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1 119 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법* 60) 조시현** 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 일본군 위안부 문제의 전개 Ⅲ. 일본군 위안부 문제에 대한 국제법 적용의 의미 -역사와 법의 관계 1. 법적 책임의 전제로서의 사실에 대한 규범적 평가 2. 법을 둘러싼 진실규명의 필요성 3. 연속된 법의식의 회복과 미래 -피해자의 권리와 공동행동원칙의 정립 4. 국가책임의 인정과 진실규명과의 관계 Ⅳ. 맺으며 [국문 요약] 최근 일본정부는 일본군 위안부 문제에 대한 법적 책임 부정에 이어 이를 역사문제로 치 부하고 사실의 존재 자체도 부정하려고 하고 있다. 이 글에서는 위안부 문제의 성격이 역사 만이 아니라 법의 문제이기도 하다는 입장에서 이에 대한 국제법의 적용이 가지는 의미를 살 펴본다. 위안부 문제에 국제법을 적용하는 것은 밝혀진 사실에 대한 위법 여부의 판단에 그치는 것이 아니다. 역사적 배경이나 맥락이 법적용에 있어서도 문제가 되기도 하고 책임의 유무와 내용에 있어서도 어떠한 사실에 대한 법적인 이해내지 평가는 결정적이다. 법적 책임 의 전제로서 사실을 살펴보는 것은 회고적인 의미만을 가지는 것이 아니고 오늘의 현실에 법 적으로 어떻게 개입하여야 하는가하는 실천적인 의미도 가지게 된다. 또한 가해행위가 이루 어졌던 시점에 법이 없었던 것이 아니라 존재하였음을 확인하고 이러한 법이 현실에 있어서 왜 적용되지 못했는가에 대한 규명을 통하여 법을 둘러싼 진실을 밝히는 것도 중요하다. 실 정법의 해석과 적용에서 벗어나 법의 사회적, 정치적 의미를 역사 차원에서 포괄하는 작업은 * 이 글은 2014년 3월 22일 경북대학교 법학연구원 일본법센터가 주최한 한일 심포지엄 법 으로 보는 한일 과거청산 에서 발표한 것을 보완한 것이다. 비평과 격려를 아끼지 않으신 여러 선생님 들, 특히 송연옥, 윤경원, 윤명숙 선생님께 이 자리를 빌어 감사드린다. ** 趙 時 顯, 建 國 大 學 校 法 科 大 學 副 敎 授 ; shcho@konkuk.ac.kr

2 120 法 史 學 硏 究 第 49 號 위안부 들의 실상에 대한 현상적인 이해에서 한걸음 나아가서 어떻게 또 무엇 때문에 그러 한 일이 생겨났는지 원인에 대한 이해로 진전시키고 이 문제에 대한 해결 논의 또한 심화시 킬 수 있을 것이다. 일제가 위안부 들에게 가한 행위에 대한 공분은 적어도 조선시대 이래로 형성된 성폭력과 인신매매에 관한 법의식의 연속으로서 세계인의 의식과 합류한다. 위안부 문제에 대한 법적 책임의 확립은 그러한 행위가 잘못되었다는 공통규범을 확인하는 장이 되 고 이러한 규범은 다시 한일관계는 물론 변동하는 동아시아 국제체제 속에 피해자의 인권을 존중하는 구체적인 미래와 법치주의를 가져오게 할 것이다. [주제어] 일본군 위안부 문제, 국가책임, 역사와 법의 관계, 국제법사, 공창제, 법의식, 피해자의 권리, 인신매매, 약인약매인, 과거청산, 국제관계와 법치주의 Ⅰ. 들어가며 최근 일본에서는 수많은 女 性 들이 戰 爭 터로 끌려 나가 日 本 軍 慰 安 婦 (이 하 위안부 )로 被 害 를 입은 事 實 에 대하여 當 時 日 本 政 府 와 軍 이 關 與 했다 고 認 定 한 이른바 고노( 河 野 洋 平 ) 談 話 1)를 否 定 하고 이 여성들의 動 員 에는 强 制 性 이 없었다는 등 問 題 의 性 格 에 대한 異 見 은 물론 存 在 自 體 를 인정하 지 않으려는 움직임이 강화되고 있다. 더욱이 위안부 문제 등 韓 日 過 去 事 問 題 에 대하여 歷 史 問 題 로 치부하며 外 交 懸 案 이 아니라는 立 場 도 나타나고 있다. 아베 신조( 安 倍 晋 三 ) 首 相 은 아시아 太 平 洋 地 域 에 대한 日 帝 의 侵 略 을 부정하고 야스쿠니 神 社 를 參 拜 하여 周 邊 國 으로부터 抗 議 를 받기도 하였 는데 2013년 4월 26일 일본의 衆 議 院 內 閣 委 員 會 에서 역사인식에 관한 문 제가 외교, 정치 문제화되는 것은 바라지 않는다 고 하면서 이는 역사가와 전문가에 맡기는 게 적당하다 고 發 言 하기도 하였다. 2) 즉 역사문제는 이들 에게 맡겨져야 하고 外 交 官, 政 治 人 들이 관여할 일이 아니라는 것이고 나아 가 市 民 社 會 가 介 入 할 餘 地 도 없다는 것으로 理 解 될 수 있다. 이러한 입장은 그 동안에도 있어왔던 것으로 法 的 責 任 을 부정하고 道 義 的 책임은 다 했다 1) 飜 譯 文 은 나카노 도시오 김부자 편저, 이애숙 오미정 역, 역사와 책임 (선인, 2008), 509면; 일 본군위안부피해자 E-역사관 정보마당 참조. 2) 이충원, 일본, 역사 갈등 국면 전환 모색, 연합뉴스,

3 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 121 는 主 張 의 延 長 線 上 에 있다. 또한 위안부 문제의 존재 자체를 부정하려는 試 圖 와 맥을 같이 하는 것으로 위안부는 賣 春 婦 였다 라는 視 角 과 함께 문제 의 성격에 대한 일본 측의 인식을 잘 드러내고 있다. 이러한 일본의 태도는 南 韓 과 北 韓, 中 國 등 주변국은 물론 國 際 聯 合, 유 럽 聯 合, 美 國, 캐나다, 濠 洲 등 많은 國 家 들이 이 문제에 대하여 가지는 인식 과 對 立 된다. 예컨대 미국 下 院 의 위안부 謝 罪 要 求 決 議 에 따르면 일본 정 부에 의한 강제 군대 매춘인 위안부 제도 는 性 奴 隷 制 이며 잔학성과 규모 면에서 전례가 없는 것으로 간주되며, 집단강간과 강제중절, 굴종, 그리고 신 체손상, 사망, 결과적으로 자살에 이르게 한 성폭력을 포함하여 20세기 최대 인신매매 사례의 하나 로 性 格 規 定 을 하고 있고 2007년 12월 13일의 유럽 議 會 의 위안부 사죄요구결의 또한 비슷한 인식을 보이고 있다. 3) 被 害 者 들의 正 義 에 대한 要 求 에서 출발한 위안부 문제는 이제 국가 대 국가 次 元 의 외교적인 葛 藤 을 넘어 東 北 아시아 지역의 代 表 的 인 국제 갈등 으로 자리 잡고 있다. 이 문제는 또한 동북아시아 政 治 地 形 의 變 化 와 領 土 문 제를 둘러싼 緊 張 의 高 潮 등과 맞물려 國 家 頂 上 차원의 交 流 에도 영향을 미 치게 되는 등 各 國 이 점점 더 많은 것을 이 문제에 대해 걸고 있어서 어떤 方 向 으로 解 決 의 가닥이 잡혀질지 歸 趨 가 注 目 된다. 4) 이러한 狀 況 에서 筆 者 는 위안부 문제의 성격이 역사문제만이 아니라 법의 문제이기도 하다는 입 장에서 이에 대한 國 際 法 의 適 用 이라는 측면에 焦 點 을 맞추고자 한다. 위안 부 문제에 대하여 국제법을 적용하여 해결을 도모하는 시도는 문제가 擡 頭 된 이래 持 續 的 으로 이루어지고 있다. 이러한 過 程 에서 한국5)은 물론 일본 3) 번역문은 나카노 도시오 金 富 子 編 著, 앞의 책, 514면; 일본군위안부피해자 E-역사관 정보마당 참조. 4) 권혁태, 역사와 안보는 분리 가능한가: 일본의 우경화와 한일관계, 창작과비평 2014 봄호(창작 과비평사), 380면. 5) 예컨대 金 明 基 外 5 人, 정신대대원의 인권침해에 대한 한일간의 법적 제문제에 관한 연구, 國 際 法 學 會 論 叢 제37권 제2호(통권 제72호, 1992), 19면; 김명기, 挺 身 隊 와 國 際 法 ( 法 志 社, 1993); 최철영, 조선인 종군위안부 문제에 대한 일본의 국가책임, 법과 사회 10호(1994), 224면; 정인 섭, 일본의 전쟁책임 이행상의 문제점-일본군 위안부 문제와 관련하여-, 한국정신대문제대책 협의회 진상조사연구위원회 엮음, 일본군위안부문제의 진상 (역사비평사, 1997), 391면; 박원순, 일본군 위안부 문제 해결의 전망-배상에 관한 국제법적 논의를 중심으로-, 같은 책, 431면; 정

