치가이루어진것은 2004 년부터 2011 년사이이므로분쟁의평화적해결을위한유럽조약이양당사국간에서발효되기훨씬후이다. 재판절차에서제기된분쟁의내용은독일군의 1943 년부터 1945 년에걸친행위로인한손해의보상에관한것이다. 그러나재판소에서의독일의주장은이탈리아법원판결에서의내용처리에대해서가아니다. 독일의주장은오로지그재판및집행에서의면제가침해된것에관한것이다. 이러한관점에서보면분쟁은틀림없이양당사자사이에조약이발효되기훨씬후에생긴 " 사실이나상황 " 에관한것이다. 그래서독일이재판소에제소한분쟁의전부또는일부가위제 27 조의시간관할범위내에있는것에대해서, 이탈리아는정당하게도이의를내지않았다. 따라서재판소는이분쟁을다루는관할권을가진다. 45. 위분석에대해이의가없던양당사자는, 한편으로독일이 1943 년부터 1945 년에걸쳐저지른범죄의이탈리아인및그리스인피해자에대한배상의무가불이행이라는주장과관련해서이탈리아가제창한몇가지주장이라는전혀다른문맥에서재판소의관할권범위에대해다투었다. 15 / 50 16/180

17 이탈리아에따르면중대한국제인도법위반피해자에대한배상의무를이행하지않고배상을청구하는효과적인방법을피해자들에게제시하지도않은국가는피해자들의국적국가의법원에서국가면제를누리는권리를박탈되기때문에, 독일의피해자들에대한배상의무의이행과이들피해자가제소한외국법원에서독일이누릴수있는국가면제에는관련이있다는것이다. 46. 독일은, 이런주장은 이전의사실에대한배상청구문제에관한것이어서재판소는판단할수없다고주장했다. 독일에따르면 " 이탈리아와독일사이에, 분쟁의평화적해결을위한유럽조약이발효한날이전에발생한사실은분명히재판소의관할권외이다 " 그리고 " 배상청구는이사건분쟁내용의범위내가아니어서이수속의일부를구성하지않는다 ". 독일의주장은독일의전쟁범죄및인도에반하는죄 (38 항참조 ) 의이탈리아인피해자에대한배상의무에독일이위반한것을인정하도록재판소에요구한이탈리아반소청구를기각한재판소명령에논거를두고있다. 독일은배상청구문제는 1943 년부터 1945 년에걸쳐행해진행위의직접적인결과이기때문에, 위각하는분쟁의평화적해결을위한유럽조약제 27 조의시간관할제한에의하여재판소의관할외라는사실에따른것이라고지적했다 47. 이탈리아는이이의에대해, 명령은이사건에있어서이탈리아가반소청구를추구하는것을막는것은사실이지만, 한편으로반소청구의근거가된주장을독일의청구에대한항변으로주장하는것을막는것이아니라고반박했다. 즉, 이탈리아의견해에따르면적절한배상이없었다는문제는국가면제문제해결에있어서매우중요하며, 그래서그것에대해서부수적으로판단할권한을재판소가가지는것은분명하다는것이다. 48. 이탈리아의반소청구를각하한후독일의범죄로인한이탈리아인피해자에게배상할의무를독일이지는지, 독일은모든피해자에대하여그의무를다했는지아니면일부에대해서만다했는지는문제에대한판단을요구하는어떤신청도재판소에는제기되지않는것을재판소는유의한다. 그러므로재판소는이들문제에대해서판단하는것을요구되지않는다. 49. 그러나이탈리아는독일의국가면제를침해하지않았다는주장의근거로, 독일이배상의무를완전히다하지않고있다는사실에의해독일은 16 / 50 17/180

18 피해자들이제기한민사소송에있어서이탈리아법원에서국가면제를 누리는권리를박탈당했다고주장한다. 50 이탈리아가주장하는바와같이, 국가가져야한다고주장된배상책임을완전히다하지않고있다는사실이외국법원에서누리는국가면제의존재여부나범위에대해법적효과를미칠가능성이있는지재판소는판단해야한다. 이문제는이사건에있어서국가면제에대해적용할수있는관습국제법을정하기의해재판소가판단할법의하나이다. 만일위문제에긍정적으로답한다면제 2 의문제는이사건의특정상황에서특히독일의배상문제에대한대처를고려한경우에, 이탈리아법원이독일의국가면제를부정하는충분한이유가있느냐는것이다. 제 1 의문제에응답하기전에재판소가제 2 의문제에대해서답변할관할권을가지는것을확인할필요는없다. 현단계에서는관할권의존재여부와범위에대한기타문제는제기되고있지않는다고재판소는생각한다. * 51. 재판소는우선독일최초의신청에서제기된문제, 즉다양한이탈리아인원고에의해서제기된소송에서독일에대한재판권을행사해서이탈리아법원이독일에국가면제를주는의무를위반했는지는문제를검토한다. 재판소는다음에제Ⅳ 절에서 Villa Vigoni 에대해이루어진강제조치에대해, 이어 Ⅴ 절에서는그리스판결이이탈리아에서집행가능하는것을선언한이탈리아법원의결정에대해검토한다. III. 이탈리아인원고들에의한절차에있어서독일의국가면제에관하여주장된위반 1. 재판소에계류하는쟁점 52. 재판소는이탈리아법원의절차는독일군대및기타독일기관에의해자행된행위에서비롯되고있다는인식에서출발한다. 독일은 " 특히학살에있어서또는전이탈리아군인수용자에관해서이탈리아의남녀에게준필설로다할수없는고통 " 을전면승인해서 ( 독일이탈리아공동선언, 트리에스테 (Trieste), ), 그들행위가불법임을받아들이고, 이 17 / 50 18/180

19 재판소에서도독일은 " 이점에대한책임을완전히인식 " 하고있다고했다. 재판소는문제의행위는 " 인도의기본적고려 "( 코르프 (Corfu) 해협사건 ( 영국대알바니아 ) 본안판결, 니카라과사건 ( 니카라과대미국 ) 본안판결 ) 에대한완전한무시의표현이라고평가할수밖에없다고생각한다. 사건의제 1 의유형은 치비텟라 (Civitella), 코르니어 (Cornia), 산판크라지오 (San Pancrazio) 에서독일군의 " 헤르만괴링 (Hermann Göring)" 사단구성원이, 며칠전에레지스탕스병사들이 4 명의독일병사를살해한뒤인질로잡은 203 명의민간인을학살한예로제시된점령지에서보복수단의하나로저질러진민간인대규모살해에관한것이다.( 막스조지프밀데 (Max Josef Milde) 사건라스페지어 (La Spezia) 군사법원 판결 ( 등록 ). 제 2 의유형은독일의사실상의노예노동자로서이탈리아에서이송된루이지 펠리니씨같은민간인에관한것이다. 제 3 의유형은전쟁포로로서의지위와그지위에따라누려야할보호를거부되어, 강제노동자와비슷한취급을받은이탈리아군인들에관한것이다. 재판소는이행위가 1943 년 ~1945 년에대해서적용가능한무력분쟁에관한국제법에대한중대위반이라는것은의심할여지가없다고생각한다 뉘른베르크에서조인된국제군사재판소헌장제 6 조 (b) 은전쟁범죄로 " 점령지소속혹은점령지내의민간인살해, 학대, 혹은노예노동또는그외의목적을위한추방 " 과함께 " 전쟁포로에대한살해또는학대 " 를들고있었다. 이헌장제 6 조 (c) 는인도에반하는죄로 " 전쟁전또는전쟁중에민간인에대해서저질러진모든살인, 섬멸, 노예화, 추방및기타의비인도적행위 " 를열거했다. 이탈리아에서의민간인인질살해는제 2 차세계대전직후의재판에서많은전쟁범죄피고인들이유죄선고를받은공소사실의하나였다 ( 예를들면, Von Mackensen and Maelzer 사건 (1946), Kesselring 사건 (1947), Kappler 사건 (1948)). 뉘른베르크헌장의원칙은 유엔총회결의 95(I) 에의해승인됐다. 53. 하지만이들행위가위법인지에대해서는다툼이없어서재판소는판단을요구되어있지않는다. 재판소에요구된문제는이들행위에서발생한배상청구에관한절차에서이탈리아법원은독일에국가면제를주는의무를지어있었는지의여부이다. 이에관련해서재판소는당사자사이에적용법에대해서상당한정도의합의가존재하는것을유의한다. 특히양당사자는면제는단순한예양문제가아니라국제법에의해결정되는일이라는것에동의하고있다. 18 / 50 19/180

20 54. 독일과이탈리아사이에서는모든면제향수는조약이아니라관습국제법에유래한다. 독일은 유럽국가면제조약 ( 이하 " 유럽조약 " 이라고함 ) 8 참가국중의하나이지만, 이탈리아는참가국이아니므로이조약은이탈리아를구속할수없다. 하여튼미발효이지만, 에채택된유엔국가면제조약 ( 이하 " 유엔조약 " 라고함 ) 에는양국모두참가하지않고있다 현재유엔조약은 28 개국이서명해서 13 개국의비준, 수락, 승인, 가입서면을얻고있다. 이조약제 30 조는이조약은 30 번째서면이맡겨진날로부터 30 일후에발효한다고규정한다. 독일도이탈리아도이조약에서명하지않고있다. 55, 그래서재판소는재판소규정제 38 조 (1)(b) 로, 국가에면제를주는 " 법으로서인정된일반관행의증거로서의국제관습 " 의존재여부, 만일존재한다면그면제의사정거리와범위를판단해야한다. 그러기위해서는재판소는관습국제법규칙을확인하기위해거듭선언된기준을적용해야한다. 특히북해대륙붕사건에서재판소는관습국제법이존재하기위해서는 " 일반관행 " 과함께 " 법적확신 " 이필요하다고밝혔다 ( 북해대륙붕사건 ( 독일연방공화국대덴마크, 독일연방공화국대네덜란드 ) 판결 ). 게다가재판소는다음과같이판시했다. " 다자조약이관습, 또는실제로는발달중인관습을기록하여, 이에유래하는규칙을정의하는것에큰역할을다할수있더라도, 물론관습국제법의실질은무엇보다현실의실행과국가의법적확신속에서발견되는것은분명하다."( 대륙붕사건 ( 리비아아랍 Jamahiriya 대몰타 ) 판결 ). 이러한문맥에따르면특히중요한국가실행은, 외국에면제를부여할지여부에대한국내법원판결, 면제에관한국내법을제정한국가의법령, 국가가외국법원에제기한면제의요구와국가의진술, 국제법위원회의이문제에대한광범위한연구와유엔조약에채용된문언속에서발견될것이다. 이문맥에서법적확신은, 특히면제의권리를국제법으로부여되었다고해서타국법원에서면제를요구하는국가의주장, 국제법상의의무로서면제를부여하는국가에의한승인, 그리고역설적으로, 외국에대해재판권을행사하는국가의주장속에반영된다. 국가는때로는국제법의요구보다광범위한면제를주는것이있지만, 현재의목적을위해서는그러한사안에서의면제부여는필수요건인법적확신을따르지 19 / 50 20/180

