죄형법정주의2 20문 및 해설.hwp

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1 1. 다음은 성폭력특별법상 친족등강간죄의 주체에 관한 판례이다. 판례에 의할 경우 유추석에 당하는 여부를 또는 로 표시하라.(배점 2) ㄱ. 피자와 아무런 혈연관계가 없고 단지 피자의 어머니와 사실상 부부로서 동거하는 관계에 있는 자(의붓아 버지)를 (1997. 이전의 구)성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제7조 제4항에서 규정하는 사실상의 관 계에 의한 존속 에 포함된다고 석하는 것 ㄴ. 자연혈족의 관계에 있으나 법정 절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인 지 전의 혼인 외의 출생자의 생부)를 (1997. 이전의 구)성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제7조 제4 항에서 규정하는 사실상의 관계에 의한 존속 에 포함된다고 석하는 것 ㄷ. 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부)를 (1997. 이전의 구)성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제7조 제4항에서 규정하는 사실상의 관계에 의한 존속 에 포함된다고 석하는 것 ㄹ. 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖 추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 (현행)성폭력범죄 의 처벌 및 피자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족 에 당한다고 석하는 것 ㅁ. 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으 로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도, 비록 중혼적 사실혼이라 할지라도 성폭력범죄의 처벌및피자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족 에 당한다고 석하는 것 1 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 3 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 5 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 2 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 4 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 6 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ㄱ., ㄴ., ㄷ. (1997. 이전의 구)성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제7조 제4항에서 규정하는 사실상의 관계에 의 한 존속이라 함은, ㄴ. 자연혈족의 관계에 있으나 법정 절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부) 또는 ㄷ. 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었 으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부)를 말하고, 위와 같은 관계가 없거나 법률상의 인척에 불과한 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할ㆍ의사 등이 존속관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위의 사실상의 관계에 의한 존속에 포함된다고 할 수는 없다. 따라서 ㄱ. 피자와 아무런 혈연관계가 없고 단지 피자 의 어머니와 사실상 부부로서 동거하는 관계에 있는 자(의붓아버지)는 성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제7조 제4항에 서 규정하는 사실상의 관계에 의한 존속에 포함되지 않는다(대판 , 95도2914). ㄹ. 따라서 피고인이 피자의 생모의 동의를 얻어 피자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 성폭력범죄의 처벌 및 피자보호 등에 관한 법률 제7조 제5 항의 사실상의 관계에 의한 친족 에 당하고, 친생자출생신고 후에는 같은 법 제7조 제1항의 친족 에 당한다(대판 , 2005도8427). ㅁ. 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하 는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 , 2001도6075). 따라서 피고인이 사실혼관계에 있는 부 녀와 전 남편과의 사이에서 난 딸인 피자에 대하여 위 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족(2촌 이내의 인척)에 당하므로 피고인이 피자를 강간한 행위에 대하여는 위 법률 제7조 제1항이 적용된다(대판 , 99도6396). [정답] 1 2. 죄형법정주의와 관련한 다음 명에 대 판례와 일치하는 것은?(배점 2) ㄱ. (구)특가법 제4조 제1항이 동법의 적용을 받는 수뢰죄의 주체에 관 정부관리기업체ˮ 라고만 규정한 것은 위 임입법의 한계를 일탈한 것으로서 위헌이다.

2 ㄴ. 형법 제129조 내지 132조(뇌물죄)의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규 정한 지방공기업법 제83조는 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 할 수 없다. ㄷ. 정부투자기관관리기본법(현행 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조)에서 공무원으로 의제되는 정부투자 기관의 임원인 한국수자원공사 사장은 변호사법 제111조에서 규정하는 법령에 의하여 공무원으로 보는 자 에 당한다고 보아야 한다. ㄹ. 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정( 지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한 다 는 규정)만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 지방세법상 도축세 특별징수의 무자에 대하여 그대로 적용하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. ㅁ. 지방세법 제84조 제1항의 조세범처벌법령 에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 석하는 것 은 확장 유추석으로 볼 수 없다. 1 ㄱ, ㄴ, ㄹ 2 ㄴ, ㄷ, ㄹ 3 ㄱ, ㄷ, ㅁ 4 ㄷ, ㄹ, ㅁ 5 ㄱ, ㄴ, ㄷ 6 ㄴ, ㄹ, ㅁ ㄱ. 수뢰죄와 같은 이른바 신분범에 있어서 그 주체에 관한 구성요건의 규정을 지나치게 광범위하고 불명확하게 규정하여 전체로서 의 구성요건의 명확성을 결여한 것으로 죄형법정주의에 위배되고, 나아가 그 법률 자체가 불명확함으로 인하여 그 법률에서 대통령 령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없는 경우라 할 것이므로 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 위헌이다(헌재 , 93헌바50). ㄴ. 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83 조는 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없으며, 또한 지방공기업법은 제3장 제2절과 제4장에서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원에 관하여 구체적인 규정을 두고 있으므로, 위 제83조가 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 할 수도 없다 (대판 , 99도5753). ㄷ. 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 공무원이 아닌 자를 공무원으로 보는 법령은, 개별 법령의 내용이 구체적으로 변호사법 제111조의 적용에 있어서 공무원으로 의제한다거나 또는 일반적으로 공무원이 범죄구성요건으로 들어가 있는 모든 형사처벌 조항의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 경우 등을 비롯하여, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대서도 공무원이 취급하 는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 때로 한정함이 상당하다. 그런데 정부투자기관 관리기본법 제18조(현행 공공기관의 운영 에 관한 법률 제53조)의 공무원 의제조항은 정부투자기관의 임ㆍ직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어 서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그러한 경우가 아닌 일반적인 사안에서 그들이 취급하는 사건 또는 사무가 청탁ㆍ알선 행위의 대상으로 되기만 하면 모두 이를 형사처벌하겠다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 위 공무원 의제조항만으로는 정부투자기 관의 임ㆍ직원이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 법령에 의하여 공무원으로 보는 자 에 당한다고 볼 수 없다. 그러므로 한국수자원공사 사장은 변호사법 제111조에 정한 법령에 의하여 공무원으로 보는 자 에 당한다고 볼 수 없어 한국수자원공사 사장이 취급하는 사무에 대하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수령한 행위가 변호사법 제111조에 위반된다고 할 수 없다 (대법원 전원합의체판결 , 2006도4549). 따라서 유추석금지원칙에 반한다. ㄹ. 지방세법상의 범칙행위 처벌과 관련하여 도축세 특별징수의무자를 원천징수의무자로 간주하는 등의 별도의 규정이 없는 이상, 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 지방세법상 도축세 특별 징수의무자에 대하여 그대로 적용하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성 의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장ㆍ유추석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다(대법원 전 원합의체판결 , 2004도7773). ㅁ. 지방세법 제84조 제1항의 조세범처벌법령 은 조세범처벌법과 그 부속 하위법령을 의미한다고 할 것이고 한편 지방세법 제84 조 제1항의 규정으로 인하여 지방세에 관한 범칙행위가 곧바로 조세범처벌법 위반죄에 당하는 것은 아니라고 할 것인데, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제1조에서 이 법은 형법 관세법 조세범처벌법 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류 관 리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적 으로 한다 고 규정할 뿐, 지방세법 위반죄를 가중처벌 대상에 포함시키지 않고 있다. 따라서 지방세법 제84조 제1항의 조세범처 벌법령 에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 석하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장 유추석하는 것으로서 죄형법정주의에 반 하여 허용되지 않는다(대판 , 2007도7561). [정답] 1