4 122 法 史 學 硏 究 第 49 號 의 硏 究 者 들, 6) 國 際 法 律 家 委 員 會 나 국제앰네스티와 같은 국제NGO들, 7) 유 엔의 特 別 報 告 官 들, 8) 國 際 勞 動 機 構 (ILO)의 專 門 家 委 員 會, 9) 國 際 民 間 法 廷 인 2000년 법정, 10) 유엔의 自 由 權 理 事 會, 11) 人 權 理 事 會 (Human Rights Council), 12) 女 性 差 別 撤 廢 委 員 會 등은 일본이 國 家 責 任 을 질 것을 요구하였다. 또한 관여 한 개인들도 戰 爭 犯 罪 와 人 道 에 反 하는 犯 罪 를 저지른 것으로 國 際 刑 事 責 任 을 져야 한다고 주장되기도 하였다. 특히 국제법상 위안부 문제에 대한 일본 의 국가책임이 成 立 되기 위해서는 무엇보다 일본의 行 爲 가 국제법을 違 反 한 것이어야 한다는 점에서부터 論 議 를 始 作 해볼 수 있다. 13) 당시 일본이 侵 害 진성, 일본군성노예제-일본군위안부문제의 실상과 그 해결을 위한 운동- (서울대학교 출판부, 2004); 김창록, 일본군 위안부 문제에 관한 법적 검토, 동북아의 평화를 위한 바른역사정립기획 단, 한일역사관련 국제법논문선집 (2006), 395면; 이석태 외, 일본군 위안부 문제: 법적 쟁점의 정리와 최근 동향의 분석 (민족문제연구소, 2009). 6) 예컨대 阿 部 浩 己, 軍 隊 慰 安 婦 問 題 の 法 的 責 任, 法 學 セミナー 10/1993, No. 466, 63 頁 ; 吉 見 義 明, 從 軍 慰 安 婦 ( 岩 波 書 店, 1995); 요시미 요시아키, 이규태 옮김, 일본군 군대위안부 ( 小 花, 1998); 도츠카 에츠로 지음, 박홍규 엮어 옮김, 위안부 가 아니라 성노예 이다 : 일본인 국제 인 권변호사 도츠카의 10년 유엔 활동 기록 (소나무, 2001). 7) Ustinia Dolgopol and Snehal Paranjape, Comfort Women: an Unfinished Ordeal (Geneva: International Commission of Jurists, 1994); Amnesty International, Still Waiting After 60 Years: Justice for Survivors of Japan s Military Sexual Slavery System (AI Index: ASA 22/012/2005). 8) 예컨대 Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, Ms. Radhika Coomaraswamy, submitted in accordance with Commission resolution 1994/45: Report on the mission to the Democratic People s Republic of Korea, the Republic of Korea and Japan on the issue of military sexual slavery in wartime, UN Doc. E/CN.4/1996/53/Add.1(4 January 1996); Systematic rape, sexual slavery and slavery-like practices during armed conflict, Final report submitted by Ms. Gay J. McDougall, Special Rapporteur, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1998/13 (22 June 1998); 우리말 옮김에는 조시현, 맥두갈 보고서: 무력충돌중의 체계적 강간, 성노예와 노예제나 다름없는 관행 (1), 민주사회를 위한 변 론 98년 10월호(통권 제24호), 63면; 맥두갈 보고서(2): 제2차 세계대전 동안 설치된 위안소 에 대한 일본정부의 법적 책임 분석, 같은 책, 98년 11 12월호(통권 제25호), 83면. 9) 예컨대 Individual Observation concerning Convention No. 29, Forced Labour, 1930: Japan, Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Report III, Part 4A, International Labour Conference, 84th Sess.(1996); ibid., 85th Sess.(1997), 우리말 번역에는 도츠카 에쯔로우( 戶 塚 悅 朗 ), 일본이 모르는 전쟁책임( 法 学 セミナ, , No. 509), 일본군 위안부 문제 연구모임, 일본군 위안부 문제의 현황과 해결방안 (1997), 202면. 10) 한국정신대문제대책협의회 옮김, 2000년 일본군 성노예 전범 여성국제법정 판결문: 히로히토 유 죄 (2007). 11) 예컨대 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(조약 제1007호, 효력발생 한 국에 대하여 발효, 일본 가입)의 인권이사회(자유권위원회)가 일본정부의 제5차 국가보 고서에 대하여 채택한 최종견해, CCPR/C/JPN/CO/5, 18 December 2008, para ) 예컨대 Report of the Working Group on the Universal Periodic Review: Japan, UN Doc. A/HRC/8/44, 30 May 2008, para. 60.

5 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 123 한 국제법으로는 具 體 的 으로 婦 女 賣 買 禁 止, 奴 隷 制 금지, 强 制 勞 動 금지에 관한 국제법, 전쟁범죄와 인도에 반한 범죄에 관한 국제법 등이 주목되었고 위안부 는 성노예였던 것으로 자리매김 되고 있다. 14) 그 동안의 법적 연구들은 大 體 로 實 證 主 義 또는 解 釋 法 學 의 方 法 에 따라 위안부 라는 實 體 에 국제법상 주어진 槪 念 들을 代 入 하여 定 義 하려고 하였다 고 할 수 있다. 이러한 연구들은 일본의 국가책임을 법적으로 정립하는데 크 게 寄 與 하였으며 그 自 體 로 커다란 意 味 를 가지는 것으로 평가할 수 있다. 이러한 방법은 한편으로는 위안부 가 제기하는 문제의 普 遍 性 을 확보하려는 것으로 이해되지만 다른 한편 이 문제가 가지는 特 殊 性 이 排 除 될 可 能 性 도 지닌 것이다. 15) 또한 국제법이 가지고 있는 개념 자체에 대한 反 省 이나 批 判 的 인 시각에 立 脚 한 연구시도는 그다지 없었다고 할 수 있다. 위안부 문제 를 국제법 적용의 對 象 으로만 보는 것이 아니라 이 문제가 하나의 主 題 로서 규범 一 般 에 대하여 던지는 含 意 를 함께 찾아본다면 보편적인 규범 자체에 대한 이해와 비판에는 물론 문제 자체의 실체에도 좀 더 다가설 수 있을 것 으로 보인다. 이를 통하여 규범의 측면에서 위안부 문제가 가지는 보편성과 특수성을 總 體 的 으로 이해하는데 기여하게 될 것이다. 아래에서는 역사와 법의 관계에 대하여 위안부 문제가 갖는 함의에 관하 여 논의하기에 앞서서 이 문제가 어떠한 것이고 어떻게 展 開 되어왔는지를 이 글의 목적과 關 聯 되는 側 面 들을 中 心 으로 簡 略 하게 整 理 해보기로 한다. 13) Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 유엔 총회 결의 제 56/83호, 2001, 12.12; 번역예로는 박덕영 편, 국제법 기본조약집 (박영사, 2007), 173면. 14) 식민지배상문제와 연결하려는 시도도 최근에 활발하게 논의되고 있다. 예컨대 同 志 社 大 學 人 文 科 學 硏 究 所, 植 民 地 支 配 責 任 を 考 える- 歷 史 と 法 のあいだ- ( 第 76 回 公 開 講 演 會 國 際 シンポジウム, 2012). 15) 정진성, 전시 하 여성침해의 보편성과 역사적 특수성: 일본군 위안부문제에 대한 국제사회의 인식, 한국여성학 제19권 2호(2003), 39면; 양현아, 2000년법정을 통해 본 피해자 증언과 법 언어의 만남, 김부자 외, 한일간 역사현안의 국제법적 재조명 (동북아역사재단, 2009), 154면.

6 124 法 史 學 硏 究 第 49 號 Ⅱ. 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 의 展 開 이 문제가 발생한 역사적 脈 絡 은 19세기 말부터 아시아 태평양전쟁의 終 了 때까지 日 本 帝 國 主 義 가 植 民 地 獲 得 을 위한 수많은 침략과 제국주의 전 쟁을 恣 行 하면서 국가 차원에서 일본군에 대한 性 정책을 수립한 것에 있 다. 16) 이 과정에서 일제는 일본 本 土 / 內 地, 占 領 地 와 植 民 地 에서 賣 春, 즉 性 賣 買 를 公 認 하는 제각각의 公 娼 制 度 를 實 施 하는 한편 전쟁 중에 벌어진 敵 國 의 民 間 人 에 대한 强 姦 을 容 認 하고, 여기에서 나아가 軍 隊 가 가는 곳에 는 어디에나 이른바 軍 慰 安 所 를 設 置 하고 運 營 하였다. 위안소는 일본군에 대한 性 病 感 染 의 豫 防 을 통한 戰 鬪 力 의 維 持, 강간의 防 止 를 통한 現 地 住 民 들의 抵 抗 意 識 低 下, 防 諜, 兵 士 들에 대한 위안의 提 供, 名 分 없는 長 期 間 의 전쟁에 동원된 병사들의 不 滿 暴 發 방지 등 多 樣 한 目 的 을 위하여 여러 가지 形 態 로 설치되었다. 일제는 이러한 위안소에 당시 식민지였던 朝 鮮, 臺 灣 은 물론 本 國 일본과 중국, 필리핀, 인도네시아, 동티모르 등 전쟁으로 점령된 지역의 여성들을 組 織 的 이고 大 規 模 로 동원하여 위안부 로서 일본군에게 性 的 役 務 (sexual service)를 提 供 하게 하였다. 아시아 태평양 지역의 수많은 여성들이 일본군에 의하여 위안소에 갇혀 노예와 같은 狀 態 속에서 강간 등 의 성폭력, 强 制 姙 娠 / 中 絶, 폭력, 身 體 切 斷, 殺 害 등의 온갖 人 權 蹂 躪 을 當 하 였다. 17) 1945년 敗 戰 한 일본에 대하여 聯 合 國 들은 도쿄 戰 犯 裁 判 所 나 自 國 의 재판 소에서 전쟁책임을 물었다. 18) 그러나 연합국의 주민이 문제되었던 일부 事 件 들을 제외하고는 植 民 支 配 에 따른 범죄나 被 植 民 여성들에 대한 문제는 16) 林 博 史, 日 本 軍 慰 安 婦 前 史 -シベリア 出 兵 と からゆきさん, 笠 原 十 九 司 吉 田 裕 編, 現 代 歷 史 學 と 南 京 事 件 ( 柏 書 房, 2006), 164 頁 ; 송연옥, 세기 전환기의 군사점령과 매춘 관리, 송연옥 김영 편저, 박해순 옮김, 군대와 성폭력: 한반도의 20세기 (선인, 2012), 147면. 17) 피해자들을 무엇으로 부르냐를 두고 그 동안 논란이 있어왔다. 이들은 挺 身 隊, 위안부, 從 軍 위 안부, 군(대)위안부, 戰 時 성노예, 일본군성노예 등 다양한 名 稱 들로 불리고 있는데 관련 市 民 運 動 과 學 界 에서 널리 쓰이고 있는 대로 이 글에서도 따옴표 안에 넣어 위안 이라는 용어가 가져오 는 왜곡된 이미지를 차단하려고 하였다. 강만길, 일본군 위안부 의 개념과 호칭 문제, 한국정신대 문제대책협의회 진상조사연구위원회 지음, 앞의 책, 11면 참조. 18) 예컨대 박원순, 아직도 심판은 끝나지 않았다-일본의 전쟁범죄연구 (한겨레신문사, 1996) 참조.

