家事裁判 의 回顧 와 展望第 1 章序論第 2 章家事裁判 의 回顧第 1 節實體法 의 變化 3 1. 光復 후 民法施行 까지 3 2. 民法典 의 制定 4 3. 民法 의 改正 5 가. 1977년의 개정 5 나. 1990년의 개

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승우 탄
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1 제 출 문 대법원장 귀하 출합니다. 본 보고서를 가사재판의 회고와 전망 의 최종 연구보고서로 제 2008년 10월 17일 연구책임자: 윤진수(서울대학교 법과대학 교수) 참여연구원: 김상용(중앙대학교 법과대학 부교수) 김원태(충북대학교 법과대학 부교수) 이유정(인하대학교 법과대학 조교수) - 1 -

2 家事裁判 의 回顧 와 展望第 1 章序論第 2 章家事裁判 의 回顧第 1 節實體法 의 變化 3 1. 光復 후 民法施行 까지 3 2. 民法典 의 制定 4 3. 民法 의 改正 5 가. 1977년의 개정 5 나. 1990년의 개정 6 다. 2002년의 개정 7 라. 2005년의 개정 7 마. 2007년의 개정 8 第 2 節節次法 의 變化 9 1. 家事審判法 의 制定 9 2. 家事訴訟法 의 誕生 10 第 3 節家庭法院制度家庭法院創設以前家庭法院 의 創設家庭法院 의 變遷 13 가. 업무의 변천 13 나. 조직의 변천 家庭支院 의 設置 14 第 4 節家事調停制度 와 家事調査官制度家事調停制度 15 가. 가사조정위원회의 설치 15 나. 가사조정제도의 변화 15 다. 가사조정위원회의 변화 家事調査官制度 17 가. 가사조사관 제도의 시행 17 나. 가사조사관 제도의 변화 17 다. 가사조사관의 변화

家庭法院創設以前 11 2. 家庭法院 의 創設 12 3. 家庭法院 의 變遷 13 가. 업무의 변천 13 나. 조직의 변천 13 4. 家庭支院 의 設置 14 第 4 節家事調停制度 와 家事調査官制度 15 1.

3 第 5 節家事關聯判例 의 動向實體法 19 가. 관습법에 관한 판례 19 (1) 개정 조선민사령에 의한 婿養子 및 異姓養子 의 허용 여부 19 (2) 상속회복청구권의 소멸시효 20 나. 민법 시행 후의 판례 21 (1) 異姓同腹 의 兄弟姉妹 가 親族 에 포함되는가 21 (2) 戶主制 의 違憲性 22 (3) 父姓主義 의 違憲性 23 (4) 同姓同本禁婚 의 違憲性 24 (5) 假裝婚姻 과 假裝離婚 의 효력 24 (6) 有責配偶者 의 離婚請求 25 (7) 財産分割 26 (8) 重婚的事實婚 27 (9) 親生推定 의 範圍 27 (10) 親生子出生申告 에 의한 入養 28 (11) 利害相反行爲 의 범위 29 (12) 親權喪失 의 事由 30 (13) 過去扶養料 의 求償請求 31 (14) 相續缺格 32 (15) 代襲相續 32 (16) 相續回復請求權 의 除斥期間 33 (17) 法定單純承認規定 의 違憲性 34 (18) 公正證書遺言 의 方式節次法 36 가. 가사소송 일반 36 (1) 가사소송법에 규정되지 아니한 유형의 신분관계존부확인소송의 허용 여부 36 (2) 가류 가사소송사건에 대한 재판상 화해나 조정의 가부 37 (3) 가정법원이 민사사건에 관하여 변론관할권을 가지는 경우, 민사소송사건에 가사비송 사건의 병합청구의 적법 여부 37 나. 혼인관계사건 38 (1) 해소된 혼인의 무효확인청구의 이익 38 (2) 이혼소송의 소송물 38 (3) 이혼판결에 대한 재심청구 중 재심피고(이혼사건 원고)가 사망한 경우의 법률문제 39 (4) 과거의 사실혼관계존재확인을 구할 이익 40 다. 부모와 자녀 관계 사건 40 (1) 친생자관계부존재확인판결에 의하여 친생추정이 翻覆 되는지 여부 40 (2) 친족이라는 사실만으로 친생자관계부존재확인을 청구할 수 있는지 여부 41 (3) 인지소송과 직권증거조사 41 (4) 출생신고에 의하여 입양이 성립한 경우 친생자관계부존재확인 청구의 적법 여부

(8) 重婚的事實婚 27 (9) 親生推定 의 範圍 27 (10) 親生子出生申告 에 의한 入養 28 (11) 利害相反行爲 의 범위 29 (12) 親權喪失 의 事由 30 (13) 過去扶養料 의 求償請求 31 (14) 相續缺格 32 (15) 代襲相續 32 (16) 相續回復請求權 의

4 라. 기타 42 (1) 限定承認 수리의 요건 42 (2) 性轉換 을 이유로 하는 호적정정 家族法判例 의 特徵 43 第 3 章家庭法院 의 現況 과 問題點第 1 節家事事件 의 現況 과 家庭法院 의 役割 가사사건의 현황 가사사건의 특수성과 가정법원의 역할 47 第 2 節家庭法院 의 物的, 人的制度的現況 과 問題點家庭法院 의 組織 과 施設 48 가. 현황 48 (1) 법관 48 (2) 관할 49 (3) 독립청사 49 (4) 사무국 49 나. 문제점 49 (1) 전국적인 가정법원 조직의 부재 49 (2) 법관의 전문성 50 (3) 가사사건의 특수성에 대한 고려 부족 50 (4) 독립청사 및 당사자를 위한 시설의 부재 事件處理 50 가. 현황 50 (1) 사건처리기간 50 (2) 병합사건 51 (3) 재판진행방식 51 (4) 재판부의 변경 51 나. 문제점 51 (1) 사건처리 지연 51 (2) 불충실한 변론기일 52 (3) 재판진행 방식 52 (4) 재판부의 변경 家事調査官 53 가. 현황 53 (1) 가사조사관의 업무 53 (2) 전문가사조사관 53 (3) 가사조사관의 현황 53 (4)서울가정법원의 가사조사관 제도의 운영

문제점 49 (1) 전국적인 가정법원 조직의 부재 49 (2) 법관의 전문성 50 (3) 가사사건의 특수성에 대한 고려 부족 50 (4) 독립청사 및 당사자를 위한 시설의 부재 50 2. 事件處理 50 가.

5 나. 문제점 57 (1) 가사조사관 제도의 취지에 부합하지 않는 운영 57 (2) 가사조사관의 전문성 58 (3) 전문가사조사관 제도의 미비 家事調停 58 가. 현황 58 (1) 가사조정사건의 현황 58 (2) 가사조정위원의 현황 62 (3) 조정사건의 처리 66 (4) 조정절차의 진술내용 소송절차에 원용 66 나. 문제점 66 (1) 조정에 소요되는 시간이 지나치게 짧음 66 (2) 조정절차의 불필요한 지연 67 (3) 조정위원의 전문성 부족 67 (4) 조정절차에서의 진술을 소송절차에 원용하는 문제 68 (5) 주변환경 68 第 3 節個別制度運營上 의 問題點協議離婚 68 가. 현황 68 (1) 민법 개정 전 협의이혼제도 68 (2) 개정된 협의이혼절차 69 나. 문제점 71 (1) 협의이혼 안내의 실효성 71 (2) 상담 및 숙려기간의 실효성 71 (3) 숙려기간 운영에서 예상되는 문제점 72 (4) 양육에 관한 합의절차 및 강제력 72 (5) 법원의 직권개입을 뒷받침하는 제도의 미비 73 (6) 협의이혼절차에 필요한 인력의 부족 裁判上離婚 74 가. 유책주의 74 (1) 현황 74 (2) 문제점 74 나. 위자료 75 (1) 현황 75 (2) 문제점 75 다. 재산분할 76 (1) 현황 76 (2) 문제점 77 라. 양육자 지정 및 양육비 지급 79 (1) 현황

문제점 66 (1) 조정에 소요되는 시간이 지나치게 짧음 66 (2) 조정절차의 불필요한 지연 67 (3) 조정위원의 전문성 부족 67 (4) 조정절차에서의 진술을 소송절차에 원용하는 문제 68 (5) 주변환경 68 第 3 節個別制度運營上 의 問題點 68 1. 協議離婚 68 가.

6 (2) 문제점 80 마. 면접교섭권 82 (1) 현황 82 (2) 문제점 82 바. 가사채무의 이행확보방법 83 (1) 현황 83 (2) 문제점 家庭保護事件 85 가. 현황 85 (1) 가정폭력의 현황 85 (2) 가정보호사건의 접수현황 86 (3) 가정보호사건의 처리 87 (4) 가정보호 조사관 87 (5) 보호처분 87 나. 문제점 89 (1) 임시조치의 실효성 부족 89 (2) 사건 처리의 지연 89 (3) 가정보호 사건에서 조사의 형해화 89 (4) 접근금지처분의 문제점 89 (5) 친권행사 제한 처분의 문제점 90 (6) 사회봉사 수강명령 보호관찰의 문제점 90 (7) 감호위탁 치료위탁 처분의 문제점 91 (8) 상담위탁 처분의 문제점 91 (9) 불처분의 문제점 91 (10) 보호처분 이행의 점검 확인의 부족 其他 의 問題點 92 가. 입양 사건에 대한 법원의 관여 92 나. 유류분반환청구사건의 관할 92 第 4 節家庭法院 의 役割 에 대한 社會的要求 의 變化 이혼실태와 이혼가정의 문제 家庭法院 의 役割 에 대한 社會的要求 의 增大家事少年制度改革委員會 에서의 논의 家事少年制度改革委員會 의 제안 96 가. 부부재산제 및 재산분할제도 96 나. 양육비지급의 실효성 확보 96 다. 숙려기간과 상담명령 96 라. 가정폭력사건 관련 97 마. 소년사건 관련 97 바. 가정법원의 장기적 발전방안 가사소년제도개혁위원회 활동의 평가

(10) 보호처분 이행의 점검 확인의 부족 92 4. 其他 의 問題點 92 가. 입양 사건에 대한 법원의 관여 92 나. 유류분반환청구사건의 관할 92 第 4 節家庭法院 의 役割 에 대한 社會的要求 의 變化 93 1. 이혼실태와 이혼가정의 문제 93 2. 家庭法院 의 役割 에 대한 社會的要求 의 增大 95 3.

7 6. 가사재판 실무의 변화 99 第 4 章外國 의 家庭法院制度第 1 節日本 의 家庭法院 의 機能 과 役割 일본 가정법원제도의 연혁 100 가. 가사심판법의 제정과 가사심판소의 설치 100 나. 가정재판소의 탄생 101 다. 가정재판소 발족 이후의 주요 내용 102 라. 인사소송의 가정재판소로의 이관 103 (1) 이관사건의 범위 103 (2) 이관이 논의되었던 그 밖의 민사소송사건 가정재판소의 이용실태 106 가. 인사소송사건 106 나. 가사비송사건 107 (1) 가사조정사건 107 (2) 가사심판사건 가사조정의 역할과 기능 109 가. 가정법원에서의 가사조정의 역할 109 (1) 가정법원에서의 가사조정의 특질 110 (2) 조정에서의 사법적 기능 110 (3) 불성립으로 끝난 조정의 역할 111 나. 가사조정의 운영과 법관의 역할 112 (1) 조정담당판사와 소송담당판사의 이동 112 (2) 가사조정과 인사소송에서의 자료의 연속성 112 다. 가사조정관제도의 창설과 그 역할 113 (1) 가사조정관의 직위ㆍ직무 114 (2) 가사조정관의 권한 114 (3) 가사조정관의 역할 가정재판소 조사관 제도 115 가. 가정재판소조사관의 현황과 연혁 115 나. 가정재판소조사관의 임용방법과 연수 115 다. 가정재판소조사관의 직무 참여원제도의 운용과 기타 116 가. 가사재판에서의 참여원제도의 운용 116 (1) 참여원의 권한과 관여의 시기

가정법원에서의 가사조정의 역할 109 (1) 가정법원에서의 가사조정의 특질 110 (2) 조정에서의 사법적 기능 110 (3) 불성립으로 끝난 조정의 역할 111 나. 가사조정의 운영과 법관의 역할 112 (1) 조정담당판사와 소송담당판사의 이동 112 (2) 가사조정과 인사소송에서의 자료의 연속성 112 다.

8 (2) 참여원의 지정 등 117 (3) 참여원제도의 과제 117 나. 혼인관계소송 등의 특례 118 (1) 혼인관계소송의 특례 118 (2) 친자관계소송의 특례 日本家庭法院制度 의 韓國 에의 示唆 123 가. 가정재판소조사관제도로부터의 시사 123 나. 가사조정의 운영으로부터의 시사 123 다. 이행확보제도로부터의 시사 124 第 2 節獨逸家庭法院 의 機能 과 役割論點 의 정리 가정법원 설치에 관한 논의 126 가. 가정법원 설치에 관한 논의의 역사 126 나. 개정안에 대한 비판 127 다. 논의의 결과 129 라. 그 후의 변화 독일 가사재판의 특징 131 가. 당사자에 의한 합의의 지원 131 나. 가정법원과 아동복지기관의 협력 135 다. 자녀의 의견청취 137 라. 절차보조인( 자녀의 변호사 ) 138 마. 감정인에 의한 조사 효율적인 이행체계의 확보 독일제도가 우리에게 시사하는 점 144 * [독일판결문의 예-친권자 결정에 관한 밤베르크 항소법원 판결 147 第 3 節美國家庭法院 의 機能 과 役割槪觀美國家庭法院 의 機能 150 가. 가정법원(Family court)의 의미 150 나. 離婚 및 그 附帶事件 151 (1) 이혼사건 151 (2) 財産分割 (the division of property on divorce) 152 (3) 離婚後扶養 (Alimony) 153 (4) 子女養育者 의 指定 155 (5) 子女養育費 157 다. 家庭暴力 (Domestic Violence) 사건

당사자에 의한 합의의 지원 131 나. 가정법원과 아동복지기관의 협력 135 다. 자녀의 의견청취 137 라. 절차보조인( 자녀의 변호사 ) 138 마. 감정인에 의한 조사 141 4. 효율적인 이행체계의 확보 142 5.

9 라. 兒童虐待 및 放置 (Child Abuse and Neglect) 美國家庭法院 에서의 代替的紛爭解決 (Alternative Dispute Resolution) 163 가. 槪觀 163 나. 仲裁 164 다. 調停美國 의 家庭法院 에 대한 批判 과 그 改善論議 166 가. 절차적 정의의 관점에서 본 가정법원 166 (1) 절차적 정의(Procedural Justice)의 개념 166 (2) 결정권자에 관한 측면 167 (3) 체계적 측면 167 나. 개선책의 모색 - 전문화된 가정법원 170 다. 統合家庭法院 (Unified Family Court) 논의 171 (1) 개념 171 (2) 통합가정법원 주창의 근거 172 (3) 통합가정법원 주창론에 대한 비판 美國家庭法院制度 의 韓國 의 示唆補論 - 오스트레일리아의 家庭法院 175 가. 오스트레일리아의 가정법원 175 나. LAT 176 (1) 도입의 배경 176 (2) 자녀 사건 프로그램 177 (3) 2006년 개정 법률 178 第 4 節韓國家庭法院 에의 示唆法院 의 專門性離婚事件 의 초점 변화 相談 및 調停家庭暴力 및 子女虐待 181 第 5 章變化 의 方向第 1 節基本的 인 觀點 의 定立 182 第 2 節物的施設 및 人的構成 의 改善 조직의 정비 183 가. 가정법원의 전국설치 183 나. 항소심의 일원화 184 다. 가정법원 관련 정책을 총괄하는 부서의 설치 시설의 정비 인적 구성의 전문화

統合家庭法院 (Unified Family Court) 논의 171 (1) 개념 171 (2) 통합가정법원 주창의 근거 172 (3) 통합가정법원 주창론에 대한 비판 173 5. 美國家庭法院制度 의 韓國 의 示唆 174 6. 補論 - 오스트레일리아의 家庭法院 175 가. 오스트레일리아의 가정법원 175 나.

10 가. 전문법관제도 185 나. 가사사건 전문교육의 강화185 다. 가사 전문조사관의 확충 185 라. 조정 담당자의 다양성 및 전문성 강화 186 마. 가정보호전문 조사관의 충원 187 第 3 節事件運營方式 의 改善 유형별 분류 신속한 사건처리 가사사건의 특성을 고려한 재판진행 자녀의 이익 고려 협의이혼 숙려기간 제도의 합리적 운영 협의이혼 숙려기간과 조정절차의 연계 당사자의 감정 배려 재산분할사건의 운영 면접교섭권과 양육비 지급의 확보 가정보호 사건에서 조사명령의 활성화 가정보호 사건의 신속한 처리 민원서비스의 강화 192 第 4 節外部機關 과의 連繫 외부기관과의 체계적인 연계 필요성 상담기관과의 연계 사회복지시설과의 연계 가정폭력피해자. 아동복지 기관과의 연계 이주여성, 장애관련 기관과의 연계 가정법원의 복지행정 전담부서 설치 203 第 5 節法律 의 改正 가사조정절차의 진술 소송에서의 원용금지 협의이혼 재판상이론 204 가. 유책주의 204 나. 재산분할 205 다. 양육비 지급확보 206 라. 아동의 이익 보호를 위한 특별대리인 207 마. 자녀의 이익을 위한 면접교섭 별거 중 양육비, 면접교섭권 인정 사전처분과 이행명령제도 가정보호사건

민원서비스의 강화 192 第 4 節外部機關 과의 連繫 192 1. 외부기관과의 체계적인 연계 필요성 192 2. 상담기관과의 연계 193 3. 사회복지시설과의 연계 197 4. 가정폭력피해자. 아동복지 기관과의 연계 199 5. 이주여성, 장애관련 기관과의 연계 202 6.

11 7. 아동학대사건 입양 절차에의 법원 관여 유류분반환청구사건의 관할 208 第 6 節 장기적인 과제 근본적인 변화의 필요성 일반법원과 별도의 조직과 인사체계 210 가. 조직 210 나. 인사체계 210 다. 가정법원 법관의 임용 행정부와의 연계시스템 강화 복지예산의 과감한 증액 章結論 < 參考文獻 >

12 家事裁判 의 回顧 와 展望 (The Past and the Future of the Korean Family Law Adjudication) * 尹眞秀 1) 金相瑢 ** 金元泰 *** **** ***** 李浟靜 2) 第 1 章序論 우리나라는 해방 후 지금까지 6 25와 산업화 등 격심한 변화를 겪었다. 이러한 변화는 가 족 생활에도 커다란 영향을 주었음은 물론이다. 단적인 예로서 혼인율의 감소와 이혼율의 급속한 증가를 들 수 있다. 즉 1970년에는 인구 1천명당 9.2명이 결혼하고 0.4명이 이혼하 였는데, 2006년에는 7명이 혼인하고 2.5명이 이혼하였다. 1) 그에 따라 신고된 재판상 이혼 도 1973년에는 1,325건에 그쳤는데, 2006년에는 16,077건에 달하였다. 2) 이러한 가족 생활의 변화에 따라 아래 제2장 제1,2절에서 보는 바와 같이 가족관계를 규 율하는 가족실체법 및 절차법도 많은 변화를 겪었다. 그러나 우리나라의 사법제도가 이러한 가족관계의 변화에 따라 적절하게 대응하고 있는가 하는 것은 별개의 문제이다. 가령 가족 관계에 관한 가사사건을 담당하는 가정법원은 현재 서울에만 설치되어 있고, 가정지원도 고 등법원 소재지의 지방법원에만 설치되어 있다. 즉 재판조직 면에서는 가사사건에 대하여 법 원이 큰 관심을 기울이지 않고 있다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 종래 법원 내부에서도 가사 재판은 그다지 중요하지 않은 것으로 취급하여, 판사가 가사사건을 담당하게 되면 좌천된 것으로 생각하는 경향이 있었다. 근래에는 대법원에서 가사사건 전문법관 제도를 시행하여, 법관으로 하여금 가사사건을 장기간 담당함으로써 전문화를 꾀하고 있기는 하지만, 3) 그것 만으로는 충분하다고 할 수 없다. 이 글에서는 1948년 정부 수립 이후 이제까지의 가사재판을 돌아보고, 앞으로의 개선 방 향을 모색하여 보고자 한다. 여기서 개선방향 내지 전망을 논의하는 이유는 현재 우리나라 의 가사재판은 중대한 전환기에 있다고 할 수 있기 때문이다. 앞에서도 언급한 것처럼 협의 상 이혼과 재판상 이혼의 폭발적인 증가는 종래의 전통적인 가정법원의 역할에 관하여 다시 생각해 볼 필요를 느끼게 한다. 이제까지는 가정법원이 주로 이혼사건에 대하여 이혼을 허 용할 것인가, 아닌가 하는 점에 중점을 두고 심리하여 왔다. 이는 말하자면 가사재판을 다 른 재판과 마찬가지로 분쟁해결(dispute resolution)이라는 측면에서 이해하는 것이다. 그러 나 가사사건은 다른 민사사건처럼 분쟁을 해결하면 그것으로 끝나는 것은 아니다. 가정 파 탄이나 이혼은 당사자들에게 매우 중요한 문제이고, 이것이 어떤 형태로 처리되는가는 당사 자의 삶에 중대한 영향을 미치므로 법원이 재판에 의하여 당사자 사이의 분쟁을 어떤 형태 * 서울대학교 교수 ** 중앙대학교 부교수 ***충북대학교 부교수 ****인하대학교 조교수 ***** 이 글은 상당 부분 대법원의 위탁을 받아 성균관대학교 이승우 교수가 연구책임자이고 이 글의 필자들이 공동연구원으로서 수행하고 있는 현대 사회에서의 가정법원의 기능 및 역할 을 바탕으로 하였다. 이를 승낙 하여 준 대법원 당국과 이승우 교수님께 감사의 뜻을 표한다. 1) 통계청, 인구동태건수 및 동태율 추이 참조. 1969년 이전은 통계를 찾을 수 없다. 2) 통계청, 국가통계포탈( 주제별, 사법, 지방법원별/사건별 호적사건 기본조회 참조. 3) 법률신문 (제3326호) 기사 가사소년사건 전문법관제 첫 도입 참조

1) 그에 따라 신고된 재판상 이혼 도 1973년에는 1,325건에 그쳤는데, 2006년에는 16,077건에 달하였다. 2) 이러한 가족 생활의 변화에 따라 아래 제2장 제1,2절에서 보는 바와 같이 가족관계를 규 율하는 가족실체법 및 절차법도 많은 변화를 겪었다.

13 로든 종결시키는 것만으로 그 책임을 다하였다고 할 수는 없다. 특히 자녀가 있는 경우에는 이혼과 같은 것은 자녀들의 이익에도 중요한 영향을 미친다. 그러므로 법원은 분쟁해결이 아닌 문제를 해결하는 법원(problem-solving court)이 되어 당사자를 도울 수 있는 방법을 모색하여야 한다. 뒤에서 언급할 치료법학(therapeutic jurisprudence)이라는 것도 이러한 의미에서 이해할 수 있다. 그러므로 가사사건에 관하여는 패러다임의 전환이 절실하다. 서술의 순서로서는 제2장에서 가사재판에 관한 실체법과 절차법의 변화 및 중요한 판례 를 간단히 살펴본다. 제3장에서는 가사재판의 현황과 문제점을 살펴본다. 제4장과 제5장은 그 문제점의 개선 방향을 다루는데, 우선 제4장에서는 다른 나라의 가사재판과 가정법원 제 도를 살펴봄으로써 우리나라에의 시사점을 찾는다. 제5장에서는 이제까지의 논의를 바탕으 로 구체적인 개선책을 제시하여 보고자 한다

뒤에서 언급할 치료법학(therapeutic jurisprudence)이라는 것도 이러한 의미에서 이해할 수 있다. 그러므로 가사사건에 관하여는 패러다임의 전환이 절실하다.

14 第 2 章家事裁判 의 回顧第 1 節實體法 의 變化 1. 光復 후 民法施行 까지 1945년 해방 후에도 민법이 시행되기 전까지는 친족 상속에 관하여는 성문법 아닌 관습법이 적용되었다. 이는 일제시대의 民事 에 관한 제1차적인 法源 이었던 朝鮮民事令 1) 제11조가 친족, 상속에 관한 일본법의 규정은 조선인에게는 적용하지 아니하고 관습에 의한다고 규정하고 있었고, 해방 후인 의 미군정 법령 제21호에 의하여 일제 하의 법령 2) 도 효력을 지속하고 있었으며, 3) 제헌헌법 제100조도 당시의 현행법령의 효력을 인정하고 있었기 때문이다. 그리하여 대법원의 판례도 민법 시행 전의 사안에 대하여는 관 습법을 적용하고 있다. 4) 이러한 관습법은 일제시대에 조선고등법원이나 기타 일본사람들이 조사한 관습인 경우가 많다. 5) 이러한 일제시대의 관습법이 과연 당시의 관습을 정확하게 반영하고 있었는가에 대 하여는 여러 가지 논란이 있다. 종래에는 이러한 관습법은 일본법에의 동화를 위하여 한국 의 전통적인 관습을 왜곡한 것이었다는 비판이 많았으나, 6) 근래에는 사회변동에 따른 관습 의 변화에 대하여 新慣習 을 法認化 하려는 것이었다는 견해 7) 나 식민지 권력이 유도한 식민 지 관습법의 형성이었다는 견해 8) 등도 주장되고 있다. 이러한 주장의 타당성 여부는 별론 으로 하더라도, 일본 사람들이 인정한 관습법이 반드시 정확한 것이었는가는 의심스럽다. 9) 근래의 대법원 판례도 이러한 일제 당시의 관습법에서 벗어나거나 이를 좀 더 발전시키려는 노력을 하고 있다. 10) 다른 한편 이러한 전통관습법은 男系 를 優先 시킨다는 주요한 특징을 가지고 있었다. 11) 우 선 남계혈족은 넓은 범위에서 친족으로 되는 반면 모계혈족은 제한된 범위 내에서만 친족이 며, 夫 와 妻 의 혈족 사이는 친족이 아닌 반면 妻 는 夫 의 血族 과 친족관계에 있었다. 또 혼 인하면 妻 가 夫家 에 입적하게 되었고, 子女 의 姓 은 父 의 성을 따라야 했다. 그리고 入養 에 있어서는 養子 는 養父 와 同姓同本 이라야 하였고, 남자 1인만을 養子 로 할 수 있었으며 養女 1) 制令 제7호. 2) 엄밀히 말하면 현재 효력을 가지고 있던 법령. 3) 이 점에 대하여는 정인섭, 大韓民國 의 樹立 과 舊法令 의 承繼, 國際判例硏究 제4집, 1999, 264면; 김창록, 制令 에 관한 연구, 법사학연구 제26호, 2002, 137면 이하 참조. 4) 최근의 판례로는 대법원 선고 2005다26284 판결( 公 2007상, 336); 선고 2007다 판결(미공간, 법고을 LX 등에서 검색할 수 있다. )이 있다. 5) 예컨대 鄭肯植編譯, 慣習調査報告書, 2000; 法院行政處, 親族相續 에 관한 舊慣習, 裁判資料 29집(1985) 등. 6) 예컨대 李相旭, 日帝下傳統家族法 의 歪曲, 朴秉濠敎授還甲紀念 (II), 1991, 371면 이하; 尹眞秀, 高氏門中 의 訟事 를 통해 본 傳統相續法 의 變遷, 家族法硏究 19권 2호, 2005, 327면 이하 등. 7) 李昇一, 朝鮮總督府 의 法制政策 에 대한 硏究, 한양대학교 문학박사 논문, 2003, 81면 이하, 151면 이하 등. 8) 심희기, 일제강점 초기 식민지관습법 의 형성, 法史學硏究 28호, 2003, 25면 이하; 홍양희, 植民地時期親族慣習 의 創出 과 日本民法, 정신문화연구 28권 3호, 2005, 125면. 9) 예컨대 朝高判 ( 聯合部 ) 1935( 昭和 10) ( 錄 22, 302)은 상속회복청구권은 관습상 상속인 또는 그 법정대 리인이 상속권을 침해당한 사실을 안 때에는 상속개시의 때로부터 각각 상당한 기간 내에 한하여 행사할 수 있다고 하였으나, 실제로 그러한 관습은 존재하지 않았고, 朝鮮高等法院 이 관습의 이름을 빌어 새로운 법을 창조한 것이다. 상세한 것은 尹眞秀, 相續回復請求權 의 硏究 서울대 法學 41권 1호, 2000, 196면 이하 참 조. 10) 이에 대하여는 아래 제5절 1. 가. 참조. 11) 간략한 설명은 우선 尹眞秀, 憲法 이 家族法 에 미친 영향, 서울대학교 법학 제45권 1호, 2004, 235면 이하 참조

의 미군정 법령 제21호에 의하여 일제 하의 법령 2) 도 효력을 지속하고 있었으며, 3) 제헌헌법 제100조도 당시의 현행법령의 효력을 인정하고 있었기 때문이다. 그리하여 대법원의 판례도 민법 시행 전의 사안에 대하여는 관 습법을 적용하고 있다. 4) 이러한 관습법은 일제시대에 조선고등법원이나 기타 일본사람들이 조사한 관습인 경우가 많다.

15 는 허용되지 않았다. 그리고 전통 가족법의 특유한 제도로 이른바 同姓同本禁婚 제도가 있다. 이러한 동성동 본 금혼제도의 유래에 관하여는 이견이 없는 것은 아니지만 일반적으로는 중국의 宗法制 의 영향을 받아 고려시대 때부터 우리나라에서 인정되었다고 이해되고 있다. 그리고 상속에 있어서도 일제시대에 인정된 관습법에 따르면 장남이 호주상속을 함과 동 시에 단독으로 전 재산을 상속하고, 차남 이하의 형제들은 분가할 때 분재를 청구할 수 있 음에 불과하였다. 2. 民法典 의 制定 현행 민법전은 국회를 통과하여 공포되었고, 부 터 시행되었다. 이 민법전 중 친족상속편에 관하여는 특히 전통적인 관습을 우선시킬 것인 가, 아니면 헌법을 우선시킬 것인가 하는 점에 관하여 많은 논쟁이 있었다. 이에 관한 당시 의 주된 입장은 3가지로 분류할 수 있다. 12) 즉 종래의 父系主義 및 男子 우선의 전통 관습 을 그대로 유지하여야 한다는 慣習尊重論 과 헌법 정신에 따라 남녀평등을 실현하여야 한다 는 憲法精神尊重論 및 양자를 절충하려는 漸進的改革論 이다. 그러나 결과적으로는 헌법정 신존중론은 받아들여지지 않았고, 관습존중론 내지 점진적 개혁론에 따라 민법전 중 친족상 속편이 만들어졌다고 할 수 있다. 13) 대표적으로 동성동본 금혼 규정을 들 수 있다. 원래 정부가 제안한 원안에서는 이러한 동 성동본 사이의 혼인을 금지하도록 하고 있었는데, 이에 대하여 국회 법제사법위원회는 이러 한 동성동본 사이의 혼인도 허용되어야 한다고 보아 이 규정을 삭제하였다. 그런데 이 문제 는 가족법의 국회 심의 과정에서 가장 큰 논란의 대상이 되었고 결국 국회 본회의에서 동성 동본 사이의 혼인은 금지하도록 하는 규정이 채택되어 제정 민법 제809조 제1항이 성립하 게 된 것이다. 이 외에도 채택된 가족법 가운데에는 헌법적인 관점에서 문제가 되는 조항이 매우 많았 다. 우선 호주제도 그대로 유지되었다. 14) 뿐만 아니라 가족법은 여러 가지 면에서 남자에 비하여 여자, 夫 에 비하여 妻 를 매우 불리하게 대우하고 있었다. 첫째, 친족의 범위에 관하여는 父系 내지 夫系 친족의 범위는 넓은 반면 母系 내지 妻系 친족의 범위는 좁게 규정되어 있었다(제777조). 그리고 형제의 직계비속과 직계존속의 형제 의 직계비속은 혈족으로 인정하면서, 자매의 직계비속과 직계존속의 자매의 직계비속은 혈 족으로 인정하지 않고 있었다(제768조). 둘째, 繼母子 와 嫡母庶子 관계를 인정하여 妻 의 의사에 관계없이 법정혈족 관계가 인정되 게 하였으나(제773조, 제774조), 繼父子 사이에는 법정혈족 관계를 인정하지 않았다. 셋째, 夫 가 혼인 외의 子 를 자신의 호적에 입적시킴에 있어서는 처의 동의를 요하지 않는 반면(제782조 제1항) 처가 전남편 소생의 자녀를 자신의 호적에 입적시키려면 호주와 夫 의 동의를 받아야 하였다. 넷째, 재산관계에 있어서 호주와 가족 중 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 호주의 소유로 추정하였고(제795조 제2항), 부부 사이에서는 부부의 누구에게 속한 것인지 12) 李相旭, 家族法制定 의 經緯 와 주된 爭點, 家族法硏究 제14호, 2000, 290면 이하; 尹眞秀 ( 註 11), 237면 이하 등 참조. 13) 이하의 설명은 尹眞秀 ( 註 11), 憲法 이 家族法 에 미친 영향, 240면 이하 참조. 14) 우리나라에서 호주제도가 도입된 경과에 대하여는 尹眞秀 ( 註 6), 高氏門中 의 訟事 를 통해 본 傳統相續法 의 變遷, 346면 이하 참조

이 민법전 중 친족상속편에 관하여는 특히 전통적인 관습을 우선시킬 것인 가, 아니면 헌법을 우선시킬 것인가 하는 점에 관하여 많은 논쟁이 있었다. 이에 관한 당시 의 주된 입장은 3가지로 분류할 수 있다.

16 분명하지 아니한 재산은 夫 의 소유로 추정하였다(제830조 제2항). 다섯째, 자녀의 친권은 제1차적으로 父 가 행사하고, 父 가 없거나 親權 을 행사할 수 없는 때에 한하여 母 가 친권자가 되었으며, 이때에도 이혼한 母 는 전 혼인 중에 출생한 子 의 친 권자가 될 수 없었다(제905조). 그리고 이혼 시에 자녀의 양육책임은 제1차적으로 父 에게 있었다(제837조 제1항). 여섯째, 상속에 관하여도 남녀의 차이가 컸다. 우선 동순위의 상속인이 공동상속을 할 때 에는 균분을 원칙으로 하면서도, 호주상속인인 재산상속인에 대하여는 5할을 가산하고, 여 자의 상속분은 남자의 상속분의 1/2밖에 인정하지 않았으며, 예컨대 혼인으로 아버지의 호 적을 떠난 경우와 같이 동일가적 내에 있지 않은 女子 의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1밖에 인정하지 않았다(제1009조). 그리고 배우자의 상속에 있어서도 피상속인이 처인가 부인가에 따라 차이가 있었다. 즉 처가 피상속인인 경우에는 부는 제1순위의 상속인인 직계 비속이 있으면 직계비속과 공동상속인이 되고, 직계비속이 없으면 부가 단독상속인이 되며, 직계비속과 공동상속하는 경우에도 상속분은 균등하였다(제1002조). 반면 피상속인이 부인 경우에 처는 제1순위의 상속인인 직계비속 또는 제2순위의 상속인인 직계존속과 공동상속 인이 되고, 직계존속도 없는 경우라야 단독상속인이 되었다(제1003조). 또 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의 1/2밖에 인정되지 않았다(제1009 조). 3. 民法 의 改正 친족상속법의 중요한 개정은 1977년( 법률 제3051호), 1990년( 법률 제4199호), 2002년( 법률 제6591호), 2005년( 법률 제 7427호) 및 2007년( 법률 제8720호)의 5차례에 걸쳐 이루어졌다. 15) 이처럼 가족법이 자주 개정된 데에는 한국의 사회와 가족 그 자체가 큰 변화를 겪었다는 점 외에도 초기에는 여성 단체의 가족법 개정운동이, 후기에는 이와 함께 헌법재판소의 가족법에 관 한 위헌결정이 주된 원인으로 작용하였다고 할 수 있다. 16) 가. 1977년의 개정 이는 가족법이 본격적으로 개정된 첫 경우였다. 주된 개정 내용은 다음과 같다. 첫째, 종래 夫婦 의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 夫 의 소유로 추정하던 것이 바뀌어 夫婦 의 共有 로 추정하게 되었다(제830조 제2항). 둘째, 종래 미성년자인 자에 대한 친권을 원칙적으로 父 가 행사하던 것이 바뀌어 부모가 공동으로 행사하도록 하였다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 부가 행사 하도록 하였다(제909조). 셋째, 상속분에 관하여 처 및 딸의 지위를 개선하였다. 즉 종래 처가 직계비속과 공동으 로 상속하는 때에는 상속분이 남자의 상속분의 1/2에 불과하던 것이, 직계비속과 공동으로 상속하든 직계존속과 공동으로 상속하든 다른 상속인보다 5할을 더 받게 되었다(제1009조 15) 이 외에도 사소한 사항에 관한 것과 다른 법률의 제 개정으로 인한 것들이 있다. 전자의 예로는 민법 제789 조를 개정하여 법정분가를 인정한 , 법률 제1237호가 있고, 후자의 예로는 국적법의 개정에 따라 민법 제781조 제1항 단서를 신설하여 父 가 外國人 인 때에는 母 의 姓 과 本 을 따를 수 있고 母家 에 入籍 하는 것으로 한 國籍法改正法律 ( 법률제 5431호), 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 제정에 따라 제937조제3호 및 제1098조중 破産者 를 각각 파산선고를 받은 자 로 한 법률 제7428호 등 이 있다. 16) 이 점에 대하여는 尹眞秀 ( 註 11), 憲法 이 家族法 에 미친 영향, 233면 이하 참조

우선 동순위의 상속인이 공동상속을 할 때 에는 균분을 원칙으로 하면서도, 호주상속인인 재산상속인에 대하여는 5할을 가산하고, 여 자의 상속분은 남자의 상속분의 1/2밖에 인정하지 않았으며, 예컨대 혼인으로 아버지의 호 적을 떠난 경우와 같이 동일가적 내에 있지 않은 女子 의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1밖에 인정하지 않았다(제1009조).

17 제1항). 그리고 종래 여자의 상속분은 남자의 상속분의 1/2이었던 것을 폐지하여 남자와 동 일하게 하였다. 그러나 동일 가적 내에 없는 여자의 상속분이 남자의 1/4인 것은 여전히 유 지되었다. 넷째, 유류분제도(제1112조 이하)가 신설되었다. 이 외에 婚姻 으로 인한 成年擬制規定 (제826조의 2)이 신설되었고, 혼인적령을 성년으로 낮추는(제808조) 등의 변화가 있었다. 그러나 논란의 대상이 되었던 호주제도, 동성동본 금 혼 제도의 폐지는 다음 기회로 미루어졌다. 나. 1990년의 개정 이때에는 비교적 대규모의 개정이 이루어졌다. 우선 친족의 범위에 있어서의 性 에 따른 차이를 없앴다. 종전에는 부계혈족은 8촌까지, 모계혈족은 4촌까지로 하였던 것을 부계 모계 의 구분 없이 일률적으로 8촌으로 하고, 인척은 남녀 구별 없이 4촌 이내로 통일하였다(제 777조). 17) 그리고 종전에 혈족에 포함되지 않았던 자매의 직계비속과 직계존속의 자매의 직계비속도 혈족에 포함되었다(제768조). 또 종전에는 처가 사망한 경우에는 부가 재혼하더 라도 처족과 인척관계가 소멸하지 않는 반면 부가 사망한 경우에는 처가 친가에 복적하거나 재혼하면 夫族 과 인척관계가 소멸하도록 규정하고 있던 것을 개정하여 부부의 일방이 사망 한 경우에 생존배우자가 재혼하면 인척관계가 소멸하도록 하였다. 그리고 종전의 계모자관 계, 적모서자관계를 법정혈족관계에서 제외하였다(제773, 774조의 폐지). 둘째, 호주제도는 폐지되지는 않았지만 종래에 비하여 매우 약화되었다. 우선 호주의 가 족에 대한 居所指定權 (제798조)과 성년남자에 대한 강제분가권(제789조), 미성년자의 후견 인이 될 권리(제933조) 등은 삭제되었고, 호주와 가족 중 누구의 소유인지 분명하지 않은 재산은 종전과 같이 호주의 단독소유로 추정하는 것이 아니라 가족의 공동소유로 추정되게 되었다(제796조 제2항). 또 종래에는 호주의 지위가 상속에 의하여 승계되었고, 이러한 호 주상속의 포기는 인정되지 않았으나, 개정법은 이를 호주의 승계로 바꾸고, 호주를 승계할 자가 승계를 원하지 않으면 이를 포기할 수 있도록 하였다(제991조). 또 종래에는 분묘에 속하는 1정보 이내의 금양임야 등을 호주상속인이 승계하도록 하였으나, 개정법에 따르면 이를 제사를 주재하는 자가 승계하도록 하였다(제1008조). 셋째, 혼인관계에 있어서 종전에는 부부의 동거의 장소를 원칙적으로 夫 의 주소나 거소로 하였던 것을 개정법은 제1차적으로 부부의 협의에 의하도록 하였다(제826조 제1항). 또한 부부의 공동생활에 필요한 비용도 종전에는 특별한 약정이 없으면 夫 가 부담하던 것을 부부 가 공동으로 부담하는 것으로 바꾸었다(제833조). 그리고 이혼시에 자녀의 양육에 관한 사 항의 협정이 없으면 양육책임이 부에게 있던 것으로 고쳐 부부가 협의하되 협의가 되지 않 으면 가정법원이 결정하도록 하였다(제837조). 넷째, 이혼시의 재산분할제도가 창설되었다(제839조의 2). 이로 인하여 이혼후의 여성의 경제적 지위가 향상되었다고 할 수 있다. 다섯째, 子 를 직접 養育 하지 아니하는 父母 중 一方 의 자녀에 대한 面接交涉權 이 인정되었 다(제837조의 2). 이는 종래 학설이나 판례상 인정되었던 것을 명문화한 것이다. 여섯째, 死後養子制度 (구 제867조 등)와 遺言養子 (구 제880조)가 폐지되었다. 이로써 양 자제도가 종래의 이른바 家 를 위한 양자 의 성격을 벗어나게 되었다. 일곱째, 친권에 있어서 종전에는 친권은 부모가 공동으로 행사하되, 부모의 의견이 일치 17) 종래에는 처의 입장에서는 夫 의 8촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 모계혈족은 친족에 포함되는 반면, 부의 입장에서는 처의 부모만이 친족에 포함되었다

우선 친족의 범위에 있어서의 性 에 따른 차이를 없앴다. 종전에는 부계혈족은 8촌까지, 모계혈족은 4촌까지로 하였던 것을 부계 모계 의 구분 없이 일률적으로 8촌으로 하고, 인척은 남녀 구별 없이 4촌 이내로 통일하였다(제 777조). 17) 그리고 종전에 혈족에 포함되지 않았던 자매의 직계비속과 직계존속의 자매의 직계비속도 혈족에 포함되었다(제768조).

18 하지 아니하는 경우에는 부가 행사하도록 하던 것을 고쳐서, 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 가정법원이 정하도록 하였다(제909조 제2항). 그리고 이혼한 모 등이 전 혼인 중 에 출생한 子 의 친권자가 될 수 없도록 하였던 규정도 폐지되었다. 그리고 상속법의 분야에 있어서도 많은 변화가 있었다. 우선 종래에는 부가 처를 상속하 는 경우와 처가 부를 상속하는 경우에 차이가 있던 것을 없애서 부가 처를 상속하는 경우에 도 직계비속의 상속분의 5할을 가산하게 하였고(제1009조 제2항), 처가 자녀 없이 상속하 는 경우에 부는 처가 상속하는 경우와 마찬가지로 처의 직계비속과 공동으로 상속하게 되었 다(제1003호). 또 처가 사망하고 이어서 처의 부모가 사망한 경우에 부가 대습상속을 받을 수 있게 되었다(제1003조 제2항). 그리고 배우자의 경우를 제외하고는 상속분의 차이도 없 애서, 남자와 여자, 혼인 여부에 관계없이 상속분은 均分 으로 하였으며, 호주상속인에게 5할 을 가산해 주던 제도도 없앴다. 다. 2002년의 개정 2002년의 개정은 상속회복청구권과 이른바 특별한정승인제도의 도입 두 가지를 내용으로 하였다. 먼저 상속회복청구권의 10년의 제척기간의 기산점이 종래의 상속이 개시된 날부터 10년 으로부터 " 相續權 의 침해 행위가 있은 날부터 10년"으로 바뀌었다. 그리고 제1019조 제3항을 신설하여 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 상속 개시를 안 날부터 3월내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있게 되었다. 이는 모두 후술하는 헌법재판소의 결정을 반영한 것이 다. 18) 라. 2005년의 개정 이 개정은 호주제도와 동성동본금혼 제도를 폐지하였을 뿐만 아니라 姓 에 관하여도 이른 바 姓不變 의 원칙 내지 父姓主義 의 원칙에 큰 예외를 인정한 점에서, 남녀평등이라는 관점 에서 획기적인 변화를 가져온 것이라고 평가할 수 있다. 주요한 개정내용은 다음과 같다. 첫째, 호주제도를 완전히 폐지하였다. 둘째, 자는 부의 성과 본을 따르는 것이 원칙이지만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따를 수 있고, 혼인 외의 출생자가 인지된 경우 에도 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있으며, 자의 복리를 위한 자의 성과 본의 변경을 허용하였다(제779조 제1항). 셋째, 동성동본 금혼 제도를 폐지하고, 금혼의 범위를 조정하였다(제809조 등). 넷째, 여자의 재혼금지기간(구 제811조)을 없앴다. 다섯째, 친생부인의 소의 제소기간을 그 사유를 안 날부터 1년에서 2년으로 연장하고, 제 소권자도 夫 외에 妻 도 포함시켰다. 여섯째, 아동의 복리를 위하여 親養子 라는 명칭 하에 完全養子制度 를 창설하였다(제908조 의 2 이하). 일곱째, 이른바 자녀의 최선의 이익(The Best Interest of the Child) 원칙을 받아들여, 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하였다(제912 조). 여덟째, 이른바 법정후견인 제도를 보완하기 위하여 피후견인의 복리를 위하여 필요한 경 우에는 후견인을 변경할 수 있도록 하였다(제940조). 18) 그러나 특별한정승인제도의 신설에 있어 그에 따르는 보완을 규정하지 않은 점은 문제로 지적되었다. 金相瑢, 개정 한정승인제도의 문제점 법률신문 제3058호( ), 14면

또 처가 사망하고 이어서 처의 부모가 사망한 경우에 부가 대습상속을 받을 수 있게 되었다(제1003조 제2항). 그리고 배우자의 경우를 제외하고는 상속분의 차이도 없 애서, 남자와 여자, 혼인 여부에 관계없이 상속분은 均分 으로 하였으며, 호주상속인에게 5할 을 가산해 주던 제도도 없앴다. 다.

19 아홉째, 2002년의 특별한정승인제도를 보완하는 규정을 마련하였다(제1030조 등). 이처럼 호주제도가 폐지됨에 따라 호주제도를 전제로 하는 호적법의 수정이 불가피하게 되어, 가족관계의 등록 등에 관한 법률( 법률 제8435호)이 제정되었다. 마. 2007년의 개정 이 개정은 종전의 개정에 비하면 개정 폭이 크지는 않으나, 협의이혼절차의 개선 등 의미 있는 내용을 담고 있다. 중요한 개정 내용은 다음과 같다. 첫째, 협의이혼절차에서 대기기간(이른바 熟慮期間 )을 두어 양육하여야 할 자가 있는 경 우에는 3개월, 그렇지 않은 경우에는 1개월이 경과하여야 협의이혼의사의 확인을 받을 수 있도록 하고, 양육하여야 할 자가 있는 경우에는 자의 양육에 관한 협의서나 가정법원의 심 판정본을 제출하도록 하였다(제836조의 2, 제837조). 둘째, 종래에는 면접교섭권의 주체를 부모의 일방만으로 하고 있었으나, 개정법은 자녀 또한 면접권의 주체에 포함시켰다. 이는 아동의 면접교섭권을 보장하여야 한다는 아동권리 협약 제9조 제3항을 고려한 것이다. 셋째, 재산분할청구권의 보전을 위한 채권자취소권을 명문화하였다(제839조의 3). 종래 이혼 전에 재산분할청구권의 보전을 위한 채권자취소권의 행사가 가능한가에 관하여 논란이 있었는데, 개정법은 이러한 논란을 없애려고 한 것이다. 그 외에도 종전에는 婚姻適齡 이 남자 18세, 여자 16세로 차이를 두었던 것을 18세로 통 일하였다(제807조). 그러나 정부 원안에 있었던 혼인 중 재산분할제도, 부부 일방의 주거용 건물의 처분 제 한, 배우자의 상속분을 상속재산의 1/2로 하는 것 등은 채택되지 않았다. 바. 법률 개정의 의미 이처럼 가족법은 남성중심의 봉건적인 가족제도로부터 남녀평등에 기반한 핵가족 제도의 현실을 반영하는 방향으로, 전통과 관습을 이유로 불평등을 묵인하던 것에서부터 헌법의 남 녀평등 이념을 실현하는 방향으로, 미성년 자녀의 양육책임을 개별 가정에 맡기던 것에서부 터 법원이 후견적인 개입을 하는 방향으로, 이혼의 자유를 인정하는 것에서부터 이혼당사자 및 자녀들의 생활안정을 위해 국가가 개입하는 방향으로 변화하였다. 기존에는 호주를 중심으로 가족을 구성하고 이러한 가족을 사회의 가장 기본적인 단위로 설정하여 국가가 관리하되, 가족의 영역에서는 남성가장이 가족을 통솔하고 가족구성원을 부양하며 가족 내에서 발생하는 분쟁을 가장의 책임 하에 자율적으로 해결할 것을 요구하던 태도에서부터, 가족이 아닌 개인을 인정하고 필요한 경우 가족 관계 속에서 상대적 약자의 지위에 있는 여성과 아동의 복리를 위해 법원이 후견적인 입장에서 개입하는 태도로 변화한 것이다. 19) 특히 2005년과 2007년의 가족법 개정에는 친양자제도, 숙려기간, 협의이혼시 자녀양육에 관한 합의의무화, 필요한 경우에 가정법원이 직권으로 양육에 관한 사항을 결정할 수 있도 록 하는 내용 등이 포함되어 있는데, 이는 자녀의 양육책임을 개인과 국가가 공동으로 부담 해야 한다는 인식에 따라 이혼가정의 자녀들에 대한 국가의 개입범위를 확대한 것이다. 20) 19) 양현아, 한국젠더법학회 세미나 자료집(2007) 18면 이하. 20) 서구에서 아동의 권리보호를 위한 국가의 이념은 1. 가족에 대한 국가의 불간섭단계(17-18세기), 2. 아동의 안전,건강, 복지를 보호하기 위한 국가의 개입단계(19세기), 3. 국가가 가족에게 다양한 서비스를 제공하여 가 족을 보호, 유지하는 단계(20세기기 초.중반) 4. 국가가 아동을 보호의 대상이 아닌 권리와 자율성의 주체로 인정하는 단계(20세기 후반 이후)의 순서로 발전하였다고 설명한다. 송주미, 아동과 청소년의 권리보호를 위 한 국가이념의 방향과 과제, 청소년학연구 제10권 제2호, 2003, 171면 이하 참조

첫째, 협의이혼절차에서 대기기간(이른바 熟慮期間 )을 두어 양육하여야 할 자가 있는 경 우에는 3개월, 그렇지 않은 경우에는 1개월이 경과하여야 협의이혼의사의 확인을 받을 수 있도록 하고, 양육하여야 할 자가 있는 경우에는 자의 양육에 관한 협의서나 가정법원의 심 판정본을 제출하도록 하였다(제836조의 2, 제837조).

20 다만 그 개입의 정도는 이혼가정의 자녀들에 대하여 적극적인 복지정책을 마련하거나 후견 적인 역할을 하는 방식이 아니라, 1분쟁의 당사자인 가족 내에서 양육의 책임자와 양육비 에 관한 사항을 정하도록 강제하고 이러한 협의가 이루어지지 않을 경우에는 협의이혼을 할 수 없도록 강제하는 방식(협의 이혼시 자녀양육에 관한 합의의무화), 2당사자로 하여금 상 당한 기간 혼인생활의 유지와 이혼 가운데 어느 면이 더욱 이익인지 생각해 보도록 강제하 는 방식(이혼숙려제도), 3재혼가정에서 계부자의 성을 일치시킬 수 있는 길을 열어줌으로 써 당사자들이 사회로부터 차별을 당할 가능성을 제거해 주는 방식(친양자 제도와 예외적 성변경제도) 등의 소극적인 수준에 그치고 있다. 이는 국가가 이혼가정에 개입하되 당사자간의 분쟁을 공정하게 판단하고 조정해 주는 제 3자로서 기능하는 것을 상정하고 있으며, 그 이외에 이혼가정 자녀들의 복리를 위해 적극적 이고 후견적인 기능은 고려하지 않고 있음을 의미한다. 第 2 節節次法 의 變化 1. 가사심판법의 제정 앞서 살펴본 바와 같이 근대적 의미에서의 가사사건처리 절차법규로서는 조선민사령 (1912년 4월 1일 시행)에 의하여 의용된 일본의 법령인 인사소송수속법과 조선인사조정령 (1939년 7월 8일 제령 제8호) 등이 있었다. 국가재건최고회의는 1961년 12월 6일 법률 제803호로 인사에 관한 소송절차의 특례를 규정한 인사소송법을 제정 공포하여 1962년 1월 1일부터 시행하면서 그 때까지 의용되어 온 인사소송수속법을 폐지하였다. 아울러 1961년 12월 27일 법률 제878호로 인사조정법을 제정 공포하였다. 국가재건최고회의는 가정법원 설치를 위한 법안기초위원회를 만들어 가사심 판법 등 제정 작업을 시작한지 21) 4개월만인 가사심판법과 가정법원의 창설을 위한 법원조직법 개정 법률이 제정 공포되었는데, 가사심판법의 제정취지를 보면 혼인 이 혼 상속 부양 양자 등의 가정문제가 현재까지 일반법원에서 소송형식으로 공개 재판하는 제 도는 부부 친자 형제 자매 등 혈족이 원고나 피고가 되어 대립 투쟁 할 뿐 아니라 많은 시간 의 낭비, 많은 비용이 들고 가정문제가 보도됨으로써 사회에 미치는 여론과 윤리성 그리고 개인의 명예나 사회적 지위 등에 입는 피해가 막대하므로 이러한 제 모순을 제거하고 가정 문제의 근본적 원인을 찾고 해결함에는 법학 뿐 아니라 심리학, 정신의학, 사회학, 교육학 등의 학자도 참여하여 심판의 적정을 기하게 하여 누구나 적은 비용으로 조용히 해결할 수 있도록 하려는 것임 22) 이라고 하여 가사사건의 특수성에 대한 고려에서 비롯된 입법임을 알 수 있다. 가사심판법의 주요 내용을 보면 조정전치주의를 채택하고, 가사사건의 심판은 비공개를 원칙으로 하며, 조정이나 심판청구 전이라도 의무자의 재산을 가압류. 가처분 할 수 있도록 하는 등의 규정을 두고 있었다. 가사심판법이 시행됨으로써 인사조정법은 폐지되 었다. 가사심판법은 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하여 가정평화와 친족상조의 건전한 공동생활의 유지에 기여함을 목적으로 제정되었다. 제1장 총칙에서 가정법원의 조정 및 심 판범위를 명시하고, 아울러 심판관과 조정위원회의 구성 등에 관하여, 제2장 조정절차, 제3 21) 朴禹東, 家庭法院 20 年 의 回顧 와 展望, 裁判資料 제18집, 1983, 9-10면. 22) 법제처 종합법령정보

이는 국가가 이혼가정에 개입하되 당사자간의 분쟁을 공정하게 판단하고 조정해 주는 제 3자로서 기능하는 것을 상정하고 있으며, 그 이외에 이혼가정 자녀들의 복리를 위해 적극적 이고 후견적인 기능은 고려하지 않고 있음을 의미한다. 第 2 節節次法 의 變化 1.

21 장 심판절차, 제4장 이행확보, 제5장 벌칙에 관하여 각 규정하였다. 그러나 가사심판법은 불과 4개월만에 급하게 제정된 것이어서, 가정법원의 심판사항으로 재산상속인 부존재의 경우에 상속재산의 재산관리에 관한 처분, 자의 징계에 관한 허가, 한 정승인 등에 있어 감정인의 선임을 추가하는 등의 내용 23) 으로 두 달 만인 차 개정이 이루어졌다. 이와 같이 가사사건처리절차를 직접적으로 규율하는 법률은 가사심판법이었는데 가사사건 처리절차에 관하여 가사심판법 제9조가 인사소송법과 비송사건절차법을 준용하도록 하였으 며, 인사소송법 제13조는 민사소송법을 준용하도록 하였다. 그렇기 때문에 결국 종래 우리 나라의 가사사건처리절차에 관해서는 가사심판법과 인사소송법, 비송사건절차법 및 민사소 송법, 가사심판규칙이 적용되게 되어 있었다. 그런데 이들의 각 법률은 서로 통일적인 지침 에 의하여 만들어 진 것이 아니기 때문에 서로 모순되는 등 많은 문제점이 있었다. 특히 가사심판법이 가사사건의 절차에 관하여 인사소송법과 비송사건절차법을 준용하도록 한 것에 대하여, 가사심판법에서 인사소송법의 적용대상사건을 모두 규율하면서 인사소송 법을 따로 존치해 둘 필요가 없다는 문제점과 함께 가사심판법에는 관할에 관한 규정이 없 고 인사소송법과 가사소송규칙에 각각 관할에 관한 규정이 있어 인사소송법처럼 전속관할로 보아야 할지, 가사소송법에 명문의 규정이 없으므로 임의관할로 보아야 할지 등에 관한 판 단이 엇갈린다 는 등 문제점이 지적되었다. 24) 또한 가사조정제도를 도입하였으나 당사자의 협력을 강요하거나 법원이 직접 개입할 수 있는 장치가 없어서 실효성을 담보할 수 있는 규 정이 미흡하고, 헌법상 재판의 공개원칙에 반한다거나 하는 등의 문제 25) 가 제기되어 왔다. 2. 가사소송법의 탄생 1990년 1월 13일 민법 중 친족상속편이 개인의 존엄과 남녀평등의 원칙에 입각하여 법 률 제4199호로 개정되어 1991년 1월 1일부터 시행되었다. 26) 이에 따라 가사사건처리에 관 한 절차법규의 정비가 불가피하게 되었다. 그리하여 법원행정처 송무국의 주도 아래 가사소 송법 초안이 완성되어 이를 바탕으로 1990년 12월 31일 가사소송법(법률 제4308호)을 제 정하여 1991년 1월 1일부터 시행하였다. 아울러 가사소송법 제11조(위임규정) 등의 규정에 근거하여 가사사건의 재판과 조정에 필요한 사항을 규정하기 위하여 대법원규칙 제1139호 로 가사소송규칙이 제정되었다. 이로써 가사재판제도에서의 새로운 전환을 맞이하게 되었 다. 가사소송법은 기존의 인사소송법과 가사심판법을 폐지하면서 이들이 다루고 있던 사항을 가사소송법에 통합시킨 것이다. 가사소송법은 가사사건을 크게 가사소송사건과 가사비송사 건으로 나누고, 다시 성질에 따라 가류, 나류, 다류 가사소송사건과 라류, 마류 가사비송사 건으로 세분하였다. 가사소송법은 가사사건을 제한적 열거에 의하여 엄격하게 제한하고 이 들 사건은 가정법원에 전속하게 하였으며, 관할위반의 경우에는 민사소송법의 이송절차에 의하여 해결한다는 입장을 취하였다(제2조 제1항 본문). 가사소송법이 종전의 가사심판법에 비하여 크게 달라진 점 중의 하나는 나류 및 다류 가 사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 조정전치주의를 채택하였다는 점이다. 조정을 신 23) 구 가사심판법 법률 제1498호 제2조. 24) 朴禹東 ( 註 21), 22면. 25) 李在華, 서울 家庭法院 30 年 의 발자취, 裁判資料 62집, 1993, 23면. 26) 이러한 민법 개정에 발맞추어 부속법률인 호적법도 1990년 12월 31일 법률 제4298호로 개정되어 개정민법 과 함께 1991년 1월 1일부터 시행되었다

22 청하지 않고 소를 제기하거나 심판을 청구한 때에는 가정법원은 그 사건을 특별한 사정이 없는 한 조정에 회부하도록 하였다. 또 가사소송법은 심리와 재판의 비공개조항을 삭제하여 가사재판에서 공개를 원칙으로 하였다. 1990년 12월 31일 대법원규칙 제1141호로 종래 민사소송의 사물관할에 관한 규칙 을 가사소송법 및 가사소송규칙의 각 규정에 맞추어 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규 칙 으로 개정하여 1991년 1월 1일부터 시행하였다. 이 규칙은 1991년 8월 3일 대법원규칙 제1172호로 다시 개정되어 1991년 9월 1일부터 시행되었다. 주요 개정내용을 살펴보면, 마류 가사비송사건 중에서 자의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 제한 또는 배제 청구사건, 친권을 행사할 자의 지정과 변경 청구사건 등을 합의부 관할사건에서 제외하였 다. 1998년 12월 4일 대법원규칙 제1574호로 가사소송규칙이 개정되어 종래 가사사건 여부 가 논란되었던 양친자관계존부확인을 가정법원의 관장사항으로 명백히 하고, 가류 가사소송 절차에 의하여 심리ㆍ재판하도록 하였다(규칙 제2조 1항, 2항). 第 3 節家庭法院制度 1. 가정법원 창설 이전 1910년 이전의 우리나라는 가사사건을 재래의 경국대전 등에 의하여 처리하였다. 근대적 의미에서의 가사사건처리 절차법규로서는 朝鮮民事令 (1912년 4월 1일 시행)에 의하여 의용 된 일본의 법령인 人事訴訟手續法 과 朝鮮人事調停令 (1939년 7월 8일 제령 제8호) 등이 있 었다. 27) 1944년 2월 15일 조선인사조정령(제령 제5호)이 개정 공포되어 그 해 3월 15일부 터 시행되었으며, 인사조정에 관해서는 담당재판부가 단독판사로 한정되었다. 해방 당시 조선총독부재판소는 고등법원, 복심법원, 지방법원으로 구성되어 있었다 년 10월경부터 최고법원이었던 조선고등법원은 대법원, 복심법원은 공소원으로 명칭을 바꾸 어 호칭하였으나 기존 법원의 조직에는 특별한 변화가 없었다. 1946년 12월 6일자 사법부 명령으로 1947년 1월 1일부터 공소원은 고등심리원으로, 지방법원은 지방심리원으로, 지방 법원 지청은 지방심리원 지원으로 명칭이 바뀌었으나 재판소의 조직에는 아무런 변화가 없 었다. 정부수립 이전인 1948년 5월 4일 제정된 이른바 과도 법원조직법(남조선과도정부법령 제 192호)이 공포되어 그 해 6월 1일부터 시행되었다. 28) 고등심리원, 지방심리원 및 동 지원 이 각 고등법원, 지방법원 및 동 지원으로 명칭이 변경된 외에는 각급 법원의 조직에는 특 별한 변화가 없었다. 지방법원 및 동 지원의 심판권은 원칙적으로 단독판사가 행하였다. 다 만 인사에 관한 소송사건 등은 합의부의 관할로 하였다. 29) 1949년 9월 26일 공포된 법원조직법은 법원이 민사소송, 형사소송, 행정소송, 선거소송 및 기타 법률적 쟁송을 심판한다고 규정하고, 법원의 종류를 대법원, 고등법원, 지방법원의 3종으로 하였다. 종전에 설치되었던 대법원, 고등법원, 지방법원은 이 법원조직법에 의하여 설치된 것으로 간주되었다. 인사에 관한 소송사건은 여전히 지방법원 민사 합의부에서 심판 27) 일제강점초기인 1915년 6월 26일 조선총독이 사법관에게 내린 훈시에서 인사소송사건의 증가경향을 우려하 며 인사소송사건에서 관습법의 적용을 신중히 할 것을 부탁하고 있다. 법원행정처, 法院史, 1995, 면. 28) 이 법령은 대한민국정부수립 후인 1949년 9월 26일 법률 제51호로 제정 공포된 법원조직법의 모법으로서 우리나라 사법제도의 발전에 지대한 영향을 미쳤다고 할 수 있다. 법원행정처( 註 27), 191면. 29) 법원행정처( 註 27), 192~193면

23 하였다. 현재 가정법원의 관할로 되어 있는 소년사건은 당시에는 지방법원 소년부의 단독판사가 심판하도록 되어 있었다. 30) 소년부지원은 종전에 이미 설치되어 있었는데, 1962년 7월 14 일 법률 제1107호로 개정된 법원조직법은 종래 지방법원의 사무 중 소년보호사건을 처리하 기 위하여 관할구역 내에 지방법원 지원의 일종으로 소년부지원을 둘 수 있다는 규정을 신 설하고, 그 심판권을 단독판사가 행사하도록 하였다. 2. 가정법원의 창설 일본의 가정재판소 31) 가 개설된 이후 우리나라에서도 가정법원의 설립에 관 한 논의가 진행되다가 전국여성단체가 연합하여 국가재건최고회의를 비롯한 관 계기관에 가정법원의 설치를 건의하였다. 건의문을 보면 가정문제의 해결은 만인공개리에 법 규정에 의한 판결보다는 인간의 도의와 인정과 경험에 호소하면서 특히 교육학자, 사회 학자 및 의학자들의 관여 하에 비공개방법에 의한 조정, 화해로써 적합한 처리를 할 수 있 는 가사재판제도가 가장 이상적이라고 봅니다. 이 제도는 많은 나라에서 실시되고 있는 바, 특히 우리나라 실정 하에서는 경제능력 없는 당사자가 최소한도의 비용으로 단시일 내에 그 피해를 구제받을 수 있는 방법이므로 더욱 긴급을 요하는 제도라고 인정되어 그 설치를 강 력히 주장하는 바입니다 라는 내용이 있는데 이는 가정법원의 설립취지를 잘 드러내주는 것 이다. 32) 국가재건최고회의는 가정법원설치를 위한 법안기초위원회를 만들어 관련법률 등을 정비하여 가사심판법을 제정하고, 같은 날 가정법원의 창설을 위한 법원 조직법을 개정하였다. 개정된 법원조직법의 내용은 가정법원을 신설하고, 가정법원의 관할 구역 내에 그 지원을 둘 수 있도록 하며, 가정법원에 사무국을 두고 총무과, 가사과, 소년과 를 두도록 하고, 가정법원이 설치되지 않은 지역에서 가정법원의 관할에 속하는 사건은 가 정법원이 설치될 때까지 해당 지방법원이 관할하도록 하는 내용이었다. 위 법률에 근거하여 가정에 관한 분쟁과 소년범죄를 전문적으로 처리할 수 있는 가정법원이 서울 에 설치되었다. 그러나 예산 등을 이유로 서울 이외의 지역에서는 가정법원이 설치되지 않 고 가정법원의 권한에 속하는 가사사건 및 소년보호사건을 지방법원에서 관할하게 되었 다. 33) 가정법원에는 판사를 두고, 심판권은 단독판사가 행하되 합의심판을 요할 때에는 판사 3 인으로 구성된 합의부에서 행하도록 하였다. 종래 인사에 관한 소송사건을 지방법원 민사 합의부에서 심판하도록 한 것과 사뭇 다르다. 가정법원에도 지방법원과 마찬가지로 사무국을 두고, 사무국에는 총무과, 가사과, 소년과 를 두도록 하였다. 30) 법원조직법은 제77조에서 본법 시행 당시의 지방법원 소년부지원에 관한 일체 사항을 다른 법률이 제정될 때까지 종전의 법령에 의한다 고 규정하고 있었다. 일본 강점기 말에는 소년심판소라는 독립된 기관이 설치된 적도 있었다. 즉 1942년에 조선소년령시행령 제6호에 의거하여 경성소년심판소를 개설하여 소년사건만을 전 담하도록 하였다. 31)일본은 내각에 임시법제심의회가 설치되고 가정재판소를 두는 문제를 논의하기 시작하여 가법성내에 가사심판소에 관한 법률조사위원회를 설치하고 가사심판에 관한 법안을 준비하기 시작하여 가사심판법안을 만들고 전쟁으로 입법작업이 중단되었다가 가사심판법이 제정될 정도 로 장기간에 걸친 논의가 이루어졌다고 한다. 朴禹東 ( 註 21), 23면. 32) 이태영, 韓國離婚硏究, ) 李在華 ( 註 25), 13면

24 1963년 12월 13일에는 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 이 공포되면서 서울 가정법원 합의부의 관할구역에 인천지원, 수원지원, 의정부지원의 관할구역을 제외한 경기 도 일원이 추가되었다. 3. 가정법원의 변천 가. 업무의 변천 서울가정법원은 설립초기부터 가사사건과 소년사건을 관할하였다. 소년사건은 이미 군정 법령 제192호 법원조직법( 부터 시행)에 의하여 그 이전부터 설립된 소년부지원 에서 처리하고 있었고, 제정된 하급법원의 설치와 관할구역에 관한 법률에 의 하여 서울, 대구, 부산, 광주의 각 지방법원에서 소년부지원이 있었다. 34) 그런데 서울형사지방법원소년부지원을 폐지하고 서울 가정법원에서 소년사건을 관할하는 내용 으로 위 법률이 개정되어 소년사건을 서울가정법원에서 관할하게 되고, 다른 지역에서는 대 구, 부산, 광주에는 소년부지원이 그대로 남아서 소년사건을 관할하였다 법원 조직법의 개정으로 호적에 관한 사무가 서울가정법원으로 이관되었고, 법률 제5436호로 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 등이 제정된 후에는 가정보호사건까지도 관 할하게 되어 서울가정법원의 업무범위는 점차로 확대되었다. 나. 조직의 변천 1975년 12월 31일 법률 제2817호로 호적법이 개정되어 종래 지방법원의 관할에 속하던 호적에 관한 사건을 가정법원이 설치되어 있는 곳에서는 가정법원이 관할하게 되었다. 같은 날 개정된 법원조직법은 민사지방법원, 형사지방법원 및 가정법원의 지원은 2개 또는 3개를 합하여 1개의 지원으로 할 수 있게 하였다. 35) 또 위 개정 법원조직법은 가정법원에 관하여 서도 사무국을 둔다고만 규정하면서 과의 설치와 분장사무는 대법원규칙으로 정하도록 하였 다. 같은 날 공포된 법원사무기구에 관한 규칙 은 가정법원의 사무국에 총무과, 가사과, 소 년과, 호적과를 두도록 하였다. 36) 1979년 4월 17일, 1986년 5월 12일에도 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 이 개정되어 서울가정법원과 그 지원의 관할구역의 변동이 있었다. 또 1988년 1월 6일에는 법원관할구역에 관한 규칙 이 개정되어 서울가정법원의 호적관할구역에 변화가 있었다. 서울가정법원의 설립당시 법관 숫자는 4명이었지만 가정법원의 업무가 증가함에 따라 가 정법원에 근무하는 법관 숫자도 점차로 증가하게 되었다. 다음 표는 최근 몇 년간 가정법 원, 지원의 법관 수의 변동에 관한 것이다. 34) 朴禹東 ( 註 21), 11면. 35) 이에 따라 같은 날 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 도 개정되어 서울민사지방법원ㆍ서울형사지 방법원의 각 지원을 서울민사지방법원ㆍ서울형사지방법원ㆍ서울가정법원의 지원으로 하였다. 36) 1977년 8월 24일 개정된 위 규칙은 가정법원이 설치되지 않은 지방법원에서는 가정법원 가사과의 분장사무 를 민사과에서, 가정법원 호적과의 분장사무를 호적과에서 관장한다는 규정을 신설하였다

25 표 1 가정법원 법관 숫자의 변화 37) 서울 대구 부산 광주 원장1, 부장5, 판사 18 지원장1, 판사2 지원장1, 판사3 지원장1, 판사2 원장1, 부장5, 판사 18 지원장1, 판사3 지원장1, 판사5 지원장1, 판사2 원장1, 부장5 판사19 지원장1, 판사4 지원장1, 판사5 지원장1, 판사2 원장1, 부장5 판사 20 지원장1, 판사4 지원장1, 판사5 지원장 1,판사2 원장1, 부장6 판사 20 지원장1, 판사4 지원장 1, 판사5 지원장 1, 판사2 원장1, 부장6 판사 20 지원장1, 판사4 지원장 1, 판사5 지원장 1, 판사2 서울가정법원 설립당시에 법관 4명, 조사관 10명, 일반직 고용직을 포함하여 모두 74명 의 인원으로 출발하였으나 38) 현재 서울가정법원은 원장, 부장 6명, 판사 20명 이외에 131 명의 일반직원 이외에 별도 인원으로 계약직 조사관 4명, 속기사 3명을 가진 조직으로 성장 하였다. 그러나 그동안 가사사건의 계속적인 증가에 비추어 볼 때 성장은 매우 미흡하다. 1964년 가사심판사건 2,617건 39) 에 비해 2006년 소송사건은 46,584건으로 17.8배 정도 늘 어났는데, 법관 숫자는 6.5배, 직원 숫자는 약 2.1배 증가에 그쳐서 가정법원의 인원이 더 욱 충원될 필요성이 있음을 알 수 있다. 표 2 가정법원 사건수의 변화 40) 심판사건 조정사건 , ,661 1,033 소송사건 조정사건 ,855 3, ,584 3, 가정지원의 설치 가사사건 소년보호사건 및 호적사건 처리의 전문성을 제고하기 위하여 가 정법원이 설치되지 아니한 지역 중 일부지역에 이러한 사건을 전담하는 가정지원을 설치하 는 내용으로 법원조직법이 개정되고, 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한법률이 개정되어 37) 사법연감. 38) 朴禹東 ( 註 21), 13면. 39) 朴禹東 ( 註 21), 15면 표에서 인용. 40) 朴禹東 ( 註 21), 15면 표와 2006,2007년 사법연감에서 인용

26 에서야 대구, 부산, 광주지방법원에 있던 소년부 지원을 폐지하고 가정지원을 설치하기에 이르렀다. 서울가정법원이 설치된 지 무려 37년만의 일이다. 뒤이어 에는 대전지방법원에 가정지원이 설치되었다. 第 4 節家事調停制度 와 家事調査官制度 1. 가사조정제도 가. 가사조정위원회의 설치 제정된 가사심판법에 따라 조정위원규칙도 개정되었다. 조정위원규칙 41) 에서는 가사심판법 에 의한 조정위원이 될 수 있는 자의 위촉 등에 관하여서는 가사심판법에 정하는 것을 제외 하고는 조정위원규칙에 따르도록 하고(제1조), 금치산자 및 한정치산자, 금고 이상의 형을 받은 자, 공무원으로서 면직의 징계처분을 받은 자, 변호사로서 제명의 징계처분을 받은 자 를 조정위원 결격자로 하고, 조정위원의 원수는 10명 이상 30명 이내로 하되, 가정법원장은 조정위원이 불미한 행위가 있는 때에는 그 위촉을 취소할 수 있도록 규정하였다. 위 규정에 따라 전국법원에서 가사사건의 조정을 위한 조정위원의 위촉이 이루어졌으며, 서울가정법원 에서도 1963년 13명의 조정위원을 위촉하고 1964년에는 27명의 위원을 위촉하였다. 나. 가사조정제도의 변화 가사심판법에서는 갑류 및 을류에 규정한 사건을 제외한 가사사건에 대하여 조정을 하도 록 하였다(제10조). 또한 조정을 행할 수 있는 사건에 대하여 심판을 받고자 하는 자는 먼 저 가정법원에 조정신청을 하고, 조정신청을 거치치 않고 심판을 청구한 때에는 법원이 조 정에 회부하도록 하였다(제11조). 조정위원회의 평의는 비밀로 하고 조정은 공개하지 않으 며, 조정이 성립되면 재판상화해와 동일한 효력을 부여하였다(제19조). 가사심판법에서는 가사조정에 관한 자세한 규정을 두지 않았으나 제정된 가사소송법에서 는 가사조정위원회의 구성, 조정위원의 위촉과 임무, 조정에서 고려할 사항 등을 자세히 규 정하였다. 가사소송법 제49조는 가사조정에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사조정법의 규정을 준용하도록 하였고, 나, 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대 하여 조정전치주의를 규정하고, 이러한 사건에 대하여 조정신청을 거치지 않고 소송이나 심 판을 청구하면 가정법원이 그 사건을 조정에 회부하도록 하였다(제50조). 가사조정사건은 조정장 1인과 2인 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회에서 처리하도록 하고(제52조), 조정위원은 학식과 덕망이 있는 자로서 미리 가정법원장 또는 가정법원지원장이 위촉한 자 또는 당사자가 합의에 의하여 선정한 자 중에서 조정장이 지정한다고 규정하였다(제53조). 조정위원은 조정위원회에서 행하는 조정에 관여하는 외에 가정법원. 조정위원회 또는 조정 담당판사의 촉탁에 따라 다른 조정사건에 관하여 전문적 지식에 따른 의견을 진술하거나 분 쟁의 해결을 위하여 사건관계인의 의견을 들을 수 있도록 하였다(제54조). 조정위원회가 조 정을 함에 있어서는 당사자의 이익 외에 조정으로 인하여 영향받게 되는 모든 이해관계인의 이익을 고려하고 분쟁의 평화적, 종국적 해결을 이룩할 수 있는 모든 방안을 마련하여 당사 자를 설득하도록 하고, 미성년자인 자의 이해와 직접 관련되는 사항을 조정함에 있어서는 미성년자인 자의 복리가 우선적으로 고려되어야 한다(제58조)고 규정하였다. 뒤이어 민사조정법이 개정되어 조정담당판사가 조정에 갈음하는 결정을 41) 대법원규칙 제218호

27 하도록 하고(제30조), 2주 이내에 위 결정에 이의신청을 하지 않으면 재판상 화해와 동일한 효력을 인정하는 내용(제34조)으로 개정되어 가사조정에서도 위 규정을 준용하게 되었다. 다. 가사조정위원회의 변화 전면개정된 조정위원 규칙 42) 에서 처음으로 민사조정법에 의한 조정위원과 별도로 가사심판법에 의한 조정위원을 구분하고(제1조), 가정법원(가정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서는 지방법원)장은 가정법원본원, 지원 및 지원 순회심판소 소속 가사조정위원 을 매년 위촉하되, 가정법원 지원장에게 가정법원지원 및 지원순회심판소 소속 가사조정위 원의 위촉 및 해촉에 관한 권한을 위임할 수 있다고 규정하였다(제2조 제2항). 또한 금치산 자 및 한정치산자, 금고이상의 형을 받은 자, 공무원으로서 면직의 징계처분을 받고 당해처 분일로부터 2년을 경과하지 아니한 자, 변호사로서 제명의 징계처분을 받고 당해처분일로부 터 3년을 경과하지 아니한 자, 법무사로서 영업정지의 징계처분을 받고 당해처분일로부터 3 년을 경과하지 아니한 자로 결격사유를 규정하고(제3조), 해촉사유로 조정위원이 심신상의 장애로 직무집행을 할 수 없다고 인정될 때, 직무상 의무위반, 기타 조정위원으로서 부적당 한 행위가 있다고 인정될 때(제4조)를 규정하였다 제정된 가사소송법은 가 사조정사건은 조정장 1인과 2인 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 처리하도록 하 고, 서울가정법원은 가사조정사건 처리절차 내규를 제정하여 조정담당판사 3 명과 조정위원회로 하여금 가사조정사건을 처리하기 시작하였다. 조정위원 규칙에서는 처음 조정위원의 숫자를 10인 이상 30인 이하로 하였다가, 규정을 개정하여 10명 이상 100명이내로 하였다. 서울가정법원 및 다른 지방법원도 매년 위원을 위촉하였으며, 최근 가정법원 및 지원에서 의 조정위원의 변동을 보면 다음 표와 같다. 서울, 부산이 꾸준한 증가세를 보이는 반면, 대 구는 오히려 감소하였고, 광주는 3배 이상 증가하는 등 법원마다 편차가 크다. 표 3 가사조정위원회 조정위원 숫자 43) 서울 대구 부산 광주 (100) 54(100) 23(100) 9(100) (99) 51(94) 32(139) 9(100) (119) 38(70) 33(143) 12(133) (121) 43(80) 34(148) 32(356) (162) 44(81) 39(170) 33(367) (150) 42(78) 34(148) 35(389) *( )안의 숫자는 증감율, 단위 % 42) 전문개정 대법원규칙 제1133호. 43) 년 사법연감 자료

28 2. 가사조사관 제도 가. 가사조사관 제도의 시행 가사심판법은 제13조 제1항에서 조사관은 조정장의 명을 받아 조정신청을 받은 날로부터 2월 이내에 문서작성. 자료수집 기타 필요한 조사를 하도록 하고, 제2항에서 조사관은 전항 의 조사를 하기 위하여 필요한 때에는 당사자, 참고인 또는 이해관계인을 소환할 수 있도록 규정하고 있었다. 그에 따라 가정법원 출범 당시에 법원 사무직렬에 조사사무직류를 설치하 고, 심리학전공자 김기환을 조사관 2급 갑류(이사관급), 박진수를 조사관 3 급 갑류(서기관급)로 특채하였고, 사회사업학을 전공한 백근칠을 조사관 2급 갑류로 특채하였고, 정신의학을 전공한 백상창을 조사관(부이사관급)으로 특 채하였고, 에도 2인을 특채하였다. 44) 나. 가사조사관제도의 변화 개정된 가사심판규칙(대법원 규칙)에는 가정법원 조사관이 조사 결과를 서 면으로 조정장에게 보고하고, 말미에 의견을 붙이도록 하는 규정(제6조), 가정법원은 필요하 다고 인정하는 때에는 조정 또는 심판기일에 조사관을 출석하게 할 수 있고, 의견진술도 할 수 있게 하는 규정(제8조), 가정법원은 사건처리에 관하여 사건 관계인의 가정 기타 환경을 조정하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 조사관에게 사회복지기관과의 연락 기타의 조 처를 하게 할 수 있도록 한 규정(제9조)을 마련하였다. 위 규칙 제7조에는 조사관은 필요 에 따라 사건관계인의 성격 경력 생활상황 재산상태 및 가정 기타 환경 등에 대하여 의학 심 리학 사회학 경제학 교육학 기타 전문적 지식을 활용하여 조사한다. 고 규정하고 있어 전문 조사관제도를 지향하고 있음을 알 수 있다 제정된 가사소송법 제6조는 가사조사관에 대한 규정을 두었고, 제56조에 서 조정장 또는 조정담당 판사는 특별한 사정이 없는 한 조정을 하기 전에 기한을 정하여 가사조사관으로 하여금 사건에 관한 사실의 조사를 하게 하여야 한다 고 규정하여 조정사건 에서 가사조사관에 의한 사실조사를 의무화하였다. 가사소송규칙에서 가사조사관이 사실조사 및 의무이행상태 점검, 당사자 또는 사건관계인 의 가정 기타 주위 환경의 조정을 위한 조치를 행하도록 하는 규정(제8조), 조사를 명령받 은 사항에 관하여 독립하여 조사할 수 있는 규정(제9조), 조사명령을 받은 때로부터 2월 이 내에 조사를 완료하도록 한 규정(제10조) 등을 마련하였다. 다. 가사조사관의 변화 가정법원 설립 후 전문조사관 제도를 지향하여 앞서 본 바와 같이 전문조사관을 특채하였 고, 에는 최초로 조사관보 공채시험이 있었다. 이 시험에 합격한 사람 10명과 앞의 특채된 사람 가운데 1981년도까지 7인이 서울가정법원의 조사관보로 근무하고 있다가 그중 2명이 일반사무관으로 전직을 하였다. 이들은 10년 가까운 기간 조사관실 근무만을 하였는데 승진의 기회가 없어서 실의에 빠져 있었다고 한다. 45) 그 후 두 번째 조사주사보공채시험이 시행되어 10명이 채용되었고, 다시 조사주사보 공채시 험이 시행되어 11명이 추가채용되었다. 46) 그러나 대부분 전직하거나 퇴직하고 조사업무는 44) 朴禹東 ( 註 21), 28면. 45) 朴禹東 ( 註 21), 29면. 46) 李在華 ( 註 25), 32면

29 법원일반직공무원이 담당하여 전문성과 업무의 연속성을 확보하지 못하는 실정이었다. 이러 한 현실에 대해 어제까지 민형사 재판의 참여를 맡고 있었거나 등기사무를 담당하고 있던 사람이 오늘부터는 가정법원의 조사관으로 활동을 하는 것이다. 이는 조사관 제도의 취지와 는 방향을 달리하는 인사 정책임이 분명하다 는 비판의 목소리가 높았다. 47) 한편 가정폭력범죄의처벌에관한특례법이 제정되어 시행됨에 따라 가정보호조사관이 신설되었고, 개정된 법원조직법 제54조는 사법보좌 관의 업무에 가사소송법, 소년법 및 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법에 따른 조사업무를 포함하도록 개정하였다. 전체적으로 가사조사관 제도와 근거 법률은 있었지만, 전문조사관을 양성할 수 있는 제도 적 뒷받침이 미흡하였다. 조사관들에 대한 연수 및 교육체계가 없고, 조사사무 직렬화 및 승진 체계 등 조직체계가 확립되지 못한 상태에서 일반직조사관과 전문조사관의 이원화된 구조가 연속되면서 전문조사관의 사기와 업무동기가 저하되었고, 조사관 전문화에 대한 일 관성 있는 관심과 지원이 이루어지지 못한 상태에서 전문법원으로서 가정법원의 위상 및 이 에 기초한 조사관 전문화에 대한 사법부 내 외적 이해와 공감대가 부족하여 지속적인 제도 와 지원이 이루어지지 않았다. 그러나 가사, 가정보호 사건의 특수성에 맞는 사건처리를 위해 조사관의 역할이 중요한 데, 조사관제도의 취지를 살리지 못하는 현실에 대한 문제제기가 계속되자, 법원조사관등에 관한 규칙을 제정하였다. 48) 법원조사관등규칙 제2조 제1항에서는 법원조사 관은 4급 5급 법원공무원 또는 법원조직법 제54조 제4항에 의하여 파견된 공무원으로 지정 한다., 제2항에서는 가사조사관 소년조사관 및 가정보호사건조사관은 조사서기관 조사사무 관 조사주사 조사주사보 또는 이에 상당하는 계약직공무원 중에서 지정한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 법원서기관 법원사무관 법원주사 또는 법원주사보 중에서 지정할 수 있다. 고 규정하여 일반조사관과 별도로 가사, 소년, 가정보호 사건 조사관은 조사직렬 공무 원으로 충원하는 것을 원칙으로 하였다. 다음 표는 최근 몇 년간 가정법원과 지원의 가사조사관 숫자의 변동상황이다. 표 4 가사조사관 숫자의 변동 49) 서울 대구 부산 광주 소년 가사 가정 보호 계 가정 소년 가사 보호 계 가정 소년 가사 보호 계 가정 소년 가사 보호 계 ) 李在華 ( 註 25), 31면. 48) 송현종, 가정법원 조사관 제도에 관한 소고, 서울가정법원 실무연구 11, 254면. 49) 년 사법연감

30 第 5 節家事關聯判例 의 動向 1. 實體法 여기서는 우선 민법제정 전의 관습법에 관한 것과, 민법 제정 후의 것으로 나누어 살펴본 다. 그리고 민법 제정 후의 판례로서는 법원의 판례 외에 헌법재판소의 판례도 아울러 살펴 보기로 한다. 가. 관습법에 관한 판례 (1) 개정 조선민사령에 의한 婿養子 및 異姓養子 의 허용 여부 종래 우리나라의 관습상 養父 와 姓 과 本 을 달리하는 이른바 異姓養子 는 허용되지 않는 것 으로 보아 왔다. 그리고 사위를 양자로 하는 婿養子 도 허용되지 않았다. 그런데 制令 제19호로 개정되어 부터 시행된 朝鮮民事令 은 제11조의 2를 신설하 여 이성양자와 서양자를 허용하였다. 즉 동조 제1항은 朝鮮人 의 養子緣組 에 있어서 養子 는 養親 과 姓 을 같이할 것을 요하지 않는다. 단 死後養子 의 경우에는 그러하지 아니하다 라고 규정하였고, 제2항은 婿養子緣組 은 養子緣組 의 申告 와 동시에 婚姻申告 를 함으로써 효력을 발생한다 고 규정하였다. 그런데 대법원 선고 1948 民上 348 판결 50) 은 다음과 같은 이유로 위 개정 조선민사령 제11조의 2 제2항에 기하여 신고한 壻養子緣組 가 무효라고 판시하였 다. 즉 저 往年倭政期間 에 그 所謂壻養子制度 를 盲從 한 者 임을 可知 이며 壻養子 란 자는 養子 로서 同姓系統 에 不合 할 뿐 아니라 妻父媤父養父 및 子, 壻, 女婦 의 名分 을 雜紊亂 하고 그 結果婚姻 또한 養兄妹間嫁聚 로 歸屬 하여 一大亂倫行爲 됨을 未免 할 者 로서 이러한 蠻夷的壻養子制度 는 倭政退却 과 同時 에 自然消滅 되었음은 毋論 이어니와 이에 의하여 成立 된 壻養子關係 는 上來敍述 과 같이 公序良俗 에 違反 되므로 그 成立當初 부터 無效 되는 바이다. 다른 한편 이성양자에 대하여도, 대법원은 위 조선민사령 개정 전후를 불문하고, 依用民法 시행 당시에는 이성양자 제도는 인정되지 않았으며 다만 宦官家 와 奉侍家 에 한하여 이성 양자제도가 인정되었던 때가 있었으나 그것도 改正民籍法 실시와 동시에 철폐 되어 민법 시행 전일인 까지에는 이성양자는 허용되지 않았으므로 그 기간 동안의 이성양자의 입양은 법률상 당연무효라고 하는 태도를 보이고 있었다. 51) 50) 法曹協會雜誌 제1권 3호( ), 면 및 4호( ), 93-95면; 鄭光鉉, 韓國家族法硏究, 1967, 276면 이하. 51) 대법원 자 65마1163 결정(대법원판례집 제15권 1집 민334면); 자 67 마823 결정(대법원판례집 제15권 3집 민247면); 선고 67다1940 판결(대법원판례집 제16권 1집 민31면); 선고 68마1543 판결(대법원판례집 제16권 3집 민240면); 선고 69다1400 판결(대법원판례집 제18권 1집 민254면); 선고 69므6,7-19 -

31 그러나 대법원 선고 93므119 전원합의체 판결 52) 은, 신설 되어 부터 시행된 조선민사령 제11조의2는 제1항에서 "조선인의 양자연조( 養子緣組 )에 있어서 양자( 養子 )는 양친( 養親 )과 성( 姓 )을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있게 되었다고 할 것이다 고 하여, 종래의 판례 중 조선민사령 제11조의 2가 시행된 후에도 현행 민법이 시행되기 전날인 까지는 이성의 자를 양자로 하는 것이 허용되지 않았다는 취지로 해석한 의견은 변경하 였다. 그리하여 대법원은 성이 다른 사람을 친생자로 출생신고한 것에 입양으 로서의 효력이 인정된다고 보았다. 53) (2) 相續回復請求權 의 消滅時效 과거의 朝鮮高等法院 판례는 상속회복청구권은 상속권 침해의 사실을 안 때로부터 6년, 상속개시의 때로부터 20년이 경과하면 시효로 인하여 소멸하는 것이 조선의 관습이라고 하 였다. 54) 정부수립 후의 대법원 판례도 현행 민법 시행 전의 상속회복청구권에 관하여는 이 와 같은 조선고등법원의 판례를 그대로 따르고 있었다. 55) 그런데 대법원 선고 2001다48781 전원합의체 판결 56) 은 이러한 종래의 판례를 변경하였다. 즉 제정 민법이 시 행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다"는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 위 20년의 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되 므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적 용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의 판결(대법원판례집 제18권 1집 민254면. ; 대법원 선고 92다29399 판결( 公 1992, 3230면) 등. 52) 대법원판례집 제42권 2집 특별 336면. 53) 그런데 위 전원합의체 판결에 대하여는, 이성양자제도는 창씨개명을 전제로 한 것이므로, 1946년 10월 23일 발표된 軍政法令 제122호 朝鮮姓名復舊令 에 의한 創氏制度 의 철폐가 異姓養子制度 의 철폐도 포함하는 것이 고, 따라서 위 전원합의체 판결은 세월의 경과에 따라 創氏改名 의 본질에 대한 이해가 흐려진 상태에서 내려 진 잘못된 판결이었다고 하는 비판이 있다. 정인섭( 註 3), 284면 이하. 그러나 위 글이 원용하고 있는 의 司法部長通牒 ( 韓國戶籍 및 寄留例規全集, 83면: 異姓養子緣組 는 朝鮮慣習上 의 異姓不養及朝鮮姓名復舊令立法趣旨 에 鑑 하여 妥當 치 아니함으로 同件 에 關 하여는 受理 할 수 없으며 貴管下戶籍吏 에게 周知徹底 를 期 하시기 玆而通牒 함 )은, 일본의 식민지정책의 일환으로 실시된 창씨 개명에 대한 해방 후의 민족감정의 표현에 불과한 것이라고 보인다. 尹眞秀, 1990년대 親族相續法判例 의 動向, 서울대학교 法學 제40권 3호, 1999, 309면 이하 등 참조. 창씨개명의 문제에 관한 한 권위자 라고 할 수 있는 鄭光鉉 교수는 조선민사령 개정 당시인 1939년과 1940년에 발표한 글에서 창씨의 문제와 서양자 및 이성양자의 문제를 독립하여 언급하고 있고, 창씨제도가 서양자와 이성양자의 전제라고는 설명하고 있지 않으며, 또 조선성명복구령에 의하여 무효로 된 법령 등을 열거하고 있으면서도 조선민사령 제11조의 2 는 들고 있지 않다. 鄭光鉉 ( 註 50), 24면 이하, 45면 이하, 65면 참조. 또한 尹天熙, 宦官異姓養子是非, 법 률신문 제725호( ), 5면 참조. 54) 朝鮮高等法院 1935( 昭和 10) 聯合部 판결( 錄 제22권 302면 이하); 1937( 昭和 12) 판결( 錄 제24권 317면); 1939( 昭和 14) 판결( 錄 제26권 276면) 등. 이에 대하여는 尹眞秀 ( 註 9), 相續回復請求權 의 硏究, 196면 이하 참조. 55) 대법원 선고 62다196 판결; 선고 80다1392 판결( 集 29권 1집 민142면); 선고 91다5792 판결( 公 1991상, 1503); 선고 96므1137 판결( 公 1997상, 206) 등. 56) 公 2003하,

32 한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규 범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법 적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는 것이다. 이러한 대법원의 판례 변경은, 상속회복청구권의 제척기간에 관하여 규정하고 있던 개정되기 전의 민법 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날부터 10년" 부분과 개정되기 전의 제999조에 의하여 준용되던 제982조 제2항 중 "상속이 개시된 날로 부터 10년" 부분은 헌법에 위반된다고 선고한 헌법재판소 선고 99헌바9 등 결정 57) 을 참조한 것으로 보이기는 한다. 그렇지만 이 판결은 종중원의 자격은 성년 남자에 한한다고 하는 구 관습은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성 이 있다고 할 수 없으므로 더 이상 법적 효력을 가질 수 없다고 본 대법원 선고 2002다1178 전원합의체 판결 58) 과 함께, 더 이상 대법원이 과거의 조선고등법원 판례 를 고수하지 않고, 헌법 이념에 비추어 새로운 판단을 하려는 태도를 나타낸 것으로 여겨진 다. 나. 민법 시행 후의 판례 민법에 관한 판례 중 일반 국민의 생활에 큰 영향을 미쳤다고 생각되는 중요한 판례들을 몇 가지 소개한다. 그리고 법원의 판례뿐만 아니라 헌법재판소의 판례도 가족관계에 중요한 영향을 미친 것들도 포함시켰다. (1) 異姓同腹 의 형제자매가 친족에 포함되는가 1990년 민법개정 전에는 혈족의 범위에 관하여 남녀의 차별을 두어, 8촌 이내의 부계혈 족, 4촌 이내의 모계혈족, 夫 의 8촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 모계혈족, 처의 부모 및 배우자로 하였으나, 1990년 개정법은 이러한 구별을 철폐하였다. 개정전 민법하에서는 이러한 남녀의 차별에 따라 친족의 범위에 혼란이 있었다. 즉 판례 는 민법 1000조 1항 3호의 피상속인의 형제자매는 피상속인의 부계방계혈족을 의미한다고 하여 모계의 형제자매(동복이부의 형제자매)는 친족이 아니라고 하여 상속권을 부인하였 고 59) 姨從四寸 은 각 자기의 직계존속의 자매의 직계비속이므로 친족이 아니고 60), 외할머니 의 친동생은 친족이 아니며, 61) 아버지의 4촌 누나의 손자도 친족이 아니라고 하였다. 62) 원 심에서는 직계존속의 형제의 직계비속이라고 하였다. 그러나 이러한 판례에 대하여는 논란 이 많았다. 그런데 대법원 선고 96다5421 판결 63) 은 종전판례와 달리 1990년 개정된 민법 시행 후에는 피상속인과 이성동복의 관계에 있는 경우에도 상속인이 된다고 하였다. 이 판결은 그 근거로서, 1990년 개정된 민법 제1000조 제1항 제3호가 제3순위 상속인으로 들고 있는 '피상속인의 형제자매'는 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없 애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀 간 또는 부계와 모계 간의 차별을 없앤 점 등 57) 헌법재판소판례집 13권 2집 1면 이하. 58) 公 2005하, 이 판결에 대하여는 尹眞秀, 變化 하는 사회와 宗中 에 관한 慣習 사법 창간호, 2007, 1 면 이하 참조. 59) 대법원 선고 74다1503 판결( 公 1975, 8292). 60) 대법원 선고 80도1335 판결( 公 1980, 13139). 61) 대법원 선고 80도485 판결( 公 1980, 12833). 62) 대법원 선고 90도2857 판결( 公 1991, 2463). 63) 公 1998상,

33 에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하 다고 하였다. 이 판결은 민법이 개정되었음을 근거로 하여, 판례변경의 절차 없이 종전의 판례와 태도를 달리한 것이다. 64) 그러나 종전의 판례에 대하여도 이성동복의 형제자매는 친 족으로 보아야 한다는 비판이 있었다. 65) 어쨌든 이 판결은 친족법이 남녀평등을 지향하는 방향으로 바뀌었음을 확실하게 보여주고 있다. (2) 호주제의 위헌성 종래 민법이 규정하고 있던 호주제도에 관하여는 그것이 남녀평등의 원칙이나 인간의 존 엄과 같은 헌법규정에 어긋난다는 이유로 위헌이라는 논란이 그치지 않았다. 그런데 헌법재 판소 선고 2001헌가9 등 결정 66) 은 호주제를 규정하고 있는 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 헌법에 위반된다고 하여 헌법불합치결정을 선고하 였다. 다수의견의 요지는 다음과 같다. 다수의견은 호주제가 우선 남녀평등에 위반된다고 하였다. 즉 헌법 제36조 제1항은 혼인 과 가족생활에서 양성의 평등대우를 명하고 있는데, 남계혈통 위주로 가를 구성하고 승계한 다는 것은 성에 따라 아버지와 어머니를, 남편과 아내를, 아들과 딸을, 즉 남녀를 차별하는 것이고, 이러한 차별을 정당화할 만한 사유가 없다고 한다. 그리고 자녀가 태어나면 당연히 부가( 父家 )에 입적된다는 것은 부계혈통 우위의 사고에 기초한 것인데, 이는 자녀가 부모의 양계혈통을 잇는 존재라는 자연스럽고 과학적인 순리에 반하며, 부에 비하여 모의 지위를 열위에 둠으로써 부당히 차별하는 것이라고 한다. 나아가 다수의견은 호주제의 위헌성을 개인의 존엄 위반에서도 찾고 있다. 즉 헌법 제36 조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄을 존중하는 가운데 성립되고 유지되어야 함을 분명히 하고 있는데, 혼인 가족생활의 형성에 관하여 당사자의 의사를 무시하고 법률의 힘만 으로 일방적으로 강제하는 것은 개인의 존엄에 반하는 것으로서, 호주제는 당사자의 의사와 자결권을 무시한 채 남계중심의 가제도의 구성을 강제하고 이를 유지하기 위하여 신분당사 자의 법률관계를 일방적으로 형성하고 있으며, 혼인과 가족생활 당사자의 복리나 선택권을 무시한 채 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 법으로써 일 방적으로 규정하고 강요하는 것인데, 이는 혼인과 가족생활에서 개인의 존엄을 존중하라는 헌법 제36조 제1항의 요구에 부합하지 않는다고 한다. 67) 그러나 위 결정은 위헌결정으로 호주제가 폐지되면 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행 되기 어려워, 신분관계를 공시 증명하는 공적 기록에 큰 공백이 생긴다는 이유로 단순위헌 결정 아닌 헌법불합치결정을 선고한다고 하였다. 다만 위 결정은, 국회에서 호주제 폐지를 내용으로 하는 민법개정안의 심의가 막바지에 이른 단계어서 선고된 것이어서, 실제의 의미는 많이 감퇴되었다. 그리고 앞에서 언급한 것 처럼 호주제 폐지 등을 내용으로 하는 위 법률안은 국회에서 의결되어 공포되었고, 68) 이처럼 호주제도가 폐지됨에 따라 호주제도를 전제로 하는 호적법의 64) 같은 취지, 대법원 선고 2007도7062 판결( 公 2008상, 2084): 혈족의 범위를 정한 민법 제 768조에서 말하는 형제자매 라 함은 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하므로, 이복형제가 정치자금법 제 45조 제1항 단서의 친족 에서 제외되는 것은 아니다. 65) 朴秉濠, 同母異父兄弟姉妹 의 財産相續權, 家族法論集, 1996, 442면 이하( 初出 : 法律新聞 자); 金疇洙, 親族 의 槪念 과 그 範圍 ", 韓國家族法 과 課題, 1993, 728면 이하( 初出 : 法律新聞 자) 등. 66) 헌법재판소판례집 제17권 1집, 1면 이하. 67) 이외에도 위 결정은 헌법과 전통의 관계 등 여러 논점에 관하여 흥미 있는 논변을 보여주고 있다. 상세한 것 은 尹眞秀, 傳統的家族制度 와 憲法, 서울대학교 법학 제47권 2호, 2006, 147면 이하 참조. 68) 다만 호주제도 폐지의 시행은 로 늦추어졌다