21 않다는점에서재판소는현재로서는이문제를고려하지않는다. 56. 국가면제의기원과국가면제의기초를구성하는원칙에대해서과거에많은논란이있었지만, 국제법위원회는 1980 년에국가면제규칙은 " 현재의국가실행에깊숙이자리잡은관습국제법의일반원칙으로채용 " 되어왔다고결론지었다 ( 국제법위원회연보 1980). 이결론은국가실행에관한광범위한조사에근거하고있어이재판소의견해에따르면국내입법의기록, 사법판단, 면제의권리의주장, 그리고유엔조약작성과정에서의여러국가의의견에의해뒷받침되어있다. 그들은자국을위한면제요구인지타국을위한면제부여인지를불문하고, 국가는국제법에의한면제의권리를가지며이에대응한의무로서타국에대한국가면제를존중하여부여해야한다는것을전제로일반적으로행동하고있는것을나타내고있다. 57. 재판소는국가면제규칙은국제법과국제관계에중요한자리를차지하고있다고생각한다. 그것은유엔헌장제 2 조제 1 항이천명해서국제법질서의기본적인원칙의하나인국가의주권평등원칙에유래한다. 이원칙은모든국가는그영역에서주권을갖는다는원칙, 그주권에의해영역내의사건이나인간에대한관할권이생긴다는것과아울러고찰되어야한다. 국가면제에서의제외는주권평등원칙에서의일탈을의미한다. 한편으로국가면제는영역주권의원칙과이에서생기는관할권에서의일탈이될가능성이있다. 58. 양당사자사이에는관습국제법의일부인국가면제의유효성과중요성에대해서폭넓은합의가있다. 그러나국가면제의범위와정도를결정하기위해적용하는법은 1943 년부터 1945 년, 즉이탈리아법원의절차의원인이된사건발생당시의법인지 ( 독일의주장 ), 절차자체의시작당시의법인지 ( 이탈리아의주장 ) 에대해서는당사자사이에다툼이있다. 재판소는국제법위원회의국제위법행위에대한국가책임조약초안제 13 조가가리키는원칙에따라, 행위와국제법의적합성은행위발생당시에발효하던법에의해서만결정할수있다고생각한다. 그문맥에있어서, 문제가된독일의행위와이탈리아의행위를구별하는것이중요하다. 문제가된독일의행위는제 52 항의기재와같이, 1943 년부터 1945 년에이루어젔으므로이에적용되는법은당시의국제법이다. 문제가된이탈리아의행위는이탈리아법원의국가면제부정과재판권행사인데, 이탈리아법원에서절차가시작하기전에는이루어지지않았다. 재판소에 20 / 50 21/180

22 제기된청구는이탈리아법원의행위에관한것이어서재판소가적용할법은그절차당시에유효하던국제법이다. 게다가재판소는 ( 국제법에의한외무장관개인의면제의문맥에서 ) 면제의법은본질적으로절차적성격이라고판시한바있다 ( 의구속영장사건 ( 콩고민주공화국대벨기에 ) 판결 ). 이는특정행위에대한재판권행사를규제하는법이어서그행위가적법인지불법인지를판단하는실체법과전혀다르다. 이러한이유로재판소는 1943 년부터 1945 년에존재한법이아니라이탈리아에서의절차당시에존재한국가면제의법을검토해서적용해야한다고생각한다. 59. 양당사자는국가면제규칙의사정거리와범위에대해서도맞서고있다. 이문맥에서재판소는많은국가 ( 독일과이탈리아를포함 ) 가국가면제를요구하는경우에도타국에주는경우에도, 국가면제의제한에관해업무관리행위와주권행위를구별하고있는일에유의한다. 그런어프로치는유엔조약과유럽조약에서도채용되고있다 ( 미주기구에서의범미법률위원회에의한 1983 미주국가면제조약초안도참조 ). 60. 재판소는국제법이업무관리행위에대해서국가면제문제를어떻게다루고있느냐는문제의처리를요구되고있지않는다. 이탈리아법원의절차의주제인독일군및기타국가기관에의한행위는분명히주권행위이다. 재판소는이탈리아가재판관의질문에답해서, 이들행위는불법이지만주권행위로간주된다고인정한것을유의한다. 재판소는 " 주권행위 " " 업무관리행위 " 라는용어는해당행위가적법하다는의미를포함하는것이아니라문제의행위를평가하기위해서참조하는법이주권행사를통제하는법 ( 주권법 ) 인지, 아니면사적, 상업적활동같은국가의비주권활동에관한법 ( 업무관리법 ) 인지를가리키는것이라고생각한다. 이구별은국가가어떤행위에대해서외국법원에서국가면제를누릴수있는지를결정하는범위에서중요하며, 그것은재판권이실행되기전에적용되어야한다. 이에반해, 행위자체가적법인지불법인지는재판권실행에의해서만판단되는사항이다. 이사건은해당행위의위법성을절차의모든단계에서독일이인정하고있다는특이한사안이지만, 재판소는이사실은이들행위가주권행위라는성격을변경하는것이아니라고생각한다. 61. 국가는일반적으로주권행위에대해서는면제를누린다는것은, 당사자사이에다툼이없고, 유엔, 유럽그리고미주조약초안, 이문제에대한 21 / 50 22/180

23 국내법을제정한국가의법령, 국내법원의법리로서채용된접근방식이다. 그속에서도재판소는이절차에의해서제기된문제, 즉국가의군대 ( 및군대와협력하는국가의기타기관 ) 에의한무력분쟁수행과정에서의행위에대해서면제가적용되느냐는문제에접근해야한다. 독일은주권행위에대해서국가가누리는면제에는중요한제한이없어서면제가적용된다고주장한다. 이탈리아는재판소에제출한서면에서이탈리아법원에서독일은두가지이유로면제를누릴수없다고주장한다. 첫째이유는주권행위에관한면제는법정지국내에서인간의사상과재물의훼손을초래한불법행위에는미치지않는다는것이며, 두번째이유는어디에서문제의행위가이루어졌는지에상관없이이들행위는다른어떤구제수단도존재하지않고, 국제법의절대적인성격의법에대한가장심각한위반이므로독일은면제를누릴수없다는것이다. 재판소는다음에이탈리아의각주장을검토한다. 2. 이탈리아제 1 의주장 : 영역내불법행위예외 62. 이탈리아제일의주장의핵심은, 법정지국내에서인간의사상및재산손해를초래한불법행위에대해서는그행위가주권행위라고해도국가는면제를누릴수없다는지점까지관습국제법이발전했다는데있다. 이탈리아는이주장이이탈리아에서행해진행위에대해서이탈리아법원에제기된청구에대해서만적용되고, 이탈리아영역외에서구속되어독일을포함한이탈리아영토외에강제노동자로이송된이탈리아군인수용자들의경우에는적용되지않는것을인정하고있다. 위주장의근거로이탈리아는유럽조약제 11 조, 유엔조약제 12 조가채용됐다는사실, 그리고오로지국가면제를다루는국내법을제정한 10 개국중 ( 파키스탄을제외한 ) 9 개국이위양조약과유사한조항을채용한사실을지적한다. 이탈리아는유럽조약에는이조약은외국군대의행위에는적용되지않는다는취지의조항 ( 제 31 조 ) 이있는것을인정하지만이조항은영역의주권국가의동의하에주둔하는군대의지위를규제하는문서와조약의충돌을회피하는것을주요목적으로하는유보조항에불과하므로, 국가가외국에서의군대행동에대해면제를누린다는취지가아니라고주장한다. 이탈리아는유엔조약체결과정에서이조약이군대의행동에적용되지않는것을시사하는진술 ( 후기 69 항에서설명 ) 의중요성을부정한다. 이탈리아는두가지국내법 ( 영국과싱가포르 ) 이외국군대에적용되지않는것을인정하지만외국군대에의한불법행위에대한재판권을행사하는기타 7 개국 ( 아르헨티나, 호주, 캐나다, 이스라엘, 일본, 남아공, 미국 ) 에이르는 22 / 50 23/180

24 중요한국가실행이존재한다고주장한다. 63. 독일은유럽조약제 11 조및유엔조약제 12 조가주권행위에대해서국가면제를부정하는취지라면이들조항은관습국제법을반영하지않는다고주장한다. 또, 위어느조항도군대에적용하는것을예정하지않으므로어쨌든이사건에대해서는중요하지않다고주장한다. 독일은또이탈리아의여러사건과그리스에서의디스토모사건을제외하면어떤국가의법원도무력분쟁시의군대의행위에대해서국가가국가면제를누릴수없다고판시한적이없으며, 반대로여러나라법원에서는비슷한사건에대해서피고국가가국가면제를누린다는이유로분명히관할권을부인했다는사실을지적했다. * 64. 재판소는국가면제는법정지국가의영역내에서인간의사상과재산손실을초래한행위에대한민사소송에는적용되지않는다는, 교통사고나기타 " 보험사고 " 에서비롯된견해에대해서먼저검토한다. 그런사건에대해서몇몇국내법원이인정한국가면제제한은업무관리행위에한정된것으로취급되어왔다 ( 예를들면오스트리아대법원홀벡 (Holubek) 대미국정부사건판결참조 ). 그러나재판소는국가면제에대한 " 영역내불법행위예외 " 를규정하는국내법중에주권행위와업무관리행위를명확히구별한사례가존재하지않는것에유의한다. 캐나다대법원은캐나다국내법에따른예외규정이그러한구별에따른다는견해를분명히부인했다 ( 슈라이바 (Schreiber) 대독일연방공화국및캐나다사법장관사건 (2002)). 유럽조약제 11 조와유엔조약제 12 조에서도그러한구별은채택되지않았다. 나중에유엔조약 12 조가된초안에대한국제법위원회주석은이는의도적인선택이며, 해당조항의적용은업무관리행위에한정되는것이아니라고했다 ( 국제법위원회연보 1991). 하지만제 12 조가주권행위에적용되는것이라면, 이는관습국제법을반영하는것이아니라고시사한것은독일만이아니다. 나중에제 12 조가된국제법위원회초안에대한비판에서 1990 년에중국은 " 이조문은주권행위와사법 ( 私法 ) 행위의구별을두지않은점에서제한면제주의를앞섰다 " 고평가했다. 또미국은 2004 년에유엔조약초안에대한논평에서주권행위와업무관리행위의구별을배려하지않는관할권의확장은 " 현재의국제법의원칙과맞지않을것이 " 어서제 12 조는 " 주권행위와업무관리행위라는전통적인구별과모순없이해석 적용되어야한다 " 고했다. 23 / 50 24/180