3 3. 판례에 따를 경우 다음 중 유추석에 당하지 않는 것은?(배점 2) 1 (구)성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제9조 제1항의 ʻ 제6조의 죄를 범한 자ʼ 에 제6조의 미수범까지 포함 시키거나 동법 제8조의 신체장애 에 정신박약 등으로 인한 정신장애 도 포함된다고 석하는 것 2 의약품을 다른 나라로 수출하는 행위를 구 약사법 제35조 제1항 소정의 ʻ 판매ʼ 에 포함시키는 것 3 군인 사이에 구타로 인하여 상가 발생하였음에도 불구하고 그 상의 원인이 물건에 부딪혀 일어난 것이라고 허 위로 보고한 것을 군형법 제38조의 군사에 관한 허위의 보고에 당한다고 석하는 것 4 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 (상대방 모르게) 그 대화를 녹음하는 경우를 통신비밀보호법 제3조 제1항 (통신감청)의 타인간의 대화를 녹음 한 것으로 보는 것 5 피고인이 구입한 후 렌트카 회사에 지입한 차량(여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차 )을 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상운송 제공행위를 처벌하는 자가용 자동차 에 당한다고 석하 는 것 1 성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률 제9조 제1항의 죄의 주체는 제6조의 죄를 범한 자 로 한정되고 같은 법 제6조 제1항 의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없으며(대판 , 95도94), (구)성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한 법률 제8조에서 말하는 '신체장애'에 정신박약 등으로 인한 정신장애도 포함된다고 보아 그러한 정신장애로 인하여 항거불능 상태 에 있는 여자를 간음한 경우에도 이 규정에 당한다고 석하기는 어렵다(대판 , 97도3392). 2 (구)약사법 제35조 제1항 소정의 '판매'는 국내에서 불특정 또는 다수인에게 의약품을 유상으로 양도하는 행위를 말하고, 여기에 의약품을 다른 나라로 수출하는 행위는 포함되지 아니한다(대판 , 2001도2479). 3 이와 같이 허위로 보고한 것은 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관 의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 당하는 군행정절 차를 방하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이므 로, 군형법 제38조의 군사에 관한 허위의 보고에 당한다(대판 , 2006도620). 4 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음서는 아니 된다는 취지이기 때문에, 이 경우 다른 두 사람의 발언 은 그 녹음자에 대한 관계에서 타인 간의 대화 라고 할 수 없다(대판 , 2006도4981). 5 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상으로 운송용에 제공하였을 때 처벌하는 자가용 자동차 라 함은 여객자동차 운수사 업법의 각 규정에 의한 사업용 자동차 이외의 자동차를 말한다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 이 사건 승용차는 피고인이 구입한 후 주식회사 (회사명 생략)렌트카의 소유 명의로 등록하여 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 승용차가 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 처벌하는 자가용 자동차 에 당한다고 볼 수는 없다(대판 , 2005도7612). 같은 취지로 여객자동차에 당하지 않는 자동차인 화물자동차, 특수자동차 또는 이륜자동차 등을 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위를 여객자동차운수사업법 제81조 제1호 소정의 제5조 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 여객자동차운송사업을 경영한 자 에 포 함시키는 것도 유추석에 당한다(대법원 전원합의체판결 , 2004도1228). [정답] 3 4. 다음은 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항의 기부행위 에 관한 판례이다. 판례에 의할 경우 유추석 에 당하는 여부를 또는 로 표시하라.(배점 3) A. 선거사무원으로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하 도록 하기 위 후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금 수수를 ʻ 기부행위ʼ 에 당한다고 석하는 것 B. 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자로 하여금 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공한 것을 기부 행위 에 당한다고 석하는 것 C. 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거 나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 것을 기부행위 에 당한다고 석하는 것 D. 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동 을 하게하고 그 대가로서 일당을 지급한 것을 기부행위 에 당한다고 석하는 것 E. 아무런 대가의 약정 없이 선거운동원의 도움을 받아 사전선거운동을 한 후 기름값 명목으로 선거운동원에게 금

4 품을 제공한 것을 기부행위에 당한다고 석하는 것 F. 국가기관 또는 지방자치단체가 행하는 금품제공행위에 관하여 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이나 조 례가 존재하지 않는 업무추진비의 지출이라는 형식으로 이루어지는 금품제공행위를 공직선거법상 기부행위에 당한다고 석하는 것 1 A., B., C., D., E., F. 3 A., B., C., D., E, F. 5 A., B., C., D., E, F. 2 A., B., C., D., E., F. 4 A., B., C., D., E, F. 6 A., B., C., D., E, F.

5 A. 이는 공직선거법 제112조 제1항 소정의 '기부행위'에 당한다 할 것이고, 이를 들어 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다(대법원 전원합의체판결 , 2001도2819). 따라서 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제5 호의 금품 기타 이익의 ʻ 제공ʼ 이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받는 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라 하더라도, 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정 금품 등을 전달 하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 경우가 아니라면, 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정 에서 말하는 ʻ 제공ʼ 에 포함된다ˮ 고 보아야지(대판 , 2004도5600; 대판 , 2009도834) 이를 들어 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비행위에 불과하다고 할 수는 없다. B., C., D., E. 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항의 기부행위 라 함은 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니 한다고 석하여야 할 것인바, 원래 자원봉사자란 선거운동에 대한 대가를 받지 아니하고 자발적으로 선거운동을 하는 사람을 말하 므로 만일 피고인이 (B) 무상으로 선거운동을 할 진정한 의미의 자원봉사자로 하여금 선거운동을 하게 한 후 금품을 제공하였다면 이는 같은 법 제112조 제1항 제1호의 기부행위 에 당될 것이고, 또는 (C) 유상으로 선거운동을 하기로 약정하였더라도 제공하 는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노무는 형식적으로 제공받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는 금품제공 부분은 기부행위 에 당할 것이나, 이와는 달리 (D) 명목상 자원봉사자라고 부르더라도 처음부터 대가를 지급하기로 하고 선거운동을 할 사람을 모집하여 선거운동을 하게 하고 그 대가로서 일당을 지급하였다면 이들은 진정한 의 미의 자원봉사자는 아니고, 이는 일종의 유상계약이고 일당의 지급은 채무의 이행에 불과하여 기부행위에 당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 (E) 아무런 대가의 약정 없이 선거운동원의 도움을 받아 사전선거운동을 한 후 기름값 명목으로 공소외인 에게 금품을 제공하였다면 정당한 대가관계에 의한 채무의 이행이라고 볼 수는 없으므로 기부행위에 당한다(대판 , 2004도6915). F. 유추석에 당하지 않는다(대판 , 2007도7205). [정답] 5 5. 다음 중에서 죄형법정주의에 관한 판례와 일치하지 않는 항목을 모두 고른 것은?(배점 3) ㄱ. 형법 제305조(미성년자의제강간ㆍ강제추행죄)가 강간죄와 강제추행죄의 미수범 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 않더라도 형법 제305조에서 말하는 예에 의한다 는 의미는 미성년자의제강간ㆍ 강제추행죄의 처벌에 있어서 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관서도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 석된다. ㄴ. 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침ㆍ도용 또는 누 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6 호의 타인 에는 생존하는 개인만 의미할 뿐 이미 사망한 자는 포함되지 않는다고 보아야 한다. ㄷ. 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양 아래 정정하는 수표 문언의 사후 정정행위도 부정수표단속법 제2조 제2항에서 규정하는 수표의 발행 이라고 보아야 한다. ㄹ. 형법 제127조(공무상비밀누죄)의 법령에 의한 직무상 비밀 이란 반드시 법령에 의 비밀로 규정되었거 나 비밀로 분류, 명시된 사항에 한하지 않고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함된다. ㅁ. 채무자가 채무관계로 인한 분쟁 중 채권자의 휴대전화기에 7개월 동안 3회의 협박성 문자메시지를 발송한 경우 또는 핸드폰으로 하루 간격으로 2번 문자메시지를 발송한 경우라면 (구) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등 에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에 정한 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행 위 에 당한다고 보아야 한다. ㅂ. 형법 제335조(준강도죄)는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭 행 또는 협박을 가한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 의한다 고 규정하고 있는데, 만약 절도범인이 애초에 는 흉기를 휴대하지 않았지만 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 주워 휘두른 경우에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도, 즉 특수강도의 준강도가 된다. 1 ㄱ 2 ㄴ 3 ㄱ, ㄴ 4 ㄴ, ㄷ, ㅁ 5 ㄷ, ㄹ, ㅁ 6 ㄴ, ㄹ, ㅁ 7 ㄴ, ㅁ, ㅂ 8 ㄹ, ㅁ, ㅂ

6 ㄱ. 이러한 석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장석이나 유추석에 당하 는 것으로 볼 수 없다(대판 , 2006도9453). ㄴ. 형벌법규에서 타인 이 반드시 생존하는 사람만을 의미하는 것은 아니며, 예컨대 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익 으로 하는 문서위조죄에 있어서 타인의 문서 에는 이미 사망한 자의 명의로 작성된 문서도 포함되는 것으로 석하고 있는 점 등에 비추 어 보면, 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침ㆍ도용 또는 누하는 행위를 금지 ㆍ처벌하는 규정인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6호의 타인 에는 생존하는 개인뿐만 아니 라 이미 사망한 자도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 석이라 할 것이다(대판 , 2007도2162). ㄷ. 부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행 이라 함은 수표 용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 말하 므로 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양 아래 정정하는 수표 문언의 사후 정정행위는 위 법 제2조 제2항에서 규정하는 수표의 발행 이라고 할 수 없고, 수표의 액면금액 및 발행일자 등을 함께 정정한다거나 법인의 종전 대표자가 발행한 수표의 발행일자 등을 교체된 새로운 대표자가 정정한다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대판 , 2007도727). 같은 취지에 서 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 보충권의 행사를 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 ʻ 발행 ʼ 으로 보는 것도 유추석에 당한다(대판 , 2002도4464). ㄹ. 대판 , 80도2822. ㅁ. (구)정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄는 구성요건상 정보통신망을 이용하여 상대 방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 당한다고 하기 위하여는 각 행위 상호간에 일시ㆍ장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동 일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다. 그와 같이 평가될 수 없는 일회 성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없 고(대판 , 2008 도4351), 하루 간격으로 2번 문자메시지를 발송한 행위는 일련의 반복적인 행위라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 일시적 충동적으 로 다소 과격한 표현의 경고성 문구를 발송한 경우라면 현행 정보통신망법 제74조 제1항 제3호에 정한 공포심이나 불안감을 유발 하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위 에 당하지 않는다(대판 , 2008도11595). ㅂ. 강도죄에 있어서의 재물탈취의 수단인 폭행 또는 협박의 유형을 흉기를 휴대하고 하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 흉기 를 휴대하고 하는 경우를 특수강도로 하고, 그렇지 않은 경우를 단순강도로 하여 처벌을 달리하고 있음에 비추어 보면 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대사용하게 된 경우 에는 형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 되는 것으로 석하여야 할 것이다(대판 , 73도1553). [정답] 4 6. 다음은 유추석금지원칙에 관한 명이다. 판례와 일치하는 것을 모두 바르게 연결한 것은?(배점 3) ㄱ. 의료기관을 개할 자격이 있는 의료인이 의료법 제30조 제2항 각 호 소정의 자들로부터 명의를 빌려 그 명의 로 의료기관을 개한 경우를 의료기관을 개할 자격이 없는 자가 의료기관을 개하는 경우에 포함시키는 것 은 유추석에 당한다. ㄴ. 어떤 건업자의 명의로 하도급된 건공사의 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건업자 자신이 그 건공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여 하여 온 경우를 건산업기본법 제21조가 금지하는 명의대여 로 보는 것은 유추석에 당한다. ㄷ. 중개사무소 개등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속ㆍ요구하는 행위를 중개사무소의 개등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자 를 처벌하는 (구)부동산중개업법 제38조 제1항 제1 호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호)위반죄로 처벌하는 것은 유추석에 당한다. ㄹ. B건법인의 대표 甲 이 乙 의 요청으로 A 주식회사로 하여금 건업자로서의 등록요건을 구비하게 하기 위하 여 형식상 자신을 그 대표이사로 등기하게 한 행위를 건업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건공사를 수급ㆍ시공하게 하는 행위 를 금지하는 건산업기본법 제21조에 당한다고 보는 것 은 유추석에 당한다. ㅁ. 무자격자가 거래를 성사시켜 작성한 계약서에 공인중개사가 자신의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공 인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무 를 수행하도록 한 것은 (구)부동산중개업법(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 )이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 당한다고 보는 것은 유추석에 당한다.