34 수정이 불가피하게 되어, 가족관계의 등록 등에 관한 법률( 법률 제8435호) 이 제정되었다. (3) 父姓主義 의 違憲性 2005년 개정 전의 민법 제781조는 子 는 父 의 姓 과 本 을 따르고 父家 에 入籍 한다 고 규 정하여 이른바 부성주의의 원칙을 선언하고 있었다. 그런데 헌법재판소 선고 2003헌가5 6 결정 69) 은 위 민법 제781조 제1항 본문에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였 다. 다수의견은 부성주의의 원칙 자체는 위헌이 아니라고 한다. 즉 성은 개인의 권리의무에 미치는 실질적인 영향력이 크지 않으며, 성의 사용에 대한 입법은 이미 존재하는 생활양식 을 반영하는 형태로 이루어진다는 점에서 성의 사용에 관한 규율에는 폭넓은 입법형성의 자 유가 인정되는데, 부성주의가 모의 혈통을 반영하지 못하는 한계를 가진다고 해서 그 자체 로 성의 본질에 반한다거나 입법형성의 한계를 벗어난 것이라 할 수는 없고, 우리나라에서 도 부성주의는 규범으로서 존재하기 이전부터 생활양식으로 존재해 온 사회문화적 현 상이었으며, 오늘날에도 부성주의는 여전히 우리 사회의 대다수 구성원이 자연스럽게 받아들이고 있는 생활양식으로서 위 법률조항은 그와 같은 생활양식을 반영한 것이고, 다만 일부 예외적인 상황 하에서는 부성주의의 강요가 개인의 인격권을 침해하고 개인의 존 엄과 양성의 평등에 반하는 것으로 판단될 가능성이 존재하는데, 성의 사용을 규율하는 입 법을 함에 있어 부부와 친생자로 구성되는 통상적인 가족만을 상정하고, 그 밖의 예외적인 상황에 처한 가족의 구성원이 겪는 구체적이고도 심각한 불이익에 대해서는 실질적이고 궁 극적인 해결책을 마련하지 않은 것은 입법형성의 한계를 벗어나 개인의 인격권을 침해하는 것이라 하지 않을 수 없다고 한다. 그리하여 이러한 경우에도 부성주의에 대한 예외를 규정 하지 않고 있는 것은 인격권을 침해하고 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서 헌 법 제10조, 제36조 제1항에 위반된다고 하면서, 위 민법 제781조 제1항 본문에 대하여 위 헌을 선고할 경우 부성주의 원칙 자체에 대해서까지 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되 므로 헌법불합치결정을 선고하되 이 사건 법률조항에 대한 개정 법률이 이미 공포되어 그 시행이 예정되어 있으므로 까지 이 사건 법률조항의 잠정적 인 적용을 명함이 상당하다고 선고하였다. 70) 그러나 위 결정에 대하여는 여러 가지의 비판이 가능하다. 71) 우선 위 결정의 다수의견이 부성주의 자체가 합헌이라고 본 주된 근거는 결국 부성주의가 전통에 의하여 뒷받침되기 때문이라는 것이다. 그러나 전통 그 자체가 법률이 합헌이라는 근거가 될 수는 없다. 그리고 별개의견도 부성주의 자체가 위헌이라고 보고 있으면서도, 2005년 개정된 민법 제781조 제1항 자체는 그대로 받아들이고 있다. 그런데 위 개정조항도 원칙적으로는 부 성주의를 유지하되 부모의 합의가 있는 경우에만 그 예외를 인정할 수 있도록 하고 있기 때 문이다. 72) 나아가 위 결정은 위 조항이 개정되고 나서 비로소 개정 전 조항에 위헌성이 있다고 판단하였기 때문에 실제적인 영향력은 별로 크지 않다. 69) 헌법재판소판례집 제17권 2집 544면 이하. 70) 위 결정의 별개의견은 부성주의 자체가 위헌이라고 하였고, 반대의견은 위 조항이 합헌이라고 하였다. 71) 尹眞秀 ( 註 67), 傳統的家族制度 와 憲法, 117면 이하 참조. 72) 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성 과 본을 따른다

35 (4) 同姓同本禁婚 의 違憲性 종전의 민법 제809조 제1항이 규정하고 있던 동성동본금혼 제도를 유지할 것인가는 가족 법 제정 당시부터 많은 논란이 되었던 문제였다. 이 문제에 관하여 여성단체를 중심으로 하 여 이를 폐지하려는 움직임이 여러 차례 있었으나, 결실을 보지 못하였다. 다만 타협책으로 서 세 차례에 걸쳐서 "혼인에관한특례법"이라는 명칭으로 예외적인 특례법을 만들어 73) 그 법이 시행되는 기간 동안만 한시적으로 동성동본 사이의 혼인을 허용하는데 그쳤다. 그런데 헌법재판소 선고 95헌가6 내지 13 결정 74) 의 다수의견은, 同姓同本禁婚 을 규정한 민법 제809조 제1항은 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울 러 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법이념 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립 유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라 남 계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되며, 또 한 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 "사회질서"나 "공공복 리"에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다고 하였다. 다만 단순위헌 의견이 5인에 머물러서 위헌의견의 정족수인 6인에 이르지 못하였기 때문에 헌법불합치를 주장한 다른 2인의 별개의견에 따라 헌법불합치결정을 선고하였다. 이 결정이 가지는 의의는 매우 크다. 75) 우선 이 결정은 혼인의 자유가 헌법상 보장되는 기본권임을 명백히 하였다. 이 점에서 이 결정은 서로 다른 人種 간의 혼인을 금지하는 것 은 위헌이라고 한 미국 연방대법원의 Loving v. Virginia 판결 76) 에 비견될 수 있을 것이다. 또한 이 결정은 동성동본금혼이 위헌임을 분명히 밝힘으로써, 수십 년간 계속되어 왔던 동 성동본금혼제도의 존폐 논의에 일단락을 지은 것이다. 이 또한 중대한 정치적인 함의를 가 진다고 하겠다. 다만 위 결정은 동성동본금혼 규정이 위헌이라는 이유로서 헌법 제10조와 제36조 제1항 외에 평등원칙에 관한 규정인 헌법 제11조 제1항도 들고 있다. 그러나 제도 의 연유가 남녀차별적 관점에서 비롯된 것이기는 하지만 그에 의한 기본권 제한이 남녀 모 두에게 적용되는 것인 한 이를 가리켜 평등원칙 위반이라고 하기는 어려울 것이다. 77) (5) 假裝婚姻 과 假裝離婚 의 효력 종래의 판례는 당사자 사이에 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사가 없으면서 통모하 여 혼인신고만을 한 이른바 가장이혼의 경우에는 이를 무효라고 보고 있었다. 78) 반면 법률 혼의 당사자들이 실제의 공동생활은 그대로 유지하면서도 협의이혼신고를 마친 이른바 가장 이혼의 경우 근래의 판례는, 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득 할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대 성에 비추어 상당하다고 하여 원칙적으로 유효라는 태도를 취하고 있으며, 가장이혼이라는 이유로 무효라고 한 것은 보이지 않는다. 79) 73) 법률 제3052호; 법률 제3971호; 법률 제5013호. 74) 헌법재판소판례집 9권 2집, 1-31면. 75) 尹眞秀 ( 註 11), 憲法 이 家族法 에 미친 영향, 252면 이하, 특히 면 참조. 76) 388 U. S. 1(1967). 77) 尹眞秀, 女性差別撤廢協約 과 韓國家族法, 서울대학교 법학 제46권 3호, 2005, 89면 이하 참조. 78) 대법원 선고 74므23 판결; 선고 79므62,63 판결( 集 28권 1집 행24면) 등. 79) 대법원 선고 75도1712 판결; 선고 76도107 판결( 集 24권 3집 형1면); 선고 80므77 판결( 公 1981, 14264); 선고 93므171 판결( 公 1993하, 2021) 등. 다만 초 기의 판례 가운데에는 가장이혼임을 이유로 무효라고 한 것도 있다. 대법원 선고 4293민상

36 이처럼 판례가 가장혼인의 효력과 가장이혼의 효력을 서로 다르게 보고 있는데 대하여는, 양자가 저촉되지 않는가 하는 의문이 생길 수 있다. 그리하여 대법원 선고 96도2049 판결 80) 의 원심판결은, 가장이혼에 관한 판례를 가장혼인에 끌어들여서, 혼인에 관한 엄격한 형식주의를 취하는 우리나라의 법제 하에서는 혼인 당사자 사이에 어떤 다른 목적을 가지고 혼인하였다고 하더라도 그와 같은 혼인신고 자체에 대한 의사의 합치가 있었 다면 적어도 혼인 당사자 사이에 일시적이나마 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치 가 있었다고 보아야 하므로 그 혼인신고 자체는 유효하다고 판시하였다. 그러나 위 대법원 판결은, 당사자 사이에 비록 혼인의 계속 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의 사가 없을 때에는 그 혼인은 민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 하여 종 래의 판례를 유지하였다. 그리고 가장혼인과 가장이혼을 다르게 취급하는 근거에 대하여는, 협의상 이혼의 경우에는 이혼하려는 당사자 쌍방은 가정법원에 출석하여 이혼의사의 유무에 관하여 판사의 확인을 받아 그 확인서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 하므로 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하는 반면, 혼인의 경우에는 그러한 절차가 없다는 점을 들고 있다. 학설로서는 이러한 대법원 판례와 같은 태도를 취하는 것도 있으나, 81) 혼인이나 입양과 같은 신분관계를 창설하는 행위(창설적 신분행위)와, 이혼이나 파양과 같은 신분관계를 해 소하는 행위(해소적 신분행위)를 구분하여 전자의 경우에는 그러한 신분관계를 실현하려는 적극적 의사가 필요하지만, 후자의 경우에는 그러한 신분관계를 해소하고 부부관계라는 법 적 구속에서 해방된다는 소극적 의사의 합치로 족하다는 주장도 있다. 82) 실제로 협의이혼에 대한 가정법원의 확인제도가 있다는 것만으로 가장이혼의 효력을 가장 혼인과 달리 볼 근거가 되기는 어렵다. 83) 이 문제는 근본적으로 혼인제도와 법률혼주의가 어떤 의미를 갖는가 하는 점에서 따져 볼 필요가 있다. 한편으로 법이 혼인을 보호하는 것 은 혼인신고가 되었다는 외형을 보호하려는 것이 아니라 부부의 공동생활이라는 혼인의 실 체를 보호하려는 데 그 목적이 있다. 그러므로 이러한 실체관계를 형성할 의사가 없는 가장 혼인은 무효로 보아야 할 것이다. 다른 한편 혼인이 성립하기 위하여는 법률혼주의의 원칙 에 따라 혼인신고가 그 요건이 된다. 그러므로 합의에 의하여 혼인신고를 없애 버린 당사자 가 그럼에도 불구하고 혼인이 계속 유지된다고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이다. (6) 有責配偶者 의 離婚請求 종래의 대법원 판례는 기본적으로는 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는다는 입장이 다. 84) 즉 혼인관계를 고의로 파기한 불법을 행한 사람에게 이혼청구권을 인정하는 것은 헌 법이 보장하는 혼인의 순결과 혼인당사자의 정절을 기대할 수 없는 결과가 될 것이며, 혼인 판결; 선고 66다2542 판결. 80) 集 44권 2집 형1012면. 81) 朴秉濠, 假裝離婚 의 效力, 民事判例硏究 제1권, 1979, 180면 이하. 82) 金敏圭, 離婚實態 와 假裝離婚 의 法理, 亞細亞女性法學 제4호, 2001, 면. 83) 일본에는 협의이혼의 확인제도가 없음에도 불구하고 일본의 판례는 대법원의 판례와 같이 가장이혼을 원칙 적으로 유효라고 보고 있다. 久保野惠美子, 生活保護の受給を繼續する方便としてなさふぇた離婚届の效力, ジュリスト No. 162 家族法判例百選第六版, 2002, 24면 이하 참조. 84) 대법원 선고 65므37 판결( 集 13권 2집 민148면) 등 다수

37 의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도 덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되기 때문에, 유책배우자는 그 파탄을 원인으로 이혼을 청구할 수 없다는 것 이다. 그런데 대법원 선고 86므28 판결 85) 은, 이러한 유책배우자의 이혼청구가 허 용되지 않는다는 종전의 원칙에 대한 예외를 인정하였다. 즉 유책배우자의 이혼청구를 받아 들이지 않는 것은 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사 에 반하여서는 이혼을 할수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대배우자에게도 그 혼인을 계속할 의 사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니 므로, 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에 서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양 립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다 고 하였다. 86) 이 이후에도 판례는 이러한 태도를 유지하고 있으나, 87) 실제로는 유책배우자 의 이혼청구를 인정하는 범위가 그다지 넓지 않다. 그리고 대법원 선고 2004므1033 판결( 公 2004하, 1740)도 이러한 태도를 고수하였다. 이 사건 원심은, 원 피고가 혼인생활을 유지한 기간은 6년 반 정도에 불과한 데 반하여 별거기간은 현재까지 약 28년간에 이르는 점, 원고가 이미 약 20년간 다른 사람과 중혼적 사실혼관계를 유지하여 오고 있고 그 사이에서 아들까지 두고 있는 점, 피고가 원고 없이도 큰 문제없이 생활하면서 원 피고의 자녀들을 양육하여 온 점, 원 피고의 나이가 50 대 중반이고, 원 피고의 자녀들도 이미 성장하여 성인이 된 점 등 여러 사정을 고려하면, 비 록 원고가 유책배우자이기는 하나 원고의 이 사건 이혼청구를 허용하여야 할 특별한 사정이 있다고 하여 원고의 이혼청구를 받아들였다. 이는 일본의 판례를 참조한 것으로 보인다. 그 러나 대법원은 종래의 판례와 마찬가지로 유책배우자의 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속 할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용 된다고 하여 원심판결을 파기하였다. 앞으로도 유책배우자의 이혼청구가 어느 범위에서 인용될 것인가는, 입법론상 파탄주의가 타당한가 하는 논의와 함께 계속 문제로 남을 것으로 보인다. (7) 재산분할 이혼시의 재산분할제도는 1990년 민법개정시에 처음 도입된 이래 실무상 중요한 문제로 대두되었고, 그에 관하여 많은 판례가 집적되었다. 우선 재산분할제도의 성격에 관하여 판례는 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 85) 集 35권 1집 특 ) 군의관인 청구인이 간통하자 피청구인이 청구인을 간통죄로 고소하여 징역형을 살게 되어 의사의 면허까지 취소되었으나 피청구인이 청구인을 상대로 청구한 이혼심판청구는 주소미보정으로 각하된 사안. 87) 대법원 선고 86므87 판결( 公 1987, 1639); 선고 87므44, 45 판결( 公 1988, 279); 선고 87므60 판결( 公 1988, 514); 선고 87므83 판결( 公 1988, 684); 선고 92므778 판결( 公 1993상, 977); 선고 91므177,184 판결( 公 1994상, 202); 선고 98므15, 22 판결( 公 1998하,,2002); 선고 99므1213 판결( 公 1999하, 2324); 선고 2003므1890 판결( 公 2004상, 551) 등

38 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도라고 보고 있다. 88) 그리고 사 실혼이 생존 중 해소된 경우에도 재산분할청구권이 인정된다. 89) 판례는 재산분할의 대상이 되는 재산에 관하여, 박사학위를 소지한 경제학교수로서의 재산취득능력은 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 90) 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 다만 기타 사정으로 참작하면 족하다 91) 고 하였다. 그리고 공동 재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무를 총 재산가액에서 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 재산분할청구는 받아들여질 수 없다. 92) 실제의 재산분할 비율에 관하여는 하급심 판례는 청구인이 처인 경우에 전업주부이면 1/3 정도를, 수입이 있으면 50% 정도를 인정하 는 것이 일반적인 실무례였으나, 현재 그 비율이 상향되는 경향이 있다고 보인다. (8) 重婚的事實婚 사실혼 당사자 일방이 다른 당사자와 법률혼관계를 맺고 있는 이른바 중혼적 사실혼의 경 우에 이러한 중혼적 사실혼 관계에 있는 당사자의 상대방인 사실혼 배우자가 법적 보호를 받을 수 있는가에 관하여 학설상은 여러 가지 견해가 주장되고 있다. 그러나 대법원의 판례 는 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한 면이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상 태에서 부부의 다른 한 면이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하 더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다고 하여 원칙적으로 이를 부정하고 있다. 93) 그러나 이에 대하여는 사안에 따라 오랫동안 중혼적 사실혼 관계를 유지하여 온 사람에게 지나치게 가혹하게 될 염려가 있다는 비판이 많고, 최소한 재산 형성의 기여를 청산하는 의 미의 재산분할은 인정되어야 한다는 주장이 유력하다. 94) (9) 親生推定 의 範圍 민법 제844조는 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내 에 출생한 子 는 妻 가 혼인 중에 포태한 것으로 추정되고, 따라서 夫 의 子 로 추정되는 것으 로 규정하고 있다. 그리고 2005년 개정 전의 민법 제846조, 제847조 제1항은 否認 의 訴 는 夫 만이 子 또는 친권자인 母 를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것으로 규정하고 있었다. 이 조문을 문언 그대로 해석하면, 夫 가 子 의 출생을 안 날로 88) 대법원 선고 2000다25569 판결( 公 2000하, 2207); 선고 2000다63516 판결 ( 公 2001상, 637) 등. 또한 헌법재판소 선고 96헌바14 결정(헌법재판소판례집 9권 2집 454면) 참조. 89) 대법원 선고 94므1584 판결( 公 1995상, 991). 그러나 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정되지 않는다. 대법원 선고 2005두 판결( 公 2006상, 745). 90) 대법원 선고 98므213 판결( 公 1998하, 1888). 91) 대법원 선고 94므1713, 1720 판결( 公 1995하, 2265); 선고 98므213 판결( 公 1998하, 1888); 대법원 자 결정 2002스36 결정( 公 2002하, 2337) 등. 92) 대판 , 97므933, 公 1997하, 3288; , 2001므718 93) 대법원 자 94스30 결정( 公 1995하, 2987); 선고 94므1638 판결( 公 1995하, 3531); 선고 96므530 판결( 公 1996하, 3190); 선고 2000다52943 판결( 公公 2001상, 1129). 94) 崔震甲, 重婚的事實婚配偶者 의 財産分割請求權, 判例硏究 8집, 1998, 453면 이하 등 참조

39 부터 1년이 지나면 그 후 친생부인의 사유가 있음을 알았더라도 친생부인의 소를 제기할 수 없는 것이 된다. 종래의 판례도 그러한 태도를 취하고 있었다. 95) 그런데 대법원 선고 82므59 전원합의체판결 96) 은, "제844조는 부부가 동거 하여 처가 夫 의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에 는 그 추정이 미치지 않는다고 할 것이다"라고 판시하여 제844조의 적용범위를 제한하였다. 이는 학설상 주장되던 이른바 外觀說 에 따름으로써 제844조를 문언 그대로 엄격하게 해석 하는 데 따르는 불합리를 덜어 보기 위한 것이었다. 그러나 이에 대하여는 문언의 한계를 넘는 것이라는 비판도 없지 않았다. 나아가 하급심 판례들 가운데에는 대법원 판례보다 친 생추정이 미치지 않는 범위를 더 넓혀, 객관적 과학적으로 부자관계가 있을 수 없음이 증명 된 경우에는 추정이 미치지 않는다는 이른바 血緣說, 이미 지켜져야 할 가정이 붕괴되고 있 는 경우에는 혈연주의를 우선시켜 추정이 미치지 않는다는 이른바 家庭破綻說 등의 판례가 있었다. 나아가 헌법재판소 선고 95헌가14, 96헌가7 결정 97) 은, 민법 제847조 제1 항이 친생부인의 소의 제척기간의 기산점에 관하여 '그 출생을 안 날로부터 1년 내'라고 규 정하고 있는 것은 夫 에게 매우 불리한 규정일 뿐만 아니라, '1년'이라는 제척기간 그 자체도 여러 사정을 고려하면 현저히 짧은 것이어서, 결과적으로 위 법률조항은 입법재량의 범위를 넘어서 친자관계를 부인하고자 하는 부로부터 이를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한 함으로써 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 부의 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는 것이라고 판단하여 '그 출생을 안 날로부터 1년 내 라는 부분에 대 하여 헌법불합치결정을 하였다. 위 헌법불합치결정에 따라 2005년 개정된 민법은 친생부인의 소의 제소기간의 기산점을 그 사유를 안 날로 바꾸고, 기간도 1년에서 2년으로 연장하였으며, 제소권자도 夫 외에 妻 도 포함시켰다. 위와 같이 민법이 개정된 후에도 친생추정의 범위에 관한 대법원의 판례가 그대로 유지될 것인지 귀추가 주목된다. (10) 親生子出生申告 에 의한 入養 2005년 개정 민법에 의하여 친양자제도가 창설되기 전에는 입양이 성립하기 위하여는 호 적법이 정한 바에 의하여 입양의 신고를 하여야만 성립하였다. 그런데 많은 사람들이 입양 의 의사를 가지고 친생자 아닌 자를 양육하면서도 이처럼 호적에 입양의 사실이 드러나는 것을 꺼려하여 친생자 출생신고를 하는 사례가 많았다. 이 경우에도 법규정대로 한다면 입 양의 성립을 인정할 수 없을 것이다. 그러나 대법원 선고 77다492 전원합의체 판결 98) 은 당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다 95) 대법원 선고 67므34 판결( 集 16권 1집 민120) 등. 96) 集 31권 4집 특5면. 97) 헌판집 9-1, ) 集 25권 2집 민211면

40 고 해석하였다. 이 판결에 대하여도 법문의 한계를 뛰어넘는 해석이라는 비판이 없지 않다. 그러나 이러한 문제점에도 불구하고 이 판결도 친생자 추정에 관한 대법원 선고 82므59 전원합의체판결과 함께, 현실적인 불합리를 해결하기 위하여 법원이 적극적인 태도를 취한 예로 평가될 수 있을 것이다. 이러한 판례도 2005년 개정 민법이 입양 사실이 가족관계 등록등에 관한 법률에 따라 공시되지 않게 되었음에도 불구하고 계속 유지될 것인 지도 지켜볼 문제이다. (11) 利害相反行爲 의 범위 민법 제921조는 법정대리인인 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 따르는 수인의 자 사이 에 이해상반되는 행위를 하기 위하여는 법원에 특별대리인의 선임을 청구하여 하도록 규정 하고 있다. 그리고 이처럼 특별대리인을 선임하지 않고 한 이해상반행위는 무효라고 해석되 고 있다. 이러한 이해상반행위의 범위에 관하여 종래부터 형식적 판단설과 실질적 판단설이 대립하 고 있었다. 전설은 당해 법률행위의 동기나 실질적인 결과 여하와는 관계없이 그 법률행위 자체 내지 법률행위의 외형으로 보아 미성년자에게 불이익이 되는지 여부를 판단하여야 한 다는 것이고, 후설은 행위의 형식 여하를 불문하고 동기 연유, 결과 등을 고려하여 실질적으 로 이해상반여부를 판단하여야 한다는 것이다. 가령 친권자가 자녀의 이름으로 돈을 차용하 고 그 담보를 위하여 자녀의 재산에 저당권을 설정한 경우에, 형식적 판단설에 의하면 이는 언제나 이해상반행위가 아니라고 할 것이지만, 실질적 판단설에 의하면 그 돈을 실제로 친 권자가 사용하는 경우에는 이해상반행위라고 하게 될 것이다. 기본적으로는 형식적 판단설 은 거래의 안전을 중시하는 반면, 실질적 판단설은 자녀의 이익을 중시한다고 말할 수 있으 나, 양자의 실질적인 차이가 그다지 큰 것은 아니다. 판례는 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으 로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니 한다고 하여 99) 형식적 판단설을 취하고 있다. 그런데 근래의 대법원 선고 2001다65960 판결 100) 은 형식적 판단설을 따 르면서도 실제에 있어서는 그 범위를 넓혔다. 즉 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경 우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실 행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권 자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다는 것이다. 101) 99) 대법원 선고 92다54524 판결( 公 1993상, 1392); 선고 94다6680 판결( 公 1994 하, 2611); 선고 96다10270 판결( 公 1997상, 22) 등. 100) 公 2002상,

41 이는 미성년자의 이익을 보호하기 위하여 종래의 형식적 판단설에서 한 걸음 더 나아간 이른바 실질관계를 고려한 형식적 판단설을 따른 것으로 이해된다. 그러나 이 설에 대하여 도 다음과 같은 비판이 있다. 즉 미성년자가 단독으로 물상보증인이 된 경우보다도 친권자 와 공동으로 물상보증인이 되거나 저당권을 설정한 경우가 미성년자에게는 부담이 더 작아 서 유리한데도, 전자의 경우는 이해상반행위로 되지 않는 반면 후자의 경우에는 이해상반행 위가 되어서 균형이 맞지 않고, 친권자가 처음에는 미성년자의 법정대리인으로서만 물상보 증 또는 연대보증을 한 다음, 시차를 두고 스스로 물상보증인 또는 연대보증인이 된 경우에 는 앞의 대리행위가 이해상반행위에 해당하지 않게 되어 균형이 맞지 않으므로, 이러한 경 우에는 이해상반행위에 해당하지 않는 것으로 보되 친권자의 대리권 남용으로 보아 문제를 해결하여야 한다는 비판이 있다. 102) (12) 親權喪失 의 事由 민법 제924조는 第 924 條父 또는 母 가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행 사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 그 친권의 상실을 선고할 수 있다고 규 정하고 있다. 여기서 구체적으로 어떤 것이 친권상실사유에 해당하는가가 문제되는데, 대법 원 자 93스3 결정 103) 은 이 점에 관하여 매우 중요한 판시를 하였다. 즉 친권은 미성년인 자의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것으로서, 민법 제924조에 의한 친권상실선고사 유의 해당 여부를 판단함에 있어서도 이와 같이 친권의 목적이 결국 자녀의 복리보호에 있 다는 점이 판단의 기초가 되어야 할 것이고, 따라서 설사 친권자에게 간통 등 어떠한 비행 이 있어 그것이 자녀들의 정서나 교육 등에 악영향을 줄 여지가 있다 하더라도 친권의 대상 인 자녀의 나이나 건강상태를 비롯하여 관계인들이 처해 있는 여러 구체적 사정을 고려하여 비행을 저지른 친권자를 대신하여 다른 사람으로 하여금 친권을 행사하거나 후견을 하게 하 는 것이 자녀의 복리를 위하여 보다 낫다고 인정되는 경우가 아니라면 섣불리 친권상실을 인정하여서는 안 된다는 것이다. 이 사건에서는 미성년자의 천권자인 母 가 제3자와 간통을 하였고, 그 相姦者 가 방화를 함으로써 배우자인 父 가 사망하게 된 사건에서, 미성년자의 조 모가 모에 대하여 친권상실청구를 한 사건인데, 원심은 친권상실청구를 인용하였으나, 대법 원은 위와 같이 판시하여 원심결정을 파기환송한 것이다. 대상결정은 우선 친권의 의무적인 성격을 강조하면서 친권제도 내지 친권상실제도의 존재이유가 제1차적으로 자녀의 복리보 호에 있다는 점을 명시하고 있다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 이는 이른바 兒童 의 最善 의 利益 (the Best Interest of the Child)이라는 원칙을 판례가 받아들인 것으로 볼 수 있 다. 2005년 신설된 민법 제912조는 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고 려하여야 한다고 규정하고 있는데, 이러한 원칙은 친권의 행사뿐만 아니라 친권자나 양육자 의 지정, 친권 상실 등 자녀와 관계되는 모든 문제에서 적용되어야 할 기본 원칙이다. 104) 이 판결은 나아가 이를 구체화하여 친권자의 非行 만을 이유로 친권을 박탈할 수 없다고 본 101) 평석: 尹章源, 民法第 921 條 소정의 利害相反行爲 해당여부, 判例硏究 14집, 2003, 399면 이하; 金星洙, 자의 공유재산의 담보제공과 이해상반행위: 대법원 선고 2001다65960 판결, 家族法硏究 제17 권 2호, 2003.: 대법원 선고 2001다65960 판결, 家族法硏究 제17권 2호, 2003, 87면 이하. 102) 尹眞秀, 親權者 와 子女 사이의 利害相反行爲 및 親權者 의 代理權濫用, 民事裁判 의 諸問題 제11권, 2002, 746면 이하 참조. 103) 集 41권 1집 특535면. 104) 아동의 권리에 관한 협약(아동권리협약, Convention on the Rights of the Child) 제3조 참조

42 점에서 타당한 결정이고, 친권 상실 사유에 관하여 중요한 고려사항을 밝혔다는 점에서 매 우 중요한 의미를 가지는 것으로 평가할 수 있다. (13) 過去扶養料 의 求償請求 이혼한 부모 간에 양육을 요하는 자녀에 대한 양육비의 부담은 제1차적으로는 부모의 협 의에 의하고, 그러한 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 그에 관 하여 결정한다. 그런데 그러한 협의나 결정이 없는 상태에서 양육의무자 중 1인이 자녀를 양육한 경우에 이미 지출한 양육비 중 자신의 분담비율을 초과하는 금액의 구상을 상대방에 게 청구할 수 있는가? 이 점에 대하여 과거의 판례는 이를 부정하였다. 즉 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 부모의 일방이 그 자식을 양육하였다면 그 일방은 그 자식을 부양할 자기 고 유의 의무를 이행한 데 불과하므로 상대방에게 과거의 양육비를 청구하지 못한다고 보고 있 었다. 105) 그러나 이러한 판례에 대하여는, 부양의무가 자녀에 대하여는 고유의 의무라고 하 더라도 상대방에 대하여 까지 자신만이 부담하는 고유의무라고 할 수 있는가 하는 점에서 많은 비판이 있었다. 그러던 중 대법원 선고 92스21 결정 106) 의 다수의견은 다음과 같이 판시하 여 종래의 판례를 변경하였다. 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원 칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사하는 자 인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질 로부터 발생하는 의무라고 할 것이다. 그러므로 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한명만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그 와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시 키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하 는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우 에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 한명의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담 시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하 며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한명이 자녀를 양육 하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담 의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다고 볼 105) 대법원 선고 66므40 판결( 集 15권 1집 민49면);, 선고 65므5 판결( 集 15권 1 집 민107면);, 선고 74므21 판결;, 선고 75므17,18 판결( 公 1976, 9278); 선고 76므14 판결; 선고 79므3 판결( 公 1979, 11993); 선고 84다카1536 판결( 公 1985, 997);, 선고 86므17 판결( 公 1986,704) 등. 106) 集 42권 1집 특586면

43 것이다. 107) 이 결정은 종래의 판례가 안고 있던 문제점을 적절하게 해결한 것으로서, 학설상 지지를 받고 있으며, 반대하는 견해는 없는 것 같다. 다만 이 결정의 적용범위가 문제되는데, 판 례 108) 는 성년에 달한 자녀의 치료비를 모가 지출하고 부에게 구상을 한 사건에서 대상판결 을 인용하여 이를 받아들였다. 그러나 다른 한편 대법원 자 2005스50 결 정 109) 은 부부 일방의 상대방에 대한 부양료 청구에 관하여, 부부간의 상호부양의무는 부부 의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하는 것이기는 하지만, 과거의 부양 료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하 고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부 양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 판시하여 같은 취지의 종래의 판례 110) 를 유지하였다. (14) 相續缺格 대법원 선고 92다2127 판결 111) 은, 태아가 호주상속의 선순위 또는 재산상 속의 선순위나 동순위에 있는 경우에 그를 낙태하면 1990년 개정 전 민법 소정의 戶主相續 의 先順位者 를 殺害 한 경우 또는 財産相續 의 先順位 나 同順位 에 있는 者 를 殺害 한 것으로 서 상속결격사유에 해당하고, 이 경우에는 살해의 고의 이외에 상속에 유리하다는 인식 을 필요로 하는 것은 아니라고 판시하였다. 이 판결은 종래 별다른 관심의 대상이 되지 못하였 던 상속결격 제도에 대하여 관심을 불러일으키는 계기가 되었으면서 또한 그 결론의 타당성 여부에 대하여 많은 논란을 불러일으켰다. 이 판결을 지지하는 견해가 없는 것은 아니지만, 이를 비판하는 견해가 더 많다. 그러나 낙태는 상속결격사유인 살해'에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 우선 상속결격제도 는 일종의 民事罰的 성격을 가지므로 그 해석에 있어서는 형법의 해석에 있어서와 마찬가지 로 엄격하게 해석하여야 할 것인데, 형법상으로는 태아의 낙태는 완전한 사람을 살해한 경 우와는 다르게 취급되므로, 아직 출생하지 않은 태아의 낙태까지 살해에 해당한다고 보아서 는 안 된다. 그리고 태아가 상속에 관하여 출생한 것으로 본다는 것은 어디까지나 살아서 출생한 것을 전제로 하는데, 정지조건설에 의하면 낙태된 경우는 조건이 성취되지 않았으므 로 태아가 동순위의 상속인은 되지 못하고, 해제조건설에 의하더라도 낙태에 의하여 해제조 건이 성취되었으므로 태아는 소급하여 권리능력 내지 상속능력을 취득하지 못하게 되고, 따 라서 태아가 동순위나 선순위의 상속인이 될 수는 없는 것이다. (15) 代襲相續 대법원 선고 99다13157 판결 112) 은 대습상속에 관하여 두 가지의 중요한 판 시를 하였다. 첫째, 피상속인의 사위가 대습상속을 하는 점에 관하여, 피상속인의 사위가 피 107) 그 외에도 이 사건은 과거의 양육비 구상을 가사비송사건으로 처리하여야 한다고 보고 있다. 108) 대법원 , 자 93스11 결정( 公 1994하, 2103). 109) 公 2008하, ) 대법원 선고 90므781, 798 판결( 公 1991, 2717); 대법원 선고 91므375, 382 판결( 公 1992, 302). 111) 公 1992, ) 集 49권 1집 민203면

44 상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지 의문을 가져볼 수는 있지만, 이를 이유로 곧바로 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선 하여 단독으로 대습상속할 수 있음이 규정된 민법 제1003조 제2항이 입법형성의 재량의 범 위를 일탈하여 행복추구권이나 재산권보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다고 하였다. 113) 둘째, 대습상속의 개시사유로서 민법 제1001조가 규정하고 있는, 相續人 이 될 直系卑屬 또는 兄弟姉妹 가 相續開始前 에 死亡 한 경우와 관련하여, 이는 '상속인이 될 직계비속이 상 속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목적적으로 해석함이 상당하다고 보았다. 그 근거로서는 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비 속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피 대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동 시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 면도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불 합리하고, 이는 앞서 본 대습상속제도 및 동시사망 추정규정의 입법 취지에도 반하는 것이 라는 점을 들고 있다. 이 중 둘째의 문제는 학설상의 일반적인 견해를 판례가 받아들인 것이다. 그러나 첫째의 문제, 즉 피상속인의 사위나 며느리가 대습상속을 한다는 점에 대하여는 해석론상으로 뿐만 아니라 입법론적으로도 현행법의 태도를 유지할 것인가에 관하여 활발한 논쟁이 벌어지고 있다. 114) (16) 相續回復請求權 의 除斥期間 상속회복청구권에 대하여는 아마도 상속법의 여러 법규정 가운데 가장 많은 판례가 집적 되어 있는 것으로 생각된다. 논쟁의 초점은 상속회복청구권의 제척기간이 상속회복청구권 그 자체가 아니라 상속인이 상속에 의하여 취득하는 소유권과 같은 개별적 권리를 참칭상속 인에 대하여 행사하는 경우에도 적용되는가 하는 점이었다. 이에 대하여 판례는 이른바 집 합권리설의 입장에서, 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하 고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재 산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 청구원인 여하에 불구하고 상속 회복청구의 소이므로 2002년 개정전 민법 소정의 상속권 침해를 안 날부터 3 年, 相續 이 開始 된 날부터 10 年 이라는 제척기간을 경과하면 消滅 된다는 태도를 확립하고 있었다. 115) 그 러나 이러한 판례에 대하여는 일반적으로 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는데, 왜 물권적 청구권의 근거인 물권이 상속을 원인으로 하는 경우에만 제척기간이 적용되어 소멸 하는가에 대한 의문이 계속 제기되었다. 종래의 판례는 특히 상속권의 침해가 상속이 개시 된 날부터 10년이 경과한 후에 있으면 상속회복청구권을 행사할 여지가 없게 된다는 점에 서 많은 비판을 받았다. 이러한 상황에서 헌법재판소 선고 99헌바9 등 결정 116) 가 선고되었다. 이 113) 이 외에도 이 판결은, 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본위상속 이 아니라 대습상속을 한다고 봄이 상당하다는 점도 판시하고 있다. 114) 최성경 同時死亡推定 과 配偶者代襲相續. 驪松李凞培敎授古稀紀念家族法硏究 19권 1호, 2005, 455 면 이하 참조. 115) 대판 , 79다854(집29(1)민020,공1981, 13638); 대판(전) , 90다5740, 공 1992상,

45 결정은, 민법 규정 중 "상속이 개시된 날부터 10년" 부분은 헌법에 위반된다고 하였다. 위 결정은 그 이유로서 다음과 같은 점들을 들었다. 첫째, 위 법률조항이 상속관계의 조속한 확정을 위한 것이라 해도 10년이라는 비교적 단 기간으로 진정한 상속인의 재산권을 빼앗아 참칭상속인에게 주는 결과는 부당하고, 특히 침 해행위가 상속개시일부터 10년이 경과한 이후에 발생한 경우에는 진정상속인은 권리를 잃 고 구제 받을 길이 없게 되어 그 불합리성과 반윤리성은 특히 두드러지며, 이러한 점에서 그 권리행사기간을 상속개시일부터 10년의 제척기간으로 규정한 것은 적정한 기본권제한의 방법이라고 볼 수 없다. 둘째, 위 법률조항이 참칭상속인의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하 기 위한 규정임을 감안하더라도, 제3자는 따로 보호받을 수 있는 법적 장치가 있는 반면, 진정상속인은 제척기간이 경과하면 아무런 보호도 받지 못하므로, 그로 인하여 보호하고자 하는 공익에 비하여 진정상속인의 불이익이 보다 크다. 셋째, 소유권에 기한 물권적 청구권 의 일종인 상속인의 상속회복청구권에 대하여 상속개시일부터 10년이 경과하면 소유권에 기한 모든 권리청구의 기회를 박탈하고 더 나아가 소유권 자체를 상실하는 결과를 생기게 하는 것은, 상속에 의하여 재산권을 취득한 자와 그 밖의 원인에 의하여 재산권을 취득한 자를 합리적으로 차별한 것이라 할 수 없다. 위 헌법재판소 결정 또한 종래 판례나 입법이 해결하지 못했던 문제점을 헌법의 이름을 빌려 해결한 것이다. 위 결정 내용은 2002년 민법 개정시에 10년의 제척기간 기산점을 상 속권의 침해행위가 있은 날 로 바꾸는 방식으로 반영되었다. (17) 法定單純承認規定 의 違憲性 민법 제1019조 제1항 본문은 相續人 은 相續開始 있음을 안 날로부터 3 月內 에 單純承認 이나 限定承認 또는 抛棄 를 할 수 있다 고 규정하고 있다. 그리고 상속인이 위 기간 내에 단순승인이나 한정승인을 하지 않으면 2002년 개정 전 민법 제1026조 제2호에 의하여 단 순승인을 한 것으로 의제된다(법정단순승인). 그런데 상속인이 상속개시 있음을 알았으나 상속채무가 있다는 사실을 알지 못하여 위 기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 않는 경우 에는 어떻게 되는가? 종래의 판례는 여기서 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월이 라 함은 무슨 의미인가? 판례는 상속인이 상속개시 있음을 안 날이란 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하고, 상속재산 또는 상속채무 있음을 안 날 또는 상속포기제도를 안 날을 의미하는 것은 아니라고 하여 이러한 경우에도 단순승인을 한 것으로 의제된다고 보았다 117) 그러나 이러한 판례에 따르게 되면, 상속인이 상속개시 사실은 알았지만 상속채무가 있 다는 사실을 알지 못하다가 뒤늦게서야 상속재산 중 적극재산을 초과하는 액수의 상속채 무가 있다는 사실을 알게 된 경우에는 상속인은 원래는 자신과 전혀 관계없었던 채무를 이행하여야만 하는 딱한 사정에 놓이게 되는 것이다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 학설상은 상속개시 있음을 안 날이란 상속인이 상속개시사실과 자기가 상속인인 사실을 아는 외에 적극재산 또는 소극재산의 존재를 안 때로부터 기산한다고 해석하여야 한다는 견해도 유력하게 주장되고 있었으나 판례는 이를 받아들이지 않고 있었다. 이러한 상황에서 헌법재판소 선고 96헌가22 등 결정 118) 은 위 민법 제1026조 116) 헌법재판소판례집 제13권 2집 1면 이하. 117) 대법원 선고 69다232 판결( 集 ; 17권 2집 민54면); 자 84스17-25 결정( 公 1984, 1723); 자 86스10 결정( 公 1986, 872); 자 86스10, 11, 12, 13 결정( 公 1988, 1240); 자 91스1 결정( 公 1991, 1925) 등

46 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 하였다. 그 이유는 대체로 다음과 같다. 우선 위 법률조 항이 상속인이 아무런 귀책사유 없이 고려기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 못한 경우에 구제받을 수 있는 아무런 수단도 마련하지 아니한 채 고려기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 아니하면 그 이유여하를 묻지 않고 일률적으로 단순승인을 한 것으로 보아 그 의사와 관계없이 상속채무를 전부 부담하게 한 것은 적정한 기본권제한의 방법이라고 볼 수 없다는 것이다. 다음으로 상속재산 중 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에는 이 사건 법률조항으로 인하여 상속채권자는 이익을 얻는 반면 상속인만 불이익을 받게 되는데, 상속채권자는 일반 적으로 피상속인을 신뢰하여 그의 일반재산을 담보로 보고서 거래한 것이지, 그의 사망후 상속인이 채무를 승계할 것까지를 기대하고서 거래한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 상속인 이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 고려기간 내에 한정 승인이나 포기를 하지 못한 경우에도 위 법률조항이 상속인으로 하여금 피상속인의 채무를 전부 부담하게 하여 상속채권자만을 보호한 것은 입법목적달성에 필요한 정도 이상으로 상 속인의 기본권을 제한한 것이다. 따라서 위 조항은 기본권제한의 입법한계를 일탈한 것으로 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적자치권을 보장한 헌법 제10조 제1항에 위반된다 는 것이다. 위 결정 또한 종래 민법의 해석론상 문제되던 것을 헌법의 이름으로 해결한 것이라고 할 수 있다. 그러나 위 결정의 결과적인 타당성은 수긍할 수 있다고 하더라도, 위 결정이 위헌 심판의 대상을 민법 제1026조 제2호로 잡은 것은 상속의 효과에 대한 오해가 있기 때문이 라는 비판을 받는다. 즉 상속인이 상속채무를 확정적으로 승계하게 되는 것은, 민법 제1019 조 제1항에 의하여 상속의 포기 내지 한정승인을 할 수 있는 기간이 경과하여 버린 때문이 지, 민법 제1026조 제2호에 의하여 단순승인을 한 것으로 의제되는 때문이라고는 할 수 없 다. 다시 말하여 문제가 있는 것은 민법 제1019조 제1항이지 제1026조 제2호에 문제가 있 었던 것은 아니다. 이 점은 위 결정을 반영하여 2002년 개정된 민법이 위 제1026조 제2호 는 그대로 부활시키고, 대신 제1019조 제1항을 보완하는 내용의 제3항 119) 을 신설하여 이른 바 특별한정승인제도를 창설한 데서도 나타난다. (18) 公正證書遺言 의 方式 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언의 방식에 관하여, 公正證書 에 依 한 遺言 은 遺言者 가 證人 2 人 이 參與 한 公證人 의 面前 에서 遺言 의 趣旨 를 口授 하고 公證人 이 이를 筆記朗讀 하여 遺言者 와 證人 이 그 正確 함을 承認 한 後各自署名 또는 記名捺印 하여야 한다 고 규정하여 유언자의 口授 가 공증인의 필기에 선행되어야 하고, 공증인은 구수를 필기한 내용 을 낭독하여야 하는 것으로 되어 있다. 그러나 실제로는 유언의 내용이 복잡한 경우에는 유 언자가 이를 구수한다는 것은 쉽지 않고, 또 유언자의 질병 등 급박한 사유 때문에 공증인 이 병상에 출장하여 긴급하게 유언서를 작성하는 경우 등이 많으므로 유언자의 의사에 따라 공증인이 서류를 작성한 다음 이를 유언자에게 확인하는 방식으로 공정증서유언이 작성되는 실례가 많다. 118) 헌법재판소판례집 제10권 2집 339면. 119) 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함 한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다

47 이러한 유언이 방식 위반으로 무효인가 하는 점이 문제되는데, 대법원 선 고 2007다51550, 판결 120) 은 이러한 유언도 유효하다고 판단하였다. 즉 여기서 유 언취지의 구수 라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유 언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별 능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 보아야 한다는 것이다. 이 문제는 유언의 요식성이라는 법이 요구하는 요건과, 유언자의 진의 존중이라는 필요 사이에 내재하는 긴장관계에서 유래하는 것이지만, 위 판결의 사실관계와 같은 경우에는 유 언자의 진의는 확보되었다고 보아 유언이 유효하다고 볼 수 있을 것이다. 국내의 학설도 대 체로 이러한 유언은 유효하다고 보고 있다. 121) 2. 節次法 가. 가사소송 일반 (1) 가사소송법에 규정되지 아니한 유형의 신분관계존부확인소송의 허용 여부 이와 관련하여 대법원 선고 92므372 판결(공 1993하, 2295)은, 신분관계 존부의 확정에 관하여 민법이나 가사소송법 등에서 구체적으로 소송유형을 규정하고 있는 예가 많으나(가사소송법 제2조 제1항 가. 가사소송사건의 (1) 가류사건 중 1 내지 6호, (2) 나류 사건 중 1 내지 3호, 5 내지 11호가 이에 속한다), 그와 같이 실정법상 소송유형이 규 정되어 있는 경우에 한하여 신분관계존부확인에 관한 소송을 제기할 수 있는 것으로 볼 것 은 아니며, 소송유형이 따로 규정되어 있지 아니하더라도 법률관계인 신분관계의 존부를 즉 시 확정할 이익이 있는 경우라면 일반 소송법의 법리에 따라 그 신분관계존부확인의 소송을 제기할 수 있다 고 하면서, 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제 기하는 경우에는 친생자관계존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이고, 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계존 부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다 고 판시하였다. 이 판결에 대하여는 종래 학설상 찬부 양론이 있었는데, 122) 가사소송규칙의 개정( 대법원규칙 제1574호, 시행)으로 이제는 양친자관계존부확인이 가정법 원의 관장사항이라는 점이 명백하게 되었으며(가사소송규칙 제2조 1항 3호), 이런 종류의 사건은 가류 가사소송사건의 절차에 의하여 심리ㆍ재판하게 되었다(가사소송규칙 제2조 2 항). 신분관계에 관한 소송을 민사소송절차에 의하여서는 불합리한 점이 많이 생길 수 있고, 신분관계의 획일적 확정을 기할 필요가 있으며, 가류 가사소송과 특별히 구별하여 취급할 만한 합리적인 이유도 없는 점 등에 비추어 가사사건이라고 봄이 상당하다. 123) 120) 公 2007하, ) 尹眞秀, 2007년도 주요 民法 관련 판례 회고, 서울대학교 법학 제49권 1호, 2008, 400면 이하 참조. 122) 긍정설: 호문혁, 민사소송법, 제2판, 법문사, 2002, 58면. 부정설: 金演, 養親子關係存否確認 의 訴 의 適否家族法硏究, 제9호, 1995, 213면 이하. 123) 사법연수원 편, 가사소송, 사법연수원, 1999, 78면

48 (2) 가류 가사소송사건에 대한 재판상 화해나 조정의 가부 대법원 선고 98므1698 판결( 公 1999하, 2320)은, 친생자관계의 존부확인 과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의 로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로서 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성 립되더라도 효력이 있을 수 없다고 판시하였고, 124) 대법원 선고 2006므 2757, 2764 판결( 公 2007하, 1369)도 같은 취지이다. 가사소송에서의 청구의 포기ㆍ인낙 및 소송상의 화해의 가부에 관해서 가사소송법에서는 단지 화해, 청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다 고 한 민사소송법 제206조 중 청구의 인낙에 관한 규정은 가류 및 나류 가사 소송사건에 관하여 이를 적용하지 아니한다 라고만 규정하고 있다(가사소송법 제12조 단 서). 즉, 판결에 의하지 않고 소송을 종료시키는 방법의 하나로서의 청구의 인낙이 가류 및 나류 가사소송에는 적용되지 않는다고 규정되어 있음에 지나지 않는다. 이와 같이 가사소송법 제12조는 가류 및 나류 가사소송에 관하여 청구의 인낙에 관한 규 정은 적용하지 않는다는 취지를 정하고 있음에 그치며, 청구의 포기 및 소송상의 화해에 관 한 규정의 적용 가부에 관해서는 아무런 언급도 없다. 그렇기 때문에 가류 및 나류 가사소 송사건에는 당사자처분권주의에 기초하는 청구의 포기, 소송상의 화해는 적용되는지 아니면 가사소송 일반에 관하여 청구의 인낙뿐만 아니라 청구의 포기, 소송상의 화해가 인정될 수 없는지가 문제로 된다. 또 가류 및 나류 가사소송사건 전부에 관해서 청구의 인낙이 인정될 수 없는 것인지 아니면 가류 및 나류 가사소송사건 중에도 청구의 인낙이 인정될 수 있는 여지가 있는 것인지 등 여러 가지 문제점이 생겨난다. 친생자관계 존부확인은 친생자관계 존재확인의 소와 부존재확인의 소로 나뉠 것이나, 그 어느 것도 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항이 아니다. 따라서 이에 대한 재판상 화해 또는 조정이 성립되더라도 그 효력이 없다고 할 것이다. 이에 반하여 실무상으로 친생자관 계존부확인사건에 있어 당사자의 합의에 의하여 인지신고를 하기로 하는 내용의 조정성립이 가능하다고 하는 견해가 있으나, 125) 이에 찬성할 수 없다. 126) 우리 판례도 이 점에 관하여 서 명백히 하고 있는 것으로 높이 평가하여야 할 것이다. (3) 가정법원이 민사사건에 관하여 변론관할권을 가지는 경우, 민사소송사건에 가사비송 사건의 병합청구의 적법 여부 이와 관련하여 비록 하급심 판례이기는 하지만 서울가정법원 선고 2002르 2424 판결(각공 , 800)은, 가사소송법 제14조는 가사소송 사건 간 또는 가사 소송 사건과 가사비송 사건 간의 병합에 관하여만 규정하고 있기는 하나, 가정법원이 민사 사건에 관하여 변론관할권을 가지는 경우에는 가사 사건과 민사 사건의 각 기초되는 사실관 계가 견련성이 없는 경우를 제외하고는 그 병합을 허용할 필요성이 있다고 할 것이고, 위 가사사건에는 가사비송 사건도 포함되는 것으로 봄이 상당하므로, 원고가 민사소송 사건인 주위적 청구에 가사비송 사건인 재산분할청구 사건을 예비적으로 병합하여 청구함으로써 동 124) 대법원 선고 67므34 판결( 集 16권 1집 민120면)을 선례로서 인용하고 있다. 125) 鄭址炯, 家事調停前置主義 의 理論 과 實務, 民事裁判 의 諸問題 8권, 1994, 939면. 126) 이에 관하여 자세한 것은, 金元泰, 家事訴訟 에서의 處分權主義 의 制限 에 대한 再檢討, 民事訴訟 (Ⅲ), 2000, 119면 이하 참조

49 일한 목적을 추구하고 있어 각 사실관계가 견련성을 가진다는 이유로 위 각 청구의 병합도 적법하다 고 하였다. 나. 혼인관계사건 (1) 해소된 혼인의 무효확인청구의 이익 대법원 선고 78므7 판결( 集 26권 2집 행91)은 협의이혼으로 혼인관계가 해소된 경우에도 과거의 혼인관계의 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다. 고 한 다. 이 사건에서는 협의이혼한 당사자 중 일방(남편)의 자녀가 구 가사심판법상의 청구인이 되어 위 당사자 사이의 혼인 무효확인을 구한 것인데, 원심은 과거의 혼인관계의 무효확인 여부가 청구인의 신분관계 기타 법률관계에 어떠한 영향을 미치지 아니하므로 확인의 이익 이 없다고 하여 확인청구를 각하하였다. 그러나 대법원은, 일반적으로 과거의 법률관계의 존부는 독립의 확인의 소의 대상으로 할 수 없고 그 과거의 법률관계의 영향을 받고 있는 현재의 법률상태의 확인을 구해야 하지만, 혼인, 입양과 같은 신분관계 등은 그것을 기본으 로 하여 수많은 법률관계가 계속하여 발생하고 그 효과도 널리 일반 제3자에까지 미치게 되어 그로 인한 법률 효과도 복잡다기하게 되므로 위와 같은 법률관계에 있어서는 그것이 과거의 것이라 해도 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있는 한 그것을 기본으로 하여 발생 하는 현재의 수많은 법률상태에 대하여 일일이 개별적으로 확인을 구해야 하는 번잡한 수속 을 반복하는 것 보다는 오히려 현재의 수많은 개개의 분쟁의 근원이 되는 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 직접적이고도 획일적인 해결을 기대할 수 있어 본래의 민사 소송의 목적에도 적합하다고 판시하여 확인의 이익을 긍정하였다. 이 판결은 일반적으로 학설의 지지를 받고 있고, 대법원 선고 94므 1553,1560 판결( 集 43권 2집 민215)은 입양의 경우에도 이러한 법리를 적용하여, 이미 협 의파양신고로 인하여 원 피고 간에 양친자관계가 해소된 이후에도 입양이 무효임의 확인을 구할 이익이 있다고 하였다. 그러나 대법원 선고 82므67 판결( 集 32권 1집 특257)은, 청구인과 피청구 인 사이의 혼인관계가 이미 협의이혼신고에 의하여 해소되었다면 청구인이 주장하는 위 혼 인관계의 무효확인은 과거의 법률관계의 확인으로서 그것이 청구인의 현재의 법률관계에 영 향을 미친다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이 혼한 것처럼 호적상 기재되어 있어 불명예스럽다는 사유만으로는 확인의 이익이 없다고 판 시하였는데, 위 78므7 판결과 모순되는 것은 아닌지 문제된다. 양자를 조화 있게 해석하려 면 과거의 혼인관계라는 것만으로 확인의 이익이 없다고 할 수는 없지만, 그 확인을 구할 구체적 이익이 있을 것은 요구된다고 보아야 할 것이다. 127) (2) 離婚訴訟 의 訴訟物 민법 제840조는 재판상 이혼사유로서 제1호에서 제6호까지 6가지를 나열하고 있다. 그런 데 이혼사건에서 각각의 이혼사유를 주장하는 것이 각 별개의 소송물을 구성하는가에 관하 여 학설상 논의가 있는데, 판례는 이를 긍정하는 태도를 보이고 있다. 대법원 선고 62다812 판결( 集 11권 1집 민50)은, 민법 제840조 각 호가 규정한 이혼사유마다 재 127) 78므7 판결에서는 대법원은 청구인은 불실한 호적을 정정하기 위하여도 그 무효확인 판결을 받을 이익이 있을 뿐만 아니라 피청구인들 사이의 소생인 청구인의 소위 이복형제들은 피청구인 1의 혼인외자로 되어 그 신분이나 재산상속문제에 있어서 당장 중대한 영향을 받게 되므로 확인의 이익이 있다고 판시하였다

50 판상이혼청구를 할 수 있는 것이므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여만 심판하여 야 하며 원고가 주장하지 아니한 이혼사유에 관하여는 심판을 할 필요가 없고 그 사유에 의 하여 이혼을 명하여서는 안 된다고 하였다. 그리고 대법원 선고 99므1886 판 결( 公 2000하, 2101)도 마찬가지로, 재판상 이혼사유에 관한 민법 제840조는 동조가 규정 하고 있는 각 호 사유마다 각 별개의 독립된 이혼사유를 구성하는 것이고, 원고가 이혼청구 를 구하면서 위 각 호 소정의 수개의 사유를 주장하는 경우 법원은 그 중 어느 하나를 받아 들여 원고의 청구를 인용할 수 있다고 하였다. 학설상으로는 제840조 제1호 내지 제6호를 각각 독립적, 병렬적인 이혼원인으로 보아야 한다는 이른바 絶對的獨立說, 離婚原因 으로서는 궁극적으로 제6호(기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유) 하나만이 있으므로 제1호 내지 제5호의 이혼원인이 있더라도 제6호에 비추어 혼인이 현실적으로 파탄에 이르렀는지를 다시 판단하여 이혼의 가부를 決定 하여야 한다는 單純例示說, 제1호 내지 제5호의 어느 하나가 인정되면 혼인이 파탄된 것으로서 바 로 제6호에 해당하므로 중복하여 판단할 필요가 없다고 하는 獨立例示說 등이 주장되고 있 는데, 128) 단순예시설이나 독립예시설에 의할 때에는 이혼사유는 결국 제6호 사유 하나만이 있는 것과 마찬가지이므로 여러 가지의 이혼사유를 주장하더라도 그 소송물은 하나라고 보 게 된다. 그러나 절대적 독립설에 의할 때에는 각 이혼사유마다 별개의 소송물을 구성하게 되는 것이다. 판례는 이러한 절대적 독립설에 서 있다고 할 수 있다. (3) 이혼판결에 대한 재심청구 중 재심피고(이혼사건 원고)가 사망한 경우의 법률문제 대법원 선고 90므1135 판결( 公 1992, 2019)에서는 확정된 이혼판결에 대 하여 피고가 재심청구를 제기한 후 재심피고가 사망한 경우에 위 재심청구가 그대로 유지될 수 있는가가 문제되었다. 129) 원심은 재판상 이혼청구권이 부부의 일신전속적 권리로서 이혼 심판청구소송의 계속 중 배우자의 일방이 사망한 경우에는 그 상속인이 소송절차를 수계할 수 없고 당연히 종료되는 것과 마찬가지로 이혼심판의 재심소송 계속 중 당사자 일방이 사 망한 경우에도 그 상속인이 소송절차를 수계할 수 없고 당연히 종료된다고 보았다. 그러나 대법원은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하였다. 즉 이혼의 판결이 확정된 경우에 그 판결에 재심사유가 있다면 그 확정판결에 의하여 형성된 신분관계는 위법한 것으로서 재 심에 의하여 그 확정판결을 취소하여 그 효력을 소멸시키는 것이 공익상 합당하므로 그 재 심피고가 될 재심대상사건의 원고가 사망한 경우에는 위에서 본 바의 규정들을 유추적용하 여 검사를 상대로 재심의 소를 제기할 수 있고, 재심소송의 계속 중 본래 소송의 청구인이 며 재심피청구인이었던 당사자가 사망한 경우에는 검사로 하여금 그 소송을 수계하게 함이 합당하며, 심리한 결과 재심사유가 있다고 밝혀진다면 재심대상 판결을 취소하여야 하고, 이 단계에서는 이미 혼인한 부부 중 일방의 사망으로 소송이 그 목적물을 잃어버렸기 때문 에 이를 이유로 소송이 종료되었음을 선언하여야 한다는 것이다. 위와 같은 경우에 재심소송이 당사자의 사망으로 바로 종료된다면 부당한 방법에 의하여 이혼을 당한 당사자는 상속 등에 관하여 불이익을 입게 된다. 위 판례는 이러한 부당한 결 과를 방지하려는 고려에서 나온 것이다. 130) 128) 상세한 것은 崔彰烈, 婚姻 을 繼續 할 수 없는 重大 한 事由, 家族法硏究 제15권 2호, 2001, 207면 이하 참 조. 129) 당해 사건은 구 가사심판법 및 인사소송법이 적용되는 경우였으므로 청구인, 피청구인 및 심판이라는 용어 가 사용되었으나 현행 가사소송법상의 용어인 원고, 피고 및 판결로 대체되었다. 130) 이 판결에 대하여 자세한 것은 徐廷友, 離婚訴訟再審中當事者 의 死亡 과 受繼, 民事判例硏究 ⅩⅤ, 1992,

51 (4) 과거의 사실혼관계존재확인을 구할 이익 구 가사심판법( 법률 제1375호)은 事實上婚姻關係存否確認請求 를 丙類 가 사사건으로 인정하였고, 131) 현행 가사사송법도 이를 나류 가사소송으로 인정하고 있다. 132) 그런데 사실혼관계존재확인청구가 제기되는 것은 이미 해소된 과거의 사실혼관계를 대상으 로 하는 경우가 거의 대부분이다. 이러한 경우에 확인의 이익이 있는가가 문제된다. 판례는 경우에 따라 이를 인정할 수 있다는 태도를 보이고 있다. 즉 사실혼 배우자는, 산업재해보 상보험법, 공무원연금법, 선원법, 근로기준법, 군인연금법, 독립유공자 예우에 관한 법률 등 에서 각종의 급여 등을 받을 권리자로 규정되어 있는 등 법률상의 배우자가 아님에도 불구 하고 특별한 법적 취급을 받고 있으므로, 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라 도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있는 한, 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정되는 것이고, 이러한 경우 친생자관계존 부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 보아야 한다는 것이다. 133) 그렇지만 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없고, 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있지만, 그러한 유효 적절 한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정된다고 한다. 134) 다. 부모와 자녀 관계 사건 (1) 親生子關係不存在確認判決 에 의하여 親生推定 이 翻覆 되는지 여부 대법원 선고 91므566 판결( 集 40권 2집 특589면)은, 민법 제844조 제1항 에 의하여 친생추정을 받는 자에 대하여는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 만 친생추정이 번복되고, 친생부인의 소가 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 것은 부적법하지만, 이러한 경우라도 일단 법원이 친생자관계부존재확인 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며, 위 확정심판의 기판 력은 제3자에게도 미치므로 친생추정의 효력은 사라진다고 한다. 이 사건에서는 다른 사람 의 친생자로 추정되던 청구인과 위 다른 사람 사이에 친생자관계부존재확인심판이 확정된 후, 청구인이 제3자를 상대로 하여 인지를 청구하였는데, 원심은 친생자관계부존재확인 심 판이 확정되었다고 하여도 친생추정이 번복되지 않으므로 인지청구는 부적법하다고 하였으 나, 대법원은 위와 같이 판시하여 원심판결을 파기환송하였다. 135) 이 판결은 절차법상의 기 347면 이하 참조. 131) 제2조 제1항 3. 나. 132) 제2조 제1항 가. (2) ) 대법원 선고 94므1447 판결( 集 43권 1집 민153면). 이에 대하여는 夫龜旭, 當事者一方 이 死亡 한 境遇 의 事實婚關係存否確認請求, 法曹 , 137면 이하 참조. 그러나 위와 같은 법률에 기한 사 실혼배우자의 연금청구권 등을 둘러싸고 분쟁이 생기는 경우에도 직접 그 연금 등의 지급을 구하는 이행의 소를 제기하면 되고, 따로 확인의 소를 제기할 실익은 없다고 하는 견해도 있다. 尹眞秀, 檢事 를 相對 로 하는 事實上婚姻關係存否確認請求, 大韓辯護士協會誌 , 60면 이하. 134) 대법원 선고 95므694 판결( 公 1996상, 54)

52 판력에 의하여 실체법상의 법률관계가 변경되는 예에 해당한다. (2) 親族 이라는 사실만으로 親生子關係不存在確認 을 청구할 수 있는지 여부 대법원 선고 66므11 판결( 集 14권 2집 민215면)은, 친자관계가 없음에도 불 구하고 호적상 친자관계가 있는 것처럼 등재되어 있는 경우에, 제3자가 그 친자관계 부존재 의 확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 친자관계의 부존재로 인하여 특정한 권리를 갖게 되거나, 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계 가 있음이 필요하다고 하였다. 반면 대법원 선고 67므22 판결( 集 15권 3집 민76면)은 이와 달리 민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분 을 가졌다는 사실만으로서 당연히 친자관계 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다 고 하였다. 이처럼 판례가 대립되고 있던 중 대법원 선고 80므60 전원합의체판결( 集 29권 3집 특66)은, 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익 이 있다고 하여 판례를 통일하였다. 위 판결은 그 이유로서 인사소송법 제35조는 동 법 제 33조 제3항에 규정된 민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에 인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는데, 동 조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777 조의 규정에 의한 친족은 제소권자로 명시하고 있다는 점을 들고 있다. 136)137) (3) 인지소송과 직권증거조사 대법원 선고 2001므1537 판결( 公 2002하, 1671)은, 혈연상의 친자관계라 는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하 는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사 를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부 존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과 학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적 으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라 면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다 고 하면서, 인지소송은 부 와 자 사이에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으 로 하는 소송으로서 친족 상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익 135) 徐廷友, 親生子關係不存在確認判決 의 旣判力 과 親生推定 의 衝突, 裁判資料 62 輯, 1993, 651면 이하 참 조. 136) 인사소송법 第 26 條 ( 婚姻無效 의 訴 의 提起權者 ): 當事者 및 그 法定代理人 또는 民法第 777 條 의 規定 에 依 한 親族 은 언제든지 婚姻無效 의 訴 를 提起 할 수 있다. 137) 그런데 새로 제정된 가사소송법상으로는 혼인무효 등의 소의 제기권자는 당사자, 법정대리인 및 4촌 이내 의 친족으로 제한되었으므로, 현행법의 해석론으로는, 당사자, 그 법정대리인 및 4촌 이내의 친족은 특별한 이해관계를 증명할 필요 없이, 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 이외의 민법 제777조 소 정의 친족은 확인의 이익을 주장하고 증명하여 소를 제기할 수 있다고 해석하여야 한다는 주장이 있다. 박동 섭, 친생자관계존부확인의 訴 의 당사자적격, 法律新聞 (제3514호)

53 에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 직권주의를 채용하고 있는 것이므로 당 사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다 고 판시하였다. 138) (4) 出生申告 에 의하여 入養 이 성립한 경우 親生子關係不存在確認請求 의 適法 여부 대법원 선고 77다492 전원합의체 판결 139) 은 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신 고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해 석하였다. 이러한 경우에 입양관계의 당사자나 제3자가 친생자관계부존재확인 청구를 제기 할 수 있는가가 문제된다. 대법원 선고 85므86 판결( 集 36권 1집 특260면)의 원심판결은 양친자로서 의 신분관계가 친생자로서의 신분관계와 완전히 동일한 것이 아닌 이상, 양친자관계가 존재 한다는 이유로 친생자관계부존재확인청구를 배척할 수는 없다고 판시하여 친생자관계부존재 확인청구를 인용하였다. 그러나 대법원은, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이고, 이와 같이 진 실에 부합하지 않는 친생자출생신고의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시 하는 것으로 그 효력을 인정하는 이상 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없으므로 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하였다. 140) 라. 기타 (1) 限定承認受理 의 요건 대법원 자 2004스74 결정( 公 2006하, 428)은, 가정법원의 한정승인신고수리 의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사 소송에서 결정될 문제이므로, 민법 제1019조 제3항에 의한 한정승인신고의 수리 여부를 심 판하는 가정법원으로서는 그 신고가 형식적 요건을 구비한 이상 상속채무가 상속재산을 초 과하였다거나 상속인이 중대한 과실 없이 이를 알지 못하였다는 등의 실체적 요건에 대하여 는 이를 구비하지 아니하였음이 명백한 경우 외에는 이를 문제 삼아 한정승인신고를 불수리 할 수 없다고 판시하였다. 141) 다른 한편 대법원 선고 2003다30517 판결( 公 138) 대법원 선고 85므8 판결( 公 1986, 128)도, 인지소송은 부와 자와의 간에 사실상의 친자관 계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족, 상속법상 중대한 영향 을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 당사자의 처 분권주의를 제한하고 직권주의를 채용하고 있는 것이므로 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다 고 판시하였으나, 이는 소송자료의 수집원칙에 관한 문 제이므로 처분권주의 제한이 아니라 변론주의의 제한으로 보아야 한다. 139) 集 25권 2집 민211면. 140) 이와 같은 경우에는 친생자관계부존재확인의 소를 각하하여야 한다. 그러나 이러한 경우에 청구를 기각하 여야 한다는 견해도 있다. 韓相鎬, 入養 의 效力 이 있는 虛僞親生子出生申告 와 親生子關係不存在確認請求, 大韓辯護士協會誌 , 83-84면; 尹眞秀, 虛僞 의 親生子出生申告 에 의한 入養 에 관한 몇 가지 問題, 朴秉濠敎授還甲紀念家族法學論叢, 1991, 452면 이하. 141) 서울가정법원 자 2005브85 결정(각공 2006상, 1281)은 위 결정을 전제로 하면서도 상속인들

54 2003하, 2088)은 위와 같은 민법 제1019조 제3항에 의한 한정승인(특별한정승인)의 경우 에, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제 1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점은 위 법 규정에 따라 한정승인을 할 수 있는 요건으 로서 그 입증책임은 채무자인 피상속인의 상속인에게 있다고 보았다. (2) 性轉換 을 이유로 하는 戶籍訂正 종래 성전환 수술을 받은 사람에 대하여 호적 정정을 인정할 것인가 하는 점에 관하여는 하급 법원들의 처리가 갈라져 있었고, 142) 대법원의 판례는 없었다. 다만 대법원 선고 96도791 판결( 集 44권 1집 형1049; 公 1996하, 2264)은 남자에서 여자로 성전환 수술을 받은 사람이 강간죄의 객체인 부녀에 해당하지 않는다고 하였다. 그런데 대법원 자 2004스42 전원합의체 결정 143) 의 다수의견은, 성전환수술을 받은 사람은 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성 을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다고 판시하였다. 반면 위 결 정의 반대의견은, 성전환자가 전환된 성으로 활동할 수 있는 법적 제도적 장치를 보완하는 등의 배려가 필요하다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하면서도, 성전환자의 경우 에 호적 정정을 인정하는 것은 유추해석의 한계를 벗어나는 것이므로, 현 단계에서 법원으 로서는 국민의 대의기관인 국회가 사회적 여론을 수렴하여 구체적인 요건과 절차, 효과 등 을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구하여야 한다고 주장하였다. 과연 이러한 성전환자에 대한 호적 정정이, 원래 호적 기재 당시부터 존재하는 잘못을 시 정하기 위한 호적법 제120조에 의한 호적정정 절차에 포함될 수 있는지는 명백하지 않다. 따라서 사후에 성전환이 이루어진 경우가 미처 입법자가 예상하지 못했던 경우라고 보아 호 적법 제120조에 의하여 포섭될 수 있는가, 아니면 이는 해석의 한계를 넘는 것으로서 입법 을 기다려야 하는가 하는 점은 논란이 될 수밖에 없다. 144) 다수의견 내지 다수의견에 대한 김지형 대법관의 보충의견은 호적정정이 가능하다는 결론이 헌법합치적 해석에 의하여 허용 된다고 보고 있으나, 이러한 결론은 법의 문언의 한계를 뛰어넘는 것으로서, 유추의 범주에 속한다고 봄이 옳을 것이다. 이는 다수의견과 반대의견의 대비에서 알 수 있듯이, 사법부가 어느 정도 적극적인 역할을 할 수 있는가 하는 이른바 사법적극주의의 문제와 결부되어 있 다. 어쨌든 이 결정은 국민의 기본권 보호를 위하여 법원이 적극적인 태도를 취한, 사법적 극주의의 대표적인 사례로서 중요한 의미를 가진다. 3. 家族法判例 의 특징 가족법에 관한 판례를 일별하여 보면 다른 법 분야에 관한 판례와는 다소 다른 몇 가지의 특징이 눈에 뜨인다. 첫째, 헌법과의 관련성이 매우 높다. 이 점은 가족법의 여러 조문을 위헌이라고 한 헌법 재판소 결정례들 뿐만 아니라 대법원의 판례에도 적용된다. 성전환을 이유로 하는 호적정정 을 허용한 대법원 판례는 헌법합치적 해석을 강조하고 있다. 그리고 상속회복청구권의 소멸 이 채무초과사실을 모른 데 중대한 과실이 있다는 점이 명백하다면 가정법원은 이를 이유로 한정승인신고를 불수리하여야 한다고 하여, 일부 상속인들의 한정승인 신고를 각하하였다. 142) 하급심 판례의 소개는 閔裕淑, 성전환자에 대한 호적정정의 가부( 可否 ), 대법원판례해설 제60호(2006년 상반기), 594면 이하 참조. 143) 公 2006하, ) 尹眞秀, 2006년도 주요 民法 관련 판례 회고, 서울대학교 법학 제48권 제1호, 2007, 433면 이하 참조

55 시효에 관한 관습이 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하 여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하 는 판례나, 異姓同腹 의 형제자매가 친족에 포함된다고 하는 판례도 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 둘째, 대법원의 상당수 판례는 이른바 사법적극주의적인 태도를 취하여, 단순한 해석론에 머물지 않고 실질적으로 법을 창조하는 데까지 나아가고 있다. 성전환을 이유로 하는 호적 정정을 허용한 판례나, 친생자 출생신고에 의한 입양의 성립을 인정하는 판례, 나아가 친생 추정의 범위를 제한한 판례 등은 이러한 범주에 속한다. 셋째, 판례는 구체적 타당성을 매우 중시하는 경향을 보이고 있다. 앞에서 언급한 친생자 출생신고에 의한 입양을 인정한 판례나 친생추정의 범위를 제한한 판례뿐만 아니라, 과거 부양료의 구상을 인정한 것, 공정증서유언의 요건으로서의 구수를 완화하여 해석한 것, 이 혼판결에 대한 재심청구 중 재심피고(이혼사건 원고)가 사망한 경우에도 재심소송이 종료되 지 않는다고 한 것 등은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 그러나 대법원 판례 중 많은 논란의 대상이 되고 있는 것들도 있다. 유책배우자의 이혼청 구를 매우 좁은 범위에서만 인정하고, 중혼적 사실혼을 원칙적으로 보호하지 않으며, 낙태 를 상속결격 사유로 인정하고 있는 판례의 태도가 앞으로도 유지될 것인지는 좀 더 지켜보 아야 할 문제이다

56 第 3 章家庭法院 의 現況 과 問題點 제1절 家事事件 의 現況 과 家庭法院 의 役割 1. 가사사건의 현황 2007년도 사법연감에 따르면 2006년도에 접수한 가사사건은 모두 115,078건으로 소송 사건이 46,584건으로 전체의 41.4%, 조정사건이 3,675건으로 3.3%, 비송사건이 44,283건 으로 39.3%, 신청사건이 18,000건으로 16.6%를 차지하고 있다. 접수건수를 기준으로 할 때 전년도에 비하여 가사본안 사건은 8.5%가 증가된 숫자이다. 1) 최근 10년간 제1심 가사 사건의 추세를 살펴보면 다음 표 2) 와 같다. 표 5 가사사건연도별 비교표 제1심 가사사건 연도별비교-접수 합계 소송사건 비송사건 조정사건 신청사건 사건수 지수 사건수 지수 사건수 지수 사건수 지수 사건수 지수 , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , 다음 표 6에서 보는 바와 같이 가사사건 중에는 재판상 이혼사건이 1심 41,180건 (88.4%), 2심 1,090건(79.4%), 상고심 214건(74.0%)로 가사사건에서 가장 큰 비중을 차지 하고 있으며, 다음으로 친생자관계의 존부확인소송, 혼인의 무효. 취소소송 순으로 나타났 다. 기타 이혼의 무효 취소, 입양의 무효 취소, 친생부인의 소, 인지, 사실혼관계존부확인소 송 등은 차지하는 비중이 각 %정도로 미약한 편이다. 3) 1) 2007년 사법연감. 616면. 2) 2007년 사법연감 618면 표40. 3) 2007년 사법연감 618, 표

57 표 6 가사사건 종류별 접수건수 제1심 가사소송사건 종류별 접수건수 건수 구성비율 합계 46, 혼인의 무효 취소 1, 이혼의 무효 취소 입양의 무효 취소 파양의 무효 취소 호주승계의 무효 또는 회복 친생자관계의 존부확인 2, 친생부인청구등기타친자관계소송 부의 결정 인지에 관한 소송 사실상혼인관계존부확인 재판상이혼 41, 재판상파양 약혼해제 사실혼부당파기로 인한 손해배상 등 혼인 이혼의 무효 취소 등으로 인한 손해배상 등 입양 파양의 무효 취소 등으로 인한 손해배상 등 기타 제1심 기준으로 재판상 이혼사건은 전년도의 38,097건에 비하여 8.1%가 증가한 숫자 4) 인 데, 이 숫자는 매년 꾸준하게 증가하고 있다. 표 7에서 보는 바와 같이 재판상이혼 사건 가 운데 단순 이혼사건이 29,026건으로 전체의 70.5%를 차지하고 있고, 위자료청구와 병합된 사건이 3,796건(9.2%), 재산분할과 병합된 사건이 2,828건(6.9%), 양육자지정 등 양육책임 에 관한 사건과 병합된 사건이 570건(1.4%), 친권자 지정과 병합된 사건이 3,567건(8.7%) 을 차지하고 있으며, 이혼 청구와 두 가지 이상 청구가 병합된 경우도 1,361건(3.3%)을 차 지하고 있다. 5) 표7 이혼사건에 대한 병합사건 건수표 병합된 청구 접수 합계 41,180(100.0) 병합청구 없는 사건 29,026(70.5) 위자료청구와 병합 3,796(9.2) 재산분할청구와 병합 2,838(6.9) 양육자지정 등 양육책임에 관한 사건과 병합 570(1.4) 4) 2007년 사법연감, 618면. 5) 2007년 사법연감. 884면

58 친권자지정과 병합 3,567(8.7) 위 두가지 이상 청구와 병합 1,361(3.3) 기타 사건과 병합 22(0.1) 한편 다음 표 6) 에서 보듯 2006년도 협의이혼을 원인으로 접수된 이혼신고 건수를 보면 109,860건으로 10년 전인 1997년에 비해 31.7%가 증가하였고, 이는 재판상 이혼을 원인 으로 한 이혼신고 16,077건에 비해 6.8배가량 많은 숫자이다. 또한 2006년도 협의이혼과 재판이혼을 합한 이혼 신고건수 125,937건은 같은 해 혼인신고 건수인 337,530건의 37% 에 해당하는 숫자로서 이혼율이 매우 높음을 알 수 있다. 7) 표8 혼인 및 이혼신고 건수 혼인 이혼 건수 지수 협의 재판 계 지수 , ,812 17,818 95, , ,442 20, , , ,624 20, , , ,902 19, , , ,005 23, , , ,749 23, , , ,993 21, , , ,648 19, , , ,134 15, , , ,860 16, , 가사사건의 특수성과 가정법원의 역할 가사사건은 민사사건과 달리 개인적이고 내밀한 문제이며, 이를 해결함에 있어서도 다소 비합리적이기는 하지만 정서적인 접근을 필요로 한다는 특징이 있다. 이처럼 가사사건은 인 간관계의 감정이나 갈등을 다루는 문제이기 때문에 사안의 배경이나 진상을 파악하는데 보 다 많은 시간이 걸리고, 판결이나 조정 등 법적인 절차에 의해 분쟁을 해결하는 것도 중요 하지만, 분쟁의 원인을 제거하고 갈등을 해소하는 것이 더욱 중요하다는 특징을 가지고 있 다. 가사사건은 개인의 문제이기는 하지만, 가족은 사회의 기본적인 단위이고 가족의 평화 와 신분관계의 안정이 사회공동체의 안정에도 영향을 미친다. 특히 우리 사회에서 가족은 개인의 생활공동체인 동시에 아동, 노인, 장애인, 환자 등에 대한 보살핌 기능을 수행함으로 써 복지적 기능도 담당하고 있는데, 만약 가족이 이러한 기능을 수행하지 못한다면 사회 구 성원들의 삶의 질이 현저하게 저하될 우려가 있다. 이에 가사사건은 사적 자치의 원칙이 지 배하는 민사관계와는 달리 복지적인 차원에서 국가의 후견적인 개입을 필요로 하며, 가족과 6) 2007년 사법연감 622면. 7) 이러한 통계를 근거로 혼인신고를 한 부부 가운데 37%가 이혼한다고 단순 비교할 수는 없지만, 혼인에 비해 이혼율이 높음을 보여주는 자료라고 할 것이다

59 관련한 법률문제를 다룸에 있어서 상대적으로 취약한 지위에 놓여있는 아동, 여성, 노인 등 을 고려할 필요성이 더욱 크다고 하겠다. 이 법은 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고, 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지 향상하기 위하여 가사에 관한 소송과 비송 및 조정에 대한 절차의 특례를 규정함을 목적으로 한다 고 규정한 가사소송법 제1조는 이 러한 가사사건의 특수성을 반영한 규정이다. 가사사건은 가정과 친족 간의 평화와 사회생활의 안정에 직접적으로 영향을 미치는 것이 기 때문에 전문적인 법원으로 하여금 사법기능 이외에도 분쟁의 조정 및 후견기능을 하도록 할 필요가 있다. 가사조정이나 가사조사관 제도 역시 당사자의 합의에 의한 분쟁의 평화적 인 해결과 가사사건의 특수성을 고려한 사실조사의 필요성에서 비롯된 제도들이다. 현재 가정법원은 이혼을 비롯한 가사소송, 조정 및 가사비송사건, 소년사건, 가정보호 사 건 등을 관할하면서 판결 이외에도 중재나 조정 등 당사자의 합의에 의한 분쟁의 해결, 범 죄의 처벌보다는 보호처분에 의한 사전예방 등의 기능을 수행하고 있다. 그러나 아직 우리 나라의 가정법원은 복지적, 후견적인 기능을 실질적으로 수행하고 있다고 보기는 어렵다. 가정법원의 분쟁해결방식이 소송보다는 중재나 조정으로 변화하고 있으며 분쟁의 쟁점도 이 혼 자체보다는 자녀의 양육 및 이혼 후 적응 등 복지적인 측면에 초점이 맞추어지는 것이 세계적인 추세이다. 우리나라에서도 이혼가정의 증가, 출산율 저하 등의 문제와 함께 아동 의 양육책임을 개인과 국가가 공동으로 부담해야 한다는 인식이 확산됨에 따라, 가정법원 역시 사법적인 분쟁해결 기능 이외에도 복지적, 후견적인 역할을 할 것이 요구되고 있다. 그러나 가정법원의 조직과 인력을 살펴보면 가사 송무 사건의 처리를 하기에도 부족한 실 정이며, 사회적으로 요구되는 복지적, 후견적인 역할을 할 수 있는 기초적인 물적, 인적, 제 도적인 여건도 마련되어 있지 않은 상태이다. 第 2 節家庭法院 의 物的, 人的制度的現況 과 問題點 1. 가정법원의 조직과 시설 가. 현황 (1) 법관 가정법원은 처음으로 서울에 설치되었고, 현재 대구, 부산, 광주, 대전에 가 정법원이 설치되어 있으며, 기타 지역은 지방법원이나 지방법원 지원에서 가정법원의 업무 를 처리하고 있다. 서울가정법원은 부장판사 6명, 배석 및 단독판사 20명이 근무하고 있으 나, 대구, 부산, 광주, 대전 가정지원에는 부장판사가 1명도 없고 모두 단독판사이며 대구에 4명, 부산에 5명, 광주에 2명이 근무하고 있다. 8) 이전에는 서울가정법원의 경우 부장판사는 3년 근무를, 배석 단독판사는 2년 근 무를 하였고, 다른 가정지원은 2년 근무를 원칙으로 하였는데, 이후에는 전문법관 을 처음으로 선발하여 가정법원에 장기간 근무하면서 가사소년 사건을 전문적으로 처리하도 록 하였으며, 가급적 연령이 많은 판사를 배치하고 미혼은 원칙적으로 대상에서 제외하는 것으로 하였다. 전문법관으로 선발된 인원은 2005년에는 7명(서울 6, 광주1), 2006년에는 4명이었다(서울 3, 대구1). 9) 전문법관은 재직연수 4년 이상인 법관으로서 전문성, 적성, 연 령, 근무성적, 근무기간 등을 고려하여 선발하되 가급적 남성과 여성의 비율이 균형을 유지 8) 2007년 사법연감, 75면 별표1-2. 9) 金祥圭, 가정법원의 새로운 역할과 운영개선의 필요성, 재판자료 제112집 217면 이하

60 하도록 하고, 서울가정법원 부장판사는 5년, 배석 단독판사는 6년, 가정지원은(가정지원은 배석 단독판사만 선발) 4년 동안 근무하도록 한다. 10) 가정법원이나 지원이 없는 지역에서는 가사사건 지방법원에 가사전담재판부가 설치되어 있는 곳도 있지만 대부분 민사재판부에서 가사재판을 담당한다. (2) 관할 가정법원은 1심 합의부 사건과 단독사건을 처리하지만, 1심 합의부 재판에 대한 항소심은 고등법원이, 1심 단독 재판에 대한 항소심은 가정법원 합의부에서, 가정법원에 합의부가 없 는 경우에는 일반법원의 항소 합의부에서 처리하는 이원적인 구조를 가지고 있다. 가정법원 에서는 가사사건과 함께 호적비송사건, 소년사건, 가정보호사건도 함께 담당하고 있다. (3) 독립청사 서울가정법원은 최근에서야 독립된 청사를 마련하였으나, 원래 가정법원을 위하여 지어진 건물이 아니어서 가사 재판에 적합하지 않다는 불만의 목소리가 있다. 그 외에는 가정지원 이 설치된 곳에서도 독립적인 청사를 가지고 있는 곳은 없고 해당지방법원과 공동으로 건물 을 사용하거나(서울, 부산, 광주, 대전) 등기소와 함께 건물을 사용하는 곳(대구)도 있다. 11) (4) 사무국 서울가정법원의 사무국은 2개의 실과 3개의 과로 구성되어 있으며 총무과에서는 서무 인 사, 관인과 도서의 관수 문서 연금 기획 통계 회계 등의 업무를 처리하고, 가사과에서는 가사 및 소년, 가정보호사건의 재판참여, 기록 및 문서의 작성, 정리와 기록, 부책의 보전에 관한 사항을, 호적과는 호적업무 및 협의이혼사건의 접수 및 처리에 관한 업무를, 조사관실에서 는 가사, 소년, 가정보호사건 조사에 관한 사항, 가사상담에 관한 사항을, 종합민원실에서는 민원안내 및 각종 사건의 서류접수에 관한 사항을 처리하고 있다. 관할구역내에 가정법원이 나 가정지원이 설치되지 않은 지방법원에서는 가사과의 가사에 관한 사항과 종합민원실의 가사비송, 가사신청 사건의 처리에 관하여는 민사과에서, 가사과, 종합민원실의 소년, 가정 보호에 관한 사항은 형사과에서 각각 관장한다. 12) 나. 문제점 (1) 전국적인 가정법원 조직의 부재 현재 전국적으로 서울 대구 부산 광주 대전에만 가정법원 및 가정지원이 설치되어 있고, 다른 지역은 지방법원에서 가정법원의 권한에 속하는 사항을 관할하고 있어서 전국적으로 가사사건의 특수성에 기반하여 차별화되고 전문화된 사법서비스를 제공하는데 한계가 있 다. 13) 이는 모든 국민들에게 균등한 사법서비스를 제공하지 못한다는 점에서도 문제라고 하 겠다. 가사사건은 일반 사건과 달리 인간관계의 감정과 갈등을 다루기 때문에 사건의 발생원인 과 배경, 당사자의 개인적인 특성 등을 고려하여야 하며, 판결이 아닌 조정이나 화해 등 유 10) 金祥圭, 家庭法院 의 長期的發展方案, 서울가정법원 법관가사재판실무연구회 실무연구 10호, 784면. 11) 金祥圭 ( 註 10), 家庭法院 의 長期的發展方案, 754면. 12) 2007년 사법연감, 296면, 별표 ) 金祥圭 ( 註 10), 家庭法院 의 長期的發展方案, 754면

61 연한 방법으로 문제를 해결할 필요성이 있다. 그러나 가정법원이나 지원이 설치되지 않은 지역에서는 가사사건의 특성이 고려되지 않은 채 일반 민사사건과 유사한 방식으로 사건이 진행될 뿐 아니라, 민사사건과 가사사건을 한 재판부가 담당하는 경우에는 당사자가 민사사 건의 당사자들과 같은 섞여 앉은 법정에서 개인적이고 누구에게도 밝히고 싶지 않은 가족 내부의 문제를 털어놓아야 하는 상황이 벌어진다. (2) 법관의 전문성 가사사건은 심리, 복지 등에 대한 지식과 인간에 대한 폭넓은 이해가 필요한 분야이다. 법률지식이나 이론을 바탕으로 사건의 옮고 그름을 가리는 것 보다는, 인간에 대한 애정에 기하여 당사자들이 처한 구체적인 사정에 대하여 관심을 가지고 이를 해결하기 위해 다양한 방법을 강구하는 자세가 필요한 영역이므로, 가사재판의 특성을 이해하고 그에 필요한 전문 성을 확보하는데 상당한 시간이 걸린다. 이에 서울 가정법원은 2005년부터 가사사건을 담 당하는 전문법관제도를 도입하여 시행 중에 있고, 현재는 서울가정법원의 판사 대부분이 전 문법관으로 구성되어 있을 정도로 비교적 빠른 시간 내에 전문법관제도가 정착되었다. 그러 나 가정법원이나 지원을 제외한 지방법원에서는 전문법관이 없고, 가사재판을 전담하는 판 사라 하더라도 2-3년 간격으로 순환근무를 하기 때문에 가사재판에 필요한 전문성을 확보 할 시간도 부족하며, 일부 지방법원에서는 가사사건과 민사사건을 구분 없이 처리하고 있기 때문에 판사의 전문성을 기대하기 어려운 실정이다. (3) 가사사건의 특수성에 대한 고려 부족 가사사건의 1심과 2심이 이원화되어 있어 항소심 이후에는 가사사건의 특성을 고려한 재 판이 이루어지기 어렵다는 점도 문제이다. 가사재판의 항소심을 담당하는 고등법원이나 지 방법원의 합의부에서는 민사사건과 함께 가사사건도 담당하기 때문에, 가사사건의 특수성을 고려한 재판을 하기 어렵다. (4) 독립청사 및 당사자를 위한 시설의 부재 예산상의 문제라고는 하지만 가사사건을 담당하는 법원이 일반법원과 같은 건물을 이용하 고 있어 당사자들이 딱딱한 분위기에서 심리적 위압감을 느끼며 절차에 임할 수밖에 없다는 점은 심각한 문제이다. 일반인들은 법원은 심각한 법률분쟁이 있거나 죄를 짓는 사람들만 출입하는 곳이라는 생각을 갖기 쉽기 때문에 심리적인 안정을 찾기 어려운데, 이러한 당사 자들을 위한 특별한 배려가 없다. 더구나 당사자들은 대기실이나 복도 등에서 일반 소송관 계자들과 부딪칠 수밖에 없어 프라이버시에 대한 배려를 기대할 수도 없다. 서울가정법원에 서는 가사조정실이나 조사관실, 협의이혼대기실 등의 공간이 분리되어 있어 그나마 다행이 지만, 다른 지역에서는 이 정도의 환경조차 기대할 수 없다. 2. 사건처리 가. 현황 (1) 사건처리기간 2007년 사법연감에 따르면 가사소송사건의 평균처리기간은 판결로 종결되는 경우에 1심 은 7.1개월, 2심은 8.5개월, 3심은 2.7개월이 소요되는 것 14) 으로 나타나는데, 이는 소송에 14) 2007년 사법연감 621면 표

62 회부되기 전에 가사조사 및 조정에 소요되는 시간을 포함하지 않은 것이다. 한 통계 15) 에 따 르면 2003년 서울가정법원의 가사사건 평균처리기간을 보면, 단독사건의 경우 통상 제1회 변론기일 후 조사명령을 내리므로 제1회 변론기일은 60-75일 정도에 개최되며, 조사 조정 을 거치는 사이에 합의가 이루어지지 않으면 다시 재판에 회부되어 변론기일이 열리는 것은 접수 후 240일이 경과할 무렵이고, 합의사건의 경우 접수 후 제1회 기일 없이 조사명령이 받아들여지므로 조사 조정을 거쳐 재판부에 인계된 다음 준비절차가 개시되어 재판부를 대 면하기까지 일이 걸린다고 한다. 이처럼 본안심리에 이르기 전에 조사관의 조사나 조정을 거치기 때문에 1심판결까지는 1년 가까이 소요되는 것이 보통이다. (2) 병합사건 또한 이혼사건 중 위자료청구와 병합된 사건이 전체 이혼사건의 9.2%, 재산분할과 병합 된 사건이 6.9%, 양육자지정 등 양육책임에 관한 사건과 병합된 것이 1.4%, 친권자 지정과 병합된 것이 8.7%로서, 단순 이혼사건에 다른 청구가 병합되는 경우가 약 30%정도인데 16), 이러한 경우는 이혼에 대한 합의가 이루어져도 병합된 재산분할이나 양육권 등에 관하여 분 쟁이 계속되어 심리 지연의 원인이 되기도 한다. (3) 재판진행방식 재판에서 판사들의 행동과 용어가 권위적이라는 지적은 그동안 계속되어 왔고, 서울중앙 지방법원은 판사들이 법정에서 사용할 언행과 재판 운영시 주의사항 등을 내용으 로 하는 법정운영 요강 을 마련하기도 하였다. 17) 가사사건의 경우 사적이고 감정이 개입된 사건들이기 때문에 재판진행에 있어서도 세심한 주의가 필요한데도, 가사사건을 담당하는 판사들이 준수하여야 하는 별도의 법정운영 지침 등은 없다. (4) 재판부의 변경 가정법원의 판사들은 보통 2년 근무를 원칙으로 하기 때문에, 매년 인사이동이 있고 사건 이 진행 중에 재판부가 변경되는 경우가 많다. 이는 다른 지방법원도 마찬가지다. 나. 문제점 (1) 사건처리 지연 가사조사와 조정에 소요되는 시간이 길어서 당사자들의 불만이 높다. 당사자가 모두 소송 대리인을 선임하여 사실관계나 쟁점이 잘 정리되어 있는 사건의 경우 굳이 조사관의 조사가 필요 없는데도 조사관의 조사를 받기 위해 몇 개월을 기다려야 하므로 당사자들로서는 불만 을 가질 수 밖에 없다. 또한 재산분할을 둘러싸고 당사자의 입장이 첨예하게 대립되는 재산 분할 사건에서는 사전에 조정을 통해 분쟁을 해결하는 것이 매우 어려운데도, 이러한 사건 들도 조정을 시도함으로써 당사자들의 반감을 사는 경우도 있다. 사건이 접수된 후 유형별 로 분류를 하는 시스템이 정비되어 있지 않고, 판사가 조기에 개입하지도 않기 때문에 이러 한 문제가 발생하는 것이다. 당사자들이 소송을 제기한 이상 판사 앞에서 무언가 자신의 입 장을 하소연하고 해결의 실마리를 제시받기 원하는 것이 일반적이므로 18) 변론 첫 기일까지 15) 金祥圭 ( 註 9), 가정법원의 새로운 역할과 운영개선의 필요성, 225면 이하. 16) 2007년 사법연감 88면. 17) 법률신문 자

63 장시간 기다려야 한다는 사실에 대해 당사자들이 불만을 가지는 것은 당연하다. 이혼과 다른 사건이 병합된 경우에는 이혼에 대한 당사자의 합의는 이루어졌으나 재산이 나 양육권 등에 관한 다툼이 계속되어 심리가 지연되면, 이혼당사자들은 주거, 양육문제, 재 산분할 등이 결정되지 않은 채 상당한 기간 불안정한 상태로 지낼 수밖에 없다. 특히 경제 적인 능력이 없이 자녀의 양육을 담당하는 여성들로서는 재산분할이나 양육비 문제가 해결 되지 않고 장시간 재판이 지연되면 기본적인 생계를 유지하는데도 어려움을 겪는다. (2) 불충실한 변론기일 변론 첫 기일까지 소요되는 시간이 긴데 비해 막상 변론기일에서 한 사건에 소요되는 시 간은 10분 이내로 매우 짧은 편이다. 사건이 많은 재판부로서는 불가피한 일이지만 수개월 간 변론기일을 기다려온 당사자들로서는 허탈하기 짝이 없을 정도로 짧은 시간이다. 소송대 리인을 선임하여 서면으로 자신의 입장을 충분히 밝힌 경우라면 모르지만, 일반인의 경우 서면으로 자신의 입장을 정리해서 제출하거나 판사 앞에서 조리 있게 변론을 하기도 어렵 다. 판사에게 하소연을 하기 위해 변론기일까지 수개월을 기다리다가 불과 몇 분 만에 심리 가 끝난 당사자들이 불만을 갖는 것은 당연하다. (3) 재판진행 방식 가사사건은 가장 사적인 문제를 공식적이고 공개된 장소에서 드러내야 하는 특성이 있기 때문에, 재판진행에 있어서도 당사자의 자존심을 존중하고 감정을 상하지 않게 하는 등 세 심한 주의가 필요하다. 또한 과거에 있었던 사건의 진상을 밝혀 잘잘못을 가리기보다는 당 사자들의 미래와 자의 복리를 최우선으로 생각하는 재판진행이 이루어져야 한다. 서울가정 법원을 중심으로 법관들의 세미나, 연구모임 등을 통해 가사사건의 특성을 고려한 재판진행 방식에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있으나, 가정법원과 지방법원의 재판진행방식에서 전문성의 편차는 상당히 크다. 가정법원이 없는 지방법원에서도 가사재판의 특성을 고려한 재판운영방식을 공유할 수 있도록 가사재판운영에 관한 지침 등을 마련할 필요가 있을 것 이다. 가사사건의 특수성을 고려하지 않으면 일반 민사 사건처럼 위자료나 양육비, 재산분 할의 액수가 가장 중요한 쟁점이 되고, 막상 중요하게 고려되어야 할 아동의 복리와 이혼 후 부양문제 등은 부차적인 문제가 된다. 이는 당초 가사사건을 전담하는 가정법원을 설립 한 취지에도 어긋나는 것이다. 또한 이혼사건과 병합된 양육권 분쟁이나 재산분할 등 비송 사건은 개인의 프라이버시와 관련된 문제로서 재판이 공개될 경우에 당사자의 명예감정을 훼손할 가능성이 높은 사건들도 많은데, 가사소송법에서 심리와 재판의 비공개조항이 삭제 됨에 따라 공개를 원칙으로 하고 있는 점도 문제이다. (4) 재판부의 변경 재판부가 변경되면 새로운 판사가 과거 진행된 내용을 서면으로 파악할 수밖에 없는데, 가사사건에서는 특히 당사자나 증인의 진술, 태도나 언행 등이 판사가 심증을 형성하는데 중요한 자료가 되기 때문에, 서면으로 이를 파악하는데 한계가 있다. 당사자들 역시 법관이 바뀔 때마다 새로운 심증형성을 위해 노력해야 하는 어려움이 있다. 18) 宣在星, 가사소송에서의 신모델의 향후과제, 재판자료 제106집, 338면

64 3. 가사조사관 가. 현황 (1) 가사조사관의 업무 가사소송법 제6조 제1항, 가사소송규칙 제8조, 제12조, 제13조의 각 규정에 의하면 가사 조사관은 사실을 조사하고, 의무이행상태를 점검하며, 당사자 또는 사건관계인의 가정 기타 주위환경의 조정을 위한 조치를 행하고, 가사사건의 기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있 다. 가사사건은 사안의 진상 및 원인을 파악하기 위해 사건관계인의 학력, 경력, 생활상태, 재산, 성격, 건강, 가정환경 등에 대한 조사가 필요하며 이는 심리학, 사회학, 교육학 등 전 문적인 지식이 필요한데, 판사가 이러한 지식도 부족할 뿐만 아니라, 중립적인 입장에 서야 할 판사가 직접 조사를 하는 것도 적절하지 않으므로 가사조사관으로 하여금 이러한 조사를 전담하도록 하는 것이다. (2) 전문가사조사관 앞서 살펴본 바와 같이 가정법원 설립초기부터 가사조사관 제도에 관한 법률적인 근거는 마련되어 있었지만, 전문가사조사관 제도가 정착되지 못하여 조사업무를 법원 일반직 공무 원이 담당하여 그 전문성과 업무의 연속성을 확보하지 못하는 실정이었다. 이로 인하여 조 사관의 업무가 객관적인 사실조사 수준에 그치고 사회복지기관과의 연락 등 기타 조정을 위 한 조치, 의무이행상태의 권고와 점검 등의 케이스워커(caseworker)로서의 역할에 다가서 지 못하는 등 조사관제도 설립의 본취지를 살리지 못하여 급변하는 사회적 요구에 부응하지 못했다. 이에 세기 사법발전계획 의 일환으로 교육학, 사회복지학, 심리학 등 인간행동 제과학분야 석사학위 이상 8명을 전문조사관으로 채용한 이래 24명을 전문조 사관으로 채용하여 전국법원에 배치하였고 19), 법원행정처는 가사조사관 실무편람 으로 새로운 가사조사관리모델 을 만들어 실무운영에 참고하고 있으며, 조사관제 도 개선추진위원회를 구성하여 조사관제도의 전반적 개선 및 장기발전 계획을 수립하였다. 20) (3) 가사조사관의 현황 2007년 통계 21) 에 따르면 서울가정법원(소년3, 가사20, 가정보호3), 대구가정지원(소년1, 가사5, 가정보호1), 부산가정지원(소년1, 가사2, 가정보호1), 광주가정지원(소년1, 가사2, 가 정보호1), 대전가정지원(소년1, 가사1, 가정보호1)에 가사조사관이 있고 기타 법원과 지원에 도 가사조사관이 대부분 1인 이상 배치되어 있다. 그러나 대부분의 법원에서 가사조사관은 소년 가정보호 사건 등 겸직하고 있으며, 대부분의 가사조사관은 민 형사과장, 사무과장, 참 여사무관 등 일반 공무원의 업무를 겸하고 있다. 19) 송현종, 가정법원 조사관 제도에 관한 소고, 서울가정법원 실무연구 10, 면. 20) 한숙희, 서울가정법원 가사조사관의 운영개선방안, 家事裁判硏究 Ⅰ, 2007, 267면 이하. 21) 2007년 사법연감 220면 별표

65 표 9 각급 법원 조사관 현황 법원 소년 가사 가정보 호 계 비고 대법원 0 서울중앙지방법 원 0 서울가정법원 의정부지방법원 소년.가정보호는 가사조사관이 겸직 고양지원 1 1 위와 같음 인천지방법원 소년.가정보호는 가사조사관이 겸직 부천지원 겸직 수원지방법원 위와 같음 성남지원 위와 같음 여주지원 위와 같음 평택지원 위와 같음 안산지원 위와 같음 춘천지방법원 소년.가정보호는 가사조사관이 겸직 강릉지원 위와 같음 원주지원 위와 같음 속초지원 위와 같음 영월지원 위와 같음 대전가정지원 위와 같음 홍성지원 1 1 위와 같음 공주지원 1 1 위와 같음 논산지원 1 1 위와 같음 서산지원 1 1 위와 같음 천안지원 1 1 위와 같음 청주지방법원 소년.가정보호는 가사조사관이 겸직 충주지원 겸직 제천지원 위와 같음 영동지원 위와 같음 소년조사관,참여관 대구가정지원 이 가사조사관 겸직. 가정보호는 가사조사관이 겸직 안동지원 겸직 경주지원 위와 같음 포항지원 위와 같음 김천지원 위와 같음 상주지원 위와 같음 의성지원 위와 같음 영덕지원 위와 같음