25 65. 재판소는이사건에있어서주권행위에적용가능한국가면제 " 영역내불법행위예외 " 가관습국제법으로서존재하느냐는문제를일반적으로해결하는필요는없다고본다. 재판소에제기된쟁점은법정지국가의영역에서외국군대또는그것과협동하는기타국가기관에의한무력분쟁수행과정에서이루어진행위에한정되어있기때문이다. 66. 재판소는우선유럽조약제 11 조와유엔조약제 12 조의채택이앞에본바와같은유형의행위에대해서국가는이제국가면제를누리지않는다는이탈리아의주장에무언가의근거를줄것인지를검토한다. 이미재판소가설명한바와같이 ( 위제 54 항 ), 어떤조약도이사건당사자사이에서효력을가지지않는다. 그래서이들조약의조항은이들조항과그채택및시행과정에서관습국제법의내용을규명한다는한도내에에서만이사건과관련한다. 67. 유럽조약제 11 조는영역내불법행위예외를폭넓은표현으로선언하고있다. " 체약국은인간에대한침해또는유체재산에대한손해의구제절차에서상해또는손해를초래한사실이법정지국가의영역내에서발생해서상해또는손해의가해자가이들사실이발생했을때해당영역내에존재했을경우에는다른체약국법원의관할권에서의면제를주장할수없다." 그런데, 이조항은다음과같은제 31 조에비추어읽어야한다. " 이조약의어떤조항도체약국군대가다른체약국영역내에있는경우에있어서군대또는그것에관련한어떠한작위부작위에대해체약국이누리는면제또는특권에대해영향을미치지않는다." 제 31 조의목적의하나가이조약과주둔군대의지위에관한각종협정과의관계라고하더라도제 31 조의문언은그것에국한되지않고이들군대가체약국과의합의에의해주둔하고있는지, 그행위가평시에행해졌는지, 무력분쟁시에행해졌는지에상관없이외국군대의행위에관한모든소송을조약의범위에서제외하고있다. 협의절차를위해작성된상세한주석을포함한설명보고서는제 31 조에대해다음과같이설명한다. " 조약은무력분쟁시발생하는사태를통제하려는것도아니고, 동맹국사이의주둔군문제해결에원용될수도없다. 통상이러한문제들은특별협정에의해처리된다."( 제 33 조참조 ). 24 / 50 25/180

26 [ 제 31 조 ] 조약이이들문제에영향을준다고해석되어서는안 된다.( 제 116 항 ) 68. 재판소는이조약제 31 조는 " 유보조항 " 으로서의효력을가지고, 그결과군대의행위에대한국가면제는완전히조약의적용범위외에있어서, 관습국제법에의하여판단되어야한다는일에대해서이탈리아에동의한다. 하지만결론적으로는이조약에제 11 조의 " 영역내불법행위예외 " 가포함되는것은국가는군대에의한불법행위에대해면제를누릴수없다는주장의근거가될수없다. 설명보고서가말한대로이조약제 31 조의효과는이조약은이문제에어떠한영향도주지않는다는것이다. 다음각국의재판사례는제 31 조는군대의불법행위에대한국가면제는제 11 조의영향을받지않는다는취지라고결론지었다. 벨기에 ( 겐트제일심법원봇텔벨게대독일국 (Botelberghe v. German State,) 사건판결 ), 아일랜드 ( 대법원맛켈히니대윌리엄스 (McElhinney v. Williams) 사건판결 ), 슬로베니아 ( 헌법재판소 caseno. Up-13/99), 그리스 ( 마겔로스대독일연방공화국 (Margellos v. Federal Republic of Germany) 사건 ), 폴란드 ( 폴란드대법원나토니에우스키대독일연방공화국 (Natoniewski v. Federal Republic of Germany) 사건 ). 69. 유엔조약제 12 조는다음과같이규정한다. " 어느국가도인간의사망혹은신체의상해또는유체재산의손상혹은멸실이자국의책임으로돌아가는작위또는부작위로인해생긴경우, 해당작위또는부작위의전부또는일부가타국영역내에서행해지고, 해당행위또는부작위를행한사람이해당행위또는부작위를한시점에서해당타국의영역내에소재했던경우에는인간의사망혹은신체의상해또는유체재산의손상혹은멸실에대한금전적인보상에관한재판절차에있어서, 그것에대해관할권을가지는해당타국법원의재판권에서의면제를원용할수없다. 다만, 관련국간에서특별한합의를하는경우에는그러하지아니하다." 유럽조약과달리유엔조약에는그적용범위에서군대의행위를제외하는조항은존재하지않는다. 하지만국제법위원회의제 12 조에대한주석은이 25 / 50 26/180

27 조항은 " 군사분쟁에관한상황 " 에는적용되지않는다고한다 ( 국제법위원회연보 1991). 게다가유엔총회제 6 위원회의국가면제협정특별위원회보고에서특별위원회의장은 " 조약초안은군사활동을커버하지않는다는일반적이해를바탕으로준비해왔다. " 고성명하였다. 어떤국가도이해석에의문을제출하지않았다. 게다가현재까지조약을비준한국가중 2 개국인노르웨이와스웨덴이 " 조약이국제인도법이말하는무력분쟁이나, 국가의군대가공무로서수행하는활동을포함한군사활동에는적용되지않는다 " 는이해를같은취지의문구로선언한것을재판소는유의한다. 이들각종증거에비추어재판소는조약제 12 조의존재는무력분쟁의상황에법정지국가의영역에서타국군대와협동기관에의한인간의사망혹은신체의상해또는유체재산의손상을일으킨행위에관한배상절차에대해서는관습국제법은국가면제를거부하고있다는주장의어떤근거가될수없다고결론짓는다. 70. 국내법형식에의한국가실행에대해서검토하면, 오로지국가면제를주제로하는법률을제정한국가로서양당사자가언급한 10 개국중 9 개국이법정지국가에서의사망상해또는재산손해에관한배상에대해서국가는면제를누릴수없다는효과를가진조항을채용하고있는것을재판소는유의한다. (1976 미국외국국가면제법, 1978 영국국가면제법, 1981 남아프리카외국면제법, 1985 캐나다국가면제법, 1985 호주외국면제법, 1985 싱가포르국가면제법, 1995 아르헨티나법원에서의외국면제에관한법률, 2008 이스라엘외국면제법, 2009 일본대외국민사재판권법 ). 파키스탄국가면제법 (1981) 만이유사한조항을포함하지않는다. 71. 이들중 2 개법령 ( 영국국가면제법, 싱가포르국가면제법 ) 은외국군대의행위에관한소송을적용에서제외하고있다. 이에대응하는캐나다, 호주, 이스라엘의조항에서는주둔국의동의를얻어주둔한군대에의한행위또는주둔군에관한법령에의해서정해진일에대해서만제외하고있다. 남아프리카, 아르헨티나, 일본법령에는제외조항이존재하지않는다. 단, 일본법령 ( 제 3 조 ) 은 " 이법률의규정은조약또는확립된국제법규에따라외국등이향유하는특권또는면제에영향을미치지않는다 " 고규정한다 미국외국국가면제법에는외국군대의행위에관한청구에대한특별조항은별로없지만 " 미국내에서발생한외국의불법인작위 부작위에의한인간의사상또는재산적손해에관한그외국에대한금전배상 " 청구에 26 / 50 27/180

28 대해서는면제를인정하지않는다는조항 (1605 ⑸) 은 " 재량권이남용되었는지여부를불문하고재량권행사또는불행사에의한모든청구 " (1605(a)(5)(A) 에는적용되지않는다. 타국의입법례가없는이조항의해석으로미국법원은미국내에서암살에관여한외국의에이전트는면제를누릴수없다고판시했다 ( 미국컬럼비아지방법원, 1980 레테리엘대칠레공화국 (Letelier v. Republic of Chile) 사건판결 ). 하지만, 이재판소는미국법원이이조항을무력분쟁과정에서외국군대및협동하는기관에의한행위에적용하도록요구된사례를모른다. 실제로국내법에군대의행동에대한일반적제외를규정하지않는 7 개국중, 이법을무력분쟁과정에서외국군대나협동기관의행위에적용하는것을법원이요구된국가는존재하지않는다. 72. 재판소는다음에군대의행위에관련된국가면제에대한국내법원판결형식의국가실행을살펴본다. 외국의영역에그동의를얻어주둔또는방문한군대가불법행위에관여했다며제소된절차에서국가가면제를누리는지에대해서는많은사건에있어서국내법원이검토해왔다 이집트법원결정 (Bassionni Amrane 대 John 사건 ),1957. 벨기에브뤼셀항소법원판결 (S.A. Eau, gaz, électricité et applications 대 Office d'aide mutuelle), 그리고 독일슈레스비히항소법원판결 ( 영국면제사건 ) 은국내법원이외국군대의행위는주권행위임으로서면제를부여한초기의예이다. 그후여러나라법원이군함에의한손해에대해서국가는면제된다고판시했다 (2001 네덜란드대법원미국대에무스하벤항만국사건, 프랑스엑상프로반스항소법원제 2 재판부알리안츠보험대미국사건판결, 2000 이탈리아파훼원토렌트대미국사건판결 ( 군사훈련에의한손해 )). 영국법원은외국군대의영국영역내에서의행위에의한불법행위소송에서해당행위가주권행위인경우에는관습국제법은면제를요구하고있다고판시했다 (1995 항소원리토렐대미국 (No. 2) 사건, 2000 귀족원네덜란드대런펜울프사건 ). 아일랜드대법원은법정지국가의영역에있는외국군대구성원들의주권행위에대해서는법정지국가의허가가없는경우에도국제법은외국정부에면제를주는것을요구하고있다고판시했다 (1995 맛켈히니대윌리엄스사건 ). 이후유럽인권재판소대법정은이판단은국제법의폭넓게지지된견해를반영한것이므로면제의향수는유럽인권조약과모순한다고볼수없아고판시했다 ( 맛켈히니대아일랜드사건판결 ). 이사건에서제기된특유의쟁점에직결하는것이아니지만기타어떤국가법원에서도부정한적이없다고볼수있는이들사법판단은국가는외국의영역에서군대가 27 / 50 28/180

29 행해진주권행위에대해서는면제를누리는것을시사하고있다. 73. 그렇지만이사건의목적을위해가장적절한국가실행은무력분쟁시에군대가실행했다고주장되는행위에관한절차에있어서국가가면제를누리는지에관한국내법원의판단속에서볼수있다고재판소는생각한다. 이들모든사건의사실관계는제 2 차세계대전중의사건에관한것이며이탈리아법원에제기된사건과매우유사점이많다. 이문맥에서프랑스파훼원은제 2 차세계대전중점령하프랑스에서이송된원고가제기한사건에대해서독일에일관해서면제를주었다 ( 브슈롱사건, X 사건, 그로스사건 ). 재판소는또유럽인권재판소가, 프랑스파훼원은 2006 년판결에이르는절차에서국제법에근거하여면제를부여한것이므로, 프랑스가유럽인권조약을위반한것이아니라고판시한것을유의한다 ( 그로스대프랑스사건결정 ). 74. 슬로베니아와폴란드의최상급법원도제 2 차세계대전중에국내에서행해진독일군의불법행위에대해독일에면제를인정했다 년, 슬로베니아헌법재판소는, 독일의점령당시독일에이송된원고가, 슬로베니아대법원이자의적으로독일의면제를인정했다고주장한소송에서독일은면제를누린다고판시했다 ( 판결 ). 폴란드대법원은 나토니에우스키 (Natoniewski) 대독일연방공화국사건판결에서, 1944 년에독일군이점령했던폴란드의마을을태우고수백명의주민을학살했을때부상한원고에의한소송에대해서독일은면제를누린다고판시했다. 이법원은펠리니사건, 디스토모사건, 마겔로스사건의판단, 유럽조약과유엔조약의조항, 기타문서를광범위하게검토한뒤무력분쟁과정에서군대의행위에기인한다고주장되는손해배상에대해서국가는아직도면제를누린다고결론진것이다. 벨기에 ( 겐트제 1 심법원봇텔벨게 (Botelberghe) 대독일사건판결 ), 세르비아 ( 레스코바츠일심법원판결 ), 브라질 ( 리오데자네이로연방법원배럿 (Barreto) 대독일연방공화국사건판결 ; 브라질영해내에서의독일잠수함에의한브라질어선침몰에관한소송에대해서독일의면제를인정 ) 의하급심도이들국가의영역또는영해에서의전쟁행위에대해서독일은면제된다고판단했다. 75. 마지막으로독일법원도군대의행위에대해서는그행위가법정지국가에서행해진경우도영역내불법행위예외는국제법에따른국가면제향수를방해할수없다고결론진것을재판소는유의한다.( 연방 28 / 50 29/180