7 ㅂ. 면허증을 자격 있는 약사에게 대여한 경우에도 약사면허증을 대여한 데에 당한다고 석하는 것은 유추석 에 당한다. ㅅ. 비변호사인 경찰관, 법원ㆍ검찰의 직원 등이 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위를 (구)변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선 에 당한다고 석하는 것은 유추석에 당한다. ㅇ. (구)의료법 제18조 제1항(의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서ㆍ검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다)을 의사 등의 정당한 자격을 가진 자가 스스로 진찰하지 아니 한 채 진단서 등을 교부하는 행위뿐만 아니라 의사 등의 정당한 자격이 없는 자가 위조한 진단서를 교부하는 경우에도 적용하는 것은 유추석에 당한다. 1 ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅇ 2 ㄱ, ㄷ, ㅂ, ㅅ 3 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 4 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅇ 5 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 6 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ

8 ㄱ. (옳음) 이는 의료기관을 개할 자격이 없는 자가 의료기관을 개하는 경우와는 다르다 할 것이어서 의료법 제30조 제2항 본문에 위반되는 행위로 볼 수 없다(대판 , 2004도3875). ㄴ. (옳음) 이를 명의대여로 볼 수는 없다(대판 , 2003도5541), ㄷ. (옳음) 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들 에게 수수료를 요구하는 데 그친 경우는 동조항에 의한 처벌대상이 아니고, 또한 위와 같은 수수료 약속ㆍ요구행위를 별도로 처벌하 는 규정 또는 같은 법 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않는다는 것이 그 이유이다(대판 , 2006도4842). ㄹ. (옳음) 건산업기본법 제21조는 건업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건공사를 수급ㆍ시공하게 하는 행위 를 금지하고 있는바, 여기서 타인에게 그 대여를 금지하고 있는 명의는 건산업기본법에 의한 건업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건업자인 그 법인의 대표자 명의에 관한 것은 아니라고 보아야 할 것이다(대판 , 2005도 공불). ㅁ. (틀림) 이는 (구)부동산중개업법(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 )이 금지하는 공인중개사자격증의 대 여행위에 당한다(대판 , 2006도9334). ㅂ. (틀림) 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론, 자격 있는 약사인 경우에도 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하 여 대여인 명의로 개된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하였 다면 약사면허증을 대여한 경우에 당한다(대판 , 2002도6829). ㅅ. (틀림) (구)변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 당하는바, 비변호사인 경찰관, 법원ㆍ검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송 사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 같은 법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 당하고, 따라서 변호사인 피고 인이 그러한 사정을 알면서 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2 호 위반죄를 구성한다(대법원 전원합의체 판결 , 98도3697). ㅇ. (틀림) 이 경우 유추석에 당하지 않는다(대판 , 2002도1587). [정답] 5 7. 유추석과 관련 된 다음의 사항 중 판례와 일치하지 않는 것은?(배점 3) ㄱ. (구)예금자보호법 제21조의2 제7항의 조사권 에 자료제출요구권이나 출석요구권을 포함시키는 것은 금지 되는 유추에 당한다. ㄴ. 2회 이상의 성폭력범죄사실로 공소가 제기된 성폭력범죄사건에서 일부 범죄사실에 대하여 면소 또는 공소기각 의 재판이 선고되는 경우, 그 일부 범죄사실은 (구)특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 부착명령의 요건으로 규정한 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때 에서 말하는 2회 이상 범한 성폭력범죄에 포함된다고 볼 수 없다. ㄷ. 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포 판매 임대 또는 공연히 전시 상영한 자 를 처벌하는 규정에서 말하는 그 촬영물 이란 타인 의 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다. ㄹ. 전환사채의 인수 과정에서 그 납입을 가장한 경우를 상법 제628조 제1항의 납입가장죄에 당한다고 보는 것은 유추석에 당할 수 있다. ㅁ. 찜질방을 성폭력범죄의 처벌 및 피자보호 등에 관한 법률 제13조(공중밀집장소에서의 추행)의 공중이 밀 집하는 장소 에 당한다고 보는 것은 유추석이라 할 수 없다. ㅂ. 한국방송공사의 부사장 및 본부장을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 한국방송공사의 임원 에 포함된다고 석하는 것은 유추석에 당하지 않는다. ㅅ. 전기자동차도 자동차관리법이 정한 자동차에 당하므로, 전기자동차가 승용자동차나 승합자동차에 당할 경 우 이는 여객자동차 운수사업법이 정한 자동차에도 당한다. 1 ㄱ, ㄴ 2 ㄷ, ㄹ 3 ㅁ, ㅂ 4 ㄴ 5 ㄷ 6 ㅂ 7 ㅅ 8 없음

9 ㄱ. (옳음) 대판 , 2006도1813. ㄴ. (옳음) 부착명령청구의 전제가 된 성폭력범죄사건에 대하여 면소 공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 그 청구를 기각하 도록 규정하고 있는바, 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리 판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 부착명령청구사건에서 따로 그 청구의 원인이 되는 동일한 범죄사실에 대하여 실체적으로 심리 판단하는 것은 허용될 수 없으 므로 그 청구를 기각하도록 한 것이라고 석된다(대판 , 2009도7282). ㄷ. (옳음) 대판 , 2009도7973. ㄹ. (옳음) 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본에 충실을 기하려는 상법의 취지를 치는 행위를 처벌하려는 것인데, 전 환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때 비로소 주식으로 전환되어 회사의 자본을 구 성하게 될 뿐만 아니라, 전환권은 사채권자에게 부여된 권리이지 의무는 아니어서 사채권자로서는 전환권을 행사하지 아니할 수도 있으므로, 전환사채의 인수 과정에서 그 납입을 가장하였다고 하더라도 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 성립하지 아니한다(대 판 , 2007도5206). ㅁ. (옳음) 여기서 말하는 공중이 밀집하는 장소 에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공 개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다 할 것이고, 구체적 사실관계에 비추어 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있 는 경우에 당하지 않는 한 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다 (대판 , 2009도5704). ㅂ. (옳음) 뇌물죄의 적용에 있어서 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 의제하도록 하면서 간부직원을 임원 과 과장대리급 이상의 직원 으로 구분하는 특가법령의 규정 내용과 그 입법 취지, 한국방송공사 내에서의 부사장, 본부장의 지위와 권한 등의 사 정을 종합하면, 이 사건 시행령 조항의 한국방송공사의 임원 은 한국방송공사의 부사장, 본부장을 포함한다고 석함이 타당하 다(대판 , 2009도7569). ㅅ. (옳음) [1] 특별한 사정이 없는 한, 전기공급원으로부터 충전받은 전기에너지를 동력원으로 사용하는 전기자동차도 원동기에 의 하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 로서 자동차관리법이 정한 자동차에 당한다. [2] 여객자동차 운수사업법 제2조 제1 호는 자동차라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 말한다. 고 규정하고 있으므로, 전기자동차 가 승용자동차나 승합자동차에 당할 경우 이는 여객자동차 운수사업법이 정한 자동차에도 당한다(대판 , 2008도 8034). [정답] 8