66 부산가정지원 가정보호는 가사조사관이 겸직 울산지방법원 위와 같음 창원지방법원 소년.가정보호는 가사조사관이 겸직 진주지원 겸직 통영지원 위와 같음 밀양지원 위와 같음 거창지원 위와 같음 가사조사관1인이 광주가정지원 소년.가정보호조사관 겸임 목포지원 겸직 장흥지원 위와 같음 순천지원 위와 같음 해남지원 위와 같음 전주지방법원 가사.가정보호는 소년조사관이 겸직 군산지원 겸직 정읍지원 위와 같음 남원지원 위와 같음 제주지방법원 소년.가정보호는 가사조사관이 겸직 총계 전문조사관은 2007년 현재 전국 27명으로 서울(15명), 인천, 수원, 대구(각 2명), 대전, 부산, 광주, 울산, 창원(각 1명)에 배치되어 있다. 22) 전문조사관이 없는 법원에서는 일부 사 건만 조사명령(5% 미만)이 이루어지고 있으며, 대부분 심층적인 조사가 아니라 사실관계를 확인하고 조사보고서를 만드는 방식으로 조사를 진행하고 있으며, 그나마 조사관이 없는 법 원에서는 조사명령이나 면접조사를 아예 실시하지도 않고 있다. 23) 2002년도 자료에 따르면 전국 가사조사관들의 조사보고서 작성비율은 다음과 같은데, 전 체 가사사건 중 가사조사에 회부되는 비율이 8.2%로 매우 낮고, 가정법원이나 지원이 없는 지역에서는 그 비율이 훨씬 낮으며, 22개의 법원과 지원을 제외한 나머지 지역에서는 1년 에 1건도 가사조사보고서를 작성하지 않았음을 알 수 있다. 22) 한숙희, 가사조정의 개선방안, 가사 소년재판장 세미나 자료집 ) 金祥圭 ( 註 9), 가정법원의 새로운 역할과 운영개선의 필요성, 219면

67 표 년 조사보고서 작성비율표 24) 조사보고 가사사건 서 조사관수 작성비율 조사관1 인당 접수건수 % 작성건수 조사건수 서울가정 11,889 1, 인천 3, 부천 수원 3, 춘천 원주 영월 대전 1, 천안 공주 제주 대구가정 3, 안동 상주 의성 부산가정 4, 울산 1, 창원 1, 진주 광주가정 1, 목포 전주 정읍 합계 39,743 3, * 가사사건 접수건수는 2003년도 사법연감 기준 * 조사보고서 1건도 작성하지 않는 법원은 제외 * 가사조사관 조사과정에서 조정에 이른 경우는 조사보고서 작성건수에서 제외 (4)서울가정법원의 가사조사관 제도의 운영 서울가정법원은 전문가사조사관의 숫자가 가장 많고(15명), 가사조사관제도의 취지에 맞 는 운영을 하기 위해 다양한 노력을 기울이고 있는 것으로 보인다. 서울가정법원에서는 조 사관들이 면접조사 이외에도 출장조사, 심리검사 등 다양한 조사방법 활용을 통해 심층적인 사실조사를 하고 있으며, 원만한 사건 해결을 위한 중재역할과 심리적 조정조치, 자녀의 복 지를 위한 양육환경조사를 하고 있다. 또한 면접교섭실을 운영하고 가사상담실을 설치하여 조사직렬 조사관들이 순번을 정하여 당직 형식으로 가사상담실에서 근무하고 있다 부터는 재판부와 조사관의 유기적인 관계를 위하여 재판부를 가사재판부 4개, 소년재판 부, 가정보호재판부 등 그룹으로 나누고 각 그룹마다 전문조사관 3-5명을 배치하여 각 그 룹 내에서 조사업무를 배당 처리하고, 가사사건에서는 조기면담제도 실시하고 있다. 24) 문준필, 가사소송절차의 문제점과 개선방향, 家族法硏究 제18권 제2호, 2004, 270면. 전국 법원의 가사 조사관보고서 작성비율은 법원 내부통계자료를 확인할 수 없어서 위 논문의 2002년 통계를 인용하였다

68 2006년 서울가정법원에서 조사명령을 한 사건의 처리 현황을 보면 다음과 같다. 표에서 보듯 전체 조사명령 3161건 가운데 취하와 화해를 합한 비율이 39.5%로서 가사분쟁의 원 만한 해결에 중요한 역할을 하고 있음을 알 수 있다. 이는 가정법원에서 전문조사관제도를 적극 활용하는 것이 가사사건의 원만한 분쟁해결에 기여하는 바가 크다는 점을 보여주는 자 료이다. 표 년 서울가정법원 조사명령 및 조사관사건처리 수 25) 수 항 목 사 건 2006년 2005년 조사명령 미제 접수 조사보고 불능보 2006년 취하 화해 서 고서 처리합계 (비율) (비율) (비율) (비율) (비율) (13.7%) (25.8%) (59.3%) (1.3%) (100%) 2007년 미제 * 2005년 미제: 2005년에 이월된 미제 건수 임. * 2006년 조사명령건수: 2006년에 조사명령된 사건건수임. * 2006년 처리합계: 2006년에 조사관이 처리한 건수임. * 2007년 미제: 2006년에 처리되지 못하고, 2007년으로 이월된 미제임 나. 문제점 (1) 가사조사관 제도의 취지에 부합하지 않는 운영 가사조사관의 업무는 사실조사, 의무이행상태의 점검, 당사자 또는 사건관계인의 가정 기 타 주위환경의 조정을 위한 조치(사회복지기관에 연락, 심리적 조정조치, 기타 조정조치)가 사사건의 기일에 출석하여 의견진술 등인데, 이중 기일출석 의견진술, 의무이행상태의 점검, 조정을 위한 조치 등은 거의 이루어지고 있지 않다. 가사조사관의 사실조사는 당사자들이 주장하는 사실관계를 듣고 정리하는데 그쳐서는 안 되고, 당사자들의 특성 및 개인사, 가정환경, 구체적인 재산 및 양육 상태 등을 조사하여 분 쟁의 근본적인 원인을 찾아내고 문제를 해결하기 위한 방안을 모색하는 것을 목표로 하여야 한다. 그러나 통계에서 보듯이 가사조사관의 숫자가 적은 반면 가사사건의 숫자는 갈수록 늘어나기 때문에, 가사조사관이 심층적으로 자녀양육문제와 이혼 후 적응 문제 등에 대하여 조사를 하는 것은 매우 어렵다. 가장 모범적으로 운영을 하고 있는 서울가정법원에서도 조 사관 1인당 사건수가 많아서 심층조사가 필요한 사건도 2회 이상의 면접조사를 하기가 어 렵고, 조사관 업무과중으로 인하여 전체사건의 10% 내외에서 조사명령이 이루어지고 있으 며, 처리기간이 조사단계에서만 3개월 이상 걸리는 경우가 대부분이다. 26) 전담조사관이 없는 지역에서는 문제가 더욱 심각하여 사실확인이나 환경조사를 위한 현장 조사는 거의 이루어지지 않고 있으며, 결국 조사관들의 조사는 당사자들의 주장을 정리하여 조사보고서를 작성하는 수준에 머물고 있다. 조정위원회, 재판부와의 의사소통 통로가 부족 하여 사건처리의 효율성이 저해되고 조사관이 습득한 자료가 활용되지 못하는 것도 문제로 25) 한숙희( 註 22), 자료집. 26) 나영아, "가사조사관의 역할", 2008년 가사재판장 세미나 자료집

69 지적되고 있다. 27) (2) 가사조사관의 전문성 통계에서 보듯 일반직 법원공무원이 가사조사관 업무를 담당하는 법원이 많은데, 전문 가 사조사관이 아닌 경우 아무래도 가사사건의 특성에 대한 이해가 부족하여 개인적인 편견을 드러내거나, 화해를 유도하는 과정에서 설득기술이 부족하여 당사자들에게 불쾌감을 느끼게 할 우려가 있다. 조사관은 당사자 또는 사건관계인의 가정 기타 주위환경의 조정을 위한 조 치만을 할 수 있고 조정을 할 수 없음에도 무리하게 조정을 하여 당사자나 변호사로부터 항 의를 받기도 한다. 28) 문제는 조사절차에서 조정이 되는 경우에 담당 재판부가 사건 내용에 대하여 파악하지 못하기 때문에 조사관이 합의시킨 내용을 확인하는 역할밖에 하지 못하고 결과적으로 조사관이 조정기관의 역할까지 하게 된다는 점이다. 29) 이러한 점에서 본다면 조 사관에 대한 교육은 매우 중요하다고 할 것인데 현재는 일반직 조사관에 대한 체계적인 교 육프로그램도 없다. (3) 전문가사조사관 제도의 미비 전문 가사조사관들은 석사학위 등 고학력을 소지한 전문인력인데, 직급 30) 이나 승진 등에 제한이 많아서 중도에 그만두는 경우가 많다. 전문인력이 조기에 퇴직함에 따라 업무의 노 하우가 축적되지 못하고, 신규 채용된 인력들이 업무에 적응하기까지 상당히 시간이 걸리 며, 조사관 스스로도 자신의 업무에 대한 자부심이나 법원 조직에 대한 소속감이 없어 형식 적으로 업무를 처리할 수 밖에 없다는 점이 문제로 지적되고 있다. 4. 가사조정 가. 현황 (1) 가사조정사건의 현황 가사소송법 제50조 제1항은 가사분쟁 사건 중 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비 송사건에 대하여 조정전치주의를 취하고 있다. 따라서 이들 사건에 대하여 소를 제기하거나 심판을 청구하고자 하는 자는 먼저 조정신청을 하여야 한다. 만일 조정을 신청하지 아니하 고 소를 제기하거나 심판을 청구한 때에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 조정에 회부하지 않고 바로 소송에 들어간 때에도 법원이 조정이 필요하다고 인정되면 언제 라도 조정에 회부할 수 있다(민사조정법 제6조). 조정전치주의는 가사사건이 밀접한 인간관 계에서 발생하기 때문에 판결보다는 당사자의 의사에 기반한 조정으로 해결하는 것이 바람 직하다는 고려에서 비롯되었다. 다음 표는 최근 몇 년간 가사조정 사건의 처리상황이다. 조 정신청보다는 직권으로 조정에 회부되는 사건이 많고, 조정신청 사건에서 조정성립비율이 조정회부 사건에서의 조정성립비율보다 높음을 알 수 있다. 표 12 1심 가사조정사건 처리상황-조정담당판사 및 조정위원회 조정 31) 27) 한숙희( 註 22), 자료집, 267면 이하. 28) 문준필( 註 24), 272면. 29) 박영식, 외부에서 본 가사재판실무의 문제점과 개선방안, 가사재판장 세미나자료집. 30) 2001년부터 2005년까지 채용된 전문조사관들은 모두 6급(주사)로 채용되었다. 31) 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007년 사법연감 자료

70 수 접 4,9 계 16 신청 1,0 11 회부 3,9 05 4,0 계 69 신청 84 2 회부 3,2 27 2,9 계 59 신청 81 1 회부 2,1 48 3,1 계 44 신청 87 5 회부 2,2 69 3,1 계 73 신청 1,0 00 회부 2,1 73 3,6 계 75 신청 1,6 65 회부 2,0 10 처리 이의 조정 강제 미제 합계 불성립 취하 기타 신청 성립 조정 4,865 1,139 1,967 1, , , , , , , , , , , , , , , , ,247 1,172 1, , , , ,579 1,630 1, ,555 1, , , 초기 가사조정제도는 매우 활발하게 이용되어 서울가정법원의 경우 1964년도에 가사조정 사건은 조정신청사건 942건과 직권회부사건 177건이고, 이 중 220건에 대한 조정이 성립 되었다고 한다. 그러나 1975년을 고비로 조정신청 사건은 감소현상이 나타나기 시작하여 당사자가 조정을 신청하는 사건보다는 법관이 조정에 회부하는 사건이 더욱 늘어나기 시작

71 하였고 32), 이러한 추세는 지금까지 계속되고 있다. 가사조정사건의 연도별 접수현황을 보면 조정신청 사건의 숫자는 2006년 3,675건인데 비하여 가사소송사건은 46,584건, 가사비송사건은 44,283건으로 10배 이상 차이가 있고, 가사소송이나 비송사건 중 직권으로 조정에 회부한 사건이 7,225건으로 조정신청 사건의 2 배 가까이 되고 있어서, 조정전치주의의 의미가 반감되고 있음을 알 수 있다. 33) 표 13 제1심 가사사건 누년표 34) 구분 합 계 가 사 소 송 사 건 접수 처리 미제 처리율 접수 처리 미제 처리 % 율 년 96,550 94,401 20,231 44,674 43,538 15, 년 104, ,682 21,281 44,477 43,856 16, 년 103, ,316 24,924 47,071 44,118 19, 년 101,168 98,305 27,787 49,060 47,324 21, 년 109, ,236 31,028 54,557 54,334 21, 년 108, ,817 28,129 52,389 52,731 21, 년 110, ,647 28,230 50,689 51,498 20, 년 104, ,983 26,722 45,449 47,255 18, 년 106, ,876 27,614 42,855 42,031 19, 년 112, ,064 32,092 46,584 43,841 21,956 6 구분 가 사 비 송 사 건 조 정 사 건 접수 처리 미제 1997년 28,635 28,051 2, 년 35,359 34,874 3, 년 29,327 28,874 3, 년 24,352 22,920 5,295 처리율 접수 처리 미제 처리 율 ,933 9,652 1, ,294 11,366 1, ,017 10,830 1, ,886 9, ) 朴禹東, 家庭法院 20 年 의 回顧 와 展望, 裁判資料 제18집, 1983, 24면. 33) 한숙희( 註 22), 자료집. 34) 한숙희( 註 22), 자료집

72 2001년 27,548 24,945 7,898 4,916 4, 년 30,825 33,135 5,588 4,069 4, 년 35,978 35,437 6,129 2,959 2, 년 38,121 38,109 6,141 3,144 3, 년 43,479 43,539 6,081 3,173 3, 년 44,283 42,914 7,450 3,675 3, 다음 표는 가사조정사건에서 조정. 화해가 성립된 비율로 대략 23.7%의 성공률을 보이고 있음을 알 수 있다. 표 14 제1심 가사조정사건 성공률 35) 구분 법원 조정.화해건 수 본안사건처리 건수 처리율(%) 구분 법원 조정.화해 건수 본안사건 처리건수 처리율(% ) 계 합 10,375 43, % 서울 2,198 10, % 대구 1,049 4, % 의정부 696 2, % 부산 1,121 3, % 인천 649 3, % 울산 389 1, % 수원 1,236 5, % 창원 568 2, % 춘천 345 1, % 광주 755 2, % 대전 728 3, % 전주 307 1, % 청주 258 1, % 제주 % 35) 한숙희( 註 22), 자료집

73 (2) 가사조정위원의 현황 가사조정을 담당하는 기관은 가정법원에 설치된 가사조정위원회, 가사조정담당판사, 가사 사건의 수소법원이다. 가사조정위원회는 조정위원회 위원장(판사) 1인과 2인 이상의 조정위 원으로 구성된다. 가사소송법 제53조 제2항에서 학식과 덕망이 있는 자로서 매년 가정법원 장 또는 가정법원 지원장이 위촉한 자 또는 당사자가 합의에 의하여 선정한 자 중에서 각 사건마다 조정장이 이를 지명한다고 규정하고 있다. 다만 위촉 전에 법원장이 각종 직능단 체나 사회단체로부터 전문가를 추천 의뢰하는 등의 방법으로 대상을 정하고 위촉 대상인 조 정위원을 면접이나 추천자의 의견 등을 통하여 조정위원으로서의 자질을 갖추었는지의 여부 를 조사하도록 규정하고 있다(민사 및 가사조정의 사무처리에 관한 예규 제4조 2항 3항). 2006년도에 위촉한 법원별 조정위원 현황을 보면 서울가정법원 102명, 대구가정지원 42 명, 부산가정지원 34명, 광주가정지원 35명이다. 36) 표에서 보듯이 가정법원 지원이 없는 지 역의 법원에도 가사조정위원이 위촉되어 있으나, 대부분 민사조정과 겸임을 하고 있으므로 가사사건에 전문성을 가지고 있다고 보기는 어렵다. 법원별 위원별 가사 민사 노동 계 비고 서울고등법원 겸임 대전고등법원 위와 같음 대구고등법원 위와 같음 부산고등법원 일부겸임 광주고등법원 겸임 소계 서울중앙지방법원 서울동부지방법원 서울남부지방법원 서울북부지방법원 서울서부지방법원 의정부지방법원 일부겸임 고양지원 관내 시.군법원 소계 ,075 서울가정법원 인천지방법원 (강화군법원 포함) 표 년 위촉한 법원별 조정위원 현황 37) 일부겸임 부천지원 겸임 36) 2007년 사법연감 219면 별표 ) 20007년 사법연감 219면 별표

74 (김포시법원 포함) 소계 일부겸임 수원지방법원 성남지원 여주지원 평택지원 안산지원 겸임 관내 시.군법원 소계 춘천지방법원 겸임 강릉지원 위와 같음 원주지원 위와 같음 속초지원 위와 같음 영월지원 위와 같음 관내 시.군법원 소계 대전지방법원 겸임 홍성지원 위와 같음 공주지원 위와 같음 논산지원 위와 같음 서산지원 위와 같음 천안지원 위와 같음 관내 시.군법원 위와 같음 소계 청주지방법원 겸임 충주지원 위와 같음 제천지원 위와 같음 영동지원 위와 같음 관내 시.군법원 소계 대구지방법원 안동지원 겸임 경주지원 위와 같음 포항지원 일부겸임 김천지원 겸임 상주지원 위와 같음 의성지원 위와 같음 영덕지원 일부겸임 가정지원

75 관내 시.군법원 소계 부산지방법원 동부지원 가정지원 소계 울산지방법원 겸임 관내 시.군법원 소계 창원지방법원 일부겸임 진주지원 겸임 통영지원 위와 같음 밀양지원 위와 같음 거창지원 위와 같음 관내 시.군법원 소계 광주지방법원 목포지원 겸임 장흥지원 위와 같음 순천지원 위와 같음 해남지원 위와 같음 가정지원 위와 같음 관내 시.군법원 소계 전주지방법원 일부겸임 군산지원 위와 같음 정읍지원 겸임 남원지원 위와 같음 관내 시.군법원 소계 제주지방법원 일부겸임 관내 시.군법원 소계 총계 2,757 5, ,784 일부겸임 조정위원들의 연령별, 학력별, 직업별 구성을 보면 연령별로는 40세 미만이 2.5%, 50세 미만이 24.7%, 60세 미만이 37.3%, 60세 이상이 35.5%를 차지하고 있어서 70% 이상이 50세 이상에 편중되어 있다. 직업별로는 기타 25.6%, 사업가 20.4%, 교육자 11.1%, 의사

76 9.3%, 변호사 9.2% 순서로 나타나서 가사사건에 전문성을 가진 교육자, 상담전문가 등이 매우 부족한 것으로 나타났다. 위 통계 38) 는 가사조정위원뿐만 아니라 전체조정위원들을 대 상으로 한 통계이기는 하지만, 가정법원과 가정지원이 없는 지역에서는 대부분 민사조정위 원들이 가사조정을 겸하고 있기 때문에 나름대로 의미가 있는 자료라고 하겠다. 반면 2007년 서울가정법원 조정위원의 연령별. 직업별 현황은 다음과 같다. 표 16 서울가정법원 조정위원 연령별 현황( 현재) 39) 연번 연령 인원수 남 여 비고 1 70대 % 2 60대 % 3 50대 % 4 40대 % 5 30대 % 현재 서울가정법원에서 위촉한 인원은 모두 103명인데, 이중 54명이 여성 으로 52%이고, 직업별로 보면 상담전문가 17%, 교육자(교수포함) 40%인 반면 사업가는 2%로 전국 조정위원들의 직업분포도와 큰 차이가 있음을 알 수 있다. 조정위원들 가운데에 는 전업주부도 있어 조정위원 구성에 있어 다양성을 고려하고 있음을 엿볼 수 있다. 40) 연령 별로는 여전히 50대 이상이 78%로 편중되어 있다. 표 17 서울가정법원 조정위원 직업별 현황 41) 직 업 별 인 원 비 고 교수(강사포함) 33(21) 32% 의 사 8(2) 8% 변 호 사 8(3) 8% 법무사 및 세무사 5 5% 사 업 가 2 2% 사회복지가 1 1% 교 육 자 8(3) 8% 작 가 2(2) 2% 상담전문가,연구원 18(16) 17% 종 교 인 7 7% 주 부 1(1) 1% 사회단체 8(6) 8% 기 타 2 2% 계 103(54) * 인원 중 ( )는 여자임. 각 과 실장은 미포함(5명) 38) 위 사법연감 220면 도표 1. 39) 한숙희( 註 22), 자료집. 40) 서울가정법원 조정위원 협의회 명단. 41) 한숙희( 註 22), 자료집

77 (3) 조정사건의 처리 서울가정법원에는 조정위원 102명을 12개 조로 나누어서 1개 조에 8명을 배치하고, 다시 1개조를 4개 팀으로 나누어 1팀에 2명씩 배치하고 있다. 가사사건의 특성상 성별을 고려하 여 1팀을 남녀 각 1명씩으로 구성하고 있다. 조정사건에 대하여 기일이 지정되면 실무관이 소장, 답변서, 조사보고서 등을 복사하여 그 사본을 지정된 조정위원 2명에게 송부하고, 조 정위원들이 미리 사건내용을 파악한 후 조정에 임하도록 한다. 조정기일은 40분 간격으로 시차제 소환을 하여 실시하되, 1팀이 40분간 1 사건을 처리하고, 1회 조정기일에 1팀당 3 건, 조별로 12건을 처리하고 있다. 첫기일에 조정이 성립되지 않으면 4-6주 후로 조정기일 을 한 번 더 지정하여 심사숙고할 것을 권유하고 있다. 이때 가급적이면 같은 조정위원으로 구성된 조정위원회에서 속행된 조정사건을 담당하도록 고려한다. 42) 조정기일에 출석한 당사자들을 주심조정위원이 별개의 조정실에서 당사자를 면담하고 쌍 방의 주장과 쟁점을 확인한 후 혼인지속의 가능성이 전혀 없다고 판단되는 경우 당사자를 설득하고 이해시켜 가장 합리적인 조정안을 제시하되 당사자가 이를 받아들이면 조정장의 확인을 거쳐 조정성립으로 사건을 처리한다. 조정성립이 불가능하여 소송으로 복귀되는 경 우를 제외하고, 주심조정위원이 당해 사건에 대하여 강제조정결정을 하는 것이 합리적이라 고 판단하면 강제조정안을 조정장에게 보고하고 조정장이 이를 당사자에게 권유하여 의사를 확인한 후 당사자의 동의 여부에 따라 최종적으로 강제조정결정 여부 등의 처리를 하는 것 이 실무의 예이다 43). 조정대기실에서는 수명의 이혼당사자들과 소송대리인들이 대기하고 있 어 복잡하기 때문에, 차분히 감정을 가라앉히고 생각을 정리할 수 있는 환경은 아니다. (4) 조정절차의 진술내용 소송절차에 원용 가사소송법 제61조는 가사조정에 회부된 사건을 조정불성립 등으로 가정법원에 다시 회 부할 때에 조정장 또는 조정담당판사의 의견을 첨부하여 기록을 관할 가정법원에 송부하도 록 규정하고 있다. 이는 조정절차에서 당사자 또는 이해관계인의 진술을 민사소송에서 원용 하지 못하도록 규정한 민사조정법 제23조에 상반되는 내용이다. 이는 가사사건은 민사사건 과 달리 법원이 직권으로 사실조사와 증거조사를 할 수 있기 때문에, 재판을 담당하는 판사 가 사건의 실체에 보다 정확하게 접근할 수 있도록 조정경과를 재판에 반영하도록 한 규정 이다. 나. 문제점 (1) 조정에 소요되는 시간이 지나치게 짧음 가사사건의 분쟁해결에서 조정이 실효성 있는 해결방법이 되기 위해서는 조정시간을 충분 히 가지면서 당사자들의 이야기를 들어주고, 사실관계를 충분히 파악한 다음 당사자들이 원 하는 조정안을 제시하도록 하고, 상호 조정안에 대한 의견을 들은 후 중립적인 입장에서 조 언을 하는 등 당사자들이 이를 수용하도록 하는 절차를 거쳐야 한다. 그런데 지금의 조정절 차는 한 건에 소요되는 시간이 한 건당 40분에 불과하여 시간이 절대적으로 부족하기 때문 에 이러한 절차를 거치는데 한계가 있다. 42) 한숙희( 註 22), 자료집. 43) 김정권, 이혼사건의 조정활성화를 위한 약간의 고찰, 서울가정법원 실무연구 10, 10면

78 (2) 조정절차의 불필요한 지연 조정은 당사자의 인격과 감정을 고려하여 어느 일방의 잘못을 부각시키기 보다는 상호 양 보하여 원만한 합의를 이끌어 내기 위한 제도이다. 그런데 위자료 청구나 재산분할 사건에 서는 당사자의 주장이 첨예하게 대립하고 어느 한 편도 자신의 주장을 양보하기 어려워 조 정에 회부하더라도 조정이 성립될 가능성이 거의 없는 데도 변론 전에 조정에 회부되어 절 차지연의 원인이 되고 있다. 혼인관계가 완전히 파탄에 이르러 재결합 가능성이 없는 부부 에게 재결합을 권유하는 조정도 당사자에게 고통만 주고 불필요하게 절차를 지연하는 등의 문제가 있다. 가사조정은 대부분 가사조사를 거친 후 기일이 지정되므로 첫 조정기일이 지 연되고 있는데, 일괄적으로 접수순서에 따라 기일을 진행하고 있어서 신속한 처리를 필요로 하는 사건(예컨대 당사자 일방이 출국을 해야 하는 경우), 합의가능성이 높은 사건 등에 대 한 고려가 없다는 점은 문제이다. 신속한 조정을 위하여는 조정위원들이 사전에 사건 내용을 파악하고 있어야 한다. 서울가 정법원에서는 조정위원이 사건을 원만하게 처리하게 하기 위하여 실무상으로 담당직원이 조 정기일 20일 전까지 주심조정위원에게 기록을 복사하여 기일통지서와 함께 송부함으로써 조정위원이 기일 전까지 기록을 완전하게 검토할 수 있는 시간적 여유를 주고 있다고 한다. 기록의 송부를 받은 조정위원은 기일전이라도 당사자를 만나거나 유선 혹은 팩스 등을 통하 여 부족한 사실관계를 확인한 후, 법률적 검토까지 마친 후 조정기일에 절차를 진행하는 것 이 가장 효율적인 조정처리절차라고 할 수 있다. 그러나 일부 조정위원의 경우 사건을 제대 로 검토하지 않고 출석하여 기일 당일에 사건을 검토하고 조정을 진행하는 경우도 있어 문 제로 지적되고 있다. 조정위원회가 1일에 진행하는 사건은 12-13건이며 조정위원 1인당 평 균 3건 정도를 처리하므로 1시간에 1건씩 조정을 마쳐야 하고, 그러기 위해서는 미리 기록 검토를 하지 않으면 안된다. 44) 조정기일이 1회 연기되면 차후 기일은 1-2개월 이후로 지정되는데, 이처럼 기일이 지연 되면 당사자에게도 고통이 되고 신속한 사건해결을 요하는 조정절차의 근본취지에도 어긋난 다. 따라서 당사자의 의사와 무관하게 대리인의 개인적 사정이나 일방당사자의 연기신청, 속행 등은 지양되어야 할 것이다. 45) (3) 조정위원의 전문성 부족 서울가정법원에서는 1년에 2회 조정위원에 대한 연수를 실시하고 그 중 1회는 반드시 참 석하도록 하고 있다. 46) 조정은 막연히 자신의 경험과 가치관을 근거로 당사자를 설득하는 것으로는 부족하며, 당사자의 말을 주의 깊게 듣는 태도, 그로부터 사건의 본질을 파악하는 능력, 기초적인 법률지식과 상식, 풍부한 경험에 기반하여 당사자의 감정을 상하지 않고 합 리적인 결론을 이끌어내는 능력 등이 필요한 전문분야이다. 그런데 서울가정법원을 제외한 가정지원이나, 일반법원에는 가사조정을 담당하는 조정위원들에 대한 전문연수과정이 없다. 앞에서 본 통계에 나타나듯이 대부분의 법원에서 조정위원들이 가사조정위원과 민사조정위 원을 겸하고 있는데다가, 가사사건에 대한 전문성도 부족하여 당사자들이 만족할만한 조정 을 진행하는데 어려움이 있다. 그리하여 짧은 시간 내에 많은 사건을 해결하려고 당사자의 진술을 막거나, 당사자 일방을 처음부터 악인으로 단정하고 비난하여 반감을 돋우어 조정 44) 김정권( 註 43), 21면. 45) 김정권( 註 43), 22면. 46) 한숙희( 註 22), 21면

79 성립이 곤란하거나 불능하게 되는 등 의 문제가 발생한다. 47) 가사조정 성립율이 낮은 이유 도 제도적 미비로 인한 운영의 비효율성과 함께 조정위원 개인의 자질과 능력부족 및 사명 의식의 부족에 따른 소극적인 태도에서 기인한다는 지적이 있다. 48) 조정 위원들이 조정의 기초가 되는 사실관계도 거의 명확히 하지 않고, 법률적 관점에서의 분석이 부족한데도 대 충 이 정도로 하면 좋을 것 같다고 하는 식으로 조정을 하거나, 적당히 양보할 것을 요구하 고, 별로 조정이 이루어질 가망이 없음에도 불구하고 조정장의 눈치를 보면서 조정기일을 속행하거나, 끈질기게 버티는 자나 강자에게 유리한 조정을 하여 당사자나 소송대리인에게 신뢰를 상실한 것은 아닌지 염려된다 49) 는 자성의 목소리에 귀 기울일 필요가 있다. (4) 조정절차에서의 진술을 소송절차에 원용하는 문제 가사소송법에서 조정기록과 조정담당판사의 의견을 가정법원에 송부하도록 규정하고 있기 때문에, 조정에 임하는 당사자와 소송대리인은 자신에게 불리한 내용을 시인하지 않도록 조 심하게 된다. 또한 위자료나 재산분할에서 합리적인 조정안이 제시되더라도 이를 받아들였 다가 조정이 결렬되어 재판절차가 진행되면, 조정안으로 제시된 금액이 위자료 또는 재산분 할의 상한선이 될 수 있기 때문에 조정안을 수용하는데 소극적인 태도를 취할 수밖에 없다. 조정성립율이 그리 높지 않아 대부분의 사건이 재판절차에 회부되고 있으며, 유책주의로 인 해 자신의 잘못은 부인하고 상대방의 잘못만을 부각시키는 것이 이혼재판의 실무인 현실에 서, 조정에서의 진술을 재판에 원용하도록 한 규정의 부작용은 없는지 재검토가 필요하다. (5) 주변환경 서울가정법원의 조정대기실에는 잡지와 텔레비전 등이 비치되어 있고, 이혼에 관한 비디 오를 상영하기도 하지만 당사자들과 소송대리인들이 수시로 오고가며 대화를 나누는 등 어 수선하여 심리적인 안정에 도움이 되지 않으며, 감정이 악화된 당사자들이 대기실에서 만나 서로 말싸움을 하는 경우도 종종 있다. 가정법원이 없는 지방법원에는 이러한 전용 대기실 조차 없어서, 가사조정을 하러 온 당사자들과 일반 민사사건의 당사자들이 섞여 앉아 대기 를 하는 곳도 있다. 第 3 節個別制度運營上 의 問題點 1. 협의이혼 가. 현황 (1) 민법 개정 전 협의이혼제도 (가) 협의이혼 절차 개정 전( )민법 제836조는 부부가 협의상 이혼을 하는 경우에는 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 따라 신고하도록 하고, 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증 인 2명이 연서한 서면으로 하여야 한다고 규정하였다. 이는 이혼에 있어 당사자의 자율적인 결정을 보장하기 위한 규정이지만, 친권행사자 지정, 양육에 관한 합의, 면접교섭권 등 중요 47) 김주수, 가사조정제도의 현재와 과제, 가사조정 제6호 28면. 48) 김정권( 註 43), 20면. 49) 한숙희( 註 22), 자료집

80 한 법률적인 문제에 대한 합의가 이루어지지 않은 상태에서 혼인관계만 해소하게 되면 자녀 들의 복리를 해하게 된다는 문제가 누차 지적되었다. (나) 상담 및 숙려기간의 시범실시 이에 서울가정법원에서는 부터 상담 및 숙려기간 제도를 시범실시하였는데, 그 내용은 3주일간 숙려기간을 거쳐야 협의이혼 의사 확인을 받을 수 있고, 법원에서 무료 로 제공하는 상담을 받는 경우에도 1주일의 숙려기간을 부여한다는 것이었다. 50) 당시는 숙려기간 동안 당사자들에 대한 교육이나 이혼에 대한 절차 안내 등의 프로그램이 없다보니 당사자들은 이혼의사확인을 받는데 기간이 연장된 정도로 받아들이고 있는 실정이었다. (2) 개정된 협의이혼절차 (가) 관련규정 및 제도의 정비 개정된 민법 제836조의 2에서는 협의이혼을 하려는 자에게 법원이 이혼 에 관한 안내와 상담을 받을 것을 권고할 수 있도록 하고, 일정기간(자녀가 있는 경우는 3 개월, 그렇지 않은 경우는 1개월) 숙려기간이 지난 후 이혼의사의 확인을 받도록 하며, 자 녀의 양육에 관한 사항을 협의하여 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 의무적으로 제출하 도록 하였다. 위 규정은 부칙 제1조에 따라 공포 후 6개월이 경과한 날인 부 터 시행되고 있다 부터 개정 법률에 따라 가족관계의 등록 등에 관한 규칙, 협의이혼의 의사확인 사무 및 가족관계 등록 사무처리지침이 개정되었고, 가사재판 가사조 정 및 협의이혼절차의 상담에 관한 예규가 제정되었다. 그 내용을 살펴보면 다음과 같다. (나) 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 가족관계의 등록 등에 관한 규칙에서는 개정민법에 따라 미성년인 자녀(포태중인 자를 포 함하되, 이혼숙려기간 이내에 성년에 도달하는 자는 제외함)가 있는 부부의 경우 협의이혼 확인신청을 위해서 그 자녀의 양육과 친권자결정에 관한 협의서 1통 또는 가정법원의 심판 정본 및 확정증명서 3통을 추가로 제출하도록 규정하였다(제73조 제4항). 또한 협의이혼 중 상담을 위하여 가정법원이 전문상담인을 상담위원으로 위촉하고 일당 및 수당을 지급할 수 있는 규정을 마련하였다(제73조 제5항). 민법 제836조의2 제2항 또는 제3항에서 정한 이혼숙려기간이 지난 후 이혼의사확인을 받을 수 있도록 하였으며(제74조 제1항, 제3항, 제76조 제4항), 미성년인 자녀의 양육과 친권자결 정에 관한 협의가 자의 복리에 반하는 경우에 보정을 명하고 보정에 응하지 않는 경우에 이혼 의사확인서를 작성하지 않도록 하였다(제78조 제1항 단서). 50)서울가정법원 홈페이지에는 현재 우리법원에서 시범 실시되고 있는 협의이혼에 관한 숙려기간과 상담제도가 부터 변경되어 시행되고 있음을 알려드립니다 부터 협의이혼 시 숙려기간이 1주일에 서 3주일로 연장되고, 법원에서 무료로 제공하는 상담을 받은 경우에도 1주일의 숙려기간을 거쳐야만 협의이 혼 의사 확인을 받을 수 있습니다. 숙려기간을 3주일로 연장한 것은 현재 국회에 계류 중인 "이혼절차에 관한 특례법(안)"이 협의이혼 신청 후 3개월이 지나야 협의이혼 의사를 확인할 수 있도록 되어 있는 점과 부터 상담받은 경우에도 1주일의 숙려기간을 부여하는 점을 감안한 것이며, 법원에서 상담을 받은 경우에 도 1주일의 숙려기간을 부여한 것은 상담의 내용에 대하여 진지하게 숙고할 수 있는 시간적 여유를 드리기 위한 것입니다. 즉 부터는 협의이혼을 신청한 후 최소 3주일 또는 1주일(서울가정법원의 무료 상 담을 받은 경우) 이 지나야 협의이혼의사 확인을 받을 수 있게 되오니, 협의이혼 신청자 여러분의 이해와 협 조를 부탁드립니다 라는 내용이 게시되어 있었다

81 (다) 협의이혼의 의사확인사무 및 가족관계등록사무 처리지침 개정예규 협의이혼의 의사확인사무 및 가족관계등록사무 처리지침 개정예규(대법원 가족관계등록예 규 제276호)를 보면 미성년인 자녀가 있는 부부의 경우에 이혼에 관한 안내를 받은 날이 미성 년인 자녀가 성년 도달 전 1개월 이내에 해당하는 경우 1개월이 지난 후로 확인기일을 지정하 고, 성년 도달 전 1개월 후부터 3개월 이내 사이에 해당하는 경우 성년에 달한 날 이후로 확인 기일을 지정하도록 하여 성년에 도달하기 직전의 자녀가 있는 부부에 대한 예외규정을 두고(제 1조 제2항), 미성년인 자녀가 있는 부부가 함께 출석하여 협의이혼확인신청서를 제출하고 이 혼에 관한 안내를 받은 때에는 미성년인 자녀의 양육과 친권자결정에 관한 협의서는 확인기일 의 준비와 보정을 위하여 이혼의사확인기일 1개월 전까지 제출하고, 심판정본 및 확정증명서 는 확인기일까지 제출하도록 하였다(제2조 제3항). 상담 및 이혼안내의 운영과 관련하여 법원사무관 등 또는 가사조사관은 이혼에 관하여 안내 를 하고 상담위원의 상담을 받도록 권고하고, 미성년인 자가 있는 부부는 특히 상담위원의 상 담을 받도록 권고하도록 하였다(제4조). 판사가 당사자 쌍방의 이혼의사 및 미성년인 자가 있는 경우 그 자의 협의서 또는 심판정 본 및 확정증명서를 확인하면 확인서를 작성하되, 협의서를 확인기일 1개월 전까지 제출하 지 않은 경우 협의서에 대한 검토 및 보정 등을 위하여 확인기일을 연기할 수 있고(제10 조), 협의서 또는 가정법원의 심판정본 및 확정증명서 미제출시 확인기일을 속행하여 2회 기일에도 제출하지 아니한 경우에는 불확인처리하고, 가정법원에 심판 청구 사건이 계속 중 인 때에는 심판 종료 후 확인기일을 지정하며, 가정법원의 심판 종료 후 지정한 확인기일까 지 제출하지 아니한 경우에는 불확인처리 하도록 하였다(제12조). 자녀 양육에 관한 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우, 판사는 협의서의 보정을 명하고, 보정에 응하지 않는 경우 불 확인처리하도록 규정하였다(제13조). (라) 가사재판, 가사조정 및 협의이혼절차의 상담에 관한 예규 가사재판, 가사조정 및 협의이혼절차의 상담에 관한 예규(재판예규 1234호)에서는 협의이 혼절차에서 상담권고 제도를 도입하는 개정민법이 시행됨에 따라 상담제도의 운영에 관하여 각급 법원의 사정에 따라 상담위원을 위촉하는 방식, 외부 상담기관을 지정하는 방식 또는 두 가지를 모두 병행하는 방식을 선택할 수 있도록 하였다(제2조). 예규에서는 각급 법원에 서 상담위원을 위촉하는 방식으로 상담제도를 운영하는 경우 상담위원의 위촉 시기, 방법, 상담위원의 해촉, 비밀준수의무 등에 관하여 규정하고(제4조), 위촉한 상담위원으로부터 상 담위원경력카드를 제출받아 관리하고 전문분야별로 상담위원명단을 작성하여 담당 재판부에 배포하여 상담위원에 관한 정보를 제공하게 하였다(제5조). 협의이혼뿐만 아니라 가사재판, 가사조정에 있어서도 재판장의 상담권고에 따라 당사자가 상담 받기를 희망하는 경우에는 법원사무관이 당사자 및 상담위원에게 기일을 통지하여 양육에 관한 사항 등을 상담할 수 있도록 규정하였다(제6조). 또한 협의이혼의사확인 신청사건에서 당사자가 상담을 희망하는 경우에 법원사무관은 당사자와 상담위원에게 상담기일을 통지하도록 하고(제7조), 상담위원 이 상담을 마친 때에는 상담의 경과 등에 관하여 상담보고서를 작성하여 담당 재판부에 제 출하도록 하였다(제8조). 실제로 상담을 한 상담위원에게는 수당을 지급하고, 상담을 하지 못하였으나 출석, 대기한 상담위원에 대하여도 소정의 수당을 지급할 수 있도록 하였다(제9 조 제1항)

82 (마) 개정된 협의이혼제도의 운영현황 협의이혼 안내를 위해 각 법원은 1부 시청각 자료(모든 부부를 위한 안내 동영상 10분), 2부 시청각자료(미성년 자녀를 위한 플래시 자료 10분)를 상영하고, 위 자료의 상영 전후에 담당직원이 구두안내를 하고 있다. 서울가정법원은 가사조사관이 부모안내를 별도 실시하고 있으며, 이를 동영상으로 만들어 법원 내부 전산망(코트넷)에 게시하여 각 법원에서 참고할 수 있도록 하고 있다. 또한 전국 가정법원 및 가정지원, 지방법원 및 지원에서 다음 표와 같이 상담위 원을 위촉하고 외부상담기관을 지정하였다 현재 위촉된 상담위원의 총수는 854 명이고, 지정된 외부상담기관은 43개소이다. 상담위원은 대부분 상담분야에 대한 전문성을 가진 석 박사 출신으로 구성되어 있다. 구분 상담위원위촉 외부상담기관지정 위촉 미위촉 위촉예정 지정 미지정 지정예정 본원 지원 합계 비율(%) 나. 문제점 개정된 협의이혼제도가 부터 시행되어 3개월도 지나지 않았기 때문에 현재 시점에서 개정된 협의이혼제도에 대한 평가를 하기는 아직 이르다. 다만 지금까지의 현황 및 관련규정으로부터 예상되는 문제점을 예측해 보면 다음과 같다. (1) 협의이혼 안내에서 예상되는 문제점 개정민법에 따르면 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고(민법 제836조의 2), 협의이혼의 의사확인사무 등 예규에서도 법원사무관이나 가사조사관이 이혼절차, 이혼의 결과, 이혼이 자녀에게 미치는 영향 등을 안내하고, 상담을 권고할 수 있다고 규정하고 있다(제4조). 이를 위하여 시청각자료를 상영하고 직원이 별도 로 안내를 하는 등의 방법을 마련하고 있으나, 집단안내라는 방식 자체가 법률에 문외한인 일반인들에게 충분한 정보를 제공하기에는 한계가 있는 방식이고 시간도 10분에 불과하며, 예규 별지 8호 서식으로 되어 있는 협의이혼제도 안내 의 내용 역시 상당한 정도의 교육을 받지 못한 사람들이 이해하기에는 어려운 용어와 내용으로 구성되어 있어서, 과연 협의이혼 을 하려는 부부들이 이혼과 자녀의 양육문제에 대하여 필요한 정보를 얻는데 실효성이 있을 것인가 하는 의문을 가지게 된다. (2) 상담제도 운영에서 예상되는 문제점 가사재판 가사조정 및 협의이혼절차의 상담에 관한 예규에서는 이혼절차에서 전문상담인 에 의한 상담권고제도를 도입하고, 법원에서 위촉한 상담위원 또는 법원에서 지정한 외부 상담기관에서 상담을 받을 수 있도록 하고 있다. 상담위원은 각급 법원장, 지원장이 위촉하 도록 되어 있으며, 상담위원의 자격 및 수당 등에 대하여도 예규에서 자세한 규정을 두고 있다. 2006년 기준으로 전국에서 협의이혼 건수가 109,860건인데, 이 가운데 일부만 상담

83 을 받는다고 하더라도 상당한 숫자의 상담위원들이 필요하고, 이들을 위촉하고 관리하는 데 만도 상당한 노력과 비용이 소요될 것이기 때문에 상담제도가 정착될 때까지 상당한 시간이 걸릴 것으로 보인다. 가정법원에서 외부 상담기관을 지정하는 문제도 상담기관의 선정 및 평가와 관리 등의 업무가 부가되므로 결코 간단한 일은 아닐 것이다. 협의이혼 전 상담은 즉흥적으로 이혼을 결심한 부부들에게는 이혼 결정에 대하여 재고해 볼 수 있는 계기가 될 수 있을 것이다. 그러나 대부분의 부부들은 심사숙고한 후 이혼을 결 정하기 때문에, 이미 협의이혼을 확고하게 결심한 부부들에 대하여는 이혼 후 자녀의 양육 문제에 대하여 협의할 수 있는 기회로서 상담이 제공되어야 할 것이다. (3) 숙려기간 운영에서 예상되는 문제점 협의이혼 절차에서 적절한 상담이 제공되지 않는다면 숙려기간 역시 실효성 있게 운영되 기 어렵다. 상담을 받지 않는 당사자들에게 있어 숙려기간이란 협의이혼확인을 받기 위해 기다려야 하는 시간이 늘어났다는 것 이외에 별다른 의미가 없다. 자녀 양육에 관한 합의를 이미 마친 당사자들에게도 숙려기간이 무의미하기는 마찬가지이다. 오히려 혼인관계가 회복 할 수 없을 정도로 파탄에 이른 부부들로서는 숙려기간동안 부부라는 신분관계를 유지한 상 태에서 감정만 더욱 악화되는 등의 부작용이 생길 수도 있다. 협의이혼 제도의 개정 이후에 이혼을 하려는 부부들 가운데에는 협의이혼절차를 거치지 않고 법원에 조정신청을 하여 조 속히 이혼을 확정지으려는 사례도 생겨나고 있는데, 이는 이혼을 결심하고 자녀양육에 관하 여 합의까지 마친 부부들에게 숙려기간이라는 것이 큰 의미가 없는 제도임을 보여주는 사례 라고 하겠다. (4) 양육에 관한 합의절차 및 강제력 개정된 민법은 자녀 양육에 관한 협의서 제출을 의무화하고 있다. 이에 따라 마련된 협의 이혼의 의사확인사무 등 예규에서는 자녀양육에 관한 협의서 양식 및 작성요령 등을 자세히 규정하고 있다. 그러나 법률에 대한 지식이 부족한 일반인들로서는 용어도 생소하고, 어떠 한 내용의 협의를 하였을 때 그 효력이 무엇인지도 정확히 알지 못하면 협의서를 작성하기 어려울 것이기 때문에 상담기관 등의 도움이 필요하다. 당사자들의 극단적인 감정대립을 완 화하고 협의를 도와주는 프로그램도 없는 상태에서 자녀양육에 관한 협의가 제대로 이루어 질 것을 기대하기는 어렵기 때문에, 양육에 관한 협의가 필요한 당사자들에게는 숙려기간동 안 상담을 받도록 적극적으로 유도할 필요가 있다. 양육에 관한 협의를 하더라도 그 협의 자체에 강제력이 없기 때문에 일방이 협의에 따른 의무이행을 하지 않으면 상대방으로서는 협의서를 증거로 제출하면서 이행을 구하는 소송을 제기하는 것 이외에는 다른 방법이 없다. 따라서 실효성 없는 협의서를 작성하기보다는 재 판상 이혼절차를 이용하려는 수요가 증가할 것이다 정부가 제17대 국회에 제출하였던 가사소송법 개정안에는 협의이혼시 작성한 자녀의 양육사항 협의서에 집행권원 의 지위를 부여하여 별도의 절차 없이 양육비 집행이 가능하도록 하는 등 효율적인 양육비 확보 방안을 도입하고자 하였으나, 제17대 국회의 임기 만료로 폐기되고 말았다. 한편 법률서비스에 접근이 어려운 빈곤계층에 있어서는 이혼의 자유가 상당히 제약을 받 을 것으로 보인다. 당장 생계가 곤란한 빈곤층으로서는 양육비를 분담할 능력 자체가 없기 때문에 허위로 양육에 관한 협의를 하거나, 아니면 협의를 포기할 수밖에 없다. 외견상 협 의이혼 사건수는 줄어들 수 있겠지만, 파탄된 가정의 숫자는 여전히 증가할 것이다. 빈곤가

84 정의 아동에 대하여 국가가 양육책임을 부담하는 등의 복지적인 접근 없이 당사자들에게 양 육에 관한 협의만 강제한다면, 빈곤층의 이혼만 억제하는 결과를 초래할 우려도 있다. (5) 법원의 직권개입을 뒷받침하는 제도의 미비 개정 민법 제837조 제2항은 양육에 관한 협의가 자의 복리에 반하는 경우는 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 양육에 필요한 사항을 정할 수 있다고 규정하고 있다. 협의이혼 의 의사확인사무 등 예규에서도 자녀의 양육에 관한 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우 담 당판사가 자녀의 의사, 연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 보정을 명할 수 있고, 보정에 응하지 않으면 불확인 란에 날인한다고 규정하고 있다(제13조). 그러나 이혼의사를 확인하는 법관으로서는 당사자가 제출한 협의서만 가지고 그 내용이 실제에 부합하는 것인지, 이행 가능한 내용인지, 자녀의 복리에 부합하는 것인지 여부를 확 인할 방법이 없다. 사실관계에 대하여 조사를 하거나 심리하지 않은 상태에서 법원이 협의 내용이 자의 복리에 반하는지 여부를 확인하는 것은 어려울 것이다. 물론 서울가정법원 협의이혼절차연구회 등에서 논의된 내용 51) 에 따르면 보정명령 및 직 권결정의 기준으로서 양육적합성, 제3자에 대한 양육의 위임가능성, 자녀의 나이, 성별, 부 모의 신체적, 정신적 건강상태, 경제상황, 자녀의 의사 등을 고려하도록 일응의 기준을 제시 하고는 있지만, 협의이혼의사 확인신청시에 이러한 정황을 알 수 있는 자료를 제출하도록 의무화되어 있지도 않고, 협의이혼의사 확인을 하는 짧은 시간 동안 판사가 이러한 상황을 확인한다는 것도 어려울 것이다. 결국 누가 보더라도 명백하게 자녀의 복리에 반하는 내용 이거나(예컨대 양육친이 비양육친에게 어떠한 경우에도 양육비 청구를 할 수 없도록 하는 내용 등), 당사자가 협의한 바 없음에도 일방이 자의적으로 협의사항으로 기재한 내용이 발 견되었거나, 아동학대나 성추행 등이 의심되는 특별한 사정이 없는 한 보정명령을 하거나 직권개입을 하기 어려울 것으로 보인다. 개정된 예규에서는 협의이혼시 자녀양육에 관한 협의가 이루어지지 않으면 불확인 을 한 다고만 규정하고 있을 뿐, 이로써 협의이혼을 절차가 종결되는 것인지, 아니면 불확인 후 가정법원이 어떤 절차를 거쳐 직권으로 양육에 필요한 사항을 정할 수 있는지에 대하여는 명백한 규정이 없다. 양육에 필요한 사항을 정하는 것은 마류 비송사건으로서 협의이혼 담 당판사가 직권결정을 할 수는 없는데도, 법률에서 직권결정을 하도록 규정하고 있기 때문이 다. 52) 어떻든 법률에서 협의이혼의 경우에도 직권으로 양육에 필요한 사항을 정할 수 있도 록 규정하고 있는 이상, 자녀양육에 관한 협의가 이루어지지 않거나 협의내용이 자녀의 복 리에 반하여 법원이 직권으로 결정할 필요가 있을 때에는 불확인 으로 이혼을 불허하고 종 결할 것이 아니라, 협의이혼 담당판사가 직권으로 양육에 관한 비송사건절차에 회부하여 심 판절차를 개시하게 하는 등 후속절차에 관한 규정을 마련하여야 할 것이다. (6) 협의이혼절차에 필요한 인력의 부족 51) 서울가정법원 협의이혼절차연구회, 개정민법에 따른 협의이혼절차, 미간행자료. 52) 원래 법무부 개정안 제837조 제4항은 "양육에 관한 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 당사자는 가정법원에 이에 관하여 결정할 것을 청구할 수 있다. 이 경우에는 가정법원은 제3항의 사정을 참작 하여 양육에 필요한 사항을 정한다"라고 되어 있었는데, 현행 제837조 제4항은 "양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다"라고 개정되어서 이와 같은 문제가 생겼다

85 통계에 따르면 2006년 한해 이혼신고가 접수된 125,937건 중 109,860건이 협의이혼절 차를 통해 이혼을 하여 전체 이혼사건에서 협의이혼이 차지하는 비중은 87%에 달하였다. 53) 과거에는 협의이혼에서 이혼의사 확인 업무를 전담하는 판사가 없었지만, 협의이혼 절차가 개정되어 협의이혼의사 확인에 소요되는 시간도 몇 배로 늘어나고, 협의내용이 자녀 양육에 적합한지 여부를 확인하기 위해서는 법원마다 협의이혼을 전담하는 판사가 필요할 것이다. 현재 서울가정법원은 2명의 협의이혼 전담판사를, 서울남부지원은 4명의 전담판사를 두는 등 법원마다 전담판사 제도를 시행하기 위한 준비를 하고 있으나, 현재의 인력으로 재판이 혼보다 몇 배나 더 많은 협의이혼 사건을 처리하는데 상당히 어려움을 겪을 것으로 예상된 다. 2. 재판상 이혼 가. 유책주의 (1) 현황 (가) 유책주의와 파탄주의의 병행 민법은 재판상 이혼에서 유책주의를 원칙으로 하고 있으며, 혼인의 파탄에 책임이 있는 배우자의 이혼청구를 허용하지 않고 있다. 다만 청구인의 책임이 상대방의 책임보다 더 무 겁지 않은 경우, 상대방의 이혼의사도 명백한데 다만 상대방이 오기나 보복적인 감정에서 이혼에 응하지 않고 있는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용하고 있다. 54) 그러나 실무에서는 민법 제840조 제6호 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유 를 넓게 해석하여 사실상 파탄주의에 가깝게 운영하고 있다는 관측도 있다. (나) 유책주의에 따른 재판 유책주의는 상대방이 혼인의 파탄에 책임이 있다는 점을 입증하여야만 재판상 이혼청구가 가능하기 때문에, 이혼당사자들은 상대방의 잘못을 들추어내어 공격하고 비난하는 경향이 있고, 이러한 방식은 상대방의 감정을 자극하여 더욱 분쟁을 격화시키는 원인이 되고 있다. 이혼청구의 상대방 역시 이혼을 하지 않으려면 청구인이 이혼의 원인을 제공한 유책배우자 라는 점을 입증하는 편이 유리하기 때문에, 상대방에 대한 인신공격적인 내용으로 가득한 답변서를 제출하면서 이혼청구의 기각을 구하는 경우가 대부분이다. 가사조사관 기일이나 조정기일에서도 결혼생활의 진실을 밝히고 원만하게 분쟁을 해결하려고 하기 보다는 이혼청 구 및 위자료에서 유리한 결정을 받기 위해 상대방을 공격하고 비난하는 경향이 있다. (2) 문제점 (가) 유책주의의 실효성 유책주의는 유책배우자에 대하여 혼인의 해소가능성을 원천적으로 차단하는 것이 되어 지 나치게 가혹하며, 이러한 방식으로 운영되는 혼인을 보호할 법률적 이익이 있는지에 대하여 도 의문이 있다. 유책주의는 축출이혼을 방지하기 위한 고려에서 비롯된 것인데, 사회의 변 화로 인하여 축출이혼이 문제되는 경우는 거의 찾아볼 수 없기 때문이다. 55) 오히려 유책주 의를 엄격하게 적용하게 되면 사실상 파탄된 혼인관계를 강제하여 당사자들을 더욱 불안정 53) 2007년 사법연감. 54) 오상진, 이혼원인에 있어서 유책주의와 파탄주의, 가정법원 사건의 제문제, 제판자료 101집, 147면. 55) 오상진( 註 54), 148면

86 한 상태에 방치하는 결과를 야기할 수도 있다. (나) 유책주의의 폐해 유책주의의 더욱 큰 문제점은 상대방의 책임을 입증하기 위해 상호 비방을 하게 되므로, 소송과정에서 감정이 더욱 악화된다는 점이다. 유책배우자가 되면 불법행위로 인한 손해배 상(위자료)을 해야 하고, 재산분할이나 양육비 등의 산정에서도 불이익을 받을 가능성이 높 기 때문에, 상대방에 대한 비방을 통해 유리한 입지를 확보하려는 것은 어떻게 보면 당연한 일이다. 나. 위자료 (1) 현황 (가) 위자료 금액 통상 위자료는 당사자의 나이, 직업, 재산정도, 신분관계, 혼인생활의 과정과 파탄경위, 혼 인생활의 기간 등 여러 가지 사정을 참작하여 법관의 합리적인 판단에 의하여 정하도록 하 고 있다. 법원의 자체 조사결과에 의하면 2006년 서울가정법원 이혼판결 239건 가운데 위 자료의 액수가 1,000만원에서 2,000만원이 인정된 사건이 74건으로 전체의 31%이고 위자 료 인용액의 산술평균은 22,889,121원이라고 한다. 56) 대략 실무에서 위자료의 기준은 단독 사건 2,000만원, 합의사건은 3,000만원 정도이다. 57) (나) 위자료 산정기준 위자료의 산정기준은 명시적으로 정해져 있지 않지만 위자료 액수가 법관마다 다를 경우 자의성에 의심을 받을 수 있기 때문에 서울가정법원은 내부적으로 청구인의 나이, 혼인기 간, 자녀의 수, 이혼원인으로 구분하여 단계별로 기준점수를 마련하고 기타 혼인파탄의 원 인에 대한 책임의 존부, 재산상태 등을 고려하도록 위자료 산정에 있어 일응의 기준을 마련 하고 있다. 광주가정지원에서도 기본위자료 액수를 3,000만원으로 정하고 혼인기간, 청구인 의 과실비율, 특별한 사정 등을 고려하여 액수를 가감하는 방식의 산정기준을 마련하고 있 다. 58) (다) 재산분할과의 관계 과거 재산분할제도가 없었을 때에는 혼인파탄에 있어 재산을 보유한 당사자의 유책성이 크지 않아도 재산을 보유하지 않은 상대방 배우자의 부양적인 측면을 고려하여 많은 액수의 위자료를 인정해주기도 하였다. 그러나 지금은 재산분할제도가 존재하므로 위자료 산정에서 재산의 다과를 크게 고려하지는 않는다. (2) 문제점 (가)유책주의와 관련한 문제점 현재 민법이 유책주의를 취하고 있기 때문에 상대방 배우자의 유책성을 입증하여야 재판 상 이혼청구를 할 수 있다. 또한 상대방의 잘못이 클수록 위자료에서도 유리한 판결을 받을 56) 이정엽, 이혼으로 인한 위자료 산정기준에 관한 소고, 가사재판연구Ⅰ, 서울가정법원 가사재판연구회, 761면 이하. 57) 차경환, 위자료산정 및 재산분할 심리의 실무현황, 가사재판장세미나자료집. 58) 차경환 ( 註 57), 6 내지 12면

87 수 있기 때문에, 혼인생활 중 상대방이 저지른 잘못을 낱낱이 지적하고 비난하는 방식으로 심리가 진행되어 불필요하게 당사자들이 감정에 상처를 입게 된다. 가사사건의 특성상 과거 에 부부간에 발생한 사건의 진상을 밝히기 어렵기 때문에 당사자들이 정반대의 주장을 하며 상대방을 공격하는 일이 거의 대부분의 이혼사건에서 발생하곤 한다. (나) 위자료의 산정기준 법원이 자의적인 판단을 방지하기 위해 위자료의 산정기준을 마련하고 있는 것은 바람직 하다. 그러나 혼인파탄에 있어 중대한 잘못을 저질렀건 그렇지 않건 간에 위자료 금액이 1-2,000만원 정도 밖에 차이가 나지 않아서, 혼인파탄의 중대한 원인을 제공한 배우자에 대한 징벌적인 의미를 갖지 못한다는 점은 문제이다. 물론 부부 쌍방의 잘못이 결합하여 이 혼에 이르게 되는 경우가 대부분이겠지만, 일방 배우자가 상당한 기간 동안 상습적인 폭력, 외도 등 불법행위를 저지르거나 정상적인 사람이라면 용납하기 어려운 패륜적인 행동을 하 여 혼인파탄의 원인을 제공한 경우라면 징벌적인 의미에서 위자료를 대폭 상향조정 할 수 있는 근거를 마련할 필요가 있을 것이다. 가장 세분화되어 있는 서울가정법원의 위자료 산 정기준도 고려요소로서 나이, 혼인기간, 자녀수, 이혼원인을 들고 있는데, 이외에도 당사자 의 재산규모, 직업, 자녀양육 여부 등을 산정기준으로 고려할 필요가 있을 것이다. (다) 재산의 규모에 대한 고려 재산분할제도가 있기 때문에 위자료와 재산분할을 별개로 보아야 한다는 견해도 있으나, 수억원의 재산을 소유한 사람과 몇 천 만원의 재산도 없는 사람에게 있어 위자료 기준금액 인 2-3,000만원이 가지는 의미는 다를 수밖에 없다. 재산규모에 비해 지나치게 적은 금액 의 위자료는 혼인의 파탄원인을 제공한데 대한 책임의 대가로서의 의미를 갖지 못할 수도 있다. 또한 혼인기간이 짧거나 유책배우자의 증여재산이나 특유재산이 많아 상대방 배우자 에게 재산분할이 거의 이루어지지 않는 경우 법원의 기준에 따른 위자료만 지급한다면 이혼 을 청구한 배우자에게는 부당한 결과가 될 수 있으므로 59), 위자료 산정기준에서 재산의 규 모 및 재산분할 유무가 고려요소로 반영되어야 할 것이다. 다. 재산분할 (1) 현황 (가) 재산분할 비율 및 가사노동의 평가 부터 까지 사이에 서울가정법원에서 선고된 113건의 재산분할 사건을 조사한 논문 60) 에 따르면 처에게 30-40%의 재산분할을 인정한 판결이 30건(28%), 40-50%를 인정한 판결이 17건(15.9%), 50%를 인정한 판결이 32건(29.9%)로 전체사건의 73.8%가 30-50%의 비율을 처에게 지급하고 있다. 또한 이전에 선고된 판결 70건을 분석한 결과 61) 를 보더라도 40-50%가 전체사건의 61.43%를 차지하고 있다. 그간 재산분할에서 여성의 가사노동에 대한 기여도를 지나치게 낮게 평가한다는 문제가 제기되어 왔으나, 위와 같은 통계는 가사노동의 가치가 전보다는 더 높게 평가되고 있음을 보여준다. 59) 박영식, "외부에서 본 가사재판실무의 문제점과 개선방안", 2008년 가사재판장 세미나 자료집. 60) 전주혜, 재산분할에 대한 판결례 분석, 家事裁判硏究 Ⅰ, 2007, 307면 이하. 61) 차경환( 註 57), 23면

88 (나) 분할 대상 재산의 입증 상대방 명의의 재산이 혼인 중 공동으로 취득한 재산임을 이유로 재산분할을 청구하는 배 우자는 상대방의 재산내역과 그 취득 및 형성 경위를 입증하여야 한다. 상대방이 재산분할 청구를 회피할 목적으로 재산을 타에 처분하거나, 재산을 담보로 허위채무를 부담하는 경 우, 허위의 보전처분을 하는 경우는 당해 법률행위가 허위임을 입증하여야 하는 문제도 발 생한다. (다) 재산의 가액산정 재산분할을 함에 있어서는 부동산이나 현금, 예금채권과 같이 가액을 산정하기 용이한 재 산 이외에, 주식, 경영권, 영업이익, 장래기대수익, 일방 배우자가 사업을 위해 투자한 금액, 장래 가치가 증가할 것이 분명한 재산 등도 고려의 대상이 되어야 한다. 법원의 실무에 따 르면 주식은 상장주식의 경우는 변론종결일의 종가를, 비상장주식의 경우는 순자산가치평가 법에 따른 가액을 기준으로 하고, 생명보험이나 상해보험과 같은 인보험의 경우에 변론종결 일의 해약환급금을 기준으로 하고 있다. 그러나 경영권이나 영업이익에 대하여는 평가기준 이 없고, 장래 발생할 것이 기대되는 퇴직금이나 퇴직연금도 재산분할의 대상에 포함시키지 않고 기타 사정으로만 참작하고 있다. 장래 가치가 증가할 것이 예상되는 아파트 분양권의 경우도 재산가액의 산정에 있어 프리미엄을 포함하는 경우도 있고, 그렇지 않은 경우도 있 다. 62) (라) 배우자 일방의 주거권보장 부부가 공동으로 거주하는 주택도 일방 배우자 명의로 등기가 되어 있거나 일방 배우자가 임차인으로 기재된 경우에, 상대방 배우자의 동의 없이 처분하거나 임차보증금채권을 양도 할 수 있다. (마) 혼인 중 재산분할 불가 민법은 이혼을 하는 것을 전제로 재산분할을 인정하고 있어서, 재산분할을 원하는 부부는 부득이 이혼청구를 할 수 밖에 없다. 배우자 일방이 재산을 탕진하거나 과도한 채무를 부담 하여 상대방과 자녀들에게도 경제적인 곤란을 초래할 가능성이 있는 경우에, 혼인관계를 해 소하지 않고 재산을 분할할 수 있는 방법이 없는 것이다. (2) 문제점 (가) 부양적 요소의 고려가 부족함 여성의 가사노동에 대한 평가가 현실화되어 재산분할의 비율이 점차 공평하게 되어가고 있지만, 재산분할에서 부양적 요소의 고려가 부족하여 비공식노동을 전담하는 전업주부는 재산분할에서 여전히 불리한 위치에 있다. 전업주부의 경우 혼인기간 동안 공식적인 경제활 동에 참여하지 않아 이혼 후 일자리를 구하기도 어렵기 때문에, 이혼으로 인한 경제적 타격 을 가장 심하게 입는다. 재산분할의 실무에서는 청산적 요소만을 심리, 판단할 뿐 혼인관계 해소 이후의 부양에 관한 사항은 별도로 심리, 판단하지 않는 것이 일반적이다. 63) 이처럼 62) 차경환( 註 57), 28-39면

89 재산분할에서 부양적 요소가 거의 고려되지 않는데다가 이혼 후 부양도 인정되지 않기 때문 에 이혼 후 전업주부가 겪어야 하는 경제적인 어려움은 더욱 가중된다. 적어도 이혼 후 자 녀를 양육하는 배우자에 대하여는 부양적인 요소를 고려한 재산분할을 할 필요가 있다. 이 혼 후 양육비 지급을 기대하기 어려운 경우나, 성년에 도달했지만 아직 부모의 부양을 필요 로 하는 자녀가 있는 경우에는 더욱 그러하다. (나) 재산입증의 어려움 혼인 중 일방 배우자가 모두 경제권을 가지고 재산을 관리하는 경우에 상대방이 부동산의 소재지를 배우자에게 알리지 않거나, 타인 명의로 취득하는 경우, 금융거래 내역을 알리지 않는 경우에 상대방으로서는 재산파악이 곤란하다. 재산분할은 소송적 성격이 강한 청산적 요소가 주를 이루지만 부양적 요소도 있고 법원의 재량적, 후견적 역할이 중요한 사건이라 는 점을 고려하여 마류 비송사건으로 규정한 것이다. 그럼에도 불구하고 재산의 존재 자체 가 밝혀지지 않으면 법원이 후견적으로 개입할 여지가 없어진다. 소송과정에서 사실조회 등 을 통해 재산을 파악하는 방법도 있지만 은행과 증권회사, 국세청 등에 각각 별도로 사실조 회를 신청하여야 하는데다가, 차명계좌나 명의신탁 재산은 아예 분할의 대상이 되는 재산이 라는 점을 입증하는 것이 불가능한 경우도 있다. (다) 채권자취소권 행사의 문제점 개정된 민법 제839조의 3은 재산분할청구를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법 률행위를 할 때 상대방이 채권자취소권을 행사할 수 있다고 규정하고 있어, 이혼소송이 제 기되기 직전이나 이혼소송 도중에 재산분할청구를 회피할 목적으로 재산을 처분하는 문제는 상당 부분 해결될 것으로 보인다. 그러나 이는 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서 를 요건으로 하고 있으며 현행법 하에서 재산분할 청구는 이혼을 전제로 하기 때문에, 이혼소 송이 제기될 가능성이 없는 상태에서 배우자 일방이 재산을 타에 처분하는 경우에는 적용될 수 없다. (라) 배우자 일방에 대한 주거권보장의 미흡 부부가 공동으로 거주하는 주택을 처분하거나 임대보증금반환청구권을 양도하는 경우 상 대방 배우자와 자녀들의 주거권이 심각하게 침해된다. 극단적으로 배우자 명의의 주택에서 자녀를 양육하면서 별거를 하는 일방 배우자의 경우, 명의자인 배우자가 아무런 상의 없이 주택을 매도하거나 근저당권을 설정하고 돈을 빌린 후 이를 갚지 않아 살고 있는 주택에서 쫒겨날 수밖에 없는 사례도 발생할 수 있다. (마) 혼인 중 재산분할 필요성 재산분할 청구권은 이혼의 성립을 전제로 인정되는 권리이므로 이혼소송을 제기하는 때에 만 재산분할청구가 인정된다. 따라서 혼인이 계속되고 있는 동안에는 부부 일방의 특유재산 에 대하여 다른 일방은 어떠한 권리도 가질 수 없다. 부부가 공동으로 노력하여 재산을 형 성하였다고 하더라도, 그 명의가 부부 일방으로 되어 있을 때 타방 배우자는 명의자 재산처 분을 막을 수 없다. 이러한 경우 타방 배우자가 혼인관계의 해소를 원하지 않더라도 잠정적 63) 법원행정처, 법원실무제요 개정증보, 1994, 가사, 749면

90 으로 명의자의 재산처분을 막기 위해서는 이혼소송을 제기할 수 밖에 없는 상황이 발생하게 된다. 64) 라. 양육자 지정 및 양육비 지급 (1) 현황 (가) 양육자 지정 양육자 지정은 아동의 나이, 부모와의 친밀감, 양육 상태 등을 고려하여 결정하고 있으며, 15세 이상 아동은 본인의 의사를 중요한 판단기준으로 하고 있다. 양육자 지정에서 무엇보 다 중요한 것은 양육환경 및 양육 상태를 파악하는 일인데, 이를 실질적으로 조사할 수 있 는 인력이 절대적으로 부족하다. 예외적으로 가사조사관들이 출장조사를 하는 경우도 있지 만, 전문조사관이 없는 지방법원이나 지원에서는 당사자의 주장이나 제출된 서류만을 근거 로 판단하고 있는 실정이다. 민법 개정에 따라 재판상 이혼에서도 상담 및 친권자 지정이나 양육에 관한 사항에 관하 여 법원이 직권으로 개입할 수 있는 근거규정이 마련되었다. 개정된 가사소송규칙에서는 가 정법원은 필요한 경우에 가사재판, 가사조정 등 사건에 관하여 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있도록 하고(제12조의 2 제1항), 당사자들이 가정법원에서 위촉한 상담위원 의 상담을 받을 수 있도록 하고 상담위원에게 일당 및 수당을 지급할 수 있는 근거규정을 마련하였다(제12조의 2 제2항). 친권자 지정이나 양육에 관한 사항에 대하여 당사자 사이에 협의가 성립된 경우에도 그 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거 나 직권으로 해당사항을 정하여 판결주문에 기재하도록 하였다(제18조 제1항 단서). 이처럼 재판상 이혼에서도 당사자들에게 상담을 권유하도록 하고, 양육에 관한 사항에 법원이 직권 개입하도록 한 것은 이혼으로 인해 침해되기 쉬운 아동의 권리를 보호하기 위한 규정이라고 하겠다. (나) 양육비 실무상 아동의 양육비는 1인당 30-50만원 정도를 정기금으로 지급하도록 하는 경우가 대부분이다. 2002년에는 자녀 1인당 30만원으로 결정한 건수가 전체의 56.14%로 가장 많 았으나 액수가 점차 증가하여 2006년에는 30만원이 전체의 38.19%, 40만원이 16.58%, 50만원이 35.17%로 나타나 전체의 89.94%가 30-50만원의 양육비를 지급받고 있음을 알 수 있다. 이는 1인당 자녀양육비가 월평균 748,000원이고, 자녀의 연령이 높아질수록 월평 균 양육비가 증가하여 15-17세는 871,000원, 18세 이상은 1,062,000원인 현실을 반영하 지 못한 액수이다. 65) (다) 사전처분 소송이 진행되는 동안에도 양육을 담당하는 부모 일방은 양육비를 계속 부담하게 되는데, 사전처분의 강제집행력이 없기 때문에 이혼소송 중에 양육비의 지급을 강제할 방법이 없다. 양육권과 관련한 쟁점 이외에 재산분할, 위자료 등이 병합되어 사건이 지연되는 경우 양육 비 부분만 분리하여 판결을 선고하는 사례도 찾아보기 어렵다. 64) 김상용, 夫婦財産制改正 을 위한 하나의 代案, 家族法硏究 Ⅱ, 2006, 89면. 65) 이은정, 이혼시 자녀양육비지급확보방안에 관한 연구, 家事裁判硏究 Ⅰ, 2007, 425면

91 (라) 양육비 지급의무의 이행 양육비채권은 소액, 정기금 형태이므로 변제기한이 도래할 때마다 강제집행을 신청하여야 하므로 당사자들이 절차를 밟기 힘들어 청구를 포기해버리기도 한다. 한국여성민우회 가족 과 성상담소가 2001년도에 조사한 결과에 따르면 양육비에 대한 합의가 없었던 경우도 46.7%이고 아예 양육비를 받지 않기로 한 경우도 23.4%이며, 이혼 후 양육비를 지급받기 로 한 경우에도 38.7%만 양육비를 지급받고 있을 뿐 나머지 61.3%가 불규칙하게 지급받거 나 아예 지급조차 받지 못하고 있다. 66) (2)문제점 (가)심층적인 사실조사의 부족 양육자 지정 및 양육비의 산정은 개별 가정의 구체적인 사정, 즉 부모와 아동의 성향, 가 족사, 생활환경, 가족구성원을 둘러싼 외부환경, 부모의 수입, 소비수준 등을 종합적이고 심 층적으로 고려하여 결정하여야 한다. 그러나 이러한 사항을 조사할 인력이 절대적으로 부족 하여 심층적인 조사가 이루어지지 않은 상태에서 법관의 판단에 따라 양육자와 양육비 액수 가 결정되고 있다. 법원이 구체적인 양육상태를 알아야만 후견적 개입을 할 수 있기 때문 에, 모든 양육자지정 및 양육비 사건에서 전문조사관에 의한 심층적인 사실조사가 이루어져 야 한다. (나)명시적인 양육비 산정방법 및 산정기준의 부재 양육비는 아동의 생존과 교육에 필요한 최소한의 금액을 기준으로 부모의 직업과 소득수 준에 따라 구체적으로 타당한 금액을 산정하여야 한다. 아동의 연령, 이혼 전 양육비의 규 모, 아동의 특별한 사정 등도 함께 고려되어야 한다. 현재 법원 내부적으로 양육비 산정에 관한 일응의 기준이 마련되어 있다고 하지만, 산정기준이나 산정방법에 대한 명시적인 규정 은 없는 상황이다. 양육비 산정방법과 산정기준은 양육에 관한 재판의 기준뿐만이 아니라 협의이혼의 당사자들이 양육에 관한 협의를 하는데 있어서도 중요한 기준이 될 것이므로, 표준적인 양육비산정방법을 정하여 이를 명시할 필요가 있다. 67) (다) 자녀의 의사를 충분히 고려하지 않음 현행법상은 이혼과 같이 자녀에게 직접적으로 영향을 미치는 재판의 경우에도 자녀의 의 사를 고려하는 것을 요구하고 있지 않다. 다만 가사소송규칙 제100조가 동 규칙 제99조 제 1항에 규정한 청구 68) 가 있는 경우에, 자( 子 )가 15세 이상인 때에는 그 자의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있을 뿐이다. 그러나 우리나라도 가입하고 있는 아동권리협약(Convention on the Rights of the Child) 제12조 제1항은 일반적으로 자신의 견해를 형성할 능력이 있 는 아동에게 본인에게 영향을 미치는 모든 문제에 있어서 자신의 견해를 자유스럽게 표시할 권리를 보장할 것을 규정하고 있고, 동조 제2항은 그 중에서도 사법절차와 행정절차에서 아 동에게 직접 또는 대리인이나 기타 적절한 기관을 통하여 聽聞 을 받을 기회가 주어져야 한 다고 규정하고 있다. 69) 뿐만 아니라 자녀의 의사를 고려하는 것은 재판 결과의 타당성 측면 66) 이은정( 註 65), 428면에서 재인용. 67) 전경근, 차선자, 적정한 양육비의 산정 및 확보방안에 관한 연구. 68) 이는 子 의 양육에 관한 처분과 변경, 면접교섭권의 제한과 배제 및 친권을 행사할 자의 지정과 변경에 관한 심판의 청구를 말한다. 69) 협약 제12조 제1항: 당사국은 자신의 견해를 형성할 능력이 있는 아동에 대하여 본인에게 영향을 미치는 모

92 에서도 중요한 의미를 가진다. 70) 서울가정법원에서는 최근 이러한 문제를 해결하기 위하여 비공개된 심문실이나 별도의 면접교섭실에서 직접 양육상황을 확인하면서 사건본인을 심문 하여 부모와의 친밀도 등을 판단하고 있으며, 출석이 어려운 사건본인에 대하여는 이메일이 나 전화통화 등으로 의사를 확인하는 등 다양한 방법을 사용하고 있다. 71) (라) 사전처분의 실효성 미흡 사전처분 제도의 본래 취지와 달리 사전처분 절차가 빨리 진행되지 않고, 사전처분이 되 더라도 집행력이 없어서 재판이 장기화될 경우 자녀를 양육하는 부모일방의 경제적 부담이 가중된다. 상대방이 청구인을 괴롭힐 의도로 사전처분에 대하여 즉시항고를 하면서 시간을 끌거나, 이혼과정에서 감정이 악화된 부부들이 자녀의 복리를 고려하지 않은 채 상대방의 경제적인 곤란을 방치하더라도 이를 규제할 방법이 마땅치 않다. 사전처분을 직권으로 할 수도 있지만 법원에서는 당사자의 신청이 없는 한 임시양육자 지정이나 양육비지급 등에 관 한 사전처분을 하지 않고 있다. 사전처분 절차에서 임시양육자 지정이나 양육비지급과 관련 한 조치 등 우선적으로 해결할 문제들이 정리된다면 당사자들의 대립과 감정을 완화하는데 도 도움이 될 수 있으므로, 법원이 적극적으로 직권 사전처분제도를 활용할 필요가 있다. 서울가정법원은 친권자 및 양육자 지정에 앞서 임의로 면접교섭을 권유하고 이에 응하지 않 을 경우는 직권으로 사전처분을 명하여 양육비 지급과 면접교섭을 동시에 명하는 방법을 활 용하고 있다. 72) (마) 양육비 지급확보 양육비에 관한 판결이나 조정이 성립된 후에도 의무이행자가 지급을 하지 않으면 강제집 행이나 이행명령 신청 등 복잡한 절차를 밟아야 하는 어려움이 있다. 협의이혼절차에서 자 녀의 양육에 관한 협의를 한 경우에는 채무명의가 없기 때문에 채무명의를 얻기 위해 다시 조정이나 재판절차를 거쳐야 한다. 양육비는 소액이고 정기금 채권이므로 불이행을 할 때마 다 강제집행절차를 밟기 어렵기 때문에, 보다 간이한 집행방법이 필요하다. 이러한 문제를 해결하기 위해 양육비를 일시금으로 지급하는 방안이 제시되기도 하나, 양육을 담당하는 부 모 일방이 양육비로 지급받은 돈을 다른 용도에 소비할 위험이 있기 때문에 근본적인 해결 방법이라고 하기 어렵다. 양육비 이행을 확보하기 위한 이행명령제도가 있지만 이행명령을 위반할 경우에 100만원 이하의 과태료, 30일 이내의 감치에 처하는 정도로는 부족하다. 양 든 문제에 있어서 자신의 견해를 자유스럽게 표시할 권리를 보장하며, 아동의 견해에 대하여는 아동의 연령과 성숙도에 따라 정당한 비중이 부여되어야 한다(States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child). 협약 제12조 제2항: 이 목적을 위하여 아동에게는 특히 자신에게 영향을 미치는 모든 사법 및 행정절차에서 직접 또는 대리인이나 적절한 기구를 통하여 국내법의 절차법적 규칙에 합치하는 방식으로 聽聞 을 받을 기회 가 주어져야 한다(For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law). 70) 이 문제에 관하여는 尹眞秀, 兒童 의 司法節次上聽聞, 이창희, 장승화 편, 절차적 정의와 법의 지배, 2003, 304면 이하 참조. 71) 정승원, 양육사항과 친권자 결정에 관한 제문제, 가사재판장세미나자료집. 72) 정승원( 註 71), 자료집

93 육비 지급의무 불이행은 상대방 배우자와 자녀들에게 고통을 주거나 생존과 직결되는 문제 이므로 법원이 후견적인 차원에서 개입하여 이행을 강제할 필요가 있다. 마. 면접교섭권 (1) 현황 (가) 면접교섭권의 현황 민법 제837조의 2는 자를 직접 양육하지 않는 부모 일방의 면접교섭권을 인정하고 있다. 실무상 면접교섭이 자녀의 복리를 해한다는 특별한 사정이 없는 한 월 1-2회 면접교섭을 하도록 하고, 방학이나 명절 등에는 수일간 면접교섭을 하도록 한다. 73) 면접교섭권의 이행 에 대하여 가정법원이 사후적으로 확인하지 않기 때문에 제대로 이행되는 비율이 어느 정도 인지 정확하지 않다. 이혼부부들에 대하여 이혼 후 자녀들의 양육에 있어 갖추어야 할 태도 나 면접교섭에 임하는 태도 등을 교육하는 프로그램도 없기 때문에, 면접교섭권의 이행은 당사자들의 소양과 자발적인 의사에 맡겨져 있는 셈이다. 이행을 확보하는 수단으로서는 법 원이 가사소송법 제64조에 의한 이행명령을 하고, 그에 불응하면 제66조에 의하여 과태료 에 처할 수 있으나, 이것만으로는 실효성이 높지 않다. (나) 사전처분으로서의 면접교섭 현재 서울가정법원은 만남의 방을 설치하여 소송이 진행 중 사전처분으로 면접교섭을 인 정하고 있어 호응을 얻고 있으며, 추가로 1실을 증설할 예정이라고 한다. 그러나 다른 법원 이나 지원에는 이러한 장소가 설치되어 있지 않다. (다) 별거상태에서의 면접교섭권 민법에는 혼인관계가 파탄된 부부가 이혼하지 않고 별거상태에 있는 경우에 자녀를 양육 하지 않는 부모 일방이 자녀에 대한 면접교섭권 청구를 할 수 있는 근거규정이 없다. 친권 행사자 및 양육자를 규율하는 법적인 근거도 역시 없다. 해석상 자의 양육은 부부생활의 본 질에 속하는 문제이고, 부부간의 협조의무가 있으므로(민법 제826조) 면접교섭권에 관한 심 판은 부부간의 협조의무에 관한 처분(가사소송법 제2조 제1항 나(2)마류 1호-민법 제826 조, 833조의 규정에 의한 부부의 동거, 부양, 협조에 관한 심판사건으로 취급하여야 한다 74) 는 견해도 있으나, 이혼을 전제로 하지 않고 별거중인 비양육친이 자녀를 만나기 위해 면접 교섭청구를 하는 사례는 극히 드물다. (2) 문제점 (가) 면접교섭권의 실효성 부족 면접교섭권은 강제적인 방식으로 이행을 강제하는 것이 바람직하지 않으므로 가급적 당사 자의 합의에 의해 자발적인 이행을 유도하여야 한다. 이를 위해서는 이혼단계에서 부모들에 대한 교육과 상담이 제공되어야 한다. 당사자가 이혼 후에도 자녀의 복리를 위해 서로 협력 하여야 한다는 점에 대한 동의가 이루어져야 자발적인 이행이 가능하기 때문이다. 면접교섭 권의 불이행이 문제가 된 경우에도 이행명령 제도 자체가 복잡할 뿐만 아니라, 당사자를 설 득하고 합의를 유도할 수 있는 인적자원과 절차가 갖추어져 있지 않은 점도 문제이다. 73) 이림, 이혼부부의 자녀와의 면접교섭 이행방안, 가정법원 사건의 제문제 재판자료 101집, 382면 이하. 74) 나수경, 자의 복리를 기준으로 검토해 본 면접교섭권, 서울가정법원 실무연구 10,190면

94 (나) 면접교섭의 환경 서울가정법원에서 소송 중 사전처분으로서 면접교섭을 실시하는 것은 바람직한 시도라고 생각된다. 다른 가정지원과 법원에도 이러한 장소를 마련하여 면접교섭을 실시하면서 이혼 당사자들의 감정을 완화시키고, 법원으로서도 양육상황을 확인하고 자녀들을 면담하며 양육 에 관한 의사를 확인하는 등 심층적인 조사가 이루어질 수 있도록 하여야 한다. 이혼 후에 도 비양육친이 아동을 면접교섭한 후 돌려보내지 않거나, 아동에게 비교육적인 환경에서 면 접교섭을 할 수 밖에 없는 상황이거나, 아동이 비양육친과 단둘이 만나는 것에 거부감을 느 끼는 등 다양한 사례들이 있을 수 있으므로 안심하고 면접교섭을 할 수 있는 장소를 마련하 고 면접교섭에 적합한 환경을 조성할 필요가 있는데, 현재 서울가정법원의 만남의 방은 이 혼 후 면접교섭을 위하여 개방되어 있지는 않다. (다) 별거상태에서의 면접교섭권 규정의 부존재 법률적으로는 혼인을 해소하지 않고 별거만 하는 상태에서라도 비양육친이 자녀의 교육과 성장에 관심을 가지고, 양육친과 양육에 관한 의견을 논의하도록 허용할 필요가 있는데, 법 률에 명문의 규정이 없어서 문제가 된다. 이혼소송이 진행중인 부모에게는 사전처분으로 면 접교섭권을 인정하면서 별거중인 부모에게는 이를 인정하지 않는 것은 형평에 맞지 않는다. 바. 가사채무의 이행확보방법 (1) 현황 (가) 사전이행확보방법 가사소송법은 제62조 제1항은 가사사건의 소 제기 심판청구 또는 조정신청이 있을 때 사 건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 가정법원의 직권 또는 당사자의 신청 에 의해 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호나 양육을 위한 처분 등을 할 수 있도록 규정하고, 이에 위반하면 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있도록 규 정하고 있다. 사전처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으며, 사전처분은 집행력을 갖지 않 는다고 명시하고 있다. 또한 사전 이행확보 방법의 하나로서 가사소송사건이나 마류 가사비 송사건을 본안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있도록 규정하고 있다(제63조). (나) 사후이행확보방법 가사소송법은 또한 사후이행확보방법으로 제64조에서 판결, 심판, 조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도의무 또는 자와의 면접 교섭허용의무를 이행하여야 할 자가 정당한 이유없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 당 사자의 신청에 의해 법원이 일정한 기간 내에 의무이행을 명할 수 있는 이행명령제도, 제65 조에서 금전을 지급할 의무있는 자가 권리자를 위하여 가정법원에 그 금전을 임치할 것을 법원이 허가할 수 있는 금전임치제도를 규정하고 있다. 금전임치 허가에 대하여는 불복할 수 없다. 이행명령을 받은 자가 정당한 이유없이 명령에 위반할 때 법원은 직권 또는 당사 자의 신청에 의해 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있고(제67조), 이행명령을 받은 의무 자 가운데 금전의 정기적 지급을 명령받고 정당한 이유없이 3기 이상 그 의무를 이행하지 않은 자, 유아의 인도를 명령받은 자가 과태료의 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유없

95 이 그 의무를 이행하지 않은 때에는 당사자의 신청에 의하여 30일 이내의 범위내에서 의무 이행이 있을 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있다(제68조) 서울가정법원의 이행명령 사건은 2002년에 34건, 2003년에 35건, 2004년에 24건, 감치 사건은 2002년에 8건, 2003년에 8건, 2004년에 4건, 과태료 사건은 2002년에 2건, 2003 년에 1건이라는 통계가 있다. 75) 이는 전체 가사사건에 비해 매우 적은 숫자이다. (2) 문제점 (가) 사전처분의 실효성 부족 의무자보다 권리자가 약자인 경우가 많다고 할 수 있는 가사소송에서는 무엇보다 신속한 의무이행이 중요하다. 소송 중에 부양료를 지급받지 못하면 생계를 유지할 수도 없고, 살 곳이 없거나 양육이나 교육이 문제되는 경우도 있기 때문에, 이러한 문제를 해결하지 못하 면 소송 자체를 진행하는 것이 불가능하다. 76) 그러나 현행법의 사전처분은 집행력이 없어서 집행을 강제할 수 없는데다가, 사전처분에 대하여 즉시항고를 하여 다투게 되면 절차가 지 연되어 사전처분 본래의 취지를 살릴 수 없다. (나) 이행명령의 실효성 부족 가사채무의 사후적 이행확보 제도인 이행명령 제도는 채무이행의 확보방법으로서 충분하 지 않다. 이행을 간접적으로 강제하는 방식 자체가 한계가 있으며, 과태료나 감치 등의 제 재수단도 이행을 확보하기에는 부족하다. 이행명령에 위반하더라도 과태료와 감치라는 제재 수단을 동원하기 위하여 당사자가 복잡한 절차를 번번이 거쳐야 한다는 점도 문제이다. 양 육비 채권의 이행확보와 관련하여 가사소년제도개혁위원회에서는 양육비 이행을 확보하기 위한 담보제공명령. 채무불이행에 대한 과태료 금액의 인상, 정기금 채무 불이행시 장래의 채권에 대하여도 채권집행을 할 수 있도록 하는 방안 등을 제시하였으나 77) 법률개정시 반 영되지 않았다. 적어도 자녀를 양육할 경제적 능력이 있는 부모 일방이 고의적으로 양육의 무를 해태하는 행위에 대하여는 보다 강력한 제재조치를 취할 필요가 있을 것이다. (다) 가사채무의 임의이행을 위한 서비스의 미비 이행명령은 상대방을 압박함으로써 이행을 강제하는 방식이기 때문에 채무자의 구체적인 형편 등을 고려하지 않을 경우 당사자 사이가 더욱 악화되거나 시간만 지연되는 등의 문제 가 생길 수도 있어서 78) 당사들의 구체적인 사정을 조사 검토하고 당사자들을 설득하여 임의 이행을 하도록 설득하고 유도하는 방식을 사용하는 것이 바람직하다. 그러나 현재는 가사채 무의 이행 필요성에 대한 교육프로그램이나 사후 관리프로그램도 없고, 당사자들의 구체적 인 사정을 조사 검토하여 구체적인 사안에 맞는 원활한 이행방안을 제시하고, 간접적으로 강제할 인력이나 관련된 절차도 마련되어 있지 않다. 3. 가정보호 사건 가. 현황 75) 가사소년제도개혁위원회 자료집 면. 76) 김연, 家事訴訟上效率的 인 履行確保方案 마련에 관한 硏究, 民事訴訟 제10권 2호, 2006, 373면. 77) 가사소년제도개혁위원회 자료집 1, 115면 이하. 78) 김연( 註 76), 385면

96 (1) 가정폭력의 현황 부부싸움은 칼로 물베기 라는 말과 같이 가정폭력 사건은 범죄가 아닌 개인간의 다툼 정 도로 여겨져 왔으나, 가정폭력이 인권을 침해하는 심각한 범죄라는 점에 대한 공감대가 형 성되어 가정폭력방지 및 피해자보호등에관한법률이 제정되었고 위 법률에 의한 가정보호사건을 가정법원에서 담당하고 있다. 2007년 여성부 통계에 따르면 다음 표 79) 와 같이 2006년도 가정폭력범죄 발생건수는 11,471건이고, 1998년부터 2003년까지 꾸준히 증가해 오고 있다가 2003년을 정점으로 점 차 하향추세에 있음을 알 수 있다. 가정폭력 발생건수 가운데 가정보호사건으로 송치되는 건수는 1,722건으로 전체의 15%이다. 표 18 법무부 법무여성통계-가정폭력 연도 발생건 수 검거건 수 검거인 원 가정보호사건의견 조치 송치 구속 불구속 기타 건수 인원 ,685 3,685 4, , ,850 11,850 12, , , ,983 12,983 14, , ,813 4, ,583 14,583 15, , ,559 4, ,151 15,151 16, , ,702 4, ,408 16,408 17, , ,186 4, ,770 13,770 15, , ,587 2, ,595 11,595 12, , ,881 2, ,471 11,471 12, , ,722 1, 년 여성부의 가정폭력 사건 상담실적에 따르면 다음 표 80) 와 같이 전체 가정폭력 사 건 가운데 가해자가 배우자인 경우가 전체의 86.6%인 96,338건에 이르고 있어 부부간의 가정폭력 피해 심각성을 알 수 있다. 표 19 여성가족부 가정폭력상담실적 79) 여성부 80) 여성부

97 연도 계 배우자 전배우 직계존 직계비 계부모 동거친 기타 자 속 속 족 97,728 81,142 4,120 3,798 1, , ,376 82,759 4,017 5,113 1, , ,025 62,629 2,144 2, , ,290 67,475 12,720 4,706 1, , , ,338 3,417 5,435 2, ,016 2, (2) 가정보호사건의 접수현황 가정보호 사건의 접수현황을 보면 2001년부터 2006년까지 전국적으로 완만한 감소추세 를 보이고 있음을 알 수 있다. 표 20 가정보호사건의 접수현황 합계 서울 의정부 인천 수원 춘천 대전 청주 대구 부산 울산 창원 광주 전주 제주 ,618 2, ,051 1, ,944 1, , ,387 1, , ,553 1, , (3) 가정보호사건의 처리 가정폭력사건이 경찰에 신고되거나 고소되면 경찰에서 응급조치를 하고 사건을 수사한 후 검찰에 송치를 한다. 검찰은 사건을 조사하여 가정폭력의 태양, 정도, 행위자와 피해자와의 관계, 재범위험성 등을 종합적으로 고려하여 보호사건으로 처리할 필요성이 인정되면 가정 법원에 송치한다. 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제38조는 가정보호사건에 대하여 특별

98 한 사유가 없는 한 송치받은 날로부터 3개월, 이송받은 경우는 이송받은 날로부터 3월 이내 에 하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 실제로는 이 기간이 지켜지지 않는 경우가 많다. 가정법원은 행위자, 피해자 및 다른 가족구성원에 대하여 폭력의 원인과 실태 등을 파악하 기 위해 조사관에게 조사를 명할 수 있고, 보호관찰소에 조사를 요구하여 그 조사결과를 토 대로 보호처분을 하기도 한다. 그러나 모든 사건에 대하여 조사명령을 하는 것은 아니며, 조사명령을 하는 경우에는 조사관 숫자의 부족으로 사건처리가 상당히 지연되고 있다. 81) 법원은 사건이 송치된 후 사건의 원활한 조사, 심리 또는 피해자의 보호를 위하여 필요하 다고 인정한 때에 직권으로 행위자에게 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실 에서 퇴거 등 격리, 100미터 이내의 접근금지, 전기통신을 이용한 접근금지, 치료기관 기타 요양소에의 위탁, 유치장 또는 구치소에 유치 등의 임시조치를 할 수 있다. 2006년 임시조 치는 직권으로 임시조치한 67건을 포함하여 모두 1,308건이었고 이중 1,186건이 인용되었 는데, 구체적으로 어떤 유형의 임시조치를 하였는지 여부는 통계에 나타나 있지 않다. 82) (4) 가정보호 조사관 가정보호조사관은 가정폭력특례법 및 가정보호심판규칙에서 정하는 조사업무를 담당하는 인력으로 행위자, 피해자 및 가정구성원의 심문 기타 조사에 필요한 사항의 조사(가정보호 심판규칙 제16조 제1항), 가정폭력특례법 제40조 제1항 제3호 내지 제7호 보호처분에 대한 집행상황보고(가정보호심판규칙 제53조), 법정출석, 동행영장의 집행(가정폭력특례법 제27 조 제1항, 가정보호심판규칙 제21조)등의 직무를 담당한다. 가정폭력 사건은 표면적으로 나 타나는 현상만으로는 그 원인을 파악하기 어렵기 때문에 전문적인 지식을 바탕으로 가정구 성원의 성향, 가정환경, 폭력의 동기 등을 조사하여 적절한 처분을 할 수 있도록 하여야 한 다. 이러한 조사를 하기 위하여 가정보호조사관이 필요한 것이다. 현재 서울가정법원에는 3 명의 가정보호전문조사관이 있고, 다른 가정지원과 지방법원에서는 가사조사관이 가정보호 사건과 소년사건을 겸직하고 있으며, 인원은 대부분의 법원에서 1-2명으로 매우 적은 숫자 이다. 83) (5) 보호처분 보호처분에는 접근행위의 금지, 친권행사의 제한, 사회봉사 수강명령, 보호관찰, 감호위탁, 의료기관에의 치료위탁, 상담소 등에의 상담위탁 등의 있으며 어떠한 처분을 선택할지 여부 는 판사의 재량에 달려있다. 사건을 심리한 결과 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없을 때는 불처분 결정으로 종결하고, 사건의 성질 동기 결과 행위자의 성행 습벽 등으로 보아 보 호처분으로 처리함이 적당하지 않은 때는 불처분 결정을 하고 검사나 법원에 이송하는 결정 을 한다. 행위자가 접근금지나 친권행사의 제한 처분을 받고 이를 이행하지 않은 때에는 2 년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금 또는 구류에 처하고, 그 이외의 보호처분을 받고 이를 이행하지 아니한 때에는 직권이나 검사 피해자 보호관찰관 또는 수탁기관 장의 청구에 의하여 결정으로 그 보호처분을 취소하고 사건을 검찰청이나 법원에 이송하여야 한다. 다음 표에서 보는 바와 같이 2006년도 가정보호 사건으로 처리건수는 전국 4,792건이고, 이중 상담위탁 처분이 783명으로 16.3%, 사회봉사, 수강명령, 보호관찰 병과처분이 674명 81) 문혜정, 가정보호사건에서의 임시조치와 보호처분, 家事裁判硏究 Ⅰ, 2007, 741면. 82) 2007년 사법연감, 661면. 83) 2007년 사법연감, 222면

99 으로 14.1%, 보호관찰 처분이 576명으로 12% 순서로 나타났다. 반면 친권행사의 제한 처 분은 5명으로 0.1%, 감호위탁은 1건으로 0%, 치료위탁은 11명으로 0.2%에 그쳐 거의 이 용되지 않고 있음을 알 수 있다. 84) 한편 불처분은 1,522건으로 전체의 31.8%를 차지했다. 표 21 가정보호처분 통계 합 계 단순처분 병과처분 2호 3호 1호 친권 사회 4호 5호 6호 7호 기타 불처 접근 1,4호 2,4호 3,4호 4,7호 분 행사 봉사 보호 감호 치료 상담 금지 병과 병과 병과 병과 의 수강 관찰 위탁 위탁 위탁 제한 명령 합계 4,7 1, 서울 1,3 가정 의정 부 인천 수원 1, 춘천 대전 청주 대구 부산 가정 울산 창원 광주 전주 제주 나. 문제점 (1) 임시조치의 실효성 부족 84) 2007년 사법연감 660면

100 피해자와 행위자가 같은 장소에서 동거하고 있는 경우에 신속한 임시조치가 이루어지지 않으면 언제라도 폭력이 재발할 가능성이 있다. 실무상 임시조치의 결정을 위해 행위자를 소환하여 심문하는 것을 생략하고 기록검토와 피해자의 의사를 들어 임시조치 여부를 결정 하고 있으나, 법률에는 검사가 임시조치를 청구한 날로부터 일정 기간 이내에 임시조치의 결정을 하여야 하는 근거규정이 없어서 적정한 시기를 놓치는 경우가 많다. 또한 가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제29조 제8항에서 판사가 임시조치의 결정을 한 때에 조사 관, 법원공무원, 사법경찰관으로 하여금 이를 집행할 수 있도록 규정하고 있으나, 임시조치 를 위반하였을 때 임시조치를 취소하고 임시조치 위반행위를 제재할 수 있는 규정이 없다. 적절한 임시조치 또는 임시조치위반에 대한 제재가 없을 경우 피해자가 가해자의 폭력에 노 출된 상태로 방치될 수밖에 없다는 점에서 심각한 문제라고 하겠다. (2) 사건 처리의 지연 사건이 발생한 후 수사를 거쳐 법원에 송치되어 보호처분을 받을 때까지 걸리는 시간은 보통 6개월 내지 1년인데, 사건 발생 후 상당한 시간이 경과한 후 보호처분을 하게 되면, 이미 부부갈등이 어느 정도 조정국면에 접어들어 있거나 아니면 이혼을 하여 상황이 종결되 어 있는 사례도 있다. 사건 발생 이후 상당한 시간이 경과 후 보호처분을 하게 되면 당사자 들은 보호처분에 대하여 회의를 가지거나 불신을 가질 수 있기 때문에 시간을 단축할 필요 가 있다. 85) (3) 가정보호 사건에서 조사의 형해화 가정보호사건은 행위자와 피해자의 관계, 성장배경, 성격, 다른 가족과의 관계, 생활환경, 재범가능성 등을 종합적으로 결정하여, 가정폭력의 재발을 방지하고 가정의 평화와 안정을 회복하기에 가장 적절한 처분을 하여야 한다. 이를 위해서는 모든 사건에 대하여 심층적인 조사가 이루어져야 하는데, 조사인력이 절대적으로 부족하고, 가정법원이나 지원이 아닌 일 반법원에는 아예 가정보호사건 조사업무를 담당하는 조사관이 1명도 없는 실정이다. 보호처 분을 결정하는 구체적인 기준도 없어 보호처분의 종류를 정하는 문제는 판사의 재량에 맡겨 져 있다. (4) 접근금지처분의 문제점 접근금지처분을 하게 되면 가해자나 피해자 가운데 어느 한 사람이 주거지를 떠나야 하는 데, 현행법에서는 피해자가 주거를 우선 사용할 권리를 인정하지 않고 있어 대부분 피해자 가 혼자서 또는 자녀들을 데리고 집을 나올 수밖에 없다. 자녀들이 학교에 다니는 경우는 전학수속 등을 밟지 못하여 자녀들만 두고 나오기도 하는데, 일시적으로 다른 곳에 피신하 더라도 자녀들이 걱정되어 금방 돌아갈 수밖에 없다. 경제적인 능력이 없는 피해자들은 집 을 떠날 수도 없고, 행위자를 강제로 퇴거시킬 수도 없어서 결국 1호 처분이 가정폭력을 방 지하는데 전혀 실효성 없는 처분이 되기도 한다. (5) 친권행사 제한 처분의 문제점 친권행사의 제한은 행위자가 피해자에게 친권을 행사하게 하는 것이 부당하다고 판단되는 85) 박소현, 상담을 통해 본 가정폭력의 실태 및 법적보호 강화방안. 家族法硏究 제20권 제1호, 면