7 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 125 다루지 않았고, 以 後 수십 년 동안 일본군의 위안소제도로 피해를 입은 여성 들은 沈 黙 할 수밖에 없게 되었다. 1990년에 들어와 살아남은 피해여성들이 피해 證 言 에 나서고 本 格 的 으로 被 害 補 償 을 요구하면서 위안부 문제가 대 두되기 시작하였다. 이때 일본에서 위안부 로 말해지는 사람들은 實 은 공 창 으로 自 發 的 인 商 行 爲 에 從 事 한 것이며 일본 정부의 관여는 없었다는 주 장이 나왔다. 19) 이러한 인식은 妄 言 으로 규탄되고 歪 曲 된 역사인식의 문제 로 비판되었다. 그러던 중 일본의 관여를 밝히는 文 書 資 料 들이 續 續 발표되 고20) 韓 國 과 일본에서 各 各 정부 차원의 調 査 도 이루어지게 되었다. 21) 그 結 果 앞에서 언급한 1993년의 고노 담화가 발표되었고 이는 現 在 까지 일본 정부의 公 式 的 인 입장의 基 調 가 되고 있다. 일본이 위안부 들이 입은 피해에 관하여 국가 차원에서 관여하였다는 사 실의 인정은 그러나 그에 상응하는 법적 책임의 인정으로 歸 結 되지 않았다. 일본정부는 基 本 的 으로 이른바 戰 後 責 任 문제는 該 當 피해국가들과의 平 和 條 約, 請 求 權 協 定 등을 통하여 이미 해결되었으며 이에 대한 법적 책임을 더 이상지지 않는다는 입장을 취하고 있다. 22) 또한 半 官 半 民 성격의 여성을 위 한 아시아평화 國 民 基 金 (이른바 국민기금)의 活 動 을 내세워 도덕적인 책임을 다하고 있기 때문에 위안부 문제에 대하여 더 이상 할 것이 없다는 태도로 一 貫 하고 있다. 23) 이러한 일본의 입장에 대하여는 앞에서 指 摘 한 바와 같이 19) 예컨대 1994년 하타( 羽 田 ) 內 閣 나가노( 永 野 荗 門 ) 法 務 大 臣 의 발언. 강정숙, 일본군 성노예(위안 부)제 문제의 쟁점과 과제, 젠더리뷰 2012 가을호(제26권), 46면; 요시미, 앞의 책, 18면 참조. 20) 吉 見 義 明, 從 軍 慰 安 婦 資 料 集 ( 大 月 書 店, 1992); 요시미 요시아키, 김순호 역, 자료집 종군위안부 (서문당, 1993). 21) 대한민국 정신대문제실무대책반, 일제하 군대위안부 실태조사 중간보고서 (1992); Republic of Korea, Inter-Ministrial Working Group on the Comfort Women Issue, Military Comfort Women under Japanese Colonial Rule Interim Report(1992). 또한 日 本 內 閣 官 房 內 閣 外 政 審 議 室, 朝 鮮 半 島 出 身 のいわゆる 從 軍 慰 安 婦 問 題 のついて ( 第 1 次 報 告 書 )(1992); 日 本 內 閣 官 房 內 閣 外 政 審 議 室, いわゆる 從 軍 慰 安 婦 問 題 のついて ( 第 2 次 報 告 書 )(1993). 22) 박배근, 1965년 한일청구권협정과 개인의 청구권, 국제법평론 2000-II, 15면; 김창록, 한일 간 과거청산에 있어서의 국가의 논리와 개인의 권리, 法 史 學 硏 究 제30호(2004), 233면. 23) 신영숙, 여성을 위한 아시아평화국민기금 과 일본사회의 인식, 평화연구 제16권 제1호(고려대 학교 평화연구소, 2008), 84면; 하종문, 국민기금 에 관한 생산적인 논의를 위하여, 2000년, 일 본군 위안부 문제를 말한다 (정대협 창립 20주년 기념 국제심포지움 자료집, 한국정신대문제대책 협의회, 2010), 71면.

8 126 法 史 學 硏 究 第 49 號 피해자는 물론 관련 정부와 民 間 의 反 撥 을 불러와 오늘날까지 국제연합과 ILO에 대한 지속적인 問 題 提 起 와 세계 각국의 의회와 시민사회에 대한 呼 訴 로 이어지고 있다. 또한 2011년 8월 30일 한국의 憲 法 裁 判 所 는 大 韓 民 國 과 日 本 國 間 의 財 産 및 請 求 權 에 관한 문제의 해결과 經 濟 協 力 에 관한 협정 24) 에 따라 문제를 해결할 것을 外 交 部 에 注 文 하였다. 25) 이에 따라 협정에 規 定 된 紛 爭 解 決 節 次 인 仲 裁 가 檢 討 되기도 하고26) 이명박 정부 하에서 일본의 民 主 黨 정부와 人 道 的 解 決 方 案 이 協 議 되기도 하였다. 27) 그러한 가운데 최 근 박근혜 정부에 들어와 일본정부는 책임부정에서 나아가 未 洽 한 것으로 평 가되어 왔던 고노 담화 정도의 사실인정 조차 뒤엎으려는 움직임을 보이고 있다. 28) 아베 수상 등이 理 解 하는 역사는 무엇인가 하는 문제도 있겠지만 아래에서는 역사와 법이 일정한 관계를 맺고 있고 이러한 법의 관련은 과거 의 법을 發 掘 하는 데에 있는 것만이 아니라 오늘의 현실에 법적으로 어떻게 개입하여야 하는가 하는 當 面 한 문제에 대한 實 踐 的 인 의미도 가지고 있다 는 점을 좀 더 敷 衍 해보기로 한다. 24) 조약 제172호, 서명, 국회비준동의, 발효. 25) 선고, 2006헌마788 결정(대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 사건). 같은 날 원폭피해자에 대하여서도 같은 취지 의 결정이 나왔다. 2008헌마648 결정 참조. 26) 조시현, 일본군 위안부 문제와 한 일 청구권협정에서의 중재절차, 민주법학 제48호(2012), 197면. 27) 조시현, 일본군 위안부 문제가 인도주의 문제인가?-한 일 정부의 최근 입장에 대하여, 민 주법학 제49호(2012), 165면. 28) 길윤형 박병수, 일 정부 고노담화 검증팀 만들겠다 한-일관계 격랑, 한겨레,

9 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 127 Ⅲ. 일본군 위안부 문제에 대한 국제법 적용의 의미- 역사와 법의 관계 1. 법적 책임의 전제로서의 사실에 대한 규범적 평가 일반적으로 말하면 어떤 事 實 의 存 在 는 刑 事 裁 判 에서 個 人 의 有 無 罪 判 斷 이나 國 際 裁 判 에서 국가책임 인정을 위한 證 據 가 되면서 同 時 에 역사적 인 重 要 性 을 가지는 것으로 역사연구의 대상이 될 수 있다. 同 一 한 사실을 法 律 家 와 역사가는 각각의 목적과 방법에 따라 다루어 나간다. 公 訴 狀, 辯 論 書 面, 判 決 文 은 歷 史 敍 述 이 아니며 역사연구는 起 訴 狀 이 아니다. 實 際 에 있어서는 국제형사재판의 任 務 가 被 告 人 의 유무죄 판단에 그치는지 아니면 홀로코스트나 제노사이드와 같은 대규모의 범죄의 原 因 이나 背 景 에 대한 역사적 판단도 隨 伴 하여야하는지가 爭 點 이 되어왔다. 유고슬라비아나 르완 다 紛 爭 에 대하여 설립된 국제형사법정의 사건처리에 있어서도 역사문제가 기소와 변론과정에서 다투어지기도 하면서 재판상의 쟁점이 되기도 하였 다. 29) 이와 같이 법과 역사의 관계에 대한 논의는 최근 歐 美 에서 뉘른베르 크 재판과 아이히만 재판과 같은 구체적인 사례를 중심으로 촉발되어 국제 형사재판만이 아니라 각국의 眞 實 和 解 委 員 會 의 作 業 을 둘러싸고도 활발하 게 이루어지고 있다. 30) 위안부 문제는 도쿄재판에서는 다루어지지 않았지 만 이후 賠 償 / 補 償 문제를 둘러싼 일본과 미국에서의 국내재판들에서 역사 문제가 어떻게 다루어졌는지 연구해볼 만하다. 국가들이 만든 재판소가 아 닌 민간법정으로서 2000년 여성국제전범재판의 과정 또한 법률가만이 아니 라 역사가와 다른 전문가들도 참여하여 역사와 법의 相 關 關 係 에 관하여 苦 29) Richard Ashby Wilson, Writing History in International Criminal Trials (Cambridge University Press, 2011). 30) 예컨대 Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, Revised edition(viking Press, 1965), 한나 아렌트, 김선욱 역, 예루살렘의 아이히만 (한길사, 2006); Martha Minow, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History after Genocide and Mass Violence (Beacon Press, 1998).