10 8. 다음 명 가운데 옳은 항목을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)(배점 2) ㄱ. 국가보안법 제6조(잠입 탈출죄) 또는 제8조 제1항(회합 통신죄)은 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본 질서에 악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 처벌되는 것이므로 헌법에 위반되지 않는다. ㄴ. 이메일 출력물 자체가 전기통신망법 제62조 제6호 소정의 정보통신망에 의하여 처리 보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀 에 당하지 않으므로, 이메일 출력물을 징계위원회에 제출하는 행위를 정보통신망 에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 비밀 인 이메일의 내용을 누하는 행위 에 당한다고 보는 것은 확장석이어서 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. ㄷ. 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 형법 제207조 제3항이 정한 외국에서 통 용하는 외국의 지폐 에 당된다고 하는 석은 죄형법정주의에 위배된다. ㄹ. 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위 를 주관하거나 개최한 자를 처벌하는 (구)집회 및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항의 규정은 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 석하에 헌법에 위반되지 아니한다. ㅁ. PC방 컴퓨터 바탕화면 중앙에 음란한 영상을 전문적으로 제공하는 웹사이트로 연결되는 바로가기 아이콘들을 집중적으로 치하는 한편, 미리 그 웹사이트의 접속에 필요한 성인인증을 받아 두어 PC방 이용자가 위 아이 콘을 클릭하기만 하면 별도의 성인인증절차 없이 그 웹사이트에 바로 들어가 음란한 영상을 볼 수 있도록 하 였다고 하더라도 이를 곧바로 음란한 영상을 공연히 전시하는 행위로 석하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 1 ㄱ 2 ㄱ, ㄴ 3 ㄱ, ㄹ 4 ㄱ, ㄷ, ㅁ 5 ㄱ, ㄷ, ㄹ 6 ㄴ, ㄷ, ㄹ ㄱ. (옳음) 국가보안법 제6조 제2항 구성요건의 문언은 합헌적 석이 가능하고, 그 소정의 행위는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 처벌되는 것이므로 위 조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고(헌재 , 99헌바27, 51 등), 국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합 통신죄는 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 통신 등의 행위가 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 전원합의체판 결 , 2003도758). ㄴ. (틀림) 판례는 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부 받아 징계위원회에 제출한 사안에서, 이메일 출력물 그 자체는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 말하는 정 보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 비밀에 당하지 않지만, 이를 징계위원회에 제출하는 행위는 정보통신망 에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 비밀 인 이메일의 내용을 누하는 행위 에 당한다 고 보았다(대판 , 2006도8644). 즉 이 사건 이메일 출력물의 제출은 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 타인의 비밀 을 누하는 방법에 불과하 므로, 이 사건 이메일 출력물이 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 타인의 비밀 에 당하지 않는다고 하여 피고인 2의 판시 행위 가 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 비밀 을 누한 행위에 당하지 않 는다고 볼 수는 없고, 이러한 석이 죄형법정주의 원칙에 반하는 확장석이라고 보이지도 않는다. ㄷ. (옳음) 위와 같은 석은 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추석 내지 확장석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정 주의의 원칙에 어긋난다 (대판 , 2003도3487). ㄹ. (옳음) 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위 를 주관하거나 개최한 자를 처벌하고 있는 개정 전 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 법치주의와 권력분립주의 및 죄형법정주의에 위배될 수 있으며 법집행을 받는 자에 대한 평등권 침가 될 수 있어 기본권제한의 한계를 넘어서게 되어 위헌의 소지가 있다. 그러나 위 조문의 합헌적이고 긍정적인 면도 간과서는 안될 것이므로, 헌법과의 조화ㆍ다른 보호야 할 법익과의 조정하에 석상 긍정적인 면을 살리는 것이 마땅하다. 따라서 위 조문은 각 그 소정행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이 므로 이러한 석하에 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 , 89헌가8). 이른바 한정합헌 결정이므로, 헌재의 견에 따 르면 이 조항은 결론적으로 명확성의 원칙에 반하는 것으로 된다고 보아야 한다. ㅁ. (틀림) 이 경우 그와 같이 바로가기 아이콘을 치하는 등의 방법으로 위 웹사이트를 사실상 지배ㆍ이용한 셈이어서 이는 그 실질 에 있어 위 웹사이트의 음란한 영상을 피고인이 직접 전시한 것과 다를 바 없고, 이에 따라 PC방을 이용하는 불특정ㆍ다수인이 이러 한 바로가기 아이콘을 클릭함으로써 정보통신망을 통하여 아무런 제한 없이 위 웹사이트의 음란한 영상을 바로 접할 수 있는 상태가 실제 조성되었으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 전체로 보아 음란한 영상을 공연히 전시한다는 이 사건 법률 규정의 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다(대판 , 2007도8286). [정답] 5

11 9. 다음은 유추석금지원칙과 관련한 판례이다. 판례와 일치하는 것은?(배점 2) 1 게임제공업자가 게임장에 찾아온 불특정다수의 손님들 중 일정액 이상을 투입한 자에게 게임의 결과와는 상관없이 즉석복권을 지급하고 추첨을 통하여 상품을 지급하는 방법으로 경품을 제공한 경우 (구)음반ㆍ비디오물 및 게임물 에 관한 법률 제50조 제3호, 제32조 제3호 위반죄(경품제공죄)에 당한다고 보아야 한다. 2 아동복지법 제18조 제5호의 아동에게 음행을 시키는 행위에는 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지 포함한다고 보아야 한다. 3 주택건촉진법의 전매 등 금지규정의 입법취지에 비추어 볼 때 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대를 금지하고 있는 주택건촉진법 제52조의 규정을 입주개시일 전에 전매한 자에게 적용하는 것은 죄형법정주의원칙 에 위반되지 않는다. 4 저작권법 제98조 제1호는 저작권법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제ㆍ공연ㆍ방송ㆍ전시 등의 방법으로 침 한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로 '배포'행위를 복제행위 등과 별도로 처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는다. 5 자동차운수사업법 제74조의 양벌규정이 법인격 없는 사단에 대하여서도 위 양벌규정을 적용할 것인가에 관하여는 아무런 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로, 죄형법정주의의 원칙상 법인격 없는 사단에 대하여는 같은 법 제74 조에 의하여 처벌할 수 없지만, 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 유상운송행위를 하였다면 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제74조 소정의 개인 의 지위에서 처벌받을 수는 있다. 1 (구)음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호 및 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제 호)에서 규제 하는 경품제공행위는 게임제공업자가 게임제공업소에서 게임물을 이용한 게임의 결과에 따라 경품을 제공하는 행위에 한정되 고, 게임제공업자가 게임의 결과와 상관없이 경품을 제공하는 행위는 이에 당하지 아니한다(대판 , 2005도4401). 2 (구)아동복지법 제18조 제5호의 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대판 , 2000도223), 3 전대 등 금지규정인 주택건촉진법 관련조항에 의하면 결국 국민주택사업주체가 건ㆍ공급한 국민주택은 입주예정자에 통보된 당 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되는 것으로 풀이할 수밖에 없으며, 이와 달리 주택건촉진법 제38조의3 제1항의 전매 등 금지규정의 입법취지에 비추어 당 주택의 최초공급일 전에 있어서도 전매 등 행위를 규제할 필요가 있음은 최초공급일 후에 있어서와 차이가 없다고 하여 위 규 정이 전매금지기간의 종기만을 정한 것이고 당 주택의 최초공급일은 전매금지기간의 시기가 아니라 단지 위 종기를 계산하는 기준 시점일 뿐이라고 석하는 것은 최초공급일 전의 전매 등 행위를 처벌하기 위한 확대석으로서 죄형법정주의의 원칙에 위반된다 (대판 , 90도1287). 4 저작권법 제98조 제1호는 저작재산권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제ㆍ공연ㆍ방송ㆍ전시 등의 방법으로 침한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 위와 같이 처벌규정에 명시적으로 규정되어 있지 아니한 '배포'행위를 복제행위 등과 별도로 처벌하는 것은 유추석이나 확장석을 금하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는다고 보일 뿐만 아니라, 저작권자 의 동의 없이 저작권자의 저작물을 복제함으로써 범행이 종료되어 기수에 이르는 것이고, 그 복제물의 배포가 별도로 위 죄를 구성 하는 것은 아니다(대판 , 97도1769), 5 양벌규정으로서 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 당 조항의 벌금형에 처한다 고 규정하고 있을 뿐이고 법인격 없는 사단에 대하여서도 위 양벌규정을 적용할 것인가에 관하여는 아무런 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로, 죄형법정주 의의 원칙상 법인격 없는 사단에 대하여는 같은 법 제74조에 의하여 처벌할 수 없고, 나아가 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 유상 운송행위를 하였다 하여 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제74조 소정의 개인 의 지위에 있다하여 처벌할 수도 없다 (대판 , 94도3325). [정답] 다음 중 죄형법정주의원칙에 비추어 허용될 수 있는 석에 당하는 것은?(배점 2) 1 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목에서 정한 ʻ 중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산ʼ 에 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함된다고 보는 것 2 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 함에 있어서 운전면허를 받은 날부터 2년이 경과한 사람과 함께 타서 그의 지도를 받는 등 준수사항을 지키지 않은 경우를 무면허운전이라고 보는 것