101 경우에 친권행사를 제한하는 처분이다. 이 경우 피해자를 다른 친권자나 친족 또는 적당한 시설로 인도할 수 있도록 규정하고 있으나, 실무상 기간이 제한되기는 하나 친권행사자에 변동이 생기기 때문에 많이 사용되지는 않는다고 한다. 86) 행위자가 친권을 행사하게 하는 것이 부당할 정도로 폭행을 행사한다면 즉시 피해자와 행위자를 격리하고 행위자가 친권을 행사할 수 없도록 필요한 조치를 취하여야 하며, 정도가 심한 경우에는 친권 상실선고를 하 여야 함에도 오히려 실무상 거의 이용되지 않고 있다는 점은 문제이다. 친권행사를 제한할 때 피해자를 인계할 시설도 마땅치 않고, 법원과 체계적으로 연계되어 있지 않다는 점도 문 제라고 하겠다. 무엇보다도 친권행사가 제한된 동안 친권행사를 누가 대행할 것인지에 대한 근거규정이 없어서 오히려 피해아동의 복리에 반하게 된다는 문제점이 있다. (6) 사회봉사 수강명령 보호관찰의 문제점 사회봉사는 보호관찰소에서 지정하는 곳에서 강제로 노무에 종사하게 하는 처분이고, 수 강명령은 가정폭력의 성향교정을 위한 교육을 받도록 명하는 처분이다. 사회봉사명령의 협 력기관은 2006년 기준으로 전국 744곳이고, 복지분야 협력기관이 74.46%를 차지하고 있는 데, 이는 노인, 장애인 등 소외계층을 지원함으로써 대상자의 속죄와 사회에 대한 배상이라 는 제도의 목적을 실현하려는 데서 기인한다. 87) 수강명령의 집행도 보호관찰소에서 직접집 행하는 경우가 대부분이지만 외부협력기관과 협력하는 비율이 점차 증가하고 있는데, 외부 협력기관 265곳 가운데 가정폭력 관련 기관은 64곳이다. 88) 수강명령의 집행효과에 대하여 는 대부분의 보호관찰소에서 전문적인 교육을 통해 가정폭력의 범죄성, 책임성을 인식하고 피해자와의 관계개선과 폭력적인 상황에서의 대처기술 등을 습득하여 교정에 효과적이라는 긍정적인 평가를 하고 있다. 89) 반면 사회봉사는 행위자의 성향을 교화, 개선하는데 실효가 없다는 의견이 많다고 한다. 90) 보호관찰은 가정폭력행위자에 대하여 일정기간 폭력행위의 중단 및 개선 등을 보호관찰소 로부터 점검받게 하는 처분으로서, 사회봉사나 수강명령과 함께 보호관찰을 병과하기도 하 고, 독자적으로 보호관찰처분만을 하기도 한다. 보호관찰은 가해자를 면담하여 가정폭력이 범죄임을 주지시키고 재범여부를 감독, 확인함을 주지시킨 후 정기적으로 폭력 여부를 점검 하는 방식으로 진행된다. 91) 또한 2개월 이내에 피해자를 면담하고 가정폭력의 재발여부를 확인하는 방식으로 진행하고 있는데, 피해자들이 보복이 두려워서 비밀로 해 달라고 요청하 는 때에는 폭력재발 사실을 알면서도 묵인하거나 간접적으로 경고를 할 수 밖에 없다고 한 다. 92) 가정폭력 사건의 보호관찰기간 중 재범율 현황을 보면 소년은 9.1%, 성인은 1.0% 93) 정도로서 낮은 편이다. (7) 감호위탁 치료위탁 처분의 문제점 감호위탁은 행위자의 신병을 구금하여 치료를 하는 처분으로서 재범위험성이 높거나 보호 86) 문혜정( 註 81), 742면. 87) 2006년 사회봉사명령ㆍ수강명령 집행분석집, 법무부, 26면. 88) 2006년 사회봉사명령ㆍ수강명령 집행분석집, 법무부 228면. 89) 郭東佑, 가정보호사건의 종국처분과 그 집행실태에 관한 소고, 裁判資料 제102집, 2003, 886면. 90) 채의정, 가정폭력법상 피해자보호의 문제점과 개선방안, 충북대학교, 59면. 91) 郭東佑 ( 註 89), 889면. 92) 문혜정( 註 81), 745면. 93) 보호관찰 통계연보 면 표

102 처분 불이행자에 대한 가장 강력하고 적절한 제재방안이 될 수 있는데 94), 행위자를 수용할 만한 시설이 설치되어 있지 않아 거의 이용되지 않고 있으며 2006년도에 거창지원에서 단 1건을 한 것으로 나타났다. 의료기관에의 치료위탁은 정신질환이나 알콜중독 등에 대한 치 료가 필요한 경우에 의료기관에 치료를 위탁하는 처분으로, 서울가정법원에는 치료위탁기관 으로 국립서울정신병원, 경기도 의정부 의료원 등을 지정하고 있어 한해에 7건의 위탁처분 을 하였고, 광주가정법원에서 3건, 진주지원에서 1건의 위탁처분을 하였으나 다른 가정지원 이나 법원에서는 단 1건도 이용하지 않았다. 95) 이처럼 6 7호 처분이 이용되지 않는 이유는 감호나 치료를 담당할 기관이 마땅치 않고 법원과 연계되어 있지도 않으며, 판사들이 위 처 분에 대한 이해가 부족하기 때문인 것으로 보인다. (8) 상담위탁 처분의 문제점 반면 상담위탁은 전국적으로 활용되는 비율이 가장 높으며, 서울가정법원에서는 한국가정 법률상담소 등을 상담위탁기관으로 지정하고 상담위탁 처분을 하고 있다. 다른 가정지원(대 구 18건, 부산 69건, 광주 74건)에서도 지역의 상담기관과 연계하여 상담위탁을 하고 있다. 상담위탁기관인 한국가정법률상담소는 가정폭력 행위자들을 대상으로 개별상담, 음주문제상 담, 집단상담, 교육강좌, 부부캠프, 최종 개별상담, 자조모임 등 7단계로 구성된 상담프로그 램을 운영하고 있으며, 평균 20회, 60시간의 교육을 하고 있다. 96) 위탁상담된 가정폭력 행 위자들에 대한 조사결과 전반적으로 언어폭력을 비롯한 가정폭력이 감소하였고 신체폭력의 경우에도 73.7%가 폭력재발이 없었다고 한다. 97) 그러나 가정지원이 설치되지 않은 일반법 원은 위탁기관과의 상담위탁처분비율은 여전히 낮은 편이다. 98) (9) 불처분의 문제점 전체 가정보호 사건 중 불처분의 비율이 31.8%에 이른다는 것은 경미한 사건이 가정보호 사건으로 송치되기 때문이라기보다는 가정보호처분을 하기 위한 조사인력의 부족, 가정보호 처분을 위해 필요한 외부기관과의 연계부족, 판사들의 인식부족 등이 원인으로 생각된다. 전국의 불처분 사건 1,522건 중 수원지방법원에서의 불처분 사건이 535건으로 전국의 1/3 정도를 차지하고 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 이 지역은 인구가 많아 가정보호 사건 수는 많은 반면 가정법원이 설치되어 있지 않아 적절한 외부기관과의 연계가 부족하고, 전 문법관도 없어서 판사들의 가정보호 사건에 대한 이해도도 낮기 때문에 불처분으로 종결되 는 비율이 높은 것으로 보인다. 예컨대 서울가정법원의 전체 사건수가 1,363건이고 불처분 사건은 258건으로 19%정도인데 비해 수원지방법원 및 지원의 전체 사건수는 1,051건이고 불처분 사건은 535건으로 50%정도이다. 이는 가정보호 사건의 실효성 있는 처분을 위해서 는 전문 가정법원의 설치가 매우 중요하다는 사실을 말해준다. 99) (10) 보호처분 이행의 점검 확인의 부족 94) 김은경, 가정폭력범죄의 형사절차상 위기개입방안연구, 한국형사정책연구원, 2001, 219면. 95) 2007년 사법연감 1016면. 96) 박소현( 註 85). 97) 한국여성상담센터, 가정폭력가해자 상담프로그램 효과성 조사연구 결과분석, 2005년 한국여성상담센터 주 최 토론회 자료집 20면 이하. 98) 2007년 사법연감, 1016면. 99) 2007년 사법연감, 1016면

103 보호처분이 결정된 후에도 판사는 조사관으로 하여금 집행상황을 보고할 수 있게 하거나, 보호관찰소 또는 수탁기관의 장에 대하여 행위자에 관한 보고서 또는 의견서 제출을 요구할 수 있고 그 집행에 관하여 필요한 지시를 할 수 있다. 그러나 현재는 보호처분에 특별준수 사항을 부과하거나 행위자의 특성에 비추어 수탁프로그램이 적정한지 여부를 알아볼 필요가 있는 특별한 경우를 제외하고는 집행상황을 확인하지 않고 있다. 100) 보호처분에 대한 집행 감독이 제대로 이루어지지 않고, 불이행에 대한 실효성 있는 제재수단이 없다는 점도 문제 이다. 물론 가정폭력특례법 개정으로 접근금지처분이나 친권행사제한처분이 확 정된 후 이를 이행하지 않으면 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다는 규정 이 마련되기는 했지만 나머지 처분의 불이행에 대하여는 처벌규정이 없다. 제40조 제4호 내지 제8호 처분에 위반하면 법원이 직권으로 또는 검사, 피해자, 보호관찰관, 수탁기관의 장의 청구에 의하여 보호처분을 취소하고 가정보호사건으로 송치한 검찰청 또는 법원으로 이송할 수 있으나(법 제46조), 보호처분 취소 후 검찰청 송치 또는 법원에 이송하는 것만으 로는 제재수단으로서의 기능을 발휘하기 어렵다. 이 경우 보호처분 불이행을 이유로 행위자 가 무겁게 처벌받는다는 보장도 없고, 사건발생시로부터 이미 상당한 시간이 경과하여 처벌 가치도 감소되기 때문이다. 101) 4. 기타의 문제점 위에서 살펴본 문제점들 외에도 이론적으로는 가정법원이 관할하여야 할 성질의 것임에도 불구하고 그렇지 못한 것들이 있다. 그 예로서는 입양에 대한 법원의 관여가 부족하다는 점 및 유류분반환청구가 가정법원 아닌 일반 민사법원의 관할로 되어 있다는 점 등 두 가지를 들 수 있다. 가. 입양 사건에 대한 법원의 관여 102) 兒童權利協約 제21조 (a) 103) 는 아동의 입양이 아동에게 이익이 되는 것을 보장하기 위하 여 관계 당국의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있는데, 우리나라는 당시에는 원칙적으로 입양에 있어서는 당사자의 동의와 입양신고만으로 입양이 성립하도록 규정하고 있었으므 로, 104) 우리나라는 위 협약에 가입하면서 위 조항을 유보하였다. 다만 개정되 어 부터 시행되고 있는 민법 제908조의2는 입양관계가 성립하면 친생부모와의 친생자관계를 단절시키는 이른바 親養子 관계가 성립하기 위해서는 가정법원의 심판이 있어 야 하는 것으로 규정하고 있다. 그러나 친양자가 아닌 종래의 보통양자의 경우에는 여전히 당사자의 합의와 신고만 있으면 가능하도록 되어 있다. 또 현실적으로 입양에 관하여 가장 100) 문혜정( 註 81), 752면 이하. 101) 김은경( 註 94), 223면. 102) 이 문제에 관하여는 尹眞秀, 兒童權利協約 과 韓國家族法, 國際人權法 제8호, 2005, 15면 이하 참조. 103) 위 조항은 다음과 같다. 제21조: 입양제도를 인정하거나 허용하는 당사국은 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되도록 보장하여 야 하며, 또한 당사국은, (a) 아동의 입양은, 적용 가능한 법률과 절차에 따라서 그리고 적절하고 신빙성 있는 모든 정보에 기초하여, 입양이 부모 친척 및 후견인에 대한 아동의 신분에 비추어 허용될 수 있음을, 그리고 요구되는 경우 관계자들 이 필요한 협의에 의하여 입양에 대한 분별 있는 승낙을 하였음을 결정하는 관계당국에 의하여만 허가되도록 보장하여야 한다. 104) 다만 입양촉진 및 절차에 관한 특례법 제16조는 외국인이 국내에서 입양하는 경우에는 가정법원의 입양 인 가를 받도록 하고 있다

104 빈번하게 적용되는 입양촉진 및 절차에 관한 특례법의 경우에도 외국인이 국내에서 입양하 는 경우(제16조)를 제외하고는 법원이 관여하고 있지 않다. 예컨대 보호를 필요로 하는 아 동이 외국으로 입양되는 경우에도 보건복지가족부장관의 해외이주에 관한 허가만 있으면 된 다(제17조). 이 문제에 관하여는 유엔 아동권리위원회에서 여러 차례 지적되었을 뿐만 아니라, 아동의 이익을 위하여도 법원의 관여가 반드시 필요하다. 뿐만 아니라 현재 일단 입양하였던 가정 이 여러 가지 이유로 하여 파양을 하는 경우가 많다고 보도되고 있는데, 파양 절차에도 법 원의 관여가 필요하다. 나. 유류분반환청구사건의 관할 현행법상 유류분반환청구는 가사소송법상 가사소송 사항으로 규정되어 있지 않기 때문에 가정법원 아닌 일반 법원이 관할하고 있다. 그러나 이는 유류분반환청구의 특성에 비추어 적절하지 않다. 유류분 반환은 대개의 경우에 가족 사이에 문제된다. 제3자가 반환청구의 상대방이 되는 경우에도 많은 경우에는 반환청구를 하는 사람의 가족도 아울러 상대방이 되 는 경우가 많고, 가족 아닌 제3자만이 반환청구의 상대방이 되는 경우는 오히려 예외적이 다. 뿐만 아니라 유류분을 산정하기 위해서는 상속인들의 구체적 상속분을 확정하여야 하므 로 유류분은 상속재산 분할과 밀접한 관계에 있다. 그렇다면 유류분반환청구 사건도 가사사 건의 성질을 가지고 있다고 볼 수 있으므로, 이 또한 가정법원이 관할하는 것이 타당하다고 생각된다. 대법원 선고 94다8334판결 등 판례에 따르면 상속재산분할절차에 서 기여분이 결정되기 전에는 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없다고 보고 있는데, 이러한 문제도 유류 분반환청구사건을 상속재산 분할과 함께 가정법원에서 처리하면 해결될 수 있다. 제4절 家庭法院 의 役割 에 대한 社會的要求 의 變化 1. 이혼실태와 이혼가정의 문제 한국사회는 불과 몇 십년동안 봉건적인 농업중심의 사회에서 근대적인 정보화 사회로 발 전을 하는 과정에서 사회구성원들의 삶의 방식의 변화와 삶에 대한 가치관의 변화가 급격하 게 이루어졌다. 이러한 변화와 함께 전통적인 가족의 모습도 대가족에서 부부중심의 핵가족 으로 변화하고, 가장의 권한이 약화되며, 주부의 경제활동 참여가 늘어나고, 가족구성원들의 개인주의가 증대되는 현상이 나타났다. 105) 가족의 변화와 함께 이혼율도 꾸준히 증가하고 있다. 106) 이혼율의 증가 원인으로 여성의 경제적 자립과 지위 향상으로 인한 이혼 후 자립가능성의 증대, 이혼에 소요되는 재정적 부 담과 별거생활을 감당할 수 있는 가족의 재정적 능력향상, 결혼에 대한 요구와 기대감의 확 대, 성도덕관의 변화와 개인주의, 남녀평등의식의 확산, 이혼에 대한 일반인들의 태도변화, 지역사회의 유대감 약화로 인해 개인의 자유선택이 용이해짐, 이혼에 대한 법적 제한의 완 105) 박부진, 한국사회의 이혼실태와 이혼가족의 문제, 사회과학연구 제9집, 85면. 106) 1970년대 이후 우리나라의 조이혼율(인구 1,000명당 이혼건수)과 이혼건수의 경향은 전반적인 증가추세에 서 2004년 이후 감소하고 있으며 IMF이후 1998년부터 2004년까지 6년간 조이혼율의 증가폭이 가장 크다는 연구결과가 있다. 정현숙, 사회 경제 인구학적 요인과 이혼율과의 관계, 한국가정관리학회지, 제26권 제1호, 2008, 52면

105 화(파탄주의적 요소의 확대), 종교적 제한의 약화, 결혼에 대한 가치관의 변화 등을 드는 견 해도 있고 107), 이러한 요인들과 함께 자녀수의 감소와 자녀관의 변화, 남녀성역할의 변화 등을 이혼증가 원인으로 보는 견해도 있다. 108) 또 다른 연구는 실업율의 증가와 경제적인 위기가 이혼율의 상승에 영향을 미친다는 결과를 보여주기도 한다. 109) 이러한 연구결과에 비추어 볼 때 앞으로도 이혼율이 크게 감소하지 않으리라는 점은 쉽게 예상할 수 있으며, 이제는 이혼을 특별한 문제가 아니라 우리 사회 구성원들이 선택할 수 있는 일반적인 삶의 방식 가운데 하나로 받아들여야 한다는 점을 알 수 있다. 이혼은 갈등과 불행의 원인이 된 혼인관계를 법률적으로 해소시키는 것이지만, 이혼으로 인해 모든 문제가 해결되는 것이 아니다. 이혼을 한 당사자들은 불안정한 생활과 경제적 어 려움, 심리적인 갈등, 고독감, 분노, 사회적 편견 등으로 이혼 후 적응에 많은 어려움을 겪 는다. 그 중에서도 가장 심각한 문제는 경제적 어려움이다. 가정 경제는 부부의 역할분담을 통해 운용되기 때문에, 부부 일방이 없는 상태의 가정경제는 이혼 전에 비해 불안정해진다. 자녀의 양육을 어머니가 맡을 경우는 낮은 임금에 의존하는 여성의 빈곤문제가 현실화되고, 자녀의 양육을 아버지가 맡을 경우는 자녀양육을 다른 사람에게 의존해야 하는 남성의 입장 에서 예상치 않던 지출이 요구되기도 한다. 110) 이혼은 당사자인 부부 뿐만 아니라 자녀들에게도 많은 영향을 미친다. 연구결과에 따르면 이혼가정의 자녀들은 부모의 이혼으로 인해 분리불안증이 심화되어 사회성 발달이 지체될 수 있고, 이혼에 대한 부모의 죄책감이 지속될 경우 자녀에 대한 훈육능력이 저하되어 자녀 의 부적응을 부추키며, 부모가 서로 비난할 때 아동은 비난받는 부모와 자신을 동일시하여 부정적 자아개념을 형성하게 되고, 이혼으로 인한 생활환경의 변화로 인해 불안, 위축, 좌절 등을 느낄 수 있다고 한다. 111) 이혼이 자녀들의 학업성취도, 품행, 심리적응, 자아개념, 사 회관계 등에서 부정적인 영향을 미치고 이러한 요소들이 성인기까지 영향을 미친다는 점을 보여주는 많은 연구결과가 있고, 112) 이 때문에 이혼율의 증가는 청소년범죄의 증가라는 현 상과 연관성을 가진다는 분석이 설득력을 얻고 있다. 이처럼 이혼이 당사자와 자녀들에게 미치는 영향 때문에, 이혼소송에서 가장 중요한 이슈 는 (1)부부가 공동으로 가지는 재산의 공정한 분배(재산분할)와 (2)자녀의 양육과 관련된 문 제(양육자 지정 및 양육비 지급, 이혼가정의 자의 보호문제)가 될 수밖에 없다. 1990년 민 법 개정에서 재산분할 제도가 신설되어 이혼 후 여성의 경제적 안정을 고려한 점, 이혼시 자녀의 양육에 관한 사항을 부모가 협의하되 협의가 이루어지지 않으면 가정법원이 결정하 도록 하여 국가의 개입을 인정한 점, 2005년 민법개정에서 자녀의 성변경을 허용하고 아동 의 복리를 위한 친양자 제도를 신설하는 등 재혼가정에서의 자녀를 고려하여 부계혈통주의 를 완화한 점, 2007년 민법개정에서 숙려기간과 상담 제도를 도입하고, 자녀양육에 관한 협 의를 의무화하는 등 이혼의 자유를 제한하고 아동복리를 위한 국가개입을 인정한 점도 이 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 107) 김주영, 송진경, 신소정, 1970년대, 1980년대, 1990년대의 비교를 통한 이혼의 특성변화 연구. 108) 이종한, 이윤희, 이혼제도와 실태, 한국심리학회지.여성, Vol 5.No2. 71면. 109) 정현숙( 註 106), 63면. 110) 박부진( 註 105), 97면. 111) 허미화, 한국사회의 이혼율 증가 원인 및 이혼가정 아동의 부적응에 관한 문헌적 고찰, 유아교육학논집 제6권 제2호, 면. 112) 박부진( 註 105), 94-95면

106 2. 가정법원의 역할에 대한 사회적 요구의 증대 앞서 살펴본 바와 같이 가족법은 가족관계 속에서 상대적 약자의 지위에 있는 여성과 아 동의 복리를 위해 법원이 후견적인 입장에서 개입하는 방향으로 변화해 왔다. 이는 국가가 가족의 문제를 가족 구성원에게 맡겨둘 것이 아니라, 아동이나 여성의 안전, 건강, 복지를 위해 적극적으로 개입하여야 한다는 복지정책적인 고려에서 비롯되었다. 더구나 최근 우리 사회가 이혼율의 급증, 출산율의 저하, 가정폭력 및 소년범죄의 급속한 증가 등의 상황을 경험하면서 가족의 해체 에 대한 위기감이 고조되고, 이혼가정에서 사실상 방치된 자녀들의 양육책임에 대한 문제가 사회적인 관심사로 제기되자 국가가 불간섭으로 일관하던 가족 내 부의 문제에 후견적인 관심을 가지고 개입을 하는 방향으로 법률개정이 이루어진 것이다. 또한 이혼과 가정폭력 문제를 다루는 가정법원에 대하여도 기존의 사법제도의 틀 안에서 분쟁해결 및 처벌만을 담당할 것이 아니라, 취약계층의 이혼 후 생활안정, 방치된 자녀들에 대한 양육책임의 부담, 가정폭력 피해자들에 대한 보호 및 지원, 소년범죄자들에 대한 교정 등의 복지적인 서비스를 제공하여야 한다는 요구가 점차 증대되기 시작하였다. 나아가 가정 법원이 상담과 교육, 설득과 이해 중심의 후견적 기능을 강화하여 당사자 사이의 문제 해결 을 주선하는 중재자의 역할을 수행하여 종합병원과 같이 병든 가정을 치유하는 기능, 사회 단체와 국가기관을 연결하여 주는 조정적 기능까지도 수행할 것을 요구하는 목소리가 높아 지고 있다. 113) 3. 가사소년제도개혁위원회에서의 논의 114) 이에 가정법원에서는 법학교수, 변호사, 언론인, 사회단체활동가, 종교인 등 30명의 외부인사와 가정법원 판사와 공무원 등 12명의 내부인사로 구성된 가사소년제도개 혁위원회를 출범하였다. 115) 가사소년제도개혁위원회는 3개 분과와 1개의 특별분과로 나뉘어 분과별로 공청회, 간담 회, 설문조사 등 광범한 여론수렴과정과 수차례에 걸친 내부회의를 진행하였다. 1분과는 사전처분, 비송사건 등 가사소송절차와 조정제도, 이혼시 재산분할과 양육비 지 급방안 등에 관하여 논의를 하였고, 2분과는 협의이혼제도의 개선방안에 대하여 논의를 하 였으며, 3분과는 가정폭력 및 소년사건에 대한 보호처분을 실질적으로 강화하는 방안에 대 하여 논의하였다. 그리고 특별분과에서는 가정법원의 장기적 발전방안에 대하여 논의하였 다. 가사소년제도개혁위원회는 가정법원의 복지적, 후견적인 역할에 대한 제안들에 대하여 수차례 논의를 거쳐 가사소년제도 전반에 관한 입법과제를 발굴하고, 가정법원의 장기적인 발전방향을 제시하였다. 3. 가사소년제도개혁위원회의 제안 116) 113) 이동연, 지역사회 전문가 및 사회복지관련 기관과의 연계 협조방안, 전문분야법관연수자료집, 재판자료 제 112집 327면 이하. 114) 가사소년제도개혁위원회 자료집 1, 3면 내지 12면. 115) 자료집 1( 註 114), 189면. 가정법원장의 다음 인사말에는 위원회의 설립취지가 잘 드러난다. 현재 우리사회는 사회의 기본단위인 가정의 해체라는 문제를 슬기롭게 해결하지 않으면 안 될 상황에 처해 있습니다. 그러나 현재의 가정법원은 분쟁해결이나 처벌이라는 전통적인 사법절차에만 치중한 나머지 이에 충 분히 대응하지 못하고 있다는 지적을 받아왔고, 이에 따라 대법원은 가사소년제도 개혁이라는 과제를 서울가 정법원에 부여하였습니다. 이제 서울가정법원은 가정법원의 절차와 운영을 재판중심에서 탈피하여 가정과 청 소년의 종합병원으로서 병든 가정을 치유하고 나아가 건강한 가정과 사회시스템을 구축하는 기능을 담당할 수 있도록 근본적인 개혁을 추진하고자 합니다

107 가사소년제도개혁위원회에서 가사 소년사건의 문제점을 검토한 후 종합적으로 다음과 같 은 법률 개정안을 제시하였다. 가. 부부재산제 및 재산분할제도 현행 민법은 혼인 중 부부쌍방의 노력으로 이룩한 재산이라도 일방의 명의로 되어있으면, 그가 배우자의 동의 없이 단독으로 처분할 수 있다. 이에 부부공동생활에 사용되는 주거용 부동산이나 부동산에 관한 보증금반환청구채권을 처분하는 경우 배우자의 동의를 얻도록 하 고, 동의 없이 처분한 경우는 처분행위를 취소할 수 있도록 하며, 거래의 안전을 보호하기 위하여 처분행위를 받은 자가 선의인 경우는 취소할 수 없도록 하는 내용으로 법률개정안을 마련하였다. 또한 혼인중에는 재산분할을 할 수 없어 이혼을 원하는 당사자가 반드시 이혼청구를 하여 야 하는 문제를 해결하는 방안으로서, 부부의 일방이 배우자의 동의 없이 중요재산을 처분 하는 경우, 부양의무를 이행하지 않는 경우, 장래의 재산분할 청구권이 침해될 우려가 있는 경우는 이혼청구가 없어도 재산분할을 할 수 있도록 하였다. 이외에도 재산분할비율에 관하 여 명시적인 규정을 두어 혼인 후 상속이나 증여에 의하지 않고 취득한 재산과 이를 기초로 형성된 재산에 대하여는 평등하게 분할하도록 하고, 부부재산분할 사건에서도 변호사 비용 을 국가가 지원할 수 있도록 하였다. 한편 재산분할 사건에서 재산명시제도와 재산조회제도 를 도입하여 당사자에게 재산목록의 제출을 명하고 불이행시 500만원 이하의 과태료에 처 할 수 있도록 하고, 관련 정부부처와 금융기관 등에 당사자의 재산과 신용에 관한 정보를 조회할 수 있도록 하였다. 나. 양육비지급의 실효성 확보 현행 민법에 따르면 양육비 지급의무를 불이행하더라도, 지급의무 불이행시마다 별도의 강제집행 절차를 밟거나, 양육비 지급의무를 수차례 불이행할 때 까지 기다려서 한꺼번에 강제집행을 하는 수밖에 없어서, 양육을 담당하는 부모 일방이 어려움을 겪는 사례가 빈번 하게 발생하고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해 양육비를 정기적으로 지급하게 하는 경 우 또는 양육비를 정기적으로 지급하게 하였으나 이를 불이행 할 때에는 담보제공명령(현 금공탁)을 하고, 이에 위반하면 정기금 지급을 일시금 지급으로 변경할 수 있도록 하였다. 또한 양육비 지급의무를 불이행한 경우에는 장래에 받을 양육비를 위해 양육비 채무자의 임 금채권 등 정기적으로 발생하는 채권을 미리 압류할 수 있도록 하였다. 다. 숙려기간과 상담명령 자녀들의 양육에 관한 합의가 없어도 이혼이 가능한 협의이혼절차를 개선하기 위하여 이 혼절차 개시일부터 3개월의 숙려기간을 두어 그 기간 중에 당사자가 이혼에 관하여 충분히 숙고할 수 있도록 하고, 미성년자인 자가 있는 부부가 협의이혼을 할때에는 반드시 상담을 받고 이혼 후의 친권, 양육에 관한 사항을 합의하도록 하였다. 미성년자인 자녀가 있는 부 부가 상담을 받지 않은 경우에 법원은 법원외 상담 또는 법원상담을 받을 것을 명하도록 하 고, 양육등에 관한 합의서를 제출하도록 하며, 상담명령이나 합의명령을 이행하지 않는 경 우에는 협의이혼을 할 수 없도록 하였다. 상담을 위해 법원외 상담인의 경우 상담에 적합한 시설과 인력을 갖춘 단체 또는 상담에 관하여 학식과 경험이 풍부한 개인 중에서 법원행정 116) 자료집 1( 註 114), 25면 내지 31면

108 처장이 지정하도록 하고, 법원 상담인은 법원장, 지원장이 위촉하도록 하였다. 라. 가정폭력사건 관련 가정폭력이 발생한 경우 법원의 임시조치를 받을 시간적 여유가 없는 급박한 사정이 있을 때, 사법경찰관이 법원의 결정을 기다리지 않고 48시간 범위내에서 퇴거 접근 금지를 집행 하고 사후에 검사의 승인을 받도록 하였다. 임시조치는 가정보호사건 종료시까지 그 기간을 횟수 제한 없이 연장할 수 있도록 하고, 퇴거 접근금지의 임시조치 위반시 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있도록 하였다. 또한 접근금지, 친권제한, 보호관찰 등 보호처분 기간을 6월에서 1년으로, 최대한 2년까 지 연장할 수 있도록 하여 보호처분을 강화하고, 피해자나 가정구성원의 임시조치 집행요청 권 신설, 피해자의 유치장 유치의 임시조치 청구권 신설, 피해자의 보호처분 변경청구권 신 설 등 피해자의 권리를 확대하였다. 마. 소년사건 관련 소년사건과 관련하여서는 소년형사사건과 소년보호사건을 한 개 법원에서 일괄 처리하는 소년법원을 설치하고, 검사는 범죄를 저지른 모든 소년을 소년법원에 송치하고 소년법원이 이를 형사사건과 보호사건으로 분류하도록 하였다. 또한 소년의 나이를 12세 이상 20세 미 만에서 10세 이상 19세 미만으로 낮추었으며, 단기보호관찰 기간을 6개월에서 1년으로 확 대하고, 사회봉사 수강기간을 50시간에서 100시간으로 연장하는 등 보호처분을 강화하였 다. 범죄를 저지를 우려가 있는 우범소년에 대한 보호처분은 인권침해의 소지가 있어 이를 폐지하고, 국선보조인 제도를 소년보호절차에 신설하여 법원이 직권으로 변호사를 소년의 보조인으로 선임할 수 있도록 하였다. 소년원 수용기간을 최대한 2년으로 하고, 1년 경과시 기간연장을 위한 법원의 허가를 받도록 하며 소년의 구속장소는 원칙적으로 소년분류심사원 으로 하였다. 바. 가정법원의 장기적 발전방안 가사소년제도개혁위원회 특별분과에서는 가정법원의 장기적 발전방안에 관하여 논한 결과 대법원에 1가정법원의 전국설치 및 조직체계의 정비, 2독립청사의 건립, 3 소년법원의 창설 및 가정법원과 분리, 4법관의 전문화, 5조사관의 대폭적인 증원 및 전문 직 조사관으로의 일원화, 6조정위원의 전문성 강화, 7가정법원에 대한 지속인 지원과 개 혁의 추진이라는 가정법원의 장기적 발전방안을 대법원장에게 건의하였다. 5. 가사소년제도개혁위원회 활동의 평가 가사소년제도개혁위원회의 활동은 가정법원이 민간 전문가들과 함께 위원회를 구성하여, 가정법원 및 가사소년재판제도의 근본적인 개선방안을 심도 깊게 고민하고 대안을 제시하기 위해 진지한 노력을 하였다는 점에서 높은 평가를 받을 만하다. 가사소년제도개혁위원회의 활동은 가정법원의 후견적, 복지적 역할에 대한 사회적 요구가 높아지고 있는 상황에서 가 정법원 스스로 변화의 필요성을 느끼고 이를 해결하기 위한 노력을 경주하고 있음을 보여준 다. 가사소년제도개혁위원회에서 중점적으로 다룬 과제들을 보면 이혼과 가정폭력으로 인한 가족의 해체상황에서 어떻게 재산을 공정하게 분배할 것인지(재산분할, 부부재산제도), 어떠

109 한 방법으로 아동의 복리를 강화할 것인지(양육비 지급, 양육사항 합의의무화를 내용으로 하는 협의이혼제도, 보호처분 강화)가 중요한 문제로 다루어졌음을 알 수 있다. 그리고 이러 한 문제에 대한 해결책은 국가가 적극적인 복지정책을 마련하는 것이 아니라. 가정법원이라 는 공정한 제3자를 통해 당사자들이 가진 자산을 공정하게 분배하고 양육책임자를 정하는 방식으로 귀결되었다. 대표적인 예로 이혼가정의 아동에게 국가가 양육비를 선급하고 나중 에 양육비지급의무자에게 구상하는 방안 등이 위원회에서 논의되었으나 법률개정안에는 반 영되지 않은 사례를 들 수 있다. 가사소년제도개혁위원에서 제시한 법률개정안이 이처럼 소극적이고 최소한의 내용임에도 불구하고, 개정안 가운데 이혼숙려제도 및 이혼 전 상담제도, 협의 이혼 시 양육사항의 합 의의무화, 재산분할 청구권 보전을 위한 사해행위취소권 이외에는 실제로 법률개정에 반영 되지 않았다. 117) 위원회의 제안 가운데 법률개정에 반영되지 않거나 시행되지 않고 있는 내 용들은 대략 다음과 같이 분류할 수 있다. 첫 번째는 개인의 자유권, 재산권적 가치와 사회권적 가치가 충돌하는 경우이다. 부부 공 동생활에 사용되는 주거용부동산이나 부동산에 관한 보증금반환청구권을 처분할 때 배우자 의 동의를 얻도록 하고, 동의 없이 처분할 때 이를 취소할 수 있도록 하는 내용, 재산의 균 등분할 원칙, 재산명시제도 및 재산조회제도는 경제적으로 취약한 지위에 있는 이혼배우자 의 재산분할청구권을 실질적으로 보장하기 위한 것이지만 타방 배우자의 재산권, 의사결정 의 자유, 프라이버시권 등에 대한 침해가 될 수 있다. 양육비 지급 확보를 위해 지급의무자 의 임금채권 등을 미리 압류할 수 있도록 하거나, 자녀의 복리를 위해 협의 이혼 시 상담 및 합의를 강제하고 이를 이행하지 않는 경우는 협의이혼을 할 수 없게 하는 내용도 이혼가 정의 아동을 보호하기 위한 것이지만 이혼당사자의 재산권, 의사결정의 자유 등에 대한 침 해가 될 수 있다. 이러한 경우는 개인의 자유권 재산권에 비해 사회권적 가치가 더욱 절실 하고 중요하다는 점에 대한 사회적 합의가 이루어지지 않았기 때문에 법률 개정 자체가 어 려울 수밖에 없었다. 두 번째는 제도를 시행하기 위해 예산의 뒷받침이 필요한 경우이다. 이혼절차에관한특례 법의 내용과 같이 이혼전 상담을 의무화 하기 위하여는 상당한 예산 및 상담전문 인력의 충 원이 필요하다. 장기적인 전망으로 제시된 가정법원의 전국설치, 독립청사의 건립, 조사관의 대폭적인 증원 및 전문화 등을 위하여 막대한 예산이 소요될 것이라는 점은 두말할 필요도 없다. 이는 가정법원과 관련된 예산을 대폭 증액하지 않는 한 한 실현이 불가능한 방안들이 었다. 이처럼 자유권적 가치와 사회권적 가치의 충돌, 예산 부족 등으로 인해 가사소년제도개혁 위원회가 제안한 법률과 제도들 가운데 실제로 시행되지 않은 것도 많지만, 가사소년제도개 혁위원회에서 이루어진 논의들을 바탕으로 가정법원 스스로 변화를 위한 노력을 시작하였 고, 가정법원 실무운영방식도 상당히 개선되는 등의 성과를 이룬 점을 간과하여서는 안될 것이다. 6. 가사재판 실무의 변화 최근 몇 년간 서울가정법원을 중심으로 전문법관과 전문가사조사관의 충원이 이루어지고 117) 가사소년제도개혁위원회에서는 민법, 가사소송법, 민사집행법, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법, 법원조 직법, 소년법 개정안 및 이혼절차에 관한 특례법안에서 이상 (1)내지(5)의 내용을 담은 법률안을 마련하였으 나, 이 가운데 민법, 가사소송법, 소년법 중 일부 내용만 2007년 법률개정시 반영되었다. 註 114 자료집 1,

110 있다. 또한 가사재판을 담당하는 판사들과 전문조사관들의 세미나, 연구모임 등이 활성화되 고 가사조사관 제도, 조정제도의 운영, 재판운영방식에 관한 심도깊은 논의들이 이루어지고 있다. 그 결과 재산분할이나 위자료, 양육자 지정 및 양육비 산정에 관한 법원 내부의 기준 등이 마련되었고, 조사관 제도를 활성화하기 위한 다양한 시도들이 이루어졌다. 비록 숫자 는 적지만 출장조사와 심리검사 등을 활용하고 면접교섭실 등을 운영하여 아동의 양육상황 에 대한 심층조사를 실시하는 것이 대표적인 예이다. 조정위원들의 구성도 이전보다 다양 화, 전문화 되었고, 조정기법에 대한 논의도 활발하게 이루어지고 있다. 재판운영에 있어서 도 사전처분으로 면접교섭과 양육비 지급을 하도록 하고, 양육자 지정에 있어서도 사건본인 의 의사를 다양한 방법으로 확인하고, 자의 복리에 가장 적합한 양육자 지정이 이루어질 수 있도록 노력하는 실무관행도 정착되어 가고 있는 것으로 보인다. 문제는 이러한 가사재판 실무의 변화가 서울가정법원과 몇몇 가정지원을 중심으로 이루어 지고 있을 뿐, 가정법원이나 지원이 없는 지방법원의 가사재판 실무는 과거의 실무관행과 크게 달라지지 않고 있다는 점이다. 이는 가정법원이 전국적인 조직을 갖지 못하여 전국적 으로 통일된 업무운영지침 등을 공유할 수 있는 방법이 마땅치 않고, 지방법원에 전문법관 이 없어서 가사재판의 특수성을 고려한 재판운영을 하는데 한계가 있기 때문이다. 다시 말 해서 예산의 뒷받침과 제도적인 변화가 없는 상태에서 가정법원 스스로 업무 개선을 위한 노력을 하는 것만으로는 가정법원의 전문성 확보와 복지적 후견적 기능을 수행하는데 한계 가 있다는 것이다

111 第 4 章外國 의 家庭法院制度 여기서는 외국의 가정법원에 대하여 살펴보고자 한다. 주로 관심의 대상이 되는 것은 외 국에서 가정법원이 어떻게 성립되었고, 그 역할은 무엇인가, 또 그 개혁에 관하여는 어떠한 논의가 있는가 하는 점이다. 이러한 외국에서의 논의가 우리나라에서의 가사재판 제도의 개 선에 관하여도 많은 참고가 될 수 있을 것이다. 다만 여건의 제약상 많은 나라를 살펴볼 수 는 없고, 제1절에서는 일본, 제2절에서는 독일, 제3절에서는 미국의 경우에 한정하여 소개 한다. 그리고 오스트레일리아의 예는 미국의 소개에 부수하여 간략히 언급한다. 마지막으로 제4절에서는 이러한 외국의 예가 우리나라의 가정법원에 어떠한 시사점을 주는지를 살펴본 다. 第 1 節日本 의 家庭法院 1)의 機能 과 役割 1. 일본 가정법원제도의 연혁 가. 가사심판법의 제정과 가사심판소의 설치 일본의 가정재판소는 1948년의 재판소법의 일부개정(법률 제260호)에 의하여 전문재판소 로서 1949년 1월 1일에 창설되었다. 1947년의 재판소법 및 가사심판법 제정(1948년 1월 1일부터 시행) 당초에는 가정사건의 심판ㆍ조정을 행하는 기관으로서 가사심판소가 전국 276개소에 지방재판소의 특별지부로서 설치되었지만, 소년법의 전면적인 개정(1948년 법률 제168호)에 따라 소년보호처분을 행하던 행정기관인 소년심판소에 갈음하여 사법상의 재판 소로 개편되고, 가정사건과 소년사건의 밀접한 관련성으로부터 양 사건에 관하여 권한을 가 지는 독립 재판소로서 가정재판소가 설치되었다. 2) 가사심판법은 제2차대전 후의 민법개정에 수반하여 제정된 것이다. 3) 일본에서는 제2차 대전 후 헌법에 적합한 법 개정 작업을 위하여 1946년 7월 2일에 임시법제조사회가 설치 되고, 이에 기초하여 같은 해 7월 11일에 사법성에 사법법제심의회가 설치되어 사법관계의 심의가 개시되었다. 그 제2소위원회가 취합 정리한 민법개정요강이 같은 해 9월 임시법제심 의회에서 의결되었다(제1에서 제42까지). 그 제42에서 친족상속에 관한 사건을 적절하게 처리하기 위하여 조속히 가사심판소를 설치할 것 으로 되어 있었다. 4) 여기서부터 가사심판 1) 일본에서는 가정재판소라고 부르고 있지만, 다른 경우와의 통일을 위하여 가정법원이라는 용어도 아울러 사용 한다. 2) 일본 가정재판소의 연혁에 관하여 자세한 것은, 內藤賴博, 家庭裁判所の沿革, 家族問題と家族法 Ⅶ- 家事裁判 -, 酒井書店, 1957, 77면 이하 참조. 3) 가사심판법이 제정되기 이전에도 가사사건을 처리하는 법률로서는 人事訴訟手續法 (1898년 법률 제13호)과 非訟事件手續法 (1898년 법률 제14호)이 제정되어 있었다. 1939년에 인사조정법이 성립하였지만 이는 가정사건 에 관한 조정제도만을 법률화한 것이다. 그 입법이유는 당시 일본 정부는 중국에 대규모의 병사를 파견하였는 데, 국내에서 출정병사의 가족간의 부양료 등의 수령을 둘러싼 분쟁의 빈발과 불화의 증대라고 하는 사태에 직면하여 가정에 관한 분쟁을 원활하게 해결하기 위하여 조정의 방법을 두는 것이 초미의 급선무로 되었기 때문이라고 한다( 佐上善和, 家事審判法, 信山社, 2007, 6면). 4) 이 전에도 이미 1924년 12월에 사법성에 가사심판소에 관한 법률조사위원회 가 마련되어 1924년 12월부터 다음 해 7월 까지 사이에 10회에 걸쳐 회의가 거듭되었다. 1939년 12월에는 사법성에 가사심판제도조사위원 회를 두었으며, 1940년 4월에는 당시 司法書記官堀內信之助 와 東京區裁判所 판사 內藤賴博 을 가정재판소제

112 제도의 구체적인 검토가 진행되어 5) 1947년 12월 6일에 법률 제152호로서 가사심판법이 공포되고 1948년 1월 1일 시행되었다. 6) 심의과정에서 가사심판을 행정기관으로서의 가사심판소에 맡길 것인지, 사법제도로서의 재판소에 맡길 것인지가 문제로 되었지만, 최종적으로는 소송절차에 의하지 않고 심판절차 로 사건처리를 하는 것으로 하여 가사심판소를 재판소에 설치하기로 하였다. 따라서 가사심 판소는 소송사건을 다루지 않고 비송사건만을 담당하는 재판소로 등장하였다. 7) 가사심판소의 설치 당시 人事訴訟手續法 도 민법의 개정 및 가사심판법의 제정에 수반하여 대폭 개정되어 종전 인사소송절차에 의하여 처리되고 있었던 친권 또는 재산관리권의 상실 또는 실권취소사건ㆍ금치산준금치산사건ㆍ실종선고사건 등은 가사심판절차로 옮겨지고, 人事訴訟手續法 에는 이른바 인사소송사건만 남게 되었다. 8) 인사소송사건은 기본적인 신분관 계(혼인관계, 친자관계, 그 밖의 친족관계)의 발생, 변경, 소멸 등에 관한 중요사항이므로 통 상의 소송절차보다 신중히 처리할 것을 요하는 등의 이유로 심판사항으로서 가사심판소의 관할로 하는 것은 타당하지 않다고 생각된 것으로 이해되고 있다. 가사심판법은 제1조에서, 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등을 기본으로 하여 가정의 평 화와 건전한 친족적 공동생활의 유지를 도모할 것 을 목적으로 하고 있다. 이러한 취지는 도의에 기초하여 온정으로 가정에 관한 사항을 해결하기 위하여 특별한 제도를 설치할 것 이라는 戰前 의 가사심판소의 설립취지와는 결정적으로 다르다. 9) 이러한 점에서는 일본국 헌법의 취지에 입각하여 전쟁 전의 이념을 근본적으로 부정하고 새로운 이념을 도입하였다 고 할 수 있다. 그러나 그 처리방법ㆍ절차ㆍ체제에 관해서는 전쟁 전의 구상을 거의 그대로 받아들이고 있다고 해도 좋다. 특히 소송의 형식에 의하지 않는 심판과 조정에 의한 분쟁의 처리, 통상재판소와는 다른 재판소를 두는 것 등이다. 그 때문에 새로운 제도임에도 불구하 고 전쟁 전의 생각이 청산되고 있지 않다는 비판이 가해졌다. 10) 나. 가정재판소의 탄생 가사심판소는 1948년 재판소법 개정에 의하여 가정재판소로 개칭되었다. 1947년 11월 도 시찰을 위하여 미국에 반년 동안 출장을 명하기도 하였으나, 1951년 12월에 태평양전쟁이 발발하여 가사 심판제도의 조사도 그대로 정체되었다( 內藤賴博 ( 註 2), 82면ㆍ91~92면 참조). 5) 1946년 10월 사법성에서는 가사심판제도조사위원회를 두었으며, 이 위원회는 같은 달부터 11월까지 5회에 걸쳐 회의를 열어 가사심판법요강을 의결 답신하였다. 이 때 가사심판제도를 지방재판소의 특별지부로 하기로 하고 이를 재판소법에 규정하는 안을 마련하였지만, 최종 위원회에서 이를 가사심판법에 규정하는 것으로 수 정되었다( 內藤賴博 ( 註 2), 92면). 6) 동시에 인사조정법은 폐지되었다. 7) 가사심판을 담당하는 재판관에 대해서도 가사심판소를 재판소 같지 않은 분위기로 하기 위하여 가사심판관이 라고 부르기로 한 것이다( 佐上善和 ( 註 3), 8면). 조정에서의 조정위원과 나란히 심판에도 참여원제도가 마련되 었다. 8) 인사소송사건이 지방재판소의 관할로 남게 된 것에 관해서는 가사심판법의 제정 전에는 인사소송사건을 심판 사항화 하여 가사심판소에 관할시키는 구상이 있었지만, 소송사건의 비송화는 헌법(헌법 제32조ㆍ제82조 1 항)과의 관계에서 의문의 여지가 있다는 점, 인사소송사건을 소송사건인 채로 가사심판소의 관할로 이관하는 것도 가사심판소가 지방재판소의 특설 지부로 되었으므로 그만큼의 필요성은 없었다는 점 등이 지적되고 있 다( 梶村太市 ㆍ 德田和幸編, 家事事件手續法, 有斐閣, 2005, 10~11면 참조). 9) 이는 1922년 6월 7일 법제심의회에서 내각에 답신한 내용이다. 10) 실제로 조정을 담당하는 조정위원의 낡은 가치관에 대한 비판이 더해졌다

113 사법성에서 입안한 최고법무청설치법안에 소년재판소설치 방침이 명확히 되어 있었는데, 최 고재판소의 사무당국에서는 지방재판소의 지부인 가사심판소도 이 기회에 소년재판소와 마 찬가지로 지방재판소로부터 독립시키는 것이 상당하다는 의견을 가지고 있었다. 11) 그런데 연합국군총사령부(General Head Quarter of Allied Powers) 민간정보부 공안과 의 루이스 박사(Dr. Burdett Gibson Lewis)는 원래 소년재판소는 가사사건의 일부에 대하 여도 재판권을 가져야 한다는 의견을 가지고 있어, 1948년 5월 법무청에 대하여 소년재판 소가 이른바 가사사건 등에 관하여 12) 재판권을 가져야 한다는 제안을 하였다. 그리고 연합 국군총사령부에서는 이에 관하여 법무청 및 최고재판소의 의견을 수렴함과 동시에 연합국군 총사령부 측에서도 협의 결과 가사심판소와 소년재판소를 병합하여 가정재판소를 설치한다 는 결론을 얻었다. 이에 대하여 당시 최고재판소 및 법무청에도 다양한 의견이 있었지만, 13) 결국 양자 모두 가사심판소와 소년재판소를 병합하여 가정재판소를 창설하는 것에 동의하여 다음해 1949년 1월 1일부터 이를 발족시키기 위한 재판소법 개정안이 제3회 국회에 제출 되게 되었다. 가정재판소를 설치하기 위한 재판소법 개정안은 제3회 국회를 통과하여 같은 해 12월 21일 공포되고, 다음 해인 1949년 1월 1일 시행됨에 따라 새롭게 가정재판소가 설치된 것이다. 14) 이와 같이 일본의 가정재판소의 창설은 그 경과를 보면 가사심판소를 지방재판소로부터 독립시켜 그 기능을 일층 충실히 한다는 요청과 인권보장이라는 차원에서 소년에 대한 강제 적인 처분을 포함하는 소년심판을 재판소의 권한으로 하려는 요청이 연합국군총사령부 당국 의 강한 시사에 의한 결론이라고 할 수 있다. 15) 민사에 관해서는 가정재판소는 가사심판법에서 정하는 가정에 관한 사건의 심판 및 조정 을 행할 권한을 가지며(재판소법 제31조의 3 제1항 1호), 인사소송 등의 소송사건을 처리 할 권한은 가지지 않는 것으로 된 것이다. 이와 같이 가사심판소는 가정재판소로 개칭되었 지만 인사소송사건은 종전대로 지방재판소의 관할에 속하게 되어 2003년의 개정 때까지 그 것이 유지된 것이다. 다. 가정재판소 발족 이후의 주요 내용 가사심판법의 그 후의 개정에 의하여 1951년에는 가정재판소에 가사조사관이 배치되고 (1951년 법률 제59호), 또 조정위원회 또는 가정재판소의 조정 전의 조치에 따르지 않는 당사자와 참가인에 대한 과료의 제재가 규정되었다(1951년 법률 제222호). 1954년에는 가 11) 원래 가사심판소는 지방재판소의 지부로 발족하였지만, 시기를 보아 지방재판소로부터 독립시키는 것은 당초 부터 예상되어 있었다( 內藤賴博 ( 註 2), 104면). 12) 소년의 유기 및 부양해태에 관한 사건, 양친의 이혼 및 혼인취소에 관한 사건, 입양에 관한 사건, 후견인 선 임에 관한 사건 등. 13) 재판소 기구 중에서 지방재판소의 지부로 발족하여 겨우 1년도 되지 않은 가사심판소와 종래 사법성 내지 법무청의 소관 아래 재판소와는 다른 행정기관으로서 오랫동안 운영되어 온 소년재판소의 병합에는 많은 어 려움이 있었다. 14) 최고재판소에서는 가정재판소의 발족과 동시에 사무총국 내에 가정국을 두어 가정재판소에 관한 사무운영을 하도록 하였다. 15) 內藤賴博 ( 註 2), 106면

114 사조사관이 소년조사관과 통합되어 가정재판소조사관으로 개편되었다(1954년 법률 제126 호). 16) 다시 1956년에는 본법의 개정(1956년 법률 제91호)에 의하여 새로이 이른바 가사 채무의 이행확보제도가 정립됨과 동시에 이에 따른 가사심판규칙의 개정(1956년 최고재판 소규칙 제8호)에 의하여 사실의 조사가 의학ㆍ심리학ㆍ사회학ㆍ경제학 그 밖의 전문적 지식 을 활용하여 행할 것과 가정재판소가 환경조정 조치를 강구할 수 있다는 등이 명확하게 되 었다. 이 이행확보제도의 법제화, 전문적 지식의 활용에 의한 과학적 사실조사의 도입은 당 시로서는 일본 가사심판제도의 발전에 있어 획기적 의의를 가지는 것으로 평가되었다. 17) 1973년에는 조정제도의 개정에 따라 조정위원의 선임방법 등이 개선되었으며, 1980년에 는 종래 그 집행력이 인정되지 않았기 때문에 조정 전의 임시조치보다도 실효성이 없다는 비판이 강하였던 심판전의 보전처분제도가 정비되었다(가사심판법 제15조의 3 이하). 그러 나 가사심판법 총칙과 非訟事件手續法 총칙에서 헌법 등이 요청하는 적정절차, 관계인의 절 차보장을 만족시키기 위한 개정은 역시 실현되고 있지 않다는 점이 지적되고 있다. 18) 2003년에는 사법제도개혁을 위한 재판소법 및 가사심판법의 일부개정에 의하여 가사조정 관제도가 도입되었다. 변호사로서 5년 이상 그 직에 있었던 자 중에서 임명되는 비상근 재 판관제도이며 조정에 종사한다(가사심판법 제26조 2 이하). 라. 인사소송의 가정재판소로의 이관 일본에서는 가사소송절차에 관한 기본법인 인사소송법이 2003년 7월 16일 법률 제109호 로서 제정ㆍ공포되어, 2004년 4월 1일부터 시행되었다. 이 법의 최대 핵심은 인사소송의 관할을 지방재판소에서 가정재판소로 이관하였다는 것이다. 준인사소송이라고 불리는 것을 포함하여 그것을 이관하는 것 자체에는 그다지 큰 대립은 없었지만, 어디까지 이관하여야 할 것인지에 관해서는 큰 대립이 있었다. (1) 이관사건의 범위 인사소송의 제1심의 재판권을 가정재판소의 권한으로 함과 동시에 지방재판소의 권한으 로부터 제외하였다. 인사소송이란 19) 혼인관계소송, 20) 친생자관계소송, 21) 입양관계소송 22) 16) 가정재판소조사관의 전문연수를 담당할 연수소 설치를 위한 재판소법 개정안이 1957년 5월 1일 법률 제91 호로서 공포ㆍ시행되어, 가정재판소조사관 연수소가 탄생하였다. 가정재판소조사관의 연수에 주된 교과목은 법률학ㆍ사회학ㆍ심리학ㆍ교육학ㆍ의학ㆍ정신의학ㆍ케이스워크ㆍ사례조사법ㆍ면접기술ㆍ관계기관에서의 실 무실습 등 다양하다. 17) 山本戶克己, 家事審判法, 有斐閣, 1990, 4면. 18) 佐上善和 ( 註,3), 10면. 19) 法制審議會民事 ㆍ 人事訴訟法部會, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案と解說, 別冊 NBL, No. 72, 商事法務, (이하 中間試案 이라고 한 다) 3면. 20) 혼인관계소송이란 혼인의 무효 또는 취소의 소, 이혼의 소, 협의상의 이혼의 무효 또는 취소의 소 그 밖의 부부관계의 존부확인의 소에 관한 소송을 말한다( 註 19 中間試案, 3면). 21) 친생자관계소송은 친생부인의 소, 인지의 소, 인지의 무효 또는 취소의 소, 父 를 정하는 소 그 밖의 친생자 관계 존부확인의 소에 관한 소송을 말한다( 註 19 中間試案, 3면). 22) 입양관계소송이란 입양의 무효 또는 취소의 소, 파양의 소, 협의상 파양의 무효 또는 취소의 소 그 밖의 양 친자 관계의 존부확인의 소에 관한 소송을 말한다 註 19 中間試案, 3면)

115 그 밖의 신분관계의 형성 23) 또는 존부확인의 소에 관한 소송 24) 을 말한다(제2조). 이는 과거 人事訴訟手續法 이 인사소송절차에 의하도록 정한 인사소송의 유형에 판례ㆍ학설상 동법의 유추적용이 인정되었던 이른바 준인사소송(협의상 이혼 또는 파양 무효의 소 및 부부관계, 친생자관계 및 양친자관계 그 밖의 신분관계의 존부확인의 소에 관한 소송)을 포함하고 있 다. 25) 과거 인사소송의 제1심의 재판권은 지방재판소에 속해 있었으며 가정재판소는 직분관할 을 가지지 않았다. 이는 1945년에 일본의 가정재판소가 가사심판 및 가사조정사건만을 취 급하는 가사심판소(지방재판소의 특설지부로서 자리매김되었다)로서 발족한 이래 줄곧 그러 하였다. 그러나 오래 전부터 가정재판소에 인사소송을 취급하도록 하여야 하는 것은 아닐까라는 논의가 있었던 바 26) 사법제도개혁심의회 의견서 에서는 인사소송을 가정재판소의 관할로 하고 있지 않는데 문제점이 지적되어 있다. 또 법제심의회 민사ㆍ인사소송법부회 에서는 인 사소송을 가정재판소의 관할로 하는 근거에 관하여 논의가 있었으며, 이에 관해서는 전혀 異論 이 없었다. 그 근거로서는, 첫째, 인사소송은 통상 민사소송과는 다른 절차적 규율에 의하는 것이며, 또 관련청구의 병합 등의 기회를 널리 인정할 필요가 있다. 이러한 관점에서 인사소송 전체 에 관한 통일적인 직분관할 규정을 마련할 필요가 있다. 둘째, 실제로 부대사항이 주된 쟁 점이 되는 사안이 많다. 27) 부대사항을 포함한 분쟁을 적절하고 신속하게 심리판단하기 위해 서는 가정에 관한 사건을 전문적이고 집중적으로 다루어 온 가정재판소에 인사소송의 직분 관할을 부여할 필요가 있다. 셋째, 인사소송의 직분관할을 가정재판소에 부여함으로써 인사 소송 및 이에 선행하는 가사조정의 직분관할의 통일이 기해진다는 것이다. 28) 그리하여 인사소송의 제1심에 관하여 가정재판소의 직분관할을 인정하기로 하였다. 인사 소송사건의 가정재판소로의 이관에 의한 최대의 장점은 같은 가정재판소에서 가사조정과 인 23) 신분관계의 형성의 소에 관한 소송이란 이혼의 소, 친생부인의 소, 인지무효의 소, 파양의 소에 관한 소송 등 당해 소송에서 청구를 인용하는 취지의 확정판결에 의하여 신분관계의 발생 또는 소멸의 효력이 생기는 것 을 말한다( 法務省民事局參事官室, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案の補足說明, 人事訴訟手續法の見直し等に關する要綱中間試案と解說, 別冊 NBL, No. 72, 商事法務, (이하 中間試案の補足說明 이라고 한다), 17면). 24) 신분관계의 존부확인의 소에 관한 소송이란 부부관계(혼인관계)의 존부확인의 소, 친생자관계의 존부확인의 소, 양친자관계(입양관계)의 존부확인의 소에 관한 소송 등 당해소송에서 청구를 인용하는 취지의 확정판결 에 의하여 현재 또는 과거의 신분관계의 존재 또는 부존재를 확정하는 효력이 생기는 것을 말한다( 註 23 中間試案の補足說明, 17면). 25) 註 23 中間試案の補足說明, 17면. 인사소송법이 제정될 때까지 인사소송의 실정을 보면, 인사소송의 新受件數 는 1993년부터 2002년까지 10년간 일관하여 증가하였으며, 그 대부분을 점하고 있는 것이 이혼소송이었 다. 그런데 재판상 이혼이 이혼사건 전체에서 차지하는 비율은 1% 미만이다(자세한 것은, 吉岡睦子 ㆍ 長谷部由起子, Q&A 人事訴訟法解說, 三省堂, 2004, 9~11면 참조). 26) 우리 가정법원은 최초로 설치된 때부터 지금까지 줄곧 일본의 신인사소송법과 마찬가지로 가사비송사건뿐만 아니라 가사소송사건까지 모두 관할하고 있는데, 이는 우리 법기초자들이 가정법원이 관장하는 모든 사건을 비송화하려는 의도에서 모든 가사사건을 가정법원이 관장하도록 하였기 때문이라고 한다(김용한, 가사심판 의 특수성-법기초에 즈음해서-, 법정, , 66면 이하 참조). 27) 예를 들면, 이혼사건이라고 하더라도 실질적인 분쟁은 이혼의 가부 자체보다도 어떤 사건에서는 재산분할, 어떤 사건에서는 자의 양육 내지 친권자 지정에 관한 것이 더 많다고 한다. 28) 註 23 中間試案の補足說明, 19~20면 참조

116 사소송을 함께 다루게 되었다는 점이다. 그 밖에 인사소송의 소의 원인사실로 생긴 손해배상청구에 관하여 인사소송에 관한 소와 병합되는 한 가정재판소의 관할로 하였다. (2) 이관이 논의되었던 그 밖의 민사소송사건 사법제도개혁심의회 의견서 에는 인사소송 및 그 소의 원인사실로 생긴 손해배상에 관한 소송 이외에도 가정재판소로 이관하여야 할 민사소송의 유무 및 범위에 관하여 검토하여야 한다는 지적이 있었다. 법제심의회 민사ㆍ인사소송법부회 에서는 이 점에 관해서도 검토가 행해졌다. 인사소송의 소의 원인사실로 생긴 손해배상청구에 관한 소송 외에도, 1 상속재 산분할의 전제문제로서 상속재산 귀속성이 다투어지는 민사소송 29) 2 실체법상 상속재산 분할의 대상이 되지 않는다고 풀이되고 있는 권리의무에 관한 민사소송(상속재산으로부터 생긴 과실의 공유물분할 청구소송, 유류분 반환청구에 의하여 회복된 재산의 공유물분할 청 구소송 등) 30) 3 사실혼관계 해소 31) 또는 혼인예약 불이행에 따른 위자료 청구 소송 32) 등 에 관하여 가정재판소의 관할의 창설을 구하는 의견이 있었다. 33) 그러나 가정재판소로 이관할 소송의 범위는 인사소송 및 이에 병합되는 손해배상에 관한 소송에 한정하는 것이 상당하다는 의견이 다수를 점하였기 때문에 위 사건들은 가정재판소 로 이관하지 않았다. 34) 그 이유는 위 사건들은 어느 것이나 신분관계를 문제로 하지 않는 29) 우리 가사소송법도 이를 가사소송사건으로 규정하지 않았다. 가사소송법 제2조를 제한적 열거규정으로 해석 하여, 가사소송법 제2조에서 열거한 사건과 다른 법률 또는 대법원규칙에서 가정법원의 권한에 속하게 한 사항 이외의 재산상속이나 유언무효사건은 일반민사소송사건이라고 한다(가사소송관계법령의 주요내용과 그 시행에 따른 유의사항 송무심의 1호 지침; 법원행정처 편, 법원실무제요 가사, 개정증보, 1994, 25 ~26면; 김용욱ㆍ김연, 家事訴訟法, 1995, 29면; 이시윤, 신민사소송법, 제2판, 박영사, 2004, 13 면; 송상현, 민사소송법, 신정3판, 박영사, 2002, 28면). 예컨대, 상속회복의 소와 같이 단순한 재산상 분 쟁으로서 반드시 친족 사이의 분쟁의 형태로 나타나는 것이 아닌 사건은 직권주의가 개입하는 것보다는 변 론주의에 맡기는 것이 훨씬 합리적이라는 이유로 가사사건에서 제외하여 민사사건으로 취급하도록 하였다 (서정우, 새 가사소송법의 개설, 가족법학논총, 박병호교수 환깁기념(Ⅰ), 박영사, 1991, 676면; 사법연 수원 편, 앞의 책, 9면). 30) 오래 전부터의 이에 관한 논의에 관해서는, 西理, 遺産分割理論の再構築, 家庭裁判月報, 제41권 10호, 42면 이하; 島田充子, 遺産分割事件の處理について, 判例時報, 제1357호, 3면 이하 참조. 일본에서 상속 재산분할사건 처리의 최근 실정에 관해서는, 東京家庭裁判所家事第 5 部 편, 遺産分割事件處理の實情と課題, 判例タイムズ, No. 1137( 臨時增刊 ), , 2면 이하 참조. 우리 가사소송법은 상속재산의 분할 에 관한 처분은 마류 가사비송사건으로 규정하고 있다(가사소송법 제2조 1항). 상속재산의 분할청구는 민법 의 규정과 관련하여 비송으로 다루는 것이 적절한가의 문제가 있으나 원래 우리 민사소송사건인 共有物分割事件 도 그 실질은 비송이라는 것이 통설이고 상속재산의 분할은 일반공유물분할과 약간 다른 면이 있어 非訟 으로 다루기로 한 것이다(서정우( 註,29), 677면). 상속재산분할에 관하여는 家事訴訟規則 에 일반 공유물분 할과는 다른 특칙을 두었다(제115조 참조). 31) 우리 가사소송법은 사실혼관계 부당파기로 인한 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복의 청구를 다류 가사소송사건으로 규정하고 있다(가사소송법 제2조 1항). 32) 우리 가사소송법은 약혼해제로 인한 손해배상청구 및 원상회복의 청구에 관해서는 이를 다류 가사소송사건 으로 규정하고 있지만(가사소송법 제2조 1항 참조), 혼인예약불이행으로 인한 손해배상청구의 소에 관해서는 규정하고 있지 않다. 그러나 혼인예약불이행은 약혼해제와 다를 바 없으므로 다류 가사소송사건으로 해석하 고 있다(송특 64-1 예규 참조; 법원행정처 편, ( 註,29), 14면ㆍ28면). 33) 변호사회 측의 의견은 가정재판소에 경합관할을 인정하면 어떨까라고 하는 것이었다( 高橋宏志 ㆍ 高田裕成 ㆍ 阿部潤 ㆍ 木內道祥 ㆍ 小野瀨厚 ㆍ 大村敦志, < 硏究會 > 人事訴訟法の基本構造, 高橋宏志 ㆍ 高田裕成編, 新しい人事訴訟法と家庭裁判所實務, ジュリスト, No. 1259, 臨時增刊號, 有斐閣 (이하 硏究會 자료 라고 한다), 14면 木內道祥 발언)

117 재산상의 분쟁에 관한 것에 지나지 않으며, 가정재판소로 관할을 이관하여야 할 성질을 가 진다고 할 수 없을 뿐만 아니라 인사소송과 동시에 해결하여야 할 실체법상의 관련성도 없 기 때문이라고 한다. 35) 그러나 필요하다면 장래의 과제로 한다는 것이다. 2. 가정재판소의 이용실태 2005년에 일본 전국의 가정재판소가 새로 수리한 인사소송사건과 가사비송사건(가사조정 사건, 가사심판사건) 등의 총수는 717,769건이다. 사건 수의 면에서 전년과 비교해 보면, 총수에서는 18,216건(2.6%) 증가하고 있으며(전년 699,553건), 사건별로는 인사소송사건은 11,423건으로 전년(1,739건)에 비하여 약간 증가하였고, 심판사건도 548,834건(전년 533,654건)으로 15,180건(2.8%) 증가하고 있지만, 조정사건이 129,876건(전년 133,227건) 으로 3,351건(2.5%) 감소하고 있다. 가정법원을 방문하는 자 중에는 법률적인 절차에 친숙하지 않은 자도 많으므로 일본 가정 재판소에서는 접수사무의 일환으로서 가정재판소를 이용하려고 하는 자의 편의를 도모하기 위하여 신청절차 등에 관한 상담(절차상담)에 응하고 있다. 2005년도에 가사상담건수는 467,395건(전년 435,168건)으로 높은 수준을 보이고 있다. 36) 국민에게 이용하기 쉽고 알 기 쉬운 재판 이 요구되고 있는 가운데 가사상담의 중요성은 앞으로 더욱 커질 것으로 전망 된다. 가. 인사소송사건 2006년 1월부터 12월까지 인사소송사건의 개황을 2005년의 같은 기간과 비교하여 보면 다음과 같은 상황에 있다. 37) 신수건수는 11,012건으로 전년(11,423건)에 비하여 약간 감소하고 있지만, 이 중에 점하 고 있는 이혼사건의 비율은 87.8%(9,669건)로 전년(87.5%-9,995건)과 거의 마찬가지이다. 한편 기제사건은 10,706건으로 전년(8,902건)에 비하여 1.20배로 되어있으며, 신수건수에 대한 비율도 97.2%로 전년의 77.9%에 비해 높은 편이다. 기제사건에 관해서 본 부대처분의 신청건수는 5,925건으로 이 중 친권자지정이 5,129건 (전년 4,384건)으로 가장 많다. 38) 또 부대처분의 신청건수는 전년(4,948건)에 비하여 1.20 배로 증가경향에 있으며, 39) 그 중에서도 면접교섭권이 400건(전년 233건의 1.72배), 재산 34) 상속재산분할 관련분쟁의 가정재판소로의 이관에 관한 법제심의회의 논의에 관하여 자세한 것은, 片山登志子, 遺産分割關連紛爭の家裁移管に關する日弁連アンケート結果と法制審議會の論議狀況, 自由と正義, 2002년 8월호, 48면 이하 참조. 35) 註 23 中間試案の補足說明, 24면; 石田敏明, 新人事訴訟法 - 要点解說とQ&A-, 新日本法規出版株式會社, 2004, 26~29면 참조. 특히 상속재산분할에 관한 소송이 종전대로 지방재판소의 관할로 된 이유에 관하여 자세한 것은, 吉岡睦子 ㆍ 長谷部由起子 ( 註 25) 20~21면 참조. 36) 상담자로서는 여성이 61.7%(전년 62.6%)로 많으며, 상담내용으로서는 혼인중의 부부 간의 문제에 관한 것 이 162,733건(전년 157,836건)으로 가장 많다. 37) 통계는 日本最高裁判所事務總局家庭局, 人事訴訟事件の槪況, 家庭裁判月報, 제59권 제6호(2007년 6월 호), 129~142면; 제58권 제6호(2006년 6월호), 117~131면에 의한다. 38) 양육비가 2,973건이며, 전년도는 2,445건이었다. 39) 부대처분 등의 신청내용으로서는, 친권자 지정이 5,129건(전년 4,384건), 양육비가 2,973건(전년 2,445건)으

118 분할이 2,060건(전년 1,488건의 1.38배)으로 현저한 증가를 보이고 있다. 기제사건의 종국 구분을 보면 판결에 의한 것이 5,045건(47.1%)으로 전년(4,029건 -45.3%)에 비하여 1.25배로 되며, 화해가 점하는 비율이 38.2%(4,095건)로 전년 (39.3%-3,495건)에 비하여 약간 감소하고 있다. 40) 또 기제사건의 평균 심리기간은 8.9월 (전년은 7.0월)로 이 중 당사자 쌍방이 출석하여 판결로 종국한 사건에 관해서는 11.9월(전 년은 9.1월)이다. 41) 기제사건 중에서 가정재판소 조사관이 관여한 사건은 649건으로 전년(444건)에 비하여 1.46배이며, 비율도 6.1%로 전년(5.0%)에 비하여 상승하고 있다. 한편 기제사건 중에서 참 여원이 관여한 사건은 1,065건으로 전체에 점하는 비율은 9.9%이지만, 전년(1,086건 -12.2%)에 비하여 건수가 약간 감소하고 있음과 동시에 비율이 2포인트 남짓 감소하고 있 다. 42) 또 당사자 쌍방이 출석하여 판결로 종국된 이혼사건 2,785건(전년 1,963건)에서는 23.7%(전년 34.8%)에 달하는 660건(전년 683건)에서 참여원의 관여가 있었다. 43) 나. 가사비송사건 가사조정 및 가사심판의 총 신청건수는 가정재판소창립 다음해의 1950년도에는 32만 건 을 상회하고 있다. 그 후 1970년경까지 신청건수는 점점 감소하고 있으며, 약 20만 건까지 떨어지지만, 1995년도에는 30만 건을 상회하며, 그 후에도 증가하여 2005년도에는 54만 건을 상회하고 있다. 44) (1) 가사조정사건 조정사건은 해마다 계속 증가하여 2003년에 136,125건으로 과거 최고의 건수를 기록하 였지만, 2004년과 2005년 2년 계속해서 감소하여, 2005년에 조정사건의 신수건수는 129,876건이다. 을류 조정사건은 과거 10년간의 신수건수의 추이를 보면 1991년부터 증가 일로에 있으며, 2004년에는 53,745건으로 과거 최고의 건수로 되었지만, 2005년은 53,438 건으로 약간 감소하였다. 사건 유형별로 보면 을류 조정사건에 관해서는 1996년과 비교하여 2005년의 혼인비용 분담사건(3,606건 8,797건)이 2.4배로 증가하고 있는 외에, 자의 감호에 관한 처분 사건 (10,459건 21,570건)도 2.0배로 증가하고 있다. 상속재산분할사건은 2004년에 1만 건을 초과(10,083건)하여 2005년은 10,130건으로 과거 최고의 건수로 되어 있다. 로 많다. 40) 이 중 이혼사건에 관해서는 판결 4,133건-44.3%(전년 3,192건-41.6%), 화해 3,909건-41.9%(전년 3,354건 -43.7%)이다. 41) 이 중 이혼사건에 관해서는 평균 심리기간은 9.2월(전년 7.2월)이며, 이 중 당사자 쌍방이 출석하여 판결로 종국된 사건을 보면 12.5월(전년 9.8월)로 되어 있다. 42) 이 중 1,016건이 이혼사건에 관여한 것이며, 전년에 이혼사건에 관여한 것은 1,039건이었다. 43) 인사소송사건에서 참여원의 관여가 있었던 사건(1,065건. 전년 1,086건) 중 관여한 기일 등을 파악할 수 있 었던 946건(전년 979건)에 관해서 보면 증거조사기일이 가장 많은 918건-97.0%(전년 932건-95.2%), 다음 으로 화해가 183건-19.3%(전년 205건-20.9%)이다. 44) 통계는 日本最高裁判所事務總局家庭局 의 家庭裁判所事件の槪況 - 家事事件 -, 家庭裁判月報, 제59권 제1 호(2007년 1월호), 1~88면; 제58권 제1호(2006년 1월호), 1~80면에 의한다

119 2005년에 조정사건은 기제건수가 129,818건(전년 134,388건), 미제건수가 44,472건(전 년 44,414건)으로 기제율은 74.5%(전년 75.2%)로 되어 있다. 을류 조정사건 면이 일반 조 정사건에 비하여 전체적으로 조정성립율이 높으며(평균 56.9%, 전년 55.9%), 사건 유형별 차이가 크다. 45) 조정성립율이 평균을 상회하고 있는 것은, 친권자 지정ㆍ변경사건(67.3%, 전년 66.8%), 상속재산분할사건(61.2%, 전년 59.3%) 및 자의 감호에 관한 처분사건 (58.8%, 전년 57.7%)이며, 거꾸로 부부 동거ㆍ협력부조사건(11.8%, 전년 9.7%)은 평균에 크게 미치지 못하고 있다. 과거 10년간의 기제율의 추이를 보면, 기제율은 1996년 이래 상승경향에 있으며, 2001 년 이후는 2004년에 75%대이었던 것을 제외하고 대개 74%대로 추이하고 있다. 2005년은 을류 조정사건은 71.2%(전년 72.0%), 을류 이외의 조정사건은 76.9%(전년 77.4%)로 전체 74.5%(전년 75.2%)이었다. 기제사건에 관하여 심리기간 별 건수를 보면, 6월 이내에 기제로 된 사건이 을류 조정사 건에서는 전체의 75.6%(전년 75.7%), 을류 이외의 조정사건에서는 전체의 83.4%(전년 83.2%)이다. 평균심리기간의 추이를 보면 2005년의 을류 조정사건은 과거 10년간 최장을 나타낸 1996년의 6.2월보다 1.0월 단기(5.2월, 전년 5.1월)로 되어 있다. 46) 미제사건에 관하여 심리기간 별 건수를 보면, 1년을 초과하는 미제사건이 을류 조정사건 에는 12.8%, 을류 이외의 조정사건에는 2.7%가 있다. 평귝심리기간의 추이를 보면 을류 조 정, 을류 이외의 조정 모두 1995년 이후 대개 단기화의 경향에 있다. (2) 가사심판사건 가사사건 전체의 약 4분의 3을 차지하고 있는 심판사건은, 1998년(363,666건)에 1945년 대 후반의 절정기의 건수를 초과하여 2005년의 548,834건(전년 533,654건)은 과거 최고의 건수이다. 갑류 심판사건은 과거 10년간 증가하고 있으며, 1996년에 30만건을 초과하여 2005년에는 536,004건(전년 520,571건)에 달하였다. 을류 심판사건도 갑류 심판사건과 거 의 마찬가지의 경향을 보이고 있으며, 2005년에는 12,830건(전년 13,083건)으로 되어 있 다. 47) 갑류 사건 중 35.8%를 점하는 자의 성의 변경사건은 2003년까지 계속 증가하고 있었지 만 2004년 이후는 감소경향에 있다. 이는 협의이혼을 중심으로 하는 이혼건수가 2003년에 감소로 전환한 것에 따른 것으로 분석된다. 성년후견개시결정도 금치산제도의 개혁에 따라 매년 신청건수가 증가하고 있으며, 2005년도에는 17,185건(전년 14,643건)에 달하고 있다. 상소포기 신청사건, 상속재산관리인 선임 등(상속인불분명) 사건, 유언서의 검인 사건과 같 45) 이에 대하여 일반조정사건의 조정성립율은 친족간의 분쟁사건을 제외하고는 대개 40% 전후로 사건 유형별 의 차이는 비교적 적다. 46) 을류 이외의 조정사건은 대개 4.1월 전후로 처리되고 있다. 47) 을류 심판사건에 관해서는 을류 조정사건의 불성립에 의하여 당연 심판절차로 이행하므로, 그 신수건수는 을 류 조정사건의 조정불성립건수의 영향을 받게 된다. 2005년의 을류 조정으로부터의 계속건수는 5,914건이 며, 을류 심판사건 전체의 신수건수에 차지하는 비율은 46.1%로 2004년의 43.0%(5,620건)에서 3.1포인트 상승하였다. 을류 조정으로부터의 계속 건수가 차지하는 비율은 2000년 이래 상승경향에 있으며, 을류 조정 사건의 불성립률도 같은 경향을 보이고 있다

120 은 상속관계 사건, 성의 변경사건, 보호자 선임ㆍ순위변경 사건 등이 증가경향에 있다. 이에 대하여 특별양자 입양(파양포함)사건의 신수건수는 감소경향에 있으며, 2005년은 300건대 (382건, 전년 429건)까지 감소하였다. 다음으로 을류 심판사건 유형별로 보면, 우선 최근 대폭 증가하고 있는 것은 자의 감호에 관한 처분사건이며, 1996년(1,381건)과 비교하여 3.0배(4,158건)로 되어 있다. 그 밖의 사 건에 과하여 보면, 혼인비용분담사건은 1997년 이래 2000년까지는 800건대(97년 842건, 98년 867건, 99년 825건, 200년 827건)로 추이하고 있었지만, 2001년부터 계속 대폭 증 가하여 2005년에는 1,687건(01년 997건, 02년 1,064건, 03년 1,247건)이 되었다. 친권자 지정ㆍ변경사건은 1996년 이후 거의 증가경향이 계속되고 있으며, 48) 2004년(2,629건, 20.1%), 2005년(2,599건, 20.3%)에 약간 감소하였지만, 여전히 높은 수준을 유지하고 있 다. 부양사건은 2000년에 1,000건을 초과(1,188건)하여 2001년에 약간 감소하였지만(985 건), 이후 증가하고 있다. 49) 상속재산분할 사건은 1999년 이후 거의 증가경향에 있으며, 2004년은 10년간에서 최고의 건수(2,071건)으로 되어 있지만, 2005년에는 감소하였다. 상 속재산분할사건은 1999년 이래 거의 증가경향에 있으며, 50) 2004년에는 10년간에서 최고의 건수(2,071건)로 되었지만, 2005년(1,869건)에는 감소하였다. 2005년은 기제건수가 546,579건(전년 533,925건), 미제건수가 43,796건(전년 41,541건) 으로 기제율은 92.6%(전년 92.8%)로 되어 있다. 기제율에 관하여 전년과 비교하면 갑류 심 판사건은 0.3포인트 감소(93.8% 93.5%)하고, 을류 심판사건은 1.6포인트 상승(65.3% 66.9%)하여, 전체로서는 0.2포인트 감소하였다. 기제사건에 관하여 2005년의 심리기간 별 건수를 보면, 갑류 심판사건은 75.7%(전년 77.7%)가 1월 이내에 처리되며, 1년을 초과하는 사건은 0.5%(전년 0.6%)임에 대하여, 을류 심판사건에서는 1월 이내에 처리된 사건은 16.7%(전년 15.9%)이며, 1년을 초과하는 사건 이 14.0%(전년 15.4%)이다. 갑류는 거의 변함없는 상태임에 대하여, 을류는 1996년 이래 단기화하고 있으며, 51) 2005년에는 6.7월로 7월을 꺾었다. 미제사건에 관하여 보면, 2005년의 심리기간 별 건수는, 3월 이내의 것이 갑류에서는 74.3%(전년 74.2%)임에 대하여, 을류에서는 36.5%(전년 34.9%)이다. 평균심리기간의 추이 를 보면, 갑류는 2002년(3.6월)에 4월을 꺾은 이래, 3.3월 전후를 유지하고 있다. 을류는 1995년의 17.0월에서 일관하여 단기화의 경향에 있으며, 52) 2005년은 10.2월로 되어 있다. 3. 가사조정의 역할과 기능 가. 가정법원에서의 가사조정의 역할 48) 96년 2,042건, 97년 2,084건, 98년 2,124건, 99년 2,126건, 00년 2,336건, 01년 2,518건, 02년 2,550건, 03년 2,675건. 49) 02년 1,021건, 03년 1,145건, 04년 1,177건, 05년 1,199건. 50) 99년 1,695건, 2000년 1,748건, 2001년 1,879건, 2002년 1,986건, 2003년 1,974건. 51) 2000년 8.8월, 2001년 8.8월, 2002년 8.5월, 2003년 7.9월, 2004년 7.2월. 52) 96년 16.2월, 97년 15.6월, 98년 15.1월, 99년 14.9월, 2000년 14.3월, 2001년 13.3월, 2002년 12.2월, 2003년 11.2월, 2004년 10.3월

121 (1) 가정법원에서의 가사조정의 특질 가정법원에서의 조정은 어디까지나 법원이라고 하는 사법기관에 의한 절차이다. 그래서 객관적인 사실을 명확히 하고, 그에 기초하여 조정을 행하게 된다. 따라서 거기서 행해지는 합의내용이라고 하는 것은 사법적 관점에서 보아 합리성이 있는 것이어야 하며, 사법적 관점에서 바람직하지 않는 합의를 하는 경우에는 그러한 합의는 상 당하지 않는 것으로 조정을 성립시키지 않을 수 있다. 조정성립은 사법기관에 의한 판단으로서의 성질을 가지고 있다. 가사조정은 단순한 당사 자 사이의 합의가 아니라, 조정위원회에 의한 판단이라고 하는 성격도 함께 가지고 있다고 생각된다. 요컨대 조정이라고 하는 것은 조정위원회가 사실조사를 하고 그 결과에 기초하여 조정위 원회가 판단을 형성하여 당사자를 설득하는 하는 절차라는 측면을 가지고 있다. 그러나 법관이 판단에 관여한다고 하는 의미에서 조정위원회의 구성원으로 되어 있지만, 기본적으로는 인격ㆍ식견이 풍부한 민간인 중에서 조정위원을 선임하고, 주로 조정위원이 조정을 담당하여 절차를 진행시키므로 반드시 법적 관점에서만 모두 합의형성을 지향하는 것은 아니라는 측면이 있다. 가사분쟁에는 다양한 요소가 내재되어 있으므로 그러한 것을 폭넓게 다루면서 합의형성을 행해 나가는 절차이므로, 요건사실만으로 판단을 하는 소송절차와는 본질적으로 다른 부분 이 있다. 53) 결국 조정이라고 하는 것은 당사자사이의 주체적인 합의라고 하는 측면이 있다. 어디까지 나 조정이라고 하는 것은 당사자가 주체적으로 합의를 하기 위한 절차로 조정위원회는 합의 의 형성을 원조하는 입장에 있다. 그러한 점에서 가사조정은 법적 합리성이 있는 합의의 형성을 지향하는 절차라고 생각된 다. 54) 합의 내용에 합리성, 객관성이 있기 때문에 그 합의내용이라고 하는 것이 판결, 심판 과 같은 법적 효력을 가진다. 이러한 점에서 민간 ADR의 조정과는 성질이 다르다. (2) 조정에서의 사법적 기능 조정에서의 사법적 기능이란 합리적 판단에 따르도록 당사자를 설득하는 기능으로 이해할 수 있을 것이다. 이 밖에 또 한 가지 사법적 기능으로서 관념할 수 있는 것은 설명적 사법기능이다. 이는 정보를 제공하여 당사자의 합리적인 의사결정을 촉진한다고 하는 기능을 가진다고 하는 것 이다. 조정이라고 하는 것은 결론을 도출하면 그만이라거나 판단을 하면 좋다고 하는 것은 아니 다. 그것으로부터 나중에 강제집행을 하여 정확히 권리가 실현될 수 있을지 여부까지 생각 53) 大塚正之, 家事調停と人事訴訟 - 紛爭管理の視點から, 戶籍時報, 特別增刊號, N0. 619, 日本加除出版株式會社, 2007, 36면. 54) 법적 합리성을 확보하기 위하여 인격ㆍ식견이 풍부한 조정위원과 법조자격이 있는 법관이 협동작업하도록 하며, 당사자에게 출석의무를 과하며, 조정위원회에 사실조사권한을 주며, 합의가 상당하지 않다고 생각되는 경우는 조정을 성립시키지 않는 것이 인정된다

122 하여야 하는 것이다. 55) 합의만 되면 좋다고 하여 조정을 끝내면 진정한 분쟁해결이 되지는 않는다. 합의한 이상 합의가 정확히 이행되는 것이 중요하다. 그러기 위해서는 합의를 어떻 게 임의로 이행시킬 것인가라는 것까지 생각하여 조정을 하여야 한다. 이행가능성은 설득적인 합의의 형성보다는 설명적인 합의의 형성 면이 보다 높다는 것이 다. 이러한 관점에서 보면 가사조정의 합의형성에서는 설득적인 사법적 기능을 발동시키지 않 으면 안 되는 장면도 있지만, 가능한 한 설명적인 사법적 기능을 중시하여야 할 것이라고 생각한다. 56) 당사자에 대하여 정보를 제공하여 당사자의 분쟁해결능력을 향상시키는 설명적 인 사법적 기능은 조정과 부합하는 기능으로 평가할 수 있을 것이다. (3) 불성립으로 끝난 조정의 역할 일본에서는 조정이 불성립으로 종결되는 경우에도 제도상 당연히 소송으로 이행하는 것은 아니다. 57) 2004년 4월 1일부터 시행되고 있는 현행 일본 신인사소송법의 제정 당시 당사 자의 편의, 조정과 소송의 연속성을 강하게 한다는 관점에서 소제기 방법을 간이하게 하는 것과 58) 조정단계에서 제출된 자료는 소송에서도 당연히 자료로 이용할 수 있는지 여부 등 도 검토되었지만, 결국 채택되지는 못하였다. 59) 소송에서 어떻게 도움이 될지를 의식하여서는 충실한 조정은 불가능하다는 것은 사실이 다. 그러나 소송에서는 조정에서 무엇이 되었는지는 전혀 모르고, 선행하여 행하여진 조정 은 소송에는 아무런 성과도 초래할 수 없다면 가정재판소가 조정과 소송이라고 하는 2가지 분쟁해결수단을 겸비한 의미가 무엇인지 의문시될 것이다. 그리하여 조정불성립에 있었던 대립점을 정리할 수 있는 사안의 경우에는 어떠한 형태로 든 당사자의 승낙을 얻어 조정종료단계의 대립점의 정리를 소송과 연계시키려는 제안이 있 다. 60) 구체적으로는 조정의 최종단계에서 당사자의 주장을 충분히 듣고 일치하는 점, 일치 하지 않는 점을 당사자에게 확인하고 기록화(조서 내지 불성립증명서를 작성)하고, 그 기록 을 당사자가 등본을 교부받아(가사심판규칙 제12조 2항) 소장에 첨부하여 제출하도록 하는 방안이다. 61) 55) 大塚正之 ( 註 53), 43면. 56) 大塚正之 ( 註 53), 44면. 57) 우리 가사소송법은 민사조정법 제36조의 준용에 의하여, 1 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있는 때, 2 조정이 성립되지 아니하는 것으로 종결된 때, 3 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있는 때에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(가사소송법 제49조ㆍ제60조 참조). 58) 예를 들면, 乙類 조정사건처럼 불성립에 의하여 소송으로 이행시킨다든가(가사심판법 제26조 1항), 소송이행 의 신청에 의하여 소송으로 이행하는 등. 59) 자세한 것은, 김원태, 일본 신인사소송법의 기본구조와 절차적 특징, 인권과 정의, , 145면 참조. 60) 靑山善充, 家事調停と人事訴訟の關係, ケース硏究, 281호, 1면 이하; 座談會, 調停制度の現狀と課題 - 調停制度創設 80 周年を迎えて-, 家庭裁判月報, 제54권 제9호, 日本最高裁判所事務總局家庭局, 2002년 9월 호, 47면, 小田八重子 발언; 木內道祥, 家庭裁判所に移管される人事訴訟の課題 - 家庭裁判所は人事訴訟法の改正によってどう變るのか-, 法律のひろば, 2004년 2월호, 33면; 三木浩一, 人事訴訟手續に關する最近の立法をめぐる諸問題, 家庭裁判月報, 제56권 제8호, 日本最高裁判所事務總局家庭局, 2004년 8월호, 55 면 이하; 大橋眞弓, 運用から見た參與員制度と家事調停制度, ジュリスト, No. 1301, 特集 ㆍ 人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005년 11월 15일호, 23~24면

123 조정의 기능을 저해하지 않는 한도에서 조정과 가사소송을 가교하는 길을 검토할 필요가 있을 것이다. 나. 가사조정의 운영과 법관의 역할 (1) 조정담당판사와 소송담당판사의 異同 이 점에 관해서는 일본에서도 우리나라와 마찬가지로 법문상 규정이 없어 동일 판사에 의하든 다른 판사에 의하든 직접적으로 조문에 반하는 것은 아니다. 62) 대부분의 경우 동일 재판관이 담당하더라도 문제는 생기지 않으며 오히려 쟁점 파악 등 장점도 있을 것이다. 또 다른 재판관이라면 사건처리가 되지 않을 수도 있으며, 재판관은 조정과 소송에서의 심증을 분리할 수 있다는 주장도 제기되어 왔다. 그러나 이것과 원칙적으로 동일재판관으로 하는 것은 별개의 문제라고 하면서 원칙적으 로 동일 재판관에 의한 운용은 고쳐져야 할 것이라는 지적이 있다. 63) 구체적으로는 그렇 게 하지 않을 경우에는 자유로이 발언할 수 있는 조정을 위축시켜버릴 것이며, 재판관은 심증을 분리할 수 있다고 하지만 이는 이용자인 국민이 납득하기는 어려울 것이다. 따라 서 따로 담당할 수 있는 재판관이 없는 경우 또는 당사자가 특히 희망하는 경우에만 동일 하게 운용하는 것이 바람직할 것이다. (2) 가사조정과 인사소송에서의 자료의 연속성 민사사건의 경우 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술을 민사소송에서 원용하 지 못하도록 하고 있는데(민사조정법 제23조), 가사사건의 경우 이러한 제한이 없다(가사소 송법 제49조 단서). 오히려 가사사건의 경우 조정절차에서 소송이나 심판절차로 회부되는 때에는 조정장이나 조정담당판사가 의견을 첨부하여 기록을 관할 가정법원에 송부하도록 규 정하여(가사소송법 제61조) 조정경과를 재판에 반영할 수 있도록 하고 있다. 이는 가사사건 에 대하여는 원칙적으로 가정법원이 후견적 기능을 담당하여야 한다는 관점에서 가정법원이 소송절차에서도 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 할 수 있도록 한 규정(가사소송법 제17조)과 같은 취지에서 마련된 것이다. 64) 조정기관이 조정절차에서 가사분쟁에 관련된 쌍방 당사자로 하여금 주장을 하도록 하는 방식에는, 쌍방이 한 자리에 있는 가운데 진술하도록 하는 대석방식과 상대방이 퇴석한 가 운데서 일방 당사자만 진술하도록 하는 개별방식이 있다. 65) 조정기관의 중립과 절차의 공정 을 기하기 위해서는 원칙적으로 대석방식을 취하고 필요한 경우 보충적으로 개별방식에 따 라 절차진행을 하는 것이 바람직할 것이다. 66) 61) 이러한 운용에 의하여 인사소송의 제1회 기일부터 실질적인 심리를 행할 수 있다. 62) 熊本家庭裁判所 에서는 원칙적으로 동일 판사로 운용하고 있다. 大橋眞弓 ( 註 60), 22면. 63) 大橋眞弓 ( 註 60), 22면. 64) 김시철, 가사조정실무, 가사조정, 제5호, 서울가정법원 조정위원회, 2002, 61면. 가사소송법 제17조의 연혁에 관하여 자세한 것은, 권재문, 가사소송법 제17조의 연혁과 문제점, 법사학연구, 제29호, 한국법 사학회, 2004, 251~274면 참조. 65) 물론 조정절차에서도 서면을 통한 주장교환이 가능하다. 66) 김시철( 註 64), 59면

124 그런데 가사조정절차가 대석방식으로 진행되는 경우라 할지라도 조정절차에서의 진술내용 이 소송절차에 그대로 원용된다면 쌍방 당사자가 각자의 진술이나 조정안 등이 소송절차에 그대로 원용될 수 있다는 위험성을 의식하여 자발적인 의견교환을 꺼리게 될 것이다. 또 조 정기관이 개별방식에 따라 진행된 조정절차에서 취득한 일방의 비밀정보도 조정기관의 중립 성을 유지하기 위해서는 공개하지 않을 수 없을 것이다. 이와 같이 일방 당사자의 비밀정보 를 대외적으로 공개한다면 조정기관의 신뢰성을 유지할 수 없게 되며, 개별방식에 따른 일 방의 진술이 소송절차에 그대로 원용된다면 당사자들은 개별방식의 경우에도 조정기관에 대 하여 솔직한 진술을 하지 않을 것이다. 조정절차에서 쌍방 당사자가 자유롭게 의견을 교환할 수 있도록 제도적으로 보장하는 것 이 조정을 활성화하는 길일 것이다. 가사조정절차에서 당사자가 진술한 모든 내용이 그대로 소송절차에서 원용되는 한 어떠한 방식에 따르더라도 조정절차가 제대로 운영될 수 없을 것 이다. 따라서 가사조정절차에서의 진술은 조정의 목적과 성질에 반하지 않는 범위 내에서 부분적으로 소송절차에서 원용하는 것이 바람직할 것이다. 67) 일본에서는 가사조정단계에서 제출된 자료를 소송에서 사용하기 위해서는 다시 소송절차 에서 제출하여야 하며 당연히 소송에서도 자료로 이용할 수 있는 것은 아니다. 가정재판소 가 당사자의 신청에 응하여 조정에 의한 성과인 심문조서와 기일조서의 열람등사를 허락한 때에 당사자는 이를 서증으로서 소송에서 사용할 수 있다. 68) 가사조정의 목적을 가사소송의 쟁점정리로 이해하는 것은 독립한 분쟁해결절차인 조정제 도의 취지에 반한다. 다. 가사조정관제도의 창설과 그 역할 2003년 7월 18일에 사법제도개혁을 위한 재판소법등의 일부를 개정하는 법률 이 성립 하고 같은 해 7월 25일 공포(2003년 법률 제128호)됨에 따라, 민사조정법 및 가사심판법등 의 일부개정이 행해져, 민사조정관 및 가사조정관제도(이른바 비상근 재판관제도)가 창설되 어 2004년 1월 1일부터 시행되고 있다. 69) 이는 원래 사법개혁심의회에서 판사 공급원의 다양화ㆍ다원화가 제언되어 있었던바 최고재판소와 일본변호사연합회 사이에서의 협의로 법 률제정이 이루어진 것이다. 70) 67) 김시철( 註 64), 62면. 68) 稻田龍樹, 調停前置主義と訴訟事件 - 新人事訴訟法の制定を契機として-, 判例タイムズ, No. 1143( ), 82면. 2004년 3월 東京辯護士會 ㆍ 第 1 東京辯護士會 ㆍ 第 2 東京辯護士會 와의 협의회 자료인 東京家庭裁判所, 東京家庭裁判所における人事訴訟事件實務の運用について, ジュリスト, No. 1301, 特集 ㆍ 人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005년 11월 15일호, 43면에 의하면, 東京家庭裁判所 에서는 조정단계에서 당사자에 게 개시하는 것이 상당하다고 생각되는 기록부분 이외에는 기록송부촉탁에 응하지 않는 실무운용을 하고 있 다고 한다. 69) 이러한 법률의 개정을 받아 최고재판소는 2003년 9월 17일 민사조정규칙 및 가사심판규칙의 일부를 개정 하는 규칙 및 민사조정관 및 가사조정관규칙 을 제정하여 10월 1일 공포하였다(2003년 최고재판소규칙 제14호 및 제15호). 70) 상세한 것은, 小山太士 ㆍ 武藤貴明, 民事調停官及び家事調停官の制度の創設について, 判例タイムズ, 1128 호, 2003, 2면 이하; 家庭裁判所月報, 56권 1호, 2004, 75면 이하 참조

125 (1) 가사조정관의 직위ㆍ직무 가사조정관은 최고재판소가 임명하며, 조정이라고 하는 재판소의 공무에 종사하는 재판소 의 비상근직원이다. 가사조정관은 변호사로서 5년 이상 그 직에 있었던 자 중에서 임명된다 (가사심판법 제26조의 2 제1항). 이른바 변호사임관을 촉진하는 것이 기대되고 있다. 그 임 기는 2년이며, 비상근 근무이다(가사심판법 제26조의 2 제3항ㆍ4항). 71) 임기가 2년이 된 것은 가사조정관이 조정실무에 숙달하여 그 능력을 충분히 발휘하기 위해서는 상당 정도의 기간 집무할 것을 보장할 필요가 있다는 점과 너무 임기를 길게 하면 오히려 유능한 인재의 조정절차에의 등용기회를 저해할 염려가 있다는 등의 사정이 고려되었기 때문이다. 72) 가사조정관은 그 재임 중 법률에서 정해진 해임사유에 해당하는 경우를 제외하고는 해임 되지 아니 한다. 73) 가사조정관은 가사심판법이 정하는 바에 따라 가사조정사건의 처리에 필 요한 직무를 행한다(가사심판법 제26조의 2 제2항). (2) 가사조정관의 권한 가사조정관은 가정재판소의 지정을 받아 조정사건을 취급한다(가사심판법 제26조의 3 제 1항). 지정 방법은 특별히 정해져 있지 않으며, 실무운용에 맡겨져져 있다. 개개 사건마다 수조정재판소를 구성하는 재판관 또는 가사심판관이 지정하는 것이 통상이다. 74) 가사조정관은 그 취급하는 조정사건의 처리에 관하여 가사심판관이 행하는 것으로 규정되 어 있는 조정에 관한 권한 및 가정재판소가 행하는 것으로 규정되어 있는 조정에 관한 권한 을 행할 수 있다(가사심판법 제26조의 3 제2항). 가사조정관은 독립하여 그 직권을 행한다(가사심판법 제26조의 3 제2항). 그 때문에 가사 조정관에 대해서는 제척ㆍ기피ㆍ회피에 관하여 가사심판관과 마찬가지로 취급된다(가사심판 법 제26조의 3 제4항, 가사심판규칙 제143조 2항). (3) 가사조정관의 역할 가사조정관제도의 창설 배경에 비추어 변호사로서의 사회경험이나 다양한 지견이나 전문 성을 충분히 살려서 당사자의 요구에 부응하는 조정운영이 가능해질 것으로 기대되고 있다. 뿐만 아니라 경력법관이 아닌 변호사 출신의 가사조정관은 일반 서민 당사자의 입장이나 감 정 등도 이해하여 세심하고 유연한 조정운용이 가능해져 가사조정의 미래까지도 밝을 것이 라고 기대되고 있다. 75) 71) 가사조정관에게는 따로 법률에서 정하는 바에 따라 수당을 지급하고, 최고재판소가 정하는 바에 따라 파견, 일당 및 숙박료를 지급한다(가사심판법 제26조의 4). 여기서 말하는 법률 이란 재판소직원임시조치법에 따 라 준용되는 비상근직원의 급여에 관한 규정인 일반직 직원의 급여에 관한 법률 제22조 1항을 가리킨다. 72) 小山太士 ㆍ 武藤貴明 ( 註 70), 83면. 73) 그 해임 사유는 변호사의 결격사유에 해당할 것, 심신장애 때문에 직무 집행을 할 수 없을 것, 직무상의 의 무위반 그 밖에 가사조정관에 적합하지 아니한 비행이 있다고 인정된 때이다(가사심판법 제26조의 2 제5 항). 74) 사건의 성질과 처리의 실정에 비추어 필요한 경우에는 일정한 종류의 사건에 관하여 미리 재판관회의에서 정하는 사무분배규정 등의 일반적 분배기준에 따라 기계적으로 가사조정관에게 사건을 분배한다는 운용도 허용된다는 견해도 있다( 小山太士 ㆍ 武藤貴明 ( 註 70), 87면). 75) 梶村太市, 離婚調停ガイドブック- 當事者のニーズに応えるー, 第 3 版, 日本加除出版株式會社, 2007, 354면