30 대법원그리스시민대독일연방공화국사건판결 ; 독일의면제향수를 침해한다고해서디스토모사건그리스판결의독일에서의집행을부정 ). 76. 이사건의주제인이탈리아여러판결들을제외하고는이탈리아의주장을뒷받침하는사법실행이존재하는유일한국가는그리스이다. 그리스대법원디스토모사건 2000 년판결은, 그것이무력분쟁시의군대의행위에는적용되지않는것에전혀언급하지않고영역내불법행위예외에대해서광범위한논의를벌이고있다. 하지만그리스특별최고재판소는마겔로스대독일연방공화국사건판결에서디스토모사건의대법원의논리를부정해서독일은면제를누린다고판단했다. 특히특별최고재판소는영역내불법행위예외는무력분쟁수행에있어서의국가군대의행위에는적용되지않는다고판단했다. 이판결은디스토모사건의결론을변경하는것이아니지만, 앞으로외국군대의그리스에서의행위가원인이라고주장된배상절차에서의면제여부라는같은쟁점을다루는그리스의법원기타기관은마겔로스판결이후관습국제법이변화했다고판단하지않는한특별최고재판소마겔로스사건판례에구속되게된다고, 그리스는이재판소에설명했다. 마겔로스판결이후, 제 2 차대전중독일군의행위로인한손해임을주장해서독일에배상청구한절차에서면제를거부한그리스법원은존재하지않고대법원도 2009 년결정에서방론이지만마겔로스사건의논리를승인했다고독일은지적했다. 마겔로스판결과 2009 년사건방론, 디스토모판결의집행을그리스자신의국내에서허가하지않던그리스정부의결정, 유럽인권재판소의카로게로풀외대그리스 독일사건 ( 결정 ) 에서위결정을옹호한것을감안하면그리스의국가실행은전체적으로보면이탈리아의주장을뒷받침하는것이아니라오히려부정하는것이라고재판소는결론짓는다 77. 이재판소의의견에따르면, 주권행위에대한국가면제는해당행위가법정지국가에서이루어졌다고해도무력분쟁수행에있어서군대나기타국가기관에의한인간의사상및재산손해를초래하는행위에대한민사소송에계속적용된다는주장을사법판단형식의국가실행은지지하고있다. 관습국제법이면제를요구하고있다고생각하는것을밝히는여러국가의주장과많은국내법원의판단에나타낸듯이, 그실행에는법적확신이따르고있다. 반대의사법판단이거의존재하지않는것, 현재까지재판소가아는범위에서는국제법위원회의국가면제에관한작업이나유엔조약의채택과정에서관습국제법은그런경우에대해서면제를요구하지않는다는의견이각국에서나오지않았다는것도중요하다. 29 / 50 30/180

31 78. 위에비추어재판소는, 관습국제법은무력분쟁수행과정에서국가의군대기타국가기관이손해를초래하는행위를타국의영역에서했다고해서제소된국가에대해서면제를인정하는것을지금도요구하고있다고본다. 이결론은재판소가언급한유럽인권재판소판결로인정받았다.(72, 73,76 항참조 ). 79. 그러므로이재판소는이사건에있어서이탈리아의주장과달리독일에대한면제를거부한이탈리아법원의결정은영역내불법행위예외에의해정당화할수없다고결론짓는다. 3. 이탈리아제 2 의주장 : 이탈리아법원에서의주장내용과청구가이루어진상황 80. 그제 1 의주장과달리이탈리아법원에제소된모든청구에적용되는이탈리아제 2 의주장은, 면제거부는이탈리아법원에제기된청구의내용과그청구가이루어진상황의특별한성격에따라정당화된다는것이다. 이청구에는 3 개의요소가있다. 첫째, 이탈리아는이들청구의원인이된행위는무력분쟁수행에적용되는국제법원리에대한심각한위반이며전쟁범죄와인도에반하는죄를구성한다고주장한다. 둘째, 이탈리아는침해된국제법규칙은강행규범이라고주장한다. 셋째, 이탈리아는원고들은다른모든형식의보상수단을거부되면서, 이탈리아법원의관할권행사는마지막수단으로필요하다고주장한다. 이탈리아가구두절차에서이탈리아법원은이들 3 개요소의효과를합쳐서국가면제를거부했다고주장한것은인식하지만재판소는다음에이들각요소에대해검토한다. A. 위반의중대성 81. 첫째요소는국제법은그국가가무력분쟁법 ( 지금은국제인도법이라는용어가통상사용되지만 1943 년부터 1945 년에는그용어를사용하지않았다 ) 에대한중대한위반을한경우에는국제법은그국가에국가면제를주지않거나적어도그면제의권리를제한한다는명제에의거하고있다. 이사건에있어서재판소는이탈리아법원의절차로제기된독일의군대기타독일기관의행위는무력분쟁법에대한중대한위반이며국제법상범죄가될것임을이미밝혔다 ( 위 52 항참조 ). 문제는그사실이독일의국가면제 30 / 50 31/180

32 향수를박탈하는효력을갖는지에있다. 82. 그런데, 재판소는우선면제의유효성이어느정도불법행위의중대성에걸리고있다는주장은논리적문제가있는것을검토해야한다. 재판권에서의면제는단순히불리한판결에서의면제에그치지않고소송절차에따르는의무에서의면제이다. 그러므로그것은필연적으로예비적성격을가진다. 그결과국내법원은제기된본안에대해서조사하기전, 사실을확정하기전에외국이국제법에의한면제를누릴지여부의판단을요구된다. 만일면제여부가그국가가실제로중대한국제인권법또는무력분쟁법을위반한것에영향을받는다고하면국내법원은관할권의유무를판단하기위해서, 본안에대해서조사를해야하게된다. 한편으로한국가에서면제를박탈하기위해서는그국가가그런불법행위를했다는단순한신고만으로충분하다고하면, 면제는사실상청구의기교적구성에의해서용이하게부정되게된다. 83. 하지만재판소는그럼에도불구하고, 인도법또는무력분쟁법에대한중대한위반의경우에는국가는면제를누릴수없다는지점까지관습국제법이발전했는지검토해야한다. 이사건의주제가되고있는이탈리아법원의판단을제외하고는그런경우에국가는해당향수를박탈된다는주장을뒷받침한다고볼수있는국가실행은거의존재하지않는다. 그리스대법원이디스토모사건에서그런논법을채용했지만특별최고재판소는 2 년후에마겔로스사건에서그것을부인했다. 이재판소가위제 76 항에서지적했듯이그리스법에의하면후속사건의법원은 2002 년이후관습국제법이변화했다고판단하지않는한마겔로스사건의판례에구속되어서, 그후관습국제법이변화했다고판단한법원은존재하지않는다. 이재판소는영역내불법행위예외와마찬가지로그리스의실행은전체적으로보면이탈리아가제출된견해가관습국제법의일부가된것을부정하는주장을뒷받침하는것이라고생각한다. 84. 게다가문제가된행위의중대성이나위반했다는규칙의절대적성격이관습국제법상국가의국가면제향수에영향을미친다고보지않는것을나타내는기타국가들의많은국가실행이있다. 85. 그실행은국내법원판결에특히현저하다. 국제인권법에대한중대한위반또는인도에대한범죄또는전쟁범죄로제소된경우에는국제법은국가면제를요구하고있지않는다는취지의주장은캐나다 (2004 온탈리오 31 / 50 32/180

33 항소법원보우자리대이란이슬람공화국사건 ; 고문에대한소송 ), 프랑스 ( 브슈롱사건에관한 파리항소원및 파훼원판결, 파훼원판결 (X 사건 ), 파훼원판결 ( 그로스사건 ); 인도에반하는죄에대한소송 ), 슬로베니아 ( 슬로베니아헌법재판소 ; 전쟁범죄와인도에반하는죄에대한소송 ), 뉴질랜드 (2007 대법원환대장사건판결 ; 고문에대한소송 ), 폴란드 (2010 나토니에프스키사건대법원판결 ; 전쟁범죄와인도에반하는죄에대한소송 ), 영국 (2007 귀족원존스대사우디아라비아사건판결 ) 의각법원에서부인됐다. 86. 재판소는재판관의질문에대해이탈리아자신이이탈리아사건의이측면에대한불확실성에대해진술한것을유의한다. 이탈리아는다음과같이진술했다. " 이탈리아는전쟁범죄와인도에반하는죄는주권행위로볼수없어서국가가방어를위해국가면제를원용할수없다는견해를인식하고있는데-- 이탈리아는이분야에서국가면제의법은변화의과정에있는것을인식하고있지만현단계에서이과정이새로운일반적인면제예외, 즉국제범죄에서발생한배상에대한모든소송에대해서면제를부정하는규칙에결실되는지의여부는불분명하다는것도인식하고있다." 유사한불확실성은망텟리대마이에타 (Mantelli and Maietta) 사건의이탈리아파훼원명령에있어서도현저하다 ( 명령 ). 87. 재판소는펠리니사건이탈리아파훼원판결에서근거로서거론되고있음에도불구하고 2000 년피노체트사건 (3) 영국판결은이사건과관련성이없다고생각한다. 피노체트사건은전국가원수의타국에서의형사소송에있어서의면제에관한것이며, 손해에대한책임을결정하기위한절차에서의국가자체의면제에관한것이아니다. 전자의유형인정부고관의면제와후자의국가면제의구별에대해서는피노체트사건에서몇명의재판관이강조하고있다 ( 해턴경 pp.254,264, 밀래경 pp. 278, 필립스경 pp ). 귀족원은나중에 2007 년존스대사우디아라비아사건에서이구별을더욱명확히설명하고빙햄경은형사소송과민사소송의구별을피노체트사건의 " 판단의근본 " 이라고했다 (para.32). 게다가피노체트사건판결의논리는 1984 유엔고문방지조약의특정문언에의거했는데그조약은이사건과는관계가없다. 32 / 50 33/180