10 128 法 史 學 硏 究 第 49 號 悶 하는 場 이 된 바 있다. 31) 위안부 문제에 대한 일본의 책임을 追 窮 한다는 것이 구체적으로 일본이 라는 국가를 움직여야하는 것이고 이를 위하여 어떤 법적 基 礎 가 必 要 하다 고 한다면 책임을 주장하는 전제로서 일본의 국제법 위반이 確 固 하게 정립되 어야 하고 일본의 책임 부인에 대하여 對 應 하기 위해서도 이러한 정립은 必 須 的 인 것으로 이해될 수 있다. 앞에서 언급한 바와 같이 위안부 문제로 表 象 되는 역사적 사실을 놓고 당시의 국제법을 적용하려는 시도는 이미 상당히 진척되었다. 역사와 법이 맺는 관계와 관련하여 사실에 대한 법의 적용이라 는 측면은 法 學 一 般 의 기본적인 임무라고도 할 수 있어서 여기에서 특별하 게 논의할 필요는 없는 것 같다. 다만 사실에 대한 왜곡된 이해에서 사실의 부정에까지 이르는 최근의 일본정부의 태도는 사실문제가 책임문제와 직접 결부되어 있다는 점을 잘 보여주면서 責 任 回 避 의 論 理 에 입각한 것인 것은 아닌지 疑 惑 을 사기에 充 分 하다는 점을 지적하고 싶다. 사실에 대한 법적인 평가, 즉 위법성 여부를 따지는 것은 책임문제를 다루기 위한 전제로서 위안 부 문제가 무엇인지와 어떤 법적 책임을 낳는 것인지는 서로 연결된 문제가 된다. 2. 법을 둘러싼 진실 규명의 필요성 다른 문제에 있어서와 마찬가지로 위안부 문제에 있어서도 適 用 可 能 한 국제법이 있긴 하였지만 이러한 문제가 발생하지 않도록 예방하였거나 그러 기에 충분한 영향이나 壓 力 또는 힘을 行 使 하지 못했다는 의미에서 누군가 는 국제법의 失 敗 를 말하며 현실에서 徹 底 하게 無 視 된 법을 이제 와서 적용 하는 것은 不 當 하다고 할지도 모른다. 또한 일본으로서는 이러한 국제법의 존재에도 불구하고 전쟁의 效 率 的 인 遂 行 을 위하여 어쩔 수 없이 이러한 일 들은 용인되어야 한다는 자못 現 實 主 義 的 인 입장을 開 陳 할지도 모른다. 그러 31) 조시현, 2000년 일본군 성노예전범 여성국제법정과 일본군 위안부 문제에 대한 새로운 이해의 가능성, 김부자 외, 앞의 책, 49면.

11 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 129 나 예를 들어 戰 場 에 위안소를 설치하면서 전쟁을 한다는 것이 과연 전쟁에 관한 국제법이 용인하는 軍 事 的 인 必 要 (military necessity) 32) 에 의한 것으 로 정당화될 수 있는 것인지를 묻는 것은 법의 존재를 確 認 하고 법의 편에 서려고 하는 政 治 性 을 드러내는 일이기도 하다. 33) 국제법을 여러 質 問 들의 碇 泊 地 點 또는 支 持 臺 로 놓고 문제 삼는 것은 일제가 여성들에게 그러한 행위를 한 것이 괜찮은 것인지 反 問 하자는 것이다. 누군가가 당신의 딸과 누 이들을 데려가 성노예로 삼는다면 당신은 무엇이라고 할 것인가라고 묻자는 것이다. 군대가 한 것이고 전쟁이니까 괜찮다는 것인지 우리로서는 模 糊 하기 만 한 태도로 일관하니까 동아시아의 평화와 세계평화도 걱정되는 것이다. 더욱이 문제는 軍 事 主 義 의 문제, 평화의 문제에 그치는 것이 아니라 페미니 스트들의 觀 點 을 빌리면 성을 둘러싼 權 力 關 係, 성에 관한 생각, 성을 대하는 態 度 를 民 族, 階 級 의 문제와 함께 문제 삼고 해야 할 일을 실천하자는 데에 있기도 하다. 34) 이러한 점들에서 위안부 문제에 대하여 일본이 법적 책임을 지금 져야한 다는 주장이 갖는 의미는 단순히 과거의 不 法 行 爲 에 대하여 못 다한 책임을 배상에 관한 법적 基 準 에 맞추어 履 行 하여야 한다는 차원의 回 顧 的 인 문제 에 局 限 되지 않는다. 수십 년 동안 이루어지지 못한 법의 적용을 통하여 이 룰 수 있는 效 果 는 이에 그치지 않고 加 害 行 爲 가 이루어졌던 時 點 에 법이 없었던 것이 아니라 존재하였음은 확인하고 이러한 법이 현실에 있어서 왜 적용되지 못했는가에 대하여 규명함으로써 법을 둘러싼 진실을 밝히는 데에 도 있다. 32) 예컨대 Declaration Renouncing the Use, in Time of War, of Explosive Projectiles Under 400 Grammes Weight(St. Petersburg, 29 November/11 December 1868); D. Schindler and J. Toman 편, The Laws of Armed Conflicts (Martinus Nihjoff Publisher, 1988), p ) Marti Koskenniemmi, The Politics of International Law (Hart Publishing, 2011) 참조. 34) 예컨대 후지메 유키, 김경자 윤경원 옮김, 성의 역사학 (삼인, 2004); 스즈키 유코, 이성순 한예 린 옮김, 일본군위안부 문제와 젠더 (나남, 2010) 참조.

12 130 法 史 學 硏 究 第 49 號 1) 위안부 는 매춘부인가? 가령 위안부 는 매춘부였다는 개념정의내지 성격규정과 위안부 는 일본 의 국제법 위반으로 인한 피해자였다는 개념과의 대립은 어느 것이 역사적 사실에 附 合 하는가에 대한 단순한 사실의 확인과 이에 대한 인식의 문제만을 불러오는 것이 아니다. 이러한 인식 가운데 어느 쪽이 맞는가에 대한 해답은 위안부 라는 여성, 인간을 둘러싸고 벌어진 일들에 대한 가치판단과 규범적 평가의 차원을 배제하고서는 얻어질 수 없다. 위안부 =매춘부라는 陳 述 을 뒤집으면 매춘부에게 위안부 에게 가했던 것 과 같은 행위를 하는 것은 아무런 문제가 없는 것인지 하는 질문이 나오게 된다. 위의 진술은 性 行 爲 自 體 에 주목한 것으로 보이지만 성행위를 가능하 게 한 행위는 물론 이를 둘러싼 여러 행위들을 가리는 결과를 가져온다. 어 떻게 조선의 한 奧 地 에서 온 여성과 일본의 어딘가에서 온 병사가 아시아의 어느 낯선 지역에서 性 交 를 하게 되었는지에 대한 질문이 捨 象 되게 된다. 위 안부 라는 구체적인 문제를 매춘부라는 보편적인 개념으로 裁 斷 하게 되면 결 국 특수성은 隱 蔽 되게 되고 간단한 개념 操 作 으로 문제를 전혀 다른 문제의 틀 속으로 집어넣어 엉뚱한 결론으로 이끄는 것이다. 또한 위안부 를 매춘부 로 자리매김함으로써 매춘부였으니 문제될 것이 없다는 식으로 덮어버리면 매춘부의 人 間 性 을 부정함을 통하여 결국 여성을 貶 下 하고 差 別 하고 여성의 인권을 부정하는 태도 역시 드러내게 된다. 결국 매춘부 발언은 성매매 문제 와 위안부 문제가 사회와 국가의 문제라는 것을 부정하고 이 말이 가져오는 사회적 烙 印 과 부정적 이미지를 呼 出 하여 피해자 개인에게 책임을 轉 嫁 하려 는 戰 略 이고 범죄적이며 自 己 破 壞 的 이다. 이러한 위안부 문제의 眞 相 또는 진실규명에 있어서 이들이 어떠한 법적, 도덕적, 규범적 環 境 에 놓여 있었는지 이해하는 것이 중요함은 거꾸로 이들 에 대하여 일정한 행위를 한 일본의 경우에도 마찬가지이다. 다시 말하여 위 안부 가 매춘부였는지 피해자였는지를 규명하는 것은 합법과 불법 사이의 境 界 를 찾고 확인하는 문제이기도 한 것이다.

13 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 131 2) 人 身 賣 買 의 문제 일본은 自 國 의 공창제도를 조선의 開 港 후 설치된 日 本 人 居 留 地 에 導 入 하 고 淸 日 戰 爭 과 러일전쟁 중 軍 事 占 領 된 조선의 각지에 擴 大 하였다. 이러한 상황은 日 帝 强 占 期 에도 이어져 植 民 地 型 공창제가 조선에 실시되었다. 이러 한 측면에서 위안부 의 실체를 둘러싸고 공창제와 위안소의 관계도 논의되 고 있다. 35) 공창제와 위안소 각각의 개념, 相 互 關 係 또는 공창제가 하나의 類 槪 念 으로 위안소를 포괄하는지 등 개념상의 문제가 尖 銳 하게 제기되고 있 다. 兩 者 의 이해에 있어서 점령지나 식민지라는 상황이 가지는 의미, 둘 다 성폭력이고 성노예라는 점에서 본질적으로 같다고 한다면 위안부 에 대해 초점을 두는 것이 공창에 대한 차별을 내포하는지, 36) 공창제는 市 民 法 아 래에, 위안부 는 軍 法 아래에 있다는 區 分 이 갖는 실제의 의미, 또한 전쟁 으로 모든 것이 국가통제하에 들어간 상황에 이르면 공창제와 위안소의 차이 는 어디에 있는지 등 모두 쉽지 않은 문제들이다. 더욱이 娼 婦 를 供 給 하는 인신매매 문제를 論 外 로 하면 공창을 이용하는 것 자체는 당시 국제법과 일 본의 국내법에 따르면 법적으로 문제되지 않는 행위가 되어 위안부=매춘부 라는 等 式 을 정당화하고 양자 간의 차별을 없앤다는 의도에도 불구하고 일본 의 책임을 묻지 못하게 되는 것은 아닌지 하는 전략적인 고민도 있다고 생각 된다. 아울러 일본의 전쟁수행에 있어서 위안소가 차지한 位 置 와 위안부 의 身 分 내지 地 位 도 문제되고 있다. 37) 35) 예컨대 유해정, 일제 식민지하의 여성정책, 한국여성연구소 여성사연구실, 우리 여성의 역사 (청년사, 1999), ~300면; 吉 見 義 明, 從 軍 慰 安 婦 問 題 硏 究 の 到 達 点 と 課 題, 歷 史 學 硏 究 2009 年 1 月 号 (849 号 ), 2 頁 ; 송연옥 김영 편저, 앞의 책, 총론 (송연옥), 21, 33~35면; 김 영 안자코 유카( 庵 逧 由 香 ), 함경북도의 군사도시와 위안소 유곽, 같은 책, 39, 92~96면. 36) 후지메 유키, 한국어판 서문, 앞의 책, 11면은 일본군 노예 제가, 1930년대에 시작된 전쟁에서 돌 연히 나타난 것이 아니라, 근대의 군국주의 식민지주의와 불가분의 관계 속에서 전개된 국가폭력 제도, 즉 공창제가 가장 흉폭한 단계로 발전한 것이라는 점 이라고 하고 있다. 宋 連 玉 은 兩 者 를 성폭력과 성노예로 파악하는 관점에서 공창제와 위안소의 연속성에 주목하고 있다. 朝 鮮 史 硏 究 か ら 見 た 日 本 軍 慰 安 婦 問 題, 朝 鮮 史 硏 究 会 論 文 集 第 51 集, 2013, 5 頁. 37) 하종문, 군의 작전과 조직체계 하에서의 위안소, 위안소업자, 한국정신대연구소 편, 2007 한일 공동 세미나: 강제성 이란 무엇인가-일본군위안부 문제- (2007), 39면. 永 井 和 는 육군위안소를 兵 站 附 屬 施 設 로 보고 있다. 日 中 戰 爭 から 世 界 戰 爭 へ ( 思 文 閣 出 版, 2007); 宋 連 玉, 위의 글, 14 頁 에서 재인용.