126 4. 家庭裁判所調査官制度 가. 가정재판소조사관의 현황과 연혁 일본의 가정재판소는 전국적인 조직으로 통상의 지방재판소 또는 그 지부가 예외 없이 설 치되어 있다. 그리하여 가정재판소는 전국을 통틀어 50곳, 가정재판소지부는 203곳에 설치 되어 있다(그 밖에 출장소가 설치된 곳도 77곳에 이른다). 2007년 7월 기준으로 가정재판소에는 재판관 약 700명(해당 지방재판소의 재판관을 겸 하는 경우도 많다), 조사관 약 1,600명, 서기관ㆍ사무관 약 3,300명에 이른다. 가사사건의 사실조사에 관하여 전문적 지식을 활용하도록 하고 있는 것(가사심판규칙 제7 조의 3)은 1956년의 일이다. 소년사건에서는 이미 소년조사관에 의한 과학적 조사(소년법 제9조 참조)에 기초하여 심판하는 체제를 취하고 있었다. 76) 가정재판소 출범 이후인 1951 년 4월 1일에 가사조사관제도가 발족되었고, 1954년에 양자를 통합한 가정재판소조사관제 도로 되었다. 그리고 1956년의 가사심판규칙 개정 시에 가사심판ㆍ가사조정의 조사에 관하 여서도 소년법 제9조와 마찬가지로 과학적 지식을 활용하는 방침을 명확히 하였다(가사심판 규칙 제7조의 3 추가). 나. 가정재판소조사관의 임용방법과 연수 가정재판소조사관의 전문성이라는 관점에서 그 선발, 연수방법 등을 살펴보면 다음과 같 다. 조사관은 심리학, 사회학, 교육학, 사회복지학 등의 전문지식을 갖추는 것이 요청되므로, 우선 그러한 과목의 시험을 거쳐 임용된다. 시험 합격 후에는 가정재판소조사관보(재판소법 제61조의 3)로서 근무하고, 77) 그 후 재판소직원종합연수소에서의 2년의 연수와 수료인정을 거쳐 가정재판소조사관으로서 활약하는 것이 제도적으로 보장되어 있다(재판소법 제14조의 2). 가정재판소조사관보는 앞에서 설명한 바와 같이 약 2년간의 양성과정연수를 수료하면 가 정재판소조사관에 임명된다. 양성과정연수의 기간은 구체적으로 채용 후에 배속청에서 받는 약 1개월간의 예비연수기 수습, 재판소직원종합연수소에서의 약 3개월간의 전기 합동연수, 배속청에서의 약 1년 1개월간의 실무수습,재판소직원종합연수소에서의 약 7개월간의 후기 합동연수 등이다. 강의와 연습은 법률과 정신의학,사회학,심리학 등의 인간관계 제과학,조사실무관계 등 다양하다. 그렇지만 반드시 조사실무라고 하는 점에서 연관되어 있으며, 그것을 실감할 수 있도록 커리큘럼이 짜여 있다. 연수소의 교관은 실무경험이 풍부하여 체험담을 섞어 강의를 하므로 이해하기 쉬우며, 자 신의 미래의 조사관상을 그릴 수 있도록 하고 있다. 또 외부강사는 모두 각 분야의 제일인 자들로 전문적 식견을 들을 수 있다. 다. 가정재판소조사관의 직무 가정재판소조사관은 그 직무에 관하여 다양한 임무를 부여받고 있다. 가정재판소조사관은 76) 1922년 구 소년법상으로는 소년보호사제도가 있었는데, 이는 소년심판관을 보좌하여 심판의 자료를 제공하 고 소년을 관찰하는 사무 등을 담당하고 있었다. 이것이 신 소년법 시행 이후인 1950년 5월 소년조사관으로 명칭이 바뀌었다. 77) 가정재판소조사관보의 직무는 주로 조사관의 보조에 해당되는 것이다(재판소법 제61조의 3)

127 가정재판소의 권한에 속하는 사건의 조정, 심판 및 재판에 관하여 필요한 조사 및 그 밖의 사무를 행한다(재판소법 제61조의 2 제2항). 구체적으로는 가사심판사건과 가사조정사건에 관하여 사실조사를 담당한다. 이 밖에도 가사심판ㆍ가사조정기일에 출석하여 의견을 진술하 기도 한다(가사심판규칙 제7조의 4). 또 사건관계인 그 밖의 환경을 조사하기 위하여 사회 복지기관과의 연락 그 밖의 조치를 담당한다(가사심판규칙 제7조의 5). 이 밖에 이행확보에 관한 사무(가사심판규칙 제143조의 4)와 후견감독에 관한 사무(가사심판규칙 제86조의 2) 등도 행한다. 가정재판소조사관에 의한 조사는 원래 가사심판절차에서 그 전문적 지식을 활용하여 행하 는 것이지만, 이를 인사소송에서도 가능하게 하였다. 즉 재판소(가정재판소뿐만아니라 항소 재판소로서의 고등재판소도 포함한다)는 가정재판소조사관에게 사실조사를 시킬 수 있으며 (인사소송법 제34조 1항), 급박한 사정이 있는 때에는 재판장이 가정재판소조사관에게 사실 조사를 시킬 수 있다(인사소송법 제34조 2항). 78) 항소심에서 비로소 부대처분의 신청이 행 해진 경우에는 고등재판소가 가정재판소조사관에게 사실조사를 시킬 수 있다(인사소송법 부 칙 제14조 참조). 5. 참여원제도의 운용과 기타 가. 가사재판에서의 참여원제도의 운용 인사소송법에서는 가사심판에서 이미 도입되어 있는 참여원제도(가사심판법 제3조 1항) 를 확충하여 인사소송에 관여할 수 있도록 하고 있다(제9조 이하). 79) 인사소송은 신분관계의 형성 등을 목적으로 하고 널리 사회 일반의 공익에도 영향을 미치 며, 또 가정에 관한 소송이므로 일반 국민의 양식을 더욱 반영시키기 위하여 직업재판관 이 외의 자를 참여원으로서 심리에 관여시켜 재판관이 그 의견을 청취할 수 있도록 하는 것이 바람직하다는 데 기초한 것이다. 80) (1) 참여원의 권한과 관여의 시기 가정재판소는 필요하다고 인정하는 때에는 참여원을 심리 또는 화해의 시도에 관여시켜 사건에 관하여 그 의견을 청취할 수 있도록 하였다(제9조 1항). 반드시 재판관과 동석하여 야 하며 평결권은 없다. 재판장은 필요가 있다고 인정하는 때에는 참여원이 증인, 당사자 본인 또는 감정인에 대 하여 직접 질문할 것을 허용할 수 있다(규칙 제8조). 인사소송의 경우에는 조정전치주의(가사심판법 제18조)가 채택되어 있으며, 가사조정의 단계에서 일반 국민으로부터 선임된 가사조정위원을 포함한 조정위원회에 의한 조정을 이미 78) 재판소는 일정한 혼인의 취소 또는 이혼의 청구를 인용하는 판결에 부대하여 행하는 자의 양육자의 지정 그 밖의 자의 양육에 관한 처분 또는 친권자의 지정에 관한 재판(인사소송법 제32조)에 한하여 사실조사를 할 수 있도록 하였다(인사소송법 제33조 1항, 인사소송규칙 제20조 1항). 79) 오래 전부터 참여원의 활용에 관한 지적은, 林道晴, 參與員の活用について, 家庭裁判月報, 제42권 8호, 1 면 이하 참조. 80) 註 23 中間試案の補足說明, 34면; 註 33 硏究會 자료라고 한다, 36면 小野瀨厚 발언; 石田敏明 ( 註 35), 66~67면; 吉岡睦子 ㆍ 長谷部由起子 ( 註, 25), 38~39면. 이 밖에 일반 국민의 양식을 반영시키기 위한 제도로 서는 간이재판소의 민사사건에서의 사법위원제도(민사소송법 제279조, 민사소송규칙 제172조)가 있다

128 행하고 있는 바, 조정이 성립되지 않고 소가 제기된 단계에서는 당사자의 주장이 격렬하게 대립하는 사건도 많으므로 화해의 시도에 일반 국민의 양식의 반영으로서 참여원을 참여시 켜 그 의견을 청취하는 것이 상당하기 때문이라고 한다. 81) 조정에 관한 사건에 가사조정위 원으로 관여한 자는 당해 인사소송에 관한 사건에 참여원으로 지정될 수 없다(규칙 제6조). 인사소송법에서는 관여의 시기에 관해서는 정하고 있지 아니하므로 당연히 제1회 변론기 일부터 관여가 가능하다. 그러나 이에 대해서는 될 수 있으면 빠른 시기에 관여시키는 것이 좋다는 견해와 82) 쟁점을 명확히 정리하고 난 뒤에 참여원을 관여시키는 것이 보다 실질적 이라는 견해로 83) 대립되고 있다. 참여원 또는 참여원이었던 자가 정당한 이유 없이 그 직무상 취급한 것에 관하여 알게된 타인의 비밀을 누설한 때에는 1년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금에 처한다(제11 조). 가사소송에서는 당사자 등의 비밀보호의 필요성이 높기 때문이다. (2) 참여원의 지정 등 참여원의 수는 각 사건에 관하여 1인 이상으로 하며(제9조 2항), 참여원은 매년 미리 가 정재판소가 선임한 자 중에서 가정재판소가 각 사건에 관하여 지정하도록 하고 있다(제9조 3항, 규칙 제6조). 84) 참여원 수를 1인 이상으로 하고 있는 것은 예를 들면, 사안에 따라서는 남녀 1명씩의 참 여원으로부터 의견을 청취하는 것이 바람직할 수 있다는 등에 의한 것이다. 참여원 후보자의 자격, 인원 그 밖의 참여원 후보자의 선임 등에 관하여 필요한 사항은 최고재판소규칙으로 정하도록 하고 있다(제9조 4항). 85) 이에 의하면 당해 사건에 관하여 조 정전치주의 하에서 신청된 조정사건에 관여하고 있지 않는 자를 지정하도록 가정재판소는 주의하여야 한다(규칙 제6조). 86) (3) 참여원제도의 과제 참여원이 관여할 사건에 관하여 법문상의 제한은 없다. 모든 인사소송사건, 인사소송사건 에 병합되어 있는 손해배상청구사건(인사소송법 제17조), 부대처분에 관한 재판(인사소송법 제32조)이 대상이 될 수 있다. 실제의 관여는 일반 양식을 반영시킨다는 제도취지에 비추어 이혼사건을 중심으로 유책성의 유무, 파탄의 정도, 손해배상청구사건에서의 위자료 액수, 친 81) 註 23 中間試案の補足說明, 34면. 82) 註 33 硏究會 자료, 37면 木內道祥 발언ㆍ38~39면 高田裕成 발언; 本間靖規 외, 人事訴訟の家裁移管に關するシンポジウム, 39면 木內道祥 발언. 83) 註 33 硏究會 자료, 37면 阿部潤 발언. 東京家庭裁判所 도 마찬가지로 쟁점정리 후의 집중증거조사 단계에서 증인심문ㆍ본인심문에 입회 등의 방법으로 관여시킨다는 방침이다( 東京辯護士會 ㆍ 第 1 東京辯護士會 ㆍ 第 2 東京辯護士會 와의 협의회 자료 東京家庭裁判所, 東京家庭裁判所における人事訴訟事件實務の運用について, ジュリスト, No. 1301, 特集 ㆍ 人事訴訟法施行 1 年, 有斐閣, 2005년 11월 15일호, 44면). 84) 註 23 中間試案の補足說明, 35면. 85) 인사소송법의 제정 및 참여원제도의 인사소송에의 도입에 따라 종전의 참여원규칙이 개정되었다(2003년 11 월 12일 최고재판소규칙 제25호. 참여원규칙의 일부를 개정하는 규칙). 이 규칙도 인사소송법의 시행일인 2004년 4월 1일부터 시행되고 있다. 86) 참여원에게는 최고재판소규칙(참여원규칙)이 정하는 액의 여비, 일당 및 숙박료가 지급된다(9조 5항)

129 권자 지정에 다툼이 있는 사건 등을 생각할 수 있다. 가사심판사건에는 법문상 원칙적으로 참여원이 입회하도록 되어 있음에 대하여(가사심판 법 제3조 1항), 87) 인사소송법상은 필요가 있을 때로 규정되어 있다(인사소송법 제9조). 그러나 참여원제도는 국민의 사법참가의 일환으로 도입된 것이므로 적극적인 활용이 바람 직할 것이라는 관점에서 저조한 관여율은 개선의 여지가 있다는 지적이 있다. 88) 나. 혼인관계소송 등의 특례 (1) 혼인관계소송의 특례 (가) 부대처분과 사실조사 등 (ⅰ) 부대처분에 관한 재판 등 가정재판소는 신청에 의하여 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 제기한 혼인의 취소 또는 이혼의 소에 관한 청구를 인용하는 판결에서 자의 양육자 지정 그 밖의 자의 양육에 관한 처분 또는 재산분할에 관한 처분 또는 친권자의 지정에 관한 재판을 하여야 한다(제32조 1 항ㆍ3항). 이를 동시해결의 보장이라고도 한다. 동시해결의 보장이라고 하는 것은 어디까지 나 신청이 있는 경우에 동시해결이 보장된다는 것이지 동시해결이 강제된다는 것은 아니 다. 89) 부대처분에 관한 재판의 경우 재판소는 당사자에 대하여 자의 인도 또는 금전의 지급 그 밖의 재산상의 급부 기타의 급부를 명할 수 있다(제32조 2항). 가정재판소는 부대처분 등에 관한 재판을 함에 있어 子 가 15세 이상인 때에는 그 子 의 진술을 들어야 한다(제32조 4항 ㆍ가사심판규칙 제54조 참조. 한 가사소송규칙 제100조). 가정재판소는 일정한 혼인의 취소 또는 이혼의 청구를 인용하는 판결에 부대하여 행하는 자의 양육자의 지정 그 밖의 자의 양육에 관한 처분 또는 재산분할에 관한 처분 또는 친권 자의 지정에 관한 재판(제32조)에 한하여 사실조사를 할 수 있도록 하였다(제33조 1항, 규 칙 제20조 1항). 90) 혼인의 취소 또는 이혼의 소의 부대사항은 자의 복지 등을 꾀하기 위하 여 구체적 사안에 적합한 유연한 방법으로 재판자료를 획득하는 것이 바람직하다. 그래서 부대사항에 관해서는 엄격한 판결절차에 의하지 않는 유연한 사실조사를 가능케 한 것이 다. 91) 그리고 가정재판소 조사관의 활용도 가능케 하였다(제34조 참조). 항소심에서도 가정 87) 실무상은 가사심판사건에서 참여원의 관여율은 13% 정도에 그치고 있다. 88) 大橋眞弓 ( 註, 60), 19면. 89) 우리 가사소송법 제25조는, 가정법원이 혼인의 취소나 재판상 이혼의 청구를 심리할 때에는 그 청구가 인 용될 경우에 미성년자인 자의 친권을 행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 한다. 가정 법원이 혼인무효의 청구를 인용하는 경우에 夫 와 부자관계가 존속되는 미성년자인 자가 있는 경우에도 같 다 라고 규정하고 있다. 90) 사실조사는 증거조사로서 충분하지 않는 부분에서 더구나 친권자의 지정과 부대처분에 한하여 하게 되므로, 친권자 지정과 부대처분에 관해서도 우선은 증거조사절차가 선행하게 된다. 거기서도 역시 해명할 수 없을 때에 비로소 사실조사라고 하는 것이 나오게 된다( 本間靖規 외, 人事訴訟の家裁移管に關するシンポジウム, 43면 永井常子 발언). 91) 위의 中間試案の補足說明, 28면. 사실조사의 결과는 혼인의 취소 또는 이혼의 성립 여부에 관한 심리의 소송 자료 또는 증거자료로는 되지 않는다. 그러나 거꾸로 판결절차에서 얻어진 소송자료 내지 증거자료는 부대사 항에 관한 자료가 된다

130 재판소 조사관에 의한 사실조사는 가능하다(부칙 제14조 참조). 부대처분사항은 그것을 형성하는 과정에서는 비송절차가 아니라 소송절차로 되어 있지만, 신법 제32조에서는 소송절차에 의하여 형성하는 과정에서도 사실조사라고 하는 비송의 원 리를 도입한 것이다. 92) 재판은 전체에 관하여 판결로 한다. 93) 재판을 판결로 하므로 그에 대한 불복방법은 상소 (항소ㆍ상고)이다. 94) 실제로는 부대처분에만 불복이 있어도 이혼부분에 관해서도 확정차단 은 되어 있지만, 심리대상이 무엇인지를 생각하면 즉시항고로 되어야 함에도 항소절차에서 부대처분을 심리하며, 상고에 관해서도 마찬가지이다. 95) 종전에는 부대처분의 신청은 판결에 의하여 혼인이 취소되거나 또는 이혼이 성립할 것을 전제로 허용되는 것이었다. 96) 그런데 인사소송법은 혼인의 취소 또는 이혼의 소에 관한 소 송에서 판결에 의하지 않고 당해 소에 관한 혼인이 종료한 경우에 그 부대처분에 관한 사항 이 정해져 있지 않는 때에도 당사자의 편의 및 소송경제 등을 고려하여 수소법원이 계속해 서 부대처분에 관한 심리 및 재판을 하도록 하고 있다(제36조). 심리절차는 소송절차로 재 판은 판결의 형식으로 한다는 것이 입안 담당자의 의견이다. 97) 92) 註 33 硏究會 자료, 84면 阿部潤 발언. 그 소송절차에서 형성된 결과는 소송사항과 다른 심판사항으로서의 성질을 가지고 있다. 93) 註 33 硏究會 자료, 83면 高橋宏志 발언. 우리 가사소송법은 병합된 수개의 청구에 관하여는 1개의 판결로 재판한다고 규정하고 있지만(제14조 4항), 해석상으로는 가류 및 나류 가사소송사건과 다류 가사소송사건이 나 가사비송사건이 관련사건으로 병합된 경우(제14조 3항) 심리절차를 달리하므로 어느 절차에 의하여 심리 할 것인가에 관해서는 여러 가지 해석이 가능하다. 즉 1 각각의 청구에 관하여 그 절차의 특성이 그대로 유 지되어야 한다거나, 2 다류 가사소송사건이나 가사비송사건으로서의 특성은 소멸하여 가류 및 나류 가사소 송사건으로서의 성질만 가지게 된다거나, 3 각 절차의 특성이 일정한 범위 내에서만 소멸한다는 등의 여러 가지 견해로 나뉠 수 있다. 그러나 병합된 관련사건은 기본적으로 가류 및 나류 가사소송사건의 절차에 의하 여 심리하여도 무방할 것으로 생각된다. 왜냐하면, 다류 가사소송사건이나 가사비송사건은 그 청구의 당부에 가류 또는 나류 가사소송사건의 청구의 당부가 전제를 이루고 있다고 할 수 있는 것이어서 다류 가사소송사 건이나 가사비송사건의 특성은 부차적인 문제로 된다고 할 것이기 때문이다. 다만 각 사건의 심리절차가 모 순, 충돌하지 아니하는 범위 내에서는 각 절차의 특성이 유지되어 중첩 내지 병존하는 것으로 보는 것이 좋 을 것이다(법원행정처 편( 註 29), 364면). 94) 우리 가사소송법상으로도 가사소송사건과 가사비송사건이 병합된 경우 재판을 판결로 하므로(제14조 4항) 그에 대한 불복방법은 상소(항소ㆍ상고)이다. 가사비송사건의 청구에 관한 재판부분에 대한 불복방법과 관련 해서는, 1 가사비송사건에 대해서만 독립하여 상소할 수 있다는 견해(독립상소설), 2 언제나 가사소송사건 과 함께 상소하여야 한다는 견해(일괄상소설)의 대립이 있을 수 있다. 그러나 가사비송사건 부분에 대하여 상소하면 가사소송사건을 포함한 사건 전체가 상소심으로 이심되지만, 현실적인 심판의 대상은 가사비송사 건의 청구부분에 한정되는 것이라고 보는 것이 좋을 것이다(법원행정처 편( 註 29), 365면). 95) 註 33 硏究會 자료, 84면 阿部潤 발언. 96) 종전에는 부대처분 신청의 전제가 될 이혼 등의 소송이 판결에 의하지 않고 종료하여 부대처분에 관한 재판 이 이혼 등의 판결과 동시에 재판될 여지가 없게 된 경우에는 그 존립의 기초를 잃어 당해 신청은 부적법하 여 각하된다고 풀이되었다( 日本最高裁判所 선고 판결, 最高裁判所民事判例集, 제37권 1호, 45 면 참조). 97) 부대처분 사항은 실질적으로 심판사항이므로 中間試案 에서는 가사심판사건으로서 가사심판절차에 의하여 심 리 및 재판을 하는 것으로 검토하였지만( 註 9 中間試案, 10면; 註 23 中間試案の補足說明, 70면 참조), 심리 도중에 심리의 준칙이 변경되는 것은 절차가 번잡하게 되어 상당하지 않다고 하여 소송절차 및 판결의 형식 으로 정리하였다( 註 33 硏究會 자료, 102면 小野瀨厚 발언; 小野瀨厚 ㆍ 原司 ㆍ 高原知明, 人事訴訟法の槪要 (2 ㆍ 完 ), NBL, No. 769( ), 59면; 石田敏明 ( 註 35), 62면; 吉岡睦子 ㆍ 長谷部由起子 ( 註 25), 169 면 등 참조). 우리나라의 경우에도 가사소송사건의 판결에 의하지 아니하고 절차가 종료된 경우 가사비송사건 의 처리에 관해서는, 1 가사비송사건에 대하여 종전의 절차를 그대로 속행하여 변론에 의하여 판결로 처리하 여야 한다는 견해, 2 사건이 계속되어 있던 가사소송법원이 가사비송사건으로 심리하여 심판으로 재판하여야 한다는 견해, 3 사건이 계속되어 있던 가사소송법원이 가사비송사건의 관할가정법원으로 이송하여 가사비송

131 (ⅱ) 사실조사부분의 열람 등의 허가 사실조사의 절차는 이를 공개하지 않는다(제33조 5항 본문). 다만 가정재판소는 상당하다 고 인정하는 자의 방청을 허가할 수 있도록 하였다(제33조 5항 단서). 사실조사에 관하여 가사심판절차에서와 마찬가지로 가정재판소가 가정재판소 조사관에게 사실조사를 시킬 수 있도록 하였다(제34조 1항ㆍ한 가사소송법 제6조 1항). 98) 이는 혼인의 취소 또는 이혼의 소의 부대사항은 자의 복지 등을 꾀하기 위하여 경우에 따라서는 과학조 사의 전문적 식견을 가진 가정재판소 조사관의 활용이 필요하기 때문이다. 여기서 말하는 재판소는 항소재판소를 포함하는 것이다. 99) 부대처분 등은 실질적으로는 가사심판사항으로서의 성질을 가지는 것이므로 그 재판을 함 에 있어 인정되고 있는 사실조사의 기록은 子 의 이익과 당사자의 고도의 사생활 등에 관한 것이 적지 않다. 그래서 인사소송법은 사실조사 부분의 열람 등에 관하여 가사심판절차에서 와 마찬가지로(가사심판규칙 제12조 1항 참조) 법원의 허가를 요하도록 하는 특칙을 마련 하였다. 100) 즉 재판소는 가정재판소 조사관이 작성한 조사보고서 그 밖의 사실조사를 위하 여 수집한 자료의 열람ㆍ등사 등을 허가하도록 하였다(제35조ㆍ한 가사소송규칙 제24조). 당사자로부터 사실조사 부분의 열람 등의 허가신청이 있었던 경우에는 재판소는 원칙으로 이를 허용하는 것으로 하고(제35조 2항 본문), 예외적으로, 1 당사자 사이에 성년에 달하 지 아니한 자가 있는 경우에 그 자의 이익을 해칠 염려(제35조 2항 단서 1호), 101) 2 당사 자 또는 제3자의 사생활 또는 업무의 평온을 해칠 염려(제35조 2항 단서 2호), 102) 3 당사 자 또는 제3자의 사생활에 관한 중대한 비밀이 명확히 됨으로써 그 자가 사회생활을 영위 함에 현저한 지장을 생기게 하거나 또는 그 자의 명예를 현저하게 해칠 염려가 있다고 인정 사건으로 심리판단하여야 한다는 견해, 4 가사비송사건의 청구에 대하여 실질적인 변론이 이루어졌는지의 여 부를 기준으로 하자는 견해, 즉 변론의 전단계에서 가사소송이 종료된 경우에는 그 본래의 성질에 따라 심판 절차로 심리하여 심판으로 재판하고, 변론 이후의 단계에서 가사소송사건이 종료된 경우에는 변론절차에 의하 여 심리를 계속하고 판결로 재판하여야 할 것이라는 견해(법원행정처 편( 註 29), 366면)의 대립이 있다. 98) 이에 관하여 자세한 것은, 石井葉子, 家事事件及び人事訴訟事件における家庭裁判所調査官の調査, 高橋宏志 ㆍ 高田裕成 편, 新しい人事訴訟法と家庭裁判所實務, ジュリスト, No. 1259, 임시증간호, 有斐閣, 135면 이하 참조. 99) 小野瀨厚 ㆍ 原司 ㆍ 高原知明 ( 註 97), 57면. 100) 小野瀨厚 ㆍ 原司 ㆍ 高原知明 ( 註 97), 57면. 열람 등사를 둘러싼 검토의 경위에 관하여 자세한 것은, 石田敏明 ( 註 97), 58~60면. 101) 자의 이익을 해칠 염려라고 하는 것은, 전형적으로는 친권자 지정의 장면에서 子 가 자신으로서는 어느 어 버이가 바람직하다고 생각하고 있는지를 親 에게 알리면 그 후의 친자관계에 중대한 영향을 미치므로 그러한 것은 親 에게도 보이지 않는다고 하는 것이다( 註 33 硏究會 자료, 95면 小野瀨厚 발언). 102) 예를 들면, 보육원, 유치원 등으로부터 정보의 제공이 있었던 경우에 이를 개시하면 당사자의 일방이 과격 해져 일탈한 항의행동 등을 할 것이 예상되는 경우 등이 상정된다( 石田敏明, 앞의 책, 55면). 업무의 평온을 해칠 염려라고 하는 표현은, 대금업의 규제 등에 관한 법률 제21조의 추심행위의 규제에 관한 사생활 또는 업무의 평온을 해치는 것과 같은 언동이라고 하는 문언에서 채택한 표현이라고 한다(앞의 硏究會 자료, 95면 小野瀨厚 발언). 일본 대금업법에서 사생활 또는 업무의 평온을 해칠 염려가 있는 것과 같은 추심행위를 한 때에는 1년 이하의 징역 또는 300만엔 이하의 벌금이라고 하는 형사벌이 있다. 우리의 대부업의 등록 및 이 용자보호에 관한 법률(2002년 법 제6707호)에서도 대부업자가 대부계약에 의한 그의 채권의 추심을 위하여 사생활 또는 업무의 평온을 심히 해치는 방법(제10조 3호)과 같은 불법적 방법을 사용하는 것을 금지하고 있으며, 이에 위반한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제19조 2항 2호)

132 되는 부분(제35조 2항 단서 3호) 103) 에 한하여 그 열람 등을 허가하지 않을 수 있는 것으로 하고 있다(제35조 2항 단서). 당사자의 사실조사 부분의 열람 등의 허가신청을 각하한 결정 에 대해서는 즉시항고를 할 수 있는 것으로 하고 있다(제35조 4항). 104) 한편 남용적인 불복 신청을 방지하여 절차가 지연되는 것을 방지하기 위하여 절차를 부당하게 지연시킬 목적으 로 한 즉시항고에 관해서는 원 법원에서 각하하는 것을 인정하고 있다(제35조 5항 및 6항). 이해관계를 소명한 제3자로부터 사실조사 부분의 열람 등의 허가 신청이 있었던 경우에 는 가사심판절차에서와 마찬가지로(가사심판규칙 제12조 참조) 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 그 열람 등을 허가할 수 있는 것으로 하고 있다(제35조 3항). 당해 제3자의 사실조 사 부분의 열람 등의 허가신청을 각하한 결정에 대해서는 불복신청을 할 수 없는 것으로 하 고 있다(제35조 7항). (나) 청구의 포기ㆍ인낙 및 화해 일본의 인사소송법은 인사소송에서는 원칙적으로 소송의 목적에 관해서는 청구의 포기 또는 인낙(제266조ㆍ제267조)에 관한 규정은 적용하지 않는다는 것을 명문으 로 규정하고 있다(제19조 2항). 그러면서도 소송상의 화해 등에 의하여 이혼을 할 수 있는 것으로 하였다. 즉 이혼소송 에서 화해에 의한 이혼을 하는 취지의 화해 및 이혼청구의 포기 105) 및 인낙에 관해서는 신 법 제19조 2항의 규정에 불구하고 민사소송법 제266조(제2항의 청구의 인낙에 관한 부분 을 제외한다) 및 제267조의 규정을 적용하는 것으로 하고 있다(제37조 1항 본문). 106) 다만 이혼청구의 인낙은 부대처분 등에 관한 재판을 할 것을 요하지 않는 때에 한정하고 있다(제 37조 1항 단서). 107) 나아가 이혼소송에서는 화해조항안의 서면에 의한 수락(일 민사소송법 제264조ㆍ한 민소 법 제148조 3항) 및 법원 등이 정하는 화해조항(일 민소법 제265조ㆍ한 민소법 제225조 참조)의 규정에 의한 화해를 할 수 없으며(제37조 2항), 전화회의 시스템을 이용한 변론준 비절차 기일(동법 제170조 3항)에서는 당해 기일에 출석하지 않고 그 절차에 관여한 당사 103) 여기에 해당하는 전형적인 예로서는, 부 또는 처의 성격분석과 같은 조사를 한 경우 그 결과의 열람 등을 상대방이 신청한 경우를 들 수 있을 것이다( 註 33 硏究會 자료, 96면 高橋宏志 발언). 또한 상대방에 숨기고 있는 혼인 전의 이성관계라든가 출생의 비밀 등도 해당할 가능성이 강하다고 한다( 石田敏明 ( 註, 35), 56면). 104) 불허가 결정의 이유는 자세히 적을 필요는 없지만, 제35조 2항 단서 각호의 취지, 요건이 각각 다르므로 적어도 이들 중 어디에 해당하는지 정도는 특정하여야 한다( 註 33 硏究會 자료, 98면 阿部潤 발언). 105) 이혼의 소에 관해서 청구의 포기를 인정한 판례가 있다( 日本最高裁判所 선고 판결, 最高裁判所民事判例集, 제48권 2호, 388면). 청구의 포기는 결국 신분관계에 변동을 생기게 하지 않는 것이므로 원고 단독의 소송행위에 의하여 이를 인정하는 것에 문제는 없다고 생각하기 때문이다( 註 23 中間試案の補足說明, 69면). 106) 이는 민법상 협의상의 이혼이 인정되는 이상 재판상의 이혼에서도 이혼청구권의 임의처분성이 인정된다고 풀이되며, 소송상의 화해를 인정하지 않을 충분한 이유는 없다고 지적되었기 때문이다(위의 中間試案の補足說明, 67면). 107) 청구의 인낙이 될 것 같은 사안에서는 많은 경우 소송상의 화해에 의하여 분쟁을 해결하는 것도 가능하며, 특히 이혼의 소에서 자의 친권자의 지정과 양육자의 지정 그 밖의 자의 양육에 관한 처분 또는 재산분할에 관한 처분의 신청에 관해서는 인사소송상의 청구에는 해당되지 않으며 인낙의 대상으로도 되지 않는다고 생각되기 때문이다( 註 23 中間試案の補足說明, 69면)

133 자는 화해 또는 청구의 인낙에 의한 이혼을 할 수 없는 것으로 하고 있다(제37조 3항). 108) (다) 이행의 확보 구법에서는 이혼소송 등에 있어서 부대처분 등에 관한 재판으로 정해진 의무의 이행에 관 하여 이행확보제도가 마련되어 있지 않았는데, 인사소송법은 부대처분 등에 관한 재판 등으 로 정해진 의무에 관해서도 가사심판과 마찬가지의 이행확보제도를 마련하고 있다. 그 내용 은 가사심판법에 의한 이행확보제도와 같은 내용으로 이행권고(제38조), 109) 이행명령(제37 조ㆍ한 가사소송법 제64조), 금전의 기탁(제40조) 110) 등이다. 또 이혼판결에 부대하여 자의 양육에 관한 처분으로서 양육비를 정기적으로 지급하여야 할 취지가 정해진 경우에, 그 일부에 불이행이 있는 때에는 당해 정기금채권 중 확정기한이 도래해 있지 않는 것에 관해서도 채권집행을 개시할 수 있도록 하였다(민사집행법 제151조 의 2). 111) 이는 우리 법의 재정비시에 시사하는 바가 크다고 할 것이다. (2) 친자관계소송의 특례 친자관계에 관한 실질적인 개정은 다음과 같다. 즉 부가 친생부인의 소를 제기한 후 사망 한 경우에 소송절차의 수계 및 그 기간을 부의 사망일로부터 6개월이라고 규정하고 있다(제 41조 2항ㆍ한 가사소송법 제16조 참조). 구법에서는 수계의 기간 제한이 없고, 수계의무도 없었다. 본래는 인사소송의 계속 중에 원고가 사망한 경우에는 당해 인사소송은 종료하지만 (제27조 1항 참조), 그 예외로서 소송은 계속하되 다만 상대방 당사자의 지위를 지나치게 오래 불안정하게 하는 것은 이상하므로 수계됨이 없이 6개월을 경과하면 그 시점에서 소송 이 종료한다는 취지를 규정한 것이다. 112) 인지의 소에 관해서도 수계에 관한 규정을 두고 있다. 즉 子 가 제기한 인지의 소에 관한 소송계속 중 그 子 가 사망한 경우에도 그 子 의 사망일로부터 6개월 이내에 직계비속 또는 법정대리인에 의한 소송절차의 수계를 할 수 있도록 한 규정을 두고 있다(제42조 3항ㆍ한 가사소송법 제16조 참조). 113) 108) 소송상의 화해에서 당사자의 진의를 확인하기 위하여 화해의 성립에 있어서는 화해를 성립시킬 기일에 당 사자 본인이 출석하지 않으면 안 되는 것으로 하는 것을 전제로 하고, 민사소송법상의 당사자의 출석요건 을 완화하고 있는 절차(즉 당사자가 기일에 출석하지 않고 소송상의 화해가 성립하는 절차. 일본 민소법 제 264조ㆍ제265조. 한 민소법 제148조 3항)를 이용할 수 없도록 하는 특칙을 마련한 것이다. 109) 우리 구 가사심판법에서도 이행명령의 전 단계로 의무이행권고 제도가 있었으나(동법 제38조), 전혀 실효성 이 없기 때문에 가사소송법에서는 폐지하였다고 한다(서정우( 註 29), 697면). 110) 우리 가사소송법 제65조의 금전의 임치에 해당하는 것이다. 금전의 기탁은 은행 계좌이체 제도가 대체하고 있으므로 현실적으로는 그다지 이용되지 않고 있다고 한다( 註 33 硏究會 자료, 109면 高橋宏志 ㆍ 阿部潤 발 언). 111) 제167조의 16(부양의무 등에 관한 정기금채권을 청구하는 경우의 특례) : 채권자가 제151조의 2 제1항 각 호에 열거하는 의무에 확정기한의 정함이 있는 정기금채권이 있는 경우에 그 일부에 불이행이 있는 때에는 제30조 제1항의 규정(우리 민사집행법 제40조 1항에 해당)에 불구하고 당해 정기금채권 중 6월 이내에 확 정기한이 도래하는 것에 대해서도 전 제1항에 규정하는 방법에 의한 강제집행을 개시할 수 있다. 이에 관 하여는, 金元泰, 일본의 부양료 채무 등의 이행확보제도, 법률신문, 2005년 7월 14일자(제3378호), 15 면; 谷口園惠 ㆍ 筒井健夫 ㆍ 野村雅之 ㆍ 松井信憲 ㆍ 一場康宏, 擔保物權及び民事執行制度の一部を改正する法律の槪要, 法律のひろば, 2004년 2월호, 20~21면 참조. 112) 註 33 硏究會 자료, 110~111면 小野瀨厚 ㆍ 高田裕成 발언

134 그리고 입양관계소송에 관한 실질적인 개정은, 파양소송에서도 이혼소송과 마찬가지로 소 송상의 화해에 의한 파양 및 파양청구의 포기 및 인낙을 인정한 것이다(제44조에 의한 제 37조의 준용). 6. 日本家庭法院制度 의 韓國 에의 示唆 가. 가정재판소조사관제도로부터의 시사 일본의 가정재판소에는 2007년 7월 기준으로 재판관 약 700명(해당 지방재판소의 재판 관을 겸하는 경우도 많다), 서기관ㆍ사무관 약 3,300명 외에 전문적 조사관이 약 1,600명에 이른다. 이 가정재판소조사관제도는 가정재판소 출범 이후인 1951년 4월 1일에 가사조사관제도 가 발족되었고, 1954년에 소년조사관과 통합되어 가정재판소조사관으로 개편되었다. 가정재판소조사관의 전문연수를 담당할 연수소 설치를 위한 재판소법 개정안이 1957년 5 월 1일 법률 제91호로서 공포ㆍ시행되어, 가정재판소조사관 연수소가 탄생하였다. 가정재판 소조사관의 연수에 주된 교과목은 법률학ㆍ사회학ㆍ심리학ㆍ교육학ㆍ의학ㆍ정신의학ㆍ케이 스워크ㆍ사례조사법ㆍ면접기술ㆍ관계기관에서의 실무실습 등 다양하다. 전문적 지식의 활용에 의한 과학적 사실조사의 도입은 일본의 가사재판제도의 발전에 있 어 획기적 의의를 가지는 것으로 평가되고 있다. 따라서 우리 가정법원 또는 지방법원 및 그 지원에 배치된 전문직 조사관의 수는 총 28 명에 불과하다. 우리나라에서도 전문적 가사조사관의 확충이 절실하다고 할 수 있다. 이에 일본의 가정재판소조사관제도는 좋은 참고모델이 될 수 있을 것으로 생각된다. 나. 가사조정의 운영으로부터의 시사 일본에서는 조정이 불성립으로 종결되는 경우에도 제도상 당연히 소송으로 이행하는 것은 아니다. 조정단계에서 소송에서 어떻게 도움이 될지를 의식하여서는 충실한 조정은 불가능할 것이 다. 그러나 소송에서는 조정에서 어떠한 것들이 이루어졌는지 전혀 모르고, 선행하여 행하 여진 조정은 소송에는 아무런 성과도 초래할 수 없다면 가정재판소가 조정과 소송이라고 하 는 2가지 분쟁해결수단을 겸비한 의미가 무엇인지 의문시될 것이다. 따라서 조정의 기능을 저해하지 않는 한도에서 조정과 가사소송을 가교하는 길을 검토할 필요가 있을 것이다. 그리하여 일본에서는 조정불성립에 있었던 대립점을 정리할 수 있는 사안의 경우에는 어 떠한 형태로든 당사자의 승낙을 얻어 조정종료단계의 대립점의 정리를 소송과 연계시키려고 하고 있다. 구체적으로는 조정의 최종단계에서 당사자의 주장을 충분히 듣고 일치하는 점, 일치하지 않는 점을 당사자에게 확인하고 기록화(조서 내지 불성립증명서를 작성)하고, 그 기록을 당사자가 등본을 교부받아(가사심판규칙 제12조 2항) 소장에 첨부하여 제출하도록 하는 방안이다. 일본에서는 가사조정단계에서 제출된 자료를 소송에서 사용하기 위해서는 다시 소송절차 113) 본래의 원고적격자인 子 가 사망한 경우 그 子 등은 父 의 사망 후 3년 이내에 소를 제기할 수 있지만(일 민 법 제787조 단서), 출소기간의 경과 후에는 수계할 수 있도록 한 것이다( 註 33 硏究會 자료, 111면 小野瀨厚 발언)

135 에서 제출하여야 하며 당연히 소송에서도 자료로 이용할 수 있는 것은 아니다. 가정재판소 가 당사자의 신청에 응하여 조정에 의한 성과인 심문조서와 기일조서의 열람등사를 허락한 때에 당사자는 이를 서증으로서 소송에서 사용할 수 있다. 2003년에는 사법제도개혁을 위한 재판소법 및 가사심판법의 일부개정에 의하여 가사조정 관제도가 도입되어 2004년 1월 1일부터 시행되고 있다. 변호사로서 5년 이상 그 직에 있었 던 자 중에서 임명되는 비상근 재판관제도이며 조정에 종사한다(가사심판법 제26조 2 이 하). 이는 원래 사법개혁심의회에서 판사 공급원의 다양화ㆍ다원화가 제언되어 있었던바 최고 재판소와 일본변호사연합회 사이에서의 협의로 법률제정이 이루어진 것이다. 이러한 가사조정관제도의 창설 배경에 비추어 변호사로서의 사회경험이나 다양한 지견이 나 전문성을 충분히 살려서 당사자의 요구에 부응하는 조정운영이 가능해질 것으로 기대되 고 있다. 뿐만 아니라 경력법관이 아닌 변호사 출신의 가사조정관은 일반 서민 당사자의 입 장이나 감정 등도 이해하여 세심하고 유연한 조정운용이 가능해져 가사조정의 미래까지도 밝을 것이라고 기대되고 있다. 이와 같은 일본 가정재판소에서의 가사조정의 운영은 우리 가정법원에서의 조정의 운영에 좋은 참고가 될 수 있을 것으로 기대한다. 다. 이행확보제도로부터의 시사 일본에서는 종래 그 집행력이 인정되지 않았기 때문에 조정 전의 임시조치보다도 실효성 이 없다는 비판이 강하였던 심판전의 보전처분제도를 1980년에 정비하여 집행력을 부여하 였다(가사심판법 제15조의 3 이하). 우리 가사소송법상으로는 현재 사전처분에 집행력을 부여하지 않고 있어 실효성이 없는 제도로 전락되어 버렸는데 일본의 심판전의 보전처분제도에 집행력을 부여하고 있는 것은 앞으로 우리 가사소송법의 재정비시에 참고가 될 것으로 보인다. 또 이혼판결에 부대하여 자의 양육에 관한 처분으로서 양육비를 정기적으로 지급하여야 할 취지가 정해진 경우에, 그 일부에 불이행이 있는 때에는 당해 정기금채권 중 확정기한이 도래해 있지 않는 것에 관해서도 채권집행을 개시할 수 있도록 하였다(민사집행법 제151조 의 2). 이는 우리 법의 재정비시에 시사하는 바가 크다고 할 것이다

136 第 2 節獨逸家庭法院 의 機能 과 役割 1. 論點 의 정리 오늘날 많은 나라들이 가족과 관련된 법률문제를 전문적으로 다루는 가정법원을 설치하여 운영하고 있다. 가족에 관한 법률문제를 일반 민사법원이 아니라 가정법원에서 다루도록 하 는 이유는 가사사건의 특성에서 찾을 수 있다. 일반적으로 가사사건에서는 한 가족을 구성 하는 부부간의 관계, 부모와 자녀의 관계 등 가족구성원의 관계에 대하여 법원이 결정을 내 리게 되는데, 이러한 법원의 결정은 관련된 당사자에게는 일회적인 사건으로 그치는 것이 아니라 일생에 걸쳐서 지속적으로 큰 영향을 미칠 수 있다. 이러한 가사사건의 특성은 이혼 사건, 특히 자녀가 있는 부부의 이혼사건에서 가장 명확하게 나타난다. 이혼으로 인하여 부 부관계는 해소되지만, 부모와 자녀의 법률상 친자관계는 변함없이 유지되며, 자녀의 정서적 안정과 건강한 성장을 위해서는 이혼 후에도 자녀와 비양육친 사이의 관계가 원만하게 유 지, 발전되는 것이 필요하다. 이런 점에 주목한다면, 이혼으로 인하여 가족은 해체되는 것이 아니라 재구성된다고 보는 것이 올바른 관점이라고 생각된다. 이러한 관점에 동의한다면, 법원은 자신의 역할을 과거에 한 가족 내에서 발생한 사실관계의 분석과 이에 기초한 법조 문의 적용에 한정할 것이 아니라, 구체적으로 자신의 결정이 장래 가족구성원에게 미칠 영 향을 세심하게 고려하여 가족의 재구성에 도움을 줄 수 있는 판단을 내려야 할 의무가 있다 고 볼 수 있다(구체적으로 자녀의 친권, 양육에 관한 사항, 면접교섭, 재산분할 등을 정하는 방식으로 나타날 것이다). 법원이 가족관계를 안정시키고 가족구성원의 복리를 실현하는 데 기여하는 결정을 내리기 위해서는 일반적인 민사재판절차와 구별되는 특별한 절차원리가 도입되어야 하며, 이와 아 울러 재판절차를 보완하고 법관의 업무를 지원하는 별도의 절차와 제도가 마련될 필요가 있 다. 우선 당사자인 가족구성원에 대하여 필요한 정보(해당 사건과 관련된 법률정보, 아동심 리학, 교육학 등에 관한 정보)를 제공함으로써 당사자들이 스스로 자신이 처한 현재의 상태 와 미래의 모습을 정확하게 인식할 수 있도록 돕는 절차가 필요하다. 그리고 당사자가 원하 는 경우 전문가로부터 상담을 받을 수 있는 기회를 제공하여 관계회복의 가능성이 남아 있 는가를 스스로 살펴볼 수 있도록 하고, 관계의 회복이 불가능하여 이혼을 피할 수 없는 경 우라고 해도 이혼의 결과와 관련하여서는 스스로 합의를 도출할 수 있도록 지원할 필요가 있다. 당사자가 협의하여 스스로 도출한 합의는 법원의 일방적인 결정에 비하여 당사자에 의해서 준수될 가능성이 높다는 점에서 이와 같은 상담과 조정서비스는 중요한 의미를 갖는 다. 법원이 당해 가족에 맞는 최선의 결정을 내리기 위해서는 구체적인 가족관계를 정확하게 파악할 필요가 있는데(예를 들어서 자녀의 양육자로서 부모 중 누가 더 적합한가를 결정해 야 하는데 판단이 쉽지 않은 경우), 구체적인 가족관계나 아동의 심리상태를 정확하게 이해 하는 것은 일반적으로 법관의 능력과 업무의 범위를 넘어서는 것이다. 이런 경우에는 해당 분야의 전문가로 하여금 필요한 사항을 조사하게 하고 조사결과를 참고하여 법원이 판단을 하는 것이 필요하다. 가사사건의 특수성을 감안해 볼 때, 당사자에 대한 정보제공서비스, 상 담과 조정서비스 및 전문가에 의한 조사 등은 가정법원이 자신의 역할을 충실하게 수행하기 위하여 반드시 필요한 제도라고 볼 수 있다. 나아가 가정법원의 역할이 당해 사건에 대하여 단순히 어떤 법적인 결정을 내리는 데 그치는 것이 아니라, 이러한 결정이 사후에 당사자에

137 의하여 정확하게 이행될 수 있도록 함으로써 가족의 복리가 실현되는 것까지 보장하는 데 있다고 한다면, 효율적인 이행확보수단을 마련하는 것도 필요하다(예를 들어서 법원이 비양 육친에게 양육비의 지급을 명하는 심판을 했다고 해도, 당사자가 스스로 이행하지 않는 경 우에 이를 강제할 수 있는 효율적인 수단이 없다면 법원의 결정은 실효성이 없는 것이 되 며, 결국 이는 가정법원의 기능을 크게 약화시키는 결과가 된다). 위에서 언급한 여러 가지 제도와 절차 - 해당 가족에 대한 각종 서비스의 제공, 필요한 경우 전문가에 의한 가족관계의 조사, 효율적인 강제집행체계의 확보 등 - 는 가정법원이 자신의 역할을 충실하게 수행하기 위하여 반드시 갖추어야 할 지원체계라고 할 수 있다. 다 만 이와 같이 가정법원의 업무를 지원하는 기능을 누가 수행할 것인가에 대해서는 견해의 차이가 있을 수 있다. 하나는 이러한 지원업무를 담당하는 전문가를 법원에서 채용하여 이 러한 기능을 법원의 내부에서 독자적으로 수행하는 방법이고(이런 경우 가정법원은 재판을 담당하는 법관뿐만 아니라 법관의 업무를 지원하는 다양한 전문가로 구성되는 방대한 조직 체가 된다), 다른 하나는 법원이 내부에 이와 관련된 별도의 전문가나 조직을 두지 않고, 외 부의 전문기관과 협력체계를 구축하여 법원을 지원하는 기능을 수행하게 하는 것이다. 이러 한 두 가지 대안 중 어느 것을 선택할 것인가는 그 사회가 갖추고 있는 인적 물적 기반(예 를 들어서 이미 법원 외부에 법원의 업무를 지원할 수 있는 조건을 갖춘 전문서비스기관이 설치되어 있어서 법원과의 협력체계 구축이 가능한가, 아니면 사회에 이러한 서비스기반이 미약하여 법원이 독자적으로 전문가를 채용하고 법원내부에서 조직을 운용할 필요가 있는 가) 등을 고려하여 결정해야 할 것이다. 독일에서는 1976년 혼인법개정과 더불어 가정법원이 설치되었는데, 가정법원이 자신의 역할과 기능을 충실하게 수행하기 위하여 갖추어야 할 기본적인 조건들에 관하여 상당한 논 쟁이 있었다. 아래에서는 가정법원의 설치에 관한 당시 독일사회의 논의를 정리하고, 이러 한 논의의 결과 독일가정법원이 어떤 모습과 기능을 갖추게 되었는가에 대하여 살펴본다. 그리고 현재 독일사회에서 가정법원이 수행하는 역할과 기능, 아동복지기관과 같은 외부 전 문기관의 협력체계 등에 대해서 살펴보고, 독일의 경험이 우리사회에 시사하는 바를 정리하 고자 한다. 2. 가정법원 설치에 관한 논의 가. 가정법원 설치에 관한 논의의 역사 (1) 독일사회에서 가정법원 설치에 관한 논의가 시작된 것은 1928년이다. 1928년 제35 차 독일법률가 대회에서 발표자였던 Schiffer 114) 는 법원이 이혼소송절차에서 사회심리학의 연구성과와 방법론을 도입, 활용하여야 한다고 주장하였으며, 이를 위하여는 이혼소송절차 와 법원조직이 개혁되어야 한다는 의견을 제시하였다. 115) 이러한 제안은 당시 사회에서는 아무런 성과도 얻지 못하였으나, 2차세계대전 이후 이혼법과 이혼절차에 대한 비판이 제기 되고 개정과 관련된 논의가 계속 이어지면서 점차 지지를 얻게 되었다. 116) 이혼법 117) 과 이 114) Eugen Schiffer. 당시 제국법무부장관으로서 사법개혁을 주도했던 인물이다. 115) Leonardy, Der Familienrichter - ein großer Wurf geriet zu kurz, DRiZ 1977, 353/ ) Habscheid, Das Familiengericht, FamRZ 1955, 153; Habscheid, Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit, 1961, S Habscheid 교수는 가정법원의 구성과 관련하여 1인의 전문법관과 2인의 비전문가(그 중 1인은 여성이어야 함)로 구성된 재판부를 제안하였다. 또한 가정법원과 재판업무를 지원하는 전문인력의 조직적 결합을 강조하였다; Müller-Freienfels, Ehe und Recht, 1962, S Müller-Freienfels 교수는 가정법원이 성공하기 위한 필수조건으로 가정법원판사의 자질확보

138 혼절차에 대한 개정론은 결국 가정법원의 설치에 관한 요구로 이어졌으며, 이러한 요구는 시대의 흐름에 따라 더욱 강하게 제기되었다. (2) 당시 가정법원 설치운동에서 가장 기본적인 요구는, i) 가사사건에 관한 관할을 가정 법원으로 통일할 필요가 있다는 것, ii) 가정법원이 이혼과 이혼의 결과(친권, 부양, 재산분 할 등)에 관하여 동일한 절차에서 병합심리하여 재판할 필요가 있다는 것으로 요약될 수 있 다. 118) 당시 독일에서는 친권, 부양, 재산분할에 관한 사건은 구법원(Amtsgericht 119) )의 관 할이었고, 이혼사건은 지방법원(Landgericht)의 관할로 되어 있는 등 절차와 관할에 있어서 많은 문제점을 드러내고 있었다. 독일에서 가정법원을 설치하고자 했던 첫 번째 이유는 가 사사건에 관한 관할과 절차상의 문제점을 해결하려는 데 있었다고 할 수 있다. 1972년 2월 18일에 독일정부가 제시한 개정에 관한 제안은 이러한 요구를 담고 있었으며, 이러한 내용 은 그 후의 공식 개정안에도 반영되었다. 120) (3) 당시의 개정안에 의하면, 이혼과 이혼의 결과(이혼후의 배우자 부양, 연금분할, 재산 분할, 친권, 자녀의 부양 등)에 관한 사건은 가정법원이 관할하며, 이와 밀접한 관련이 있는 그 외의 가사사건(혼인취소 등)에 대해서도 가정법원이 관할권을 갖는다. 가정법원은 이혼 과 이혼의 결과에 관하여 병합심리하여 동시에 사건을 종결할 수 있도록 한다. 가정법원은 구법원에 설치하며, 단독판사가 사건을 처리한다. 가정법원판사는 그 분야에 대하여 특히 전문지식을 가진 판사로 임명하여 절차와 결론에 있어서의 적정성을 보장한다. 단독판사가 가사사건을 처리하는 경우 당사자와의 관계형성과 의사소통이 원활하게 이루어질 수 있어서 개별 가족관계를 정확하게 이해할 수 있으며, 이에 의하여 적절한 결정을 내릴 수 있다는 장점이 있다. 121) 나. 개정안에 대한 비판 (1) 개정안은 가정법원에 단독판사제를 도입하는 것과 관련하여, 특별한 자질과 경험을 갖춘 판사를 가정법원판사로 임명함으로써 공정하고 합리적인 재판을 보장할 수 있다는 입 장을 취하고 있었다. 122) 또한 단독판사가 사건을 처리하는 가정법원을 각 지역에 다수 설치 함으로써 당사자와 판사(법원)의 접촉을 용이하게 하고, 이를 통하여 가사재판절차에서 당 사자의 문제를 보다 정확하게 이해하는 것이 가능하다는 입장이었다. 123) 이에 대하여 를 강조하였다. 이를 실현하기 위한 손쉬운 방법의 하나로서 나이가 적당히 든 기혼자를 가정법원판사로 임명 할 것을 제안하기도 하였다. Bosch 교수도 역시 가정법원과 심리학, 교육학, 사회복지학 전문가의 조직적 결 합을 제안하였다; Bosch, Probleme einer Reform des Unehelichenrechts, FamRZ 1961, 457/ ) 2차 대전 이후 서독사회에서의 이혼법 개정 논의는 유책주의 이혼법을 폐지하고 파탄주의 이혼법을 도입하 자는 것으로 요약될 수 있다. 자세한 내용은 金相瑢, 離婚法 의 歷史的展開, 法學論文集 (중앙대) 제31집 제1 호, 2007, 133면 이하 참조. 118) 이외에도, 특별한 교육을 통하여 전문법관을 양성할 필요가 있다는 것, 전문인력(아동심리학, 교육학 등의 전문가)을 채용하여 판사의 재판업무를 지원하게 할 필요가 있다는 것, 재판절차에 앞서 비공식적인 상담, 치 유절차(당사자에 대한 심리치료 등을 포함한다)를 운용할 필요가 있다는 것 등이 가정법원설치와 관련하여 주 장되었다. Eherechtskommission, Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen zum Recht der Kinder geschiedener und getrennt lebender Eltern zur Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats sowie zum ehe-und familiengerechten Steuerrechts(1971), S ) 구법원( 區法院 )은 소액사건(소송가액 5000유로 이하), 임대차 사건 등을 담당하는 제1심법원이며, 단독판사 가 사건을 처리한다. 독일법원조직법(GVG) 제22조 이하. 2006년 12월 31일 현재 독일에는 668개의 구법원 이 설치되어 있다. 독일통계청( 자료. 120) BT-Drucks. 7/ ) BT-Drucks. 7/4361, S ) BT-Drucks. 7/650, S

139 Giesen 교수는 가사사건을 단독판사가 처리하는 경우 담당 판사의 주관적 가치관이 판결을 좌우할 염려가 있다는 이유를 들어 단독판사제에 반대하였다. 124) 그에 대한 대안으로 Giesen 교수는 가정법원에서 3인으로 구성된 재판부가 사건을 처리하는 방안을 제시하였는 데, 3인으로 구성된 재판부에서 재판을 하는 경우에는 판사 1인의 주관적 경험이나 가치관 에 치우친 판결의 형성을 견제하는 것이 가능하고, 판사 상호간에 부족한 식견과 지식, 경 험을 보완하는 긍정적인 효과도 기대할 수 있다는 것을 근거로 들었다. (2) 개정안은 가정법원에 관한 미국과 일본 등 외국의 사례를 면밀하게 검토한 끝에 가정 법원판사의 업무를 지원, 보조하는 전문인력(상담원, 조사원 등)을 채용하여 법원의 조직으 로 흡수하는 방안을 채택하지 않았다. 개정안에 의하면, 법원에 가족치료(이는 곧 부부와 부 모 등 당사자를 교육시켜 긍정적인 변화를 도모한다는 것을 의미한다)의 업무를 제도적으 로 부과하는 것은 문제가 있을 뿐만 아니라, 정신과 의사나 전문상담원이 담당해야 할 과제 까지 법원에 부담시키는 것은 법원에 대한 과도한 요구라는 것이었다. 125) 그러나 이러한 개 정안의 태도는 가정법원의 본질적 기능과 맞지 않는다는 비판이 제기되었다: 가사사건의 처 리에 있어서 가정법원의 역할은 과거에 발생한 사실관계를 분석하고 이에 대하여 법규정을 적용하는 데 한정되지 않는다. 가정법원은 가족구성원이 현재의 갈등을 극복하고 장래에 가 족을 재구성하는 데 도움이 되는 건설적인 판단을 내리는 것을 자신의 역할로 상정하여야 한다. 이를 위하여 가정법원에서는 당사자에 대하여 상담, 조정서비스를 제공하고, 당사자의 합의를 유도하여야 하며, 필요한 경우에는 전문가에게 위임하여 가족관계, 아동의 심리상태 등을 조사하게 하여 판단의 기초로 삼아야 한다. 가정법원이 이러한 기능을 충실하게 수행 하기 위해서는 법학 이외에 다른 전문분야의 지식과 경험을 활용하는 것이 필요하며, 가능 하다면 이러한 전문인력을 법원의 조직으로 흡수하는 것이 바람직한 방향이다. 126) (3) 개정안은, 가사사건의 특성을 고려해 볼 때 가정법원판사에게 전문성이 요구된다는 점을 분명히 하였다. 이를 위하여 개정안은 풍부한 경험과 높은 수준의 자질을 가진 판사 들 중에서 가정법원판사를 임명하여야 한다는 점을 강조하였으나, 구체적으로 어떤 방법으 로 가정법원판사의 전문성을 담보할 것인지에 대한 대안을 제시하지는 못했다. 또한 가정법 원판사로 하여금 특별한 교육(예를 들면 심리학 교육 등)을 받게 할 의무에 대해서도 별도 의 규정을 둘 필요가 없다고 보았다. 127) 굳이 이러한 규정을 두지 않아도 일정한 자질을 갖 춘 판사를 가정법원판사로 확보하는 데 문제가 없다고 본 것이다. 그러나 이러한 개정안의 태도에 대해서는 다음과 같이 비판이 가해졌다. 가정법원판사가 가족의 복리 실현에 기여하 는 결정을 내리기 위해서는 많은 경우에 다른 분야 전문가의 경험과 지식을 활용할 필요가 있는데, 가정법원판사는 적어도 다른 분야 전문가의 의견을 스스로 평가, 종합하고 반영의 범위를 정할 수 있을 정도의 소양과 식견을 갖출 필요가 있다. 128) 또한 가정판사 스스로도 123) BT-Drucks. 7/4361, S ) Giesen, Zur Problematik der Einführung einer Familiengerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland(1975), S ) Eherechtskommission( 註 118), S. 44f. 당시 위원회의 입장에 의하면, 가정법원의 권한은 혼인의 파탄을 확신할 수 없는 경우 당사자에게 상담기관을 방문하여 상담을 받아 볼 것을 권고할 수 있는 데 그친다. 또한 가정법원은 필요하다고 인정하는 경우 외부의 전문가에게 사실조사 및 평가를 의뢰할 수 있고, 이러한 감정서 를 재판의 참고자료로 활용할 수 있으므로, 굳이 법원내부에 전문가 조직을 둘 필요가 없다는 입장이었다. 126) Giesen( 註 124), S. 27ff. 127) BT-Drucks. 7/650, S ) Giesen( 註 124), S. 50ff. 이를 위하여 Giesen 교수는 대학에서 가족법교육을 강화하고 이와 아울러 법대 생에게 다른 학문분야의 강의를 받게 할 필요가 있다고 강조하였다

140 당사자, 특히 아동을 직접 만나서 의견을 청취하는 경우에 취해야 할 태도, 조심해야 할 점 등에 대해서 기본지식을 갖추는 것이 필수적이므로, 이에 관한 일정한 교육이나 연수과정을 거치는 것이 필요하다. 다. 논의의 결과 1976년의 혼인법개정안은 의회를 통과하여 1977년 7월 1일부터 시행되었으며, 129) 이에 의해서 당시 서독사회에 가정법원(Familiengericht)이 설치되었다. 이렇게 설치된 독일가정 법원은 다음과 같은 체제와 조직을 갖추고 있었다. (1) 가정법원은 구법원에 설치되었으며, 130) 단독판사제가 도입되어 판사 1인이 가사사건 을 처리하게 되었다. 가사사건에 대한 심급은 가정법원, 지방고등법원(항소심. 여기서는 가 사사건에 관한 재판부(판사 3인으로 구성 131) )가 설치되어 가사사건 항소심을 담당한다), 연 방대법원으로 이어지는 구조를 갖게 되었다. 132) (2) 독일가정법원은 법원 내부에 판사의 업무를 지원하는 전문가 조직을 두지 않았다. 당 사자에 대한 상담, 조정의 기능은 법원과 독립된 아동복지기관(Jugendamt)이 담당하고 있 으며, 법원은 이러한 아동복지기관과 협력체계를 구축하여 필요한 의견을 청취하고 정보를 구한다. 가사재판절차에서 판사가 필요하다고 판단하는 경우에는 외부의 전문가에게 의뢰하 여 가족관계와 아동의 심리상태, 희망사항 등을 조사하게 하고 그 결과를 참고하여 판결에 반영한다. (3) 독일은 가정법원판사의 전문성을 확보하기 위하여 특별한 제도를 도입하지는 않았 다. 133) 판사의 전문성은 판사 각자의 노력과 의지에 의해서 확보되는 것으로 보이며, 한번 판사가 되면 평생 판사로서 근무하다가 퇴직하는 풍토 134) 및 본인이 원하는 경우 동일한 법원에서 퇴직할 때까지 장기간 근무할 수 있는 조건이 개개의 판사로 하여금 자신의 적성 에 따라 가정법원에서의 경험과 지식의 축적을 가능하게 하고 있다. 135) 라. 그 후의 변화 (1) 1997년 개정친자법 136) (1998년 7월 1일부터 시행)에 의해서 가정법원의 관할이 확대 되었다. 혼인외의 출생자의 친권, 면접교섭 등이 가정법원의 관할로 되었고, 137) 자녀의 복리 가 위태롭게 되는 경우에 과거에는 후견법원이 개입하여 필요한 조치(친권상실선고 등)를 129) Erstes Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts(1. EheRG) von ) 모든 구법원에는 하나 이상의 가정법원이 설치된다. 하나의 구법원에 몇 개의 가정법원(가사부)을 설치할 것인가는 가사사건의 수에 따라 탄력적으로 정해지며, 법정사항이 아니다. 하나의 구법원에 두 개 이상의 가정법 원이 설치되는 경우에 각 가정법원은 동일한 당사자와 관련된 모든 사건(예컨대 이혼사건과 이혼 후의 부양사건) 을 전담하여 처리한다(독일법원조직법 제23의 b조 제2항 1문). Kissel/Mayer, Gerichtsverfassungsgesetz(5.Aufl., 2008), 23b Rn. 14f., 18; Diederichsen, Die Einführung der Familiengerichte durch das 1. EheRG, NJW 1977, 601/ ) 독일법원조직법(GVG), 제122조 제1항. 132) 독일법원조직법(GVG), 제119조. 133) Kissel/Meyer( 註 130), 23b Rn. 87. 다만 독일법관아카데미(Deutsche Richterakademie)에서 자체적으 로 가정법원판사에 대한 입문교육과 보수교육을 실시하고 있다. 134) 독일에서는 판사가 정년퇴직하기 전에 임의로 퇴직하여 변호사 개업을 하는 경우는 극히 드물다. 135) 예를 들면 독일에서는 가정법원판사로서 20년 이상 근무한 판사를 찾는 것은 어려운 일이 아니다. 이러한 판사들은 전문법관으로서의 풍부한 경험과 지식을 갖추고 있으며, 선배법관으로서 신임 가정법원판사에 대하 여 가사사건의 해결에 필요한 지식과 경험을 개인적으로 전수하는 역할도 수행하고 있다. 136) Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts(KindRG) von ) 독일법원조직법 제23조의 b 제1항 제2호-제4호, 독일민사소송법(ZPO) 제621조 제1항 제1호-제3호

141 취하였으나, 법개정에 의해서 가정법원이 후견법원의 역할을 이어받게 되었다. 138) (2) 가사재판절차에서는 주로 부부나 부모 등이 주체가 되어 자신의 이익을 추구하는 반 면 자녀는 절차에서 소외되어 단지 객체로 취급되며, 따라서 자녀의 복리가 실현되기 어렵 다는 비판이 제기되어 이에 대한 대책이 마련되었다. 우선 1979년 친권법개정 139) (1980년 1월 1일부터 시행)에 의하여 자녀와 관련된 재판절차에서 자녀의 의사를 청취하는 절차가 마련되었다. 140) 그리고 1997년 개정친자법은 자녀와 관련된 가사재판절차에서 자녀의 의사 와 입장을 반영하고 자녀의 복리를 실현하기 위하여 절차보조인제도(Verfahrenspfleger. 일 명 자녀의 변호사 (Anwalt des Kindes)라고도 한다)를 마련하였는데, 이에 따라 법원은 필 요하다고 판단하는 경우 가사재판절차에서 자녀를 대리할 절차보조인을 선임할 수 있게 되 었다. 141) 자녀의 이익을 위하여 절차보조인을 선임할 필요가 있는 경우란, 예를 들면, 가사 재판절차에서 법정대리인과 자녀의 이익이 상반되는 경우이다. 절차보조인제도가 도입됨으 로써 자녀와 관련된 재판절차에서 자녀는 더 이상 단지 객체의 지위에 머물지 않고, 대등한 주체로서 참여할 수 있는 지위가 인정되었다. (3) 가사재판절차에 관하여 통합된 단일법을 제정하려는 시도가 성과를 거두어 2008년 6 월 27일 법안이 독일의회에서 통과되었다. 새로 제정된 독일가사소송법 142) 은 2009년 9월 1일부터 시행될 예정이다. 현재의 독일법체계에서는 가사재판절차에 대한 관련법규정들이 민사소송법, 비송사건절차 법 등에 흩어져 있어서 일목요연하게 정리되어 있지 않으며, 이로 인하여 필요한 법규정을 찾아서 적용하는 데 적지 않은 불편과 어려움이 따르는 것이 현실이다. 143) 가사재판절차에 대한 통합된 단일법이 제정됨에 따라 이러한 불편은 곧 사라질 것으로 기대된다. 가정법원의 관할을 확대하여 현재 일반민사법원이나 후견법원에서 다루고 있는 가족관련 사건(예를 들면 후견인의 선임과 감독, 입양 등)들을 가정법원의 관할에 포함시키는 것이 바람직하다는 의견이 큰 공감을 얻었으며, 이는 독일에서 통합된 가사소송법의 제정 필요성 을 뒷받침하는 또 하나의 근거가 되었다. 144) 새로운 가사소송법에 의하여 가정법원의 관할 이 확대됨에 따라 후견법원은 폐지될 예정이다. 새로운 독일가사소송법의 중요한 특징은 재판절차에 있어서 자녀의 권리와 지위를 강화하 는 데 역점을 두고 있다는 것이다. 이에 관한 몇 가지 예를 들어보면 다음과 같다. i) 자녀 와 관련된 재판절차, 특히 면접교섭에 관한 절차는 우선적으로 신속하게 처리된다. 145) ii) 법원은 부모간의 갈등이 당사자의 합의에 의해서 해결될 수 있도록 노력하여야 하며, 면접 교섭에 관한 부모의 합의는 법원의 승인을 받는 경우 재판상 화해로 인정된다. 146) 면접교 섭, 자녀의 거소 등에 관하여 합의가 되지 않는 경우에는 법원은 당사자와의 대화를 거쳐 138) 독일민법(BGB) 제1666조, 제1666조의 a, 제1667조. 139) Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge von ) 독일비송사건절차법(FGG) 제50조의 b. 141) 독일비송사건절차법 제50조 제1항. 142) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtbarkeit(FamFG). 143) BT-Drucks. 16/6308, S ) Meyer-Seitz/Kröger/Heiter, Auf dem Weg zu einem modernen Familienverfahrensrecht - die familienverfahrensrechtlichen Regelungen im Entwurf eines FamFG, FamRZ 2005, 1431ff. 145) 독일가사소송법 제155조제1항(2009년 9월 1일부터 시행예정. 이하 신독일가사소송법 이라고 함). 자녀와 관련된 청구(예컨대 이혼 후 친권자지정, 면접교섭 등)가 있는 경우 법원은 청구일로부터 늦어도 1개월 내에 기일을 정하여 당사자와 대화를 하여야 한다(제155조 제2항). 146) 신( 新 )독일가사소송법 제156조 제2항

142 사전처분을 할 수 있다. 147) 이는 자녀와 비양육친의 면접교섭이 장기간 단절됨으로써 이들 의 관계에 부정적인 영향을 미치는 것을 방지하기 위한 조치로 이해된다. iii) 가사재판절차 에서 자녀의 이익과 입장을 대리하는 절차보조인제도의 미비점이 보완되었다. 새롭게 규정 된 절차보조인(명칭도 Verfahrensbeistand 로 변경됨)은 대화를 통하여 당사자간의 합의를 이끌어내는 데 적극적으로 관여할 수 있다(예컨대 당사자와의 대화를 통하여 면접교섭에 관 한 당사자의 합의를 유도한다). 148) iv) 가정위탁양육이 장기간 지속된 경우에는 위탁아동과 관련된 절차에서 위탁부모의 참여가 보장된다(아동이 위탁가정에서 장기간 생활한 때에는 친부모보다도 위탁부모가 위탁아동에 대해서 더 많은 것을 이해하고 있는 경우가 많기 때문 이다). 149) v) 효율적인 면접교섭권의 이행확보를 위하여 새로운 제도가 도입되었다. 법원은 의무위반자(양육친)에 대하여 범칙금(Ordnungsgeld)을 부과할 수 있으며, 범칙금을 납부하 지 않는 경우 일종의 감치(Ordnungshaft)를 명할 수 있다. 150) 또한 면접교섭과 관련하여 부모간의 갈등이 심각한 경우에는 이를 조정하고, 면접교섭의 이행을 보조하는 면접교섭보 조인(Umgangspfleger)을 선임할 수 있게 된다. 151) (4) 독일에서 가정법원이 설치되어 운영된 지 30여년 흐른 오늘날 가정법원의 역할과 기 능에 대한 독일사회의 평가는 전반적으로 긍정적이며, 152) 근본적인 개혁의 필요성을 주장하 는 의견은 보이지 않는다. 3. 독일 가사재판의 특징 독일 가사재판의 특징을 간단하게 요약한다면, i) 법원의 결정에 앞서 당사자가 스스로 협 의하여 합의에 이를 수 있도록 지원한다는 점, ii) 가사사건의 처리에 있어서 당사자의 의견 을 청취하고, 가족관계를 정확하게 이해하기 위하여 법원과 지역의 아동복지기관이 긴밀하 게 협력한다는 점, iii) 법원이 필요하다고 판단하는 경우에는 전문가에게 의뢰하여 가족관 계나 아동의 심리상태 등을 조사하게 하고, 조사결과를 참고하여 결정을 한다는 점, iv) 자 녀와 관련된 모든 절차에서 자녀의 의사와 입장을 충분히 반영하여(자녀의 주체로서의 지위 인정), 자녀의 복리를 최대한 실현할 수 있는 결정을 내리기 위하여 노력한다는 점이다. 가. 당사자에 의한 합의의 지원 가사재판절차 중 특히 양육, 친권, 면접교섭에 관한 절차에서는 부모 스스로 협의하여 갈 등을 극복하고 합의에 이를 수 있도록 지원하는 것을 목표로 삼고 있다(이러한 독일법의 태 147) 신독일가사소송법 제156조 제3항. 148) 신독일가사소송법 제158조 제4항. 149) 신독일가사소송법 제161조 제1항. 150) 신독일가사소송법 제89조. 현행법에 의하면 법원은 의무위반자에 대하여 과태료(Zwangsgeld)를 부과할 수 있으나, 이는 의무이행이 현실적으로 가능한 동안에만 부과할 수 있다는 한계가 있다(예컨대 성탄절 휴가기간 동안 양육친인 모가 합의에 위반하여 자녀를 부에게 보내지 않았다면, 성탄절 휴가가 지난 후에는 법원은 양 육친에 대하여 과태료를 명할 수 없다. 이에 반하여 새로 도입된 범칙금(Ordnungsgeld)은 사후에도 부과할 수 있으므로, 의무위반자에 대하여 보다 강한 압박수단이 될 수 있다). 151) 독일민법 제1684조 제3항. BT-Drucks. 16/6308, S. 345f. 면접교섭보조인은 부모간의 갈등이 심각한 상 황에서 중재의 역할을 하여 면접교섭의 장소와 시간을 정하고, 양육친으로부터 자녀를 인도받아 면접교섭권자 에게 데려다주는 등의 역할을 한다. 152) Peschel-Gutzeit, 25 Jahre Familiengericht in Deutschland, NJW 2002, 2737ff; Luthin, Willkommen der Abschied - Aus einem Richterleben -, FamRZ 1999, 16ff; Willutzki, 20 Jahre Eherechtsreform, FamRZ 1997, 777/779: 1976년 혼인법개정의 긍정적인 결과 중의 하나는 독일에 가정법원을 도입한 것이 다

143 도는 법원의 개입에 앞서 당사자에게 문제해결을 위한 도움을 제공한다(Hilfe vor Eingrif f 153) ) 는 말로 요약될 수 있다). 이러한 목표를 실현하기 위한 구체적 방안으로서 독일에는 다음과 같은 법제도가 마련되어 있다. (1) 미성년자녀를 둔 부부가 이혼을 청구한 경우 가정법원은 아동복지기관에 대하여 당사 자의 성명과 주소를 통지하여야 한다. 154) 가정법원으로부터 통지를 받은 아동복지기관은 양 육, 친권, 면접교섭의 문제와 관련하여 부모가 협의하여 합의를 도출할 수 있도록 상담서비 스를 제공한다는 사실을 부모에게 알려야 한다. 155) 이 규정들에 의해서, 법원에 이혼청구가 접수되는 경우 법원은 즉시 아동복지기관에 미성년자녀가 있는 부부의 이혼소송이 계속되었 음을 통지하게 되며, 이러한 통지를 받은 아동복지기관은 신속하게 해당 부모에게 연락하여 상담서비스를 제공할 수 있게 된다. 즉, 이 규정들은 이혼을 하려는 부모에게 최대한 이른 시점에서 상담서비스를 제공하기 위하여 마련된 것이다 156) (변론기일에 법원이 당사자에 대 하여 상담기관에 의한 상담 가능성을 알려주는 것은 너무 늦다고 보는 것이다). 또한 가정법원은 절차의 어느 단계에서든(가능하면 초기단계에서) 자녀의 양육, 친권에 관하여 당사자의 합의를 유도해야 할 의무가 있으며, 157) 가능한 한 초기에 이에 대한 당사 자의 의견을 청취해야 한다. 그리고 원하는 경우에는 이혼 후의 양육, 친권과 관련하여 상 담기관에서 상담을 받을 수 있다는 사실을 당사자에게 고지하여야 한다 158) (법원은 당사자에 게 상담기관명, 주소, 전화번호 등에 관한 정보를 제공한다 159) ). 이와 같이 독일에서는 자녀 의 양육, 친권, 면접교섭 등과 관련하여 상담기관에 의한 상담이 가능하다는 사실을 부모에 게 반복해서 인식시키고 있는데, 이는 국가가 부모에게 상담을 강제할 수는 없으나, 가능한 한 많은 부모들이 상담서비스를 받을 수 있도록 유도하여 자녀와 관련된 문제를 합의에 의 해서 해결할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이외에도 가정법원은, i) 당사자가 양육, 친권, 면접교섭과 관련하여 아동복지기관이 제공 하는 상담을 받을 준비가 되어있는 경우 160), ii) 법원이 판단하기에 당사자가 이에 대하여 합의를 할 가능성이 있는 경우에는 언제든지 가사재판절차를 중단시킬 수 있으며 161) (이런 경우 가정법원은 당사자가 상담을 받도록 적극적으로 권유해야 한다 162) ), 이런 때에는 직권 으로 친권, 면접교섭 등에 관한 사전처분을 할 수 있다 163) (절차의 지연으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있다고 판단되는 경우 164) ). 이와 같이 독일의 가사재판절차는 법원에 의한 결정보다는 법원 외부에서 상담을 통하여 당사자 사이에서 합의를 도출하는 것 153) Wiesner, Zur gemeinsamen Verantwortung von Jugendamt und Familiengericht für die Sicherung des Kindeswohls, ZfJ 2003, ) 독일사회법 제8편(SGB VIII-Kinder-und Jugendhilfgesetz) 제17조 제3항. 이혼청구서에는 미성년자녀의 유무와 친권에 관한 부모의 의사(공동친권으로 합의가 되었는가, 부모 일방의 단독친권을 원하는가, 협의가 되지 않았는가 등)를 표시하여야 한다(독일민사소송법 제622조 제2항 1문, 630조 제1항 2호). 155) Kunkel in LPK-SGB VIII(3.Aufl., 2006), 17 Rn ) Wiesner( 註 153), 121/ ) 독일비송사건절차법 제52조 제1항 1문. 158) 독일민사소송법 제613조 제1항 2문; 독일비송사건절차법 제52조 제1항 2문. 159) Zöller/Phlippi, Zivilprozessordnung(26. Aufl., 2007), 613 Rn. 2a. 160) 당사자가 상담을 통하여 친권, 면접교섭 등에 대한 합의에 이르기 위해서는 3개월 정도의 상담기간이 필요 하다고 본다. Kunkel( 註 155), 17 Rn ) 독일비송사건절차법 제52조 제2항. 162) Kunkel( 註 155), 17 Rn ) 독일비송사건절차법 제52조 제3항. 164) Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht(3.Aufl., 1998), 52a FGG Rn

144 에 우선 순위를 두고 있다. 165) 그 이유는 법원의 재판절차가 자녀에게 큰 부담이 될 뿐만 아니라, 당사자의 합의에 기초하지 않은 법원의 결정은 부모간의 갈등을 해소시키지 못하고 오히려 연장, 심화시킴으로써 자녀의 고통을 가중시킬 수 있다고 보기 때문이다. 166) 그러나 독일의 입법자는 법원의 절차가 개시되기 전에 당사자로 하여금 법원외부에서 상담, 조정을 받도록 의무화하는 방안은 채택하지 않았다. 그 이유는 i) 당사자의 의사에 반하여 상담과 조정을 강제하는 것은 당사자에 의한 자율적인 갈등의 해결이라는 조정제도의 이념에 반한 다는 것, ii) 당사자가 원하지 않는 조정을 시도한다고 해도 당사자의 합의에 의한 문제의 해결이라는 소기의 성과를 거두기는 어렵고, 단지 절차를 지연시키는 결과를 초래할 수 있 다는 것이었다. 167) (2) 이혼 후의 양육, 친권, 면접교섭과 관련된 상담의 목적은 부모로 하여금 자녀에 대한 책임을 인식하게 하고, 부모가 스스로 이 문제에 대하여 합의할 수 있도록 지원하는 데 있 다(이 경우 자녀의 의견이 충분히 반영될 수 있도록 자녀와의 상담이 병행된다). 168) 상담 (Beratung)은 당사자가 스스로 문제를 이해하고 극복하도록 돕는 것에 중점을 두며, 조정 (Mediation)은 당사자에 대하여 필요한 정보 169) (이혼의 결과, 이혼이 당사자 및 자녀에게 미치는 영향에 관한 정보, 특히 부모의 다툼이 장기화될 경우 자녀에게 미치는 부정적인 영 향에 관한 정보)를 제공하고, 당사자 사이의 갈등을 완화시켜 합의에 이를 수 있도록 유도 하는 것을 목적으로 한다. 170) 독일의 아동복지기관이 제공하는 상담의 개념에는 이러한 의 미에서의 상담과 조정이 모두 포함되어 있다고 할 수 있다. 미성년자녀를 둔 부모가 상담을 받게 되는 경로는 다양하다. 위에서 본 바와 같이 i) 가정 법원으로부터 연락을 받은 아동복지기관이 해당 부모에게 상담서비스의 제공을 알리고, 상 담기관을 방문해 줄 것을 요청하는 방식으로 이루어지는 경우 171), ii) 가정법원이 당사자에 게 외부의 상담기관에서 상담을 받아볼 것을 권유하여 이루어지는 경우, iii) 이혼소송을 제 기하기 전에 부모가 스스로 상담의 필요성을 느껴서 상담기관을 방문하여 상담을 받는 경우 (독일에서는 이와 같이 무상으로 상담을 청구할 수 있는 권리가 법으로 규정되어 있다 172) ) 등이다. 대화와 상담은 아동복지기관 또는 제3의 장소(당사자의 가정)에서 이루어질 수 있 으며, 경우에 따라서는 전화나 편지로도 가능하다. 그러나 양육, 친권에 관한 상담의 경우에 는 반드시 부모와 자녀를 직접 만나는 것이 필요하며, 전화나 편지를 통한 대화, 상담만으 로는 부족하다고 본다. 일반적으로는 아동복지기관에 부모와 자녀를 초대하여 상담을 하는 165) Büttner, Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, in: Schwab(Hrsg.), Das neue Familienrecht(1998), S ) Willutzki, Familiengericht und Jugendamt - neue Formen der Zusammenarbeit, ZfJ, 1994, 202/ ) BT-Drucks. 13/4899, S ) 독일사회법 제8편 제17조 제1항 3호, 제17조 제2항. 169) 법률정보와 심리학, 교육학과 관련된 정보를 종합적으로 제공하여 당사자가 자신이 처한 상황을 스스로 이 해하고 이에 기초하여 합의에 이를 수 있도록 돕는 것을 목적으로 한다. 170) Balloff, Familiengerichtshilfe als Aufgabe der Jugendämter, ZfJ 1991, 379/385f. 171) 방문을 요청하는 편지의 예: 우리는 가정법원의 연락을 받고 귀하에게 이혼의사가 있다는 사실을 알게 되 었습니다. 부모의 이혼은 자녀에게 매우 힘든 상황을 의미하며, 자녀의 입장에서는 부모의 결정을 이해하는 것이 쉽지 않습니다. 물론 귀하는 부모로서 자녀에 대한 책임을 어떻게 져야 하는가에 대해서 생각을 하고 계 실 것입니다. 이 문제에 대하여 우리는 귀하와 대화를 나누고 싶고, 원하신다면 상담을 통하여 도와드릴 수 있습니다. 우리와의 대화는 법원에서의 재판절차를 준비하는 데에도 도움이 될 것입니다. 우리는 0일 0시에 귀하가 배우자와 함께 대화에 참석하여 주실 것을 부탁드립니다. 우리가 정한 시간이 귀하에게 적당하지 않다 면, 사전에 연락하여 주시기 바랍니다. 그러면 귀하와 의논하여 다른 시간을 잡도록 하겠습니다. 172) 독일사회법 제8편 제17조 제1항, 제2항

145 것으로 충분하다. 경우에 따라서는 가정을 방문하여 상담을 하기도 하는데, 특히 부모와 자 녀의 일상적인 관계나 주거환경(자녀의 성장에 적합한 환경인가)을 조사할 필요가 있는 때 에는 방문상담의 형식을 취하기도 한다. 173) (3) 이혼 후의 양육, 친권과 관련된 상담의 경우를 보다 구체적으로 살펴본다. 우선 아동 복기관은 당사자에 대하여 이혼 후의 양육, 친권이 어떤 형식(공동친권, 단독친권)으로 정해 질 수 있는가에 대해서 상담을 한다. 만일 부모가 이혼 후에도 공동으로 친권을 행사하기로 합의한다면(이런 경우에는 당사자가 법원에 대하여 친권자 지정청구를 할 필요가 없으며, 이혼 후에도 혼인중과 같이 공동친권이 유지된다. 즉, 부모가 공동친권에 합의한 때에는 법 원은 친권에 관하여 재판하지 않는다), 이혼한 부모가 실제로 어떻게 공동으로 친권을 행사 할 수 있는가 174) 에 대하여 정보를 제공하고 상담한다(독일민법 제1687조는 이혼 후의 공동 친권에 관하여 규정하고 있는데, 아동복지기관은 이 규정의 내용에 대하여 설명한다). 이혼 후의 공동친권이 자녀의 복리에 적합하지 않다고 판단되는 때에는 아동복지기관은 부모와 자녀에 대하여 공동친권의 대안으로서 단독친권 175) 에 대하여 설명하고 당사자의 합의를 유 도한다(부모의 일방이 단독친권자가 되는 것에 대하여 당사자 사이에서 합의가 이루어진 경 우 이러한 합의는 법원에 전달되어 재판의 기초자료로 이용된다 176) ). 상담 결과 단독친권자 가 되기를 원하는 부모의 일방은 가정법원에 자신을 단독친권자로 지정해달라는 취지의 청 구를 할 수 있다(친권의 일부, 예컨대 거소지정권에 대해서만 단독친권자로 지정해달라는 청구도 가능하다). 부모의 다른 일방(청구의 상대방)이 단독친권에 동의하고, 자녀(14세 이 상)가 반대의 의사를 표시하지 않는 경우에는 가정법원은 청구를 인용한다. 177) 부모의 다른 일방이 단독친권에 동의하지 않고, 자녀가 반대의 의사를 표시한 경우에도 단독친권이 자녀 의 복리를 실현하는 최선의 대안이라고 판단되는 때에는 가정법원은 청구를 인용한다(이런 경우 가정법원은 위에서 본 바와 같이, 당사자의 합의를 유도하기 위한 방편으로 당사자에 대하여 상담기관에 의한 상담을 권유하고, 재판절차를 중단시킬 수 있다 178) ). 그러나 부모 의 다른 일방이 단독친권에 동의하고 자녀가 이에 대하여 반대의 의사를 표시하지 않는 경 우라고 해도 청구인을 단독친권자로 지정하는 것이 자녀의 복리를 위태롭게 할 우려가 있는 때에는(이러한 판단은 아동복지기관과 가정법원이 하게 된다. 보다 구체적으로 말한다면 아 동복지기관의 보고에 의하여 가정법원이 결정을 내리는 형식으로 이루어진다 179) ) 가정법원 은 청구를 기각할 수 있다. 이러한 경우에는 가정법원은 부모의 친권을 상실시키고 즉시 후 견인을 선임할 수 있다. 180) 부모가 단독친권에 합의한 경우에는 아동복지기관은 면접교섭과 관련하여 상담과 지원서 비스를 제공한다는 사실을 알리고, 181) 단독친권자가 된 부모의 일방에 대해서는 자녀의 양 육비확보를 위하여 아동복지기관이 부양청구를 대리하는 서비스(보좌제도 182) )를 제공한다는 173) Oberloskamp, Jugendhilferechtliche Fälle für Studium und Praxis(10. Aufl., 2001), S. 317f. 174) 공동친권의 구체적 실현방식에 대해서는 김상용, 離婚後 의 共同親權, 家族法硏究 I, 2002, 208면 이하 참조. 175) 독일민법 제1671조. 176) 독일사회법 제8편 제17조 제2항. 177) 독일민법 제1671조 제2항 1호. 178) 독일비송사건절차법 제52조. 179) 독일사회법 제8편 제8조의 a 제3항. 180) 독일민법 제1697조. 181) 독일사회법 제8편 제18조. 182) 독일민법 제1712조 이하. 김상용, "한부모 가정의 자녀 양육비 확보를 위한 제도개선방안", 家族法硏究 I,

146 사실을 알려야 한다. 나. 가정법원과 아동복지기관의 협력 (1) 아동복지기관은 자녀에 관한 사안 183) 에 있어서 가정법원과 협력해야 하며, 가정법원 의 업무를 지원해야 한다. 184) 이에 따라 아동복지기관은 사실관계를 조사하고, 185) 조사된 사실관계를 분석, 평가하며, 이에 근거하여 사안의 적절한 해결을 위한 의견을 제시해야 한 다(예컨대 이혼후의 친권에 관한 사안의 경우 아동복지기관은 부모와 자녀의 관계, 주거환 경 186) 등 관련된 사항을 조사, 분석하여 부모 중 누가 친권자로서 적합한가, 혹은 공동친권 이 바람직한가 등의 의견을 제시하여야 한다). 187) 아동복지기관이 제출하는 의견 188) 은 법원 의 판단을 충분히 뒷받침할 수 있을 정도의 근거를 제시하는 것이어야 하며, 이에 미치지 못할 때에는 법원은 아동복지기관에 대하여 보완을 요구할 수 있다. 예를 들어서 단순히 당 사자와 상담원과의 대화내용만이 기록되어 있거나 이혼이 자녀에게 미치는 영향에 관한 일 반론을 서술한 것만으로는 법원이 요구하는 의견서의 수준을 갖추지 못한 것으로 본다. 189) 아동복지기관의 의견서에는 단순한 사실의 전달을 넘어서 사실관계의 분석과 평가, 이에 기 초한 전문가의 의견이 포함되어 있어야 한다 190) (이것은 전문기관으로서의 아동복지기관에 대한 당연한 요구이며, 자녀의 복리실현 이라는 아동복지기관의 임무에 상응하는 것이라고 볼 수 있다). 당사자가 아동복지기관과의 상담을 거부하는 경우에는 이를 강제할 수 있는 방법은 존재 하지 않으며, 아동복지기관은 자신의 전문지식과 경험에 기초하여 가능한 범위내에서 사실 을 조사하여 분석, 평가하여야 한다(예컨대 자녀의 학교나 이웃을 통하여 사실조사를 하는 방식에 의해서). 191) 아동복지기관이 상담과정에서 얻은 당사자에 대한 정보를 법원에 제공하려면 사전에 당사 자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 때에는 당사자의 동의가 없어도 법원에 필요한 정보를 제공할 수 있다. 192) (2) 가정법원은 자녀와 관련된 사안 193) 에 관하여 결정을 하기 전에 아동복지기관의 의견 2002, 118면 이하. 183) 자녀에 관한 사안이란 친권상실선고, 이혼 후의 친권자 결정, 면접교섭권, 자녀의 인도청구 등에 관한 것이 다(독일비송사건절차법 제49조의 a 제1항). 184) 독일사회법 제8편 제50조. 185) 가사재판절차에서 법원은 직권으로 사실관계를 파악하고 증거를 조사해야 할 의무가 있다(독일비송사건절 차법 제12조). 아동복지기관의 사실조사 및 사실관계의 분석, 평가 작업은 이와 같은 법원 고유의 업무를 뒷 받침하는 성격을 갖는다. 186) 필요에 따라서는 부모가 없는 장소에서 자녀와 만나 대화를 하기도 하고, 부모의 동의를 얻어 부모가 있는 상태에서 가정을 방문하여 부모와 자녀의 관계를 관찰하기도 한다. 187) 다른 각도에서 보면 아동복지기관은 자녀의 신상과 관련된 모든 사안에 개입할 수 있는 권한을 갖는다는 의미이다. Kunkel( 註 155), 50 Rn ) 아동복기지관이 법원에 제출하는 의견은 서면의 형식을 갖추는 것이 일반적이지만, 재판절차에서 구술로 의견을 밝히는 것도 가능하다. 189) BGH, FamRZ 1954, 219; OLG Frankfurt, DAVorm 1991, 1075ff; Willutzki(주 155), 202/ ) 아동복지기관의 의견서에는 당사자에게 제공된 서비스의 종류(대표적인 것은 이혼상담서비스이다), 자녀의 성장, 발달과 관련된 과거, 현재의 상태와 분석 및 진단, 향후 제공될 필요가 있다고 판단하는 서비스의 종류 등을 기록하게 되어 있다. 독일사회법 제8편 제50조 제2항. 191) Oberloskamp( 註 173), S ) 독일사회법 제8편 제65조. 193) 자녀에 관한 사안이란 친권상실선고, 이혼 후의 친권자 결정, 면접교섭권, 자녀의 인도청구 등에 관한 것이 다(독일비송사건절차법 제49조의 a 제1항)

147 을 청취하여야 한다. 194) 가정법원이 아동복지기관의 의견을 청취해야 할 의무는 독일비송사 건절차법 제49조의 a가 규정하고 있는데, 이는 바로 위에서 살펴 본 가정법원에 대한 아동 복지기관의 협력 지원 의무 (이에 관하여는 독일사회법 제8편 제50조가 규정하고 있다)와 불 가분의 관계에 있으며, 따라서 이 두 규정은 동전의 양면과도 같은 성격을 갖는다. 195) 가정법원이 아동복지기관의 의견을 청취하는 목적은 i) 사실관계를 정확하게 파악하고, ii) 전문기관의 지원을 받아 자녀의 복리에 적합한 결정을 내리고자 하는데 있다. 196) 이를 위하 여 아동복지기관은 법원에 대하여 사실관계를 파악하여 전달해야 할 뿐만 아니라 법원의 결 정에 참고가 될 수 있는 의견을 제시할 필요가 있다. 197) 가정법원이 아동복지기관의 의견을 청취해야 하는 사안 중에서 특기할 만한 것은 가정폭 력의 피해자와 그 자녀를 보호하기 위한 조치와 관련이 있다. 독일민법 제1361조의 b에 의 하면 배우자의 일방(청구인)이 다른 일방(피청구인)으로부터 폭행을 당한 경우에는 법원에 대하여 혼인주택을 단독으로 사용하게 해달라는 청구를 할 수 있다. 198) 자녀가 그 주택에서 동거하고 있는 때에는 법원이 이러한 청구를 기각하기 전에 아동복지기관의 의견을 청취해 야 한다. 199) 이 규정은 가정법원으로 하여금 청구를 기각하기 전에 아동복지기관의 의견을 청취하게 함으로써 사안을 종합적으로 파악하게 하고, 청구를 기각하는 데 신중을 기하게 함으로써 가정폭력의 피해자인 부부의 일방과 그 자녀를 보호하기 위한 목적으로 마련되었 다. 200) (3) 자녀의 복리가 위태롭게 되는 것을 막기 위하여 가정법원의 개입이 필요하다고 판단 되는 때에는 아동복지기관은 가정법원에 그 사실을 통지하여야 한다. 201) 아동복지기관으로 부터 이러한 사실을 통지받은 가정법원은 자녀의 복리가 위태롭게 되는 것을 막기 위하여 필요한 조치를 취하게 된다(예를 들어 친권자와 자녀의 분리, 친권의 부분상실 또는 친권의 전부상실 등). 어떤 경우에 자녀의 복리가 위태롭게 된다고 볼 것인가에 대한 판단기준은 독일민법 202) 에서 찾을 수 있는데, 그 대표적인 것은 i) 자녀의 신체적, 정신적 복리가 친권 의 남용, 방임에 의해서 위태롭게 되는 경우, ii) 부모에게 책임이 없는 사유로 인하여 친권 을 행사시킬 수 없는 경우(정신질환 등), iii) 제3자에 의하여 자녀의 복리가 위태롭게 되는 경우 등이다. 이와 같이 가정법원과 아동복지기관은 자녀의 복리가 위태롭게 되는 경우에 자녀를 보호 하기 위하여 긴밀하게 협력하게 되며, 어느 일방의 협력이 없이는 다른 일방도 자신에게 주 어진 과제를 수행하기 어렵게 된다: 아동복지기관은 자녀의 복리가 위태롭게 되는 상황을 194) 독일비송사건절차법 제49조의 a. 195) BT-Drucks. 11/5948, S ) Jansen/Zorn, FGG(3.Aufl., 2005), 49a Rn ) BGH, FamRZ 1986, ) 폭력방지법 (Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen Gewaltschutzgesetz - GewSchG) 제2조도 이와 유사한 취지를 규정하고 있다. 199) 독일비송사건절차법 제49조의 a 제2항. 200) BT-Drucks. 14/5429, S ) 독일사회법 제8편 제8조의 a 제3항. 아동복지기관은 자녀의 복리를 지키기 위하여 가정법원의 개입이 필요 한 이유에 대해서 의견서(감정서) 형식의 서면을 제출하는 것이 일반적이다. Röchling, Die Stellung des Jugendamtes in familiengerichtlichen Verfahren, ZfJ 2004, 257/ ) 독일민법 제1666조, 제1666조의 a. 예를 들어서, 어린이집의 선생이 아동을 돌보다가 학대받은 흔적을 발 견하였다면 지역의 아동복지기관에 이 사실을 알리게 되며, 이 경우 아동복지기관은 법이 허용하는 범위내에 서 필요한 모든 수단과 방법(가정방문, 면접조사 등)을 이용하여 사실을 조사한다. 이러한 조사의 결과 가정법 원의 개입이 필요하다고 판단하는 경우에는 아동복지기관은 법원에 이 사실을 통지하는 것이다

148 인지하고 사실을 조사하여, 필요하다고 판단하는 경우 가정법원에 이를 통지하여 법원의 개 입을 요청한다(즉 이러한 아동복지기관의 통지가 없으면 법원은 자녀의 복리가 위태롭게 되 는 상황을 스스로 인지하지 못하고, 필요한 조치를 취하지 못하게 되어 결과적으로 자녀의 복리를 보호해야 하는 자신의 의무를 이행할 수 없게 된다). 아동복지기관으로부터 이러한 통지를 받은 가정법원은 자녀를 보호하기 위하여 필요한 조치(친권의 상실, 자녀를 부모로 부터 분리하여 보호시설이나 다른 가정에서 보호하는 조치 등)를 취하게 된다(법원이 자녀 를 보호하기 위하여 궁극적으로 이러한 조치를 취하지 않으면, 아동복지기관으로서는 자녀 를 보호해야 하는 자신의 과제를 수행하지 못한 결과가 된다). 이러한 의미에서 가정법원은 아동복지기관과 함께 자녀의 복리를 보호하기 위한 책임공동체 를 형성한다고 볼 수 있다. 다. 자녀의 의견청취 203) (1) 1979년 친권법개정(1980년 1월 1일부터 시행)에 의해서 친권에 관한 결정을 하는 경우에 법원에서 자녀의 의견을 청취하는 것이 제도화되었다. 204) 가정법원판사는 원칙적으 로 자녀를 직접 만나서 대화를 통하여 의견을 청취하여야 한다. 아동이 자신의 생각을 정리 하여 서면으로 작성, 제출한다는 것은 일반적으로 기대하기 어렵기 때문이다. 법원에서 자 녀의 의견을 청취하는 기본적인 이유는 사실관계를 정확하게 파악하기 위한 것이다. (2) 법원이 자녀의 의견을 청취할 필요가 있는 경우에 대하여 법률은 다음과 같이 규정하 고 있다. 205) i) 자녀의 유대관계, 의사가 재판에 중요한 의미가 있다고 판단되는 경우 206). 이 경우에는 자녀가 일정한 연령에 이르러 자신의 의사를 어느 정도 정확하게 표시할 수 있 는 능력이 필요하다. ii) 사실관계의 확인을 위하여 자녀를 직접 만나는 것이 필요하다고 판 단되는 경우. 이 경우에는 가정법원판사는 자녀의 연령에 관계없이 자녀의 행동과 태도를 관찰하여 자녀가 이제까지 형성해 온 부모와의 관계 등을 확인할 수 있다. 207) (3) 자녀의 의견청취와 관련하여 법률은 연령을 제한하지 않고 있으며, 학설과 판례는 만 3세부터 아동의 의견을 청취한다는 데 대하여 대개 의견이 합치되어 있다. 208) 가정법원에서 는 3-4세 연령의 아동의 경우에는 주로 부모와 자녀 사이의 상호 반응과 행동을 관찰하는 것으로 의견청취에 갈음하며, 스스로의 생각을 표현할 수 있는 아동의 경우에는 대화를 통 하여 자녀의 의사와 희망, 선호, 부모 쌍방과의 관계 등을 파악한다. (4) 법원은 자녀의 복리를 위하여 중대한 이유가 있는 때에 한하여 자녀의 의견청취를 생 략할 수 있다. 209) 법원은 자녀의 의견청취를 통해서 얻는 이익(사실관계의 파악)과 자녀에 게 미치는 부정적인 영향을 비교하여 형량한 후, 자녀의 복리에 해로운 점이 더 많다고 판 203) 尹眞秀, 兒童 의 司法節次上聽聞, 이창희, 장승화 편, 절차적 정의와 법의 지배, 2003, 317면 이하도 참 조. 204) 독일비송사건절차법 제50조의 b. 법원에서 자녀의 의견을 묻는 것이 자녀에게 해롭다는 주장도 있었으나, 자녀를 기본권의 주체로서 인정하고 인격을 존중한다면 자녀와 직접 관련된 결정을 하는 경우에 본인의 의사 를 반영하는 것이 타당하다는 주장이 설득력을 얻었다. BT-Drucks. 8/2788, S ) 독일비송사건절차법 제50조의 b 제1항. 206) 자녀의 보호를 위하여 친권상실 등의 조치를 취할 필요가 있는 경우(독일민법 제1666조, 1666조의 a), 이 혼 후 친권자를 결정하는 경우(독일민법 제1671조, 제1672조) 등. 207) BGH, FamRZ 1990, 392/ ) Luthin, Nochmals: Zu den durch das SorgeRG normierten Anhörunngspflichten, FamRZ 1981, 1149ff; KG FamRZ 1983, 1159/1161; OLG Frankfurt/M FamRZ 1997, ) 독일비송사건절차법 제50조의 b 제3항. 자녀의 의견청취를 생략할 수 있는 중대한 이유 가 있는가를 판단 하는 기준은 자녀의 복리이다. BT-Drucks. 7/2788, S. 74; Luthin, Aus der Praxis zum SorgeRG, FamRZ 1981, 111/