34 88. 국내법에관련해서이탈리아는미국의외국국가면제법 (1996 년제정 ) 개정에언급했다. 이개정은특정행위 ( 예를들면고문, 초법규적살해 ) 가미국정부에의해 " 테러지원국으로지정 " 된국가에의해이루어졌다고해서제소된경우, 면제를부여하지않기로한다는것이다. 재판소는이개정이타국의입법에유례없다는것에유의한다. 국가면제에관한국내법을제정한국가중에서문제가된행위의중대성에따라면제를제한한다는조항을가지는국가는없다. 89, 더욱유의해야하는것은, 유럽조약, 유엔조약그리고미주조약초안에서는위반의중대성이나침해된규칙의절대적인성격을근거로국가면제를제한하는규정이없다는점이다. 유엔조약에이런조항이존재하지않는것은특히중요하다. 왜냐하면조약초안의검토과정에서이런조항의필요성에대해서문제가제기되었기때문이다 년국제법위원회는유엔총회제 6 위원회에서지적된국가면제에대한몇가지문제에관한국가실행의발전에대해검토하기위한워킹그룹을창설했다. 워킹그룹은그보고서부록에서추가사항으로서 " 강행규범의성격을가진인권규범에대한국가에의한위반을원인으로한인간의사상의경우 " 에관한청구에대한국가실행의발전에언급하며이문제는무시하지말아야하지만, 국제법위원회의조문안을정정하는것은장려하지않다고했다 ( 국제법위원회연보 1999). 그후이문제는유엔총회제 6 위원회가창설한워킹그룹에의해검토되어, 1999 년에이문제는 " 아직워킹그룹이성문화작업을할만한정도로익지않 " 아서거론하지않는것으로결정했다고보고되었고, 만약어떠한조치가필요하다면어떤행동방침을취하는지에대해결정하는것은제 6 위원회에맡겠다고되었다. 이에이은제 6 위원회의논의과정에서강행규범위반에의한면제제한을조약에도입해야한다고제안한국가는없었다. 이역사는유엔조약이 2004 년에채택됬을때국가들은관습국제법이지금이탈리아가주장하는듯한형태로국가면제를제한하고있다고생각하지않았다는것을나타내고있다고재판소는생각한다. 90. 유럽인권재판소는국제인도법또는인권법에대한중대한침해에관한경우에는국가는면제를누릴수없다는주장을받아들이지않았다 년, 같은재판소대법정은 9 대 8 의근소한차로다음과같이결론지었다. " 국제법에있어서의고문방지의특별한성격에도불구하고재판소는 33 / 50 34/180

35 제출된국제문서, 재판사례또는기타자료중에서국제법의문제로서국가는고문행위에대해서제기된외국의민사소송에서면제를누릴수없다고결론지을확고한근거를찾지못했다."( 알아도사니대영국사건 ) 다음해카로게로프루외대그리스 독일사건에있어서유럽인권재판소는디스토모판결의집행에대해서그리스정부가허가를거부한것에관한청구를기각해서다음과같이판시했다. " 재판소는, 국가는외국에서제기된반인도적범죄에대한배상을청구하는민사청구에관하여면제를누릴수없다는명제의국제법에서의수용이확립되었다고인정하지않는다."( 판결 ) 91. 재판소는현존하는관습국제법하에서는, 국가는국제인권법또는무력분쟁법에대한중대한위반이있었다고해서제소당했다는이유로면제를박탈되는것은없다고결론한다. 그렇게결론하면서, 이재판소는이것은외국법원의재판권에서의국가그자체의면제에관한것에불과하고면제가국가의고관에대한형사소송에서적용되는지, 적용된다고하면어떤범위인지에관한문제는이사건의쟁점이아니라는것을강조해야한다. B. 강행규범과국가면제규칙의관계 92. 재판소는이어서독일이 1943 년부터 1945 년까지위반한강행규범규칙을강조하는이탈리아의주장의제 2 의요소를검토한다. 이주장은무력분쟁법의일부를이루는강행규범규칙과독일에대한국가면제부여는저촉된다는것을전제로한다. 이에따르면강행규범은, 조약상의국제법규칙인지관습국제법상의국제법규칙인지를불문하고강행규범에모순되는국제법규칙에반드시우선한다. 그리고어느국가가타국법원에서면제를누리는규칙은강행규범이아니기때문에, 면제규칙은강행규범에길을양보하지않으면안된다는것이다. 93. 그러므로이주장은국가가외국에대해면제를부여하는것을요구하는관습법과강행규범사이의저촉이존재하는것을전제로하고있다. 그러나재판소의견해로는그런저촉은존재하지않는다. 34 / 50 35/180

36 점령지에서의민간인학살, 노예노동을위한민간인이송, 노예노동을위한전쟁포로의이송을금지하는무력분쟁법이강행규범이라고가정하더라도이들규칙과국가면제에는저촉은존재하지않는다. 양자의규칙은다른사항에관한것이다. 국가면제규칙은절차적성격이며, 그효력은어느국가의법원이다른국가에대해재판권을행사할수있는지를결정하는것에한정된다. 이규칙은절차의원인이된행위가적법인지불법인지의문제와상관없다. 이것이 ( 재판소가위 58 항에서설명한듯이 ) 현재의국가면제법이 1943 년부터 1945 년에일어난사건에관한절차에적용되더라도, 문제의적법성과책임의판단에대해서법은소급적용되지않는다는원칙에위배되지않는이유이다. 같은이유로, 관습국제법에의해외국에면제를인정하는것은강행규범위반에의해창출된상황을적법하다고인정하거나그상황의유지에지원과원조를하는것을의미하는것이아니므로국제법위원회의국가책임조약초안제 41 조의원칙에모순되지않는다. 94. 이사건에서학살, 이송, 노예노동금지규칙에대한위반은 1943 년부터 1945 에걸쳐일어났다. 이들행위의위법성은모든관계자가공공연히인정하고있다. 이들위반을원인으로하는청구에대해서이탈리아법원이재판권을갖는지여부를결정하기위한국가면제규칙의적용은침해된규칙과은어떤저촉도생길수없다. 또원래의불법행위보다불법행위를한국가의배상의무에초점을맞춤으로써증강되는주장도아니다. 배상의무는그것을실현시키는규칙과는독립적으로존재하는규칙이다. 국가면제는후자에만관련된다. 외국에면제를부여하겠다는결정은, 그것이원래의불법행위를금지하는규칙에저촉하지않는것과마찬가지로손해배상의무와저촉되지않는다. 더구나대부분의평화조약이나전후청산은배상지급을요구하지않다는해결이나일시불지급또는상쇄의이용을채용했다는한세기에걸친실행의배경에반하며모든개인피해자에게완전한대가의지급을요구하는규칙이국제사회에서하나도일탈을허용하지않는규칙으로서받아들여서, 국제법에포함되었다고보기는어렵다. 95. 재판소는, 강행규범이외의모든규칙은, 적용되면강행규범의집행을방해할가능성이있을경우에는, 직접적인저촉이없어도적용되지말아야한다는주장에은이유가없다고생각한다. 강행규범은일탈을용서하지않은규칙이지만재판권의범위, 정도, 그리고언제행사할수있는지를결정하는규칙은강행규범을포함한실체규범에서의일탈이아니다. 또, 이들규칙의 35 / 50 36/180

37 수정을요구하거나적용을배제하는효력이강행규범개념에내재하는것도아니다. 재판소는윈래이용할수있는강행규범을이용할수없게하는결과가될가능성이있음에도불구하고이접근법을 2 가지사건에서채용했다. 군사활동사건에서재판소는강행규범의성격을가진규칙이재판소에본래가지지않는관할권을주는것은없다고판단했다 ( 콩고영토에서의군사활동사건 ( 콩고민주공화국대르완다 ) 판결 ). 구속영장사건에서재판소는표현으로는강행규범개념을언급하지는않았지만외교부장관이의심할여지없이강행규범의성격을가진규칙을위반한혐의를받았다는것은콩고민주공화국에서그를대신해서면제를요구하는관습국제법의특권을박탈하는것은아니라고판단했다.( 체포영장사건 ( 콩고민주공화국대벨기에 ) 판결 ). 재판소는타국의절차에서의국가면제에관한관습국제법의적용에대해서도같은논리가해당한다고생각한다. 96. 게다가강행규범의효과가국가면제법을배제한다는주장은아래의국내법원에서부인되어왔다. 영국 ( 귀족원존스대사우디아라비아사건판결 ), 캐나다 ( 온타리오주항소법원보우자리대이란이슬람공화국사건판결 ), 폴란드 ( 대법원나토니에우스키사건판결 ), 슬로베니아 ( 슬로베니아헌법재판소 No. Up-13/99), 뉴질랜드 ( 대법원환대장사건판결 ), 그리스 ( 특별최고재판소마겔로스사건판결 ). 또, 유럽인권재판소도알아도사니대영국사건과카로게로풀외대그리스및독일사건 ( 위 90 항에서논함 ) 에서상세한검토끝에이렇게판단했다. 또한재판소는프랑스파훼원 리유니온항공대리비아아랍 Jamahiriya 국 (La Réunion aérienne v. Libyan Arab Jamahiriya) 사건판결이위와다른결론을뒷받침하는것이라고는생각하지않는다. 파훼원은이판결에서, 가령강행규범이국가면제에대한적법한제한을구성한다고해도그런제한은이사건의사실에대해서는정당화될수없다고했을뿐이다. 그러므로이사건의주제인이탈리아법원판결은이탈리아제 2 의주장중이부분의이론을받아들인유일한국내법원판단이라고할수있다. 게다가위 70 항, 71 항에서검토한국가면제에관한국내법중에, 강행규범위반으로제소된경우에면제를제한하는것은존재하지않는다. 97. 그러므로재판소는만일이탈리아법원의절차에강행법규위반이관계했다고하더라도국가면제에관한관습국제법의적용은이에영향을받지않는다고결론짓는다. 36 / 50 37/180

38 C." 마지막수단 " 의주장 98. 이탈리아의주장의제 3 의요소는, 다양한피해자들이배상을확보하기위하여이탈리아의절차속에서이루어진모든시도가실패로끝났기때문에, 독일이누린면제를거부한이탈리아법원의판단은정당화된다는것이다. 이에독일은제 2 차세계대전직후독일은복잡한일련의국제협정에따른배상을위해서막대한경제기타의희생을치렀으나, 당시의경제적현실을반영해서, 어느연합국도그국민이입은손해에대한완전한배상을받지뭇했다고반박한다. 또한독일은 1961 년의 2 가지합의에따른이탈리아에대한지급, 보다최근에서는독일에강제노동력으로불법으로이송된다양한이탈리아인에대한 2000 연방법에의한지급이실행된것을지적한다. 이탈리아는, 그럼에도불구하고수많은이탈리아인피해자가전혀배상을받지못하고남아있다고주장한다. * 99. 재판소는독일이전쟁범죄와인도에반하는죄의이탈리아인피해자들에대한보상조치를확립하기위해중요한대책을쌓아온것에유의한다. 하지만독일은전쟁포로는강제노동자로서의보상대상이아닌것을이유로그국가보상계획에서대부분의이탈리아군인수용자들의청구를제외하기로결정했다 ( 위 26 항참조 ). 압도적다수의이탈리아군인수용자들은실제로는나치스당국으로부터전쟁포로로서의대우를거부당했다. 그런역사에도불구하고 2001 년에독일정부는이들수용자들은법적으로전쟁포로지위를가지고있었기때문에보상을받을자격이없다고결정했다. 재판소는독일이당시전쟁포로지위의승인을거부하고전쟁포로에보장된법적보호를부인했음에도불구하고피해자들이그지위를가지고있던것을이유로보상을부정한것은놀랄만한것이고유감스럽다고생각한다 게다가정부고관의형사절차에서의면제라는다른문맥에있어서이지만, 재판소가이미판시한듯이, 면제가특정사건에대한재판권행사를막는다는사실은실체국제법의적용가능성에영향을주지않는다 ( 체포영장사건 ( 콩고민주공화국대벨기에 ) 판결, 형사사법공조에관한특정문제사건 (Djibouti 대프랑스 ) 판결도참조 ). 이문맥에서재판소는국가가다른구가의법원에서면제를누리는것은그국가가국제적책임과배상의무를지느냐는문제와는전혀다른문제라는것을 37 / 50 38/180