12 3 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적(히터가동)을 위하여 자동차의 시동을 걸었으나 실수 등으로 인하여 자 동차가 움직이게 된 경우를 자동차의 운전에 당한다고 보는 것 4 의료인이 진료기록부를 허위로 작성한 경우를 의료인이 진료기록부 등을 ʻ 상세히 기록ʼ 하지 않은 경우에 당한다 고 보는 것 5 문화재청장 등이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 가지정문화재의 관리ㆍ보호상 필요한 조치에 위반한 행 위를 문화재청장 등이 국가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 국가지정문화재의 관리ㆍ보호상 필요한 조치에 위반한 행위 등을 처벌하는 규정인 (구)문화재보호법 제90조 제1항 제1호에 의하여 처벌된다고 석하는 것

13 1 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목에서 정한 '중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산'에는 중대범 죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함되는 것이고, 범죄수익 등의 처분이나 운용을 규제함으로써 범죄를 억제하고자 하는 위 법률의 입법 취지에 비추어 볼 때 범죄수익 등의 소유권을 취득하는 행위 는 물론 범죄수익 등을 채권의 담보로 취득하는 행위 역시 위 법률 제4조의 '정을 알면서 범죄수익 등을 수수'하는 행위에 당한다 (대판 , 2005도3045). 2 이 경우를 무면허운전이라고 할 수 없다(대판 , 2000도5540). 3 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 당하지 않는다. 따라서 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력 에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 당 하지 아니한다(대판 , 2004도1109). 4 의료인이 진료기록부를 허위로 작성한 경우를 의료인이 진료기록부 등을 ʻ 상세히 기록ʼ 하지 않은 경우에 당한다고 석할 수는 없다(대 판 , 2002도4758). 5 이러한 석은 그 문언상의 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추석한 것으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용 될 수 없다(대판 , 2003도4158), [정답] 다음 중 죄형법정주의원칙에 비추어 허용될 수 없는 석에 당하는 것은?(배점 2) 1 죽은 소쩍새를 (구)문화재보호법의 보호대상이 되는 천연기념물에 포함시키는 것 2 청소년의 이성혼숙을 금지하는 청소년보호법 제26조의2 제8호를 남녀 쌍방이청소년일 경우는 물론 남녀 중 일방이 청소년인 경우에 적용하는 것 3 재산명시절차에서 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록에 기재하지 않은 채 제출한 행 위를 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄에 당한다고 보는 것 4 군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병 에 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론 초병근무명 령을 받아 경계근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함시키는 것 5 당국의 허가 없이 분사기를 피고인의 사무실에 보관한 경우를 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법 소정의 소지 에 당한다고 보는 것 1 (구)문화재보호법 및 개정된 문화재보호법의 각 규정내용과 위 개정된 문화재보호법이 허가대상이 되는 국가지정문화재 속에 천연 기념물 중 죽은 것을 새로이 추가한 취지에 비추어 볼 때, (구)문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반행위의 대상이 되는 천연기념 물은 살아 있는 것만이 그에 당한다고 석함이 상당하다(대판 , 2001도5410). 2 청소년보호법 제26조의2 제8호는 누구든지 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법문이 규정하는 '이성혼숙'은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니다(대판 , 2003도5980). 3 민사집행법의 재산명시절차에 따라 채무자가 법원에 제출할 재산목록에는 실질적인 가치가 있는지 여부와 상관없이 강제집행의 대 상이 되는 재산을 모두 기재하여야 한다. 따라서 재산명시절차에서 채무자가 특정 채권을 실질적 재산가치가 없다고 보아 재산목록 에 기재하지 않은 채 제출한 행위도 민사집행법상 거짓의 재산목록 제출죄에 당한다(대판 , 2007도8153). 4 군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병에는 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론이고, 초병근무명령을 받아 경계 근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함된다(대판 , 2005도8933). 5 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법에서 말하는 '소지'란 같은 법 소정의 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말한다고 할 것 이므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 같은 법 소정의 '소 지'에 당한다(대판 , 98도1304). [정답] 1

14 12. 다음 중 죄형법정주의원칙에 비추어 허용될 수 있는 석은?(배점 2) 1 벌금미납자가 병역을 기피할 목적으로 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치처분을 받게 되어 병역의무를 이행 하지 않게 되는 결과가 발생한 경우를 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 도망 에 당한다고 석하는 것 2 자연공원 구역 내에 축사를 치하고 사료만으로 사슴을 사육한 경우를 자연공원법 제23조 제1항 제8호에 정한 가축을 놓아먹이는 행위 에 포함된다고 석하는 것 3 불법선거운동의 단속사무와 관련한 장비의 탈취 당시 그 소지자가 단속업무를 수행 중에 있지 않고 탈취자에게 단 속사무를 방할 의사가 없는 경우에도 공직선거법 제244조 제1항 소정의 단속사무와 관련한 장비 를 탈취 한 경우에 당한다고 석하는 것 4 형벌법규인 축산물가공처리법 소정의 수축 중의 하나인 양의 개념 속에 염소가 당연히 포함되는 것으로 석하는 것 5 MP3 파일을 P2P 방식으로 전송받아 컴퓨터 하드디스크에 저장하는 행위를 (구)저작권법 제2조 제14호의 복제행위 인 유형물로 다시 제작하는 것 에 당한다고 석하는 것 1 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받 을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다 고 석하여야 한다(대판 , 2007도9952). 2 위 규정이 금하는 가축을 놓아먹이는 행위 란 그 법문대로 가축을 우리 등 일정한 장소에 가두지 않고 기르는 행위를 의미하는 것으로 석될 뿐, 가축을 기르는 일체의 행위를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다(대판 , 2008도7784). 3 공직선거법 제244조 제1항 소정의 단속사무와 관련한 장비 라 함은 선거부정감시단원 등이 불법 선거운동의 단속사무에 사용하 기 위하여 소지하고 있는 물건을 뜻하고, 그 장비를 탈취 한다고 함은 유형력을 행사하여 그 소지자의 의사에 반하여 그 장비를 자신의 지배 아래로 옮기는 행위를 뜻하며, 단속사무와 관련한 장비임을 알면서 이를 탈취하면 위 조항 소정의 죄가 성립하는 것이 고, 단속사무와 관련한 장비의 탈취 당시 그 소지자가 단속업무를 수행 중인 상태에 있거나 탈취자에게 단속사무를 방할 의사가 있어야만 위 죄가 성립하는 것은 아니다(대판 , 2006도8588). 4 죄형법정주의의 정신에 비추어 형별법규인 축산물가공처리법 소정의 수축 중의 하나인 양 의 개념 속에 염소 가 당연히 포함되는 것으로 석할 수 없다 (대판 , 77도405). 5 저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드디스크가 이에 포함됨은 물론이지만, 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MP3 파일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없으므로, 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 전송받 아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 (구)저작권법 제2조 제14호의 복제행위인 유형물로 다시 제작하는 것 에는 당하지 않고, (구)저작권법 제2조 제14호의 복제행위인 유형물에 고정하는 것 에 당한다(대판 , 2005 도872). [정답] 다음은 죄형법정주의와 관련한 판례이다. 판례와 일치하지 않는 것은?(배점 2) 1 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내 공유폴더에 담아 둔 행위를 (구)저작권법 제2조 제15호에서 말하는 배포 에 당한다고 석하는 것 은 유추석에 당한다. 2 국가공무원이나 지방공무원이 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지는 집회에 참석한 것은 국 가공무원법 제66조에서 금지한 '노동운동'에 당한다. 3 청소년을 포함한 일행이 함께 음식점에 들어와 술을 주문하고, 청소년도 일행과 함께 술을 마실 것이 예상되는 상 황에서 그 일행에게 술을 판매한 경우 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 청소년에게 주류를 판매하는 행위 에 당한다. 4 '희망돼지'라는 이름의 돼지저금통은 비록 특정 후보자를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미 지를 고양시키는 데에 사용되었다고 하더라도 공직선거및선거부정방지법 제90조의 광고물 또는 같은 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 당한다고 볼 수 없다. 5 교육감 선거에서 선거운동원들이 지지 후보자와 관련한 어떠한 기호나 문구도 기재되지 않은 흰색 면장갑을 착용 하고 선거운동을 한 경우, 위 면장갑은 공직선거법 제105조 제2항의 표지물 에 당하지 않는다.