149 단되는 때에는 자녀의 의견청취를 생략한다. 210) 이런 경우에도 자녀의 의견청취를 강행한다 면, 이는 이 제도를 도입한 취지에 반하는 결과로 이어질 것이기 때문이다. 자녀가 의견청취를 거부하는 경우에는 법원은 자녀의 의견청취를 생략할 것인가 또는 자 녀에게 편안한 장소(예컨대, 자녀의 집)에서 다시 의견청취를 시도할 것인가를 판단하여 결 정한다. 211) (5) 가정법원판사는 자녀를 직접 만나서 의견을 청취하여야 하며, 법원은 자녀가 부담없 이 자신의 생각을 표현할 수 있도록 주위환경과 분위기를 조성하여야 한다. 자녀의 의견청취는 부모와 변호사가 없는 곳에서 이루어지는 것이 원칙이다 212) (이는 자녀 가 주위의 눈치를 살피지 않고 자신의 감정과 생각을 표현할 수 있도록 하기 위한 배려이 다. 다만, 4세 미만의 어린 자녀의 경우에는 부모의 참여가 필요한 경우가 있다). 가정법원 판사는 자신의 사무실뿐만 아니라 법원에 설치된 놀이방, 대화방 등에서 자녀의 의견을 청 취할 수 있다. 한번 자녀의 의견을 청취하는 데 드는 시간은 보통 10분에서 1시간 정도인 것으로 알려져 있다. 213) 가정법원판사는 자녀의 의견을 청취하기 전에 먼저 자신의 역할을 소개하고, 자녀의 의견을 듣는 이유를 설명한다. 재판과 관계없는 가벼운 주제에 관하여 대 화를 시작함으로써 자녀가 긴장을 풀 수 있게 배려하고, 질문은 간단하게 하며(숙제를 할 때 누가 도와주니? 누가 아침을 차려주니? 누구와 노는 것이 가장 재미있니? 등), 대화의 내용을 기록하거나 녹취하는 것을 삼간다. (6) 한편, 가정법원은 친권, 양육과 관련된 재판절차(예컨대, 이혼절차, 친권상실선고절차 등)에서 부모의 의견도 청취하여야 한다. 214) 독일민법에 의하면 이혼 시 부모가 법원에 친 권자 지정청구를 하지 않는 경우에는 혼인 중과 같이 공동친권이 유지된다. 그러나 이와 같 은 법규정하에서는 부모가 이혼 후의 자녀양육에 대하여 관심을 갖지 않고, 이 문제를 방치 한 결과 단지 형식적으로만 공동친권이 유지되는 경우가 발생할 수 있다(이런 경우 실제로 자녀는 양육의 공백상태에 처할 위험이 있다). 이러한 문제를 예방하는 차원에서 독일법은 법원에 대하여 자녀의 양육, 친권과 관련된 재판절차(그 대표적인 것은 이혼절차이다)에서 부모의 의견을 청취하고, 이혼 후의 단독친권, 공동친권 등 친권의 형식 및 양육의 방법에 대하여 설명할 의무를 부여하였다. 이로써 부모가 이혼절차에서 이혼 후의 친권, 양육의 문 제를 방치하는 사태를 방지하고, 가정법원판사와의 대화를 통하여 자녀복리의 관점에서 이 혼 후의 친권(양육)형식(공동친권을 유지할 것인가, 부모일방의 단독친권으로 전환할 것인 가. 후자를 원하는 경우 단독친권자가 되기를 원하는 부모의 일방은 법원에 친권자지정청구 를 하여야 한다)을 결정할 수 있는 기초가 마련되었다. 215) 법원이 부모의 의견을 청취할 때 에는 아동복지기관에서 상담을 받을 수 있다는 사실을 안내함으로써 당사자가 상담을 통하 여 자녀의 양육, 친권에 관한 합의에 이를 수 있도록 유도한다. 216) 210) BGH NJW-RR 1986, 1130: 아동복지기관의 사회복지사가 자녀를 직접 만나서 대화를 해본 후 교육학적인 견지에서 법원에 의한 자녀의 의견청취에 반대하는 의견을 표시한 경우; OLG Köln FamRZ 1997, 1549: 법 원이 자녀의 의견을 청취하는 경우 자녀의 심리적인 안정이 크게 흔들릴 가능성이 있고, 건강에도 악영향을 미칠 것이 우려되어 자녀의 의견청취를 생략한 사례. 211) 이런 경우에 부모가 이혼 후의 친권 및 면접교섭에 대하여 이미 합의를 한 바 있고, 합의된 내용이 아동복 지기관의 의견과 일치하는 경우에는 자녀의 의견청취를 통하여 사실관계를 파악할 필요성이 그만큼 감소한다 고 보아 자녀의 의견청취를 생략할 수 있을 것이다. AG Kamen, FamRZ 1981, 705/ ) BGH FamRZ 1986, 895/ ) Balloff, Kinder vor dem Familiengericht(2004), S ) 독일비송사건절차법 제50조의 a. 215) BT-Drucks. 14/4899, S

150 라. 절차보조인( 자녀의 변호사 ) (1) 1997년 친자법개정(1998년 7월 1일부터 시행)에 의하여 미성년자녀의 이익을 위하 여 필요한 경우에는 자녀와 관련된 절차에서 법원이 자녀를 위한 절차보조인 (Verfahrenpfleger. 일명 자녀의 변호사 (Anwalt des Kindes)라고도 한다)을 선임할 수 있 게 되었다. 217) 가정법원은 자녀와 법정대리인 사이에 이해관계가 현저하게 상반되는 경우와 같이 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 재량에 의하여 절차보조인을 선임 할 수 있다. 218) 절차보조인은 법정대리인에 갈음하여 가사재판절차에서 미성년자녀를 대리 한다. (2) 1997년 친자법개정 당시 절차보조인제도를 도입한 기본적인 이유는 가사재판절차에 서 자녀의 지위를 강화하겠다는 데 있다. 가사재판절차에서 자녀의 복리를 실현하기 위하여 적지 않은 규정(직권탐지주의, 자녀의 의견청취, 아동복지기관의 의견청취, 14세 이상 자녀 의 항소권 인정)이 마련되어 있음에도 불구하고 여전히 개별적인 사례에서 자녀의 이익이 충분히 보호되지 않는 사례가 발생하고 있다. 절차보조인제도가 신설되기 전까지는 자녀와 법정대리인 사이에 이해관계가 현저히 상반되어 법정대리인이 가사재판절차에서 자녀의 이 익을 실현할 의사가 없는 경우에는 실질적으로 자녀의 이익을 대리하는 사람이 없는 상태가 발생하였다. 1997년 개정친자법은 가사재판절차에서 자녀의 의사와 입장을 대변하는 절차 보조인제도를 도입함으로써 자녀의 이익을 보호하고, 자녀가 자신과 관련된 재판절차에서 단순히 객체로서 취급되는 것이 아니라, 하나의 주체로서 참여할 수 있는 제도적 기반을 마 련하였다. 219) 독일에서 절차보조인제도를 시행한 지 약 10년이 경과한 오늘날 절차보조인 제도는 가사재판절차에서 반드시 필요한 제도로 평가받고 있으며, 절차보조인을 선임하는 사례도 계속하여 증가하고 있다. 220) (3) 가정법원은 개별적인 사안을 검토한 후 절차보조인의 선임여부를 결정한다. 법원의 결정에 일반적인 기준이 되는 것은 다음과 같이 정리할 수 있다. i) 법정대리인이 자기의 이 익에 매몰되어 자녀의 이익을 충분히 실현할 수 없는 상태에 있을 것, ii) 그 재판절차가 자 녀에게 미치는 중요성에 비추어 볼 때 자녀 자신의 의사와 입장을 정확하게 파악하는 것이 필요하다고 인정될 것, iii) 법원이 자녀와 아동복지기관의 의견을 청취하는 것만으로는 자 녀의 의사와 입장을 충분히 파악하여 반영할 수 없다고 판단되는 경우이다. 법원이 절차보 조인을 선임하는 대표적인 사례는 양육, 친권, 면접교섭 등과 관련하여 부모 쌍방이 상반되 는 입장에서 다투는 경우이다 221) (부모 쌍방이 각자 자기를 친권자로 지정해 달라는 청구를 한 경우, 비양육친이 면접교섭을 청구하였으나 양육친이 이에 반대하는 경우 등) 222). 이와 216) 독일민사소송법 제613조 제1항 2문. 217) 독일비송사건절차법 제50조 제1항. 218) 독일비송사건절차법 제50조 제2항. 219) BT-Drucks. 13/4899, S. 129ff. 220) 절차보조인의 선임건수: 1999년 2544건, 2000년 3767건, 2001년 5483건, 2005년 8765건. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.2: Rechtspflege-Familiengerichte 2005(Stand: Dezember 2006). 221) 절차보조인을 상대로 하여 실시된 설문조사결과에 따르면, 절차보조인이 선임된 사건의 비율은 다음과 같 다: 양육, 친권(약 24%), 면접교섭(약 20%), 친권상실 등의 자녀의 보호와 관련된 조치(약 30%). Stözel, Wie erlebt das Kind die Verfahrenspflegschaft?(2005), S. 65f. 222) 또한 자녀에 대한 의무를 장기간 전혀 이행하지 않았던 부모가 입양의 동의를 거부하는 경우에 법원은 자 녀의 청구에 의하여 부모의 동의에 갈음하는 재판을 할 수 있는데(독일민법 제1748조), 이런 경우도 자녀와 부모 사이의 이해관계가 상반되는 때에 해당하므로, 절차보조인을 선임할 수 있다

151 같은 경우 법원은 구체적으로 어느 부모의 일방과 자녀 사이에 이해가 상반되는가를 확인하 지 않은 상태에서도 재판절차가 개시될 때 이미 절차보조인을 선임할 수 있다. 223) (4) 어떤 사람을 절차보조인으로 선임할 것인가는 법원의 재량에 맡겨져 있다. 법원은 사 안의 특성을 고려하여 사회복지사, 아동심리전문가, 교육학전문가 등을 절차보조인으로 선 임한다. 재판절차에서 자녀의 이익을 보호하기 위하여 특히 법률지식이 필요한 경우에는 변 호사를 자녀의 절차보조인으로 선임할 수도 있다. 224) 절차보조인은 자녀의 주관적 의사와 입장을 정확하게 이해하기 위하여 자녀와 직접 만나 대화를 나누어야 하며, 이 때 자신의 역할과 임무에 대해서 설명하고, 자녀의 이야기 - 희 망과 근심 등- 를 들어야 한다. 절차보조인은 이와 같은 과정에서 파악하게 된 자녀의 의사 와 입장을 가사재판절차에서 서면 또는 구술로 진술한다. 또한 절차보조인은 가사재판절차 에서 자녀를 수행하며(예컨대 법원이 자녀의 의견을 청취할 때에도 참석할 수 있다), 전체 적인 재판절차에서 자녀가 소외되지 않도록 견제하는 역할을 한다. 이러한 절차보조인의 임 무수행은 재판절차에서 자녀의 부담을 완화시키는 효과가 있다. 절차보조인은 자신이 절차에 참가함으로써 부모 사이의 다툼과 갈등이 더욱 심화되지 않 도록 주의해야 하며, 자녀의 이익을 위하여 가능한 한 신속하게, 부모의 합의에 기초하여 문제를 해결하는 방향으로 자신의 업무를 수행하여야 한다. (5) 절차보조인을 선임해야 하는 시점에 대해서는 법률에 규정이 없다. 가정법원이 가사 재판절차의 진행 중에 자녀를 위하여 절차보조인이 필요하다고 인정하는 때(예를 들어서 법 원에서 자녀나 아동복지기관의 의사를 청취한 결과 절차보조인이 필요하다고 판단한 경우) 에는 언제든지 절차보조인을 선임할 수 있다(사전에 법정대리인의 대리권을 상실시킬 것을 요하지 않는다). 그러나 자녀의 의사와 입장을 효율적으로 대변하기 위해서는 가능한 한 이 른 시점에서 절차보조인을 선임하는 것이 바람직하다. 225) (6) 원칙적으로 절차보조인을 선임하도록 규정된 사안 226) (1 자녀와 법정대리인의 이해가 현저하게 상반되는 경우, 2 자녀의 복리가 위태롭게 되어 부모의 친권을 상실시키고, 자녀 를 가족과 분리하는 조치를 취할 필요가 있는 경우 227), 3 자녀를 위탁가정에서 부모의 가 정으로 귀가시키는 조치를 취하는 경우 228) 등)에서 법원이 절차보조인을 선임하지 않은 경 우에는 그 이유를 판결문에서 밝혀야 한다. 229) 예를 들어서, 자녀와 법정대리인의 이해가 223) Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht(3.Aufl., 1998), 50 FGG Rn ) 한 설문조사결과에 의하면 설문에 응한 판사의 60%가 절차보조인으로서 사회복지사, 교육학전문가가 가장 적합하다는 의견을 보였으며, 변호사가 더 적합하다는 의견을 가진 판사는 약 30%였다. Gummelbach, Die Subjekstellung des Kindes(2005), S. 387f. 225) Menne, Der Anwalt des Kindes - Zur eigenständigen Vertretung von Kindern in familienrechtlichen Verfahren im deutschen, schweizerischen und östereichischen Recht, in: Das lebendendige Familienrecht(Festschrift für R. Frank, 2008), S ) 독일비송사건절차법 제50조 제2항 1문. 227) 부모에 의한 자녀학대, 부모의 알콜중독, 정신질환, 가정폭력 등의 경우. 이런 경우 가정법원은 독일민법 제 1666조, 1666의 a조에 의하여 친권상실, 가족으로부터 자녀의 분리 등 자녀의 보호를 위한 조치를 취하여야 한다. 228) 독일민법 제1632조 제4항. 자녀가 장기간 위탁가정에서 성장하여 위탁부모와의 사이에서 사실상의 친자관 계가 형성된 반면, 친부모에 대하여는 거의 기억이 없는 경우(혹은 부정적인 기억이 있는 경우)가 종종 발생 한다. 이런 경우에 부모가 위탁부모에 대하여 자녀의 인도를 청구한다면, 가정법원은 위탁부모의 청구 또는 직권에 의하여 자녀가 위탁가정에서 계속해서 거주할 수 있도록 소위 거주명령 을 할 수 있다. 이런 경우도 자녀와 친부모 사이에 이해가 상반되는 때에 해당한다. 金相瑢, "가정위탁양육에 관한 민법상의 쟁점", 法曹 610호( ), 134면 참조. 229) 독일비송사건절차법 제50조 제2항 2문

152 상반되는 경우에도 재판결과가 자녀에게 미치는 영향이 크지 않을 것으로 보이고, 다른 절 차상의 제도(자녀와 아동복지기관의 의견청취)에 의해서 자녀의 이익이 충분히 보호될 수 있다고 판단되는 때에는 법원은 절차보조인을 선임하지 않을 수 있다. (7) 절차보조인의 임무는 판결의 기판력이 발생하거나 청구가 취하된 경우 등 절차가 종 국적으로 종료된 경우에 함께 종료한다. 230) 따라서 절차보조인은 자녀의 이익을 위하여 필 요하다고 판단하는 경우 스스로 재판결과에 대하여 불복하여 항소(상고)할 수 있으며, 이 경우 상급심절차에서도 계속하여 자녀를 대리한다. (8) 절차보조인의 보수와 절차보조인이 임무수행과 관련하여 지출한 필요비는 우선 국가 가 지급한다. 231) 절차보조인은 자녀에게 큰 영향을 미치는 재판절차에서 자녀의 이익을 실 현하기 위하여 선임되는데, 그 비용을 자녀에게 부담시킬 수는 없으므로, 우선 국가가 지급 하고 사후에 소송비용에 관한 규정에 의하여 부모에게 그 비용을 청구하는 것이다. 232) 다 만, 부모가 국가로부터 소송비용을 보조받는 경우에는 절차보조인의 보수와 필요비도 소송 비용보조금에 의해서 해결된다(즉 이 경우에는 절차보조인에 관한 비용은 궁극적으로 국가 가 부담하게 되는 것이다. 2005년에 독일에서는 8762건의 가사재판절차에서 절차보조인이 선임되었는데, 그 중 2210건에 대하여 소송보조금이 지급되어 국가가 절차보조인에 관한 비용을 부담하였다 233) ). 절차보조인은 자신이 업무에 투입한 시간에 따라 보수를 지급받으며, 시간 당 보수는 절 차보조인 개인의 경력사항 등에 따라 다르게 정해진다. 234) 마. 감정인에 의한 조사 감정인은 자신이 가지고 있는 전문지식(특히 심리학)과 경험을 활용하여 법원의 질문에 대해서 답변을 하는 것을 임무로 한다(대부분의 경우 의견서를 작성하여 법원에 제출한다). 가정법원은 아동복지기관이 제공하는 서비스에 의해서 만족할 만한 성과를 얻지 못한 경우 에 주로 감정인을 선임한다(아동복지기관이 부모와 자녀에 대하여 상담서비스를 제공하였으 나, 당사자가 이를 거부하였거나 또는 상담 결과 아무런 성과도 얻지 못한 경우, 자녀의 복 리가 위태롭게 될 가능성이 있거나 또는 이미 위태로운 상태에 있는 경우, 자녀가 부모 중 일방과의 접촉을 거부하는 경우 등). 가정법원이 감정인을 통하여 얻고자 하는 답변은 주로 다음과 같은 것이다. 235) i) 친권을 어떻게 정하는 것이 자녀의 복리에 가장 적합한가? ii) 면접교섭에 관하여 어떻게 결정하는 것이 자녀의 복리에 가장 부합하는가? iii) 부모의 일방 을 단독친권자로 정하는 경우 자녀의 의사, 유대관계, 부모의 양육능력 등을 종합적으로 고 려해 볼 때 누가 친권자로서 더 적합한가? iv) 부모에게 자녀학대, 정신질환, 알콜중독 등의 230) 독일비송사건절차법 제50조 제4항. 231) 독일비송사건절차법 제50조 제5항. 232) BT-Drucks. 13/4899, S ) BT-Drucks. 16/6308, S ) 기본은 시간 당 19.5유로이다. 절차보조인 개인의 경력과 학력 등에 따라 시간 당 25유로, 33.5유로까지 받기도 한다. 2007년 기준으로 절차보조인이 한명의 자녀를 대리한 경우 받은 평균 보수는 약 730유로이며, 지출한 필요비는 약 60유로이다. 동일한 가사재판절차에서 여러 명의 자녀를 대리한 경우에 받은 평균보수는 약 1320유로이다. 자녀를 위한 변호사 연합회는 절차보조인의 평균 보수로 868유로 정도가 적당하다고 보 고 있으며, 평균 투입시간은 28시간을 예상하고 있다. Menne, Der Anwalt des Kindes - Zur eigenständigen Vertretung von Kindern in familienrechtlichen Verfahren im deutschen, schweizerischen und östereichischen Recht, in: Das lebendendige Familienrecht(Festschrift für R. Frank, 2008), S. 458 Fn ) Balloff, Kinder vor dem Familiengericht(2004), S. 125f

153 성향이 있는 것으로 의심되는 경우에 자녀의 복리가 위태롭게 될 가능성은 없는가? v) 자녀 의 복리가 위태로운 상태에 있는 경우에 자녀를 부모로부터 격리하는 조치를 취하는 것이 필요한가? 감정인은 객관적으로 자녀의 복리에 가장 적합하다고 판단되는 해결책을 찾아 법원에 보 고하여야 한다. 이를 위하여 감정인은 자녀의 의사, 희망, 유대관계, 건강상태, 교육환경, 유 해요소의 유무 등 제반사항을 조사하여야 한다. 감정인은 자녀와 접촉할 때 인내심을 가지 고 친절한 태도로 대하여야 하며, 아동이 이해하기 쉽게 자신의 과제를 설명하고 자발적인 협조를 구하여야 한다. 아동의 신뢰를 얻기 위하여 우선 가정을 방문하여 부모앞에서 자신 을 소개하고 부모와 자녀의 동의를 얻어 자녀의 방과 장난감, 사진첩 등을 함께 보거나 자 녀의 학교, 유치원 등에 대하여 대화를 나눈다. 조사(인터뷰, 관찰, 심리테스트 등)는 부모의 집이 아닌 중립적인 장소에서 실시함으로써, 부모가 보거나 들을 수 있는 곳에서 자녀가 부 모와 관련된 답변을 하지 않도록 배려한다. 이 때 자녀의 마음을 편안하게 하여 자신의 마 음속에 있는 의사, 희망, 욕구뿐만 아니라 부모의 갈등, 이혼에 대한 근심 등을 자유롭게 말 할 수 있도록 하는 것이 중요하다. 4. 효율적인 이행체계의 확보 가정법원이 개별적인 사안에 맞는 적합한 결정을 한다고 해도, 당사자가 이를 스스로 이 행하지 않는 경우에 이를 강제로 실현시킬 수 있는 이행확보수단이 마련되어 있지 않다면 법원의 결정은 무의한 것이 되고 만다. 가정법원의 결정이 당사자들의 장래에 지속적으로 큰 영향을 미친다는 점을 고려해 볼 때, 국가사회는 법원이 타당한 결정을 내리는 것에 만 족할 것이 아니라, 후견적 차원에서 법원의 결정이 실제로 제대로 이행되고 있는가에 대해 서도 관심을 가지고, 이를 확보할 수 있는 수단을 마련해야 할 것이다. 가. 이와 관련한 독일의 제도로는 우선 보좌제도(Beistandschaft) 236) 를 소개할 수 있다. 독일민법(제1712조 이하)에 의하여 자녀를 혼자 양육하는 단독친권자는 무료로 보좌를 신 청할 수 있으며, 신청 즉시 아동복지기관이 보좌인이 되어 자녀를 위한 부양청구의 과제를 넘겨받게 된다. 237) 보좌인이 된 아동복지기관은 부양의무자가 스스로 양육비를 지급하도록 설득하고, 필요한 경우에는 자녀를 대리하여 부양료청구소송을 할 수 있으며, 친권자가 원 하는 경우에는 강제집행까지 대리함으로써 실제로 양육비의 이행을 확보하는 기능을 한다. 한편, 친권자는 언제든지 보좌의 종료를 신청할 수 있다. 나. 이외에 독일은 1979년에 한부모가정을 지원하는 제도로서 양육비선급법 (Unterhaltsvorschußgesetz 238) )을 도입하였다. 양육비 선급( 先給 )제도란 당장 양육비를 필 요로 하는 자녀에게 우선 국가에서 양육비를 지급하고 나중에 부양의무자에 대해서 구상권 236) 보좌제도에 관한 자세한 내용은 김상용( 註 182), "한부모 가정의 자녀 양육비 확보를 위한 제도개선방안", 118면 이하 참조. 237) 예를 들어, 이혼 후 모가 두 자녀를 양육하고 있는데, 부는 처음 2년간은 정기적으로 양육비를 지급하였으 나 그 후 갑자기 양육비의 지급을 중단하였다. 이런 경우 모는 우선 아동복지기관을 방문하여 양육비에 관한 상담을 받을 수 있다(독일사회편 제8편 제18조 제1항). 아동복지기관은 관련된 법률문제와 가능한 해결방법에 대해서 설명하고, 양육비 지급을 촉구하는 편지와 필요한 서식의 작성을 돕는다. 또한 그 이상의 서비스가 필 요한 경우 어디를 방문하여 서비스를 받을 수 있는가에 대한 정보도 제공한다. 만일 자녀의 모가 자녀의 양육 비청구와 관련하여, 아동복지기관이 자녀의 대리인으로서 부를 상대로 양육비청구를 하기를 원한다면, 아동복 지기관에 서면으로 보좌를 신청하면 된다. 238) Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen

154 을 행사하는 제도라고 설명될 수 있다. 부모 중 일방이 혼자서 자녀를 양육하는 경우에는 다른 일방에게는 자녀의 양육비를 지급해야 할 의무가 인정되는데, 부양의무자가 스스로 양 육비를 지급하지 않는다면 당장 생활에 어려움이 생길 수 있다. 이 경우 자녀를 양육하는 부모가 부양의무자를 상대로 법원에 양육비청구를 한다고 해도 실제로 재판을 통해서 양육 비를 받을 수 있을 때까지는 상당한 시일이 걸리므로, 당장의 생계가 곤란해진다는 문제가 생긴다. 그러므로 이런 경우 국가에서 우선 양육비를 지급하고 나중에 국가가 직접 나서서 부양의무자를 상대로 구상권을 행사한다면, 시급히 양육비를 필요로 하는 가정에 큰 도움이 될 뿐만 아니라, 부양의무를 스스로 이행하지 않는 의무자에 대해서도 효율적으로 부양료채 권을 회수할 수 있을 것이다. 독일의 양육비선급법에 의하면, 비양육친이 양육비를 지급하지 않는 경우에는 국가가 일 정한 액수까지 양육비를 지급하며, 239) 이로써 자녀가 부양의무자에 대해서 가지는 부양청구 권은 국가에 이전된다. 240) 국가는 부양의무자에 대하여 구상권을 행사함으로써 자녀의 부양 청구권을 실현한다. 241) 다. 법률이 정한 최소양육비의 120%를 초과하지 않는 범위내에서 양육비를 청구하는 경 우에는 간소화된 소송절차(vereinfaches Verfahren)를 이용하여 신속하게 양육비를 지급받 는 것이 가능하다. 242) 최소양육비는 독일민법 243) 과 소득세법 244) 에 의해서 산정되는데, 현재 자녀의 연령에 따라 각각 매월 279유로(1단계: 0-6세), 322유로(2단계: 7세-12세), 365유 로(13세 이상)로 정해져 있다(2008년 1월 1일 기준). 이 액수는 생활비와 물가변동 등을 고려하여 2년마다 조정된다. 245) 따라서 이 절차에 의하여 양육비지급심판을 받은 경우에는 자녀의 연령이 높아지거나 물가상승으로 인하여 생활비가 증가하는 경우에도 그 때마다 별 도로 양육비변경청구를 할 필요가 없다. 비양육친이 지급해야 할 양육비의 액수는 위에서 본 법률의 규정에 의해서 자동으로 조정되기 때문이다(예를 들어서 법원의 심판에 의하여 현재 5세인 자녀가 비양육친으로부터 매월 최소양육비의 120%를 지급받고 있다면, 이 액 수는 최소양육비가 2년마다 조정되는 것에 의해서 자동적으로 변동될 뿐만 아니라, 자녀가 7세에 달하여 2단계에 속하게 되면 그에 따라 역시 자동으로 변동된다). 라. 한편 독일민사소송법에 의하면 채권자(A)가 채무자(B)의 금전채권을 압류 및 전부하 여 채무자의 채무자(제3채무자 C. 예컨대 B에 대하여 임금을 지급해야 할 채무가 있는 사 용자)에 대한 금전채권(예컨대 B의 C에 대한 임금채권)을 이전받는 것이 가능한데, 이 경우 제3채무자(C)는 자신의 채권자(B)가 아니라 채무자의 채권자(A)에 대하여 변제하여야 한 다. 246) 이에 따라 비양육친에 대하여 부양료채권을 가지고 있는 자녀는 부양료채무자인 비 양육친의 임금채권을 압류 및 전부하여 직접 비양육친의 채무자(비양육친에 대하여 임금을 지급해야 할 채무가 있는 사용자)로부터 부양료(양육비)에 상당하는 액수의 채무를 변제받 239) 독일양육비선급법 제2조. 6세까지의 아동에 대해서는 최소 279유로, 12세까지의 아동에 대해서는 최소 322유로가 매월 양육비의 선급으로서 지급된다. 그러나 양육친이 국가로부터 아동수당(Kindergeld)을 받는 경우에는 위의 액수는 감소될 수 있다. 어떤 경우이든 합산된 양육비의 액수가 법률(독일민법 제1612조의 a 제1항 3문 1호, 2호)이 정한 최소한의 양육비를 보장하는 수준에 달하여야 한다. 240) 독일양육비선급법 제7조. 241) 독일양육비선급법의 자세한 내용은, 김상용( 註 172), 129면 이하 참조. 242) 독일민사소송법 제645조. 243) 독일민법 제1612조의 a. 244) 독일소득세법(Einkommensteuergesetz) 제32조 제6항 1문. 245) Bamberger/Roth/Reinken, BGB 1612a Rn. 3, ) 독일민사소송법 제829조, 제835조, 제836조. Musielak, Grundkurs ZPO(8. Aufl., 2005), S. 395ff

155 을 수 있다. 이 규정에 의해서 독일에서는 비양육친이 정기적으로 임금을 받는 근로자인 경 우에 스스로 양육비를 지급하지 않으면 자녀(또는 양육친)가 비양육친의 채무자(사용자)로부 터 직접 비양육친이 받게 될 임금 중 양육비에 상당하는 액수를 정기적으로 지급받을 수 있 으며, 이로써 안정적인 양육비의 확보가 가능하게 되는 효과를 거두고 있다. 5. 독일제도가 우리에게 시사하는 점 가. 2006년 12월에 여성가족부에서 발표한 조사결과 247) 에 따르면 이혼 후 자녀를 양육하 지 않는 부 또는 모(비양육친)가 양육비를 지급하는 비율은 12.7%에 불과하였다. 248) 이혼 후 비양육친과 자녀 사이에 정기적인 면접교섭이 이루어지는 경우는 전체의 9.8%에 지나지 않으며, 47.8%는 자녀와의 교류가 완전히 단절된 것으로 나타났다. 249) 이러한 통계수치를 볼 때 우리사회에서는 이혼 후 자녀의 양육을 위하여 부모로서 협력하는 경우가 드물다는 사실을 알 수 있다. 즉 자녀의 부모가 이혼 전에 부부 차원에서 겪은 갈등을 극복하지 못한 결과, 그 갈등관계가 이혼 후에도 그대로 부모의 차원으로 연장되고 있는 것이다. 또한 상 당수의 부모(특히 비양육친의 경우)가 이혼 후에 자녀에 대한 의무를 이행하지 않는 현상을 볼 수 있는데, 이는 부모로서의 책임을 인식하지 못한 데서 비롯되는 결과이다. 이러한 결 과를 줄여나가기 위해서는, 우선 이혼의 전단계에서 미성년자녀를 둔 부부에 대해서는 적절 한 상담과 조정의 기회를 제공하여, 이혼의 결과(특히 자녀의 양육, 친권, 면접교섭, 재산분 할 등)에 관한 당사자의 자율적 합의를 이끌어 내는 것이 필요할 것이다. 당사자의 갈등이 그대로 남아있는 상태에서 일방적으로 이루어진 법원의 결정은 당사자에 의해서 이행될 가 능성이 매우 적으며, 결국 이혼 후의 가족해체 (구체적으로 말한다면 자녀와 비양육친과의 관계 단절)라는 부정적인 결과로 이어질 가능성이 높다. 이혼의 결과에 대한 부모의 합의가 성공적으로 이루어지기 위해서는 그 전제로서, 우선 부모로서 자녀에 대한 책임을 분명히 인식하여야 하며, 이혼이 자녀에게 미치는 장 단기적 영향 등 이혼과 관련된 종합적인 지식 이 있어야 한다. 자녀에 대한 부모로서의 책임을 인식시키고 이혼에 관한 종합적인 정보를 제공하는 것 역시 상담의 단계에서 이루어져야 할 과제이다. 가정법원의 역할이 위기에 처한 가족의 문제를 해결하고, 가족의 재구성을 돕는 데 있다 고 한다면, 위에서 본 상담과 조정서비스는 가정법원과 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있 다. 나. 상담과 조정이 가사사건의 해결에 있어서 필수적인 요소라는 점을 인정하는 경우, 이 러한 서비스를 어떻게 제공할 것인가의 문제가 남는다. 가족관계의 조사와 분석, 상담과 조 정을 담당하는 전문인력을 법원의 조직으로 흡수하여 가정법원이 직접 이러한 서비스를 제 공하는 방법이 있는 반면, 독일의 예에서 본 것처럼 법원과 독립된 외부의 전문기관이 가정 법원과 협력체계를 구축하여 법원을 지원하는 모델도 생각해 볼 수 있다. 우리의 경우에 어 떤 방식이 적합할 것인가에 대해서는 많은 논의가 필요하겠지만, 필자의 생각을 간단히 정 리해 보면 다음과 같다. 현재 우리사회에는 가족, 아동의 문제를 전문적으로 다루는 기관들 247) 여성가족부는 2006년 5월 30일부터 12월 2일까지 한국여성개발원에 의뢰하여 이혼 후 자녀양육실태 를 조사하였다. 이 조사에서는 이혼 후 자녀를 홀로 양육하는 한부모 387명(모 320명, 부 67명)을 대상으로 한 설문조사와 11명을 대상으로 한 심층면접의 방식이 병행되었다. 248) 이혼 후 자녀를 홀로 양육하는 모의 경우에 취업 비율은 이혼 전(50.9%)보다 크게 증가하지만(82.8%), 이 들의 절반이상은 임시일용직에 종사하고 있으며 월평균 근로소득도 100만원 이하에 머물고 있다. 249) 2006년에 이혼한 부부 중 약 ⅔(60.7%)는 미성년자녀가 있었으며, 그 자녀의 수는 124,300명에 이른다. 통계청 자료

156 이 적지 않게 설치되어 있으며, 250) 이 기관에는 이 분야의 전문가라고 할 수 있는 직원들이 다수 종사하고 있다. 이러한 조직을 체계적으로 정비하고, 종사자에 대하여 일정한 교육(법 학, 아동심리학 등)이 이루어진다면, 이들로 하여금 가정법원을 지원하는 기능을 담당하게 하는 것도 한 방법이라고 생각된다(예컨대 가정법원의 요청이 있는 경우 해당 가족과의 면 담을 통하여 가족관계를 조사하고 분석하며, 당사자가 원하는 경우 상담과 조정서비스를 제 공할 수도 있을 것이다). 가정법원과 이러한 외부기관의 협력체계를 구축하기 위해서는 궁 극적으로 이 부분에 관한 입법이 필요할 것이다(기관 사이의 협정 등만으로는 효율적인 지 원체계가 성립되기 어렵다고 본다). 즉 가정법원의 요청이 있는 경우 해당 기관은 가정법원 의 업무를 지원해야 할 의무가 있다는 점이 명확하게 규정되어야 하며, 구체적인 업무의 범 위 등도 정해져야 할 것이다. 251) 한편, 현재의 가사조사관제도는 그대로 유지(확대)하여 가 정법원에서 기본적인 상담, 조사 업무 등을 담당하도록 하고, 가정법원과 외부의 전문기관 과의 협력이 원활하게 이루어질 수 있도록 연계하는 역할을 하여야 할 것이다. 다. 가사재판절차에서 자녀의 의사와 이익을 대변할 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 현 재 우리의 제도를 보면, 미성년자녀와 친권자 사이에 이해가 상반되는 경우 특별대리인을 선임할 수 있는 규정이 있으나(민법 제921조), 이는 대부분 재산상의 이해관계가 충돌하는 경우에 국한하여 적용된다는 한계가 있을 뿐만 아니라, 특별대리인의 역할에 대해서도 신뢰 를 하지 못하는 것이 사실이다. 자녀의 양육, 면접교섭, 친권상실 등 재산과 직접적인 관계 가 없는 사안에 있어서는 자녀와 부모(법정대리인) 사이에 이해가 상반되는 때에도 자녀의 의사와 입장을 대변할 수 있는 제도적 장치가 사실상 없다고 해도 과언이 아니다. 2007년 민법개정에 의하여 자녀도 면접교섭권의 주체로서 지위가 인정되었으나, 실제로 면접교섭의 문제에서 자녀의 의사를 반영할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있지 않은 상태에서는 상 징적 의미를 갖는데 지나지 않는다. 자녀는 가사재판의 결과에 의해서 직접적으로 큰 영향 을 받는 처지에 있으나, 재판절차의 당사자가 아니라는 이유로 절차에서 소외되어 자신의 주관적 의사와 입장을 밝히지 못하고, 당지 재판절차의 객체로 취급되고 있다. 가사재판절 차에서 자녀에게 주체로서의 지위를 인정하고, 자녀의 이익을 보호하기 위해서는 자녀를 의 사를 파악하여 재판에 반영할 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 독일은 스위스, 오스트리아, 프랑스 등의 입법례를 연구한 후에 절차보조인제도를 도입하였는데, 시행 10년을 맞이하는 오늘날 가사재판절차에서 긍정적인 역할을 하는 것으로 평가되고 있다. 우리의 경우에도 가 사재판절차에서 자녀의 이익을 보호하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 가정법원판사 가 재량에 의해서 절차보조인을 선임할 수 있는 제도를 마련할 필요가 있을 것이다. 이 제 도의 실효성을 확보하기 위해서는 어떤 사람을 절차보조인으로 선임할 것인가가 중요한 문 제가 되는데, 위에서 본 바와 같이 이미 우리사회에 설치되어 있는 각종 가족, 아동관련기 관의 인력을 활용하는 방안에 대해서 검토해 볼 수 있을 것이다. 라. 가정법원이 제 기능을 충실하게 수행하기 위해서 갖추어야 할 중요한 조건 중의 하나 250) 예를 들면 건강가정지원센터(전국 80여개소), 아동보호전문기관(전국 43개소), 가정위탁지원센터(전국 18개 소), 가정법률상담소, 대한가정법률복지상담원 등이다. 하나의 구체적인 예를 든다면, 아동보호전문기관이 아 동의 복리가 위태롭게 되는 사례를 접한 경우(아동학대사례 등)에는 즉시 가정법원에 이 사실을 보고하도록 하고, 가정법원은 아동보호전문기관의 보고 내용을 참고하여 필요한 조치(예컨대 친권상실선고)를 취함으로써 아동의 보호를 위하여 상호 협력하는 체계를 형성할 수 있다. 251) 현재 보건복지가족부에서는 아동청소년복지법 안을 준비하고 있는데, 법원, 법무부, 보건복지가족부가 협의 하여 가족아동관련기관과 가정법원의 협력에 관한 법규정을 아동청소년복지법 안에 포함시키는 방안을 추진 하는 것이 바람직하다고 생각된다

157 는 전문법관제의 정착이다. 가정법원과 외부기관의 협력체계를 갖추는 것도 중요하고, 전문 기관이 법원의 업무를 지원하는 차원에서 가족관계를 조사하고, 상담서비스를 제공하는 것 도 중요하다. 그러나 간과되어서는 안 될 점은 사실관계의 조사와 평가, 증거조사 및 최종 적인 결정은 궁극적으로 법원의 임무에 속한다는 것이다. 가정법원판사는 외부의 전문기관 에서 실시한 사실관계의 조사결과나 상담의 결과에 전적으로 의존하여 판단을 하는 것이 아 니라, 이러한 자료를 참고하여 자신의 지식과 경험에 기초해서 최종적인 결정을 하게 된다. 외부의 전문기관이 아동의 의견을 청취했다고 해서 이로써 판사의 의견청취를 대체할 수는 없으며, 가정법원판사는 자신이 직접 자녀의 의견을 청취하고 스스로 판단을 하여야 한다. 가정법원판사가 이와 같은 역할을 충실히 수행하기 위해서는 가정법원의 기능과 역할에 대 한 이해가 있어야 하며, 가사사건의 중요성을 확신하고, 가정문제를 건설적인 방향으로 해 결하려는 의욕이 있어야 한다. 또한 외부의 전문기관이 제출한 의견서(예컨대 아동의 심리 상태에 대한 의견서)를 이해할 수 있는 수준의 지식을 갖추어야 하고, 아동의 의견을 청취 하는 경우에 필요한 기술과 경험을 갖추고 있어야 한다. 이와 같은 자질과 전문적 식견을 갖춘 전문법관을 확보하기 위해서는 판사가 원하는 경우 가정법원에서 장기간 근무할 수 있 는 조건을 마련해 줄 필요가 있으며(예를 들어서 가정법원판사 중 몇 명이 적어도 10년 이 상 가정법원에서 근무한 경력이 있다면, 가사사건을 처음 접하는 판사에게 그 동안 축적한 경험과 지식을 전수하는 것이 가능할 것이며, 이를 통하여 전체적인 가사재판의 수준이 향 상될 수 있을 것이다), 정기적인 연수와 교육의 기회를 제공하여야 할 것이다. 마. 전국 각 지역에 가정법원을 설치하는 것이 필요하다. 지난 2008년 6월 22일부터 개 정된 협의이혼제도가 시행됨에 따라 가정법원의 업무와 역할은 한층 증대되었다. 개정된 협 의이혼제도는 가정법원제도가 정착되어 본연의 기능을 충실하게 수행하는 경우에만 소기의 목적을 달성할 수 있을 것으로 기대된다. 협의이혼을 신청한 당사자에 대한 안내(기초상담), 보다 심도있는 상담이 필요하다고 판단되는 부부에 대한 상담권고, 상담과 조정에 의한 합 의의 도출(양육사항 등에 대한 합의), 가정법원에 의한 합의의 검토, 필요하다고 판단되는 경우의 보정명령, 최종적인 확인 등 일련의 절차는 가정법원이 자신의 역할과 기능을 충실 하게 수행할 수 있는 여건을 갖추고 있을 때에 비로소 제대로 실행될 수 있다. 가정법원(가 사부)이 설치되어 있지 않은 지역의 경우에 개정된 협의이혼제도가 본래의 취지대로 시행되 어 소정의 효과를 거둘 수 있을 것인가에 대해서는 확신하기 어렵다. 우리사회의 변화와 발 전 속도를 감안해 볼 때 가사사건의 수는 앞으로도 계속해서 늘어날 것으로 전망되며, 이는 곧 적지 않은 가족이 위기에 처할 가능성이 있음을 의미한다. 이와 같이 위기에 처한 가족 에게 전문적인 사법서비스를 제공함으로써 가족관계가 회복되거나, 혹은 이혼을 하더라도 가족이 재구성되는 방향으로 문제가 해결되는 것이 바람직하며, 이는 우리사회의 안정적인 발전과도 불가분의 관계에 있다(가족은 사회를 구성하는 가장 기본적인 단위, 세포이다). 이 러한 방향이 바람직하다는 점에 동의한다면 전국적으로 가정법원(가사부)을 설치하여, 가사 사건의 특수성에 맞는 종합적인 사법서비스를 제공하는 것은 피할 수 없는 선택이 될 것이 다. 지역에 가정법원(가사부)을 설치할 만큼 가사사건이 많지 않다는 문제를 지적하는 견해 가 있으나, 이는 가사사건을 대하는 태도와 처리방식에 따라 달라질 수 있다고 생각한다. 참고로 독일에는 668개의 구법원이 설치되어 있으며(하나의 구법원에는 하나 이상의 가정 법원이 설치되어 있으므로, 실제의 가정법원 수는 이보다 많다), 가정법원이 한해에 종결하 는 사건의 수는 약 550,000건 정도이다. 가정법원의 수가 구법원의 수와 일치한다고 가정 해 본다면(실제로는 그보다 많지만), 하나의 가정법원이 연간 약 800건 정도의 가사사건을

158 종결하고, 월별로는 약 60-70여건의 사건을 종결하는 것이 된다(실제로 독일의 가정판사에 게 질문을 해본 결과 매월 평균 30-50건 정도의 사건을 종결한다고 대답하였다). 독일판결문의 예 - 친권자 결정에 관한 밤베르크 항소법원 판결 252) 을 요약, 정리한 것임 A. I. 1. 청구인(모)과 피청구인(부)은 1970년에 혼인하였는데, 그 사이에서 딸 C(1977생)와 S(1979생)가 태어났다. 청구인 모는 1985년 가을에 아이들을 데리고 원래 살던 N시의 혼 인주택을 떠나 W시로 이사하였다. 피청구인 부는 N시의 혼인주택에 계속 살면서 자녀들과 면접교섭을 유지하였다. 이혼청구와 더불어 부모는 각각 자신을 두 딸의 친권자로 정해달라는 청구를 하였다. 1986년 11월 13일 W시의 아동복지기관은 사실조사를 바탕으로 하여 모를 친권자로 지정 하는 것이 바람직하다는 의견서를 1심법원에 제출하였다. 이 의견서에는 자녀들도 모와 함 께 살기를 바란다는 사실이 하나의 근거로서 적시되어 있었다. 1987년 1월 28일 N시의 아동복지기관은 1심법원에 대하여, 일차적으로 W시의 아동복지 기관이 제출한 의견에 따를 것과 심리학 전문가의 감정서를 받아 볼 것을 제안하였다. N시 의 아동복지기관은 아버지를 친권자로 지정해도 문제가 될 것은 전혀 없으며, 자녀들도 부 모 쌍방 모두와 안정된 유대관계를 유지하고 있다는 의견을 덧붙였다. 1987년 3월 20일 1심법원은 이혼판결을 선고하고 자녀의 친권자로 모를 지정하였다. 그 이유로 법원은 모가 자녀양육에 보다 좋은 조건을 갖추고 있으며, 자녀들이 이미 익숙한 환 경을 떠나 다시 N시로 이주하는 것은 거주환경과 학교의 변동을 수반하므로 자녀복리의 관 점에서 볼 때 바람직하지 않다는 점을 들었다. II. 1. 이에 대하여 부는 친권자 지정에 관한 1심판결을 취소하고 자신을 친권자로 지정해 달 라는 취지로 항소하였다. 그 근거로서 부는 자신이 자녀의 양육자로서 모보다 적합하다는 점과 자녀들도 현재 자기와 함께 살기를 바란다는 점을 제시하였다. 또한 1심법원에 제출된 전문가 감정서를 믿을 수 없다고 하면서 다른 전문가의 감정서를 받아볼 것을 신청하였다. 이에 대하여 모는 항소를 기각하여 줄 것을 주장하였다. 모는 1심판결이 타당하다고 생각 하며, 자녀들이 이제는 안정을 찾아야 한다고 주장하였다. 재판이 계속되어 있는 동안 부가 자녀들의 의사에 영향을 미치기 위하여 정해진 면접교섭시간 외에도 수시로 학교로 자녀를 찾아오고 모에게는 만났다는 사실을 숨기라고 종용하는데, 이러한 상태에서는 자녀가 안정 을 찾을 수 없다고 주장하였다. 2. 항소심 재판부는 두 딸의 의사를 청취하고 부모와도 집중적으로 대화하였다. B. 항소는 적법하지만 이유가 없어서 기각한다. I. 1심법원과 마찬가지로 항소심 재판부도 자녀가 모의 보살핌을 받으며 성장하는 것이 바람직하다는 결론에 이르렀다. 그 이유는 다음과 같다. 252) OLG Bamberg, FamRZ 1988, 750ff

159 1. 부모의 양육적합성과 준비자세: 이 점에 있어서는 부모 쌍방에 차이가 없는 것으로 평 가된다. 부와 모는 다 같이 자녀에 대하여 깊은 애정을 가지고 있으며 단독양육에서 오는 어려움을 극복하려는 의지와 능력이 있는 것으로 보인다. 부는 모의 양육능력에 문제가 있 다고 주장하고 있으나, 재판부가 자료와 직접 면담을 통해서 판단한 바로는 모의 양육능력 에 의심을 가질 이유가 없다. 모가 자녀의 모든 요구사항을 들어주지 않고 엄격한 양육태도 를 유지한다고 해도 이러한 모의 양육태도가 부정적인 것으로 해석되지는 않는다. 부가 주 말에 자녀와 면접교섭을 할 때 자녀들을 편안하게 해 주는 것은 사실이지만, 부가 양육자로 되어 자녀와 함께 사는 경우에는 그와 같은 양육방식을 유지할 수 없을 것으로 판단된다. 부가 자녀를 양육한다면, 자녀들이 학교에 가는 주중에도 자녀를 데리고 스키를 타러가고, 테니스를 치고, 수영을 하고, 야외로 소풍가는 것을 우선시하지는 않을 것이다. 2. 외부적인 양육여건: 주거환경, 의복, 음식 등에 있어서 부모 쌍방은 동일한 조건을 갖 추고 있는 것으로 평가된다. 적어도 모가 제시한 양육여건은 부와 비교해 볼 때 떨어지지 않는다. 모의 주택은 조용한 환경에 위치해 있으며, 놀이방도 갖추고 있고, 집 앞에는 차가 다니지 않아서 놀이를 하는 데 위험이 없으므로, 8세, 10세인 자녀들이 자라기에 적합하다. 3. 시간적 요소: 자녀에게 주의와 관심을 기울일 수 있는 시간을 내는데 모가 유리한 것 으로 판단된다. 모는 실업학교에서 영어와 역사를 가르치는 교사인데, 변호사로 종일 일하 는 부에 비하여 자녀양육에 더 많은 시간을 낼 수 있다는 점을 법원에 확신시키는 데 성공 하였다. 4. 계속성의 원칙: 계속성의 원칙이라는 관점에서 보아도 모가 자녀의 친권자가 되는 것 이 바람직하다. 자녀들에게는 이미 모의 주거지가 생활의 중심이 되어 익숙한 환경이 되어 있다. 특히 부모의 이혼으로 불안정한 상태에 있는 자녀들에게는 양육환경의 안정이 중요하 다. 5. 자녀들이 현재 부와 함께 살기를 바란다 는 의사를 표시하고 있는 것은 부에게 유리 한 요소이다. 자녀들은 1987년 초에야 이러한 의사를 표시하였으며, 그 이전에는 모와 함께 살기를 바란다는 의사를 표시한 바 있다. II. 이와 같은 개별적인 요소들을 종합하여 평가하면 모가 친권자가 되는 것이 자녀의 복리에 적합하다는 결론에 이르게 된다. 법원이 자녀의 의사(부와 함께 살겠다는)를 받아들이지 않은 이유에 대해서 추가하여 의 견을 밝힐 필요가 있다고 생각된다. 자녀들이 1987년 초에 밝힌 이전과 다른 의사는, 자녀 의 원만한 성장을 위하여 부와 모가 다 같이 필요하며, 자녀들은 때에 따라 부 또는 모에게 기울어질 수 있다는 있다는 점을 보여준다. 그와 같이 수시로 바뀔 수 있는 자녀의 의사를 존중하기보다는 모가 자녀양육에 더 많은 시간을 할애할 수 있다는 점과 양육의 계속성을 보장할 수 있다는 점을 높이 평가하여, 친권자 결정에서 자녀의 의사를 따르지 않았다. 오 히려 그러한 자녀의 의사가 얼마나 진지한 것이며, 어떤 계기로 자녀의 의사가 번복되었는 지에 대해서 살펴 볼 필요성을 느꼈다. 법원에서 자녀들의 의견을 청취해 본 결과, 자녀들은 모가 주말에도 부와는 달리(부는 주 말에 방문하면 자녀들을 데리고 스키를 타러가는 등 아이들을 즐겁게 해주었다) 여가와 오 락을 즐길 수 있게 해주지 않고, 엄격한 양육방식을 유지하는 데 불만을 품고 있는 것으로

160 보였다. 그러나 모는 금전상의 이유로 토요일, 일요일에 W시에서 벗어나 스키를 타러 갈 수 있는 형편이 되지 못하는 것이 현실이다. 모가 주중에 자녀들에게 놀이보다는 학교공부 를 우선하라고 가르치는 것은 교육적으로 비난할 수 없다. 또한 큰 딸이 자신의 희망에 따 라 육상에서 체조로, 체조에서 핸드볼로 스포츠종목을 바꾼 사실을 보면, 모가 자녀의 신체 적 복리를 위해서 신경을 쓰고 있다는 점을 알 수 있다. 자녀들이 플루트와 성악을 배우러 다닌다는 사실은 모가 또한 자녀의 정신적 복리에도 관심을 가지고 있다는 점을 보여주는 것이다. 자녀들이 학교에서 받는 교육과 방과 후 과제를 고려해 본다면, 위에서 언급한 특 별활동외에 테니스와 수영을 시키지 않는 것은 문제가 되지 않는다. 또한 모는 첫째 딸이 스스로 핸드볼을 하겠다고 선택했지만, 그렇다고 해서 앞으로도 계속 핸드볼을 해야 한다고 생각하지는 않는다는 점을 법원에 대해서 분명히 하였다. 모는 딸이 원하는 경우 자신의 선 택에 따라 핸드볼 대신 테니스를 하거나 수영동아리에 가입할 수 있다고 하였다. 부는 모가 자녀에 대하여 엄격한 양육방식을 고수하고 있다고 비난하였으나, 재판부는 모의 양육방식 이 정당하다고 본다. 자녀들이 간단한 심부름(우유병을 가져오라는 심부름)을 거절하면서, 자기들은 곧 아버지에게 가서 살게 될 것이라고 소리를 쳤기 때문에 모가 설득과 꾸짖음을 넘어서 다소의 체벌을 가했다고 해도 이는 자녀양육을 위하여 정당할 뿐만 아니라 필요한 것이었다고 보여진다. 그렇지 않으면 자녀들은 공동체 생활에 필요한 규율을 익힐 수 없기 때문이다. 모든 상황을 종합해 볼 때 부와 함께 살고 싶다는 자녀들의 의사는 부가 항상 주말의 방 문시와 같이 자신들과 놀아줄 수 있다는 환상에서 비롯된 것이라고 판단된다. 즉 자녀들의 의사는 실현될 수 없는 목표를 향하고 있는 것이다. 설령 부가 자녀들의 희망대로 해 줄 수 있다고 해도 그러한 양육방식은 자녀들의 사회화과정에서 장애가 될 뿐만 아니라 결국 자녀 의 복리를 해치는 결과로 이어질 것이다. 법원은 그와 같은 자녀의 의사를 좇아 판단할 수 없다. N시의 아동복지기관이 확인한 바와 같이 자녀들은 모에 대해서 지속적인 발전이 가능한 유대관계를 유지하고 있는데, 이 점도 부의 청구를 기각하는 이유 중의 하나이다. 재판부는 모가 자녀의 인격성장에 필수적인 부와의 면접교섭을 방해하지 않고, 이성적으로 지원한다 는 점도 비중있게 고려하였다. 부모 쌍방은 이혼 및 친권자지정 판결에 의해서 부모로서의 책임이 종료하는 것이 아니며, 이혼으로 인해서 자녀들이 받게 되는 고통은 부모 공동의 노 력에 의해서만 최소화될 수 있다는 점을 기억해야 한다. 부모간의 상호 비난은 자녀가 안정 을 되찾고, 새로운 환경에 적응하는 것을 방해함으로써 결국 자녀의 복리를 해치게 된다. III. 이 사안에서는 재판부의 지식과 경험으로 해결하기 어려운 문제가 없으므로, 전문가 의 감정서를 받을 필요는 없다고 판단된다

161 第 3 節美國家庭法院 의 機能 과 役割 1. 槪觀 여기서는 우선 미국의 가정법원이 수행하고 있는 기능을 살펴본다. 그러나 그 기능은 매 우 다양하므로 그 중에서도 실제로 중요한 이혼 및 그에 수반되는 재산분할, 이혼 후 부양 및 자녀 양육의 문제와, 가정 폭력 및 아동 학대의 문제에 국한하여 살펴본다. 나아가 이러 한 문제에 대하여 중재나 조정과 같은 재판 외의 대안적 분쟁해결 절차(Alternative Dispute Resolution)는 어떻게 활용되고 있는지도 알아볼 필요가 있다. 그리고 이러한 가정 법원에 대하여 지적되는 문제점은 어떤 것이 있는지, 그에 대하여는 어떤 해결책이 모색되 고 있는지를 알아본다. 2. 美國家庭法院 의 機能 가. 家庭法院 (Family court)의 의미 미국에서 家庭法院 (Family court)은 여러 가지의 의미를 가지고 있어서 정확하게 합의된 의미를 가지지 않는 단어이다. 253) 그 이유는 미국에서는 家族法 (Family Law)은 聯邦法 이 아닌 州法 에 의하여 규율되는데, 각 주의 사법제도는 서로 다르기 때문이다. 일부 주에는 독립된 가정법원이 없고, 독립된 가정법원이 있는 경우에도 가정법원이 관할하는 사항이 반 드시 같지 않다. 또 일부 법원은 가정법원의 기능을 수행하면서도 가정법원이라고 불리지 않는다. 그러나 여기서는 가정법원을 가족법에 관한 문제를 다루는 법원이라고 정의하기로 한다. 254) 이러한 가정법원이 미국에서 처음 창설된 것은 1914년 시카고에서라고 하는데, 255) 가정 법원이 州 단위로 설치되게 된 것은 1959년 세 개의 작업집단이 합동으로 표준가정법원법 (the Standard Family Court Act)을 발표한 것이 계기가 되었다. 이 법안의 목적은, 공통 의 철학과 목적을 가진 자격 있는 스탭을 갖춘 단일한 법원이 가족구성원들 사이의 관계에 서 발생하는 재판에 회부되어야 할 사항과 분쟁을 해결하는 것을 도움으로써 가정생활과 가 정을 보호하고 유지하는 데 있다고 한다. 그리고 이 법에 따르면 가정법원은 가정 분쟁을 해결하기 위하여 전통적인 대립당사자적 절차를 벗어남으로써 소송 당사자들 사이의 적개심 을 감소시킬 수 있고, 또 자녀 문제와 가정 문제의 절차를 통합시킴으로써 더 효율적으로 재판을 수행할 수 있다는 것이다. 이 이후 로드아일랜드 주(1961년), 뉴욕 주(1962년), 하와이 주(1965년) 등이 독립된 가 정법원을 창설하였고, 그 이후에도 여러 주가 가정법원을 창설하였으며, 몇 개 주에서는 少年法院 (juvenile court)의 기능을 확대하여 가정법원의 기능을 수행하도록 하였다. 2006년 현재 37개 주와 워싱턴 D. C.는 주 전체 또는 주의 일부 지역을 관할하는 가정법원(또는 가족법 문제를 전담하는 일반 법원의 지원)이나 시험법원(pilot)을 가지고 있든지 또는 가정 253) Barbara A. Babb, Fashioning an Interdisciplinary Framework for Court Reform in Family Law: A Blueprint to Construct a Unified Family Court, 71 Southern California Law Review, 469, 478(1998). 254) 가족법이 무엇인가도 정의를 요하는 문제이다. Babb은 이혼, 혼인의 무효, 재산분할, 자녀 양육과 면접교 섭, 이혼 후 부양과 자녀 부양, 부자관계의 확정, 입양과 파양, 친권의 상실, 소년사건(소년범죄, 자녀 학대와 방치), 가정폭력, 부양료 미지급에 대한 형사 처벌, 改姓 및 改名, 미성년자 및 무능력자에 대한 후견, 생명유 지를 위한 의료장치의 유지 및 제거, 강제입원 및 정신이상자에 대한 강제조치(emergency evaluations)에 관 한 사항을 규율하는 법이라고 정의한다. Babb( 註 253), Fashioning an Interdisciplinary Framework for Court Reform in Family Law: A Blueprint to Construct a Unified Family Court, 471 fn ) 이하의 설명은 Babb( 註 253), Fashioning an Interdisciplinary Framework for Court Reform in Family Law: A Blueprint to Construct a Unified Family Court, 479 ff. 참조

162 법원 설치를 계획하고 있으며, 13개 주는 이를 가지고 있지 않다. 256) 가정법원을 가지고 있 는 38개 주 중에서 24개 주와 워싱턴 D. C.는 가족법 문제의 대다수를 가정법원에서 관할 한다. 257) 그리고 나머지 중 4개 주 258) 는 가족법 문제 중 일부만을 관할하고, 다른 9개 주 259) 는 여러 가지 방법에 의하여 사건을 배당한다. 나. 離婚 및 그 附帶事件 (1) 이혼사건 미국에서는 이혼은 원칙적으로 법원의 재판을 거쳐야 하고, 우리나라에서의 합의이혼에 유사한 제도는 일반적으로는 인정되지 않는다. 260) 그런데 미국의 이혼법은 1969년의 캘리 포니아 주가 이혼의 사유를 종전의 有責主義 에서 破綻主義 (no-fault divorce)로 바꾼 것을 효시로 하여, 현재는 모든 주가 이혼의 사유로서 귀책사유를 필요로 하지 않는 파탄주의 이 혼법을 채택하고 있다. 261) 다만 일부 주는 파탄주의 외에도 유책주의의 요소를 일부 남기고 있으나, 이는 실제에 있어서는 별로 적용되지 않는다. 262) 이처럼 미국이 유책주의에서 파탄 주의로 전환하게 된 중요한 이유는, 실제에 있어서는 쌍방 배우자가 모두 이혼을 원하고 있 는데도 불구하고 법이 간통이나 부당행위 등과 같은 유책사유를 요구하고 있기 때문에, 당 사자들이 짜고 이혼사유를 만들어 내는 일이 많았다는 점을 인식하게 된 때문이었다. 263) 파 탄주의 이혼을 채택하게 된 이유 중의 다른 하나는, 파탄주의를 채택하면 유책사유가 있는 가를 둘러싸고 당사자들 사이에 있는 다툼으로 말미암아 생기는 적대감을 완화할 수 있으리 라는 것이었다. 그러나 이 점에 대하여는, 파탄주의를 취하였어도 분쟁이 자녀 양육과 재산 문제로 옮아감에 따라 소송이 더 적대적으로 되었다는 주장도 있다. 264) 어쨌건 미국에서는 더 이상 이혼 사유가 문제되지는 않는다. 이론적으로는 법원이 혼인이 256) 이하의 설명은 Barbara A. Babb, "Reevaluating Where We Stand: A Comprehensive Survey of America's Family Justice Systems", 46 Family. Court. Review 230, 232(2008) 참조. 257) 워싱턴 D. C., 애리조나, 델라웨어, 플로리다, 조지아, 하와이, 캔자스, 켄터키, 메인, 메릴랜드, 매사추세츠, 미시간, 미네소타, 네바다, 뉴햄프셔, 뉴저지, 노스캐롤라이나, 노스다코타, 오리곤, 펜실베니아, 로드아일랜드, 사우스캐롤라이나, 버몬트, 워싱턴, 위스콘신 주. 258) 미주리, 뉴멕시코, 뉴욕, 웨스트버지니아. 259) 앨라배마, 캘리포니아, 콜로라도, 코네티컷, 일리노이, 인디애나, 루이지애나, 오하이오, 텍사스. 260) 그러나 미국의 일부 주(캘리포니아, 콜로라도, 인디애나, 아이오와, 미네소타, 네바다, 오리곤)는 당사자의 혼인 기간이 짧고, 재산분할이나 자녀양육 문제가 없을 때에는 쌍방이 합의하면 일정한 서식을 제출하여 승인 을 받음으로써 이혼할 수 있는 이른바 약식해소(summary dissolution)를 인정하고 있다. Sanford N. Katz, Family Law in America, 2003, p. 124 ; Lloyd Cutsumpas and B. Moses Vargas, Summary Dissolution: Is Connecticut's Current System as Effective as it Should be?, 6 Connecticut Public Interest Law Journal 329 ff.(2007)는 몇 개 주의 약식해소에 관한 법규정을 소개하고 있다. 261) 미국의 파탄주의 이혼법에 대하여는 국내에도 많은 문헌이 있으나, 최근의 자료로는 韓福龍, 美國破綻主義離婚法 의 展開, 判例實務硏究 Ⅴ, 2001, 233면 이하 참조. 262) Homer H. Clark, The Law of Domestic Relations in the United States, 2nd ed., 1988, p. 496 Fn. 2 참조. 그러나 아직도 재산분할이나 부양에 관하여는 유책사유를 고려하고 있는 주도 있다. John DeWitt Gregory, Peter N. Swisher and Sheryl L. Wolf, Understanding Family Law, 2nd ed., 2001, pp. 262 ff.;. Harry D. Krause and David D. Meyer, Family Law in a Nutshell, 4th ed., 2003, pp. 267 ff., 297 f.; 李和淑, 美國 의 破綻主義離婚法 에 남아 있는 有責的 요소에 대한 贊反論, 경원대 法學論叢 5호, 1998, 33면 이하 등 참조. 263) Katz( 註 260), pp. 78 ff.; Ira Mark Ellmam, Divorce in the United States, in Stanford N. Katz, John Eekelaar, and Mavis Maclean ed. Cross Currents, 2000, p. 341 등 참조. 264) Lynn D. Wardle, No-Fault Divorce and the Divorce Conundrum, 1991 Brigham Young University Law Review 79, 99 ff.; James Herbie DiFonzo, Customized Marriage, 75 Indiana. Law Journal 875, 880 (2000) 참조

163 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄(irretrievable breakdown of marriage)되었는가를 심 리하여야 하지만, 실제로는 일방 당사자가 이혼을 고집하면 타방 당사자가 이혼에 반대하더 라도 혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 보기 때문에, 265) 이혼 사유가 재판상 문 제되는 일은 없다고 할 수 있고, 파탄주의를 채택한 결과 이혼은 일방이 임의로 해소할 수 있는 것으로 바뀌었다. 266) (2) 財産分割 (the division of property on divorce) 267) 미국에서 이혼 사건에는 많은 경우 재산분할이 따르게 된다. 특히 종래의 이혼에 따르는 扶養 (alimony)의 중요성이 감소되면서 재산분할이 더 중요하게 되었다. 268) 전통적인 보통법(common law)상으로는 이혼에 따라 일방 배우자가 타방 배우자 명의로 되어 있는 재산의 분할을 청구할 수 없었다. 다만 공동재산제(community property system)를 채택하고 있는 주 269) 에서는 혼인 중 증여 또는 상속에 의하지 않고 배우자 일방 이 취득한 재산은 부부의 공동재산이 되므로 이는 이혼시에 분할하여야 하였다. 그러나 보 통법상의 재산제도(common law property system)를 채택하고 있던 주들도 19세기 말부 터 점차 이혼시의 재산분할 270) 을 인정하는 성문법을 가지게 되었으므로, 현재에는 모든 주 에서 재산분할이 인정되고 있다. 271) 공동재산제를 채택하고 있는 주에서는 재산분할을 하면 동등한 비율로 하여야 할 것으로 생각되지만, 반드시 그러한 것은 아니며, 캘리포니아 주와 루이지애나 주만이 동등한 비율 에 의한 균등분할을 요구하고 있고, 다른 주들은 이를 원칙으로 하는 정도에 그치거나, 비 율에 관하여 규정하고 있지 않다. 272) 보통법상의 재산제도를 채택하여 형평재산분할을 하는 주에서는 균등분할로 추정하는 주, 정당하거나(just) 형평에 맞는(equitable) 분할을 하도록 하는 주, 분할 비율에 관하여 언급하지 않고 이를 법원에 맡기는 주 등으로 나눌 수 있으 나, 273) 균등분할의 추정이 없더라도 균등분할이 적정한 출발점(appropriate starting point) 이라고 보고 있다. 274)275) 그리하여 현재로서는 이혼시의 재산분할에 관한 한 공동재산제와 265) Clark( 註 262), pp. 516 f. 참조. 266) Mary Ann Glendon, The Transformation of Family Law, 1989, pp. 191 ff. 267) 미국법상의 이혼에 따른 재산분할에 관한 국내문헌으로는 閔裕淑, 外國 의 夫婦財産制度 와 財産分割制度 및 扶養制度 : 美國法 을 중심으로, 司法論集 제31집, 2000, 481면 이하가 비교적 상세하다. 268) Clark( 註 262), p ) 애리조나, 캘리포니아, 아이다호, 루이지애나, 네바다, 뉴멕시코, 텍사스, 워싱턴 및 위스콘신. 이들 중 위스 콘신을 제외한 나머지 주들은 프랑스 및 스페인 법의 영향을 받았고, 위스콘신 주는 1983년에 제정된 모범혼 인재산법(Uniform Marital Property Act)을 받아들였다. 그리고 알라스카 주는 제한된 범위에서 공동재산제 를 채택하고 있다. 閔裕淑 ( 註 267), 면; Gregory et al.( 註 262), p ) 이를 보통 형평재산분할(equitable property distribution)이라고 한다. 271) Clark( 註 262), p ) 閔裕淑 ( 註 267), 507면. 273) Krause and Meyer( 註 262), p. 284 등. 상세한 것은 閔裕淑 ( 註 267), 550면 이하의 별표 참조. 274) Gregory et al.( 註 262), p. 414; 閔裕淑 ( 註 267), 507면 등 참조. Gregory et al.( 註 262), p. 412는 균 등분할이 가장 형평에 맞는 것인가 하는 문제는 해결되려면 멀었고, 아마도 절대 해결되지 않을 것이라고 표 현한다. 275) 2001년에 공간된 미국법학원(American Law Institute)의 Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations 4.03은 혼인 중의 채무가 자산을 초과하거나, 채무가 일방 당사자의 교육 을 위하여 부담하게 된 경우 등 예외적인 사유가 있는 경우 외에는 균등분할하도록 하고 있다. 참고로 미국법 학원은 각종의 Restatement나 모범상법전(UCC) 등을 제정하는 권위 있는 기관이다. 이 Principles는 Restatement와 유사한 것이기는 하지만, 법조문의 형식을 취하지 않고 있는데, 그 이유는 이 문제는 각 주에 서 제정법을 가지고 있기 때문이다

164 보통법상의 재산제도 사이에는 큰 차이가 없다. 276) 분할의 대상이 되는 재산에 관하여, 공동재산제를 채택하고 있는 주에서는 부부의 공동재 산만을 대상으로 하고 있다. 반면 형평재산분할을 채택하고 있는 주들 가운데에는 혼인재산 (marital property)과 특유재산(separate property)을 구별하여 전자만을 분할 대상으로 하 고 있는 주(Dual Property Equitable Distribution Jurisdiction)가 약간 많으나, 277) 양자를 구별하지 않고 모두 분할의 대상으로 하고 있는 주(All Property Equitable Distribution Jurisdiction)들도 있다. 278)279) 분할 비율을 정함에 있어서 고려되는 요소 가운데 중요한 것 로는 재산 형성에 대한 기여, 280) 각 배우자가 별도로 가지고 있는 재산, 혼인 기간, 재산 분 할 후의 각 배우자의 경제적 상황 281) 등이 있다. 282) UMDA 307은 재산분할에서 혼인 중 의 잘못(marital misconduct)를 고려하지 말도록 규정하고 있으나, 앞에서 언급한 것처럼 아직 많은 주가 유책사유를 고려하고 있다. 283) 그 외에 구체적으로 어떤 재산이 분할 대상이 되는가, 그 평가를 어떻게 할 것인가에 관 하여 많은 문제가 있으나, 이에 대하여는 언급을 생략한다. 284) (3) 離婚後扶養 (Alimony) 미국에서는 전통적으로 이혼하면 남편이 아내에게 부양료를 지급하였다. 원래 이혼 후 부 양의 기원은 영국법인데, 영국에서는 1857년까지 이혼이 허용되지 않았으므로 부부가 실제 로는 혼인관계를 유지하지 않더라도 남편의 부양의무는 존속하였는데, 이것이 미국에 받아 들여져서 이혼을 허용하면서도 부양을 명하게 된 것이라고 한다. 285) 역사적으로는 이는 유 책주의 이혼을 전제로 하여, 혼인 파탄에 책임이 있는 남편이 책임이 없는 처에게 지급하는 것이었고, 처가 혼인 파탄에 책임이 있으면 부양료를 청구할 수 없었으나, 파탄주의 이혼이 일반화되면서, 유책사유의 의미는 감소되게 되었다. 286) 또 처뿐만 아니라 남편도 부양을 청 구할 수 있게 되었으며, 287) 용어도 alimony라는 단어 대신 support 또는 maintenance라는 276) Clark( 註 262), p 591; 閔裕淑 ( 註 267), 494면 이하. 277) American Law Institute( 註 275), 4.03도 양자를 구별한다. 다만 4.12는 재규정(recharacterization)이 라고 하여 특유재산이라도 혼인 또는 재산취득으로부터 일정한 기간이 경과하면 특유재산 중 일정 비율이 혼 인재산으로 바뀌도록 하고 있다. 이에 대한 간략한 언급은 閔裕淑 ( 註 267), 523면 참조. 반면 이러한 재규정 제안에 대한 비판은 David Westfall, Unprincipled Family Dissolution: The ALI's Recommendations for Division of Property, in: Robert Fretwell Wilson (ed.), Reconceiving the Family, 2006, pp. 192 ff. 278) Gregory et al.( 註 262), pp. 371 ff. 閔裕淑 ( 註 267), 498면 이하는 원칙적으로 혼인중 재산(혼인재산)만 을 분할의 대상으로 삼으나 예외적인 경우에는 모든 재산에 대하여 분할을 허용하는 형태의 절충적인 입법도 있다고 설명한다. 279) 통일 혼인 및 이혼법(Uniform Marriage and Divorce Act){UMDA. 이는 統一州法 을 위한 委員 들의 全國會議 (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) 가 만든 모범법안(Uniform Acts)의 일종으로서 각 주가 이를 채택할 수 있다} 307은 두 개의 대안을 제시하였는데, 대안 A(Alternative A)는 각 배우자의 전체 재산을 분할 대상으로 하고 있고, 대안 B(Alternative B)는 각 배우자의 특유재산은 그 배 우자에게 분배하는 것으로 규정하고 있다. 280) 여기에는 가사에 종사한 것도 포함된다. 281) 이에는 자녀 양육권을 가진 배우자가 주택을 보유하거나, 아니면 상당 기간 동안 그 주택에서 거주할 수 있는가 하는 점이 포함된다. 282) UMDA 307 Alternative B 참조. UMDA 307 Alternative A는 더 여러 가지의 요소를 열거하고 있다. 상세한 것은 Clark( 註 262), pp. 600 ff. 참조. 283) 위 註 262) 참조. 284) 상세한 것은 Clark( 註 262), pp. 604 ff.; Gregory et al.( 註 262), pp. 371 ff. 등 참조. 285) Clark( 註 262), pp. 619 f.; Krause and Meyer( 註 262), pp. 261 ff. 또한 Katz( 註 260), p. 94도 참조. 286) Gregory et al.( 註 262), p ) 미국연방대법원은 1979년의 Orr v. Orr (440 U. S. 268) 판결에서, 처만이 부양료를 받을 수 있게 하는

165 용어가 더 많이 쓰이게 되었다. 288) 오늘날 이혼 후 부양이 가지는 중요성은 상당히 감소하였다. 과거에는 일방 배우자가 사 망하거나 또는 부양청구권자가 재혼할 때까지 부양료를 지급하는 항구적 부양(permanent alimony, permanent support)이 많았으나, 오늘날은 일방 배우자가 나이가 많거나 기타 독 립적으로 생계를 유지할 능력이 없는 경우, 특히 혼인 기간이 긴 경우에 한하여 예외적으로 인정된다. 289) 그 대신 부양료 지급이 인정되는 경우는 대부분 일시적 부양(temporary support) 내지 재활적 부양(rehabilitative support)으로서, 이혼 후 한시적으로만 부양을 명 하고 있다. 재활적 부양이란 이혼한 배우자가 스스로 생계를 꾸려 나가거나 이혼 후의 상태 에 적응할 것을 도와주는 부양을 의미한다. 290)291) 나아가 법원이 부양료 지급을 명하는 비 율도 전체 이혼사건에 비하여 낮아서, 한 통계에 의하면 이혼한 여성의 14.6%만이 부양료 지급을 명하는 판결을 받고, 실제로 지급을 받는 비율은 10.7%밖에 되지 않는다고 한 다. 292) 이처럼 이혼 후 부양의 의미가 감퇴된 것은, 과거에는 여성이 혼인하면 따로 수입을 얻는 활동을 하지 않았으나, 근래에 이르러서는 여성의 경제활동에 참여하는 비율이 높아졌다는 것이 중요한 이유이고, 또 법원 내지 주로서는 일시적 부양만을 제공함으로써 여성이 스스 로 생계를 꾸려나가게 하는 동기를 제공한다고 하는 이유도 작용한다. 293) 그러나 다른 한편 으로 이처럼 이혼 후 부양이 줄어듦에 따라 파탄주의 이혼에 의하여 여성의 이혼 후 경제적 상황이 열악해졌다는 유력한 비판이 있다. 294) 부양액수의 산정을 위하여 고려되는 요소로는 청구인의 부양의 필요성, 상대방의 부양의 능력 등이 중요한 요소이지만, 이는 상당부분 법원의 재량에 의존한다. 그리고 혼인 중의 비행(marital misconduct)을 고려할 것인가 하는 점에 관하여는 재산분할과 마찬가지로 견 해가 대립한다. 295) UMDA 308은 우선 扶養 (maintenance)의 필요가 있는가 하는 점 (eligibility)을 결정함에 있어서는 부양을 청구하는 배우자가 충분한 재산이 없고, 스스로 적 절한 일자리를 통하여 생계를 꾸려나갈 능력이 없거나, 그가 자녀를 양육하고 있으면 일자 리를 찾는 것을 요구하지 않는 것이 적절할 때에만 부양을 청구할 수 있다고 한다. 그리고 부양의 액수를 결정함에 있어서는 혼인 중의 비행(marital misconduct)을 고려함이 없이, 당사자의 재정적 능력, 부양을 청구하는 배우자가 적절한 일자리를 찾을 수 있기 위하여 충 분한 교육이나 훈련을 받는데 필요한 기간, 혼인 중의 생활수준, 혼인기간, 부양을 청구하는 당사자의 연령, 육체적 정신적 상황, 부양 청구의 상대방이 자신의 필요와 부양 청구인의 필 요를 충족시킬 수 있는 능력이 있는가 하는 점 등 모든 관련된 요소를 고려하도록 규정하고 있다. 다른 한편 미국법학원은 補償的配偶者給付 (compensatory spousal payment) 라는 새 것은 위헌이라고 판시하였다. 288) Gregory et al.( 註 262), ) Gregory et al.( 註 262), p 또한 Katz( 註 260), p. 95 참조. 290) Gregory et al.( 註 262), p. 299; Katz( 註 260), p. 96; Clark( 註 262), p. 650 등 참조. 291) 이외에 많은 주에서는 이혼소송 계속 중의 부양(alimony pendent lite)도 인정하고 있다. Gregory et al. ( 註 262), p. 297 참조. 292) Gregory et al.( 註 262), p 또한 Clark( 註 262), p. 621 참조. 293) Clark( 註 262), p Katz( 註 260), p. 96은 재활적 부양을 계약법상 채권자가 손해액을 줄이기 위하여 노력하여야 하는 손해배상액의 감액(mitigation of damage)에 비유한다. 294) Clark( 註 262), pp. 621 f. 또한 Lenore Weitzman, The Divorce Revolution, 1985, pp. 143 ff. 참조. 295) Clark( 註 262), pp. 644 ff.; Gregory et al.( 註 262), pp. 294 ff

166 로운 제도를 제안하고 있다. 이에 따르면 일방 당사자가 이혼으로 재산적 손실을 입게 되 면, 상대방 배우자가 이를 보상하여야 한다는 것이다. 여기서 말하는 손실에는, 상당한 기간 지속된 혼인 해소 후에 재산이나 수입을 얻을 능력이 적은 사람이 입는 생활 수준의 저하, 자녀나 병약자, 노인, 장애인 등을 불균등하게 돌봄으로써 입는 수입을 얻을 능력의 손실, 다른 배우자의 수입을 얻을 능력에 투자한 것, 짧은 기간의 혼인이 해소된 경우 혼인 전의 생활 수준을 회복하기 위한 각자의 능력의 차이 등이 이에 해당된다. 296) 이 제안에 대하여 는, 세부적인 비판은 있지만 대체로는 현재의 이혼 후 부양에 비하여는 개선된 것이라고 보 고 있다. 297) (4) 子女養育者 의 指定 이혼하는 부부 사이에 미성년의 자녀가 있는 경우에 그 양육자를 누구로 지정할 것인가 하는 것도 중요한 문제이다. 298) 이 점에 관하여 기본적인 기준은 이른바 子女 의 最善 의 利益 (The Best Interest of the Child)이다. 299) 그러나 자녀의 최선의 이익이라는 개념은 不確定的 (indeterminate)이라는 비판을 받는다. 300) 이를 구체화한 원칙으로서는 종전에는 어린 시절의 推定 (tender years presumption) 내 지 母選好 (maternal preference) 의 원칙이 많이 이용되었다. 이 원칙은, 자녀가 어릴 때 에는 어머니와의 애착이 중요하므로, 이혼시의 양육자를 지정할 때에는 어머니가 부적합하 다는 입증이 없는 한 어머니를 양육자로 하여야 한다는 것인데, 301) 그 중요한 근거는 어머 니의 사랑이 아버지의 사랑보다 강하다는 것이었다. 302) 그러나 1970년대 이래로 이러한 어 린 시절의 추정은 평등권 위반이라는 이유로, 각 주 법원이 위헌이라고 하거나, 아니면 각 주가 이를 폐지하는 법률을 제정하였다. 303) 이를 대신하여 등장한 것이 제1차적 보호자 추정(primary caretaker presumption) 내 지 제1차적 보호자 선호(primary caretaker) 의 원칙이다. 제1차적 보호자란 이혼 전에 자 녀의 일상생활을 돌보고 식사, 의복, 목욕 및 건강을 돌보는 사람을 말하는데, 그에게 이혼 후의 자녀 양육을 맡기는 것이 양육의 연속성을 유지하는 면에서 좋다고 하는 것이다. 이를 296) American Law Institute( 註 275), 이에 대한 간략한 소개는 閔裕淑 ( 註 267), 면 참조. 297) Katherine Shaw Spaht, Postmodern Marriage as Seen through the Lens of the ALI s Compensatory Payments, in: Robert Fretwell Wilson (ed.)( 註 277), pp. 258 ff. 참조. 298) 그러나 이 문제는 반드시 이혼의 경우에만 문제되는 것은 아니며, 부모가 서로 혼인하지 않았던 경우에도 문제된다. 299) 이에 대한 국내 문헌으로는 李賢宰, 子 의 最善 의 利益 에 관한 연구 - 미국을 중심으로 -, 전남대학교 법 학석사 학위논문, 2003이 있다. 300) Clark( 註 262), pp. 788, 798; 尹眞秀, 美國法上父母 의 子女 에 대한 治療拒否 에 따르는 法的問題, 家族法硏究 제18권 1호, 2004, 60면; 李賢宰 ( 註 299), 30-31면 등 참조. 301) Gregory et al.( 註 262), 445; 李賢宰 ( 註 299), 49면 이하. 또한 崔鎭涉, 離婚 과 子女, 1993, 37면 이하, 132면 이하 참조. 302) 미국 워싱턴 주 대법원이 1916년에 선고한 Freeland v. Freeland 판결(92 Wash. 482, 159 P. 698)은, 어머니의 사랑은 가장 약한 여성의 경우에도 지배적인 특성이며, 일반적으로 공통의 자녀에 대한 아버지의 애착을 능가하고, 뿐만 아니라 자녀는 아버지보다는 어머니의 보살핌을 필요로 한다. 이러한 이유들 때문에 법원은 어머니로부터 자녀의 양육권을 박탈하는 것을 꺼리며, 어머니가 그녀에게 자녀의 양육권을 맡기는 것 이 자녀의 복리를 위태롭게 할 정도로 부적합하고 부적당한 사람이라는 것이 명백하게 밝혀지지 않는 한 어 머니로부터 양육권을 박탈하지 않는다 고 판시하였다. 대법원 선고 2008므380 판결이 양육자를 모로 하는 것이 타당하다고 하는 이유의 하나로서 자녀들이 현재 6세 남짓의 어린 나이이어서 정서적으로 성 숙할 때까지는 어머니가 양육하는 것이 자녀들의 건전한 성장과 복지에 도움이 될 것으로 보인다는 점을 들 고 있는 것도 이러한 취지로 여겨진다. 303) Gregory et al.( 註 262), pp. 445 f. 李賢宰 ( 註 299), 55면 이하도 참조

167 최초로 명시한 판결은 웨스트버지니아 주 대법원의 Garska v. McCoy, 278 S.E.2d 357(1981) 판결이다. 이 사건에서는 혼인하지 않은 부모 사이에서 자녀의 양육자가 누가 될 것인가가 다투어졌는데, Neely 대법원장은, 제1차적 보호자가 양육자가 되어야 한다고 하면서, 누가 제1차적 보호자인가를 고려할 요소로서 식사의 준비, 목욕, 몸단장, 밤에 재우 고 아침에 깨우는 것 등 여러 가지를 나열하고 있다. 흥미로운 것은 이 판결이 제1차적 보 호자를 양육자로 추정하는 이유는, 주로 이처럼 명확한 기준을 제시함으로써 자녀의 양육자 가 누가 될 것인가를 둘러싸고 생기는 분쟁을 최소화할 수 있고, 남편들이 자녀 양육권을 가지겠다고 고집하여 결과적으로 양육비 부담을 줄이는 수단으로 사용되는 등의 부작용을 막을 수 있기 때문이라는 점이다. 304) 그러나 이 원칙은 그다지 널리 받아들여지지 않았다. 그 이유는 우선 이 원칙에 따르면 대부분의 경우에는 양육자가 어머니가 된다는 점에서 가장된 어린 시절의 推定 (tender years presumption) 원칙이고, 제1차적 보호자가 양육자가 되는 것이 반드시 자녀의 최선 의 이익에 부합한다고 볼 근거가 없으며, 또 현재에는 어머니만이 아니라 아버지도 자녀를 돌보는 데 적극적으로 참여하고 있으므로 누가 제1차적 보호자인가를 결정하는 것이 어려 워지고, 이 원칙에 의할 때에는 누가 제1차적 보호자인가에 대한 다툼이 생겨서 반드시 분 쟁이 줄어들지는 않는다는 점 등이다. 305) 이 원칙의 발상지였던 웨스트버지니아 주도 2002 년에 입법을 통하여 이 원칙을 포기하고, 아래에서 언급할 ALI의 근사성 규칙과 유사한 원 칙을 채택하였다. 306) UMDA 402는 법원은 양육을 자녀의 최선의 이익에 부합하도록 결정하여야 한다고 하면 서, (1) 부모의 일방 또는 부모 쌍방의 희망, (2) 자신의 양육자에 관한 자녀의 희망, (3) 자 녀의 부모의 일방 또는 쌍방, 형제자매 및 그 외에 자녀의 최선의 이익에 상당히 영향을 미 칠 수 있는 사람과의 상호작용 및 상호관계, (4) 자녀의 가정, 학교, 사회에 대한 적응, (5) 모든 관련된 사람들의 정신적 및 육체적 건강 등 모든 관련된 요소를 고려하여야 한다고 규 정하고 있다. 그리고 미국법학원은 다음과 같은 近似性 의 규칙(approximation rule) 내지 과거의 돌봄 기준(past caretaking standard)을 양육자 결정에서 채택하여야 한다고 제안하였다. 즉 양 육자가 누가 될 것인가에 관하여 다툼이 있을 때에는, 법원은 자녀가 부 및 모와 보내는 시 간의 비율이 부부가 별거하기 전에 부모가 자녀를 돌보는 데 들인 시간의 비율에 가깝게 정 해야 한다는 것이다. 307) 여기서는 이러한 근사성의 기준이 가지는 장점으로서 다음과 같은 것을 열거하고 있다. 즉 이는 예견가능성을 높임으로써 양육에 관한 소송을 줄일 수 있고, 性中立的 인 기준(gender-neutral criterion)을 제공하며, 과거에 부모들이 자녀들에 대하여 내렸던 결정을 존중하고, 측정하기 어려운 부모 - 자녀 사이의 결속과 부모의 적합성에 대 304) Garska v. McCoy, 278 S.E.2d 357, 361. 또한 Richard Neely, The Primary Caretaker Parent Rule: Child custody and the Dynamics of Greed, 3 Yale Law and Policy Review, 168, 1173 ff.(1984) 참조. 305) Katz( 註 260), pp. 105 f.; Clark( 註 262), pp. 800 ff.; Walter Wadlington and Raymond C. O'Brien, Family Law in Perspective, 2nd ed., 2007, 151; Robert J. Levy, Custody Law and the ALI's Principles: A Little History, a Little Policy, and Some Very Tentative Judgements, in: Robert Fretwell Wilson (ed.)( 註 277), p. 71; Marygold S. Melli, The American Law Institute Principles of Family Dissolution, the Approximation Rule and Shared-Parenting, 25 Northern Illinois University Law Review 347, 352(2005) 등 참조. 306) Wadlington and O'Brien( 註 305), p. 151; Levy( 註 305), p ) American Law Institute( 註 275), 2.08(1). 이 기준은 Elizabeth S. Scott, Pluralism, Parental Preferences, and Child Custody, 80 California. Law Review. 615 (1992)에서 처음 제안된 것이다

168 한 대용수단을 제공할 수 있고, 양육자 결정을 단순화하고 촉진할 수 있다는 것이다. 그러 나 이에 대하여는 이 규칙은 너무 엄격하고, 공정한 처리를 하기에는 어렵다는 비판이 있 다. 308) 또한 근래에는 부모 중 일방을 양육자로 하는 것보다는 共同養育 (Joint Custody)이 자녀 의 복리를 위하여 더 바람직하다는 주장이 제기되었다. 309) 여기서는 법적 양육(legal custody)과 물리적 양육(physical custody)을 구분할 수 있는데, 자녀에 관한 중요한 결정 을 내리는 법적 양육은 부모에게 공동으로 귀속하지만, 물리적 양육의 경우에는 실제로 누 가 양육하는가는 상황에 따라 달라질 수 있다는 것이다. 310) 일부 주는 공동양육이 자녀에게 해로운 경우가 아닌 한 공동양육을 명하도록 규정하고 있다. 현재에는 과거에 강력히 주장되었던 공동양육의 원칙은 다소 퇴조의 기미를 보이고 있 고, 311) 또 그에 대하여 강한 비판도 제기되고 있다. 실제로는 공동양육을 명하는 경우에도 공동의 물리적 양육은 드물고, 공동의 법적 양육이 대부분인데, 이 경우에는 부모 중 한면 은 면접교섭권을 가지고 다른 면은 양육권을 가지는 경우와 크게 다르지 않고, 이러한 공동 양육을 명함에 의하여 기대되었던, 부모가 동등한 책임을 다하도록 하는 기능을 충족시키지 못하며, 부모들 사이에 분쟁이 계속되는 경우에는 공동양육이 오히려 자녀에게 해를 가져온 다는 것이다. 312) 그리하여 공동양육은 부모가 합의를 하고, 자녀에게 어려움이 없을 때에만 허용되어야 한다고 하는 주장도 있다. 313) (5) 子女養育費 314) 법원이 부모에게 자녀의 부양을 명하는 것은 이혼시에 한정되는 것은 아니다. 혼인 외의 자녀와 부모 사이에도 문제될 수 있으며, 경우에 따라서는 이혼 외의 경우에도 자녀가 부모 에 대하여 부양의무의 이행을 청구할 수 있다. 315) 과거에는 자녀에 대한 부양의무는 아버지만이 부담하는 것으로 보았으나, 현재에는 아버 지뿐만 아니라 어머니도 부양의무를 부담한다. 316) 종전에는 양육비의 액수를 정하는 것은 법원의 재량에 맡겨져 있었다. UMDC 309는 부양을 명함에 있어서 고려할 요소로서 자녀 의 재정적 자원, 양육하고 있는 부모의 재정적 자원, 혼인이 해소되지 않았더라면 자녀가 누렸을 생활수준, 자녀의 육체적 및 감정적 상황과 교육적 필요 및 양육하고 있지 않은 부 모의 재정적 자원을 들고 있다. 그러나 근래에 이르러서는 각 주가 양육비 산정에 관한 가이드라인을 마련하였다. 이는 연방의회가 1984년에 연방정부의 보조금을 받기 위하여는 각 주가 이러한 가이드라인을 만 들도록 요구하는 법률을 제정하였기 때문이다. 317) 1997년에 개정된 위 법률에 따르면, 각 308) Levy( 註 305), pp. 76 ff. 또한 Patrick Parkinson, The Past Caretaking Standard in Comparative perspective in Robert Fretwell Wilson(ed.)( 註 277) pp. 446 ff. 참조. 309) 이에 관한 국내의 문헌으로는 崔鎭涉 ( 註 301), 148면 이하가 있다. 310) Beck v. Beck, 432 A.2d 63(N. J. 1981). 311) 과거에 법률로 공동양육의 추정을 채택하였던 캘리포니아와 유타 주는 이러한 법률을 폐기하였다. Gregory et al.( 註 262), p ) Katz( 註 260), p. 112; Krause and Meyer( 註 262), pp. 192 ff.; Levy( 註 305), p. 69; 313) Wadlington and O'Brien( 註 305), p ) 이에 관한 국내의 문헌으로는 孫丞瑥, 養育費算定基準 의 具體化 및 養育費履行確保方案, 實務硏究 X, 2005, 505면 이하가 있다. 315) Roe v. Doe, 272 N.E.2d 567(Court of Appeals of New York, 1971) 참조. 316) Clark( 註 262), p. 710; Gregory et al.( 註 262), p. 313 등 참조. 317) 42 U.S.C.A. 667(1997)

169 주는 자녀 양육비에 관한 가이드라인을 만들고, 이를 적어도 4년마다 재심사하도록 하였으 며, 이 가이드라인은 그 가이드라인에 따르는 것이 정당한 금액이라는, 번복 가능한 추정의 효력이 있고, 이 추정을 번복하기 위하여는 당해 사건에서 가이드라인을 적용하는 것이 부 당하거나 부적절하다는 서면에 의한 판단 또는 기록상의 특정한 판단이 있어야 한다. 그러나 이 법률은 각 주에 특정한 내용의 가이드라인을 만들도록 요구하고 있지는 않기 때문에, 318) 각 주의 가이드라인은 통일되어 있지 않다. 크게 나누어 보면 소득 분담 모델 (income shares model), 의무자 수입 비율 모델(percentage-of-obligator income model, flat percentage model), 멜슨 공식(Melson formula), 복합 모델(hybrid approach) 등으로 구분할 수 있다. 319) 소득 분담 모델은 가장 많은 33개 주에서 채택되고 있는 것으로서, 자녀는 이혼 전에 부 모가 지출하였을 금액과 같은 금액을 받을 권리가 있고, 이 금액은 부와 모의 수입 비율에 따라 할당된다. 이 모델을 채택한 주는 대체로 소득과 자녀의 수에 따른 평균적인 양육비용 에 관한 표를 가지고 있다. 320) 의무자 수입 비율 모델은 13개 주에서 채택되었는데, 양육하고 있는 부 또는 모의 수입은 고려되지 않고, 비양육 의무자의 수입에 대한 비율에 의하여 부양료가 결정된다. 그러나 많 은 주에서는 양육 의무자도 동일한 금액을 지출한다는 추정을 전제로 하고 있다. 멜슨 공식은 이 공식을 만든 델라웨어의 판사 이름을 따서 만들어졌는데, 델라웨어, 하와 이 및 몬태나 주에서 채택되었다. 이에 따르면 우선 자녀의 기본적인 필요를 충족시키기 위 한 금액이 부모 사이에 할당된다. 그리고 양육하고 있지 않은 부 또는 모가, 자녀의 기본적 인 필요를 위한 할당금액과 자신의 기본적인 필요를 충족시키기 위한 것 이상의 처분 가능 소득을 가지고 있을 때에는 그에 대한 일정 비율이 부양료에 가산된다. 복합 모델은 매사추세츠 주와 워싱턴 D.C에서 채택되었는데, 321) 우선 양육하고 있는 부 또는 모의 소득이 일정 금액에 달할 때까지는 의무자 수입 비율 모델에 따르다가, 양육하고 있는 부 또는 모의 소득이 일정 금액을 넘어서면 부와 모의 수입을 동시에 고려한다. 322) 그런데 실제로는 많은 부양의무자가 부양료를 실제로 지급하지 않고 있어서 323) 사회복지 비용의 부담이 늘어나게 되었다. 그리하여 연방정부와 주정부는 부양료의 실제 지급을 독려 하기 위하여 많은 노력을 기울였다. 324) 그 중에서도 특히 중요하고 효율적인 것은 1984년 의 연방법률 325) 에 의하여 창설된 소득지급유보제도(income withholding)이다. 이에 따르면 318) 연방정부의 가이드라인(DHSS Guidelines for Setting Child Support Awards, 2001)은 주의 가이드라인이 최소한 양육하고 있지 않은 부모의 모든 소득과 수입을 고려하고, 개별적인 서술적, 수치적 기준에 근거하여 야 하며, 양육비를 산정할 수 있어야 하고, 자녀의 건강상 필요에 대하여 배려하도록 요구하고 있다. Jane C. Venohr and Tracy E. Griffith, Child Support Guidelines: Issues and Review, 43 Family Court Review 415, 416(2005) 참조. 319) Venohr and Griffith( 註 318), pp. 417 ff.; Gregory et al.( 註 2627), pp. 317 ff. 참조. 또한 孫丞瑥 ( 註 285)은 상세한 설명을 하고 있다. 320) Venohr and Griffith( 註 318), p. 420 참조. 321) 그러나 워싱턴 D.C는 2004년에 이를 폐지하기로 하였다고 한다. Venohr and Griffith( 註 3183), p. 419 참조. 322) 미국법학원은 예비적 평가(preliminary assessment)와 감축 메카니즘(reduction mechanism)으로 구성된 양육비 산정 공식을 제안하였는데, 이는 매사추세츠 주의 공식을 바탕으로 한 것이다. American Law Institute( 註 275), 3.05 및 Comment b. 참조. 323) 1/3 이상이 부양료를 지급하지 않고 있고, 또 많은 사람들이 지급하여야 할 금액보다 더 적은 금액을 지급 하지 않는다고 한다. Wadlington and O'Brien( 註 305), p. 142 참조. 324) Gregory et al.( 註 262), pp. 331 ff. 참조. 국내 문헌으로는 孫丞瑥 ( 註 314), 532면 이하; 정현수, 離婚時子女養育費確保方案 에 관한 硏究, 家族法硏究 제19권 1호, 2005, 273면 이하 참조

170 부양료 지급 의무자가 지체에 빠지면, 그 부양의무자의 고용주에게 이를 통지하고, 고용주 는 일정한 금액 한도에서 부양료 상당 금액을 주 정부에 지급하여야 한다. 326) 이외에도 부터 개시된 연방 사건 등재부(Federal Case Registry)는 전국신규고용목록 (National Directory of New Hires)과 결부되어, 돈을 벌고 있으나 양육비를 지급하지 않 는 사람을 주의 경계를 넘어서서 쉽게 발견할 수 있게 되었다. 327) 다. 家庭暴力 (Domestic Violence) 사건 가정폭력이란 가족의 구성원이 다른 가족의 구성원에 의한 폭력의 피해자가 되는 것을 말 한다. 328) 여기서 말하는 가족 구성원은 배우자(사실혼 배우자 포함)나 배우자였던 자, 직계 가족, 계부모와 자, 적모 서자 등을 모두 포괄한다. 329) 이러한 가정폭력이 관심의 대상이 된 것은 미국에서도 비교적 최근의 일이다. 330) 이처럼 가정폭력이 주목의 대상이 되지 못했던 것은, 전통적인 가부장적 체제의 영향이 남아 있었을 뿐만 아니라, 가정이라는 사적인 영역 에 대한 공권력의 개입은 되도록 자제되어야 한다는 생각 때문이었다. 331) 그러나 근래에 이르러는 이러한 가정 폭력의 문제가 법적 주목의 대상이 되었고, 그 결과 가정폭력에 대하여는 형사적 제재가 강화되었을 뿐만 아니라, 민사적인 보호조치가 취해지 게 되었다. 초기에는 가해자를 피해자로부터 떼어놓기 위한 조치가 민사보호명령(civil protective order) 또는 制止命令 (restraining order)과 같은 이름으로 전통적인 留止命令 (injunction)의 일종으로 내려졌으나, 1960년대 후반부터는 각 주가 이에 관한 법률을 제정 하였다. 332)333) 가정폭력에 관한 각 주법은 경찰에 의한 가해자의 필요적 구속, 도움을 주어야 하는 사람 들에 의한 의무적 신고, 이혼 후 자녀 양육에 관하여 가정폭력의 증거가 있을 때의 조치 등 과 같은 내용을 포함하고 있으나, 여기서는 주로 민사적인 보호조치에 대하여 살펴본다. 334) 이러한 민사적인 보호조치의 이점은, 형사 범죄로까지 되는 것은 아닌 행위나 형사 범죄 에는 해당될 수 있지만 증거 부족 등으로 기소되기 어려운 행위에 대하여도 구제가 가능하 고, 또 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는 경우에도 구제를 부여할 수 있다는 점에 있 325) Child Support Enforcement Amendments of 1984(CSEA). 326) 42 U.S.C.A. 666 (b).(1992). 327) Wadlington and O'Brien( 註 305), p ) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1호는 가정폭력을 가족구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위를 말한다고 정의하고 있다. 329) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2호 참조. 330) Dawn Bradley Berry, The Domestic Violence Sourcebook, 3rd ed., 2000, pp. 19 ff. Elizabeth M. Schneider, The Law and Violence Against Women in the Family at Century's End: The US Experience, in Cross Current( 註 263), p. 474는 20세기 초부터 1970년대 중반까지 아내 구타에 대하여 실질적으로 아무런 공적 논의가 없었다고 하는 Elizabeth Pleck의 주장을 인용하고 있다. 331) Schneider( 註 330), p ) Schneider( 註 330), p ) 이외에 연방의회는 가정폭력에 대처하기 위하여 1994년에 여성에 대한 폭력법률(Violence Against Women Act)를 제정하였는데, 이 법의 중요한 내용 중 한 가지는 성적인 동기를 가지고, 피해자의 性 을 이유 로 하며, 그 性 에 대한 敵意 때문에 행해진 폭력의 범죄를 행한 사람은 연방법상 민사청구의 대상이 된다고 하는 규정이었으나(42 U.S.C.A ), 미국연방대법원은 U.S. v. Morrison, 529 U.S. 598, 120 S.Ct. 1740(2000) 판결에서 이 조항이 연방의회의 입법권한을 넘는 것이라는 이유로 위헌이라고 하였다. 334) 상세한 것은 Peter Finn, Statutory Authority in the Use and Enforcement of Civil Protection Orders Against Domestic Abuse, 23 Fam. L.Q. 43 ff.(1989); Catherine F. Klein & Leslye E. Orloff, Providing Legal Protection for Battered Women: An Analysis of State Statutes and Case Law, 21 Hofstra L. Rev. 801 ff.(1993) 참조

171 다. 나아가 많은 경우에는 민사적 보호조치가 형사적 처벌의 경우에는 불가능한 제재(예컨 대 가해자를 집에서 쫓아내는 것 등)를 부과한다는 점에서 더 효과적일 수 있는 것이다. 335) 누가 이러한 보호명령을 신청할 수 있는가? 제1차적으로는 가정폭력의 피해자가 이를 신 청할 수 있다. 이에 해당하는 사람으로는 배우자 또는 전 배우자가 가장 대표적이지만, 이 외에도 부모, 자녀, 형제자매, 의붓자녀, 인척 등 가족 구성원은 구제를 신청할 수 있다. 또 한 많은 주에서는 법적인 혼인관계에 있지 않더라도 동거(cohabitation)하고 있는 異性 또 는 同性 의 당사자도 보호명령을 신청할 수 있다. 나아가 일부 주에서는 데이트하는 관계에 있는 사람도 이에 포함시킨다. 그리고 일부 주에서는 피해자에게 보호를 제공하는 사람도, 그에 대하여 가해자가 폭력을 행사할 우려가 있다고 보아 보호명령을 신청할 수 있도록 하 고 있다. 나아가 가정폭력의 직접적인 피해자가 직접 보호명령을 신청할 수 없는 경우에는, 다른 사람이 대신 보호명령을 신청할 수 있다. 이러한 보호명령을 신청할 수 있는 것은 물리적 폭력을 행사한 경우뿐만 아니라 폭언을 하거나, 폭력을 행사하겠다고 위협하는 경우, 배우자 강간(marital rape) 등 다양한 경우에 인정된다. 나아가 스토킹(stalking)도 이에 포함된다. 336) 보호명령의 신청이 있을 때에는 이 사실은 상대방에게 통지되어야 하고, 상대방의 의견을 듣는 심리(hearing)절차를 거쳐야 하지만, 임시의 보호명령(temporary protection order)을 발령하는 경우에는 상당한 이유(good cause)가 있으면 상대방의 심문 없이도 명령(ex parte order)을 내릴 수 있다. 위험이 절박하거나 현존하는 경우에는 상당한 이유가 있다고 판단된다. 337) 보호명령의 내용 338) 에 관하여는 법원은 피해자를 보호하기 위하여 필요한 모든 조치를, 그것이 헌법적으로 허용되는 한 취할 권한을 부여받고 있다. 339) 많은 주는 보호명령의 내용 을 열거하지 않고, 법원에게 포괄적인 권한을 부여하는 법조항(catch-all provisions)을 가 지고 있다. 보호명령에 포함될 수 있는 것으로는 더 이상의 학대행위를 금지하는 조항(no further abuse clause), 접근금지 조항(stay away clause), 접촉 금지 조항(no contact clause), 피해자가 살고 있는 주택으로부터의 퇴거명령(vacate order) 340)341) 등이 있다. 이 외에도 법원은 특정한 재산을 배우자 중 일방만이 사용할 수 있도록 한다거나, 특정한 재산 을 보호하기 위하여 이를 가져가거나 처분 또는 파괴하는 등의 행위를 할 수 없도록 하기도 하고, 경찰로 하여금 가해자의 집 등을 수색하여 무기를 발견하면 이를 압수하도록 명령하 거나, 무기의 소지를 금지하는 등의 명령을 내릴 수도 있다. 그리고 가해자에게 상담이나 치료를 받도록 하는 것도 보호명령의 일부로서 행해지기도 한다. 또한 배우자를 학대하는 경우에는 그 자녀도 학대할 가능성이 있고, 또 배우자 학대 그 자체가 자녀에게 부정적인 영향을 미치기 때문에, 가해자로 하여금 자녀를 양육하지 못 하게 하는 보호명령을 내리기도 한다. 342) 나아가 가해자의 자녀와의 면접교섭도 제한되거나 335) Finn( 註 334), p ) 근래에는 거의 대부분의 주가 스토킹을 범죄로 규정하고 있다. 337) Klein & Orloff( 註 334), p ) 상세한 것은 Klein & Orloff( 註 334), p. 910 ff. 참조. 339) Klein & Orloff( 註 334), p ) 주에 따라서는 주택뿐만 아니라 피해자의 직장이나 학교에서의 퇴거도 명할 수 있게 하고 있다. Klein & Orloff( 註 334), p. 932 참조. 341) 뉴욕 가정법원의 Jane Y. v. Joseph Y., 474 N.Y.S. 2d 681(1984) 판결은, 남편의 지시에 의하여 누구라 도 공격하도록 훈련된 개의 추방을 명하였다. 342) 많은 주에서는 가정폭력을 행사하는 사람이 자녀를 양육하지 못한다고 추정하기도 한다