39 지적한다 그럼에도불구하고재판소는이탈리아인피해자에대한독일의보상대책의결함이독일에서재판권면제를배앗는권한을이탈리아법원에부여한다는이탈리아의주장을받아들일수없다. 재판소는국가면제의향수는보상을확보하기위한유효한대체수단의존재에달려있다는관습국제법을도출할수있는국가실행을찾을수없다. 이문제에관한국내법중에도, 면제의항변에대한국내법원의판단중에도, 면제향수가그러한전제조건에달린다는어떤증거도없다. 유럽조약에도유엔조약에도그런조건은포함되지않는다 게다가그러한조건이존재한다고가정하면, 특히이사건과같이청구가광범위한정부간협상의주제가된경우에는그적용은극히실행이어려운것을재판소는간과할수없다. 이탈리아의주장에따르면, 그러한협상이진행하고있으며타결이기대될때에는면제가적용되지만국제합의의기대가사라졌다고생각되는시점에서면제가정지되게될것이다. 그러나관련국중한국가의국내법원은언제그시점이도래했는지를판단하기에는역부족이라고해야할것이다. 게다가이탈리아도인정하듯이전쟁직후에는자주행해진일괄지불에의한해결이이루어진경우, 특정원고가아직배상을받을자격을가지고있는지여부는해결의상세한내용과자금수령국 ( 이경우에는법정지국가 ) 이그것을어떻게배분했는지에대한법원의조사에걸리게된다. 전쟁직후에보상합의에의한자금을수령한국가가그자금을국민인피해자개인에게분배하지않고국가경제와사회기반의재건을위해사용하는것을선택한경우, 개인이금전의분배를받지못했다는사실이왜자금을그들의국적국가에지급한국가에대한청구의근거가되는지이해곤란하다. 103, 그래서재판소는독일은이이유로면제를거부될수있다는이탈리아의주장을인정하지않는다 이결론에이르는과정에서재판소는국제법에의한독일의재판권에서의면제가관계하는이탈리아국민에대한법적보상을불가능하게만드는가능성이있음을인식하지못한것이아니다. 하지만이탈리아에서의절차의원인이된제 99 항에서기술한이탈리아군인수용자와보상을촉구하고있는기타이탈리아국민의청구는이문제해결의견지에서이루어지는향후의 2 국간교섭의주제가될것이다. 38 / 50 39/180

40 D. 이탈리아가주장하는 " 사정의복합적효과 " 105. 구두절차속에서이탈리아대리인은이탈리아법원의독일에대한면제거부가정당화되는것은위반의중요성과위반된규칙의지위및대체적구제수단부존재의누적적효과에의한것이기때문에, 이탈리아의제 2 의주장의 3 가지요소는일체적으로검토되지않으면안된다고주장했다 재판소는이미이탈리아의제 2 의주장의 3 가지요소모두가그자체로서는이탈리아법원의행위를정당화하는것이아니라고판단했다. 이들이복합하면그런효과가생긴다는주장은설득적이지않다. 국가실행을검토하더라도이들요소중두가지또는세가지의동시존재에의해본래향수해야한피고국가의국가면제에대한거부를정당화한것은존재하지않는다. 사정의복합적효과의주장이, 국내법원은한편으로재판권을실행하는것을정당화할가능성이있는각종의사정, 한편으로면제를지키는것에따른이익이라는다른요소를비교형량해야한다는뜻이라면, 그런접근법은국가면제의본질에서보고찬동할수없다. 이판결의제 56 항에서설명한듯이국가면제의근거인국제법에따르면이는외국의권리이다. 게다가제 82 항에서설명한듯이국내법원은면제에관한문제를본안을검토하기전에수속의첫머리에서판단해야한다. 그러므로, 면제가요구된국내법원에계류하는각사건특유의사정에대한비교형량의결과에국가면제여부를의거시킬수없다. 4. 결론 107. 그러므로재판소는이재판소가관습국제법에의해누린다고판단한국가면제를이탈리아법원이부정한행위는이탈리아가독일에대해서지은의무의위반한것이라고판단한다. 108, 그래서당사자간에서상당히자세하게다툰몇가지논점에대해서는재판소는판단할필요가없다. 특히국제법은무력분쟁법위반피해자인개인에게직접보상을청구할권리를주고있다는이탈리아주장의여부에대해재판소는판단할필요가없다. 또평화조약제 77 조제 4 항및 1960 년협정의조항은이탈리아에서의절차의주제에대한구속력있는 39 / 50 40/180

41 청구권포기조항이라는독일의주장의여부에대해서도판단할필요가없다. 이는물론이들은중요한문제가아니다는취지가아니라이사건에관한한판단의범위에포함되지않는다는것에불과하다. 독일은제 2 차세계대전중의전쟁범죄와인도에반하는죄에대해서이탈리아와이탈리아국민개인에대해아직책임을지고있는지는문제는독일의면제향수에영향을미치지않는다. 마찬가지로면제문제에대한재판소의판단은독일이책임을지고있는지의여부에영향을미치지않는다. IV. 이탈리아영역내에존재하는독일재산에대해이루어진강제조치 109. 그리스리바디어 (Livadia) 일심법원판결로독일에대한배상청구를인정된그리스인원고들은이판결의이탈리아에서의집행을승인한피렌체항소원 판결에근거하여 코모지방토지등기소에서코모호인근에있는독일국유재산인 Villa Vigoni 에대해서재판상의저당권을설정했다.( 위제 35 항 ) 110. 독일은재판소에서그러한강제조치는국제법에의해누리는강제집행에서의면제를위반된다고주장했다. 이탈리아는그조치를정당화하지않았다. 반대로이탈리아는재판소에서이탈리아는 " Villa Vigoni 에설정된저당권등기의말소를이탈리아에명하는재판소의어떤결정에대해서도이의가없다 " 고표명했다 정령제 63 호, 법률제 98 호, 정령제 216 호로해당저당권은이재판소에이사건이계류중인것을감안하여효력이정지됐다. 하지만그것은취소되지않았다 재판소는위와같이저당권의효력이정지되어해당강제조치의국제적합법성에대한이탈리아의주장과입증이존재하지않음에도불구하고, 당사자간의이문제에관한분쟁은지금도존재하며, 이주제는소멸하지않고있다고생각한다. 이탈리아는 Villa Vigoni 에대한재판상의저당권은이탈리아의국제의무를위반하는조치임을공식인정한것이아니다. 또앞에본바와같이, 조치의효력을상실시킨것도아니고단지그것을정지했을뿐이다. 이탈리아는재판소에서대리인을통해이탈리아법원의독일에대한결정은법률에의해이재판소의결정까지정지되어, 저당권에의한집행은 " 이탈리아는독일의호소하는부당행위를하고있지않다고재판소가결정한경우에만이루어진다 " 고진술했다. 그것은 Villa 40 / 50 41/180

42 Vigoni 에대한저당권은이재판소가그것은국제법을위반되지않는다고결론했을경우다시활성화하는것을의미한다. 재판소에그런결론을요구하지않는채이탈리아는그것을배제하지않고적절한조치도즉각취하지않아서재판소의판단을기다리고있는것이다. 즉, Villa Vigoni 에대해이루어진강제조치를둘러싼분쟁에관한독일제 2 의신청에대해서양당사자가판단을요구하고있기때문, 재판소는판단해야한다 이점에대한신청에충분한이유가있는지여부를검토하기전에재판소는외국의영역에있는자국재산에대한집행에서의면제는같은국가가외국법원에서국가면제를누리는문제와는다른수준의문제라는것을밝혀놓는다. 가령한국가가국가면제를요구할수없는상황에서적법하게판결을선고받았다고해도그것만으로는그판결을받은국가가법정지국가또는해당판결의유효성을인정하는다른국가에서의강제조치에따라야한다고할수없다. 마찬가지로외국법원에서의국가면제포기는그자체로는그국가가외국에소재하는소유재산에대한집행면제를포기한것을의미하지않는다. 집행면제를규제하는관습국제법규칙과국가면제 ( 엄밀히말하면외국의재판권에불복하는국가의권리 ) 를규제하는관습국제법규칙은다른것이며, 따로적용되어야한다 전항의취지는이사건에있어서재판소는독일에대한금전배상을인정한그리스판결의집행을위해 Villa Vigoni 에대한강제조치로설정된저당권이독일의집행면제에위배되는지의여부의판단을할때, 그리스판결자체의국가면제위반여부를판단할필요가없다는것을의미한다. 마찬가지로, 이사건의강제조치가집행면제에적용되는규칙에비추어국제법상적법인지의문제는그리스판결의이탈리아영역내에서의집행을승인한이탈리아법원의판단이국가면제에적용되는규칙에비추어국제법상적법인지의문제와는다른문제이며별도로검토되어야한다. 후자의문제는독일에서그제 3 의신청의주제로재판소에제출된것이어서 ( 제 17 항참조 ) 이판결에서는나중에검토할것이다 독일은여기서문제가되는논점에대한자신의주장을뒷받침하기위해유엔조약제 19 조에규정된규칙을인용했다. 이조약은발효되지않지만독일의견해에따르면집행면제문제에대한일반국제법하에존재하는규칙을성문화된것이다. 그래서그문언은그문제에관한관습법을반영하고있어서구속력이있다고한다. 41 / 50 42/180

43 116. " 판결후의강제적인조치에서의면제 " 라는제목의제 19 조는다음과 같다. " 어떤국가의재산에대한판결후의어떠한강제적인조치 ( 차압, 강제집행등 ) 도다른국가법원의재판절차와관련해서이루어져서는안된다. 단, 다음의경우에는그러하지아니하다. (a) 해당국가가다음중하나의방법으로그런강제적인조치를취하는것에대해서명시적으로동의한경우 (ⅰ) 국제적합의 (ⅱ) 중재합의또는서면계약 (ⅲ) 법원에서하는선언또는당사자간에분쟁이생긴후에발표한서면에의한통지 (b) 해당국가가해당재판절차의목적인청구를충족시키기위해서재산을할당또는특정한경우 (c) 해당재산이정부의비상업적목적이외의목적으로해당국가에의해특정적으로사용하거나그러한사용이예정되면서법정지국가의영역내에있는것이입증된경우. 단, 그런강제적인조치에대해서는재판절차의대상으로된단체와관계를가진재산에대해서만취할수있다." 117. 유엔조약의책정에있어서이들조항은오랫동안어려운논란을일으켰다. 재판소는이사건의목적을위해서는제 19 조의모든내용이현재의관습국제법을반영하고있는지를판단할필요는없다고생각한다 실제로는재판소로서는외국소유의재산에대한어떠한강제조치도그것이실행되기전에충족해야할다음의조건중적어도한가지조건이충족된것을확인하면충분하다. 그것은해당재산이정부의비상업적목적이외의활동에사용하거나해당재산을소유하는국가가강제조치의실행에명시적으로동의하거나해당국가가해당재산을법적청구를충족시키기위해서할당한것이다. ( 이확립된실행의예로서다음재판례가있다 독일헌법재판소판결, 스위스연방재판소판결 ( 스페인왕국-X 회사사건 ), 영국귀족원판결 ( 알컴주식회사대콜롬비아공화국사건 ), 스페인헌법재판소판결 ( 애벗대남아프리카공화국사건 ) 이사건에있어서해당강제조치의대상이된재산은정부의완전히 42 / 50 43/180