14 132 法 史 學 硏 究 第 49 號 한편 기존의 논의는 인신매매, 즉 위안부 가 되는 과정에 작동하는 국제법 에 대하여 둔감했다고도 할 수 있다. 물론 앞에서 지적한 바와 같이 위안부 문제에 국제법의 적용을 논한 연구들은 많지만 매춘/성매매제도 자체에 대 한 국제법의 규율이 아직 마련되지 않은 현실에서 국제법에 있어서는 성매매 와 관련하여 인신매매, 노예제, 강제노동 등의 개념들이 서로 重 疊 되면서도 別 個 의 것으로 발전해온 점이 갖는 의미도 주목될 필요가 있다. 인신매매를 놓고 볼 때 공창제에서의 인신매매의 주체는 적어도 표면상으 로는 개인이었고 국가는 이를 단속하여야하는 입장이었지만 위안소제도에서 는 인신매매 과정에 국가가 주도적으로 관여한 사실이 역사자료에 의하여 입 증되고 있다. 일반적으로 말하면 인신매매의 주체와 국가의 역할이라는 점에 서의 차이는 민간주도, 국가관리형의 성매매제도와 국가 자체에 의한 성적 강제제도와의 그것이라고 할 수 있다. 나아가 이러한 차이는 단순한 제도적 인 것에 不 過 한 것이 아니고 이러한 제도의 합법성 여부를 左 右 하는 것이게 된다. 일제는 당시 인신매매에 관한 國 際 條 約 들에 의하여 국제적인 인신매매를 鎭 壓 하여야할 법적인 의무를 明 白 하게 지고 있었다. 38) 또한 일본은 1932년 의 시점에서는 공창제가 국제인신매매를 촉진하는 요인이라는 國 際 聯 盟 의 調 査 結 果 에 壓 迫 을 느끼고 있었다. 39) 그럼에도 불구하고 공창제와 위안소제 도의 운영을 통하여 전쟁수행의 필요를 충족한다는 이해관계를 갖게 된 일제 는 이러한 국제규범을 무시하고 폭압적인 여성동원에 나선 것이라고 할 수 있다. 이렇게 보면 위안부 에 있어서 일제의 관여는 단순히 국가가 國 家 機 關 이 아닌 私 人 들에 의한 인신매매를 黙 認, 용인한 데에 그친 것이 아니라, 助 38) 일본은 1925년 10월 21일 1904년과 1910년 조약들을 가입하고 같은 해 12월 15일에는 1921년 협약에 대한 비준서를 기탁하여 그때까지의 인신매매 관련 국제조약들에 일괄적으로 가입하였다. 인신매매에 관한 국제법에 대한 고찰은 다른 기회에 하기로 한다. 39) League of Nations, Commission of Enquiry into Traffic in Women and Children to the East, Report to the Council, Geneva, 1932, p. 96: the principal factor in the promotion of international traffic in women in the East is the brothel ; United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Study on Traffic in Persons and Prostitution, 1959, p. 2에서 재인 용. 또한 小 野 沢 あかね, 近 代 日 本 社 會 と 公 娼 制 度 - 民 衆 史 と 國 際 關 係 史 の 視 點 から - ( 吉 川 弘 文 館, 2010), 183 頁.

15 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 133 長, 鼓 舞, 促 進 했을 뿐만 아니라 국가조직을 적극적으로 동원하여 인신매매 에 직접 나섰다는 데에 있다고 할 수 있게 된다. 40) 국제법에 따라 사인들의 인신매매를 단속하였어야할 일제가 오히려 국가 자신이 인신매매에 나선 것 을 정당화할 수 있는 논리는 없다. 더욱이 일제는 위안소 利 用 者 즉 병사들에 대하여 군위안소 규칙을 制 定 하고 되도록 위안소를 이용하라는 하면서 兵 營 안에서만이 아니라 밖에서의 병사들의 행위에 대하여서도 國 家 統 制 에 나섰다. 따라서 일제는 단순히 국 가관리형 매춘제도 아래에서 관리자 역할만을 떠맡은 것이 아니라 국가차원 에서 성의 공급자, 提 供 者 의 역할을 하였다고 할 수 있다. 나아가 국제법의 차원에서는 國 際 法 上 軍 人 은 代 表 的 인 국가기관의 하나라는 점에서 병사들 의 성행위는 개인의 것만이 아니라 국가가 한 것으로 여겨지고 국가가 책임 져야할 사항이 되므로 일제하 위안부 문제의 본질은 국가에 의한 성의 消 費 라고도 할 수 있게 된다. 또한 일제가 침략전쟁의 계속을 위하여 병사의 性 倫 理, 性 道 德, 法 意 識 을 造 作 하였음도 주목된다. 문제를 이렇게 보면 당시에 는 天 皇 의 膳 物 로서 위안소에 가는 것이 아무 문제도 되지 않았는데 이제 와서 나쁜 짓이라고 비난 받는 것을 이해할 수 없다는41) 일본의 태도는 거 꾸로 국가에 의한 조직적인 성동원이 있었다는 진실을 再 次 立 證 하는 것으 로 여겨지게 된다. 여기에서 강조하고 싶은 것은 일제가 인신매매에 관한 조약들에 加 入 하였 으므로 이러한 법규의 존재를 부정할 수 있는 입장이 아니라는 것이다. 국제 법에 위반되는 점을 어느 정도까지 인식하였는지42) 어떠한 방식으로 위반을 가리고 은폐하였는지 하는 법과 관련된 역사적 사실이 규명된다면 일제가 공 개적인 방식이 아니라 非 公 開 的 이고 秘 密 裏 에 女 性 人 力 을 동원한 과정이 구 40) 사인의 행위에 대한 국가의 국제책임에 관하여는 조시현, 국제법상 민간인 학살에 대한 국가책임 의 귀속, 한국인권재단 엮음, 일상의 억압과 소수자의 인권 (사람생각, 2000), 226면 참조. 41) 유사한 倒 錯 的 인식으로는 박유하, 제국의 위안부-식민지지배와 기억의 투쟁 (뿌리와이파리, 2013) 참조. 이에 대한 서평으로 이재승, 감정의 혼란과 착종: 위안부에 대한 잘못된 키질, 검색). 42) 尹 明 淑, 日 本 の 軍 隊 慰 安 所 制 度 と 朝 鮮 人 軍 隊 慰 安 婦 ( 明 石 書 店, 2003), 391 頁 참조.

16 134 法 史 學 硏 究 第 49 號 체적으로 드러나고 說 明 될 수 있을 것이고 공창제도와 위안소제도의 관계도 보다 명확하게 규명될 것으로 보인다. 3) 動 的 인 법과 역사인식의 관계 이렇게 위안부 문제가 무엇인지와 관련하여 규범적 잣대를 찾는 일, 달리 말하여 이 문제에 대한 국제법의 적용이라는 것은 한편 단순히 주어진 사실 에 대하여 어떤 법원칙을 들이대어 합법, 불법을 평가하느냐에 그치는 것이 아니다. 이 점은 국제법이 무엇인가에 대한 문제를 제기하기도 하는 것이지 만 당시 일본과 점령지 또는 식민지에서 이러한 규범이 어떻게 받아들여졌고 또 어떤 식으로 그들의 행동에 영향을 미쳤는지 또는 미치지 않았는지를 규 명하여야 문제된 사실에 대한 보다 나은 이해에 다다를 것이다. 이러한 접근 은 과거의 법을 復 元 하고 試 金 石 역할을 부여하는 것에 그치는 것이 아니다. 이렇게 실정법의 해석과 적용에 국한되지 않은 법의 사회적, 정치적 의미를 역사 차원에서 包 括 하는 작업은 위안부 들의 實 相 에 대한 現 象 的 인 이해에 서 한걸음 나아가 어떻게 또 무엇 때문에 그러한 일이 생겨났는지 원인에 대한 이해로 진전시켜 위안부 문제에 대한 해결 논의 또한 심화시킬 수 있을 것이다. 법의 기획은 단순히 靜 的 으로 어느 시점에서 벌어진 일에 대한 법적 판단 에 그치지 않는다. 법은 동적이고 늘 변화하고 발전하는 것이기도 하다. 국제 법의 경우 이러한 법들이 어떻게 만들어지고 동아시아에 어떤 經 路 를 통하여 알려지고 받아들여지게 되었는가를 문제 삼을 수 있고 해당 국가의 정부와 국내사회에서 어떤 식으로 인식되고 受 容 되었는지, 이들이 이러한 外 來 的 인 규범을 어떤 관점에서 파악하고 어떤 태도를 취했는지, 眞 摯 하게 遵 守 하기 위하여 노력하였는지 아니면 명목적으로는 수용하지만 가급적 회피하고 배 제하려는 二 重 的, 假 飾 的 태도를 가졌는지, 傳 統 的 인식과 완전히 단절된 채 近 代 라는 명목의 새로운 전통이 세워졌는지 아니면 전통적 의식에 接 木 되어 서로 强 化 하고 있는지 등을 구체적으로 밝혀볼 필요가 있을 것이다. 이러한 국제법 수용과정에서 각 주체들이 어떤 권력관계에서 어떤 전략을 구사하며