172 금지될 수 있다. 또한 가정폭력의 피해자는 경제적인 이유 때문에 가해자에게 종속되는 경우가 많다. 그리 하여 법원은 가해자에게 피해자에 대하여 배상적 성격을 가지는 금전의 지급과 피해자 및 그 자녀에 대한 부양료의 지급을 명할 수도 있다. 이러한 보호명령은 그 집행이 확보되지 않으면 실효성이 없게 된다. 그리하여 많은 주들 은 보호명령 위반을 법원모욕(contempt of court)으로 다루어 제재를 부과하고 있다. 343) 라. 兒童虐待 및 放置 (Child Abuse and Neglect) 아동 학대의 문제가 일반의 관심을 끌게 된 것은 미국의 소아과 의사인 C. Henry Kempe와 그의 동료들이 1962년 의학 잡지에 구타당한 아동 증상(The Battered Child Syndrome) 이라는 논문 344) 을 발표한 것이 계기가 되었다고 한다. 345) 이 글이 계기가 되어 서 각 주는 아동의 학대 및 방치에 관한 법률들을 제정하게 되었고, 연방도 이를 위한 법률 들을 제정하였다. 일반적으로는 아동의 학대와 방치를 구별하는데, 아동의 학대는 아동에게 적극적인 가해 행위를 하는 것(작위)인 반면, 아동의 방치는 아동에게 필요한 것을 제공하여 주지 않는 것 (부작위)로 이해되지만, 346) 양자를 포괄하여 아동 학대라고 부르기도 한다. 347) 아동 학대가 무엇인가에 관하여는 각 주의 법마다 달리 정의하고 있고, 또 완전한 합의는 존재하지 않으나, 348) 대체로 아동 학대를 신체적 학대(physical abuse), 性的 학대(sexual abuse) 및 정서적 학대(emotional abuse, psychological maltreatment)로 구분한다. 349) 신 체적 학대란 때리거나 차는 것과 같이 아동에게 신체적 피해를 가져오는 행위를 말한다. 그 리고 성적 학대란 아동과 성관계를 맺거나, 아동에게 매춘을 강요하고 또는 아동에게 음란 물을 보여 주는 것과 같이 성적 만족을 위하여 아동을 이용하는 것을 말한다. 350) 그리고 정 서적 학대란 아동을 욕하거나 위협하는 것과 같이 아동의 정서를 해치는 것을 말한다. 그리고 아동의 방치는 아동이 육체적으로 필요한 음식이나 의복 등을 제대로 주지 않는 신체적 방치(physical neglect)뿐만 아니라 아동에게 필요한 치료를 하여 주지 않는 의료적 343) Klein & Orloff( 註 334), pp ff. 참조. 344) Kempe, C., Silverman, F., Steele, B., Droegmueller, W., & Silver, H., The Battered Child Syndrome, 181 Journal of the Medical Association, 17-24(1962). 345) Samuel X Radbill, "Children in a World of Violence: A History of Child Abuse", in Ray E. Helfer and Ruth S. Kempe, the Battered Child, fourth ed., 1987, p. 19. 위 책의 제3판까지는 C. Henry Kempe 와 Ray E. Helfer가 편집자였다. 또한 Clark( 註 262), 345 참조. 346) Inger J. Sagatun and Leonhard P. Edwards, Child Abuse and the Legal System, 1995, p. 16. Krause and Meyer( 註 262), p. 167은 아동의 방치 중에서 neglect와 적절한 보호자가 없는 아동을 가리키 는 dependency라는 용어를 구별하면서, 후자는 부모의 과실이 없는 경우를 가리킨다고 한다. 347) 또한 양자를 포괄하여 부당 대우(maltreatment)라고 부르기도 한다. Robert D. Goldstein, Child Abuse and Neglect, 1999, p. 3 참조. 348) Katz( 註 260), pp. 137 ff. 349) Krause and Meyer( 註 262), p. 168; Vernon R. Wiehe, Working with Child Abuse and Neglect, 1996, pp. 5 ff. 미국 연방법률은 아동 학대와 방치를, 최소한 부모 또는 보호자가 사망, 중대한 물리적 또는 정서적 해악, 성적 학대 또는 착취를 가져오는 최근의 행위 또는 부작위(failure to act)나, 중대한 해악의 절 박한 위험을 야기하는 행위 또는 부작위라고 정의하고 있다. 42 U.S.C.A. 5106g(2) (West 2003). 350) 42 U.S.C.A. 5106g (4)는 성적 학대를 노골적인 성적 행동을 하게 하거나 또는 그러한 행동을 시각적 으로 묘사하기 위하여 그러한 행동을 흉내내게 하기 위하여, 또는 다른 사람으로 하여금 그러한 행동을 하는 것을 돕게 하기 위하여 아동을 고용, 이용, 설득, 유인, 유혹 또는 강요하는 행위 및 강간 및 보호자 또는 가 족관계에 있어서의 擬制强姦 (statutory rape), 매춘, 기타 다른 형태의 성적 착취 및 근친상간을 포함하는 것 으로 정의하고 있다

173 방치(medical neglect)를 포함한다. 351) 각 주의 법은 이러한 아동 학대에 대처하기 위하여, 우선 아동 학대와 방치를 쉽게 발견 할 수 있는 사람들에게 이를 발견하면 경찰이나 아동보호를 담당하는 기관에 신고할 것을 의무화하는 법(mandatory reporting statute)을 제정하였다. 각 주의 법은 반드시 일치하는 것은 아니지만, 보고 의무자로서는 의료인, 교사, 유아원 직원 및 사회복지사 등이 전형적으 로 포함되고, 352) 알라스카 주에서는 아동이 학대되었다고 믿을 상당한 이유가 있는 사람까 지 포함시켰다. 353) 이러한 신고의무자가 신고하지 않으면 輕罪 (misdemeanor)로 취급되어 벌금 또는 징역형에 처해지기 된다. 또한 이러한 신고의무자가 아니더라도 신고는 가능하 다. 이러한 법들은 또한 선의로 잘못된 신고를 한 사람에 대한 면책을 규정하고 있다. 나아가 연방도 아동 학대를 방지하기 위한 노력을 벌이고 있다. 1974년에 제정된 아동 학대 방지 및 처우 법률(The Child Abuse Prevention and Treatment Act) 354) 은, 아동 학대와 방치에 관한 센터를 설치하고, 각 주에 아동 보호를 위한 시스템을 만들 것을 요구 하였다. 후자는 각 주가 연방이 요구하는 기준을 충족할 때에만 보조금을 지급할 수 있도록 하는 방식으로 이루어졌다. 일단 경찰이나 주의 사회복지 부서(department of social service) 등이 아동 학대의 신 고를 받으면, 이러한 기관들 중 하나는 조사를 하게 된다. 그리고 조사 결과 아동 학대가 있다고 판단되면 법원에 아동 보호를 위한 명령을 신청하여야 한다. 355)356) 그러나 긴급한 경우에는 주의 기관은 법원의 허가가 없이도 부모로부터 아동을 데려올 수 있다. 357) 법원이 재판을 함에 있어서는 변론을 열어야 한다. 이는 부모의 헌법상 권리 358) 와 아동의 이익 및 국가 부모(Parens Patriae) 이론 359) 에 입각한 州 의 이익을 교량하기 위하여 필요 하다. 법원은 심리한 결과 아동의 학대가 존재한다고 판단되면, 아동의 보호를 위하여 필요 한 조치를 명하게 된다. 360) 즉 부모를 감독하게 하거나, 수양부모나 주가 일시적으로 아동 351) Sagatun and Edwards( 註 346), p ) 일부 주(캘리포니아 등)에서는 필름 현상업자까지 포함시키기도 한다. Katz( 註 260), p. 141 참조. 353) Katz( 註 260), p. 141 참조. 354) 42 U.S.C (2000 & Supp. 2005). 355) 물론 이러한 아동 보호를 위한 명령의 신청은 반드시 이러한 기관만이 할 수 있는 것은 아니며, 이해관계 를 가지는 제3자도 할 수 있다. 주에 따라서는 누구나 신청할 수 있게 하기도 한다. Clark( 註 10), p. 355 fn ) 미국 연방대법원의 DeShaney v. Winnebago County Dept. of Social Services, 489 U.S. 189, 109 S.Ct. 998(1989) 판결은, 아동이 그 아버지로부터 수시로 구타당하는 것을 알면서도 사회복지기관이 특별한 조치를 취하지 아니하여 결국 그 아동이 아버지의 구타 때문에 심한 장애를 입은 경우에도, 학대를 받는 것을 알고도 아무런 조치를 취하지 아니하여 아동이 피해를 입은 경우에도 주는 그러한 아버지의 학대로부터 아동 을 보호할 의무가 없다고 하여 아동의 손해배상청구를 배척하였다. 그러나 이는 매우 많은 논란의 대상이 되 었다. 예컨대 Katz( 註 260), pp. 149 ff. 참조. 357) Clark( 註 262), p. 355; Tenenbaum v. Williams, 193 F.3d 581(United States Court of Appeals, Second Circuit, 1999); Katharine A. Higgins-Shea, On the Clock: Should State Law Require Child Welfare Workers to Consider Whether there is Sufficient Time to Obtain Judicial Authorization When Effecting Emergency Removals of Children from Their Parents?, 38 Suffolk University Law Review 147, (2004) 등 참조. 358) 미국 헌법에는 부모의 자녀에 관한 권리나, 가족에 관한 규정이 없고, 이 문제는 원칙적으로 각 주에 맡겨 져 있다. 그럼에도 불구하고 연방대법원은 이른바 實體的適法節次 (substantive due process)의 이론에 의하 여 부모의 자녀 양육에 관한 권리를 헌법적인 권리로서 보장하고 있다. 이에 대하여 자세한 것은 尹眞秀 ( 註 300), 12면 이하 참조. 359) 이에 대하여는 尹眞秀 ( 註 300), 美國法上父母 의 子女 에 대한 治療拒否 에 따르는 法的問題, 11면 이하 참조. 360) Clark( 註 262), p

174 을 양육하게 하는 것, 자녀 또는 부모를 치료받게 하는 것, 그리고 최종적으로는 부모의 친 권을 상실시키는 것(permanent termination of parental rights) 등을 명할 수 있다. 361) 그러나 친권을 상실시키는 것만으로 문제가 해결되는 것은 아니다. 친권이 상실되면 그 아동은 일단 가정위탁(foster care)에 맡겨지고, 362) 적절한 양부모가 있으면 입양되는 것이 정상적이다. 그러나 많은 경우에는 입양이 되지 않아서 가장위탁 상태가 지속되는 경우가 많다. 그리하여 연방은 이러한 경우에 입양을 촉진하기 위하여 법률 363) 을 제정하는 등 노력 을 기울이고 있다. 364) 결국 아동 학대의 경우에는 법원의 개입만으로 문제가 해결될 수는 없고, 사회복지적인 대책이 수반되어야 성공적으로 아동을 보호할 수 있는 것이다. 365) 그리고 이른바 의료적 방치, 즉 치료를 받아야 할 자녀의 치료를 부모 등 보호자가 종교 적 이유 등을 이유로 거부할 때에는, 법원이 치료를 명할 수 있다. 다만 실제로 어느 경우 에 법원의 개입이 정당화되는가 하는 판단은 어려운 경우가 없지 않다. 366) 3. 美國家庭法院 에서의 代替的紛爭解決 (Alternative Dispute Resolution) 가. 槪觀 미국 가정법원에서 대체적 분쟁해결 절차가 이용되기 시작한 것은 근래의 일로서, 파탄주 의 이혼이 도입된 1970년경부터 비로소 調停 과 같은 절차가 가사사건, 특히 이혼 사건에 널리 이용되기 시작했다. 367) 이처럼 대체적 분쟁해결절차, 그 중에서도 조정이 각광을 받게 된 것은, 그것이 법원의 사건 처리의 부담을 덜어 주고, 비용이나 시간을 절약한다는 점 때 문이다. 368) 이외에도 조정의 경우에는 별도의 장점이 있다고 하는 주장이 있다(아래 다. 참 조). 이하에서는 주로 이혼 절차에 집중하여 369) 중재(arbitration)와 조정(mediation) 370) 절차 361) 미국 연방대법원의 Santosky v. Kramer 판결, 455 U. S. 745(1982)는 친권을 상실시키기 위하여는 주가 그 주장을 명백하고도 확신할 수 있는 증거(clear and convincing evidence)에 의하여 증명하여야 한다고 판 시하였다. 이에 관한 국내의 문헌으로는 이에 관하여는 尹眞秀 ( 註 300), 16면; 최진섭, 친권상실에 관한 비 교법적 연구, 家族法硏究 제10호, 1996, 402면 이하 등 참조. 362) 가정위탁이란 보호자가 아동을 양육할 수 없거나 양육하기에 적절하지 못할 때 아동의 성장 발달을 위하여 건전한 가정을 선정하여 일정한 기간 대리 양육하도록 하는 제도를 말한다. 이은정, 가정위탁(Foster care) 제도에 대한 小考, 家族法硏究 제16권 1호, 2002, 211면 참조. 363) The Adoption Assistance and Child Welfare Act of 1980; Adoption and Safe Families Act of ) Katz( 註 260), pp. 145 ff. 참조. 365) Clark( 註 262), p. 360은 학대 또는 방치를 당한 아동을 도우려는 법원의 노력이 성공하는가 실패하는가 하는 점은 자녀와 그 부모를 치료할 수 있는 공동체의 자원의 범위 및 법률가들이 아동의 진단과 치료에 있 어 다른 전문가들과 협조할 수 있는 정도에 달려 있다고 설명한다. 366) 尹眞秀 ( 註 300), 美國法上父母 의 子女 에 대한 治療拒否 에 따르는 法的問題, 9면 이하 참조. 367) Ann L. Milne et al., The Evolution of Divorce and Family Mediation, in: Ann L. Milne, Jay Folberg, Peter Salem ed., Divorce and Family Mediation, 2004, pp. 4 ff. 368) 중재에 관하여는 Clark( 註 262), p. 574; Gregory et al.( 註 262), pp. 285 ff. 참조. 369) 가정 폭력에 대한 보호명령 절차에서는 조정이 피해자 보호에 도움이 되지 않는다. Klein & Orloff( 註 334), pp ff. 참조. 이혼사건의 경우에도 가정 폭력의 문제가 있는 경우에 조정이 적절한가에 대하여는 많은 논쟁이 있다. 부정하는 견해: Klein & Orloff( 註 334), pp ff. 등. 긍정하는 견해: Ann L. Milne, Mediation and Domestic Abuse, in: Milne et al.( 註 367), pp. 304 ff. 등. 370) 엄밀히 말하여 미국에서는 조정 가운데 mediation과 conciliation을 구별한다. 후자는 당사자로 하여금 이 혼하지 않고 화합하게 하는 노력에 중점을 두는 것인 반면, 전자는 이혼 여부 자체보다는 이혼에 따르는 재산 분할이나 자녀 양육 등의 문제에 관하여 당사자의 합의를 유도하는 것이다. 그러나 conciliation도 mediation 과 비슷한 기능을 수행할 수 있고, 이 점에서는 양자가 유사하다. 현재 미국에서는 conciliation은 별로 활용 되지 않고 있는데, 여기에는 다른 이유도 있으나 주로 이혼을 결심한 부부에게는 conciliation이 큰 의미가 없 기 때문이다. Clark( 註 262), pp. 572 ff. 참조

175 를 소개하고자 한다. 371) 나. 仲裁 중재란 당사자간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판 정에 의하여 해결하는 절차를 말한다(중재법 제3조 제1호 참조). 중재인은 법관이 아닐 뿐 만 아니라, 재판절차에 의한 판결과는 달리 중재 판정에 대한 불복은 원칙적으로 허용되지 않는다. 미국에서는 종래 노동법이나 상사분쟁 등에서 주로 이용되었던 중재가 근래에는 이 혼 사건에서도 활용되고 있다. 이혼에서 중재가 허용되기 위해서는 우선 당사자 사이에 중재의 합의가 있어야 한다. 이 러한 중재의 합의는 부부 사이의 별거의 합의(separation agreement)에 포함되는 경우가 많지만, 혼인 전의 합의(premarital agreement)에 포함될 수도 있다. 372) 이러한 중재의 합 의가 유효한가에 대하여는 논란이 있었으나, 오늘날은 대체로 그 효력을 인정한다. 373) 중재 할 수 있는 사항은 중재 합의에서 정해져야 하고, 여기에 포함되지 않은 사항은 중재의 대 상이 될 수 없다. 374) 통상 중재의 합의에 포함되는 사항은 배우자 사이의 부양이나 재산 문 제이고, 이러한 중재 조항은 법원도 일반적으로 그 유효성을 인정한다. 375) 그러나 자녀의 양육, 면접교섭 및 양육비에 관한 사항은 다소 달리 취급되고 있다 일부 주의 판례는 이러한 중재 조항도 유효하기는 하지만, 이러한 중재 조항에 따른 중재에는 기 판력(res judicata)이 없기 때문에, 법원은 새로이(de novo) 이러한 문제를 심리할 수 있다 고 하였다. 376) 다른 판례 377) 는 이러한 중재조항은 법원을 구속하지 못한다고 하였다. 또 다 른 판례는 이러한 중재조항에 따른 중재도 효력이 있기는 하지만, 법원은 이러한 중재가 자 녀의 최선의 이익을 해치지 않는다는 것이 명백하지 않으면 중재 판정을 새로이 심리할 수 있다고 하였다. 378)379) 일반적으로 미국의 법원은 이러한 자녀의 양육에 관한 사항도 중재 의 대상이 되기는 하지만, 이에 대한 중재 판정은 법원의 심사 대상이 된다고 보고 있는 것 이다. 이와 같이 보는 근거는, 자녀의 최선의 이익을 확보하는 것은 parens patriae의 이론 에 따라 법원의 책무라고 보기 때문이다. 이러한 중재 판정은 당사자의 신청에 따라 법원에 의하여 승인되어야 하는데, 그 승인이 거부되는 것은 예외적인 사유가 있는 경우에 한하고, 자녀의 양육에 관한 것이 아니면 중재 판정의 실체적인 내용을 이유로 하여 중재판정의 승인을 거부하는 것은 원칙적으로 허용되 지 않는다. 380) 371) 뿐만 아니라 이혼 사건에서도 가정 폭력이나 자녀 학대가 문제되는 경우에 조정이 적절한가에 관하여는 논 란이 많다. 372) Gregory et al.( 註 262), p ) Faherty v. Faherty, 97 N.J. 99, 477 A.2d 1257(Supreme Court of New Jersey, 1984). 374) Bowmer v. Bowmer, 50 N.Y.2d 288, 406 N.E.2d 760(Court of Appeals of New York, 1980)은 중재 의 합의가 부양료의 수정(support modification)을 명시하고 있지 않으면 이는 중재의 대상이 될 수 없다고 하였다. 375) Gregory et al.( 註 262), p ) Sheets v. Sheets, 22 A.D.2d 176, 254 N.Y.S.2d 320(Supreme Court, Appellate Division, First Department, New York, 1964). 377) Fence v. Fence, 64 Misc.2d 480, 314 N.Y.S.2d 1016(New York Family Court, 1970). 378) Faherty v. Faherty( 註 373). 379) 기타 상세한 판례의 소개는 Elizabeth A. Jenkins, Validity and construction of provisions for arbitration of disputes as to alimony or support payments or child visitation or custody matters, 38 A.L.R.5th 69 참조

176 다. 調停 조정이 각광을 받게 된 이유는, 이혼 재판이 가지는 대립당사자적 성격이 당사자와 자녀 에게 부정적인 영향을 미치는 것을 막아 준다는 점 및 당사자들이 합의하면 이를 더 잘 준 수하게 된다는 점에 있다. 381) 미국에서는 상당수의 이혼이 법원의 재판이 아닌 조정에 의하 여 해결되고 있다. 이러한 조정은 법원과 연계되어 행해질 수도 있고, 아니면 법원과는 관계없이 사적으로 이루어질 수도 있다. 법원과 연계되는 조정의 경우에는 법원이 사건을 조정에 회부할 것을 명할 수도 있고, 또는 당사자의 신청이 있는 경우에만 조정을 명하기도 한다. 캘리포니아 주를 비롯한 일부 주들에서는 자녀의 양육 등이 다투어지는 경우에는 필요적인 조정 (mandatory mediation)을 거쳐야 한다. 382) 조정인(mediator)은 법관이 아니고, 주로 조정을 전문적으로 하는 사람들이 맡는다. 전에 는 정신건강에 관계된 직업을 가진 사람들이 많았으나, 근래에는 법률가들이 조정인으로 되 는 경우도 늘어나고 있다. 383) 조정인이 되는데 특별한 자격 요건이 필요하지는 않으나, 어 느 정도의 훈련은 바람직한 것으로 생각되고 있다. 384) 이들 조정인은 보수를 지급받는 다. 385) 조정인들로 구성된 몇 개의 전국적인 단체가 존재하며, 386) 이들 단체들은 연합하여 모범 가족 및 이혼 조정을 위한 실무 기준(Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation) 을 만들었다. 실제 조정이 어떻게 이루어지는가는 매우 차이가 많으나, 일반적으로는 1회당 한 시간에 서 두 시간 정도의 조정이 이루어지며, 모두 합하여 5시간에서 10시간 정도의 시간이 소요 된다. 387) 조정이 이루어지면 이는 당사자들의 화해(settlememt)와 마찬가지가 되어, 그것이 판결의 일부로 통합되면 판결로서의 효력을 가지게 된다. 388) 그러나 이러한 조정에 대하여 비판의 목소리가 없는 것은 아니다. 우선 조정이 비용을 절 감한다는 데 대하여는, 조정인 및 당사자들의 변호사에게 지급되어야 하는 보수를 고려하면 반드시 그러한 것만도 아니라고 한다. 또 소송과 비교하여 시간을 절약한다는 면에서도 큰 차이는 없다는 연구 결과도 있다. 그리고 자녀 양육비 지급과 같은 경우에 초기에는 조정에 따른 지급 비율이 높지만, 이것이 계속되지는 않으며, 대립당사자주의를 취하는 재판에 비 하여 조정이 당사자 사이의 적대감을 줄인다는 주장에 대하여도, 재판의 경우 적대감이 높 다는 것도 과장된 것이라는 비판이 있다. 389) 가장 중요한 것은, 부부 사이에 힘의 불균형이 380) Clark( 註 262), p ) Clark( 註 262), p. 579; Katz( 註 260), pp. 125 f. 등 참조. 그러나 Clark는 이러한 조정 절차의 이점에 대 하여 회의적인 견해에 대하여도 언급하고 있다. 또한 Beck et al., Research on the Impact of Family Mediation, in: Milne et al.(ed.)( 註 367), pp. 447 ff., 474 등은 조정 옹호론자들의 이상적인 전제는 과학 적으로 입증되지 않았다고 결론짓고 있다. 382) 이에 대하여는 Isolina Ricci, Court-Based Mandatory Mediation, in: Milne et al.(ed.)( 註 342), pp. 397 ff. 383) Milne et al.( 註 367), p ) Clark( 註 262), p. 582; Milne et al., The Evolution of Divorce and Family mediation ( 註 342), pp. 18 ff. 385) 그러나 캘리포니아 주의 필요적 조정절차에서는 조정이 무료이다. Ricci( 註 382), p. 413 참조. 386) Milne et al( 註 367), pp. 5 ff. 387) Clark( 註 262), p Beck et al.( 註 381), p. 458은 회수를 제한한 조정은 당사자들의 불만족을 가져 온다고 보고한다. 388) UMDA 306 참조

177 있는 경우에는, 조정은 대체로 약한 사람에게 불리한 결과를 가져오기 쉽다는 것이다. 390) 이러한 문제점이 있음에도 불구하고 미국의 법관과 법률가들은 조정이 전통적인 이혼소송 과 비교하여 상당한 이점이 있는 대안으로 평가하고 있다. 391) 4. 美國 의 家庭法院 에 대한 批判 과 그 改善論議 그러나 미국에서는 현재 가정법원이 기능을 얼마나 잘 수행하고 있는가, 또는 대체적 분 쟁해결절차가 얼마나 공정한가에 대하여 반드시 긍정적으로 보고 있는 것 같지는 않다. 이 하에서는 주로 Bryan의 책에 근거하여, 392) 미국 가정법원의 기능에 대한 비판론과 그에 대 한 개선 논의를 살펴본다. 그리고 현재 미국에서 활발하게 논의되고 있는 통합가정법원에 대한 찬반론에 대하여도 살펴본다. 가. 節次的正義 의 관점에서 본 가정법원 (1) 절차적 정의(Procedural Justice)의 개념 Bryan은 절차적 정의라는 관점에서 미국의 가정법원을 평가한다. 여기서 절차적 정의란 재판의 결과 그 자체보다는 재판의 절차가 공정하여야 한다는 것을 의미한다. 393) Bryan은 절차적 정의가 그 자체로서도 중요하지만, 절차가 실질적으로 결과에 영향을 미치기 때문에 중요하다고 보고 있다. Bryan이 제시하는 절차적 정의의 요소는 다음과 같다. 첫째, 절차가 결정권자에게 존중받는 권위를 부여하여야 한다. 둘째, 절차가 관계자에게 충분한 의견이나 참여를 허용해야 한다. 셋째, 효율성을 증진시켜야 한다. 넷째, 분쟁 당사자들 사이의 관계를 보전하거나 또는 그들 사이의 적대감을 줄여야 한다. 다섯째, 오류나 불공정한 결과를 시정할 기회를 제공해야 한다. 여섯째, 편견을 억제해야 한다. 일곱째, 일관성 있게 기능해야 한다. 여덟째, 결정권자가 당사자들을 존중심을 가지고 대해야 한다. 아홉째, 결정권자가 당사자들의 권리에 관심을 표명해야 한다. 열째, 정확한 정보에 근거한 결정을 담보해야 한다. (2) 결정권자에 관한 측면 여기서 말하는 결정권자에는 법관뿐만 아니라 변호사, 법원 선임 대리인(Guardian ad 389) Beck et al.( 註 381), pp. 458 ff.; Penelope Eileen Bryan, Constructive Divorce, 2006, p ) Katz( 註 260), p. 126; Gregory et al.( 註 262), p. 285 등. 391) Clark( 註 262), p. 587; Gregory et al.( 註 262), p. 285 등. 392) Bryan( 註 364). 여기서는 주로 이혼사건에 초점을 맞추고 있는데, Bryan은 아래에서 설명하는 통합가정법 원의 논의에 대하여 부정적이다. 위 책 p. 208 참조. 그러나 이혼사건의 문제는 상당부분 다른 가정법원 사건 에도 공통된다고 여겨진다. 393) Bryan은 주로 Tyler의 주장을 원용하고 있는데, Tyler는 절차적 정의를 두 가지로 구분한다. 그 하나는 도 구적(instrumental) 관점으로서, 자신이 그 결과에 얼마나 영향을 미쳤는가에 따라 그 절차의 공정성을 평가 한다는 것이고, 다른 하나는 규범적(normative) 으로서, 그 결과와는 별도로 절차가 중립적이고 편견이 없으 며, 정직하고 공정하고자 하는 노력을 기울였고, 예의를 갖추었으며, 시민의 권리를 존중하면 공정하다고 느낀 다는 것이다. Tyler는 전자보다는 후자가 더 중요하다고 보고 있다. Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, 1990, pp. 6 ff., 165 ff. 등 참조

178 Litem), 양육 평가자(Custody Evalutator) 등도 포함한다. 그런데 가사사건을 담당하는 법관들은 대체로 순환근무에 따라 가정법원에 제한된 기간만 근무하므로, 적절한 훈련이나 교육을 받지 못한 채로 가사사건을 담당하게 되고, 충분한 경 험을 쌓지 못한 채로 가정법원을 떠나게 된다. 그리고 많은 법관들은 이혼사건을 싫어하고 경시하므로 충분한 전문지식을 쌓지 못하게 된다. 예컨대 많은 법관들은 이혼에 따르는 복 잡한 재산문제를 잘 이해하지 못하고, 자녀 문제에 관하여 요구되는 자녀의 심리학적 또는 발달상의 필요에 관한 교육을 받지 않았다. 뿐만 아니라 법관들은 자주 당사자들에게 화해 나 조정에 의하여 해결하도록 압력을 행사하고, 이혼사건을 좋아하지 않는다는 것을 나타낸 다. 394) 법관들은 스스로 자신들의 전문성이 모자란다는 것을 인식하고 법원 선임 대리인이 나 정신건강에 관한 전문가로서 자녀 양육 문제를 평가하는 사람들의 도움을 요청하기도 하 지만, 법원 선임 대리인들도 대부분 전문 지식을 가지지 않으며, 정신건강 전문가들도 많은 경우 필요한 전문지식을 갖추지 못하고 있다. 395) 변호사들도 많은 경우 가사사건에 필요한 전문지식을 갖지 못하고 있고, 중요한 결정을 내릴 때 당사자들의 의견을 존중하기보다는 화해를 강요하는 경향이 있다. 396) 그리고 판사나 변호사 등 가사사건에 관계되는 사람들은 性 에 관련된 편견을 가지는 경우 가 많은데, 예컨대 여자들은 경제적 문제나 양육비 등에 있어서 차별받는다고 느끼는 반면, 남자들은 양육권에 관하여 차별을 받는다고 느낀다고 한다. 많은 법관들은 여성들이 이혼 후 필요로 하는 부양료 청구를 받아들이지 않는데, 그 이유는 법관들이 여성들의 필요를 몰 라서이기도 하지만, 부양료 청구를 받아들이면 여성들이 스스로 생계를 유지하려는 노력을 하지 않을 것이라고 생각하기 때문이기도 하다. 397) 그리고 법관이나 변호사 등은 이혼사건에 관련된 당사자들을 경멸하기 때문에 그들을 존 중하는 마음으로 대우하지 않으며, 당사자들의 권리를 존중하지도 않는다고 한다. 398) (3) 체계적 측면 현재의 미국 이혼 분쟁 해결 체계는 사법적 정의를 실현하기에 충분하지 않다고 한다. (가) 당사자들의 의견 표현 우선 당사자들이 자신의 의견을 충분히 표현할 수 있는가 하는 점은 절차의 공정성을 판 단하는데 매우 중요한 요소인데, 법관들은 자신이 스스로 이혼 사건에 관하여 잘 모른다고 생각하기 때문에 증언이나 증거의 제출을 제한하기도 하고, 자녀에 대한 성적 학대와 같은 특정한 이슈가 제기되는 것을 싫어한다. 또 법관들은 부부 스스로가 이혼문제를 사적으로 해결하여야 한다고 믿는데, 이러한 사적 해결에 있어서는 많은 여성들이 자신의 배우자와 직접 대결하는 데 어려움이 있고, 자신의 처지를 제대로 표현하지 못하기 때문에, 이러한 사적 해결의 강요는 당사자들의 의견을 충분히 고려하는 데 장애가 된다고 한다. 당사자들 의 의견을 충분히 존중하려고 하는 법관들이 없는 것은 아니지만, 동료 법관들이나 변호사 들은 이혼 당사자들이 자신의 이야기를 할 수 있도록 허용함으로써 법원의 시간을 낭비한다 고 비난한다. 399) 394) Bryan( 註 389), pp. 56 ff. 395) Bryan( 註 389), pp. 59 ff. 396) Bryan( 註 389), pp. 61 ff. 397) Bryan( 註 389), pp. 63 ff. 398) Bryan( 註 389), pp. 71 ff. 399) Bryan( 註 389), pp. 112 f

179 변호사들도 당사자들의 의사를 존중하기보다는 자신들의 판단을 강요하려는 경우가 많다. 물론 변호사가 당사자들의 주장을 그대로 법원에 전달할 수는 없고, 법률에 맞추어 수정할 필요가 있으며, 당사자들의 경제적 능력이 제한된 경우에는 당사자들의 의사를 그대로 반영 하는 것은 비용 면에서 어렵기 때문에 화해를 권유하여야 하는 경우도 있지만, 가족법 체계 는 변호사와 그 고객 사이의 커뮤니케이션을 권장함으로써 더 나아질 수 있을 것이라고 한 다. 400) 그리고 여성들은 경제적으로 남성들보다 불리한 위치에 있기 때문에 변호사를 구하지 못 하고 스스로 소송을 수행하거나 남편이 고른 변호사가 공동으로 대리할 것에 동의하기도 하 며, 아내가 변호사를 선임한다고 하더라도 많은 경우에는 남편보다 능력이 떨어지는 변호사 를 고르기가 쉽다. 그 외에도 재산문제에 관하여는 남편의 재산을 찾아내거나 찾아낸 재산 을 평가하는데도 비용이 많이 드는 경우가 있는데, 여자들은 이러한 문제에 대처하기 어렵 다. 이외에도 여성은 여러 가지 측면에서 남성에 비하여 자신들의 의견을 제대로 표출하는 데 어려움을 겪는다. 401) 특히 학대를 받는 여성들은 남성에게 굴종하는 상황을 겪으면서 자신의 이익을 판단하고 이를 표현하는데 어려움을 겪는데, 법관이 이러한 점을 이해하지 못하면, 여성의 상황을 제 대로 판단할 수 없다. 이러한 점이 법체제의 심각한 절차적 문제점을 잘 나타내고 있다. 402) 다른 한편 올바른 재판을 하려면 정확한 정보가 필요한데, 앞에서 언급한 당사자 의견 표 출의 장애는 당사자들이 정확한 정보를 구하고 이를 결정권자에게 전달하는 당사자들의 능 력을 제한한다. 법관들이 자녀 양육에 관한 분쟁에 관하여 별도의 조사자를 임명하는 경우 에도, 이들 조사자의 능력이 부족하거나 편견을 가지는 경우가 많다. 이는 필연적으로 잘못 된 결정을 초래한다. 403) (나) 효율의 문제 이혼사건에서 효율의 문제는 특히 심각하다. 법적 비용이 크기 때문에 많은 당사자들이 변호사 없이 소송을 수행하고 있다. 그리고 이혼 사건이 너무 많기 때문에, 404) 사건은 적체 되어 이혼 소장을 제출한 때부터 최종적으로 사건이 종료되기까지 몇 년이 걸리는 경우가 많다. 물론 이러한 이혼과 관련된 비용과 지체는 사건 자체가 많기 때문이기는 하지만, 약 90%의 사건이 법원의 판결 없이 화해나 일방 불출석 등에 의하여 종료되는 점에 비추어 보면, 사건의 적체 이외의 다른 원인이 있음을 알 수 있다. 당사자들 스스로가 사건 지체의 원인이 되기도 하지만, 변호사들의 나태나 지연 전술도 지체의 원인이 된다. 그리고 법이 불확정하고, 재판에 일관성이 없는 것도, 소송을 조장하고 화해를 방해하는 데 상당히 기여 한다. 그러므로 조기의, 충분한 정보 하에서 이루어지는 화해를 촉진하고, 변호사와 당사자 가 적절한 화해를 위하여 필요한 정보를 공유할 것을 요구하며, 비현실적인 변호사와 당사 자의 기대를 조정하고, 비생산적인 변호사와 당사자의 책략을 차단하며, 재판은 정말 요구 되는 사건에 한정할 수 있도록 하는 절차의 개혁이 필요하다. 405) 당사자 본인소송(pro se action)은 많은 경우에 빨리 끝나고, 변호사 있는 경우만큼의 당 사자 만족도를 가지지만, 당사자 본인이 수행하는 소송은 당사자 본인이 하는 화해에 비하 400) Bryan( 註 389), pp. 113 ff. 401) Bryan( 註 389), 116 ff. 402) Bryan( 註 389), 122 ff. 403) Bryan( 註 389), p ) 각 주 법원 민사 사건의 25% 내지 50%가 이혼사건이라고 한다. 405) Bryan( 註 389), pp. 125 f

180 여 매우 많은 법원의 시간을 잡아먹는다. 당사자 본인소송의 경우에는 변호사가 있는 경우 보다 불공정한 화해를 받아들이도록 하는 압력을 더욱 많이 받고, 당사자 본인은 필요한 법 적 지식의 결여로 불리한 화해를 받아들이게 되는 경우가 많다. 406) 당사자들의 적대감을 줄이는 것은 그 자체로는 절차적 정의의 중요한 요소라고 할 수는 없고, 실체적인 결과가 이보다 더 중요하기는 하지만, 이혼사건에서는 부모 사이의 적대감 이 자녀의 복리에 해롭기 때문에 이 또한 절차적 정의의 측면에서 고려될 수 있는데, 당사 자들 사이에 원래 존재하는 적대감 외에도 변호사와 법절차가 이러한 적대감에 기여하는 측 면도 있다. 그러나 실제로는 대부분의 변호사는 합리적으로 행동하고, 당사자들의 분노를 가라앉히려 노력하고 있다. 이 외에도 이혼법 자체의 불확정성도 당사자들의 소송 지연과 화해 기피 및 열띤 논쟁을 유발하고, 법관도 일관성 없게 재판함으로써 적대감을 조장한다. 뿐만 아니라 법관들이 당사자를 존중하지 않는 것은 당사자의 자존심을 위협하여 분노를 유 발하고, 상대방 배우자도 그 당사자를 모욕하고 경멸하게 한다. 그리고 대립당사자주의는 특히 아동에 관련된 문제에서 서로 상대방을 깎아내리게 함으로써 적대감을 악화시키며, 부 당한 결과도 분노를 유발한다. 그러므로 이혼에 따르는 적대감을 줄이기 위해서는, 대립당 사자적 책략을 차단하고 이를 위축시키며, 당사자들을 존중하는 대우를 권장하고, 자녀 문 제를 재판에 의하여 해결하는 것의 중요성을 덜 강조하며, 좀 더 예견 가능하고, 더 나은 결과를 가져올 수 있고, 재판의 준수를 촉진시키는 개혁이 필요하다. 407) (다) 일관성 당사자들은 다른 이웃이 겪었던 이혼 소송이나 또는 자신이 겪은 다른 소송과 현재의 이 혼 소송을 비교하게 되는데, 법관이 자신들을 무시하고, 편견을 나타내며, 때로는 화해하지 않는다고 야단치면 충격을 받게 된다. 절차적 일관성뿐만 아니라 결과의 일관성도 중요한데, 이혼 재판의 결과는 많은 차이를 보인다. 어떤 아내는 항구적 부양을 받는 반면, 비슷한 처지의 다른 아내는 이를 받지 못하 고, 어떤 경우에는 재산 분할 비율이 동등한 반면, 다른 경우에는 남편에게 유리하게 분할 되며, 자녀와 더 밀접한 관계를 맺고 있는 부모 일방이 양육권을 얻는 경우가 있는가 하면, 자녀를 학대한 부모 일방이 양육권자가 되기도 한다. 408) (라) 오류의 시정 기회 절차적 정의는 재판의 오류를 시정할 기회를 제공하여야 하는데, 재판이 확정될 필요가 존재하기는 하지만, 잘못된 재판은 시정될 필요가 있다. 그러나 현재의 가족법 체계는 오류 를 시정할 의미 있는 기회를 제공하지 못하고 있다. 법률적으로는 당사자가 재판에 잘못이 있다고 생각하면 제1심인 사실심 법원에 재심사를 요청할 수 있으나, 일반적으로 이러한 요청은 받아들여지지 않는다. 물론 당사자는 항소할 수 있으나, 항소심 법관은 재량 남용의 기준(abuse of discretion standard)를 적용하여 제 1심 판결을 심사하기 때문에, 제1심의 결과는 대개 존중된다. 뿐만 아니라 이혼법 자체가 불확정한 면이 있기 때문에, 항소심으로서는 제1심이 명백히 재량을 남용하였다고 판단하기 어렵다. 409) 자백간주 판결(default judgment)의 경우에는 법률상 패소한 당사자가 자백간주 판결의 406) Bryan( 註 389), pp. 126 ff. 407) Bryan( 註 389), pp. 128 ff. 408) Bryan( 註 389), pp. 130 ff. 409) Bryan( 註 389), pp. 132 ff

181 취소를 청구할 수 있도록 되어 있으나, 실제로는 그 취소의 사유가 극히 제한되어 있어서 자백간주 판결이 취소되는 경우란 극히 드물다. 410) 당사자들이 화해를 한 경우에도 법원은 그 내용이 불공정한지 여부를 심리하여야 하고, 또 당사자들도 마지막 변론기일에 그 화해의 내용에 이의를 제기할 수 있지만, 법원은 사건 의 부담과 당사자들의 의사 존중 등을 이유로 하여 당사자들의 합의를 그대로 받아들이고 있다. 일단 법원이 당사자들의 화해를 받아들이면, 그 화해 조항은 판결의 일부가 되는데, 나중에 그 화해 조항의 무효를 주장하는 것은, 불가능하지는 않더라도 매우 어렵다. 411) 또한 근래에는 당사자들이 혼인전 합의(premarital agreement)에 의하여 이혼시의 재산 문제와 자녀 양육에 관하여 미리 약정하는 경우가 늘어나고 있는데, 이러한 약정도 그것이 절차적 공정성의 요건을 갖추지 못하였거나 불공정한 경우에는 그 효력이 부정될 수 있으 나, 실제로 그처럼 효력이 부정되는 경우는 드물다. 412) 나. 개선책의 모색 - 전문화된 가정법원 이러한 문제점에 대한 개선책으로서 Bryan은 전문화된 가정법원의 필요성을 역설한 다. 413) 우선 가정법원은 법관이나 직원 등 인적 구성과 물적 시설 면에서 다른 법원과는 분리되 어야 고유한 법원 문화를 만들 수 있고, 문제가 있는 전통으로부터 벗어날 수 있으며, 목표 를 명확히 하여 이를 성취하는 데 도움이 될 수 있다고 한다. 414) 가정법원의 법관은 선거에 의하여 선출하기보다는 임명 위원회에서 임명하는 것이 특정 이해집단으로부터 법관이 독립하는데 유리하다고 한다. 그리고 가정법원의 법관은 최소 5년 은 근무하여야만 전문성을 갖추게 되어 절차적 정의에 이바지할 수 있다고 한다. 415) 법관이 일단 가정법원 법관으로 선임되게 되면, 그 직무를 수행하기 위한 교육이 필요하 다고 한다. 가령 배우자들의 이혼 후 경제적 상황을 이해하기 위하여는 이에 필요한 지식을 갖추어야 하고, 또 심리학이나 자녀의 발달상의 필요 등을 이해하여야 하며, 가정폭력이나 자녀 학대 등에 대하여도 알아야 한다는 것이다. 이와 같은 초기의 교육 외에도 가정법원 법관은 2주에 한 번씩 동료 법관이나 다른 분야의 전문가들과 토론을 위한 모임을 가지는 것이 필요하다고 한다. 물론 사회과학적 지식은 나중에 잘못된 것으로 밝혀질 수도 있지만, 이러한 점을 주지시키고 법관들에게 교육을 하는 것이 현재의 시점에서는 최선이라고 한 다. 416) 그리고 가정법원의 법관은 다른 법관과는 다른 의무를 부담하는데, 특히 이혼 당사자들이 제시하는 화해의 내용이 공정한 것인지를 잘 심사하여야 한다고 한다. 이를 위해서는 많은 시간과 노력이 필요할 것이라는 반론이 있을 수 있으나, 잘못된 합의는 州 에 그 합의가 적 정한 것인지를 심사하기 위하여 요구되는 비용보다 더 많은 부담을 지우게 되며, 매우 부당 한 합의는 비용이 많이 드는 이혼 후의 소송을 유발한다고 한다. 417) 410) Bryan( 註 389), p ) Bryan( 註 389), pp. 133 ff. 412) Bryan( 註 389), pp. 147 ff. 413) Bryan( 註 389), pp. 203 ff. 다만 아래에서 살펴볼 통합가정법원(unified family court)에 대한 논의에 대 하여는 회의적이다. 414) Bryan( 註 389), pp. 207 f. 415) Bryan( 註 389), pp. 208 ff. 416) Bryan( 註 389), pp. 212 ff. 417) Bryan( 註 389), pp. 215 ff

182 그런데 이러한 전문화에 대하여는, 법관이 특정 사건만을 다루게 되면 다른 분야의 사건 들도 아울러 다루어 봄으로써 얻을 수 있는 일반적인 원리에 대한 통찰을 상실하게 될 수 있다는 반론이 있으나, 종래 다른 분야와 순환근무를 하는 법관들이 가사사건에 대하여 그 다지 좋은 재판을 하지 못했고, 또 다른 법분야에서 지배적인, 형식적 평등과 같은 규범은 가사사건의 경우에는 그러한 평등이 존재하지 않기 때문에 적절하지 않는다고 한다. 다른 한편 가사사건은 지루하고, 힘들기 때문에 우수한 사람들을 끌어들이지 못할 것이라는 우려 에 대하여는, 가사사건도 충분히 흥미를 유발할 수 있으며, 어렵고 힘든 사건을 처리하는 데서 오는 스트레스는 교육이나 다른 직원들의 보조에 의하여 해소할 수 있을 것이라고 한 다. 418) 이 이외에도 Bryan은 몇 가지 추가적인 제안을 하고 있다. 먼저 재산문제 및 자녀양육과 관련하여서는 義務的開示 (mandatory disclosure)를 도입하여야 한다고 한다. 419) 그리고 변호사, 그 중에서도 조정인의 경험이 있는 가족법 전문 변호사 가운데에서 대체적 분쟁 해 결 전문가(Dispute Resolution Expert, DRE)를 선발하여야 한다고 한다. 이 분쟁해결 전문 가는 당사자와 그 대리인이 출석하는 분쟁평가회의(Dispute Assessment Conference, DAC)를 소집하여 이를 주재하면서, 잠정적인 부양료 지급 명령 등 필요한 임시적 처분이 나, 의무적 개시에 따르지 않은 당사자들에게 제재를 가하는 등의 조치를 취하고, 사건을 평가하여 법관이 필요로 하는 정보를 얻으며, 또 법관이 받아들일 수 있는 대안을 제시하는 등의 활동을 한다. 420) 그리고 자녀 양육과 면접교섭에 관하여 별도의 부모 교육 프로그램을 마련하여야 한 다. 421) 또한 법률가와 정신건강 전문가로 구성된 양육 평가 팀을 만들어야 하는데, 이 팀은 양육에 관한 사항을 조사하고, 부모가 합의하여 제출한 양육 계획을 심사하여 타당하다고 생각되면 이를 최종 법원의 승인 절차에 회부한다. 부모 사이에 양육에 관하여 분쟁이 있으 면, 양육 평가 팀은 부모와 자녀 및 관계자들을 인터뷰한 다음 법원에 대한 제안을 담은 보 고서를 작성하여 제출한다. 422) 다. 統合家庭法院 (Unified Family Court) 논의 (1) 개념 다른 한편 미국에서는 가사사건의 개선책의 하나로, 통합가정법원(UFC)을 만들어야 한다 는 논의가 활발하다. 여기서 통합가정법원이란, 논자에 따라 여러 가지 의미로 사용되지만, 보통 다음과 같은 4가지 요소를 가지고 있는 법원을 의미한다고 이해되고 있다. 첫째, 포괄 적인 관할(comprehensive jurisdiction). 둘째, 한 가정 당 한 팀(one family, one team)" 의 개념을 뒷받침하도록 고안된 효율적인 관리, 셋째, 모든 법원 직원들에 대한 폭넓은 훈 련. 넷째, 포괄적인 서비스. 423) 여기서 포괄적인 관할이란 소년사건을 포함하는 모든 가족법 관련 사건을 한 법원이 관할 한다는 것을 말한다. 그리고 통합가정법원은 한 가정 당 한 법관, 또는 한 가정 당 한 팀이 418) Bryan( 註 389), pp. 218 ff. 419) Bryan( 註 389), pp. 247 ff. 420) Bryan( 註 389), pp. 251 ff. 421) Bryan( 註 389), pp. 259 ff. 1998년 현재 44개 주가 이러한 부모 교육 프로그램을 실시하고 있다고 한다. 422) Bryan( 註 389), pp. 262 ff. 423) Catherine J. Ross, The Failure of Fragmentation: The Promise of a System of Unified Family Courts, 32 Family Law Quarterly 3, 15 ff.(1998)

183 라고 표현되는, 사건 처리 방식을 가져야 하는데, 한 가정에 관련된 모든 법률문제는 한 사 람이 처리해야만 법관이 한 가정의 문제를 제대로 파악하고 처리할 수 있다는 것이다. 뿐만 아니라 이것만으로는 충분하지 않고, 법관이 사건을 제대로 처리할 수 있도록 보조 인력의 도움을 받을 수 있어야 하고, 물적으로도 뒷받침되어야 하며, 법관이 복잡한 사건에 집중할 수 있도록 간단한 사건은 대체적 분쟁처리(ADR)에 의하여 해결되어야 한다. 그리고 법관뿐 만 아니라 다른 가정법원에 근무하는 사람들은 관련된 사회적, 의학적 및 심리적 사항들에 관하여 특별한 훈련을 받아야 한다. 또한 가정법원은 분쟁 예방센터의 기능도 하여야 하고, 포괄적인 서비스를 쉽게 받을 수 있어야 하는데, 예컨대 상담, 조정, 정보 제공, 자녀를 위 한 교육 등의 부드러운(soft) 서비스뿐만 아니라 가령 가정의 파탄을 회피하기 위하여 주택 보조금의 지급을 명하는 것과 같은 단단한(hard) 서비스도 명할 수 있어야 한다. 424) (2) 통합가정법원 주창의 근거 이러한 통합가정법원을 설치하여야 한다고 주장하는 논자들의 근거는 크게 효율 (efficiency)과 치료사법(therapeutic justice)의 두 가지이다. 425) 일찍이 가정법원의 개혁을 주창한 Roscoe Pound는, 많게는 8개까지 흩어져 있는 가정법 원의 기능을 통합 가정법원으로 모아야 한다고 주장하면서, 그렇게 해야만 당사자들이 겪는 시간, 에너지, 돈과 관심의 낭비를 막을 수 있다고 하였다. 426) 다른 한편으로는 이러한 통합가정법원이 治療司法 (Therapeutic Justice)을 구현하는 수단 이라고 하는 점에서 근거를 찾기도 한다. 치료사법이란 이른바 治療法學 (Therapeutic Jurisprudence)을 전제로 하여 이를 실천하는 법원을 말한다. 여기서 치료법학이란 법이 (의도되지는 않았더라도) 관계되는 사람들의 정신건강과 심리학적 기능에 필연적으로 영향 을 미치는 사회적 힘이라는 기본적 통찰에 근거한 법에 대한 학제적 접근 이라고 정의할 수 있다. 427) 좀 더 상세하게 설명한다면, 치료법학은 치료자(therapeutic agent)로서의 법의 역할에 관한 연구인데, 정신건강과 그에 관련되는 학문의 지식, 이론 및 통찰이 정의와 다른 헌법 적 원칙에 합치되면서 법 발전의 형성을 도울 수 있는 방법을 탐구하여야 한다고 주장하는 것이다. 법규정, 법절차 및 변호사와 법관들의 역할은 치료적 또는 반치료적 (antitherapeutic) 결과를 가져오는데, 치료법학은 사회과학을 도구로 하여 이러한 결과를 찾아내고, 반치료적 효과는 줄이는 반면 치료적 효과를 증진시킬 수 있는가 하는 것을 조사 하여야 한다고 주장한다. 428)429) 이러한 치료법학은 원래 정신건강에 관한 법에서 유래하였 424) Babb( 註 256), "Reevaluating Where We Stand: A Comprehensive Survey of America's Family Justice Systems", p.p. 231 f.의 설명도 비슷하나 좀더 상세하다. 여기서는 스스로 소송을 수행하는 당사자 들을 포함한 소송 당사자가 쉽게 이용할 수 있는, 사용자에게 우호적인 법원(user-friendly court)이어야 한 다는 것을 강조하고 있다. 425) Andrew Schepard and James W. Bozzomo, Efficiency, Therapeutic Justice, Mediation, and Evaluation: Reflections on a Survey of Unified Family Courts, 37 Family Law Quarterly 333 ff.(2003) 참조. 426) Roscoe Pound, The Place of the Family Court in the Judicial System, 5 Crim. & Delinquency 161, 164 (1959). Shepard and Bozzomo( 註 425), pp. 337 f.에서 재인용. 427) Therapeutic jurisprudence is an interdisciplinary approach to law that builds on the basic insight that law is a social force that has inevitable (if unintended) consequences for the mental health and psychological functioning of those it affects. Dennis P. Stolle, David B. Wexler, Bruce J. Winick, Edward A. Dauer, Integrating Preventative Law And Therapeutic Jurisprudence: A Law and Psychology Based Approach to Lawyering, 34 California Western Law Review, 15, 17 (1997) 등 참 조. 428) Bruce J. Winick, The Jurisprudence of Therapeutic Jurisprudence, 3 Psychology, Pubic Policy and

184 으나, 현재는 형법, 소년법, 가족법, 인신손해배상법 등 여러 분야에 걸쳐 널리 적용되고 있 다. 430) 치료법학의 관점에서는 가족법에서의 치료법학이 가지는 의미에 관하여 다음과 같이 주장 한다. 즉 법원 개입의 한 기능은 당사자들의 기초가 되는 행동이나 환경을 개선하는 데 있 어야 한다고 한다. 법을 치료자로 보는 관점은, 가족들이 가족간 또는 가족 내의 위기를 겪 고 있는 경우에 특히 적절하다. 법원이 이러한 가족 위기 상황에서 좀 더 긍정적인 관계나 결과를 촉진하고, 가족의 기능을 강화하는 역할을 하여야 한다. 파탄주의 이혼법은 치료법 학의 관점에서 중요한데, 파탄주의 이혼법에 의할 때에는 이혼 재판의 중점이 누구에게 귀 책사유가 있는가 하는 것에서 이혼이 가족 구성원들에게 미치는 영향으로 옮아가게 된다. 따라서 절차가 좀더 긍정적인 경험을 할 수 있는 것으로 바뀌어야 하고, 법원이 혼인 상담 과 같이 가족의 위기를 극복할 수 있는 서비스나, 이혼 후의 상황에 더 잘 적응하도록 할 수 있는 서비스를 제공하여야 하는 것이다. 가족법의 분야에서는 법원은 가족과 자녀들을 현재와 미래의 해악으로부터 보호하고, 감정적인 혼란을 줄이며, 가족의 조화를 촉진하고, 개별화되고 효율적이며 효과적인 재판을 하도록 노력하여야 하는 것이다. 431) (3) 통합가정법원 주창론에 대한 비판 그러나 이러한 통합가정법원 주창론에 대한 비판이 없는 것은 아니다. 432) 우선 주창자들 은 한 가정 당 한 법관 모델이 바람직하다고 주장하지만, 이는 適法節次 (due process)의 원리와 저촉될 수 있다고 한다. 즉 한 가정의 어떤 사건을 담당한 법관이 그 심리를 통하여 얻은 지식이 그 가정의 다른 사건에 대한 심리에 영향을 미치는 것은 문제라는 것이다. 그리고 주창자들은 치료법학의 이론을 원용하고 있지만, 법원이 부과하는 제재는 그것을 치료적이라고 부르건 아니건 간에 본질적으로 강제적인 것이고, 치료에 초점을 맞추게 되 면, 법원이 분쟁해결의 장소라는 기본적인 역할에서 벗어나게 된다고 한다. 가정법원에 오 는 사람들은 많은 경우 자신의 의사에 관계없이 오게 되는데, 그들에게는 법원이 제공한다 고 하는 치료적 사법이 원하는 것이 아니며, 그에 따르지 않으면 제재를 받기 때문에 따르 는 것일 뿐이라고 한다. 치료사법은 사회과학 조사자들의 관점에 의존하지만, 소송 당사자 들과 법관 등은 세상을 다르게 보기 때문에, 사회과학 자료에 의존하는 것은 법관의 문화적 신념에 근거한 결과를 정당화하기 위한 것일 수도 있다고 한다. 그리고 치료사법적 관점에 따른다면 사회적 문제는 해결되어야 하고, 분쟁의 해결은 2차적인 것이지만, 일반적인 법률 the Law, 184, 185 (1997). 국내에서의 이에 대한 소개는 박광배, 치료사법의 개념과 현황, 사법 창간호, 2007, 135면 이하 참조. 429) 그런데 치료적(therapeutic)이라는 용어에 대하여 명확한 개념이 정의되고 있지 않다는 비판이 있으나, 치 료법학의 주창자들은 무엇이 치료적인가 하는 것은 법-정치적 결정권자들이 내려야 하는 사회정치적인 결정 이고, 따라서 무엇이 궁극적으로 치료적이고, 어느 경우에 치료적 목적이 우선하여야 하는가는 치료법학이 해 결할 수 있는 문제가 아니라고 한다. David B. Wexler, Reflections on the Scope of Therapeutic Jurisprudence, in David B. Wexler, Bruce J. Winick(ed.), Law in a Therapeutic Key, 1997, p ) Bruce J. Winick, David B. Wexler(ed.), Judging in a Therapeutic Key, 2003, p ) Barbara A. Babb, An Interdisciplinary Approach to Family Law Jurisprudence: Application of an Ecological and Therapeutic Perspective, 72 Indiana Law Journal, 775, 798 ff.(1997). 또한 Barbara A. Babb, A Unified Family Court, in Bruce J. Winick, David B. Wexler(ed.)( 註 430), pp. 294 ff. 참조. 432) 여기서는 주로 Anne H. Geraghty, Wallace J. Mlyniec, Unified Family Courts; Tempering Enthusiasm with Caution, 40 Family Court Review. pp. 435 ff.(2002)를 참조하였다

185 분쟁에서는 당사자들의 주장이 다투어지는데, 치료사법의 관점에 따른다면 당사자들은 서비 스를 받기 위하여는 자신들의 잘못(예컨대 자녀를 학대하였다는 것)을 인정하여야 하는 것 이 되고, 부모에게 불리한 판단이 자녀에게 서비스를 제공할 수 있는 유일한 방법이라면 치 료사법을 중시하는 법원에서는 그렇게 될 위험이 높다고 한다. 그리고 법관이 필요한 서비 스를 제공하는데 적격인가 하는 점도 의문이다. 더 좋은 방법은 가족 분쟁이 법원의 개입을 요구할 정도로 심각해지기 전에 서비스와 상담을 제공하는 것인데, 법원이 가정을 위한 최 후수단이 아니라 최초의 수단이 된다는 것은 이상하며, 법원의 주된 역할은 분쟁을 해결하 고 정부의 권위를 공정하게 행사하는 것이라고 한다. 또한 많은 주창자들이 주장하는 것처럼 형사사건과 민사사건을 한 법원에서 다루는 것은 문제가 있고, 통합가정법원을 설립하면 좋은 점이 있다고 하더라도, 그에 소요되는 비용을 다른 데 지출하는 것이 더 좋은 것은 아닌가, 예컨대 법원에 사용될 돈을 어려움을 겪는 가 정에 지출하는 것이 더 나은 것은 아닌가 따져 보아야 한다고 한다. 5. 美國家庭法院制度 의 韓國 의 示唆 이러한 미국법의 상황은 우리나라에 어떠한 시사를 줄 수 있을까? 물론 미국과 우리나라 는 경제적인 면이나 문화적인 면 등 여러 가지 점에서 많은 차이를 가지고 있고, 따라서 미 국에서의 논의가 우리나라에 그대로 적용될 수는 없다. 그러나 미국의 가정법원으로부터 우 리가 배울 수 있는 것이 많을 뿐 아니라, 앞에서 살펴본 바에 따르면, 미국에서도 가정법원 제도를 어떻게 운영할 것인가에 관하여 많은 고민이 있는데, 이는 우리나라의 상황과도 상 통하는 면이 있고, 우리나라에서의 개선책을 모색함에 있어서도 참고가 된다고 생각된다. 우선 미국의 가정법원은 우리나라와 비교하여 폭넓은 권한을 부여받고 있다. 이 점은 특 히 가정폭력이나 자녀 학대의 면에서 두드러진다. 우리나라에도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률이 제정되어, 가정법원이 가정보호사건을 다루고 있으나, 법 자체에 불충분한 점 이 없지 않을 뿐만 아니라 현재 實效的 으로 운영되고 있다고는 하기 어렵다. 433) 그리고 아 동학대에 관하여는 친권상실과 같은 예외적인 경우를 제외하고는 가정법원이 개입할 수 있 는 가능성이 별로 없다. 434) 이러한 문제에 관하여는 입법적인 개선이 절실하다. 그리고 다 른 문제, 예컨대 재산분할이나 양육자의 지정 또는 양육비 산정 등에 관하여도 객관적인 기 준을 마련하려고 노력하는 점은 우리나라에서도 본받아야 할 점이다. 또한 미국도 우리나라 와 마찬가지로 대체적 분쟁해결절차의 활용이 강조되고 있지만, 그것이 갖는 문제점, 즉 약 자에게 불리한 결과를 가져오기 쉽다는 점에 대하여 많은 논의가 있는데, 이 점은 우리나라 에서는 충분히 인식되지 못하고 있는 것 같다. 다른 한편 가정법원을 어떻게 조직하고 운영할 것인가 하는 점에 대하여는 미국도 우리나 라와 같은 고민을 안고 있다. 즉 법관이나 기타 담당자들의 전문성이 떨어지고, 편견에 좌 우되며, 당사자들의 권리가 충분히 존중받지 못하고 있다는 것이다. 이러한 문제의 해결을 위하여 논의되고 있는 여러 가지 개선책 또한 우리나라와 크게 다르지 않다. 예컨대 통합가 정법원의 논의도, 서울을 제외하고는 다른 곳에는 가정법원이 설치되고 있지 않은 우리나라 의 상황에 참고가 된다. 그리고 이러한 논의의 바탕에 깔려 있는 이른바 치료법학의 이념은 좀 더 적극적으로 검토할 필요가 있다. 그러나 이러한 개선책을 시행함에 있어서 문제는 결 433) 洪終姬, 家庭暴力犯罪 에 관한 硏究, 法曹 , 69면 이하 참조. 434) 아동복지법 제27조는 아동학대에 관하여 아동보호전문기관 직원이나 사법경찰관리의 응급조치의무를 규정 하고 있으나, 이에 관하여 법원의 허가를 받도록 하고 있지는 않다

186 국 예산이 얼마나 뒷받침될 수 있는가 하는 데 귀착된다. 이처럼 미국의 가정법원에 대하여 살펴보는 것은 우리가 가지고 있는 문제점을 다시 한 번 확인하고, 개선책을 모색하는데 도움이 될 수 있다고 생각된다. 6. 補論 - 오스트레일리아의 家庭法院 아래 가.에서는 오스트레일리아 가정법원을 개관하고, 나.에서는 2006년 개정 법률이 도 입한 덜 대립당사자적인 재판(Less Adversarial Trial, LAT) 을 중심으로 하여 오스트레 일리아 가정법원이 자녀의 복리를 위하여 어떻게 운영되고 있는가를 본다. 가. 오스트레일리아의 가정법원 오스트레일리아의 가정법원은 1975년 가족법(Family Law Act 1975)에 의하여 창설되었 다. 위 1975년 가족법은 1959년 혼인소송법(Matrimonial Causes Act 1959)을 대체한 것 인데, 양자의 가장 큰 차이는, 후자의 경우에는 이혼에 관하여 有責主義 를 채택하고 있었던 데 반하여, 전자는 破綻主義 를 채택한 점에 있다. 435) 또한 1975년 가족법 이전에는 가족법 관련 소송이 州法院 에서 다루어졌으나, 위 법률은 연방법원인 가정법원(Family Court)을 창설하였다. 가정법원은 별도의 주 가정법원을 가지고 있는 웨스턴 오스트레일리아 주를 제 외한 모든 호주 내의 사건을 관할한다. 436) 이와 같이 가정법원을 창설하게 된 것은, 처음부 터 당사자들이 문제를 법원이 제공하는 조정(conciliation) 서비스의 도움을 받아 스스로 해 결하도록 하고, 소송은 최후의 수단으로 고려하도록 하려는 의도에서 비롯된 것이었다. 그 리하여 가정법원에는 법관 외에 심리학자 또는 사회복지사 등의 상담사(counselor)와, 재산 문제의 해결을 위한 법적 훈련을 받은 사법보좌관(registrar)이 채용되게 되었다. 437) 그리하 여 처음부터 조정 438) 이 가정법원의 중요한 기능이었고, 이는 당사자들에게 무료로 제공되었 다. 그러나 근년에 이르러서는 정부가 민간 부문으로의 아웃소싱을 강조하는 때문에 법원의 조정기능이 축소되었다고 한다. 439) 이와 같은 가족 분쟁의 특수성을 감안하고, 가족의 프라이버시와 존엄이 중요하다는 견지 에서 법정은 일반에게 공개되지 않는 작고 격식에 구애되지 않는 법정을 가지게 되었다. 그 러나 재판의 비공개는 재판이 지나치게 비밀에 흐르고, 무책임하게 된다는 비판이 있어서 1983년에 공개하는 것으로 바뀌게 되었으나, 가족법 사건의 당사자를 식별할 수 있게 하는 자료의 보도는 엄격하게 금지되었다. 440) 1975년 가족법 제43조는, 가정법원이 고려하여야 할 다섯 가지의 원칙을 규정하고 있다. 즉 (1) 남성과 여성이 다른 모든 사람을 배제하는 자유 의사에 의하여 종신토록 맺어진 결 합으로서의 혼인제도를 유지하고 보호할 필요성. (2) 사회의 자연적이고 기초적인 집합 단 435) Margaret Harrison, "Australia's Family Law Act: the First Twenty-Five Years", 16 International Journal of Law, Policy and Family 1, 2 ff.(2002); Alastair Nicholson and Margaret Harrison, "Family Law and the Family Court of Australia: Experience of the First 25 Years", 24 Melbourne University Law Review 756, 758(2000). 436) Alastair Nicholson and Margaret Harrison, "Specialist But Not Unified: The Family Court of Australia", 37 Family Law Quarterly 441 (2003). 437) Nicholson and Harrison( 註 436), p ) 초기에는 conciliation과 mediation을 구별하였으나 현재에는 양자를 포괄하는 개념으로서 mediation이 사 용된다고 한다. Nicholson and Harrison( 註 436), pp. 449 ff. 439) Nicholson and Harrison( 註 436), p ) Nicholson and Harrison( 註 436), pp. 442 f

187 위이며, 특히 부양을 요하는 자녀를 양육하고 교육할 책임이 있는 가족을 최대한 보호하고 도울 필요성. (3) 자녀의 권리를 보호하고 그들의 복리를 증진할 필요성. (4) 가정폭력으로 부터의 안전을 보장할 필요성. (5) 혼인 당사자들이 화해하거나 그들 사이의 관계 및 자녀 와의 관계를 개선할 것을 고려하는데 도움이 되는 수단. 가정법원의 재판은 원칙적으로 한 사람의 법관에 의하여 행해지고, 그에 대한 항소는 과 반수가 항소부 소속인 3인 이상의 법관으로 구성된 전원재판부(Full Court)가 맡는다. 전원 부의 재판에 대한 상고는 최고법원인 고등법원(High Court)이 담당하는데, 상고를 위해서는 고등법원이 특별히 허가를 하거나(제95조), 또는 사건이 중요한 의미를 가진다는 전원부의 확인(certification)이 있어야만 가능하다. 441) 다른 한편 가정법원이 모든 가사사건을 취급하는 것은 아니라는 점도 유의할 필요가 있 다. 우선 가정법원은 공법상 분쟁(public law dispute)에 대하여는 관할권을 가지지 않고, 따라서 자녀 보호, 청소년 범죄 및 입양 문제에 관하여는 다룰 수 없다. 442) 또한 가정법원 은 원칙적으로 혼인하지 않은 남녀 사이의 분쟁이나 그들 사이에서 태어난 자녀의 문제에 관하여도 관할권을 가지지 않는다. 다만 혼인외 자녀에 관하여는 1989년까지 웨스턴 오스 트레일리아 주를 제외한 나머지 주들이 관할권을 가정법원에 이양하였다. 443) 그리고 가정법원 이외의 다른 법원도 가정법원과 동종의 사건을 다룰 수 있다. 우선 주 법원들은 제한된 범위의 간단한 사건을 다룰 수 있다. 444) 그리고 2000년에 창설된 연방 치 안법원(Federal Magistrate Court)도 가사사건을 다루지만, 기본적으로 가정법원보다는 간 단한 사건을 다룬다. 나. LAT (1) 도입의 배경 1975년 가족법은 제정된 이래 여러 차례 수정되었으나, 가장 중요한 최근의 개정은 2006년 가족법 수정(친권공유)법률(Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006) 445) 이다. 이 법률은 여러 가지 내용을 담고 있으나, 주된 것은 자녀 양육에 관한 것이다. 우선 이 법률은 그 명칭이 시사하는 것처럼 이혼 후의 공동친권 을 원칙으로 하고 있고, 446) 양육하여야 할 자녀가 있는 경우에는 재판에 앞서서 가사분쟁조 정(family dispute resolution) 447) 을 의무화하고 있다. 448) 그런데 위 개정법의 가장 중요한 내용으로서 여기서 주로 살펴볼 것은 이른바 덜 대립당 사자적인 재판(Less Adversarial Trial) 으로 표현되는, 자녀가 있는 경우의 재판 절차를 441) Nicholson and Harrison( 註 436), p 실제에 있어서 상고가 허용되는 경우는 드물다. 442) Nicholson and Harrison( 註 436), p. 765; Nicholson and Harrison( 註 436), p ) Nicholson and Harrison( 註 436), p ) Family Law Act (6), 69J. 445) 이하 2006년 개정 법률이라고 한다. 이에 대하여는 Frank Bates, "Blunting the Sword of Solomon - Australian Family Law in 2006", The International Survey of Family Law 2008 Edition, 2008, pp. 21 ff. 참조. 446) 61DA. 447) 이는 재판 외에서 당사자들로부터 독립된 가정 분쟁 해결 전문가(family dispute resolution practitioner) 가 별거나 이혼에 의하여 영향을 받게 된 당사자들이 서로 간에 문제를 해결하도록 돕는 절차를 말한다. 1975년 가족법 10F. 448) 60I. 그러나 이러한 강제조정에 대하여는 비판도 있다. Serena Nicholls, The New Family Dispute Resolution System: Reform Under the Family Law Amendment(Shared Parental Responsibility) Act 2006, 3 Bond University Student Law Review(2007), pp. 18 ff. 참조

188 종래의 대립당사자주의에서 직권주의로 바꾼 개혁에 관한 것이다. 449) 종래 이혼사건과 같은 경우에는 직접 재판의 당사자가 아닌 자녀의 이익은 충분히 고려되지 못하였다. 그리하여 대립당사자주의를 탈피하고, 법원의 직권을 강화하자는 여러 가지의 제안이 있었는데, 특히 중요한 것으로는 오스트레일리아 하원의 가족 및 공동체 문제 상임위원회가 자녀 양육 문제 에 관하여 제출한 보고서 450) 가 있다. 이 보고서에서는 종래의 가정법원 외에 자녀 양육 문 제를 다룰 특별한 심판기구(Families Tribunal)의 설립을 제안하였는데, 여기에는 법률가가 배제되고, 가족관계 전문가들이 결정을 내리게 되어 있었다. 451) 그러나 오스트레일리아 정 부는 이러한 제안을 받아들이지 않았고, 대신 재판 절차를 개선하겠다고 하였다. 452) (2) 자녀 사건 프로그램 다른 한편 이와 병행하여 오스트레일리아 가정법원은 2004년 3월부터 일부 지역에서 자 녀 사건 프로그램(Children's Cases Program)이라는 것을 시험적으로 실시하고 있었다. 이 프로그램은 특히 법관이 사건에 적극적으로 개입하고 있는 독일의 예를 참고로 하여, 453) 당 사자들의 동의를 얻어 법에 규정된 것과는 다른 재판을 시도해 본 것이다. 그 주된 내용은 다음과 같다. 454) 우선 자녀 양육이 문제되는 사건의 당사자들은 정형화된 서면에 의한 동의를 하여야 한다. 그리고 조정 절차를 거친 사건만 프로그램에 회부된다. 이 프로그램의 핵심적인 내용은 법관이 재판에 주도적인 역할을 해야 하는데, 특히 쟁점을 결정하고, 증거를 수집하며, 변론을 어떻게 진행할 것인가를 법관이 정한다는 것이다. 종래 에는 대립당사자주의의 원칙에 따라 재판의 진행은 당사자가 주도하였고, 법관은 당사자들 의 주장과 증거에 따라 결론을 내리는 것이었다. 전통적으로는 재판은 한 차례만 열리는데, 당사자들이 주장을 펼치고 증거를 제출하면 마지막으로 법관이 판결을 하는 형식이었다. 그 러나 이 프로그램에서는 재판이 처음부터 계속 열리며, 법관이 어느 단계에서든 판결을 내 릴 수 있다. 그 프로그램의 시작 단계에서는 당사자들은 설명서와 동의서 서식 및 질문서 (questionaire)를 받게 된다. 당사자들은 동의서에 서명하고 질문지를 완성하면 프로그램이 시작된다. 변호사가 대리하지 않는 당사자들도 보조인(support person)과 같이 앉을 수 있 으며, 보조인의 활동 범위는 법관이 재량에 따라 정한다. 그리고 법원이 임명하는 조정인 (mediator) 455) 은 변론의 첫날부터 참여하여 법관의 지시에 따라 법관이나 당사자를 돕는다. 변론은 사건이 법관 앞에 오면 바로 시작되며, 최대한 빨리 진행되어야 한다. 그리고 변 449) 이하의 설명은 Margaret Harrison, Finding a Better Way, 2007을 주로 참조하였다. 이 책은 오스트레일 리아 가정법원이 발간하였고, 저자는 가정법원장의 상급법률고문(senior legal advisor)이었으며, 가정법원장 의 서문이 붙어 있으므로 가정법원의 공식적인 태도를 밝히는 것이라고 할 수 있다. 참고로 이 책의 원문은 인터넷에서 쉽게 구할 수 있다. 450) House of Representatives Standing Committee on Family and Community Affairs, Every Picture Tells a Story, ) House of Representatives Standing Committee on Family and Community Affairs( 註 450), pp. 81 ff. 452) Australian Government, A new family law system Government Response to Every Picture Tells a Story, 2005, p ) Harrison( 註 449), Finding a Better Way, pp. 39 ff. 454) Family Court of Australia, Practice Directions No. 3. of The National Children's Cases Program참조.( /2005/FCOA_pd2005_no3에서 구할 수 있다. 최종 방문 ). 또한 Harrison( 註 449), pp. 48 ff.; Richard Chisolm, "'Less adversarial' proceedings in children's cases", Family Matters 2007 No. 77, p. 29 등 참조. 455) 2006년 개정법은 이를 가사 상담인(family consultant)이라고 명명하였다

189 론 첫날 당사자 전원과 조정인은 선서를 하여야 하고, 그 이후에 당사자들이 진술하는 내용 은 증거로 사용된다. 당사자들은 법관의 사전 허가 없이는 서류를 제출할 수 없다. 변론 과 정에서 법관은 다툼이 있는 사실관계와 쟁점을 결정하고 명확히 한다. 판결은 특정한 부분 에 관하여 할 수 있고, 변론이 종료된 뒤 한 번만 할 필요는 없다. 이 프로그램의 가장 중요한 특색 중 하나는 증거에 관한 것인데, 법관은 어떤 증거를 제 출할 것인지, 증거의 제출 방법 및 어떤 증인을 소환할 것인지, 증인에 대하여 무엇을 물을 것인지 등을 결정할 수 있다. 증거에 대한 당사자의 이의는 원칙적으로 허용되지 않는다. 변론의 진행 순서 등도 법관이 정한다. 이 프로그램은 자녀에게 그 자녀의 희망과 발달 단계 및 상황에 맞는 방식으로 진술할 수 있는 기회를 주어야 하는데, 통상은 가족 보고서(family report) 456) 나 지명된 전문가에 의 하여 이루어진다. 그리고 법관은 재량에 따라 자녀를 인터뷰할 수 있는데, 이는 원칙적으로 자녀의 동의가 있어야 하고, 이 때에는 자녀의 대리인(Child Representative)나 조정인이 동석할 수 있다. 자녀의 대리인(Child Representative)이 임명된 경우에는 당사자들과 상의하여 사실관계 를 명확히 하는데 도움을 주고, 가족 보고서나 전문가 보고서의 제출을 지시할 것인지에 관 하여 조언하며, 조정인이나 법원이 임명한 전문가와 접촉하여 다른 증거가 필요한지를 확인 하고, 자녀의 의견이 정확하게 기록되고 법관에게 제출되는지 등을 확인하는 역할을 한다. (3) 2006년 개정 법률 이러한 자녀 사건 프로그램에 대하여는 다른 전문가들이 성과가 있다고 평가하였고, 그에 따라 2006년 개정법률은 이러한 자녀 사건 프로그램을 법제화하게 되었다. 2006년 개정 법률은 1975년 가족법의 자녀에 관한 제7장(Part Ⅶ)에 자녀 관련 소송의 진행 원칙 (Principles for conducting child-related proceedings)이라는 제12A절(Division 12A) 457) 을 추가하였다. 여기서는 자녀 사건 프로그램과는 달리 당사자의 동의가 요건이 아니다. 여기서는 우선 소송 진행에 관한 다섯 가지의 원칙을 열거하고 있다. 458) 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 법원은 소송의 진행을 결정함에 있어 관련 자녀의 필요성과, 소송의 진 행이 자녀들에게 미칠 수 있는 충격을 고려하여야 한다. 둘째, 법원은 소송의 진행을 적극 적으로 지시하고, 통제하며 관리하여야 한다. 셋째, 법원은 자녀가 가정 폭력이나 자녀 학대 또는 방치로부터 보호받을 수 있고, 당사자들이 가정 폭력으로부터 보호받을 수 있는 방식 으로 소송을 진행하여야 한다. 넷째, 법원은 가능한 한 당사자들의 협조적이고 자녀에 초점 을 맞춘 양육을 촉진하는 방식으로 소송을 진행하여야 한다. 다섯째, 법원은 불필요한 지연 없이, 그리고 가능한 한 형식성과 법적 복잡성 및 방식을 최소화하여 소송을 진행하여야 한 다. 그리고 개정 법률은 자녀 사건 프로그램의 생각을 반영한 법원의 의무에 관하여 규정하고 있다. 459) 즉 법원은 어떤 쟁점이 충분한 심리를 필요로 하고, 어떤 쟁점이 간략하게 처리될 수 있는지를 결정하여야 하고, 쟁점들이 결정되는 순서를 정하여야 하며, 소송 진행의 순서 에 관하여 지침을 내리거나 지시를 하여야 하고, 특정한 단계를 밟을 것인가를 결정함에 있 456) 이는 법관의 지시에 의하여 조정인(개정법상의 가사 상담인)이 작성하는 보고서를 말한다. 457) 69ZM - 69ZX. 458) 69ZN. 459) 69ZQ

190 어서 그 단계의 이익이 비용을 정당화하는가를 고려하여야 하며, 기술을 적절하게 사용하여 야 하고, 적절하다고 판단되면 당사자들이 가정 분쟁 해결절차나 가정 상담을 이용하도록 권장하여야 하고, 한 기회에 사건의 되도록 많은 측면을 다루어야 하고, 적절한 경우에는 당사자들의 법원 출석을 요구하지 않고 사건을 처리하도록 하여야 한다는 것이다. 이 외에도 이 법은 일반 증거법 460) 의 적용을 광범위하게 배제하고 있고, 461) 또 가사 상 담인(Family Consultant) 462) 을 적극 활용하도록 하고 있다. 463) 그리고 이 법은 자녀의 최 선의 이익을 실현하기 위하여 자녀의 의사를 최대한 고려하도록 하고 있다. 464) 또한 법원은 필요한 경우에는 자녀를 독립적으로 대리할 수 있는 변호사를 임명할 수 있다. 465) 第 4 節韓國家庭法院 에의 示唆 앞에서 각국의 상황을 살펴볼 때 각각 각국의 가정법원제도가 우리나라에 어떠한 시사를 줄 수 있는가에 대하여 살펴보았지만, 여기서는 이들을 종합하여 다시 한 번 그 시사점을 찾아본다. 1. 法院 의 專門性 위에서 살펴본 어느 나라에서나 가사사건을 다루는 법관의 전문성이 요구됨을 강조하고 있다. 그 방법으로는 일반 법원과는 독립된 가정법원을 두는 방법과, 독립된 가정법원을 두 지 않더라도 가사사건을 다루는 법관이 장기간 근무하게 함으로써 전문성을 갖추게 하는 방 법(독일)의 두 가지가 있다. 우선 일본이나 미국의 많은 주, 오스트레일리아 등은 가사사건을 전담하는 가정법원을 가 지고 있다. 이처럼 독립 법원인 가정법원을 설치하는 이유는, 가사사건에는 단순히 누구의 주장이 옳고 그른가를 따지는 다른 소송사건과는 달리, 어려움에 부딪친 당사자를 후견적 견지에서 도울 필요가 있다는 특수성이 있고, 그에 따라 재판에 의한 분쟁의 해결도 최후의 수단이며, 법원으로서는 당사자의 자주적 해결을 위하여 상담과 조정 등의 서비스를 제공하 여야 할 필요가 있으며, 이를 담당하는 법관이나 다른 직원들도 다른 사건과는 다른 전문성 을 요구하는데, 가정사건을 담당하는 재판부가 일반법원과 함께 있으면 아무래도 가사사건 을 경시하게 되어 이와 같은 목적을 달성하기에는 어려움이 있다는 것이다. 이러한 점을 잘 보여주는 것이 미국의 통합가정법원(Unified Family Court) 논의이다. 그러나 미국에서의 통합가정법원 주창론에 대한 비판에서 보듯이 위와 같은 목적을 달성 하기 위하여 반드시 독립된 가정법원이 필요한 것은 아니라고 볼 여지도 있다. 그러나 가사 사건을 다루는 법관과 법원 직원이 일반 사건을 다루는 법관과 법원 직원과는 다른 전문성 을 가져야 한다는 점에는 반대하는 사람이 없다. 독일의 경우에는 독립된 가정법원은 설치되어 있지 않지만, 한번 판사가 되면 평생 판사 로서 근무하다가 퇴직하는 풍토 및 본인이 원하는 경우 동일한 법원에서 퇴직할 때까지 장 기간 근무할 수 있는 조건이 개개의 판사로 하여금 자신의 적성에 따라 가정법원에서의 경 460) Evidence Act ) 69ZT. 462) 종래에는 가정법원 상담인(Family Court counsellor) 또는 조정인(mediator)이라고 불렸다. 463) 69ZS. 464) 60CD. 465) 68L

191 험과 지식의 축적을 가능하게 하고 있다는 점에서 법관의 전문성은 확보되어 있다고 할 수 있다. 466) 뿐만 아니라 가사사건을 다루는 법관에게 계속적인 교육 내지 연수의 필요성도 강 조되고 있다. 다른 한편 법관이 전문성을 갖추는 것만으로는 충분하지 않다. 특히 법관의 수가 제한되 어 있는 경우에는 법관의 업무를 도울 수 있는, 가사사건에 관하여 지식을 갖춘 전문가가 요구된다. 이 점은 가정법원의 법관보다 훨씬 많은 조사관을 두고 있는 일본의 경우에 특히 두드러지지만, 미국이나 오스트레일리아에서도 이러한 전문 인력의 필요성을 강조하고 있 고, 또 이들 전문가가 재판에 직접 참여하는 것도 인정하고 있다. 독일에서는 법원 내부에 이러한 전문가를 채용하지는 않는 대신 아동복지기관 및 필요한 경우에는 감정인의 도움을 받아 이러한 문제를 해결하고 있다. 2. 이혼 사건의 초점 변화 우리나라에서는 가사사건의 대부분을 담당하고 있는 것이 이혼 사건이고, 여기서는 이혼 을 허용할 것인가 아닌가가 제1차적인 쟁점으로 부각되고 있다. 또 이혼을 허용하는 경우에 도 현실적으로는 이혼하는 부부 사이의 재산분할이 중요한 문제로 인식되고 있다. 반면 이 혼에 따르는 자녀의 양육이나 면접교섭 등은 이혼에 부수되는 문제로 취급되어 이혼이나 재 산분할만큼 중시되고 있는 것 같지는 않으며, 충분히 심리되고 있지도 않다. 그러나 다른 나라에서는 이와 다르다. 미국이나 독일, 오스트레일리아에서는 이혼에 관하 여 유책주의가 아닌 파탄주의를 채택하고 있기 때문에, 한 당사자가 이혼을 고집하면 이혼 이 허용되지 않는 경우란 극히 드물다. 따라서 이들 나라에서는 이혼의 허용 자체보다는 이 혼에 따르는 문제, 예컨대 재산분할이나 이혼 후의 부양 또는 자녀 양육과 면접교섭 등이 훨씬 중요한 것으로 다루어진다. 그리하여 재산분할의 기준이나 이혼 후의 부양, 자녀 양육 비의 산정 등에 관하여 명확한 기준을 제시하려고 노력하고 있다. 또 자녀 양육자를 누구로 결정할 것인가 하는 문제에 관하여도 고려하여야 할 많은 요소를 밝히고, 기본적인 기준을 찾으려고 한다. 독일에서는 가정법원의 주된 업무가 이혼 후 부양료의 산정과, 양육자의 지 정이라고 할 수 있다. 뿐만 아니라 이혼사건에서 자녀의 이익이 재판의 초점이 되고 있다고까지 말할 수 있다. 우선 독일이나 오스트레일리아에서는 자녀에게 의견을 표시할 기회를 보장하고 있다. 뿐만 아니라 필요한 경우에는 자녀를 위한 독립된 대리인까지 임명함으로써 자녀의 이익이 침해 되지 않도록 배려하고 있는 것이다. 다만 자녀의 의견을 고려하는 방법으로서 법관이 직접 자녀의 의견을 듣도록 할 것인가, 다른 보조인력을 활용할 것인가에 대하여는 나라마다 조 금씩 차이가 있는데, 이는 얼마나 법관이 많은가 하는 문제와 관련이 있는 것으로 보인 다. 467) 즉 자녀의 의사를 듣기 위하여 법원이 노력하고 있고, 필요한 경우에는 자녀를 위한 특별대리인까지 선임한다. 그리고 오스트레일리아에서는 자녀 양육이 문제되는 경우에는 필 요적 조정절차를 거쳐야 할 뿐만 아니라, 변론주의까지 상당 부분 배제하고 있다. 독일에서 도 가사 재판의 상당 부분을 자녀의 의사를 들어 이를 반영하는데 사용하고 있다. 물론 이러한 차이는 이들 나라에서는 우리나라와는 달리 이혼에 관하여 유책주의 아닌 파 466) 예를 들면 독일에서는 가정법원판사로서 20년 이상 근무한 판사를 찾는 것은 어려운 일이 아니다. 이러한 판사들은 전문법관으로서의 풍부한 경험과 지식을 갖추고 있으며, 선배법관으로서 신임 가정법원판사에 대하 여 가사사건의 해결에 필요한 지식과 경험을 개인적으로 전수하는 역할도 수행하고 있다. 467) 이 점에 대하여는 尹眞秀, 兒童 의 司法節次上聽聞, 이창희, 장승화 편, 절차적 정의와 법의 지배, 2003, 330면도 참조

192 탄주의를 택하고 있고, 또 이혼 후의 부양이 인정되고 있다는 점에 기인하는 면도 있지만, 이러한 점들은 우리나라에도 시사하는 바가 많다. 3. 相談 및 調停 연구 대상이 된 모든 나라에서는 이혼 사건은 제1차적으로는 재판 이외의 방법으로 당사 자들이 자율적으로 해결하는 것이 바람직하다고 보아, 법원에서 상담 서비스를 제공하거나, 아니면 상담 서비스를 제공하는 민간 기관과 연계하여 처리하고 있으며, 조정을 권장하고 있으며, 이 점이 가정법원의 독립된 존재이유라고까지 이야기할 수 있다. 그러나 실제로 누 가 이러한 상담과 조정을 제공하는가 하는 점은 나라에 따라 차이가 있다. 일본의 경우에는 우리나라와 같이 가정법원(가정재판소)의 조정위원들이 주로 조정 업무를 부담하며, 최근에 는 법원 공무원으로서 가사조정관 제도까지 도입하였다. 그러나 미국이나 독일과 같은 경우 에는 법원에서 조정 업무를 수행하지는 않고, 주로 외부 기관이나 전문 조정인들이 조정 업 무를 담당한다. 468) 그렇지만 미국에서도 법원 내부에 대체적 분쟁 해결 전문가(Dispute Resolution Expert, DRE)를 채용하여야 한다는 주장도 있다. 물론 이들 나라 중 일본을 제외한 다른 나라에서는 재판상 이혼만이 인정되고 있으므로, 협의상 이혼이 이혼 사건의 대다수를 차지하는 우리나라와는 반드시 사정이 같지는 않다. 그러나 우리나라에서도 근래 협의상 이혼의 경우에도 상담을 권유할 수 있고, 또 자녀 양육 문제에 관하여 합의를 요구하게 되었다. 그러므로 이 문제에 관하여 법원이 형식적인 대립 서비스에 그칠 것이 아니라 좀 더 적극적인 자세를 보일 필요가 있다. 우리나라의 조정위원에 의한 조정에 있어서는 조정위원들이 반드시 전문성을 가지고 있다 고 할 수 없을 뿐만 아니라, 조정에 투입되는 시간이 매우 적어서 10시간 정도가 필요하다 고 보는 다른 나라와는 매우 대조적이다. 나아가 일본이 도입한 가사조정관이나, 미국에서 주창되고 있는 대체적 분쟁 해결 전문가(Dispute Resolution Expert, DRE) 등의 도입도 고 려할 가치가 있다. 4. 家庭暴力 및 子女虐待 아직도 우리나라에서는 가사사건은 곧 이혼사건과 동일시되는 경향이 있다. 그러나 외국 에서는 가정폭력이나 자녀 학대도 사회적으로 중요한 문제로 보아서 법원이 그 해결을 위하 여 많은 노력을 기울이고 있다. 이 문제는 법원만의 노력에 의하여 해소될 수 있는 것은 아 니고, 또 입법적인 뒷받침도 따라야 하지만, 우리나라 법원의 보다 적극적인 대처가 요구된 다. 앞에서 보듯이 가정보호 사건의 경우에 전체 가정보호 사건 중 불처분의 비율이 31.8% 에 이른다는 점은 여러 가지 여건의 미비에도 그 원인이 있겠지만 상당 부분은 법관들의 인 식 부족에 기인한 것이 아닌가 생각된다. 이러한 가정폭력 및 자녀 학대의 문제를 해결하기 위하여는 일반 가사사건과는 다른 별도의 조사관을 둘 필요가 있다. 468) 이 점에 있어서는 오스트레일리아도 마찬가지이다. 오스트레일리아에서는 민간 기구인 가정관계 센터 (Family Relationship Centres)를 설치하여 상담과 조정 업무를 담당하게 하고 있다. Serena Nicholls, The New Family Dispute Resolution System: Reform Under the Family Law Amendment(Shared Parental Responsibility) Act 2006, 3 Bond University Student Law Review(2007), pp. 14 ff. 참조. 그렇지만 다 른 한편 오스트레일리아에서는 법원 내부에 가사 상담인(family consultant)을 두고 있다

193 第 5 章變化 의 方向第 1 節基本的 인 觀點 의 定立 가정법원이 소송에 의한 분쟁의 해결이 아닌, 당사자의 갈등원인을 분석하고 근본적인 해 결책을 제시하며 중립적인 입장에서 조정과 중재를 하고, 당사자의 복지를 위해 후견적인 서비스를 제공하는 방향으로 변화하여야 한다는 점에는 이견이 없을 것이다. 이러한 변화를 위해 필요한 법적 제도적 대안들은 이미 가사소년제도개혁위원회를 비롯하여 사회 각계각층 에서 다양하게 제시된 바 있다. 1) 그 중에는 예산을 대폭 증액하지 않는 한 실현불가능한 대안도 있고, 법률의 개정을 필요로 하는 대안도 있다. 반면 현재의 제도를 효율적으로 개 선하거나 가정법원 구성원들의 전문성을 확보함으로써 해결될 수 있는 문제들도 있다. 아래 에서는 지금까지 제시된 대안들과, 앞에서 살펴본 다른 나라들의 예를 종합하여 연구자들 나름대로의 대안을 제시하고, 이를 실현하기 위해 필요한 전제조건이 무엇인지 검토해 보기 로 한다. 그런데 세부적인 논의에 들어가기에 앞서서 장래 가정법원이 무엇을 목표로 하여 운용되 어야 할 것인가에 관한 기본적인 관점의 정립이 필요하다. 종래에는 가사사건의 중점은 질 로나 양으로나 재판상 이혼사건이었고, 논의의 초점도 이에 맞추어졌으며, 이혼사건에서도 제1차적으로는 이혼을 허용할 것인가 아닌가가 주된 쟁점이었고, 그 외에 재산분할이나 자 녀 양육 등은 부수적인 것으로 취급되었다고 할 수 있다. 이처럼 이혼의 허용 여부가 중심 이 되었던 것은 우리 법과 판례가 재판상 이혼에 관하여 유책주의를 취하고 있었기 때문에 불가피한 면도 있었다. 그러나 오늘날 이혼 사건이 과거에 비하여 폭발적으로 증가하고 있 을 뿐만 아니라, 일단 파탄에 이르게 된 부부에 대하여 법이 유책 여부를 따져 이혼을 허용 하지 않는 것은 반드시 현실적이라고 할 수 없다. 오히려 그보다는 파탄에 이른 부부에 대하여 혼인을 해소함으로써 새로운 출발을 할 기회 를 부여하되, 그 과정에서 당사자나 다른 이해관계자, 특히 미성년 자녀들에게 미칠 부정적 인 영향을 최소화하는데 가사재판의 중점이 주어져야 한다. 미국에서 주장되고 있는 치료법 학(Therapeutic Jurisprudence)의 이론도 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 다시 말하여 법 원은 분쟁 해결이 아닌 문제 해결(problem solution)의 기능을 수행하여야 하는 것이다. 구체적으로는 근래 그 중요성이 증대하고 있는 재산분할에 관하여도 합리적인 기준과 절 차가 마련될 필요가 있다. 다른 한편 종래의 이혼재판에서는 미성년 자녀들의 이익은 별달 리 고려하지 않았다고 하여도 과언이 아니다. 이혼 당사자들은 어느 정도는 자신들의 이익 을 지킬 수 있을지 몰라도, 이혼으로 인하여 이혼 당사자 외에 가장 큰 영향을 받게 될 미 성년 자녀들은 스스로의 이익을 보호할 방법을 찾기 어려웠던 것이다. 그리고 친권자 및 양 육자의 지정에 있어서도 이제까지는 특별한 기준 없이 재판하여 왔다고 하여도 과언이 아니 다. 1) 관련문헌으로는 김매경, 협의이혼제도 개선안에 대한 소고, 家族法硏究 제20권 제3호, 2006; 金祥圭, 家庭法院 의 長期的發展方案, 실무연구 10권, 2005; 김상용, 家族法硏究 Ⅱ, 2006;김 연, 家事訴訟上效率的 인 履行確保方案 마련에 관한 硏究, 民事訴訟 제10권 2호, 2006; 김원태, 가사조정제도의문제점과 과제, 비 교사법 제13권 1호(통권 32호), 2006; 박복순, 양육비 확보에 관한 법안검토, 家族法硏究 제20권 제3호, 2006; 박소현, 상담을 통해 본 가정폭력의 실태 및 법적보호 강화방안, 家族法硏究 제20권 제1호. 2006; 宣在星, 가사소송에서의 신모델의 향후과제, 재판자료 106집; 梁貞子, 家庭法院 의 現況 과 發展方向, 實務硏究 X, 2005; 장창민, 이혼에서 자의 보호, 成均館法學 제17권 제3호, 2005; 최신섭, 별거 중 혼인주택의 분할 또는 단독사용권, 家族法硏究 제21권 제2호, 2007 등 다수

194 이 점은 현재 이혼 사건의 80%를 상회하는 협의이혼의 경우에는 더욱 그러하다. 종래에 는 법원이 협의이혼의사 확인절차에서 단순히 도장만을 찍는 역할에 그쳤다고 할 수 있다. 2008년 6월부터 시행되고 있는 협의이혼 확인절차에서는 상담과 자녀를 위한 양육협의를 요구하고 있지만, 단지 제도가 갖추어졌다는 것만으로는 부족하고, 적극적인 의지를 가지고 시행하는 것이 중요하다. 물론 전통적으로 가정법원의 기능이라고 생각되었던 이혼의 방지를 위한 상담과 조정 노 력도 소홀히 할 수 있는 것은 아니다. 그렇지만 문제는 한정된 자원을 어디에 중점을 두고 사용하는 것이 더 효율적인가 하는 점이다. 다른 한편 가정폭력과 아동학대의 문제에 관하여 종래 사회나 법원이 적극적인 관심을 기 울였다고 말하기는 어려운 상황이다. 이 문제도 약자에 대한 배려라는 측면에서 방향의 전 환을 모색할 필요가 있다. 또 한 가지 미리 이야기할 것은 뒤에서 살펴볼 개선방향은 대부분 예산의 증액 등 많은 규모의 자원의 투입을 필요로 하는 것이다. 이에 대하여는 우리나라에는 아직도 긴급한 문 제가 많은데, 가사사건의 처리를 개선하기 위하여 이처럼 많은 비용을 투자할 필요가 있는 가 하는 주장도 제기될 수 있다. 그러나 이에 대하여도 기본적인 생각의 전환이 필요하다. 이는 결국 예산의 집행의 우선순위를 어디에 두는가 하는 점에 귀착되는데, 가정문제에 투 입되는 예산이 비생산적이라고 생각하는 것은 타당하지 않다. 가정의 문제가 제대로 해결되 지 않는다면 그로 인하여 파급되는 문제들은 사회적으로 더 많은 비용을 지출하게 하는 것 이다. 第 2 節物的施設 및 人的構成 의 改善 1. 조직의 정비 가. 가정법원의 전국설치 앞에서도 여러 번 언급되었듯이, 가사사건은 일반 민사사건과는 다른 특수성이 있기 때문 에 이를 담당하는 법관과 다른 법원 직원의 전문화가 필수적으로 요구된다. 그러나 가사사 건을 담당하는 재판부가 다른 사건을 담당하는 재판부와 분리되지 않으면 가사사건을 경시 하는 경향과 맞물려서 전문화는 실현되기 어렵다. 따라서 가사사건을 전담하는 가정법원 내 지 전담재판부의 설치가 불가결하다. 다른 한편 가정법원은 사회의 가장 기본단위인 가정의 문제를 다루는 곳이기 때문에, 국 민이라면 누구나 쉽게 이용할 수 있도록 전국에 설치되어야 한다. 그러나 가정법원과 지원 은 전국에 5곳뿐이고 다른 지역에서는 지방법원에서 가사사건을 담당하기 때문에 가사사건 의 특성을 고려한 재판이 이루어지고 있지 않다. 2006년 접수된 이혼사건은 모두 125,937 건이고 이 중 협의이혼은 109,960건, 재판상 이혼은 16,077건으로 매년 증가하는 추세에 있다. 2) 앞으로는 협의이혼에서 자녀양육사항에 관한 협의가 이루어졌는지 여부를 확인하여야 하 므로, 가정법원의 업무는 훨씬 늘어날 것이 분명하다. 나아가 뒤에서 제안하는 것처럼 협의 이혼사건과 조정사건을 연계한다면 업무의 증가는 더 말할 필요가 없다. 이와 같은 사건의 증가, 가정법원의 서비스에 대한 요구의 증가, 가정법원이 설치되지 않은 지역의 국민들은 가사사건의 특수성을 고려한 재판을 받을 수 없다는 점 등을 고려하여 본다면 가정법원의 2) 2007년 사법연감, 622면

195 전국설치는 더 이상 미룰 수 없는 과제이다. 가정법원을 전국적으로 설치할 때 그 조직체계 방안으로 본원급 법원에 가정법원을 설립 하고 각 지원에도 가정지원을 설립하는 방안, 서울가정법원을 중심법원으로 하고 나머지 본 원 소재지에 가정지원을 설립하는 방안, 서울가정법원을 제외한 본원급 법원에 가정지원을 설립하는 방안 등이 제시되고 있다. 3) 현실적으로 예산의 확보가 어렵기는 하겠지만, 협의이 혼 사건에서 자녀의 양육에 관한 협의에 법원이 직권으로 개입하기 위하여는 적어도 지방법 원 단위마다 가정지원의 설치가 필요하다고 생각한다. 가사사건의 특성상 국민들이 가까운 거리에 있는 법원에서 편리하게 재판을 받을 수 있도록 교통이 불편하거나 원거리에 거주하 는 주민들을 위해 순회재판, 출장조사와 조정 등을 실시하는 방안도 검토되어야 한다. 나. 항소심의 일원화 현재 가사사건에 대한 항소심은 제1심이 단독판사인가 합의부인가에 따라 지방법원 항소 심과 고등법원으로 이원화되어 있다. 그러나 가사사건의 항소심은 고등법원으로 일원화할 필요가 있다. 이는 가사재판에 대한 통일된 기준을 마련한다는 면에서도 요구될 뿐만 아니 라, 재판부가 가사사건만을 전담하여야 한다면, 현재의 상황으로는 지방법원 항소심에서 가 사사건만을 전담할 재판부의 운영은 어렵기 때문이다. 나아가 고등법원으로 항소심을 일원 화하는 것에서 그치지 않고, 고등법원의 재판부는 가사사건의 경험이 있는 판사들로 구성하 여, 가사사건만을 전담하게 하여야 한다. 다. 가정법원 관련 정책을 총괄하는 부서의 설치 현재 서울에는 가정법원이 대구, 부산, 광주, 대전에는 지방법원에 가정지원이 설치되어 있고, 나머지 지역에서는 지방법원의 가사재판부 등에서 가사사건을 처리하고 있으며, 전국 가정법원, 지원을 총괄하는 기관은 없다. 가정법원이나 지원이 있는 지역과 그렇지 않은 법 원에서 통일적이고 일관된 지침을 가지고 가사재판을 운영하지 못하고 있는 실정이다. 당장 협의이혼제도만 하더라도 서울가정법원은 안내 및 상담제도 등에 관한 구체적인 운영방안을 마련하고 있지만, 다른 지역에서는 협의이혼제도의 시행과 관련한 구체적인 준비를 하지 못 하고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여는 서울가정법원을 중심으로 전국 가정지원의 업무를 총괄 할 수 있도록 조직체계를 재편하거나, 가정법원과 가정지원장, 지방법원의 가사재판전담부 장 등을 구성원으로 하는 상설협의체를 구성할 필요가 있다. 또한 법원행정처에 전국적으로 일관된 지침에 따라 가사조사관제도, 조정제도 등을 운영하고 협의이혼 및 가사사건에서 균 등한 사법서비스를 제공하며, 가사사건과 관련한 통계를 관리하는 과나 국 단위의 부서를 신설하는 방안도 검토해 볼 수 있겠다. 2. 시설의 정비 가정법원은 가급적 독립된 청사를 마련하여야 하며, 그것이 어렵다면 적어도 일반법원과 분리되고, 일반인들이 친근하고 편안하게 느낄 수 있는 환경을 마련하여야 한다. 대기를 하 는 동안 이혼 등에 관한 책자를 읽거나 교육용 비디오를 시청할 수 있는 공간, 아이들과 노 약자들을 위한 휴식 공간, 이혼한 부모들이 자녀를 면접할 수 있는 면접교섭실, 조사실, 상 담실, 프라이버시를 고려한 대기실 등이 설치될 필요가 있다. 가정법원에서 이러한 공간을 3) 金祥圭 ( 註 1), 실무연구 10, 765면