44 비상업적목적, 그래서독일의주권기능에속하는목적을위해사용되고있음이분명하다. 실제로 Villa Vigoni 는독일과이탈리아의문화교류의촉진을목적으로하는문화센터의소재지이다. 이문화센터는 교환문서형태로이루어진양정부간합의에의해조직 운영되고있다. 이재판소에서이탈리아는해당기관을 " 연구 문화교육분야에서의이탈리아와독일의협력을위한우수한센터 " 라고표현하면서이탈리아는 " 그독특한양국의운영구조 " 에직접관여해온것을인정하고있다. 독일은해당저당권설정같은강제조치의행사에대해서어떤방법에의해서도명시적으로동의한적이없고 Villa Vigoni 를독일에대한법적청구를충족시키기위해할당한것도없다 이런사정하에서이재판소는 Villa Vigoni 에대한재판상의저당권등기는독일에대한면제를존중해야하는이탈리아의의무를위반되는것을인정한다. V. 독일에대한민사청구를인용한그리스법원판결의이탈리아에서의집행을승인한이탈리아법원결정 121. 독일은제 3 의신청에있어서, 디스토모마을학살사건에관한소송에서그리스법원이선고한판결의이탈리아에서의집행을승인한이탈리아법원의결정에의해서도독일의국가면제가침해됐다고주장한다 에그리스마을에서일어난독일군에의한학살사건의피해자승계인이 1995 년, 그리스법원에독일에대한손해배상소송을제기했다. 지역관할을가진리바디아일심법원은 판결에서원고들에대한배상금지급을독일에대해명령했다. 판결에대한독일의상소는 , 일심법원판결의최종심인그리스대법원판결로기각되면서동시에독일에대해서상소심에서의소송비용의지급이명령되었다. 일심법원과대법원에서승소한원고들은그리스와독일에서집행하지못했기때문에 ( 위 30,32 항참조 ), 그판결의이탈리아에서의집행승인을요구해서이탈리아법원에신청했다. 피렌체항소원은리바디아일심법원에서인정된금전배상에대해서는 결정으로이를승인해서, 독일의이의신청을거쳐서 결정으로승인을확인하고, 그리스대법원에서인정된소송비용에대해서는 결정으로승인해서, 독일에의한이의신청을거쳐서 에승인을확인했다. 후자의결정은 이탈리아파훼원으로유지됐다. 독일은리바디아일심법원판결을승인한결정에대해서도이탈리아파훼원에상소했으나파훼원은 상소를 43 / 50 44/180

45 기각했다 독일은이탈리아에서 1943 년부터 1945 에걸쳐행해진전쟁범죄에대한이탈리아재판과의관계에서독일이원용한것과같은이유로그리스대법원의판결은그자체가독일의국가면제를침해하면서선고됐기때문에리바디아볍원과그리스대법원판결의집행을승인한피렌체법원의결정은독일의국가면제를침해한다고주장한다 이에이탈리아는이판결제Ⅲ 절에서제기되고논의된것과같은이유로그리스법원판결에도그판결의이탈리아에서의집행을승인한이탈리아법원판결에도독일의국가면제에대한침해는없다고주장했다 우선유의해야하는것은독일제 3 의신청에의한주장은전에제기되면서위제Ⅳ절 (109 항에서 120 항 ) 에서논의된주장과는완전히분리구별된다는것이다. 재판소가여기서검토하려고하는것은 Villa Vigoni 에대한재판상의저당권같은강제조치가독일의집행면제를침해하느냐는문제에대해서가아니라그리스에서인정된금전배상의이탈리아에서의집행을승인한이탈리아판결, 또는그결과로서의강제조치가원고의재판권에서의면제를침해했는지여부이다. Villa Vigoni 에대한강제조치는오로지리바디아의그리스법원판결의집행을승인한피렌체항소원판결에의해할수있었어, 이들두측면에는관련이있지만, 그럼에도불구하고두문제는뚜렷하게구별된다. 위부분에서논의된것은집행의면제에관한문제이자재판소가여기서논하려고하는것은재판권에서의면제이다. 전에설명한듯이두가지형태의면제는다른규칙에의해규제된다 재판소는여기서외국에대해제기된청구의본안판결이아니라외국법원이다른국가에대해선고한판결의법정지국가영역내에서의집행승인청구에대해서, 재판권면제문제를어떻게생각하는지에대해서설명한다. 이런경우법원이요구된것은면제를주장하는외국에대한직접적인판결이아니라피고국가의재판권면제를규제하는규칙을이미검토 적용했다고보이는다른국가의법원이선고한판결의집행승인이라는사실에서어려움이생긴다 이사건에서, 양당사자는, 이런상황에서는승인청구를받은법원이다른국가의국가면제를존중했는지여부는오로지제삼국에대한본안 44 / 50 45/180

46 판결을선고한외국재판소에의해서면제가존중되었는지여부에달린다는기준으로주장하고있다. 즉, 양당사자는피렌체항소원이리바디아법원과그리스대법원판결의집행을승인함으로써독일의국가면제를침해했는지여부는그리스의절차에서항변으로독일이주장한국가면제에이들판결자체가위반했는지여부에의존한다고문제를설정하고있다 국내법원이외국판결에승인을주기전에그판결이피고의국가면제를침해하면서선고된것인지를확인하는것에는아무지장도없다. 하지만이재판소는이사건의목적을위해서는전혀다른관점에서이문제에접근해야한다고생각한다. 이재판소의견해에따르면피렌체항소원이독일의국가면제를위반되었는지여부를판단하기위해서는그리스법원의결정자체가면제를침해했느냐는문제에대해판단할필요는없을뿐만아니라판단할수없다. 그것은이사건의당사자가아닌그리스국가의권리 의무에대해서판단하는것이기때문이다 (1943 로마에서이송된화폐용금사건 ( 이탈리아대프랑스, 영국, 미국 ), 동티모르사건 ( 포르투갈대호주 ) 판결참조 ). 재판소의관점에따르면이사건의목적을위해중요한문제는이탈리아법원자체가승인을인용했을때에독일의국가면제를존중했는지의여부이고, 승인대상이된판결을선고한그리스법원이독일의국가면제를존중했는지여부가아니다. 이런상황에서는위의두문제에대한응답이같은필요는없다. 이재판소가여기서검토해야하는것은첫째문제뿐이다 어느법원에대해이사건과같이제삼국에대한외국판결의승인을청구된경우, 그법원은해당제삼국에관한재판권행사를요구되어있다. 승인신청절차의목적은본안분쟁에대한판단이아니라이미존재하는판결의, 선고한법원의국가이외의영역에서의집행을가능하게하는선고에불과하다. 그래서이미판결이선고된사건의실질에대해모든측면에서재검토하는것은그법원의임무가아니다. 그럼에도불구하고승인여부결정으로승인법원은외국판결에대해서법정지국가에서본안에대해선고된판결과같은효과를주는결과가되는재판권을행사한다는사실은남는다. 그러므로그법원에제기된절차는외국판결의대상이된제삼국에대해서행사한것으로간주돼야한다 이에재판소는유엔조약제 6 조제 2 항의다음의문언에유의한다. " 한국가의법원에서의재판절차는다음의경우에는다른국가에 45 / 50 46/180

47 대해서시작된것으로본다. (a) 해당외국이해당재판절차의당사자로서지정되는경우 (b) 해당외국이해당재판절차의당사자로서지정되지않았지만해당재판절차가실제로는해당외국의재산, 권리이익또는활동에영향을미칠경우 " 이문언을승인절차에적용하면이러한절차는외국판결의대상이된국가를향한것으로간주해야하는것을의미한다. 실제로그것이 ( 인정되지못했지만 ) 피렌체항소원의승인결정에이의신청을하거나승인판결에대해서이탈리아파훼원에상소할자격을독일에게주어진이유이다 따라서제삼국에대한외국판결의승인신청을접수한법원은그외국판결이판단한사건의특성을고려하여승인신청이계류되는국가의법원에서피고국가가국가면제를누릴수있는지여부를스스로검증해야한다. 즉, 외국판결의주제가된것과같은본안분쟁이그법원자체에제기된경우피고국가에국가면제를주어야하는국제법상의의무가있는지여부를, 그법원은스스로검증해야한다.(2010 캐나다대법원쿠웨이트항공대이라크사건판결, 2011 영국대법원 NML 캐피탈주식회사대아르헨티나공화국사건판결참조 ) 그래서이논리에비추면독일에대해서선고된그리스판결의이탈리아에서의집행을승인한이탈리아법원은독일의면제를침해한것이다. 이판결제Ⅲ 절에서판시한이유로, 집행의승인대상이된그리스판결 ( 즉디스토모사건 ) 의주제와같은본안소송이가령이탈리아법원에제기된경우, 이탈리아법원은독일에면제를주는의무를지고있었다. 그래서이탈리아법원은독일의국가면제를위반되지않고그리스판결을승인하는것이불가능하였다 이러한판단을할때, 그리스법원자체가독일의면제를침해했느냐는문제에대해서판단할필요는없다. 그문제는이재판소에제기되지않고게다가앞에서설명한이유로판단할수없다. 예를들면피고국가가본안구두변론에서면제를포기한경우처럼, 본안에대해서선고된판결이피고국가의국가면제를위반하지않지만타국에서제기된승인절차는피고의면제로막힌다는것은어떤상황하에서는충분히일어날수있는것임을이재판소는일반적표현으로만지적한다. 그것이두가지문제점이다른문제라는것, 및이재판소가그리스법원판결의적법성에대해판단하지 46 / 50 47/180

48 않는것의이유이다 그러므로재판소는피렌체항소원의위판결은이탈리아가독일의국가면제를존중할의무를위반된것으로결론한다. VI. 독일의최종신청과구제조치요청 134. 구두절차의말미의최종신청에서독일은이재판소에 6 건의요청을했다. 그중전반의 3 건은선언적판결, 나머지 3 건은이미행해진위반에대한원상회복을요구하는것이다 ( 위제 17 항참조 ). 재판소는이들요청에대해주문에있어서판단하도록요구되어있다 위제Ⅲ절제Ⅳ절제Ⅴ절에서판시한이유로재판소는이탈리아가 1943 년부터 1945 년에걸친독일의국제인도법위반에기인한민사청구를허용함으로써독일이국제법상누리는국가면제를위반했다는선언, Villa Vigoni 에대한집행조치를취함으로써독일에대한국가면제를위반되어서, 위와유사한사건에대한그리스판결을승인함으로써독일의면제를침해한것을인정하는선언을요구하는독일의전반 3 건의요청을인용한다 독일은제 4 의신청에서이탈리아가국제적책임을진다고판단하면서이를선언하는것을재판소에요청했다. 이탈리아의국제법상법적의무에대한위반은, 일반국제법의효과로서불법행위로인한손해의완전한회복의의무에대한이탈리아의국제적책임이수반되는것은틀림없다. 이사건의회복의무의개요는나중에독일제 5 제 6 의신청과함께검토한다. 이들에대한재판소의판단은주문에서판시될것이다. 한편, 특정의무를위반했다는인정으로책임은당연히추정되기때문에주문에서이탈리아가국제적책임을진다고선언하는것은완전히과잉되며재판소는필요성을인정하지않는다 제 5 의신청에서, 독일은이탈리아가스스로의선택으로, 그법원기타사법기관에의한독일의국가면제를침해하는모든결정을무효로하는것을보장하는모든수단을취하도록명령하는것을재판소에요청했다. 이는관련하는모든결정은효력을상실해야한다는뜻으로이해된다. 국제위법행위의책임에관한일반국제법에따르면, 국제법위원회의국제위법행위에대한국가책임조약초안제 30 조에표현되고있듯이, 국제 47 / 50 48/180