15 1 (구)저작권법 제2조 제15호에서 말하는 배포 란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에게 양도 대여하 는 것을 말하므로, 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내 공유폴더에 담아 둔 행위는 배포에 당하지 않는다(대판 , 2005도872). 2 국가공무원법 제66조에서 금지한'노동운동'은 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 을 의미한다고 석하여야 할 것이고, 또한 같은 법상의 '공무 이외의 일을 위한 집단적 행위'는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 태하는 등의 영향 을 가져오는 집단적 행위'라고 축소 석하여야 한다. 이러한 점에 비추어 보더라도 국가공무원인 피고인이 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지는 집회에 참석한 것이 국가공무원법 제66조에서 금지한 '노동운동'에 당한다(대판 , 2003도2960). 또한 지방공무원법 제58조 제1항에서 정하는 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위 는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라, 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전 념의무를 태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위 라고 석하여야 할 것이다(대판 , 2007도11044; 대판 , 2004도5035), 3 대판 , 2004도 특정 물건의 본래 용도가 사적인 장소에 비치되어 사용되는 것이더라도 선거에 영향을 미치게 할 의도로 이를 대량으로 제작하여 일반 공중에게 배부함으로써 특정 후보자를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미지를 고양시키는 데에 사용되었다 면 그 물건은 공직선거및선거부정방지법 제90조의 광고물 또는 같은 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 당한다(대판 , 2004도1242). 5 대판 , 2008도8419. [정답] 다음 중 유추석에 당하는 것은? 단 판례에 의한다.(배점 2) 1 양벌조항을 매개로 삼아 발주자 등이 스스로 영득하기 위한 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그 와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위를 처벌하는 조항 으로 사용인 등이 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재 산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위 까지 처벌하는 것 2 인터넷 홈페이지에 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명 을 나타내는 내용이 포함된 제작물을 게시한 행위를 공직선거법에서 금지하는 탈법방법에 의한 문서 도화의 배 부 게시 등의 행위유형에 포함시키는 것 3 일정한 신분자의 신용정보 등 누을 금지하고 있는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조 제1항의 타인 의 신용정보 에 개인은 물론 기업 및 법인의 신용정보를 포함시키는 것 4 자동차관리법 제10조 제5항은 누구든지 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니되며 라고 규정하고 있는바, 여기서 알아보기 곤란하게 한다 는 의미를 사람이 육안으로 보아 알아보기 곤란하게 하는 경 우뿐만 아니라 무인교통단속카메라와 같은 기계장치에 의한 인식 또는 판독을 곤란하게 하는 경우도 포함된다고 석하는 것 5 인터넷을 이용하여 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 업체의 사이트에 접속하여 문자메세지의 송신을 의뢰 한 결과, 선거권자의 휴대전화로 문자메시지가 대량 발송된 경우, 이러한 휴대전화 문자메세지 발송행위를 공직선 거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 기타 전기통신의 방법 을 이용한 선거운동에 당한다고 보는 것 1 [1] 건산업기본법 제95조의2 위반죄의 처벌대상이 되는 행위는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이관계인이 도급계약의 체결 또 는 건공사의 시공과 관련하여 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위에 한정되고, 그와 달리 발주자 등의 사용인 기타 종업원 등이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 위 조항에 의하여 처벌되는 행위에 포함되지 아니 한다. [2] 건산업기본법 제98조 제2항의 양벌조항에 의하여 발주자 등의 대표자, 대리인 사용인 기타 종업원도 위 법 제38조의2와 제95조의2에 의한 처벌대상이 될 수 있으나, 발주자 등이 스스로 영득하기 위한 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위와 사용인 등이 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 그 본질, 성격과 내용을 전혀 달리 하는 별개의 행위이므로, 양벌조항을 매개로 삼아 전자의 행위 (발주자 등이 스스로 영득하기 위한 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위)를 처벌하는 조항으로 후자의 행위(사용인 등이 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이

16 를 공여하는 행위)까지 처벌하는 것은 새로운 구성요건을 창출하는 것이어서 허용될 수 없다(대판 , 2009도988). 2 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 컴퓨터가 보편적으로 보급되어 일상생활화된 이른바 정보통신시대 에 있어 이용자제작콘텐츠(UCC)는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 인터넷 홈페이지에 게시될 경우 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법 취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 인터넷 홈페이지에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함) 를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용이 포함된 제작물을 게시한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 금지하는 탈법방법에 의한 문서 도화의 배부 게시 등의 행위유형에 포 함되므로 이 범죄의 구성요건에 당한다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인이 컴퓨터를 이용하여 제작한 대통령 이명박 괜찮 은가? 라는 제목의 이 사건 제작물을 문국현 대통령선거 후보예정자의 공식 홈페이지에 게재한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 도화의 배부 게시 등 금지규정 위반죄의 구성요건에 당한다고 인정한 조치는 정당하다(대판 , 2008도6555. 공불). 3 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법령에 의하면, 신용정보 란 금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별 신용도 신용 거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보이고, 신용정보업자 등과 신용정보의 처리를 위탁받은 자의 임원 및 직원이거나 이었 던 자의 신용정보 등 누을 금지하고 있는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조 제1항의 타인의 신용정보 는 개인과 기업 및 법인의 신용정보 를 의미한다(대판 , 2006도5400). 4 여기서 알아보기 곤란하게 한다 는 의미는 사람이 육안으로 보아 알아보기 곤란하게 하는 경우뿐만 아니라 무인교통단속카메라 와 같은 기계장치에 의한 인식 또는 판독을 곤란하게 하는 경우도 포함된다고 석함이 상당하다(대판 , 2008도563. 공 불). 5 이러한 휴대전화 문자메세지 발송행위는 공직선거법 제109조 제1항 본문에서 금지하고 있는 기타 전기통신의 방법 을 이용한 선 거운동에 당한다(대판 , 2009도1376). [정답] 판례에 따를 경우에 다음 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(배점 3) ㄱ. 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 국가보안법 제6조 제1항의 탈출에 당한다. ㄴ. 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국 가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 국가보안법 제6조 제1항의 탈출에 당한다. ㄷ. ㄱ.과 ㄴ.의 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위도 제6 조 제2항의 탈출에 포함된다. ㄹ. 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출에 포함된다. ㅁ. 대한민국 국민이던 사람이 대한민국 국적을 상실하기 전 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일 에서 출발하여 북한을 방문하였고, 그 후 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 후에도 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문한 경우, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 물론 대한민국 국적을 상 실한 후의 방문행위도 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 당한다. ㅂ. 국가보안법 제8조 제1항의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익 대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면, 베를린 주재 북한이익대표부는 대한민국의 영토의 연장 으로 볼 수 있으므로 독일인도 형법 제2조에 의하여 국가보안법상 회합 통신죄로 처벌할 수 있다. 1 ㄱ, ㄷ 2 ㄱ, ㄴ, ㄷ 3 ㄱ, ㄴ 4 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ 5 ㄱ, ㄷ, ㅁ 6 ㄴ, ㄷ, ㅁ [1] 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려 운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 당할 수 있다. 따라서 국가보안법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구 라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 (대한민국의 국민에 대한 통치권이 미치는 상태에서 벗어나) 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈

17 출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다.(따라서 ㄱ, ㄴ, ㄷ 이 된다) [2] 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다.(따라서 ㄹ 가 옳다) [3] 대한민국 국민이던 사람이 대한민국 국적을 상실하기 전 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한 을 방문하였고, 그 후 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 후에도 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문한 경우, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 당하지만 대한민국 국적을 상실한 후의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 당하지 않는다.(따라서 ㅁ 가 옳다) [4] 국가보안법 제8조 제1항의 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 통신 기타의 방법으로 연락을 한 자 의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를 린 주재 북한이익대표부(이를 대한민국의 영토로 볼 수 있다는 주장 등은 모두 독자적인 견에 불과하여 받아들일 수 없다)를 방문 하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없다[대법원 전원합의체 판결 , 2004도 4899(송두율 교수 사건)].(따라서 ㅂ 이 된다) [정답] 판례에 따를 경우에 다음 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(배점 2) ㄱ. 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 국가보안법상의 탈출죄에 당하지 않는다. ㄴ. 대한민국의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목 적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 예외적인 경우에는 국가보안법이 정한 탈출죄에 당한다. ㄷ. 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받은 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행 위를 실제로 하는 한편 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 한 경우에는, 북한 방문행 위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가하여야 한다. ㄹ. 국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합 통신죄는 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 통신 등의 행위가 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다고 보아야 한다. ㅁ. 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받은 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행 위를 실제로 하는 한편 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용되지 않는 다른 행위인 북한 구성원들과 회합 통신 한 경우 국가보안법상의 회합 통신죄가 성립할 수 있다. 1 ㄴ, ㄷ, ㄹ 2 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ 3 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 4 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ 5 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 6 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ [1] 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 그 방문은 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 보는 것이 옳다. 물론, 대한민국의 존립 안전이나 자유민주적 기 본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재 된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 예외적인 경우에는, 북한 방문증명서에 기재된 방문목적은 방문증명서를 받기 위한 외형상의 구실에 불과하여 방문증명서를 받았다는 이유만으로 그 북한 방문이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 볼 수는 없으므로, 그 북한 방문행위가 국가보안법이 정한 탈출죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 그에 따른 죄책을 면할 수 없다. 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편, 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하였다고 하더라도, 하나의 북한 방문행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가할 수는 없다. 그러므로 북한 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한 방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다고 볼 것이고, 그 다른 행위에 대하여 당 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하더라 도, 더 나아가 북한 방문행위 자체를 통일부장관이 허용한 방문목적과 전혀 다른 행위를 한 위의 경우와 동일시하여 남북교류와 협 력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌하여서는 아니 된다. [2] 국가보안법 제8조 제1항에