17 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 135 법과의 관계를 맺어나갔는가에 대한 省 察 또한 있어야 할 것이다. 43) 위안부 문제에 적용되는 국제법을 이렇게 동적으로 파악하게 되면 법과 관련된 사실과 思 惟 들을 모아서 법이라는 측면에서 진실에 접근할 수 있을 뿐만 아니라 全 體 的 인 역사적 진실 또는 인식에 있어서도 새롭게 照 明 될 수 있는 바가 있을 것으로 생각된다. 말하자면 오래된 과거의 불법행위라는 의 미에서 역사적 잘못/불법에 대하여 역사적 正 義 또는 법적 진실을 추구하는 것이라고 할 수 있다. 이러한 관심은 단순히 역사의 문제에 그치는 것이 아 니라 법과 법의식의 영역에서 혹은 법을 둘러싸고 무엇이 언제 어디에서 왜 어떻게 누구에 의하여 잘못되어갔는지를 규명하는 것을 통하여 문제의 원인 에 대한 보다 多 角 的 인 分 析 을 할 수 있다는 데에서 중요성을 찾을 수 있다. 더욱이 이러한 규명에 입각하여 위안소제도가 더 이상 존재하지 않게 되었다 고 하더라도 어떻게 고쳐나가야 재발을 방지할 수 있는지에 관한 구체적인 실천 방안을 모색하는 데에 필수적인 작업이 될 수 있을 것이다. 이렇게 위안부 문제가 법과 관련되는 지점을 다각적으로 잡고 연구하게 되면 역사 앞에 책임진다 라는 것의 의미도 보다 구체적으로 잡힐 것이다. 법과의 接 觸 點 으로 문서와 증언에 있어서도 문서의 작성자와 증언자, 각각의 행위자들이 규범의 네트워크의 존재와 효력에 대하여 어떻게 인식하고 행동 에 나아갔는지 읽어낼 수 있을 것이다. 44) 이 점에 있어서 특히 法 史 學 또는 法 制 史 硏 究 의 필요성은 가령 公 文 書 의 경우 해당 국가의 법제도를 반영하는 것으로 그 성격이나 내용 파악을 위해서는 문서의 법적 맥락에 대한 충분한 이해가 전제된다는 점에서 보여 진다. 법이 흔히 良 心 의 문제를 同 伴 하듯이 이러한 법에 대한 인식 또는 法 的 確 信 에 重 點 을 둔 연구방법은 가해자의 양심과 피해자의 의식에 더욱 다가가서 각자의 의식이 준거해야할 규범적 合 43) Michel Foucault, Robert Hurley trans, The History of Sexuality, 3 vols.(vintage Books, 1978). 44) 安 丸 良 夫, 從 軍 慰 安 婦 問 題 と 歷 史 家 の 仕 事 - 證 言 と 實 證 をめぐって, 世 界 ( 第 648 号 ), ~146 頁 은 실증주의에 입각하여 사료에 충실한다는 이유에서 증언의 사료로서의 성격을 경시하거나 부인하려는 일본의 自 由 主 義 歷 史 家 들의 태도를 은폐와 기만 이라고 비판하고 있다. 특 히 史 料 해석에 있어서 사료와 민중의식, 그 시대의 支 配 的 인 通 念, 역사가의 先 入 見 이나 통념이 맺는 관계의 중요성을 지적하고 있다.

18 136 法 史 學 硏 究 第 49 號 意 지점이 어디에 있는지 찾아내는 데에도 기여할 수 있을 것으로 생각된 다. 45) 위안부 문제에 있어서 법학의 개입은 이와 같이 實 定 法 의 事 態 에 대 한 적용에서만이 아니라 法 史 學, 法 社 會 學, 46) 法 哲 學, 比 較 法 學 등의 측면에 서도 실천적인 관점에서 요구된다. 역사가를 위한 법학방법론의 深 化 가 切 實 하다. 3. 연속된 법의식의 회복과 미래-피해자의 권리와 공동행동원칙 의 정립 이러한 역사와 법의 관계를 토대로 위안부 문제를 생각할 때 부각되는 것은 지금까지의 일본의 태도가 문제의 존재 자체를 부정하고 설사 책임이 있다고 하더라도 한일협정 등으로 이미 끝난 문제라는 입장에 서있다는 점이 다. 이러한 일본의 입장에 대하여 현재 한국 정부가 위안부 문제라는 것이 있다고 문제를 제기하고 있다는 점을 고려하면 양국의 입장 차이는 이 문제 가 정말 있는지, 무엇인지, 어떤 것인지, 어떻게 하였기에 법적 책임을 다한 것이 되는지에 대한 인식의 차이에서 비롯된다고 할 수 있다. 위안부 문제 를 原 點 에서 차분히 따져보아야 할 필요가 있다. 이러한 시각에서 이 문제의 제기와 이에 대한 呼 應 을 뒷받침하는 根 本 的 인 理 由 가 어디에 있는지도 質 問 해볼 수 있다. 여러 가지 분석이 가능하겠지 만 여기에서는 법에 관련 지워볼 때 증언, 支 持 示 威 나 결의안 채택에서 보여 지는 公 憤 에 주목하고 싶다. 47) 이러한 이유 가운데에는 무엇보다 즉자적으 로 이러한 일이 잘못됐다는 意 見 과 이러한 일은 되풀이되어서는 안된다는 信 45) 국제형사재판의 맥락에서 제노사이드나 반인도적 범죄에서 요구되는 광범위하고 조직적일 것, 계획 이나 국가정책의 입증과, 보다 일반적인 요건인 고의와 범죄의 특수한 목적의 인정에 있어서 역사연구가 필수적이라는 연구는 예컨대 Wilson, 앞의 책, pp ) 이철우, 일제하의 법과 사회-연구의 쟁점-, 법사회학연구 제2집(2003), 119면; 한국법사학 회 엮음, 한국 근현대의 법사와 법사상 (민속원, 2008), 3면 재수록 참조. 47) 양현아는 증언의 의미에 관하여 다음과 같이 지적하고 있다: 증언은 단지 무엇이 일어났는가 라 는 질문에 답변하는 이야기가 아니며, 일어난 사건에 대한 당사자의 해석과 재현의 행위이다. 거기 에는 과거와 현재의 관점이 녹아 있고, 합리적 인식뿐 아니라 수치심, 슬픔, 공포, 분노와 같은 정서 가 결합되어 있다. 앞의 글, 200~201면.

19 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 137 念 이 있다고 할 수 있을 것 같다. 이러한 믿음은 또한 어디에서 온 것인가? 일제가 위안부 들에게 가한 행위에 대한 反 應 은 각자의 素 朴 한 윤리의식과 법의식을 반영한 것으로 볼 수도 있겠지만 중요하게는 실증적으로 當 代 의 실 정법에 기초지울 수 있는 것이기도 하다는 점이다. 법의식에 주목하는 것은 전혀 새로운 것은 아니고 그 동안 법사학 또는 법제사의 問 題 領 域 이기도 하 였고48) 위안부 연구자들 사이에서 共 有 되어온 것이기도 하다. 49) 예컨대 일제강점 이전의 조선에는 강간, 12세이하의 未 成 年 女 性 ( 幼 女 ) 姦 淫 罪 등 성폭력범죄는 물론 인신매매 행위도 처벌하고 있었다. 조선시대의 형법 구실을 하였던 «大 明 律» 50) 의 略 人 略 賣 人 條 項 이 그것이다: 무릇 計 略 을 써서 良 人 을 略 取 하거나 誘 引 하며, 양인을 약취하여 放 賣 하여 奴 婢 로 삼게 한 자는 모두 杖 일백 流 삼천리의 刑 에 처하고, 약인유인한 자를 자기의 妻 妾 이나 子 孫 으로 삼는 자는 杖 일백 徒 삼년의 형에 처한다. 약취나 유 인하는 일로 인하여 사람을 傷 害 한 자는 絞 刑 에 처하고, 살인한 자는 斬 刑 에 처 하며 약취를 당한 사람은 처벌하지 아니하고 그 어버이에게 돌려주어 完 聚 하게 한다. 51) 이들 조항들은 大 韓 帝 國 期 에 들어와 일제의 植 民 地 化 가 加 速 되는 가운데 近 代 法 이 移 植 되는 과정52)에서 제정된 1905년의 刑 法 大 全 53)에 의해 繼 承 된 48) 예컨대 박병호, 한국법제사 (민속원, 2012), 5면: 제도적인 역사적 연속성은 거의 없다고 하더라 도 법이념 내지 법의식의 면에서는 역사적 연속성이 있다고 보지 않을 수 없으며 여기에 기초법학 적 실천적 가치가 있는 것이다. 그리하여 한국법제사를 통하여 현행법의 역사적 발전과정을 추구하 기보다는 법이념 내지 법의식의 역사적 발전과정을 탐구하는, 즉 한국사학의 한 분야로서의 한국법 제사의 측면에서 문제의식을 가지고 공부하는 것이 바람직하다. 49) 예컨대 吉 見 義 明, 앞의 글, 2 頁 ; 笠 原 十 九 司, 日 本 軍 日 本 兵 による 性 暴 力 の 意 識 と 構 造 - 前 近 代 の 日 本 の 戰 場 の 繼 承 -, 歷 史 學 硏 究 2009 年 1 月 号 (849 号 ), 11 頁 참조. 50) 정긍식, 朝 鮮 法 學 史 구상을 위한 試 論, 法 學 제54권 제3호(서울대학교, 2013), ~2 면. 또한 조선시대 이전의 형법에 관한 연구 개관으로는 조지만, 조선시대의 형사법: 대명률과 국전 ( 京 仁 文 化 社, 2007), 6~7면; 중국법의 일본에의 영향에 관하여는 45~47면 참조. 51) «凡 設 方 略 而 誘 取 良 人 及 略 賣 良 人 爲 奴 婢 者 皆 杖 一 百 流 三 千 里 爲 妻 妾 子 孫 者 杖 一 百 徒 三 年 因 而 傷 人 者 絞 殺 人 者 斬 被 略 之 人 不 坐 給 親 宗 聚»; 法 制 處, 大 明 律 直 解 ( 法 制 資 料 제13집, 1964), 395~6 면. 강간 등에 관하여는 犯 姦, 같은 책, 474면 참조.