49 위법행위에대해책임있는국가는, 위법행위가계속되어있는경우에는그행위를정지하는의무를진다. 그후, 해당행위가종료했다고해도, 원상회복이물리적으로불가능하지않은경우, 및금전배상대신원상회복을하는것으로얻을이익과원상회복을위한부담이균형성을잃지않는경우에는, 불법행위가이루어지기전에존재한상태를재구축하는의무에의한국가책임을진다. 이규칙은국제법위원회초안제 35 조에반영되고있다. 그러므로, 재판소는독일제 5 의신청을인용해야한다. 독일의국가면제를침해하는판결및조치중아직도효력을가지는것의효력을소멸시켜야하고, 이들판결과조치로만들어진효과는취소되어야하며, 그렇게해서불법행위전에존재한상태를재구축해야한다. 이사건에서원상회복이물리적으로불가능하거나원상회복이금전배상대신원상회복을하는것에서얻는이익에대해서균형성을해치는부담을이타리아에지게된다는것은주장입증되지않았다. 특히위반의일부가사법기관에의해이루어졌으며해당사법적판단의일부가이탈리아국내법에서최종적인것임은이탈리아에부과된원상회복의무를해제하는것은아니다. 한편으로, 피고에는요구된결과를구현하는데적합하다고생각되는수단을선택할권리가있다. 그러므로피고에게는적절한입법또는비슷한효과를갖는다른수단을선택해서이결과를실현할의무가있다 138. 마지막으로독일은제 6 의신청에서, 장래이탈리아법원이제 1 의신청에기재된사건 ( 즉독일의 1943 년부터 1945 년의국제인도법위반 ) 에대해독일에대한법적조치를취하지않는것을보장하는모든수단을취하는것을이탈리아에명령하도록요구했다. 재판소가종전판례에서판시한듯 ( 특히코스타리카와니카라과항행기타의권리에관한분쟁사건판결참조 ) 국가의선의가추정되는만큼일반적인판단으로서, 그행위가불법인것을이재판소에선언된국가가그런행위를앞으로반복하는것을뒷받침하는이유는없다. 그러므로재판소가국제불법행위책임국에대해, 피해국에대한재발방지의보장약속과불법행위의재발을방지하는특별조치를취하는것을명하는것은, 해당사건의구체적사정에비추어그것이정당화되는특별한사정이있다고판단되는경우에한정된다. 이사건에대해서는재판소가그런사정이있다고믿는어떤이유도없다. 그래서독일의마지막주장은인용하지않는다. 48 / 50 49/180

50 *** 139. 이들이유로재판소는 (1)12 대 3 로이탈리아공화국은독일의 1943 년부터 1945 년에걸친국제인도법위반에대해서이탈리아에서제소된민사청구를허용함으로써독일연방공화국이국제법상누리는면제를존중할의무를위반한것을인정한다. 찬성 : 오와다소장, 톰카부소장, 코로마재판관, 심마재판관, 아부라무재판관, 키스재판관, 세풀베다아모르재판관, 베느나재판관, 스코트니코후재판관, 그린우드재판관, 슈에재판관, 도너휴재판관반대 : 칸서드트링다데재판관, 유스흐재판관, 가야특임재판관 (2)14 대 1 로이탈리아공화국은 Villa Vigoni 에대해강제조치를취함으로써독일연방공화국이국제법상누리는면제를존중할의무를위반한것을인정한다. 찬성 : 오와다소장, 톰카부소장, 코로마재판관, 심마재판관, 아부라무재판관, 키스재판관, 세풀베다아모르재판관, 베느나재판관, 스코트니코후재판관, 유스흐재판관, 그린우드재판관, 슈에재판관, 도너휴재판관, 가야특임재판관반대 : 칸서드트링다데재판관 (3)14 대 1 로이탈리아공화국은독일의 1943 년부터 1945 년에걸친국제인도법위반에대한그리스판결의이탈리아에서의효력을승인함으로써독일연방공화국이국제법상누리는면제를존중할의무를위반한것을인정한다. 찬성 : 오와다소장, 톰카부소장, 코로마재판관, 심마재판관, 아부라무재판관, 키스재판관, 세풀베다아모르재판관, 베느나재판관, 스코트니코후재판관, 유스흐재판관, 그린우드재판관, 슈에재판관, 도너휴재판관, 가야특임재판관반대 : 칸서드트링다데재판관 (4)14 대 1 로이탈리아공화국은적절한입법또는그선택에의한기타수단으로독일연방공화국이국제법상누리는면제를침해한법원기타사법기관에의한결정의효력취소를보장해야한다. 찬성 : 오와다소장, 톰카부소장, 코로마재판관, 심마재판관, 아부라무재판관, 키스재판관, 세풀베다아모르재판관, 베느나재판관, 49 / 50 50/180

51 스코트니코후재판관, 유스흐재판관, 그린우드재판관, 슈에재판관, 도너휴재판관, 가야특임재판관반대칸서드트링다데재판관 (5) 전원일치로독일연방공화국에의한기타신청을기각한다 헤이그평화궁에서, 프랑스어를정문으로, 프랑스어와영어로 4 부를작성하여, 1 부는재판소기록보관소에두고, 나머지는독일연방공화국정부, 이탈리아공화국정부및그리스공화국정부에각각송부됐다. ( 서명 ) 소장오와다히사시 ( 서명 ) 재판소서기필립쿠우브룰 콜로마재판관, 키스재판관및베느나재판관은재판소의판결에개별의견을첨부한다. 칸서드트링다데재판관및유스흐재판관은재판소의판결에반대의견을첨부한다. 가야특임재판관는재판소의판결에반대의견을첨부한다. 50 / 50 51/180

52 국가면제 ( 독일대이탈리아 ) 사건국제사법재판소 (ICJ) 판결 유스흐재판관반대의견 ( 요지 ) 이사건의중요문제는이탈리아법원이독일의국가면제를침해했는지에있다 이탈리아법원은다른구제수단이없는인도법에대한심각한위반에대한보상청구에대해서독일의국가면제를부정했다 다수의견은이핵심쟁점을적절하게다루지못했다 다수의견은그대신에무력분쟁시에군대에의해행해진주권행위에대한국가면제의범위및강행규범의효력에초점을맞추었다 다수의견의분석은다른구제수단이없는나치스만행피해자의현실생활상황에적절히대응하는것이라고할수없다 국가면제는다른구제수단이이용할수없는경우에장벽으로이용돼서는안된다 이탈리아국내법원에서의소송은보상을받기위한마지막수단이었다 국가면제는국제법에있어서불변의가치가아니다 국제법체계가국가중심모델에서개인의권리를보호하는모델로이행한것을반영해서국가면제의범위는지난세기를통해서좁혀지고왔다 그것은스위스치즈처럼구멍투성이다 국가면제의국가실행은그범위와사정거리에대해서큰차이점이있다 관습법의불확실성은다양한사법적판단에대한형식적인조사에의해서는해결될수없다 관습국제법은상대다수의문제가아니다 각사건의사정이나성격, 그배경사실이검토되어야한다 인권과인도법의기초가되는일반원칙도해석의수단이되어야한다 국가면제의기능과기본적인권과인도법현실화의균형도형량해야한다 관습법이불완전하고불안정한경우에는국가면제를인정하는것에대한형평성과적법성을검토해야한다 국가면제법의발전은자주국내법원의고립된판결에서시작되어, 서서히주류가된다 국내법원의관할권주장은국가면제에대한새로운예외를현실화시킨다 국내법원은모든국제인도법또는인권침해에대한보상청구에대해서국가면제를부정할수는없다 다른구제수단이없다는예외적인상황하에서국가면제의부당한적용을배제하고관할권을주장하는것은국제인도법의보다엄격한준수에기여한다. I. 서론 1. 나는유감스럽게도재판소다수의견의 " 이탈리아공화국은독일의 1943 년부터 1945 년에걸친국제인도법위반에대해서이탈리아에서제소된민사청구를허용해서독일연방공화국이국제법상누리는면제를존중하는의무를위반했다 " 는인정에 1 / 15 52/180

53 동의할수없다. 2. 나는이인정을도출한논리와이유에대해서도반대한다. 3. 나의반대는주로이사건이다룬분쟁의핵심쟁점에대한불충분한방법에관한것이다. 그것은이사건분쟁에있어서의국가면제부정과밀접히관련된국제인도법위반에대한보상의무에관한충분한검토의결여, 국제법상국가면제의사정거리와범위및그제한에대한다수의견의이유설정과결론, 그리고특히국가면제의분야에서관습국제법의발견과발전에관한국내법원의역할에대해다수의견이채용한접근방법이다. 나는이러한점에대해서의견을개진하다. II. 재판소에제기된핵심쟁점 4. 중대한인권과인도법위반사건에대한국내법원에서의국가면제에대해서는최근학계에서폭넓게논의되면서다양한사법기관에서맞서는사법판단이나오고있다. 하지만이재판소에서의핵심쟁점은보다한정된좁은사정거리의것이다. 그것은 1943 년부터 1945 년에걸친제 3 제국의행위에기인하는보상청구소송에서독일의국가면제를부정한이탈리아법원의결정에관한것이다. 5. 이탈리아법원에제기된청구는특정유형에속하는피해자에의한것이다. 그들은독일이보상을게을리고피해보상을위한다른수단에서도배제하고있다고주장한다 ( 이들유형의내용에대해서는판결제 52 항참조 ). 그러므로재판소는다른구제수단이없는상황에서의나치스범죄피해자보상 배상청구에대해서이탈리아법원이독일에국가면제부여를거부한것이국제적불법행위를구성하느냐는문제에대해서판단해야했다. 다수의견은이에대해불법행위를구성한다고답했고, 나는그것에반대한다. 그리고다수의견이이결론을도출하기위해채용한어프로치에도동의할수없다. 6. 다수의견은, 독일도인정하고있는제 3 제국의불법행위의그들유형의피해자에대해독일이보상을게을리고있는것이, 이탈리아법원에서의독일의국가면제존재여부와범위에대해법적효과를미칠가능성이있는지, 그결과, 이사건의특정상황하에서독일의면제를부정한이탈리아법원이법적으로정당화되는지를판단하는관할권을가지고있는것을인정했다 ( 판결제 50 항 ). 그럼에도불구하고다수의견은본안에대한고찰과정에서그검토대상을거의완전히 " 무력분쟁수행과정에서국가의군대의행위에대해서면제가적용되는지 " 는문제로한정했다 ( 판결제 61 항 ). 2 / 15 53/180