18 정한 회합 통신죄는 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 통신 등의 행위가 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 전원합의체 판결 , 2003도758). 따라서 정답은 ㄱ( ), ㄴ( ), ㄷ( ), ㄹ( ), ㅁ( )가 된다. [정답] 아래 보 기 의 사례들은 죄형법정주의 위반 여부가 문제된 사안이다. 죄형법정주의와 관련한 아래 판 례 의 입장에 따를 경우 대법원 또는 헌법재판소가 제시한 판례의 밑줄 부분에 당한다고 판시한 것을 모두 고르면?(배 점 4) 판 례 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입 법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대 한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원 칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위 하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여 부를 쉽사리 논단서도 안 될 것이다(대판 , 2005도5428; 헌재 , 2001헌가16; 헌재 , 2005헌가2). 보 기 ㄱ. 폭처법 제3조 제2항이 폭행ㆍ협박ㆍ상ㆍ공갈 등에 대 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것 ㄴ. 의료법 제46조 제3항 및 제69조가 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처 하도록 한 것 ㄷ. 도시 및 주거환경정비법 제84조가 주택재건축조합의 임원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제한 것 ㄹ. 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법 정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하고 있는 것 ㅁ. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법이 특정강력범죄 로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌 하도록 규정한 것 ㅂ. 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항(선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정의 예외로 서 분리 심리하여 형을 따로 선고하는 규정) ㅅ. 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아 니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있는 것 ㅇ. 형법 제144조 제2항 전단의 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 형법 제136조(공무집 행방)의 죄를 범하여 공무원을 상에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다 는 부분과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다 는 부분 ㅈ. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 2인 이상이 공동하여 형법 제257조 제1항, 형법 제366조의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분 1 ㄱ 2 ㄴ 3 ㄱ, ㄴ 4 ㄱ, ㄴ, ㅂ 5 ㄱ, ㄴ, ㅇ 6 ㄴ, ㄹ, ㅇ, ㅈ 7 ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅇ 8 ㄱ, ㄴ, ㅂ, ㅅ, ㅇ

19 ㄱ. (적정성의 원칙에 반함) 그 행위가 야간에 행지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기 징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다(헌재 , 2003헌가12). ㄴ. (적정성의 원칙에 반함) 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 이 사건 조항은 '법익의 균형성' 원칙 에도 위배된다. 결국 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침하는 것이 다(헌재 , 2003헌가3). ㄷ. 그 목적이 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절하고 필요한 수단이라 할 것이며, 이러한 제한으로 인하여 보호하려는 공익과 침 되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다(대판 , 2007도 694). ㄹ. 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍 다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대 한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다(대판 , 2007도4818). ㅁ. 이 규정이 위 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다(대판 , 2006도1640). ㅂ. 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범 에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원 으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌 례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현 저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다(대판 , 2003도3090). ㅅ. 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 공익근무 요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거 부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 전원합의체 , 2004도2965). ㅇ. 이 부분이 책임과 형벌의 비례성의 원칙에 위배된다거나, 형벌체계의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 정한 헌법 제10조, 평등의 원칙을 정한 헌법 제11조, 과잉금지원칙을 정한 제37조 제2항 및 법관에 의한 적정 한 재판을 받을 권리를 정한 헌법 제27조 제1항에 위배된다고 할 수 없다[대결 , 2008초기202(2007도6188)]. ㅈ. 이 부분이 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다(대판 , 2005도 5428). [정답] 판례에 의할 경우 다음 중 평등원칙 또는 과잉금지원칙에 반하는 것은?(배점 2) 1 강도상죄의 법정최저형이 살인죄의 그것보다 높은 것 2 성폭력범죄의처벌및피자보호등에관한법률상의 특수강간치상죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높은 것 3 (구)반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제8조가 피고인의 소환불응에 대하여 전재산 몰수를 규정한 것 4 (구)군형법이 군용물절도죄의 법정형(사형, 무기 또는 10년 이상의 징역)의 하한을 살인죄에 비 무겁게 규정한 것 5 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호, 제63조, 제91조 제1호가 필수 공익사업장에 대직권중재 기간 내의 쟁 의행위를 금지하는 것 6 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호(치상 후 도주한 사고운전자에게 1년 이상의 유기징역을 규 정한 것)의 법정형이 상죄나 중상죄보다 무겁고, 벌금형을 선택하여 선고할 수 없도록 한 것 1 ⅰ) 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박한 것을 준강도로 처벌하는 것은 그 행위의 죄질이 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문인 것이므로 국민의 신체의 자유권을 제한함에 있어서 범죄와 형벌간의 균형성과 최소성을 상실하여 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다. ⅱ) 절도죄와 상죄의 경합범에 비하여 강도상죄의 법정형이 현저하게 높고 후자의 경우에는 작량감경만으로는 집행유 예의 선고가 불가능한 것은 사실이나 이는 단지 시간적 견련의 차에 따라 차등을 둔 것이 아니라 준강도의 범행에 대한 평가가 강도범행

20 에 대한 평가와 동일시 할 수 있기 때문인 것으로 합리적인 이유가 있다. ⅲ) 강도상죄의 법정최저형이 살인죄의 그것보다 높으나 이는 살인죄에 있어서는 그 행위의 태양이나 동기가 극히 다양하므로 그 죄질 또는 비난가능성의 정도가 매우 가변적임에 비하여 강도상 죄의 경우 그 행위태양이나 동기가 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않다 할 것이고 일반적으로 행위자의 비난가능성도 크다 고 할 것이므로 준강도가 범한 강도상죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높다고 하여 바로 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다(헌재 , 96헌바9). 2 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항 소정의 특수강간치상죄의 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역으로 그 하한이 살인 죄의 그것보다 높지만, 위 법률조항이 헌법 제11조 제1항의 법 앞에 평등의 원칙에 위반되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다(대결 , 92초38). 3 결국 이는 행위책임의 법리를 넘어서 자의적이고 심정적인 처벌에의 길을 열어 둠으로써 형벌체계상 정당성과 균형을 벗어나 적법절 차 및 과잉금지의 원칙에 어긋난다(헌재 , 95헌가5). 4 이 사건 심판대상조항부분의 법정형의 하한이 살인죄에 비하여 무겁다는 것만으로 그것이 곧 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되어 다른 범죄자와의 관계에 있어서 평등의 원리에 반한다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 자의적 으로 행사된 경우에 당한다고 할 수도 없거니와 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 헌법 제10조 에 위반된 것이라고 볼 수도 없다(헌재 , 92헌바45). 5 그 입법목적이 정당하고, 법상 규정한 기본권제한의 방법이 적절하며, 기본권제한의 정도도 최소화하고 있을 뿐만 아니라, 보호하고 자 하는 공익과 제한되는 사익 간의 균형도 유지하고 있으므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다(대판 , 2001도1863). 6 이것이 형벌체계상의 정당성이나 균형 등을 상실하였다고 할 수 없으며, 헌법상의 평등의 원칙과 과잉금지의 원칙을 위반하거나 인 간의 존엄성을 한다고 할 수 없다. 나아가 동 조항이 법정형을 1년 이상의 유기징역형만으로 규정하여 벌금형을 선택하여 선고할 수 없도록 하였다는 사실만으로 헌법 제12조 제1항의 실질적 죄형법정주의에 위반되는 것으로 볼 수 없다(헌재 , 97헌바 83). [정답] 3

21 19. 다음은 죄형법정주의에 대한 명이다. 아래 <규정>에 대한 <분석> 중 옳은 것 끼리 만 묶은 것은?(다툼이 있을 경우 판례에 의함)(배점 4) 규정 A. 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하면 운전면허가 취소된다(도로교통법 제78조 제1항 제5호( 법률 제6565호로 일부 개정되고 법률 7545호로 전문 개정되기 전의 것) B. 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄 등을 범한 자는 5년 이상의 유기징역 에 처한다(폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항) C. 공중도덕상 유한 업무에 취직하게 할 목적으로 직업소개 근로자 모집 또는 근로자공급을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다(직업안정법( 법률 제4733호로 전문개정된 것) 제46조 제1 항 제2호). D. 상관을 살한 자는 사형에 처한다(군형법( 법률 제1003호로 제정된 것) 제53조 제1항). E. 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전 자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있고(특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제5조 제1항), 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다(동법 제9조 제1항). 부착명령은 성폭력범죄사건에 대한 형의 집행 이 종료되거나 면제ㆍ가석방되는 날 또는 치료감호의 집행이 종료ㆍ가종료되는 날 석방 직전에 피부착명령자의 신체에 전자장치를 부착함으로써 집행한다(동법 제13조 제1항). F. "혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자 는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금 에 처한다(형법 제304조). 분석 ㄱ. A 규정은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. ㄴ. B 규정은 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에 어긋나지 않는다. ㄷ. C 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에서 벗어나지 않는다. ㄹ. D 규정은 심각하게 불균형적인 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계 가 준수되지 않아 실질적 법치국가의 이념에 어긋나고, 형벌체계상 정당성을 상실한 것이다. ㅁ. E 규정이 형 집행의 종료 후에 부착명령을 집행하도록 규정한 것은 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수는 없 으나, 전자감시제도가 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 당한다. ㅂ. F 조항이 처벌대상의 가벌성에 비하여 지나치게 무겁다고 볼 수 없고 법익균형이 잘못되었다고 할 수 없으며 남 녀를 불합리하게 차별하는 것이라고도 보기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다. 1 ㄱ, ㄷ 2 ㄴ, ㄹ 3 ㄹ. ㅁ 4 ㄱ, ㄹ 5 ㄱ, ㅁ, ㅂ 6 ㄱ, ㄹ, ㅂ ㄱ. 이 사건 규정의 법문은 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때 를 필요적 운전면허 취소사유로 규정 하고 있는바, 이 사건 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 범행 도구나 감금죄의 범행장소 등으로 이용하는 경우는 물론이고, 주된 범죄의 전후 범죄에 당하는 예비나 음모, 도주 등에 이용하는 경우나 과실범죄에 이용하는 경우에도 운전면허가 취소될 것이다. 이 사건 규정의 범죄에 사소한 과실범죄가 포함된다고볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의 성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다고 할 것이다(헌재 , 2004헌가28). ㄴ. 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋나고, 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이 념에 어긋나며, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균 형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 위반된다(헌재 , 2003헌가12). ㄷ. 결국 이 사건 법률조항에 위반되는지 여부를 판단하기 위서는 가변적이고 가치판단을 요하는 개념인 공중도덕을 금지기준으로 삼아야 할 뿐만 아니라 언뜻 공중도덕에 반한다고 여겨짐에도 불구하고 다른 법률에서 허용하고 있다면 이러한 업무를 모두 파악하 여 이를 제외하여야만 한다. 그런데 수범자의 입장에서 가변적이고 광범위한 위반기준을 행위준칙으로 삼고 다시 허용되는 일정한