20 138 法 史 學 硏 究 第 49 號 다. 54) 형법대전은 다른 조선의 法 制 들과 마찬가지로 일제식민당국에 의하여 1912년 3월 18일 制 令 제11호 朝 鮮 刑 事 令 附 則 제41조와 1917년 12월 제령 제3호로 완전히 廢 止 되고, 이후에는 일본의 형법이 依 用 되었는데 근대형법 인 일본의 형법 역시 이러한 행위들을 범죄로 규정하였다. 55) 여기서 주목하 고 싶은 점은 조선과 중국 등 아시아에서 국내법으로 강간이나 인신매매 등 의 행위를 重 罪 로 처벌하였고 위안부 문제가 발생한 일제강점기까지 이러 한 법의식이 이어져왔다는 것이다. 더욱이 이러한 연속 적인 의식은 19세기 후반 유럽에서 촉발된 성매매에 반대하는 여성운동의 결과로 체결되고 婦 女 賣 買 禁 止 協 定 으로도 알려진 1904년의 白 人 奴 隷 賣 買 의 진압을 위한 국제협 정 56) 을 起 點 으로 하는 인신매매에 관한 국제법의 발전과도 맥이 닿아있다. 앞서 언급했듯이 일본은 이러한 국제조약들을 批 准 하고 가입하였다. 條 約 을 비준했다는 것은 그 조약이 담고 있는 내용에 同 意 하고 그 조약에 의하여 발생하는 법적 의무를 다른 당사국들에 대하여 부담하겠다는 것을 뜻한다. 달리 말해서 조약은 당사국들 사이에 법규를 제정한 것과 같은 결과를 가져 오는데 비준은 당사국이 조약에 담긴 법 내용을 認 知 하고 受 諾 한다는 것을 뜻하고 그러한 법이 그 나라에 告 知 된 것과 같은 효과를 가져온다. 조약의 當 事 國 은 이로써 그러한 법을 알지 못한다거나 자기에게 적용할 수 없다고 抗 辯 할 수 없게 되는 것이다. 52) 鄭 肯 植, 韓 末 法 令 體 系 分 析 ( 韓 國 法 制 硏 究 院, 1991), 16~17면. 53) 光 武 9년 4월 29일, 詔 勅 ; 宋 炳 基, 朴 容 玉, 朴 漢 禼 共 編, 韓 末 近 代 法 令 資 料 集, IX( 大 韓 民 國 國 會 圖 書 館, 1972), 217면. 朴 秉 濠, 開 化 期 의 法 制, 韓 國 學 제6집( 中 央 大 永 信 아카데미 韓 國 學 硏 究 所, 1975), 13 20면에 의하면 형법대전은 근대형법전인 日 本 刑 法 全 을 繼 受 하지 않고 大 典 會 通 과 대명률을 비롯하여 [ 甲 午 ] 改 革 후의 諸 法 令 을 참작하여 제정한 것 이다. 또한 박병호, 앞의 책, 75면 참조. 형법대전의 제정경위에 관하여는 文 竣 暎, 大 韓 帝 國 期 刑 法 大 全 의 制 定 과 改 正, 法 史 學 硏 究 20호(1999), 31면 참조. 54) 형법대전 등 여성 관련 법령 목록의 정리로는 김엘림, 윤덕경, 박현미, 20세기 여성인권법제사 (한국여성개발원, 2001) 참조. 55) 위안부 문제와 관련한 형법적용에 대한 연구로는 요시미 요시아키, 일본군 위안부 문제의 강제성 재논의, 한국정신대연구소 편, 앞의 책, 25면. 56) Arrangement relatif a la repression de la traite des Blanches; International Agreement for the Suppression of the White Slave Traffic, League of Nations Treaty Series, vol.1, p. 83( 발효); 醜 業 ヲ 行 ハシムル 爲 ノ 婦 女 賣 買 取 締 ニ 關 スル 國 際 協 定, 條 約 第 18 号 ( 大 正 14 年 [1925년] 10 月 21 日 加 入 ), ( 검 색); 한국 미가입.

21 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 139 어느 국가가 어떠한 조약을 締 結, 署 名, 비준 등을 했다는 것과 이를 국내 사회에서 그러한 조약의 目 的 과 趣 旨 에 부합하게 誠 實 하게 執 行 하였느냐하 는 것은 별개의 문제이다. 이러한 점에서 어떤 조약을 비준했다는 것 자체만 을 가지고 그 조약이 해당 국가에 어떤 중요한 영향을 미쳤다고 할 수는 없 다. 법의 제정이나 조약의 비준이 오히려 그와 正 反 對 되는 현실을 假 裝 하고, 化 粧 하고, 粉 飾 하는 欺 瞞 的 인 것일 수 있음은 여기저기에서 目 睹 되는 현실이 다. 57) 법의 규범적 효력과 현실에서의 효력사이의 긴장관계는 나라마다 다 른 모습을 갖게 되는 것이고, 국제법이 그 사회의 현실에서 얼마만큼 妥 當 性 을 갖는가하는 것은 해석법학만으로는 가늠할 수 없고 觀 察 者 의 經 驗 과 意 見 에 따라 다를 수 있다. 법사학, 법사회학 등의 방법론을 동원하여 좀 더 과학 적으로 접근할 필요가 생긴다. 위안부 문제와 관련하여 일본과 식민조선에 서 국제법이 구체적으로 어떤 의미를 가졌는가하는 문제는 앞으로의 연구과 제이지만 적어도 이러한 법의 틀 속에서 위안소를 만든 일본은 脫 法 的 인 행 동을 企 劃 했다고 할 수 있고 위안부 피해자 역시 자신들에게 가해진 행위가 정의롭지 못함을 확신하고 있었다고 할 수 있다. 당시 행위자들에게 작용했던 하나의 요인으로서 법에 대한 의식과 인식이 라는 문제는 국제법 적용의 의미 또는 효과라는 측면에서 중요한 역할을 할 것이다. 국제법의 적용은 단순한 합법성 여부에 대한 판단만이 아니라 당시 에 작동했던 또는 작동해야했던 법에 대한 반성과 再 認 識 내지 再 發 見 을 가 능하게 하고 피해자의 의식 속에 있는 法 感 情 과의 共 鳴 을 볼 수 있게 하면서 원래의 규범이 만들어지게 된 목적과 意 志 와도 結 付 되게 될 것이다. 위안부 문제에 대하여 국제사회가 共 感 을 표명하고 있는 것은 技 術 的 인 법문제 이 면에 原 初 的 이고 强 力 한 정의에 대한 확신과 熱 望 이 자리한다고 할 수 있을 것이다. 위안부 문제를 제기하는 의미는 斷 罪 에만 있는 것이 아니다. 법을 중심으 로 가해자와 피해자가 함께 잘못된 지점을 확인하고 어떻게 할 것인가에 대 57) 일제하 가식 적 법치주의에 대한 지적으로는 朴 秉 濠, 韓 國 法 制 史 攷 ( 法 文 社, 1974), 443면.

22 140 法 史 學 硏 究 第 49 號 하여 對 話 를 시도하는 자리가 될 수도 있을 것이다. 그러한 다음에서야 비로 써 진정한 謝 過 나 和 解 라는 것도 말해볼 수 있을 것이다. 이러한 측면에서 보면 위안부 문제에 적용되는 국제법이 무엇인가에 대한 논의는 단순히 과 거의 역사적 사실에 대하여 현재의 소망을 반영하고 있는 국제법을 적용한다 는 時 代 錯 誤 的 시도가 아니다. 일제의 행위에 대한 규범적 평가는 나아가 지 금 여기에서 피해자들이 누려야하는 정의와 권리는 무엇인가를 확인하는 기 초이자 이들에게 어떻게 하여야 하는가에 대한 실천의 전제가 되기도 한다. 이와 같이 위안부 문제를 둘러싼 관련국들의 인식의 隔 差 이면에 도덕, 正 義 와 법에 대한 의식이 놓여있다고 보면 입장의 차이를 解 消 하고 문제를 공 동으로 해결할 수 있는 길은 이 문제에 있어서 관련국들이 공동의 법의식 내지 법인식에 입각하고 있는지를 확인하고 이에 대하여 적용되는 규범에 동 의하는지를 따져 묻는 데에 있다고도 할 수 있다. 위안부 문제에 대하여 적 용되는 법이 있었는지 또 그것은 무엇이었는지를 아는 것은 단지 어느 쪽이 사태를 바르게 보고 있는가에 대하여 평가하는 데에 그치지 않고 당시 적용 을 요구하는 법들이 어떻게 다루어졌고 사태를 이끄는데 긍정적이든 부정적 이든 어떠한 영향을 주었는지를 규명해야하는 과제를 던져주고 있다. 이러한 법을 둘러싼 진실 혹은 역사 속에서의 법이 단절된 것인지 연속적인 것인지 에 대한 규명을 통하여 깨어진 법에 대한 信 賴 를 회복하고 앞으로의 관계를 공통으로 확인된 법의 토대 위에 놓을 수 있게 된다. 이렇게 보면 최근의 위 안부 문제를 둘러싼 사태의 전개는 한일 간의 역사인식 에 대한 차이만이 아 니라 법에 대한 인식의 차이 또한 드러내는 것으로 이해될 수 있다. 결국 문제되는 규범과 법의 역사성에 대한 이러한 인식은 관련 국가와 사 회들이 공통적으로 어떤 원칙에 동의하고 수용하고 있는지를 확인하는 의미 도 가지게 될 것이다. 이러한 공통의 합의 또는 이해는 앞으로 그들의 관계 의 기초로 다져질 것이고 현재와 미래의 행위의 準 則 으로 作 用 할 것이다. 이 러한 과정을 통하여 과거의 행위에 대한 반성이 미래를 定 礎 하게 되는 중요 한 실천적 의미를 갖게 되고 역사적 신뢰를 構 築 하는 길이 열리게 된다.