196 만드는 것이 어렵다면, 면접교섭실이나 조실 등은 외부 상담기관이나 사회복지시설의 공간 을 임대하여 사용하는 방법도 가능할 것이다. 3. 인적 구성의 전문화 가. 전문법관제도 가사사건의 특성을 고려한 재판을 위하여 전문법관이 필요하다는 사실은 더 말할 나위가 없다. 현재는 가정법원의 판사들 가운데 일부만 전문법관으로 선발하고 있으나, 앞으로는 전원을 전문법관으로 충원하여야 한다. 고등부장 승진 등 법관인사에서 가정법원 근무경력 이 도움이 되지 않는다는 이유로 가정법원을 기피하는 경향도 있는데, 고등법원에 가사재판 전담부가 신설된다면 이러한 문제도 어느 정도 해결될 수 있을 것이다. 가정법원에서 장기 간 근무할 경우에 해외연수 기회를 부여하고, 다른 지역으로 발령을 하지 않고 같은 법원에 서 안정적으로 근무할 수 있게 하는 등의 혜택을 주는 방법도 생각해 볼 수 있을 것이다. 이혼소송 경험이 많은 변호사를 가정법원 전문법관으로 임용하는 방안 등도 검토해 볼 필요 가 있다. 그리고 잦은 동일 법원 내에서의 잦은 업무분담 변동을 자제하여 가급적이면 동일 한 판사가 연속성을 가지고 사건을 심리하고 종결지을 수 있도록 하여야 한다. 나. 가사사건 전문교육의 강화 가사사건을 적정하게 처리하기 위하여는 단순한 법률 지식만으로는 불충분하고, 심리학, 사회학, 사회복지학 등에 관한 지식도 아울러 갖추어야 하며, 조정을 위한 기법도 익힐 필 요가 있고, 남녀관계에 관하여 균형 있는 시각을 갖기 위하여는 여성학 등에 관하여도 관심 을 기울일 필요가 있다. 따라서 가정법원 판사들의 전문성 제고를 위해 정기적으로 심리학, 사회복지학, 조정기법, 여성학 등의 재교육을 실시하여야 한다. 그 내용이나 기간은 길면 길 수록 좋을 것이지만, 현실적인 여건을 감안하더라도 적어도 1년에 한 차례 1주나 2주 이상 의 연수를 실시하여야 할 것이다. 그리고 협의이혼제도의 변화에 따라 가사사건을 담당하는 판사가 아니더라도, 협의이혼의 사확인 업무를 담당하는 과정에서 아동의 복리를 위해 보정명령 등의 방법으로 직권개입을 하게 되었다. 이러한 업무는 가사사건의 특성에 대한 이해와 당사자들에 대한 관심 없이는 처리할 수 없는 업무이므로, 협의이혼의사확인업무를 담당하는 판사들에 대하여도 가사사건 에 대한 전문적인 교육이 필요하다. 다. 가사 전문조사관의 확충 가사조사관들은 사실을 심층적으로 조사하여 사건의 원인을 분석하고, 조정을 위한 조치 를 하며, 이행상황을 점검하고, 당사자에게 적합한 상담 및 사회복지기관과 연계하는 등의 업무를 담당하여야 한다. 이외에도 협의이혼 전 상담, 양육에 관한 합의의 지원, 양육비와 면접교섭권 이행을 위한 교육 및 상담, 이혼 후 적응에 관한 교육과 상담 등 다양한 역할이 요구되고 있다. 지금처럼 적은 숫자로는 이러한 요구에 부응할 수 없다. 가사사건을 처리함 에 있어 당사자에 대한 심층적 이해를 위해서는 전문조사관에 의한 사실조사가 반드시 필요 하고, 가사조사관 제도의 활성화는 가정법원의 후견적 기능을 위한 필수적인 전제조건이니 만큼 전문조사관을 대폭 증원하여 전국 법원에 배치하는 것이 시급하다. 4) 4) 앞에서 살펴본 것처럼 일본의 경우에는 가정재판소의 재판관은 약 700명인데 반하여, 조사관은 그 두배가 넘 는 1,600명에 이른다. 또한 오스트레일리아는 전체 인구 19,800,000명인데, 조사관이 210명이라고 한다. 서

197 이러한 가사조사관의 양적 확충뿐만 아니라 질적인 향상에 대하여도 노력을 게을리하지 말아야 한다. 가사조사관은 기본적으로 심리학이나 사회학 등 특정 분야에 관하여 지식이 있는 사람 가운데에서 선발하여야 한다. 그러나 이들이 특정 분야에 관하여 지식을 가졌다 고 하여 바로 조사관으로서 활동할 수 있는 것은 아니다. 우선 법적 지식을 갖추어야 할 뿐 만 아니라, 당사자에 대한 태도, 상담기법 등을 익혀야 하는 것이다. 그러므로 신규 조사관 에 대한 수준 높은 연수가 필요하다. 일본의 경우에는 가사조사관연수소를 설치하여 신임 가사조사관에 대하여 2년의 연수를 받게 한 다음 일선 법원에 배치하고 있다. 우리나라에서는 별도의 연수원을 설치하는 것은 어렵다 하더라도 현재의 법원공무원연수원 내에 가사조사관을 위한 별도의 과정을 설치하 고, 적어도 6개월 이상의 연수를 받도록 하는 것이 바람직하다. 그리고 지금까지는 법원의 일반 직원으로 하여금 가사조사업무를 담당하게 하는 경우가 많았는데, 이를 위한 특별한 교육은 없었다. 전문 가사조사관 제도가 확립되기까지 잠정적 으로 이러한 현상이 계속될 수밖에 없다면, 가사조사업무를 담당하게 되는 일반 직원들로 하여금 반드시 일정기간 동안 사전교육을 받도록 할 필요가 있다. 나아가 가사조사관 제도가 지금까지 제대로 정착되지 못했던 것은 승진이나 대우 면에서 불리한 점이 많았던 것도 큰 원인이었다. 그러므로 가사조사관이 자부심을 가지고 장기간 근무할 수 있도록 별도의 인사체계를 수립하여 폭넓은 승진기회를 부여하고, 자격수당이나 연구수당 등을 신설하여 가사조사관 스스로 자신들의 전문성을 높이기 위해 노력할 수 있는 계기를 마련하여야 한다. 라. 조정 담당자의 다양성 및 전문성 강화 현재 일부 지방법원에서는 민사조정위원들이 가사조정을 겸하는 일도 있는데, 민사조정위 원과 가사조정위원을 구분하여, 가사조정위원은 가사 분야에 관하여 전문성과 관련 실무경 험을 갖춘 사람으로 구성하여야 한다. 그리고 조정위원들의 평균연령이 높은 편인데, 젊은 연령대의 이혼이 증가하고 있는 점을 고려하여 20-30대의 조정위원도 위촉하여야 한다. 가 사사건의 특성을 고려하여 법률전문가와 정신과 전문의 심리전문가 상담전문가 위주로 하 되, 연령도 일정하게 제한하는 등 요건을 좀 더 엄격하게 적용하여 위촉한다면 조정효율의 극대화를 제고할 수 있을 것이다. 가사조정의 주심위원을 지정할 때에도 성별, 연령, 직업 등을 고려하여 사건에 적합한 조 정위원을 위촉하고, 부적절한 언행으로 당사자에게 감정적으로 상처를 주는 일이 없도록 조 정위원들에 대하여 조정기법에 관한 교육을 실시하고, 전문성 강화를 위한 법학. 사회학. 심 리학 여성학 등의 교육을 정기적으로 실시하여야 한다. 조정위원의 임기가 만료한 경우에 조정위원의 참여도, 성실성, 사건처리능력, 성품과 건강 등을 고려하고 조정담당판사 및 조정장의 의견을 참고하여 재위촉 여부를 결정하도록 하고 있는데(민사 및 가사조정의 사무처리에 관한 예규 제4조 제5항), 앞으로는 조정위원들에 대 한 당사자들의 의견을 반영하여 부적절한 방식으로 조정을 진행하는 위원들은 위촉을 해지 하고, 조정위원들이 타성이 젖지 않도록 정기적으로 위원들을 교체함이 바람직하다. 조정위 원들의 출석 등을 통계화하여 재위촉의 기준으로 삼는 방법도 고려할 수 있을 것이다. 울가정법원 조사관들의 자체 검토결과에 따르면 전국적으로 93명의 조사관 증원이 필요하다고 한다. 金祥圭 ( 註 1), 실무연구 10호, 면 참조

198 마. 가정보호전문 조사관의 충원 가정폭력의 재발 방지와 행위자 성향을 교정하기 위한 처분을 하기 위하여 가정폭력 사건 을 조사할 수 있는 가정보호전문조사관의 충원이 절실하다. 판사가 짧은 시간에 개별 가정 의 사정이나 행위자의 성향 등을 파악하는 것은 불가능하기 때문이다. 물론 보호관찰소에 조사를 요구할 수도 있으나, 보호관찰소와 가정법원은 별도의 기관이므로 업무지시나 협조 등이 원활하지 않을 가능성이 높으므로 가정법원 내에 가정보호사건 전문조사관을 배치하여 야 한다. 가정보호조사관은 조사 이외에도 보호처분의 이행상황 확인, 가정보호 사건과 관 련한 상담업무, 외부기관과의 연계 등 다양한 역할을 할 수 있을 것이다. 第 3 節事件運營方式 의 改善 1. 유형별 분류 사건이 접수되면 제출된 서면을 검토하고 당사자에게 필요한 사항을 전화로 확인 후, 조 사가 필요한 사건, 조정가능성이 있는 사건, 쟁점이 복잡하여 재판을 통해 증거조사를 한 다음 조정에 회부할 사건 등으로 분류할 필요가 있다. 초기에 사건을 분류하여 대리인이 선 임되어 대리인에 의한 쟁점정리가 가능하거나 자녀가 없는 경우, 또는 양육문제와 이혼에 관한 합의는 이루어지고 재산분할과 위자료 등의 다툼만 있는 경우 등은 굳이 가사조사관의 조사를 할 필요가 없다. 또한 쟁점이 복잡한 재산분할 사건을 증거조사도 하지 않은 채 조 정에 회부하면 불필요하게 절차만 지연되므로 일단 조정을 생략하고 재판절차를 진행하면서 적절한 시기에 조정을 권유하는 방식으로 운영함이 바람직하겠다. 물론 조사나 조정이 불필 요하다고 판단한 사건이라도 당사자가 조사와 조정을 원하는 경우는 당사자의 의사를 존중 해 주는 방향으로 운영하여야 할 것이다. 그리고 외국에서는 가정폭력이나 아동학대의 의심이 있는 경우에는 조정이 부적합하다는 의견이 지배적이다. 이러한 경우에도 조정을 생략하는 것이 적절할 것이다. 2. 신속한 사건처리 사건이 분류되어 조사, 조정, 재판절차에 회부되면 즉시 당사자에게 전화 등으로 연락을 취하여 사건의 절차에 관하여 안내하고, 빠른 시일 내에 사건 설명회 또는 사전협의 기일을 정해 기초적인 사항에 관한 진술을 당사자로부터 듣고 사건의 해결방안을 논의하면서, 당사 자에게 자녀양육에 관한 긴급한 의무를 이행하도록 하는 등의 사전처분을 할 필요가 있다. 이 절차는 사전을 배당받은 판사나 재판장이 운영하되 변론준비절차의 일부 또는 조정에 회 부한 후 조정절차의 일부로 하면 될 것이다. 이러한 절차는 판사가 당사자의 성격이나 의향 을 파악하여 실질적인 문제에 가까이 접근할 수 있고, 당사자들이 자신의 문제해결에 직접 참여한다는 의식을 갖게 하여 긍정적인 영향을 미칠 수 있을 것이다. 5) 조사가 필요하다고 판단되어 조사에 회부된 사건에 관하여는 형식적으로 당사자의 주장만 정리하는 수준의 사실조사가 아니라, 분쟁의 원인을 찾아낼 수 있는 심층조사가 이루어져야 한다. 조정도 충분한 시간을 가지고 당사자의 합의를 이끌어낼 수 있도록 조정위원이 사건내용 을 파악한 다음 조정에 임하도록 한다. 조정에 소요되는 시간이 지나치게 짧아 충분한 의사 교환이 이루어질 수 없기 때문에, 한 사건에 충분한 시간을 할애할 수 있도록 조정위원의 5) 宣在星, "가사소송에서의 신모델의 향후과제", 재판자료 제106집, 339면

199 숫자를 늘려야 한다. 또한 필요한 경우에는 조정절차가 시작되기 전, 또는 조정기일을 속행 하는 때에는 다음 조정기일 전까지 부부가 상담을 받도록 유도할 필요가 있다. 재판절차에 회부되면 가급적 한 기일에 집중적으로 증거조사를 마치고, 증거에 의해 판단 이 어려울 때는 조사명령 제도를 활용하도록 한다. 이혼과 위자료, 재산분할, 양육권 등 여 러 건이 병합된 경우 다툼 없는 부분은 우선 쟁점을 정리하여 조정, 화해로 종결하고, 다툼 이 있는 부분만 추가로 심리하는 방식으로 운영하면 절차지연으로 인한 피해를 줄일 수 있 다. 예컨대 이혼에는 당사자가 모두 동의하지만, 재산분할 문제로 다투고 있는 때에는 일단 이혼을 하는 것으로 조정 화해를 한 다음, 재산분할 사건만 재판절차에서 심리하는 방식이 다. 3. 가사사건의 특성을 고려한 재판진행 재판은 공개하는 것이 원칙이지만, 가사사건은 가족 내부의 문제로서 공개될 경우 당사자 의 프라이버시를 침해할 가능성이 있으므로, 한 기일에 여러 사건을 처리할 것이 아니라, 몇 건의 사건을 집중적으로 심리하고 시차제로 소환한다면 재판 공개로 인한 문제를 방지할 수 있을 것이다. 가사사건의 특수성을 감안하여 일반 민사사건과 같이 금액에만 초점을 맞추거나, 감정이 악화된 당사자에게 합의나 조정을 강압적으로 유도하거나, 편견을 드러내는 발언을 하지 않 도록 주의하여야 한다. 재판이 진행되는 동안에도 양육비 지급, 면접교섭권의 허용 등 사전 처분을 적극 활용하여 당사자의 갈등을 완화하고, 경제적, 심리적으로 안정된 상태에서 재 판이 진행될 수 있도록 배려하여야 한다. 재판진행에 대한 모니터링을 강화하고, 가정법원 에서 재판을 받은 당사자들로부터 재판진행의 개선방안에 관한 의견을 들어서 가사재판 운 영에 관한 모범적인 기준을 마련하여야 한다. 마지막으로 가사재판은 당사자의 태도와 언행 등 무형적인 요소에 의해 심증이 형성될 가능성이 높기 때문에 가급적 증인신문을 진행한 판사가 판결을 작성하도록 하는 것이 바람직하다. 4. 자녀의 이익 고려 이혼이나 기타 미성년 자녀에게 영향을 미치는 사건에 관하여 자녀에게 최선의 결정을 내 리기 위해서는 자녀의 의사를 들을 필요가 있고, 또 자녀의 이익을 대변할 수 있는 존재가 요청된다. 다른 나라에서는 법관이 직접 인터뷰나 다른 방법을 통하여 자녀의 의사를 확인 하고 있고, 재판 절차에 family consultant나 사회복지 담당자가 참여하며, 또 법원이 자녀 를 위한 특별대리인을 임명하기도 한다. 6) 그러나 우리나라에서는 가사소송규칙 제100조가 子 가 15세 이상인 때에는, 가정법원은 심판에 앞서 그 子 의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있을 뿐 달리 법적으로나 제도적으로 자녀의 이익을 보장하기 위한 고려가 없다. 이러한 문제의 근본적인 해결을 위해서는 법률의 개정이 필요하지만, 법 개정이 없이도 운용상의 묘를 기할 수는 있다. 즉 법원의 내부 지침이나 규칙 등에 의하여, 가사조사관을 적극적으로 활용하는 것이다. 다시 말하여 가사조사관은 자녀의 양육이 문제되는 경우에는 자녀의 의사를 확인하도록 하여야 하고, 또 재판에도 참여할 수 있도록 하여야 한다. 6) 이 점에 대하여는 尹眞秀, 兒童 의 司法節次上聽聞, 이창희, 장승화 편, 절차적 정의와 법의 지배, 2003 참 조

200 5. 협의이혼 숙려기간 제도의 합리적 운영 일방이 이혼합의의 노력 없이 일방적으로 집을 나와 별거를 시작하고 법원에 이혼신청을 할 수 있는 서구사회와 달리 우리나라에서 협의이혼의 절차는 당사자의 숙고를 요한다. 또 한 이혼 후 자녀들의 양육비 지급, 면접교섭 등이 원활하게 이루어지지 않고 이혼후 부양이 인정되지 않아 당사자들이 이혼을 신중하게 결심할 수밖에 없다. 협의이혼의사 확인을 받고 도 별도의 이혼신고를 하지 않으면 이혼의 효력이 발생하지 않는 제도 역시, 협의이혼의사 확인 후에도 이혼의사를 재고할 수 있는 기간이 될 수 있다. 7) 이러한 점을 종합하여 본다 면 신중한 이혼 을 위한 숙려기간은 오히려 이혼을 억제하기 위한 미봉책으로서 당사자에 게 무익한 고통의 시간을 연장할 뿐이라는 견해도 있다. 8) 그러나 오랜 논의와 검토 끝에 숙려기간이 도입되는 등 새로운 협의이혼절차가 마련된 이상, 숙려기간의 당부를 논하기보 다는 새로 마련된 제도가 본래의 취지를 잘 살리고 예상되는 부작용을 최소화 할 수 있는 구체적인 방안을 검토할 필요가 있다. 우선 이혼안내제도를 살펴보면 이혼에 관한 안내서 가 자세하게 기재되어 있고, 일부 법 원에서는 이혼하려는 사람들을 대상으로 집단안내를 시행하고 있으나 이것만으로는 이혼의 효력 등 충분한 정보를 제공하는데 부족하다. 이혼에 관한 안내와 함께 미성년 자녀를 둔 부부들을 대상으로 면접교섭권, 양육비 지급, 양육 시 주의할 점 등을 내용으로 하는 부모 교육을 필수적으로 하여야 한다. 상담제도에 대하여는 국가의 비용으로 상담위원을 위촉하는 내용의 자세한 예규가 마련되 어 있지만, 구체적으로 시행함에 있어 상당한 노력과 시간이 소요되는 업무이기 때문에 각 급 법원에 이혼 전 상담에 관한 업무를 전담하는 직원을 두고 지속적으로 업무를 추진하여 야 할 것이다. 혼인관계가 파탄되어 이혼을 결심한 부부가 만나서 자녀양육에 관한 사항을 협의하기란 쉽지 않을 것이기 때문에 숙려기간 동안 당사자들이 자녀양육에 관한 사항을 협 의할 수 있도록 상담제도를 운영하여야 한다. 상담은 이혼을 하지 못하도록 설득하는 방식 으로 운영되어서는 안 되고, 이혼이 자녀들에게 미치는 영향, 자녀양육에서 주의할 점, 양육 방법과 전 배우자에 대한 태도, 면접교섭의 방법 및 주의사항, 양육비지급방법의 안내, 양육 비와 면접교섭의 이행방법, 이행을 확보하기 위한 법적 절차를 알려주는 등 이혼 후의 삶에 잘 적응할 수 있도록 도와주는 내용으로 구성되어야 한다. 법원 자체의 상담프로그램이나 외부의 상담기관, 사회복지기관을 이용하여 상담을 하도록 유도할 필요가 있다. 양육에 관한 협의가 아동의 복리에 적합한지 여부를 확인하기 위해 법원은 상담기관의 의 견을 참고할 수도 있을 것이다. 판사가 이혼의사 확인 전 협의내용이 아동복리에 적합한지 여부를 확인하기 위해 조사관의 조사에 회부하는 방안도 가능할 것이다. 또한 양육에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자들의 동의를 얻어 조정사건으로 접수하여 조정에 회부하는 방식으로 운영하여야 한다. 판사가 구체적인 내용을 알지 못한 상태에서 보정명령 을 하거나, 직권으로 양육에 관한 사항을 정하는 것은 오히려 당사자와 자녀들의 복리를 해 할 위험이 있기 때문이다. 양육에 관한 보정명령 등 직권개입을 위한 구체적이고 세부적인 가이드라인이 마련되어야 한다. 양육에 관한 협의서는 그 자체만으로 집행력이 없기 때문에, 당사자가 집행력을 부여받기 원하면 구술로 조정신청을 한 것으로 보아 조정사건으로 접수하고, 즉석에서 조정이 성립된 것으로 조서를 작성하는 방식으로 운영하여야만 실효성을 확보할 수 있을 것이다. 협의이혼 7) 조은희, 이혼의 자유와 그 한계, 家族法硏究 제21권 제1호, 면. 8) 김매경, 협의이혼제도, 어떻게 바꿀 것인가?, 가사조정 제7호, 면

201 의사 확인은 법원마다 전담법관을 지정하여 담당하도록 하고, 위 업무를 담당하는 판사들에 게도 아동복지, 심리학, 상담기법 등을 교육하여 전문성을 제고하여야 한다. 어떤 경우에든 협의이혼에서 자녀의 복리를 최우선으로 고려하여야 하지만, 그로 인해 제한되는 이혼의 자 유에 대한 침해 역시 최소한의 범위 내에서 이루어지도록 제도를 운영해 나가야 할 것이 다. 9) 6. 협의이혼 숙려기간과 조정절차의 연계 나아가 숙려기간을 제대로 활용하고, 또 이혼시의 합의에 대한 집행력을 보장하기 위하여 는 숙려기간과 조정절차를 연계하여 활용할 필요가 있다. 당사자가 협의이혼 확인을 신청하 면, 법원은 상담을 권고함과 아울러 당사자들이 원할 때에는 조정을 신청하도록 권유하도록 한다면 쉽게 조정이 가능하다. 이처럼 법원이 관여하여 조정이 이루어진다면 당사자들이 임 의로 하는 합의에 비하여 그 내용이 훨씬 공정하게 될 수 있고, 나아가 그 합의에 집행력도 부여될 수 있기 때문이다. 외국에서의 예를 보더라도 강제조정보다는 당사자들의 신청에 의 한 임의조정이 훨씬 조정성공률도 높을 뿐만 아니라 당사자들의 사후 이행도 잘 이루어진다 고 한다. 물론 이러한 조정이 활성화되기 위하여는 그만큼 인적 및 물적 시설이 뒷받침되어야 한 다. 그러나 이처럼 협의이혼 숙려기간과 조정절차를 연계하는 것이야말로 법의 개정 없이도 많은 성과를 기대할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 새로 창설된 협의이혼 숙려기간을 최대한 활용할 수 있는 방법이다. 나아가 입법론적으로는 이처럼 법원이 충분히 관여한 조정절차를 거친 때에는 숙려기간을 채우지 않더라도 협의이혼 확인을 해 주는 것도 고려해 볼 수 있 다. 7. 당사자의 감정 배려 가사사건, 그 중에서도 이혼 사건은 다른 사건과는 달리 당사자의 감정이 중요한 요소로 작용한다. 가정이 파탄되는 과정에서 이미 상대방에 대한 나쁜 감정이 쌓이게 되고, 이러한 감정이 재판 과정에서 표출되는 것은 어떻게 보면 불가피한 일이다. 그러나 당사자들이 감정에 휩싸이게 되면 냉정하고 합리적인 판단을 하지 못하게 되어, 재판의 결과에도 악영향을 끼칠 뿐만 아니라, 당사자들이 재판에 대하여 승복할 수 없게 된 다. 그러므로 법원으로서는 당사자들이 상대방을 비난하고 공격하여 감정을 악화시키도록 하기보다는 이러한 감정을 완화시키도록 노력할 필요가 있다. 그 한 가지 방법은 조정절차의 합리적인 운영이지만, 재판절차에서도 이러한 점을 위하여 개선할 점이 있다. 우선 소장은 상대방의 귀책사유와 그에 관한 입증자료를 중심으로 간이 하게 작성하도록 하고, 불필요한 상대방에 대한 공격을 자제하도록 유도한다. 그리고 유형 별 분류(조사, 조정, 재판 중 어느 절차에 회부할 것인지)를 위해 필요한 항목들을 체크리스 트 형식으로 제출하도록 하는 방법을 모색할 필요가 있다. 답변서도 상대방의 이혼의사를 확인하고 청구인의 주장에 대한 인정여부를 기재하도록 하고, 불필요하게 청구인을 공격하 는 일이 없도록 유도한다. 조정기일에서도 상대방을 비난하는 내용의 준비서면 등이 제출되 면 이를 송달하지 않고 유보하였다가 조정이 결렬된 후 재판절차에서 송달하는 방식으로 운 영하여야 한다. 이렇게 사건 초기에 서로의 감정을 자극하지 않고 조사나 조정의 방식으로 해결을 모색한다면 유책주의로 인한 폐해를 어느 정도 줄일 수 있을 것이다. 9) 조은희( 註 7), 155면

202 8. 재산분할사건의 운영 무엇보다도 재산의 분할비율과 산정기준에 관한 구체적이고 통일적인 지침을 마련할 필요 가 있다. 재산의 산정에 있어서는 장래 발생할 것이 예상되는 수익이나, 장래 가치가 증대 될 것이 예상되는 재산, 무형적인 자산 등도 직접 재산분할의 대상으로 삼을 수는 없다고 하더라도 이러한 요소를 적극적으로 고려할 필요가 있다. 그리고 당사자들이 분할대상이 되 는 재산목록을 체크리스트 형식으로 자세히 기재하여 누락하는 일이 없도록 한다. 소송대리 인이 없이 재판을 진행하는 당사자들로서는 재산의 내역이나 가액의 입증방법 등을 몰라서 불이익을 받을 수 있으므로, 법률구조나 상담을 받을 수 있는 기관의 목록을 교부하는 등의 방법으로 필요한 정보를 제공받을 수 있도록 도와줄 필요가 있다. 나아가 복수의 재판부가 있는 경우에는 상호간의 협의를 통하여 통일된 기준을 수립하는 것이 당사자들이 재판의 결과를 받아들이는데 도움이 될 수 있을 것이다. 그렇지 않으면 어 떤 재판부로부터 재판을 받았는가에 따라 결과가 달라져서 법원이 자의적으로 재판한다는 인상을 줄 수 있는 것이다. 9. 면접교섭권과 양육비 지급의 확보 양육비 산정에 있어서는 부모 재산이나 수입, 자녀의 특별한 사정 등을 고려하여 달리 산 정할 수 있는 세부적이고 구체적인 기준이 마련되어야 한다. 이 점에 관하여는 근래 법원 내부에서도 기준을 마련하였으나, 그 기준과 다른 재판이 있을 경우에 당사자들이 이의를 제기하는 것을 우려하여 외부에 공표하지 않고 있다고 알려져 있다. 그러나 법원이 통일적 인 기준에 의하여 재판을 한다는 사실이 일반인에게 알려짐으로써 오히려 재판 결과에 대한 신뢰가 높아질 것이다. 양육비 산정 기준과 다른 재판으로 인하여 당사자들이 이의를 제기 한다는 점에 대하여는, 재판에서 그 기준을 따르지 않는 이유를 설득력있게 적시함으로써 해결해야 한다. 그리고 법원은 단지 양육에 관한 액수만을 결정할 것이 아니고, 당사자들이 이혼 후 양육 계획에 대하여 충분히 협의할 수 있는 기회를 제공함으로써 실질적으로 이행을 확보함이 바 람직하다. 당사자들의 협의를 위하여는 법원의 상담프로그램이나 외부 상담기관을 안내하는 등의 지원이 필요하다. 가장 문제가 되는 양육비 지급 확보를 위해 시의적절한 사전처분과 사후 이행상태의 점검이 필수적이며, 이러한 문제는 가사조사관의 충원 없이는 해결될 수 없다. 면접교섭권의 이행은 이행상태의 점검, 이혼 후 상담 등을 통해 부모의 자발적인 협력에 의해 해결하는 것이 가장 바람직하다. 면접교섭의 이행명령을 신청한 부모들에 대하여는 이 행명령 이전에 가사조사관의 조사에 회부하거나 조정을 신청하도록 하여 당사자들의 양육상 황을 확인하고, 면접교섭에 응할 수 없는 이유, 면접교섭을 위해 필요한 사전조치 등을 확 인한 후 면접교섭이 이루어지지 않을 경우에 자녀들에게 미치는 영향 등을 충분히 설명함으 로써 당사자들이 상호 합의에 의해 면접교섭을 이행하도록 하는 조치가 필요하다. 10) 10. 가정보호 사건에서 조사명령의 활성화 현재는 가정보호전문조사관이 부족하다는 이유로 일부 사건에 대하여만 조사명령이 이루 어지고 있다. 그러나 가정폭력 사건의 근본적인 해결을 위해 법원이 후견적 역할을 담당하 10) 김상용, 면접교섭권, 家族法硏究 1. 77면

203 려면 개별 가정에 대한 심층적인 조사가 불가피하다. 가급적이면 모든 사건에 대하여 조사 를 할 수 있도록 하고, 보호관찰소에 대한 조사요구권을 적극 활용할 필요가 있다. 11. 가정보호 사건의 신속한 처리 가정폭력사건에서 가장 중요한 일은 폭력의 위협에 직면한 피해자를 보호하는 일이다. 비 록 명문의 규정은 없지만 임시조치의 청구에 대하여는 최대한 신속한 결정을 하여야 하고, 가정보호 사건에 대하여는 특별한 사유가 없는 한 법률에서 정한 기간을 준수하여야 할 것 이다. 12. 민원서비스의 강화 가정법원을 이용하는 국민들이 소송절차에 관한 안내를 받고 자신들의 주장을 효과적으로 주장할 수 있도록, 간단한 이혼소장이나 답변서의 서식집을 비치하고 상담직원을 배치하는 등 민원서비스의 확대와 질적인 향상에 관심을 기울여야 한다. 가사사건의 당사자들이 경제 적으로 곤란하여 소송대리인을 선임하지 못하거나, 법률상담을 필요로 할 때는 법률구조기 관이나 상담기관 목록을 비치하여 안내하여야 한다. 협의이혼절차에 관한 법률이 개정됨에 따라 앞으로는 각급 법원에서 상담위원을 위촉하고 이혼에 관한 상담에 응하도록 하는 제도 를 시행할 예정이므로, 많은 성과가 있을 것이라고 기대한다. 이혼절차의 안내, 조정의 필요성과 조정에 임하는 태도, 이혼 후 갖추어야 할 양육자의 태도, 양육비 지급 및 면접교섭권의 방법 등 당사자들이 궁금해할만한 내용을 DVD로 제작 하여 상영하고, 본인이 원하면 실비로 판매하도록 한다. 가정법원에 필요한 교육프로그램은 지속적으로 개발되어야 한다. 아울러 감정이 격한 이혼당사자와 가족들이 말다툼을 하거나 폭력을 행사하고, 상대방을 위협하는 등의 상황이 발생하지 않도록 가정법원에 경비인력을 증원 배치할 필요가 있다. 민원서비스에 있어 특히 노인과 아동, 장애인, 이주여성 등 소수자에 대한 세심한 배려가 필요하다. 제1심 가사소송 관련 외국인 3,196명(원고 631명, 피고 2,565명)중 이혼사건에 관계된 인원이 85.0%를 차지하고 있다. 국적별로 살펴보면 중국인이 2,097명(77.2%)로 가 장 많고 미국인 179명(6.6%), 일본인 60명(2.2%)순이다. 11) 이처럼 국제결혼의 증가에 따라 이주여성들의 이혼사례, 가정폭력 사건 등이 증가하고 있는데, 법원에서는 이들을 지원하기 위한 제도나 인력이 전혀 없는 실정이다. 통역, 수화통역 서비스의 제공, 점자와 외국어로 제작된 안내문, 서식집 등을 비치하고 이들과 관련 있는 자원봉사단체 등을 적극 활용하여 소수자들에게도 균등한 사법서비스가 제공될 수 있도록 노력하여야 한다. 자원봉사자의 활 용은 지역사회와의 유대를 강화함과 동시에 비용의 증가 없이 서비스를 향상시키는 방안이 될 수 있을 것이다. 12) 第 4 節 외부 기관과의 연계 1. 외부기관과의 체계적인 연계 필요성 서울가정법원 및 가정지원에서도 지역의 사회복지단체 등과 협조하여 자원봉사 형태로 상 담활동을 하기도 하고, 간담회를 개최하고, 조정위원으로 위촉하며, 상담위탁기관으로 활용 11) 사법연감( 註 2) 616면. 12) 金祥圭, 가정법원의 새로운 역할과 운영개선의 필요성, 재판자료 제112집 229면

204 하는 등 다양한 노력을 하고 있다. 그러나 이러한 활동이 법적으로나 제도적으로 보장된 것 이 아니라서, 가사사건을 담당하는 판사의 개인적 노력에 의존하고 있으며 지역마다 편차도 큰 것이 현실이다. 13) 가정법원이 사회에서 요구하는 복지적 행정적인 기능을 수행하기 위해 서는, 외부의 전문 상담기관, 의료기관, 사회복지시설과의 협조와 체계적인 연계가 필수적이 다. 이는 예산을 크게 증액하지 않고도 가정법원 서비스의 수준을 크게 향상할 수 있는 방 안이기도 하다. 2. 상담기관과의 연계 당장 시행을 앞두고 있는 협의이혼에서의 상담, 자녀양육에 관한 합의, 숙려기간 등이 실 효성 있게 운영되려면 법원의 인력만으로는 부족하고, 외부 상담기관과의 연계가 이루어져 야 한다. 법원이 직접 상담이나 교육프로그램을 개발하는데 한계가 있기 때문에, 상담전문 기관에서 개발한 상담. 교육프로그램을 활용하는 것이 비용을 줄이고 효용을 높이는 방법일 것이다. 경험이 풍부한 법관 이외에 협력기관 내지 조직 즉 민간 조정기관, 사회복지시설, 결혼상담소, 입양주선기관 등이 가사사건에 관여하는 것이 세계 각국의 추세이다. 14) 공신력 있는 외부 상담기관에서 운영하는 교육. 상담 프로그램이나 심리검사, 부부클리닉 프로그램 등을 활용할 수 있도록 법원에서 공신력 있는 기관을 지정하고, 그 목록을 당사자들에게 교 부하거나, 법원을 통해 직접 해당 기관에 연결해 주는 방식으로 운영할 수 있을 것이다. 협 의이혼제도의 개정 이후 전국 20개 지방법원 및 지원에서는 한국가정법률상담소 각 지부, 지역 건강가정지원센터, 지역YWCA 상담소 등 43개 기관을 외부상담기관으로 지정한 바 있다. 15) 협의이혼제도와 관련한 상담제도는 이혼전 상담만을 상정하고 있으나, 이혼 후 당사자들 이 겪는 심리적 고통, 양육의 어려움 등에 관한 상담 및 양육비, 면접교섭권의 이행 등과 관련한 법률적인 문제점을 상담해주고, 필요한 경우 중재역할까지 도와주는 기관이 필요하 다. 외부기관과 연계가 되어 상담이 이루어진다면 이러한 문제들을 상당부분 해결할 수 있 을 것이다. 현재 건강가정기본법 제35조에 의해 전국적으로 83개의 건강가정지원센터가 운 영되고 있는데, 건강가정지원센터는 국가, 지방자치단체의 지원을 받아 운영되는 기관이며, 필수사업 가운데 하나로서 이혼전후 가족상담, 부부상담, 아동청소년 문제 상담 등 기타 가 족문제 해결을 위한 상담사업을 하고 있다. 법원이 외부 상담기관을 지정함에 있어 가장 어 려운 점은 상담기관의 공신력을 평가하고 상담비용을 고려하는 것일 터인데, 건강가정지원 센터는 그 업무에 있어 여성가족부의 지도.감독을 받고, 종사자들의 자격요건도 여성가족부 의 운영지침 16) 에서 사회복지학, 가정학, 여성학 등 가족관련 학위를 취득한 자로 명시하고 있으며, 국고의 보조를 받고 있기 때문에 상담료 부담도 없어서 외부상담기관으로 지정하기 에 가장 적절하다고 보여진다. 13) 이동연, 지역사회 전문가 및 사회복지 관련 기관과의 연계.협조방안, 재판자료 제112집, 면. 14) 金容旭, 家庭法院 과 家事訴訟 의 比較法的小考, 家族法硏究 제5호, 1991, 163면. 15) 법원행정처 사법정책실 민사정책심의관으로부터 확인한 내용임. 16) 2008년 건강가정지원센터 세부운영지침, 여성가족부

205 표 22 지방건강가정지원센터 현황 ( 08.3월 현재) 17) 구 분 연 번 지역센터 운영기관 (운영장소) 센터장 개소일 07년 예산 국 비 지원 (31개) 중 앙 센 터 1 서울 용산구 2 서울 강북구 3 서울 서초구 14 서울 구로구 5 서울 동작구 6 부산광역시 7 부산 해운대구 8 부산 사하구 9 부산 진구 10 광주 동구 11 울산광역시 12 인천 부평구 13 인천 서구 14 대전광역시 (사)가정을건강하게하는 시민의 모임 (마포구 합정동 웰빙센터 7~8층) 숙명여자대학교 (한남2동 여성문화회관 1층) 성신여자대학교 (번2동 318 강북웰빙스포츠센터 3층) (사)한국가족상담교육단체협의회 (양재동 25-3 서초구민회관 2층) 성공회대학교 (구로3동 777-1, 구 구로3동사무소) 중앙대학교 (사당3동 유창빌딩 304호) 부산시 직영 (연제구 중앙로 2001 부산시청 14층) (사)부산건강가정운동본부 (반여2동 번지 반여2동노인회관) 대한건강증진협회 (사하구 당리동 번지) 동의대학교 (전포1동 구 전포1파출소) (사)열린가족상담센터 (산수동 519-4번지 산수어린이회관) 울산대학교 (남구 옥동 가족문화센터) 인천YMCA (갈산동 우림라이온스벨리B동121호) 인천대학교 (공촌동 고현경로당 4층) 대전대학교 (중구 은행동 구 충남여성회관) 정민자 국비 100% 계선자 국 구비 각 50% 김주희 국 구비 각 50% 김명자 국 구비 각 50% 서진환 국 구비 각 50% 김양희 국 구비 각 50% 권옥귀 국 시비 각 50% 김용수 배현옥 윤경자 최선령 국비 50%, 시 구비각 25% 국비 50%, 시 구비각 25% 국비 50%, 시 구비각 25% 국비 50%, 시 구비각25% 정민자 국 시비 각 50% 조현순 국 시비 각 50% 최재순 국 시비 각 50% 차성란 국 시비 각 50% 15 대구 달서구 계명대학교 ( 신당동 1000 계명대 백은관내) 유가효 국비50%, 시 구비각25% 16 대구 중구 중구 직영 (동인동2가 중구청 2층) 문춘연 국비50%, 시 구비각25% 17 경기 여주군 여주대학교 (여주읍 홍문리 181 현대(A)상가 3층) 김성희 국비50%, 도 군비 각25% 18 경기 가평군 가평군 직영 (가평읍 읍내리 513번지 가평군청 1층) 김성희 국비50%, 도 시비 각25% 19 강원 양구군 양구군 직영 윤진락 국비50%, 17) 가족정책관련 통계자료, 보건복지부 홈페이지

206 20 충남 천안시 21 충남 당진군 22 충북 청주시 23 전남 여수시 24 전북 익산시 (양구읍 상리 양구문화복지센터) 백석대학교 (안서동 115번지 백석대 진리관 110호) 사회복지법인 삼육재단 (당진읍수청리979 당진공영버스터미널 ) 충북대학교 (흥덕구개신동12 충북대생활과학대119호) 여수시 직영 (미평동 여성문화회관) 원광대학교 (영등동 익산세관 2층) 25 전북 군산시 (사)가정을건강하게하는시민의모임전북지부 (신영동 6-30 구 유성예식장 1층) 26 경상남도 27 경남 김해시 28 경남 창원시 29 경북 포항시 30 경북 칠곡군 31 제주 서귀포시 1 서울시 2 서울 송파구 3 서울 관악구 창원대학교 (사림동 9번지 창원대 공동실험실습관) 인제대학교 (부원동 시청 별관 3층) 창원시 직영 (가음동 20-8 알뜰생활관 1층) 포항시 직영 (북구 동빈1가 구 동빈동사무소 1층) 학교법인 선목학원 (북삼읍 인평리 북삼보건지소 1층) 서귀포시 직영 (동홍동 서귀포시 평생학습센터내) 서울시 여성가족재단 (중구 예장동 4-6 구 서울여성건물) (사)아이코리아 (장지동 45 아이코리아 사랑동 3층) 서울대학교 (신림9동 서울대 생활과학관 9동 308호) 도 군비각25% 강기정 국 시비 각 50% 김장숙 국 군비 각 50% 김영희 국비 50%, 도 시비 각 25% 최유성 국 시비 각 50% 채옥희 김희숙 국비50%, 도 시비 각25% 국비50%, 도 시비 각25% 박해숙 국 도비각50% 서홍란 김형준 박승호 김정옥 국비50%, 도 시비 각25% 국비50%, 도 시비 각25% 국비50%, 도 시비 각25% 국비50%, 도 군비각25% 전병주 국 도비 각 50% 이종남 시비 100% 조성원 시 구비 각 50% 진미정 시 구비 각 50% 전액 지방비 지원 (35개) 4 서울 강남구 5 서울 성북구 6 서울 성동구 사회복지법인 밀알복지재단 (개포동 14-2 강남구가정복지센터) 고려대학교 (안암동 고려대 라이시움 102호) 한양대학교 (행당동 15-1 한양대 동문회관 101호) 홍정혜 시 구비 각 50% 이연숙 시 구비 각 50% 이상선 시 구비 각 50% 7 서울 영등포구 사회복지법인대한불교조계종사회복지재단 (신길1동 신길종합사회복지관 4층) 금유현 시 구비 각 50% 8 서울 마포구 9 서울 종로구 사회복지법인 홀트아동복지회 (합정동 들머리 2길6 홀트임시보호소 1층) 사회복지법인 대한불교조계종 사회복지재단 (창신2동 동부여성문화센터 3층) 홍우정 시 구비 각 50% 김외숙 시 구비 각 50%

207 10 서울 도봉구 11 서울 은평구 12 서울 서대문구 13 서울 중구 14 서울 동대문구 15 서울 광진구 16 서울 금천구 17 서울 중량구 18 인천 중구 19 경기 안산시 20 경기 성남시 21 경기 오산시 22 경기 파주시 23 경기 고양시 24 경기 광명시 25 경기 의정부시 26 경기 부천시 27 경기 수원시 28 경기 군포시 29 경기 포천시 30 경기 남양주시 도봉구 직영 (방학동 720번지 도봉구청 3층) 학교법인 환원학원 (신사동 신사중앙길 29호 3층 온현빌딩) 이화여자대학교 (연희동 예림빌딩 4층) 동국대학교 (필동3가 26번지 동국대 학림관 3층) 경희대학교 (회기동 1번지 경희대 생활과학대학 4층) 사회복지법인 사랑의 집 (광장동 광장종합사회복지관 3층) 숙명여자대학교 (시흥본동 841번지, 구 시흥본동사무소) 대한불교조계종사회복지재단 (중량구 면목8동 층) (재)인천교구천주교회 유지재단 (답동 3번지 카톨릭회관 205호) 사회복지법인 천주교수원교구 사회복지회 (이동 한미오피스텔 2층) 경원대학교 (수정구 복정동 667 복정어린이집 3층) 한신대학교 (강변로 365번지 여성회관내) 신흥대학교 (금촌동 구 여성회관 1층) 고양YWCA (덕양구 화정1동 덕양구청 4층) (사)한국지역복지봉사회 (철산2동 158번지 철산사회복지관 3층) 경민대학교 (의정부2동 564번지 경민빌딩 1층) (재)부천문화재단 (원미구 상1동 복사골문화센터 5층) (사)수원가족지원센터 (팔달구 교동 74-1 수원가족여성회관내) 사회복지법인 천주교수원교구 사회복지회 (금정동 844번지 군포시여성회관 1층) 포천중문의과대학교 (군내면 하성북리 산 여성회관 3층) 남양주시 직영 (지금동 남양주시청 제2청사) 조휘영 시 구비 각 50% 오충순 시 구비 각 50% 양옥경 시 구비 각 50% 신혜원 시 구비 각 50% 오윤자 시 구비 각 50% 이채희 장진경 이영호 시 구비 각 50% 시 구비 각 50% 시 구비 각 50% 정광웅 시비 100% 박영혜 도 시비 각 50% 이희선 도 시비 각 50% 김은영 도 시비 각 50% 최용 도 시비 각 50% 왕순경 도 시비 각 50% 조승철 도 시비 각 50% 홍인종 도 시비 각 50% 이정기 도 시비 각 50% 한옥자 도 시비 각 50% 박경애 도 시비 각 50% 이용호 도 시비 각 50% 최삼휘 도 시비 각 50% 31 경기 화성시 수원대학교 한은주 도 시비 각 50%

208 32 경기 김포시 33 경기 안양시 34 강원 속초시 35 충남 연기군 (병점동 병점1동사무소내) 김포시 직영 (사우동 262 김포시여성회관 1층) 안양시 직영 (동안구 달안동 1111번지 동안문화관 3층) 속초시 직영 (교동 979번지 여성교육문화센터) 조치원 YWCA (충남 연기군 조치원읍 교리 10-5) 임상희 도 시비 각 50% 이보영 도 시비 각 50% 김영숙 도비30%, 시비 70% 하미용 군비 100% 3. 사회복지시설과의 연계 가정법원을 이용하는 당사자들 가운데에는 경제적인 어려움에 처해 있는 사회적 약자들이 많이 있다. 이혼소송이 진행중이거나 이혼이 확정된 후 혼자서 자녀를 양육하는 사람들이 겪는 경제적 어려움을 해소할 수 있도록 직업훈련 프로그램이나 교육기관의 안내, 사회복지 제도에 관한 안내, 정부 및 민간 사회복지단체가 운영하는 복지프로그램 등을 안내해 주는 것이 필요하다. 이러한 사람들 중에는 학력이 낮거나 사회적 경험이 부족하여 안내를 받아 도 어떤 방법으로 민원을 제기하고, 사회복지 서비스를 받아야 하는지 이해하지 못하는 사 람들도 있다. 필요하다면 이러한 사람들을 해당 복지기관에 직접 연결해 주는 서비스도 가 능할 것이다. 한 예로 보건복지부에서는 긴급아동양육제도를 실시하고 있는데, 부모의 이혼 별거 가출 부부간의 불화 등으로 가정내 아동양육이 곤란한 경우에 보호자, 부양의무자, 이웃 등이 긴 급보호 신청을 하면 시장, 군수, 구청장은 아동을 복지시설에 입소하게 하고 1개월간 국민 기초생활보장 긴급급여를 실시하면서, 국민기초생활수급자 선정기준 적합여부를 조사하여 아동을 복지시설에 입소시키거나 가정위탁 조치를 하는 제도이다. 가정법원이 보건복지부와 협조체계를 가진다면, 이혼가정에서 적절한 양육을 받지 못하고 방치되는 아동에 대한 긴급 보호요청을 하여 긴급아동양육제도를 이용할 수 있도록 연계해 주는 일이 가능할 것이다. 사회복지시설은 설치의 근거법률과 소관부서가 다르고, 정부의 지원을 받거나 위탁을 받 아 운영하는 기관, 민간이 운영하는 기관, 종교단체가 운영하는 기관 등 운영주체도 다양하 며, 기관마다 업무내용이나 업무처리 방식이 서로 달라서 전국적인 현황을 파악하기가 어렵 다. 가정법원에서 사회복지시설에 대한 안내를 제공하기 위하여는 우선 보건복지가족부 및 여성부와 협력하여 사회복지시설의 전국적인 현황을 파악한 후 정확한 데이터베이스를 구축 하고, 가정법원(가정법원이 없는 지역은 지방법원) 관할 구역내 사회복지시설의 위치, 업무, 프로그램의 개요 등을 파악하여 이들 기관과 협력체계를 마련하고, 사회복지시설을 이용할 필요가 있는 당사자들을 직접 해당기관에 연결해 주는 방식으로 운영하여야 할 것이다. 사 회복지시설의 종류, 관련법률 및 소관부서 현황은 다음 표 18) 와 같다. 표 23 사회복지시설의 종류 관련법 시설종류 세 부 종 류 생 활 시 설 이 용 시 설 소관부서 18) 출처 보건복지가족부 홈페이지

209 사회복지 사업법 노인복지법 아동복지법 장애인복지 법 모부자복지 법 정신보건법 국민기초생 활 보장법 농어촌주민 의보건복지증 진을위한특별 법 영유아복지 법 성매매방지 및피해자보호 등에관한법률 성폭력범죄 의처벌및피해 자보호등에관 한법률 가정폭력방 지및피해자보 호등에관한법 률 부랑인 노숙인시설 결핵 한센시설 종합사회복지관 노인복지시설 아동복지시설 장애인복지시설 모부자복지시설 정신보건시설 자활후견기관 복합노인복지시설 보육시설 성매매피해지원 시설 부랑인시설 결핵 한센시설 노인주거복지시설 노인의료복지시설 아동양육시설 아동일시보호시설 아동보호치료시설 아동직업훈련시설 자립지원시설 아동단기보호시설 공동생활가정 장애인생활시설 장애인유료복지시설 중 생활시설 모(부)자보호시설 모(부)자자립시설, 미혼모시설, 일시보호시설 정신요양시설 사회복귀시설 중 생활(주거)시설 종합사회복지관 노숙인쉼터 상담보호센터 재가노인복지시설 노인여가복지시설 노인보호전문기관 아동상담소 아동전용시설 아동복지관 지역아동센터 2개이상 아동시설 이 혼합되어 있는 종합시설 설치가능 장애인지역사회재활 시설 중 이용시설 장애인직업재활시설 장애인유료복지시설 중 이용시설 여성복지관 모 부자 가정상담소 사회복귀시설 중 이용시설 자활후견기관 농어촌지역에 한해 노인복지시설 중 노인보 호전문기관 을 제외한 2종류이상의 사회복 지시설을 동일 또는 인접 건물에 설치가능 일반지원시설 청소년지원시설 외국인여성지원시설 보육시설 자활지원센터 성폭력피해보호시설 성폭력피해자보호시설 성폭력피해상담소 가정폭력보호시설 가정폭력피해자보호시설 가정폭력상담소 보건복지부 여성부

210 4. 가정폭력피해자. 아동복지 기관과의 연계 가정보호처분이 실효성 있게 운영되기 위해서는 가정폭력 피해자 보호시설, 친권행사 제 한시 아동을 보호할 수 있는 아동복지기관, 치료위탁을 할 수 있는 의료기관, 상담위탁을 할 수 있는 상담소 등의 현황을 전국적으로 파악하여 전국의 모든 법원과 체계적인 연계를 할 수 있도록 하여야 한다. 가정폭력 사건은 사후에 보호처분을 통해 교정 교화를 하는 것 보다 사건 발생 즉시 가해자로부터 피해자를 안전하게 보호하고, 가장 적합한 임시조치와 보호처분의 유형이 무엇인지 신속하게 파악하는 것이 중요하다. 사건 초기에 사법경찰관의 수사단계에서부터 피해여성과 아동의 보호시설, 의료시설, 상담기관 및 관련 전문가의 개입 이 가능하도록 총체적인 연계시스템을 마련할 필요가 있다. 현행법상 가정법원은 가정폭력 사건 초기의 임시조치에서부터 최종적인 보호처분까지 관장하는 기관이기 때문에 컨트롤 타 워(control tower)로서의 역할을 하는 것이 바람직하다. 그러나 앞서 보호처분의 현황에서 보았듯이 가정법원이 가정폭력 사건에 대한 신속한 임시조치를 하지 못하고 있고, 가정보호 사건에 대한 심층적인 조사를 할 수 있는 인력도 부족하며, 가정폭력범죄를 예방하고 피해 자를 보호하기에 적합하고 실효성 있는 보호처분을 하고 있지도 못하다. 단적인 예로 보건복지가족부의 아동학대 예방협력체계 19) 를 보면 전국 16개 시 도 17개소 의 아동학대예방센터를 중심으로 행정기관, 경찰, 교육기관, 의료기관, 법원 등이 협력체계 를 구축하도록 되어 있고, 법원은 아동학대예방센터와 긴밀한 협조를 가지고 학대행위자의 처벌 및 보호처분을 포함한 판정, 친권의 상실 또는 친권의 일시정지 선고, 후견인의 지정, 부모로부터의 아동의 격리 등을 하는 것으로 되어 있다. 그런데 실제로는 보호처분 중 친권 행사 제한처분을 한 사례가 전국적으로 1년에 고작 5건에 불과하고 아동학대예방센터와 연 계하여 업무를 처리한 사례도 찾아보기 어렵다. 가정폭력 피해자보호시설, 아동복지기관, 의료기관, 상담기관도 소관부서가 다르고, 기관 의 성격과 운영방식도 각자 다르기 때문에, 우선 전국적인 현황을 파악하는 일이 시급하다. 전국적 현황이 파악되면 가정법원에서는 관할 구역 내의 아동복지기관 및 피해자보호시설과 협력체계를 마련할 수 있을 것이다. 다음 표23, 24는 아동학대신고전화를 운영하고 피학대아동의 보호, 아동학대 예방 교육 업무를 담당하는 지방아동학대예방센터와 소규모아동학대예방센터의 현황이다. 19) 2005년도 아동복지사업안내, 보건복지부 아동정책과, 보건복지부 홈페이지

211 표 24 중앙 지방아동학대예방센터 현황(20개소) 20) ( 현재) 아동보호전문기관 설치기관 설치장소(홈페이지) 신고전화 비고 중앙아동학대예방센터 굿네이버스 강남구 역삼동 ( (02) 보건복지 부(위탁) 서울특별시아동학대예방센터 서울시 아동복지센터 강남구 수서동 산4-1 (child.seoul.go.kr) (02)1391 서울시설 치(직영) 서울특별시동부아동학대 예방센터 동부아동상담소 동대문구 장안2동 (bhang.seoul.kr) (02)1391 서울시설 치(위탁) 부산광역시아동학대 예방센터 대구광역시아동학대 예방센터 인천광역시아동학대 예방센터 부산광역시 아동청소년회관 서구 아미동 2가 125 (1391.busan.kr) (051)1391 부산시설 치(직영) 한국복지재단 중구 동인동 3가 (dg1391.or.kr) (053)1391 세이브더칠드런 코리아 남구 주안동 ( (032)1391 광주광역시아동학대 예방센터 한국복지재단 서구 쌍촌동 ( (062)1391 대전광역시아동학대 예방센터 굿네이버스 중구 중촌동 23-9 (daejeon.goodneighbors.org) (042)1391 울산광역시아동학대 예방센터 세이브더칠드런 코리아 중구 성안동 ( (052)1391 경기도아동학대예방센터 굿네이버스 수원시 영화동 (suwon.goodneighbors.org) (031)1391 경기도북부아동학대 예방센터 굿네이버스 의정부시 의정부2동 동양빌딩 3층 (ui1391.goodneighbors.org) (031)1391 강원도아동학대예방센터 한국복지재단 춘천시 후평1동 ( (033)1391 강원동부아동학대예방센터 월드비전 동해시 부곡동 층 (033)1391 충청북도아동학대예방센터 굿네이버스 청주시 상당구 율량동 1009 (cheongju.goodneighbors.org) (043)1391 충청남도아동학대예방센터 굿네이버스 천안시 성정동 (chonan.goodneighbors.org) (041)1391 전라북도아동학대예방센터 굿네이버스 전주시 완산구 서서학동 (jeonju.goodneighbors.org) (063)1391 전라남도아동학대예방센터 한국복지재단 순천시 용당동 561( (061)1391 경상북도아동학대예방센터 우봉복지재단 경주시 구정동 ( (054)1391 경상남도아동학대예방센터 인애복지재단 마산시 구암2동 31 ( (055)1391 제주도아동학대예방센터 한국복지재단 제주시 노형동 ( (064) ) 2005년도 아동복지사업안내, 보건복지부 아동정책과, 보건복지부 홈페이지

212 표 25 소규모아동보호전문기관 설치현황(19개소) 21) ( 현재) 지역 명 칭 설치기관 주 소 비고 서울강서아동학대예방센터 굿네이버스 강서구 내발산2동 성원빌딩2층 서울은평아동학대예방센터 굿네이버스 은평구 갈현동 층 서울 서울영등포아동학대예방센터 굿네이버스 영등포구 대림3동 유현빌딩 2층 서울성북아동학대예방센터 굿네이버스 성북구 동소문동 6가 17 봉현빌딩 6층 서울마포아동학대예방센터 세이브더칠드런 코리아 마포구 신정동 138번지 203호 부산 부산동부아동학대예방센터 한국복지재단 연제구 거제1동 층 인천 인천북부아동학대예방센터 굿네이버스 부평구 부평6동 온누리빌딩 2층 경기 경기성남아동학대예방센터 경기고양아동학대예방센터 경기부천아동학대예방센터 굿네이버스 굿네이버스 세이브더칠드런 코리아 성남시 중원구 성남동 2179 인성빌딩 3층 고양시 덕양구 주교동 충헌빌딩 102호 부천시 원미구 역곡동 33-5 함지빌딩 4층 강원 강원원주아동학대예방센터 굿네이버스 원주시 단계동 충북 충북북부아동학대예방센터 화이트아동복지회 제천시 청전동 27-1 충남 충남남부아동학대예방센터 굿네이버스 보령시 동래동 1198 전북 전북서부아동학대예방센터 굿네이버스 익산시 신동 전남 전남목포아동학대예방센터 굿네이버스 목포시 상동 960-2번지 1층 경북 경북안동아동학대예방센터 그리스도의교육 수녀원 안동시 옥동 974 안동시종합사회복지관 3층 경북포항아동학대예방센터 굿네이버스 포항시 남구 상도동 층 경북구미아동학대예방센터 대한불교조계 종사회복지재단 구미시 도량동 666번지 경남 경남서부아동학대예방센터 한국복지재단 진주시 평거동 392 평거주공 2차단지내 다음 표 25는 가정폭력피해자보호시설 협의회의 관련기관으로 등록되어 있는 가정폭력피 해자 보호기관의 현황이다. 표 25 가정폭력상담소 현황 (전국가정폭력피해자보호시설협의회 관련기관) 22) 서울여성의전화 한국여성상담센타 ) 2005년도 아동복지사업안내, 보건복지부 아동정책과, 보건복지부 홈페이지 22) 가정폭력피해자보호시설협의회

213 화해가족상담소 잠실가정폭력상담소 (사무실) 강서양천여성의전화 은평가정폭력상담소 한국가법중구지부 한국기독교 상담연구원상담소 한국가정폭력상담소 서울가정상담소 카톨릭 여성의전화 한국 남성의 전화 감리교목회 상담센타전화부설 가정폭력상담소 동대문 가정폭력상담소 한국인간교육원부설 가정폭력상담소 서울가정문제상담소 치유가정폭력 성폭력상담소 (사무 실) (사무 실) (사무 실) (상담실) (사 무실) (상담 소) bc (사무실) 성남가정폭력상담소 031) 이주여성, 장애관련 기관과의 연계 최근 외국여성이 국내에 이주하여 내국인과 결혼하는 경우가 증가하고 있는데, 이들 외국 인들 가운데에는 상대방 배우자와 한국에 대한 충분한 정보가 없이 입국하여 결혼생활을 하 는 사람들이 많고, 언어와 생활습관, 문화 등의 차이로 인하여 가정 내의 불화가 심하다. 결 국 이러한 문제는 국제결혼 가정에서의 이혼, 가정폭력 및 자녀들의 양육문제 등 심각한 사 회문제로 나타나고 있다. 국제결혼을 한 부부가 이혼을 하는 경우에 외국인배우자는 우리 법률에 대한 정보가 부족하고, 언어소통이 원활하지 않아 불리한 조건으로 원하지 않는 이 혼을 하는 경우도 많고, 폭력을 당하더라도 어떠한 구제절차를 거쳐야 하는지 몰라서 부당 한 대우를 받기도 한다. 법원에서 이들을 위한 통역서비스나 안내서비스를 강화할 필요가 있으나, 당장 조직과 인력의 충원이 어렵다면 이러한 문제들을 전문적으로 다루고, 현장경

214 험이 풍부한 이주여성 관련 기관과의 연계가 필요하다. 이러한 문제는 장애인들에게서도 유 사하게 발생하고 있으므로, 장애인 관련 기관과의 연계를 통해 이들에게 필요한 법률서비스 를 제공하여야 할 것이다. 6. 가정법원에 복지행정 전담부서 설치 전술한 바와 같이 가정법원이 외부기관과 체계적으로 연계하여 후견적 복지적 역할을 수 행하기 위하여는 가정법원과 지원 내에 가사사건과 관련하여 복지행정기능을 전담하는 부서 가 설치되어야 한다. 현재 서울가정법원 사무국은 총무과, 종합민원실, 가사과, 가족관계등 록과, 조사관실로 구성되어 있는데, 가정법원과 외부기관과의 연계를 담당할 수 있는 부서 는 없다. 외부기관과의 체계적인 연계를 총괄하는 부서가 없는 한, 가정법원의 복지적 후견 적 기능은 판사나 조사관 개개인에게 맡겨지고, 체계적인 운영도 불가능하다. 복지행정 전담부서는 외부 기관의 시설, 인력, 전문성, 프로그램 등을 파악하여 연계대상 기관으로 지정하고, 기관의 프로그램 운영실태를 점검하며 당사자의 만족도를 조사하여 평 가하고, 자체적인 상담과 교육프로그램을 운영하고, 사회복지시설과 직접적으로 연계하여 당사자들에게 필요한 서비스를 제공할 수 있을 것이다. 또한 외부기관과의 정기적인 간담 회, 상설적인 협의체 구성, 공동 교육프로그램의 개발 등을 통해 가정법원과 외부기관과의 체계적인 연계와 서비스의 제고를 상시적으로 추진해 나갈 수 있을 것이다. 第 5 節法律 의 改正 전술한 바와 같이 가정법원의 전국설치, 법원조직의 정비, 사건의 운영절차 개선, 합리적 인 재판운영 등을 위하여는 관련 법률과 시행령, 규칙, 예규, 지침 등의 개정이 필수적이다. 각 법령 및 예규, 지침마다 세부적인 검토가 필요하며, 쟁점도 무수히 많기 때문에 이 글에 서 그 모든 내용을 다루는 것은 지면상으로도 불가능한 일이다. 따라서 위에서 언급한 문제 점들을 해결하는데 법률개정이 직접적인 해결책이 될 수 있는 부분만을 언급하기로 한다. 1. 가사조정절차의 진술 소송에서의 원용금지 가사조정절차에서의 진술내용이 소송절차에서 그대로 원용된다면 쌍방 당사자가 각자의 진술이나 조정안 등이 소송절차에서 그대로 원용될 수 있다는 위험성을 의식하여 자발적인 의견교환을 꺼리고 솔직한 진술을 하지 않을 것이다. 조정절차에서 당사자가 자유롭게 의견 을 교환하고 합리적인 분쟁해결 방안을 마련할 수 있도록, 가사조정절차에서의 진술내용을 소송절차에 원용할 수 없도록 하거나, 당사자가 비공개를 요청한 부분을 제외하고 나머지 부분만 소송절차에서 원용할 수 있도록 가사소송법 제61조를 개정할 필요가 있다. 23) 다만 앞에서 일본 가정법원을 살펴볼 때 언급한 것처럼, 조정의 최종단계에서 당사자의 주장을 충분히 듣고 일치하는 점, 일치하지 않는 점을 당사자에게 확인하고 기록화(조서 내 지 불성립증명서를 작성)하고, 그 기록을 당사자가 등본을 교부받아(가사심판규칙 제12조 2 항) 소장에 첨부하여 제출하도록 하는 방안과 같은 것은 고려할 필요가 있다. 2. 협의이혼 개정된 민법에 따르면 이혼에 협의한 당사자에게 자녀의 양육사항 및 친권자 결정에 관한 23) 김원태, 가사조정제도의문제점과 과제, 비교사법, 제13권 1호(통권 32호), 2006, 69면

215 협의서 제출을 요구하고 있으며, 이혼을 결심한 부부는 위와 같은 협의를 하는 동안 이혼을 숙고하는 시간을 가지게 된다. 이러한 절차를 거쳐 양육에 관한 사항을 협의한 부부들에게 도 이혼숙려기간을 별도로 3개월간 더 가지도록 하는 것은 국가의 과도한 개입이라는 지적 이 있다. 24) 이는 부모의 이혼의 자유를 이중으로 제한하고, 불필요한 숙려기간을 적용하여 고통을 장기화하는 결과를 가져올 수 있으며 이는 당사자는 물론 자녀의 복리에도 좋지 않 은 영향을 끼칠 수 있다. 따라서 부부가 이혼협의와 함께 자녀양육에 관한 사항을 법원에 제출하고, 법원이 그 내용을 심사하여 다른 문제가 없다면 부부는 법원으로부터 이혼의사확 인을 받을 수 있도록 법률이 개정되어야 한다. 25) 아니면 앞에서 언급한 대로 협의이혼 숙려 기간 동안에 조정이 이루어지면 바로 이혼의사 확인을 해 주는 방법도 생각할 수 있다. 현행 법률과 예규에 따르면 양육에 관한 협의가 이루어지지 않거나 협의내용이 자녀의 복 리에 반하는 경우에 이혼의사를 확인해 주지 않고 종결함으로써 협의이혼은 막을 수 있지 만, 아동복리를 위해 법원이 개입할 수 있는 근거와 절차는 구체적으로 규정되어 있지 않 다. 법원이 직권으로 개입하기 위해서는, 적어도 조사관의 조사에 회부하거나, 조정절차 또 는 비송절차에 직권으로 회부할 수 있는 등의 근거규정이 마련되어야 한다. 양육에 관한 협 의가 이루어져도 협의서 자체에 아무런 집행력이 없어서 다시 채무명의를 얻기 위해 재판을 할 수 밖에 없는 문제를 해결하기 위해서는 협의이혼 시 제출하는 양육에 관한 협의서에 재 판상 화해와 같은 효력을 인정하여 채무명의로 이용될 수 있도록 하여야 한다. 26) 이와 관련 하여 이혼 시 양육비에 대한 협의를 한 경우 이것을 가정법원이 확인하여 조서로 작성하게 하고 집행권원을 부여하도록 하는 내용의 민법 및 가사소송법 개정안 27) 이 발의되어 있는 상태이다. 3. 재판상 이혼 가. 유책주의 종래 재판상 이혼에서 유책주의를 고수하고 있는데 대하여는 많은 비판이 제기된 바 있 다. 28) 우선 유책주의에 따르면 재판상 이혼 절차에서 상대방의 유책사유를 입증하여야 하는 데, 그로 인하여 쌍방의 적대감정이 악화된다. 그리하여 이혼청구가 받아들여지는 경우에도 쌍방의 관계는 나쁜 상태로 남게 되는데, 이는 자녀들에게도 부정적인 영향을 미치게 된다. 즉 배우자들이 이혼 후에도 좋은 관계를 유지하는 것은 그 자녀들에게도 중요한 의미를 가 지는데, 배우자들이 이혼 후에도 적대감을 계속 유지한다면 자녀가 건전하게 성장하는 데에 도 좋지 않은 결과를 미칠 수밖에 없다. 반대로 이혼을 청구하는 당사자가 유책배우자라고 하여 이혼청구가 배척되는 경우에도 이 는 문제를 해결하는 것이 아니다. 파탄에 이른 혼인관계는 이혼청구가 받아들여지지 않는다 24) 조은희( 註 7), 152면, 156면. 25) 조은희( 註 7), 156면. 26) 김상용, 한부모 가정의 자녀양육비 확보를 위한 제도 개선방안, 家族法硏究 1, 117면. 김동성 의원 등 22 명이 제18대 국회에 발의한 민법 및 가사소송법 개정안에는 가정법원은 당사자가 협의하거나 법원이 결정 처분한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 하고, 이는 집행권원이 될 수 있다는 내용이 포함되어 있다. 27) 자 민법일부개정법률안 및 가사소송법 개정법률안, 김동성 의원 외 22인 발의. 28) 최근의 문헌으로는 한복룡, 전환기의 가족법과 파탄주의 이혼법의 탄생, 인권과 정의 , 6면 이하가 있다

216 고 하여 회복될 수는 없다. 이는 당사자들을 아무런 이익도 없이 사실상 해소되었으면서도 법률상으로만 존재하는 혼인에 묶어 놓는 것일 뿐이다. 그렇다고 하여 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 것이 상대방 배우자를 보호하는 기능을 하는 것도 아니다. 과거에는 유책주의가 이른바 축출이혼을 방지하기 위한 것이라고 설명되 었으나, 과연 오늘날 원래의 축출이혼의 사례가 있는가 하는 점도 의문일 뿐만 아니라, 적 어도 재판상 이혼에서는 유책주의를 취한다고 하여 축출이혼을 방지할 수 있는 것도 아니 다. 29) 굳이 찾자면 혼인이 지속되는 동안은 상대방 배우자가 부양료를 청구할 수 있고, 또 이혼 과정에서 위자료나 재산분할의 문제에 관하여 상대방이 유리한 처지에 서게 된다는 점을 들 수 있다. 그러나 이러한 사정이 유책배우자의 이혼청구가 받아들여지지 않는 모든 경우에 존재하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 현실적으로도 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 것이 이 러한 점에서 상대방 배우자에게 유리한 것인지 하는 점도 명확하지 않다. 그리고 오늘날에 는 여성도 직업을 가지고 수입을 올리는 것이 보편화되어 있기 때문에, 상대방 배우자의 보 호라는 것도 과거와는 같지 않다. 뿐만 아니라 이러한 이유로 파탄에 이른 혼인관계의 유지 를 강제하는 것은 정당하다고 할 수 없다. 상대방 배우자의 보호는 이혼 후의 부양 제도를 신설하고, 재산분할 제도를 운영함에 있어서도 부양의 측면을 충분히 고려함으로써 해결해 야 할 문제이다. 나아가 가정법원의 기능 면에서 보더라도 유책주의의 고수는 바람직스럽지 못하다. 이혼 사건의 심리가 유책사유의 유무에 집중되는 결과, 가령 이혼이 자녀의 복리에 어떠한 영향 을 미칠 것인가 하는 점에 관하여는 상대적으로 소홀히 다루게 된다. 파탄주의로 전환함으 로써 이혼 사건의 심리의 중점을 가정법원이 실질적으로 관심을 가져야 할 문제에 둘 수 있 게 되는 것이다. 근래 판례가 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 받아들이고 있기는 하지만, 판례에 의 하여 이 문제를 해결하는 데에는 한계가 있다. 법문상으로도 유책주의를 전제로 하고 있는 것으로 해석될 뿐만 아니라, 현실적으로도 파탄주의 이혼원인을 채택함으로써 생기는 무책 배우자의 보호 문제가 쉽게 해결될 수 없기 때문이다. 그러므로 입법에 의하여 혼인이 회복될 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 이혼을 허용하 되, 예외적으로 이혼으로 인하여 배우자 일방이나 미성년자가 정신적, 사회적, 경제적으로 심각한 상황에 처할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우(배우자 일방이나 미성년 자녀가 중병을 앓고 있는 등 이혼청구를 허용하는 것이 가혹하다고 인정되는 경우)에는 이른바 가 혹조항을 두어 예외를 인정하는 방안도 고려해 볼 수 있을 것이다. 그리고 혼인 파탄 여부 를 심리하는데 생기는 어려움을 덜기 위하여는 외국의 입법례와 같이 몇 년 이상의 별거가 있으면 혼인이 파탄된 것으로 추정 또는 간주하는 것도 한 방법이다. 그리고 이와 함께 이 혼 후 부양 등과 같이 이혼으로 인하여 경제적으로 어려운 처지에 빠지는 배우자를 보호하 기 위한 제도도 마련할 필요가 있다. 나. 재산분할 현행법상 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 29) 오늘날 축출이혼에 가장 가까운 것은 배우자가 학대에 못 이겨 집을 나간 경우에 이를 악의의 유기라고 하 여 공시송달에 의하여 재판상 이혼을 청구하는 것인데, 그에 대하여는 소송행위의 추완이나 재심 등 별도의 구제수단이 마련되어 있다

217 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생한다. 따라서 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점 에서 가집행을 허용할 수는 없다는 것이 판례의 확립된 태도이다. 그 결과 일방 배우자가 정당한 이유 없이 항소와 상고를 제기하면서 소송을 지연하게 되면, 경제적으로 약자의 위 치에 있는 상대방 배우자로서는 경제적인 고통을 감내하면서 판결이 확정되기만을 기다릴 수밖에 없다. 또한 혼인관계의 해소를 원하지는 않지만 상대방 배우자의 낭비벽 등으로 인 해 재산분할을 받기를 원하는 사례도 많기 때문에, 이혼하지 않고서도 재산분할을 청구할 수 있도록 하는 근거규정이 마련되어야 한다. 또한 부부간의 재산분할 비율은 특별한 사정이 없는 한 1/2로 하도록 명시규정을 둘 필 요가 있다. 이는 재산분할에 있어 부부평등의 원칙을 선언하고 재산분할 비율의 통일적인 기준을 제시한다는 의미가 있다. 기타 구체적인 사정에 따라 재산분할의 비율을 달리 정할 수도 있으므로 당사자의 권리를 침해한다고 볼 수도 없다. 재산분할 대상이 되는 재산내역을 조사하기 위해 재산명시제도와 재산조회제도를 도입할 필요가 있다. 그리고 부부가 공동으로 거주하는 주택을 처분하거나 임대보증금채권을 양도 할 때에는 부부 일방의 동의를 얻도록 함으로써 당사자의 거주권을 보장할 수 있다. 위에서 언급한 사항들 중, 혼인 중 재산분할, 원칙적인 균등한 재산분할, 재산명시 및 재 산조회와 같은 사항들은 모두 2006년 정부가 국회에 제출하였던 민법 및 가사소송법 개정 안에 포함되어 있던 것들인데, 17대 국회에서 입법화되지 못했다. 이들 사항이 입법화되지 못했던 데에는 대법원이 이들 사항 중 상당수에 대하여 반대하는 태도를 취했던 것도 한 가 지 원인이었다. 다. 양육비 지급확보 양육비의 지급을 확보하기 위해 현금이나 부동산 등을 담보로 제공하도록 하고, 양육비 지급의무를 위반하면 담보에서 양육비를 지급하도록 하여야 한다. 양육비 지급을 이행할 능 력이 있는 자가 고의적으로 양육비 지급을 회피하는 때에는 보다 강력한 제재장치를 마련하 여야 한다. 물론 양육비이행을 강제하기 위해 부모 일방에게 지나치게 강력한 제재조치를 취하는 것이 부적절하다는 지적도 있으나, 경제적인 능력이 있으면서도 고의로 양육비를 지 급하지 않는 행위는 사실상 자녀에 대한 유기 또는 학대에 준하는 것이므로 형사처벌 등 강 력한 제재를 할 필요가 있다. 급여소득자의 소득세원천징수의무자가 급여에서 양육비를 공 제하여 양육을 담당하는 부모 일방에게 직접 지급하는 방안, 양육비지급의무를 이행하지 않 으면 기한의 이익을 포기한 것으로 보아 장래 양육비를 일괄지급하도록 하는 내용으로 법률 개정이 이루어져야 한다. 이렇게 제재수단을 강화하더라도 당사자들의 경제적인 능력이 부족하여 자녀에 대한 양육 비 지급이 어려운 경우에는, 국가가 기본적인 생계보장차원에서 양육비를 선지급하고 나중 에 부양의무자에 대하여 구상권을 행사하는 내용으로 법률을 개정할 필요가 있다. 양육비선 지급 제도는 이미 독일, 오스트리아, 스위스 등 서구 여러 나라에서 도입. 시행되고 있는 제 도이다. 30) 현재 국회에는 김동성 의원 등 22명이 제18대 국회에 발의한 가사소송법 개정안이 계류되어 있는데, 여기에는 가정법원이 양육비지급의무자의 사용자 등 소득세원천 30) 김상용( 註 10), 家族法硏究 1, 129면 이하

218 징수의무자에게 양육비지급의무자의 급여에서 양육비를 공제하여 미성년 자녀나 양육자등에 게 직접 지급하도록 명할 수 있다는 내용이 포함되어 있다. 라. 아동의 이익 보호를 위한 특별대리인 현행법상 아동을 위하여 특별대리인이 선임될 수 있는 것은 법정대리인이 없거나 있더라 도 법정대리권을 행사할 수 없는 경우에 한한다. 그러나 법정대리인이 법정대리권을 행사할 수 있더라도 법정대리인이 아동의 이익을 제대로 옹호하지 못하는 경우에는 아동의 이익을 위하여 특별대리인을 선임할 필요가 있다. 이는 아동이 당사자로 되는 소송사건에서 주로 문제되지만, 아동이 당사자가 아닌, 예컨대 이혼사건에서 양육자의 지정 등이 문제되는 경 우에도 특별대리인을 선임할 필요가 있다. 마. 자녀의 이익을 위한 면접교섭 2007년 개정 전에는 면접교섭권이 부모의 권리로만 규정되어 있었는데, 2007년 개정법 은 면접교섭권을 부모뿐만 아니라 자녀의 권리로도 규정하고 있다. 그러나 자녀의 이익을 위하여는 이것만으로는 충분하지 않다. 즉 면접교섭의 당사자를 부모와 자녀 이외에도 자녀 와 밀접한 관련이 있어서 면접교섭을 허용하는 것이 자녀의 건강한 발육을 위하여 필요하다 고 인정되는 사람들, 예컨대 조부모나 기타 사실상 자녀를 양육했던 사람들로 확대할 필요 가 있다. 31) 4. 별거 중 양육비, 면접교섭권 인정 이혼소송이 진행 중이라도 사전처분으로 양육비지급과 면접교섭을 인정하고 있음에 반하 여 별거 중인 부부들에 대하여는 명문으로 양육비지급의무와 면접교섭권을 인정하지 않고 있는 것은 형평에 맞지 않는다. 물론 우리 법률이 별거제도를 명문으로 인정하지 않고 있으 며, 명문의 규정이 없어도 자녀의 양육에 관한 사항은 부부간의 협조의무에 관한 처분으로 서 인정할 수 있다는 해석론도 있다. 그러나 별거 중 양육비 지급청구 및 면접교섭청구를 하는 사례가 거의 없는 것은 법률의 불명확함에서 비롯되었다고 볼 수도 있으므로, 이를 인 정하는 규정을 신설할 필요가 있다. 5. 사전처분과 이행명령제도 이혼사건이 진행 중이라도 양육비 지급을 비롯한 자녀 양육에 필요한 처분과 안정적인 주 거확보를 위해 자녀를 양육하는 부모 일방이 주거를 단독으로 사용할 수 있는 근거규정이 필요하다. 또한 금전지급, 퇴거명령 등과 같이 강제집행이 가능한 사전처분에 대하여는 집 행력을 부여하여 사전처분의 실효성을 확보할 필요가 있다. 이행명령제도의 실효성을 담보 하기 위해 과태료를 인상하여 현실적인 제재수단이 되도록 하고, 가정법원이 이혼 후 일정 기간 동안 이행상황을 정기적으로 점검하도록 의무화하고, 이행을 하지 않는 당사자에 대하 여는 당사자의 청구가 없어도 직권으로 과태료 등의 제재를 가할 수 있는 규정을 신설할 필 요가 있다. 6. 가정보호사건 31) 이에 대하여는 金水晶, 子女 의 最善 의 利益 과 面接交涉權, 家族法硏究 제19권 제1호, 2005, 311면 이하 참조

219 가정보호 사건에서 접근금지 처분을 함에 있어, 피해자가 자녀들과 함께 주거를 우선사용 하고 행위자에게 퇴거명령을 할 수 있는 근거규정을 신설하여야 한다. 피해자가 집을 나와 서는 안정적인 생활을 할 수도 없고, 집에 남아있는 다른 가족들은 여전히 행위자가 폭력을 행사할 위험 속에서 불안한 생활을 할 수 밖에 없기 때문이다. 32) 가정폭력의 피해자가 아동 이고 친권행사의 제한을 하는 경우라면, 아동보호기관의 장이 친권행사를 대행할 수 있는 근거규정도 필요하다. 피해자를 시설로 인도하더라도 폭력을 행사한 부모가 친권자임을 주 장하면서 피해자를 데려가려고 하는 등의 사례가 발생할 수도 있기 때문이다. 가정폭력 사건이 발생하여 검사가 임시조치를 청구하였을 때 최대한 빠른 시간 내에 임시 조치에 관한 법원의 결정이 신속하게 이루어질 수 있도록 처리기간에 관한 규정을 신설하여 야 한다. 또한 판사가 조사관 등으로 하여금 임시조치의 이행실태와 그 결과를 보고하게 하 고, 임시조치 불이행시에는 유치장이나 구치소에의 유치 등을 할 수 있는 근거규정을 마련 함으로써 임시조치의 집행을 실효성있게 하여야 한다. 가정보호 사건에 대한 조사명령을 의 무화하고, 가정보호 처분의 집행상황에 대한 보고 및 점검을 의무화하는 규정을 신설하며, 제4호 내지 제8호 보호처분의 불이행시 법원이나 검찰에 송치하는 것 이외에 별도의 처벌 규정을 신설하여 실효성 있는 보호처분이 이루어질 수 있도록 하여야 한다. 7. 아동학대 사건 현행법상은 부모에 의한 아동 학대가 있는 경우에도 법원이 개입할 수 있는 근거가 별로 없다. 예컨대 부모가 종교적인 이유로 치료를 필요로 하는 자녀의 치료를 거부하는 경우에 법원이 치료를 명할 수 있게 하는 조치가 필요하지만, 그럴 수 있는 법적인 근거가 없다. 또한 자녀 학대가 의심되는 경우에는 자녀를 부모와 격리시킬 수 있어야 하는데, 이 또한 법적인 뒷받침이 없다. 현행 친권상실 제도는 시간이 많이 걸려서 별로 실효성이 없는 것이 다. 외국의 예와 같이 아동복지를 담당하는 기관이 법원의 허가를 받아 자녀를 격리시키고, 긴급한 경우에는 우선 자녀를 격리시키고 사후 허가를 받는 등의 입법적인 정비가 필요하 다. 8. 입양 절차에의 법원 관여 현행법상 친양자 입양을 제외한 일반 입양(보통입양)이나 입양촉진 및 절차에 관한 특례 법상의 입양의 경우에는 입양에 법원이 관여할 여지가 없다. 파양의 경우에도 재판상 파양 만 법원의 재판을 거칠 뿐 협의상 파양의 경우에는 당사자들이 파양의 합의만 하면 신고로 써 파양이 이루어진다. 그러나 이는 아동권리협약에도 어긋날 뿐만 아니라 아동의 권리에 심각한 위협을 줄 수 있다. 그러므로 입양과 파양은 모두 법원의 허가에 의하여만 가능하도록 규정할 필요가 있다. 입양의 경우에는 양부모가 되려고 하는 사람들이 과연 양부모가 되기에 적합한가 하는 점을 법원이 심리하여야 한다. 파양의 경우에도 당사자들이 주장하는 파양 사유가 과연 합리적인 가를 따질 필요가 있다. 실제로 당사자들이 파양하고자 하는 경우에 법원이 이를 불허한다 고 하여 원만한 관계가 이루어질 수는 없겠지만, 파양 후의 양자의 복리를 위한 조치를 도 모할 수는 있을 것이다. 32) 참고로 독일민법 제1361조 b는 가족구성원에 대한 중대하고도 반복적인 학대 폭력 그리고 가정생활의 방해 가 있을 경우에 부부간의 심각한 충돌을 방지하기 위해 부부 일방에게 혼인 공동주택을 사용하도록 하고 있 다. 최신섭, 별거 중 혼인주택의 분할 또는 단독사용권, 家族法硏究 제21권 2호, 61면

220 9. 유류분반환청구사건의 관할 유류분반환청구는 이는 가족들 사이의 분쟁이라는 성격을 가지기 때문에 이는 가사소송절 차에 의하여 해결하는 것이 적합하다. 제3자가 반환청구의 상대방이 되는 경우에도 많은 경 우에는 반환청구를 하는 사람의 가족도 아울러 상대방이 되는 경우가 많으므로, 이 또한 가 정법원이 관할하게 하여야 한다. 현실적으로도 유류분 반환청구에서 상대방이 기여분의 항변을 하는 경우가 많으나, 현재 는 유류분 반환청구는 민사사건인 반면 기여분은 가사사건인 상속재산분할절차에서만 심리 할 수 있으므로 기여분의 항변이 허용되지 않고 있다. 이러한 불합리를 개선하기 위하여도 유류분반환청구사건의 관할을 변경할 필요가 있다. 다만 제3자만이 반환청구의 상대방이 되는 경우에는 현재와 같이 일반 민사법원이 관할 하게 하는 것도 생각해 볼 수는 있다. 第 6 節 장기적인 과제 1. 근본적인 변화의 필요성 앞서 언급한 대안들은 예산을 확보하거나 조직을 정비하고 전문인력을 충원하는 방안(제2 절), 사건처리 등 운영방식을 개선하는 방안(제3절), 외부기관과의 연계를 강화하는 방안(제 4절)과 같이 기본적으로는 현재의 가정법원제도라는 골격을 유지하면서 가정법원의 복지적 후견적인 기능을 강화하는 내용들이다. 법률을 개정하는 방안(제5절)도 기본적으로는 현행 가정법원제도의 틀 자체는 유지하면서 개선을 모색해 보려는 것이다. 그런데 우리사회가 가정법원에 대하여 요구하는 기능은 분쟁의 예방기능, 분쟁의 원인에 대한 근본적인 해결, 취약계층의 이혼 후 생활안정, 방치된 자녀들에 대한 양육책임의 부담, 노인, 장애인 등에 대한 복지서비스 기능의 확대, 가정폭력 피해자들의 보호 및 지원, 이혼 의 원인을 해결할 수 있는 다양한 상담서비스 등 현재 가정법원 제도로는 수용하기 어려운 광범위한 것들이다. 더 나아가 가정법원이 사법적인 권위를 활용하여 정부, 사회복지기관, 지역사회단체와의 협력 등을 통해 가족 구성원들 사이에 발생하는 문제의 근본적인 원인을 해결하고, 문제를 야기하고 있는 당사자의 행동양식을 변화시키는 기능까지도 담당해야 한 다는 주장도 있다. 가정법원은 기본적으로 사법부의 일원으로서, 소송 조정 등 법적인 절차를 통한 분쟁해결 이라는 사법적인 기능에 초점을 맞추고 있기 때문에, 사회에서 요구하는 광범위한 사회복지 적 기능을 수행하는 데에는 한계가 있다. 또한 사회복지 분야에 전문성이 없는 가정법원의 판사들에게 다양한 복지서비스를 총괄하고 조정하는 역할까지 담당하도록 하는 경우에 발생 할 부작용에 대하여도 고려하여야 한다. 사회복지적인 기능은 본질적으로 행정의 영역에 속 하는 것이기 때문에, 가정법원에 사회복지의 총괄적, 조정적 역할을 요구하기는 어렵다. 만 약 가정법원이 이러한 역할을 모두 수행하려면 가정법원의 사법적인 기능과 행정부의 복지 적인 기능을 통합하여 사법과 복지행정이라는 두 가지 기능을 담당하는 새로운 형태의 기관 을 신설하는 것과 같이 근본적인 변화가 불가피하다. 이러한 방식은 가정법원의 복지적 후 견적 기능을 강화할 수 있다는 측면에서 장점이 있지만, 기존에 행정부가 담당하는 업무와 의 중복, 과다한 예산, 사법기능의 약화라는 중대한 단점을 가지고 있다. 따라서 사법과 복 지행정기능을 통합하는 기관을 신설하는 방안은 바람직하지 않다고 생각된다

221 그러나 이는 가정법원 제도 자체에 근본적인 변화가 필요 없다거나, 복지행정 기능과의 연계가 필요 없다는 말은 아니다. 우리 사회가 가정법원에 대하여 요구하는 다양한 기능을 담당하기 위해서는 전문인력의 충원, 전문성을 갖춘 복지기관과의 연계, 복지행정업무를 담 당하는 행정부와의 연계, 가정법원의 독자적인 운영과 같은 근본적인 변화가 필요하다. 2.일반법원과 별도의 조직과 인사체계 가. 조직 가정법원은 가족 내에서 발생하는 법률적인 분쟁을 다루지만, 분쟁의 성격상 법률지식이 나 법률논리를 가지고 시비를 가리는 것이 아니라 인간의 심리에 대한 이해와 사회복지적인 고려에 기초하여 분쟁을 평화적으로 해결하는 것을 지향한다는 점에서 일반법원과 업무의 성격이 매우 다르다. 따라서 가정법원은 일반법원과 분리된 독자적인 조직과 인사체계를 가 지는 것이 바람직하다. 가정법원이 모든 국민들이 쉽고 편리하게 이용할 수 있는 거리에 설치되어 있어야만 이혼 전후 상담, 분쟁의 예방기능, 아동 및 가정폭력 피해자들에 대한 보호와 지원 등이 가능할 것이다. 따라서 본원급 법원마다 가정법원을 설치하고 각급 지방법원의 지원에도 가정지원 을 설립할 필요가 있다. 가정지원이 원거리에 있는 지역의 주민들을 위해서는 순회재판소를 설치하여야 할 것이다. 우리나라와 유사한 사법제도를 가진 일본의 경우 가정재판소가 전국 에 50곳, 가정재판소 지부가 203곳에 설치되어 있고, 출장소가 설치된 곳도 77곳에 이르 며, 독일의 경우에도 모든 구법원(전국 668개)에 하나 이상의 가정법원이 설치되어 있다는 점을 감안하여 본다면 가정법원의 전국설치는 결코 비현실적인 주장이 아니다. 나. 인사체계 또한 가정법원의 판사들과 일반법원의 판사들의 인사체계를 분리하여야만 가정법원의 전 문성을 강화하고, 고등법원 부장 승진 문제 등으로 일반법원의 판사들이 가정법원을 기피하 는 문제를 해결할 수 있을 것이다. 가정법원과 지원에 근무하는 판사들은 가사재판을 전담 하는 전문법관으로 충원하고 일반법원의 판사들과 별도의 독자적인 인사체계를 가지며, 원 칙적으로 타 법원으로 인사이동을 자제하고 한 법원에서 오랫동안 근무할 수 있는 여건을 조성하며, 가사재판에 관한 전문성을 가질 수 있도록 연구와 교육기회를 제공하여야 한다. 승진에 관하여도 가정법원에서 현재 고등법원에서 담당하는 항소심의 기능을 아울러 수행 하게 함으로써 가정법원 내에서 고등법원에 승진하는 것과 같은 효과를 얻을 수도 있고, 또 는 일반 고등법원에 가사사건 전문법관을 재판장 및 판사로 발령을 내는 방안도 고려해 볼 필요가 있다. 33) 이 점에 관하여는 별도의 법원으로 독립되어 있을 뿐만 아니라 제1심과 항 소심의 기능을 다 수행하는 오스트레일리아의 가정법원 제도가 참고로 될 수 있다. 이러한 인사체계의 문제는 반드시 법관에게만 국한되는 것은 아니다. 지금까지 전문직 조 사관의 충원이 어렵고, 일단 충원된 조사관도 이직하는 비율이 높은 것도 승진과 관련된 인 사의 문제가 중요한 원인이라는 점이 지적되고 있는데, 이러한 가정법원의 전문직 인사와 관련하여서도 다른 법원의 인사와는 다른 제도를 마련할 필요가 있는 것이다. 가정법원이 일반법원과 별도의 인사체계를 가지게 된다면 외부의 전문인력을 가정법원의 전문조사관이 33) 이러한 문제는 반드시 가정법원에만 존재하는 것은 아니다. 현재 특허법원의 경우에는 특허법원에 근무한 다 음 지방법원의 부장판사로 근무하면서 전문지식을 활용할 방도가 제한되어 있는데, 이 또한 특허법원 자체의 체계를 바꿈으로써 해결될 수 있는 문제이다

222 나 상근상담위원, 상근조정위원 등으로 위촉하는 일도 가능할 것이다. 다. 가정법원 법관의 임용 가정법원의 법관에 대하여는 다른 법원의 법관과는 다른 전문성이 요구된다는 것은 앞에 서도 여러 차례 강조한 바 있다. 이러한 법관의 전문성을 키우기 위하여는 기존의 법관에게 전문적인 교육을 받게 하는 것도 한 방법이지만, 나아가 그 임용에 관하여도 특별한 고려를 할 수 있을 것이다. 즉 이혼소송을 담당한 경험이 있는 변호사, 사회복지기관이나 아동 여성 관련 NGO에서 활동한 경험이 있는 변호사들을 가정법원의 전문법관으로 충원하는 것은 가 정법원이 기능을 제대로 발휘하는데 도움이 될 것이다. 이른바 法曹一元化 라는 이름으로 경 력 있는 변호사 등을 법관으로 임용하는 방안이 논의되고 있고, 부분적으로는 실시되고 있 기도 한데, 가사사건의 전문법관 임용이야말로 이러한 법조일원화가 가장 성과를 거둘 수 있는 부분이라고 생각된다. 이는 반드시 법률의 개정을 필요로 하는 것은 아니지만, 가정법 원을 일반법원과는 별도의 조직으로 만드는 문제와 관련이 있다. 3.행정부와의 연계시스템 강화 가정법원과 관련한 복지행정 업무는 보건복지가족부, 여성부, 법무부 등에서 나누어 담당 하고 있다. 가정법원이 복지적인 기능을 수행하기 위해서는 이들 부처와의 협조체계를 구축 하는 일이 무엇보다도 시급하다. 이러한 업무를 위해서는 전국 가정법원의 복지행정업무를 총괄하는 부서가 있어야 하는데, 법원행정처에 과나 국 단위의 담당부서를 신설하거나 서울 가정법원에 담당부서를 신설하는 방안이 가장 현실적이다. 장기적으로 전국 본원급 법원마 다 가정법원을 설립한다고 하더라도, 전국 가정법원을 총괄할 수 있는 상급가정법원이 없기 때문에 결국 법원행정처나 서울가정법원에서 행정부처와의 연계업무를 총괄할 수 밖에 없을 것이다. 가정법원의 복지행정업무를 총괄하는 부서가 보건복지부, 법무부, 여성부 등 관련부 처의 업무를 파악하고 협조체계를 구축하기 위해서는 공식적이고 상설적인 협의체나 위원회 형태의 조직 구성이 필요하다. 행정부 내에서도 부처 간의 업무를 조정하고 연계하는 일은 간단하지 않은데, 사법부와 행정부의 업무를 유기적으로 연계하는 일은 그보다 훨씬 어려울 것이다. 그러나 가정법원의 업무 특성상 행정부와의 업무연계가 없이는 복지적인 기능을 수 행하기 어렵고, 행정부 입장에서도 가정법원이 가지는 사법적인 권위를 활용하여 업무를 수 행하는 편이 효율적일 수 있으므로 최대한 긴밀하게 협조할 수 있는 방안을 강구하여야 한 다. 행정부와의 연계시스템에 구축되면, 행정부 소관의 사회복지기관, 아동보호기관 등 관련 기관과의 업무연계도 보다 조직적이고 체계적으로 이루어질 수 있을 것이다. 4. 복지예산의 과감한 증액 이혼과 가정폭력 등으로 인한 가족의 해체상황에서 이혼당사자들이 겪는 경제적인 어려움 과 이혼가정의 자녀들이 겪는 경제적, 정서적인 고통을 해결하기 위해서는 국가가 제3자의 입장에서 개입하여 재산을 공정하게 분배하고, 양육책임자를 정하는 것만으로는 부족하다. 이러한 방식은 분배할 재산이 있고, 양육할 경제적 능력이 있는 계층에게는 유용할 수 있지 만, 분배할 재산도 없고 자녀를 양육하고 싶어도 양육할 능력도 없는 빈곤층에게는 아무런 의미가 없다. 과감한 복지예산의 증액이 없이는 이혼과 가족해체로 인해 가장 고통을 겪는 빈곤계층 아동의 양육, 최소한의 생활, 폭력으로부터의 격리와 보호를 실현할 수 없다. 물론 이들을 위한 복지예산이 편성되어 있고 사회보장제도도 마련되어 있기는 하지만 그 정도는

223 미약하다. 예컨대 양육비선급제도는 1950년대부터 여러 나라에 도입되기 시작하였는데, 노 르웨이, 핀란드, 스웨덴, 덴마크, 이스라엘, 폴란드, 오스트리아, 독일 등에서 시행되고 있다. 양육비선급제도를 도입한 대부분의 국가들은 선급된 양육비의 회수가능성이 처음부터 없었 던 경우에도 자녀에게 양육비를 지급하도록 하는 규정을 두고 있으며, 반드시 구상권의 행 사를 전제로 하지는 않는다. 34) 우리나라에서도 양육비 선급제도를 도입하여야 한다는 주장 이 수차례 제기되었으나, 아직 예산문제 때문에 실현가능성이 없는 상태이다. 이혼으로 인 해 가장 고통을 겪는 사람이 이혼가정의 자녀들이고, 이들의 양육문제는 가족집단 내에서 개인적으로 해결할 문제가 아니라 사회가 제도적으로 접근해서 최우선적으로 해결하여야 할 문제로 인식을 전환할 필요가 있다. 이혼율이 증가하고 이혼가정에서 성장하는 아동의 숫자 가 증가하는 상황에서, 이혼가정의 자녀문제를 해결하기 위한 비용을 아낀다면 장래에는 그 로 인한 사회적인 문제를 해결하는데 더욱 많은 비용을 지급해야 할지도 모른다. 34) 전경근, 차선자, 적정한 양육비의 산정 및 확보방안에 관한 연구

224 第 6 章結論 이제까지 우리나라의 가사재판의 과거를 회고하고, 장래의 변화 방향을 모색하여 보았다. 앞서 본 바와 같이 가족법은 국가가 가족관계 속에서 상대적 약자의 지위에 있는 여성과 아 동의 복리를 위해 후견적인 입장에서 개입하여, 당사자들이 가지는 자원을 공평하게 분배하 고 당사자들의 분쟁을 조정해 주는 제3자로서 기능하는 방향으로 변화하고 있다. 그리하여 가정법원도 가족법의 변화와 함께 사회의 변화에 따라 소송을 통한 분쟁해결기능 뿐만이 아 니라 상담과 교육기능, 화해와 조정을 통한 갈등해결기능, 치유기능, 가족과 관련된 사회복 지서비스의 총괄적인 조정기능까지 요구받고 있다. 그러나 앞에서도 언급한 것처럼 우리나라의 가사재판과 가정법원이 이러한 기능을 제대로 수행하였는가는 매우 의심스럽다. 그러므로 이제 우리나라도 21세기에 걸맞는 가정법원 제 도를 확립하여야 할 것이다. 현재 가정법원과 관련한 법률 및 제도로는 사회가 요구하는 적극적인 복지정책을 수행할 수 없다. 복지행정을 전담하는 부서를 둔다고 하더라도, 경제적으로 곤궁하여 부모가 양육 책임을 부담할 수 없는 아동에 대한 양육비 지급, 이혼 후 한부모 가정에 대한 지원, 상담 비용의 지원, 가정폭력 피해자들을 보호할 수 있는 시설의 설치, 이혼 후 여성에 대한 직업 교육, 법률구조 등 적극적인 복지정책은, 행정의 영역에 속하는 것인데다가 사회복지정책의 근본적인 변화, 가정법원의 역할과 기능에 대한 근본적인 패러다임의 변화가 없이는 달성할 수 없는 과제들이다. 이러한 과제들을 달성하기 위하여는 장기적으로 사법적인 기능과 행정복지적인 기능을 통 합적으로 관할하는 새로운 형태의 조직(이른바 사회법원, 통합법원)을 창설하는 방안도 고 려해 볼 수 있다. 그러나 가정법원이 설립된지 40년이 지난 지금에도 아직 예산의 부족 등 을 이유로 우리 사회에서 자리잡지 못하고 있는 상황에서, 이러한 방안을 적극적인 대안으 로 제시하는 것은 시기상조라고 생각된다. 그러므로 새로운 조직을 신설하자는 논의보다는 오히려 기존의 사회복지제도에 대한 검 토, 사회적 약자보호 필요성에 대한 인식의 제고와 국민적 공감대의 확산, 기존에 존재하고 있는 조직과 제도를 효율적으로 연계하는 방안 등에 대한 검토가 필요한 시점이다. 가정법원에 대한 사회적 요구에 따라 복지적, 후견적 기능을 수행하기 위해서는 가정법원 조직의 인적, 물적인 변화가 반드시 필요하다. 특히 가정법원의 전국설치, 전문법관의 확대, 전문가사조사관의 대폭적인 충원은 이제 더 이상 미룰 수 없는 시급한 과제이다. 자녀나 아 동의 이익 보호를 위한 법적 제도의 정비에도 관심을 기울여야 한다. 그리고 외부기관과의 연계와 이를 담당하는 전담부서의 설치도 폭증하는 복지적 수요를 감당하기 위해 반드시 필 요한 과제이다. 이를 위해서는 상당한 규모의 예산이 뒷받침 되어야 할 것이다. 반면 미흡한 대로 현재의 제도와 운영방식을 개선함으로써 보다 효율적이고 신속한 서비 스를 제공할 수 있는 대안들도 있는 만큼, 법원은 이러한 대안을 적극적으로 검토하여 당사 자들이 편하고 간이한 서비스를 제공받을 수 있도록 배려해 주어야 한다. 가령 협의이혼제 도와 조정을 결부시키는 것은 정책적인 결단만 이루어진다면 현행법 아래서도 충분히 가능 하다. 무엇보다도 사회 구성원들이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 행복을 추구할 수 있는 삶을 살기 위해 생활의 가장 기본단위인 가족의 문제를 해결하는 일이 중요하다는 점에 대

225 한 공감대가 형성되는 것이 중요하다. 또한 자유권적 가치와 사회권적 가치가 충돌할 때, 일정 범위에서는 사회적 약자보호의 가치가 우선한다는 점에 대하여도 사회적 합의가 이루 어져야 한다. 근본적으로 국가가 가족에게 필요한 복지서비스를 강화하여 가족을 보호 유지 하는 방향으로 전환이 이루어지지 않는 한, 국가가 가정법원을 통해 가족에 대한 후견적 개 입을 하더라도 여전히 문제는 남게 될 것이다

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