22 영역을 제외하여 나머지만을 도출하여 위법한 행위내용으로 파악하거나 이를 예측하여 준수하기란 매우 어렵다. 결국 건전한 상식 과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 금지되는 직업소개의 대상을 위와 같은 '공중도덕상 유'라는 기준에 맞추어 특정하거나 예측한다는 것은 매우 어렵다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙을 충족시키고 있다고 할 수 없다(헌재 , 2004헌바29). ㄹ. 법정형의 종류와 범위를 정하는 것이 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이라고 하더라도, 형벌은 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성이 지켜져야 하는바, 군대 내 명령체계유지 및 국가방위라는 이유만으로 가자와 상관 사이에 명령복종관계가 있는지 여부를 불문하고 전시와 평시를 구분하지 아니한 채 다양한 동기와 행위태양의 범죄를 동일하게 평가하여 사형만을 유일한 법정형으 로 규정하고 있는 이 사건 법률조항은, 범죄의 중대성 정도에 비하여 심각하게 불균형적인 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가의 이념에 어긋나 고, 형벌체계상 정당성을 상실한 것이다(헌재 , 2006헌가13). ㅁ. 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로 써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대 로 적용되지 않으므로, 위 법률이 형 집행의 종료 후에 부착명령을 집행하도록 규정하고 있다 하더라도 그것이 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또 위 법률이 그 목적 달성을 위한 합리적 범위 내에서 전자감시제도를 탄력적으로 운영하도록 하면서 그에 따른 피부착자의 기본권 침를 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있는 이상, 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편 으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 당한다고 볼 수도 없다(대판 , 2009도6061, 2009전도13). ㅂ. 형법 제304조 중 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자 부분은 1 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침하고, 2 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적에 정당성이 인정되지 않을 뿐 아니라 3 가사 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하고자 하는 입법목적의 정당성을 인정 준다고 하 더라도, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피최소성을 갖추지 못하였으며, 4 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자 유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격히 저하된 음행의 상습없 는 부녀들만의 성행위 동기의 착오의 보호 로서 그것이 침되는 기본권보다 중대하다고는 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 상실하였다. 결국 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적절성 및 피최소성을 갖추지 못하였고 법익의 균 형성도 이루지 못하였으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침 하는 것으로 헌법에 위반된다(헌재 , 2008헌바58). [정답] 죄형법정주의와 관련한 문장 의 가 - 라에 들어갈 어구를 보기 1, 보기 2 에서 적절하게 연결한 것은?(다 툼이 있는 경우에는 판례에 의함)(배점 3) 문 장 ( 가 )은/는 ( 나 )에 반하지 않으며, ( 다 )은/는 ( 라 )에 반한다. 보기 1 A. (구) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호에서 과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하 지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역 에 처하도록 하여 살인죄보다 법정형을 더 무겁게 한 것 B. (구) 전기통신사업법 제53조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다 고 규정한 것 C. 주민등록법 제21조 제2항 제3호는 같은 법 제7조 제4항의 규정에 의한 주민등록부여 방법으로 허위의 주민등록 번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위하여 이를 사용한 자를 처벌한다고 규정하 고 있으므로, 타인에 의하여 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 위 법조 소정의 구성요건을 충족 시킨 것으로 이하는 것 D. (구)대기환경보전법령이 엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형에 한한다 고 규정하고 있는바, 50cc 미만의 경량 오토바이 도 모페드(moped)형 에 포함되는 것으로 석하는 것 E. 청소년보호법 제26조의2 제8호에서 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위 라고 규정한 것 F. 소유자인 甲 으로부터 부동산을 명의신탁 달라는 부탁을 받은 피고인이 乙 몰래 乙 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우를 명의신탁약정 에 의하여 명의수탁자 의 명의로 이루어진 등기로 보아

23 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄로 처벌하는 것 보기 2 Ⅰ. 법률주의 Ⅱ. 명확성의 원칙 Ⅲ. 유추석 금지의 원칙 Ⅳ. 적정성의 원칙 1 가-A, 나-Ⅰ, 다-E 라-Ⅲ 3 가-B, 나-Ⅱ, 다-D, 라-Ⅰ 5 가-D, 나-Ⅰ, 다-A, 라-Ⅳ 2 가-E, 나-Ⅱ, 다-D, 라-Ⅲ 4 가-D, 나-Ⅲ, 다-F, 라-Ⅳ 6 가-C, 나-Ⅱ, 다-B, 라-Ⅰ A. 적정성의 원칙(Ⅳ)에 반한다. 이는 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장 한 국가의 의무와 헌법 제11조의 평등의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙에 반한다(헌재 , 90헌바24). B. 법률주의(Ⅰ), 명확성의 원칙(Ⅱ) 및 적정성의 원칙(Ⅳ)에 반한다. "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 하는"이라는 불온통신의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다. 즉 "공공의 안녕질서", "미풍양속"은 매우 추상적인 개념이어서 어떠한 표현행위가 과연 "공 공의 안녕질서"나 "미풍양속"을 하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정하기도 어렵다(명확성의 원칙에 반함). 또한 불온통신 개념의 모 호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다. 나 아가 전기통신사업법 제53조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있는바 이는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. "공공의 안녕질서"나 "미풍양속"의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없 게 되어 있고, 행정입법자에게도 적정한 지침을 제공하지 못함으로써 그로 인한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못하 기 때문이다(헌재 , 99헌마480). C. 유추석 금지원칙(Ⅲ)에 반한다. 피고인이 허위의 주민등록번호를 생성하여 사용한 것이 아니라 타인에 의하여 이미 생성된 주민등록번호 를 단순히 사용한 것에 불과하다면, 피고인의 이러한 행위는 피고인에게 불리한 유추석을 금지하는 법리에 비추어 위 법조 소정의 구 성요건을 충족시켰다고 할 수 없다(대판 , 2003도6535). D. 유추석금지원칙(Ⅲ)에 반한다. 동 규정에서 말하는 모페드(moped)형 이라 함은 원래의 개념에 따라 모터와 페달을 갖춘 자전 거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것'을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 50cc 미만의 경량 오토바이 까지 포괄하는 의미로 석하는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 석하거나 유추 석하는 것으로서 허용될 수 없다(대판 , 2006도4582). E. 명확성의 원칙(Ⅱ)에 반하지 않는다. 즉 청소년보호법 제26조의2 제8호 소정의 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위 의 의미는 청소년이 건전한 인격체로 성장하는 것을 침하는 영업행위 또는 그를 목적으로 장소 를 제공하는 행위 를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라 할 것이어서 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니하여 실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다 (대판 , 2003도5980). F. 유추석금지원칙(Ⅲ)에 반한다. 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항이 적용되기 위서는 부동산 물권에 관한 등기가 명의신탁약정 에 의하여 명의수탁자 의 명의로 이루어져야 하고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 명의신탁약정 에 의하여 이루어진 것이 아니거나 명의수탁자 의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없다. 따라서 사안의 경우, 乙 명의의 소유권이전등기는 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기로서 명의신탁약정 에 의하여 명의수탁자 의 명의로 이루어진 등기가 아니므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제7조 제2항 위반죄를 구성하지 않는다(대판 , 2007도4663). 따라서 A 내지 F 중 죄형법정주의에 반하지 않는 것은 E뿐이므로 가에는 E 가 들어가야 한다. 그러므로 정답이 될 수 있는 것은 2뿐 이다. D는 유추석금지원칙에 반한다는 판례이므로 D는 Ⅲ과 연결된다. 따라서 2의 연결은 타당하다. [정답] 2