23 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 국가책임의 인정과 진실규명과의 관계 앞에서는 국제법의 적용문제가 단순히 역사적 사실에 대한 違 法 性 판단의 문제에 그치는 것이 아니라 法 的 共 同 體 의 수립 또는 대일관계의 기초로서 법의식의 확인과도 관련되어 현재와 미래에도 함의를 가짐을 살펴보았다. 상 식적으로 볼 때 위안부 에 대한 행위의 위법성을 확인하고 그에 따른 책임을 인정하는 金 錢 賠 償 과 같은 措 置 를 취하게 되면 문제는 해결된 것으로 여겨 질 수도 있겠다. 그러나 역사와 법이 交 錯 한다는 측면에서 책임의 하나의 내 용으로 진실규명의 계속적인 필요성을 강조하고 싶다. 패전을 前 後 한 일제의 문서 消 却 과 廢 棄 로 全 貌 를 다 알 수는 없는 事 情 이 지만 지금까지 밝혀진 자료와 증언 그리고 연구만으로도 일본의 국제법상의 국가책임은 충분하게 입증된다고 할 수 있다. 그럼에도 미국, 중국 등 연합국 이 소장한 자료들이 최근에도 계속 공개되고 있고 미공개된 일본 측 자료들 도 상당할 것으로 豫 想 되는58) 등 위안부 문제를 둘러싼 진실은 앞으로도 계 속하여 규명되어야하는 과제이자 지속적인 연구의 대상이 되고 있다. 이러한 연구들의 成 果 로 앞으로 좀 더 구체적이고 豊 富 한 진실에 다가서게 되고 위 안부 나 위안소 의 개념은 다듬어져나갈 것이다. 이러한 점에서 向 後 일본이 위안부 문제에 대하여 법적 책임을 인정하고 어떤 조치를 취한다고 하더라 도 逆 說 的 으로 진상 규명의 과제는 여전히 남게 되며 이는 또한 책임의 일부 로 받아들여져 계속 수행되어야만 한다. 59) 58) 국가책임의 내용으로서의 전면적인 자료공개의 필요성과 범위에 관하여는 吉 見 義 明, 從 軍 慰 安 婦 問 題 の 解 決 のために, 世 界 第 626 号 ( 岩 波 書 店, ), 頁. 59) 국가책임에 따른 구체적인 이행행위에 관한 논의로는 조시현, 일본군 위안부 문제에 있어서 역사 와 법적 책임, 민주법학 제45호(2011), 81면 참조.

24 142 法 史 學 硏 究 第 49 號 Ⅳ. 맺으며 앞에서는 일본군 위안부 문제의 經 過 를 역사와 법이 교차하는 측면을 중 심으로 정리해보고, 이에 대하여 특히 국제법을 적용한다는 것이 가지는 의 미에 관하여 몇 가지 논점들을 제시하였다. 일본의 국제법상의 책임을 묻기 위해서는 위법한 행위가 있었을 것이 요구되는 데 법의 주된 역할은 法 實 證 主 義 의 측면에서 이러한 행위가 있었다는 사실에 대하여 법적 판단을 하는 데에 있다. 그러나 법적용에 있어서도 경우에 따라 위법한 사실 자체만이 아 니라 역사적 배경이나 맥락이 문제가 되기도 하고 이러한 법적용의 窮 極 的 인 목표인 법적 책임의 확립에 있어서 어떠한 사실에 대한 법적 평가는 책임의 유무와 내용에도 영향을 미친다는 점에서 법적 책임의 전제로서 역사를 살펴 볼 필요가 있다. 또한 법적 책임을 다해야한다는 주장은 단순히 과거의 일을 돌아보는 의미만을 가지는 것이 아니며 그러한 사실에 대하여 적용되어야 하 는 법이 존재하였다는 것도 역사적인 사실로서 고려되어야 한다. 가령 위안 부 가 매춘부인지, 공창제의 연장에 불과한지에 대한 논쟁에 있어서 문제에 적용되는 국제법을 둘러싼 진실을 규명하면 좀 더 문제의 핵심에 가까워질 것이다. 더욱이 법은 圖 式 的 으로 사실에 대한 합법, 불법 판단에 그치는 것이 아니다. 문제된 행위를 규범의 네트워크 위에 올려놓으면 가해자와 피해자의 의식과 행동이 보다 잘 이해될 수 있을 뿐만 아니라 각자의 행위에 적용되는 규범의 존재에 대한 합의 속에서 책임문제가 의미 있게 논의될 수 있을 것이 다. 이러한 측면에서 위안부 문제의 진실과 관련하여 법이 가지는 역할은 피 해자의 권리를 정초할 뿐만 아니라 관련자들이 법의 존재를 긍정하는 것을 통하여 法 治 를 토대로 하는 미래를 設 計 할 수 있게 한다는 데에도 있다. 위안부 문제가 역사문제라는 주장처럼 이 문제를 둘러싸고 소피스트적인 개념의 혼란과 遊 戱 가 亂 舞 하고 있다. 소피스트들과 싸웠던 소크라테스, 플 라톤, 아리스토텔레스처럼 말하는 법, 생각하는 법, 정의로운 것이 무엇인지 고민하게 한다. 과거사 일반에 대해서도 마찬가지일 것이지만 역사 속에서 법이 가졌던 의미를 규명하려고 시도하거나 법도 하나의 역사적인 맥락에서

25 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 143 파악될 수 있다는 관점을 가지면 한일 간의 과거사 정립에 있어서 법적 책임 의 확립을 통하여 사실과 규범에 대한 동의의 확보도 얻을 수 있게 될 것이 다. 이러한 공통의 인식과 합의에 바탕을 두고 과거에 대한 책임 있는 조치 를 보여줄 때에만 양국 간의 신뢰와 세계에 대한 믿음이 확보되고 國 際 秩 序 의 再 編 過 程 중에 있는 동아시아 國 際 關 係 에 있어서 法 治 主 義 가 자리 잡는 데에도 한 몫 할 것이다. 참고문헌 강만길, 일본군 위안부 의 개념과 호칭 문제, 한국정신대문제대책협의회 진상조사연구위원회 엮음, 일본군위안부문제의 진상, 역사비평사, 1997, 11면. 강정숙, 일본군 성노예(위안부)제 문제의 쟁점과 과제, 젠더리뷰 2012 가을호(제26권), 46면. 권혁태, 역사와 안보는 분리 가능한가 : 일본의 우경화와 한일관계, 창작과비평 2014 봄호, 창작과 비평사, 380면. 김명기 외 5인, 정신대대원의 인권침해에 대한 한일간의 법적 제문제에 관한 연구, 국제법학회논총 제37권 제2호(통권 제72호), 1992, 19면. 김명기, 정신대와 국제법, 법지사, 김엘림, 윤덕경, 박현미, 20세기 여성인권법제사, 한국여성개발원, 김영 안자코 유카( 庵 逧 由 香 ), 함경북도의 군사도시와 위안소 유곽, 송연옥 김영 편저, 박해순 옮김, 군대와 성폭력 : 한반도의 20세기, 선인, 2012, 39면. 김창록, 한일간 과거청산에 있어서의 국가의 논리와 개인의 권리, 법사학연구 제30호, 2004, 233면. 김창록, 일본군 위안부 문제에 관한 법적 검토, 동북아의 평화를 위한 바른역사정립기획단, 한일역사 관련 국제법논문선집, 2006, 395면. 나카노 도시오 김부자 편저, 이애숙 오미정 역, 역사와 책임, 선인, 도츠카 에츠로 지음, 박홍규 엮어 옮김, 위안부 가 아니라 성노예 이다 : 일본인 국제 인권변호사 도츠카의 10년 유엔 활동 기록, 소나무, 문준영, 대한제국기 형법대전의 제정과 개정, 법사학연구 20호, 1999, 31면. 박배근, 1965년 한일청구권협정과 개인의 청구권, 국제법평론 2000-II, 15면. 朴 秉 濠, 韓 國 法 制 史 攷, 法 文 社, 朴 秉 濠, 開 化 期 의 法 制, 韓 國 學 제6집, 中 央 大 永 信 아카데미 韓 國 學 硏 究 所, 1975, 13면. 朴 秉 濠, 한국법제사, 민속원, 박원순, 아직도 심판은 끝나지 않았다-일본의 전쟁범죄연구, 한겨레신문사, 박원순, 일본군 위안부 문제 해결의 전망-배상에 관한 국제법적 논의를 중심으로-, 한국정신대문제

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28 146 法 史 學 硏 究 第 49 號 <Abstract> History and Law in the Japanese Military Comfort Women Issue 60) Cho, Sihyun* While continuing to deny the legal responsibility for the Japanese military comfort women issue, the Japanese government tries to deny the factual existence itself by characterizing the issue as a matter solely for historians and experts. This article starts from the point that the nature of the issue is a legal matter as well as a historical one, and examines the meaning of the application of international law to the issue. Such an application is not merely confined to judgment as to the illegality of the established facts. In the practice of various courts and tribunals, historical backgrounds or contexts have been frequently questioned, and the legal understanding or evaluation of a particular fact is critical in the establishment of responsibility and its contents. The examination of facts as a premise of legal responsibility has not merely the retrospective meaning, but the practical one as to how to intervene in a legal way in the present reality. It is also important to find the truth revolving around the law by ascertaining that the law had been actually in existence at the time of wrong-doings and by inquiring into the reason why the law had not been observed in reality. The endeavour to enclose the social and political meaning of law at the level of history beyond the interpretation and application of * Associate Professor, Department of Law, Konkuk University

29 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법 147 positive law will make it possible to reach an understanding as to the causes such as how and why such things occurred apart from the phenomenological one, leading also to in-depth debates on the settlement of the issue. Public indignation at the acts perpetrated to comfort women by the Japanese imperialism must be understood as a continuation of legal consciousness as to sexual violence and human trafficking formed since the Chosun Dynasty at least, concurrent with that of the modern Western civilized States. The establishment of legal responsibility for the comfort women issue will become a venue for confirming the common norms that hold such atrocities wrong, and such norms in turn will bring forth the concrete picture of the future based on the respect of human rights of victims and the rule of law in the changing international regime of East Asia as well as in the Korean-Japanese relationship. [Key Words] the Japanese military comfort women issue, State responsibility, relationship between law and history, history of international law, public brothel system, legal consciousness, victims rights, human trafficking in the Chosun Dynasty, dealing with the past, the rule of law in international relations 접수일 : 심사일 : 게재확정일 :