õ 1984년 대구 영신고 졸업 õ 1984년 서울대학교 법과대학 입학 õ 1988년 제30회 사법시험 합격(연수원 20기) õ 1991~1994 육군법무관 õ 1994년 ~ 2005년 대구지법, 고법 판사 õ 2006년 대구지법 부장판사 õ 2006년 일본 동경대학

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시향 어금
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1 형사재판실무 제1강 대구지방법원 상주지원장 부장판사 임상기

2 õ 1984년 대구 영신고 졸업 õ 1984년 서울대학교 법과대학 입학 õ 1988년 제30회 사법시험 합격(연수원 20기) õ 1991~1994 육군법무관 õ 1994년 ~ 2005년 대구지법, 고법 판사 õ 2006년 대구지법 부장판사 õ 2006년 일본 동경대학 및 재판소 연수 õ 2007년~2009 년 사법연수원 교수 (형사재판실무 담당) õ 2009년~현재 대구지법 부장판사, 상주지원장 õ 2010년 2학기 영남대 출강, 20011년, 2012년 2학기 경북대 출 강 (형사재판실무)

2006년 일본 동경대학 및 재판소 연수 õ 2007년~2009 년 사법연수원 교수 (형사재판실무 담당) õ 2009년~현재

4 수업 목적 훌륭한 법조인 양성 õ 법률 지식과 실무 감각을 겸비 현행 로스쿨 교육과 법조인 양성 이론 법학과 실무교육의 조화? õ O. Homes 대법관 법과대학의 사명은 법을 가르치고 법률가를 만드는 것 으로는 부족하고 법을 훌륭한 방법으로 가르쳐서 위대 한 법률가를 만드는데에 있다.

5 수업 계획 방 법 - 강의, 모의기록과 사례연구 강평 - 모의기록과 사례연구를 통한 법문서 작성 및 지도 (검토보고서, 증거의견서, 증거신청서, 판결문?)

6 수업 계획 강의자료 - 사법연수원 발간 형사실무강의-형사절차법 - 사법연수원 사례연구 및 모의기록 - 교수 강의안 및 참고논문 - 실제 형사사건의 쟁점 연구 - 형사기록 파악 및 작성에 중점

7 평가 수시과제물 20% 강의인원 과다, 주로 제출여부로 평가하되 수시로 내용도 체크예정 참여도 10% --출결사항 및 학습태도 - 지각 2회 = 결석 1회 - 결석 3회 = F 기말시험 70% - 수업내용을 이해하였는지 여부가 초점 - 기록시험(검토보고서작성) - 12월 7일로 전국 로스쿨 동시에 시행예정 변동시 사전에 고지함 중간시험 미실시, 강의 또는 과제물로 대체

8 강의 전체의 개관 제1장 형사재판실무 입문 제2장 영장실무 제3장 제1심 공판절차 제4장 증거능력 제5장 증거조사 제6장 사실인정론 제7장 형사판결의 체계와 유죄판결의 주문 제8장 양형론 제9장 유죄판결의 이유 제10장 죄수론 제11장 유죄 이외의 판결 : 무죄, 면소, 공소기각 제12장 형사항소심 제13장 형사특별절차

9 구체적인 강의 일정 구체적인 강의일정은 수시로 변경 가능 제4장, 제7장, 제10장이 강의의 포인트-특히 증거능력에 관한 강의(그 중 전문법칙)가 가장 중요하고 출제비중이 높음 강의개관은 2시간용 강의를 전제로 작성된 것이므로 가 능한한 수업진도를 빨리 진행하여 모의기록작성 시간을 확보할 예정-2012년도 2회 시행하였음 시간확보가 어려울 경우 별도 시간을 할애하거나 과제물 로 대체할 수 있음

10 제1강 강의 개요 형사절차법에 관한 기본 인식 형사절차의 목적 형사소송법과 판례의 변천 최근 형사사법의 논점 형사기록과 증거분리제출제도 판례공부의 의미

11 형사절차법에 관한 기본인식 철민은 다리를 다쳐 몇 달간 휠체어에서 꼼짝 못하고 앉아 있어야 했다. 심심해서 망원경으로 이웃의 창을 엿보기 시작했다. 어느 날 이웃집 부부에게 이상한 변화가 있는 것을 눈치챘다. 아내 와 몹시 싸우던 남편은 다음날 쏟아지는 빗속에서 크고 무거운 가방 을 든 채 몇 번이나 집을 들락날락거렸다. 남편은 몹시 허둥대면서 여행을 준비하는 것처럼 보였는데, 그가 옮기고 있는 가방 중 하나 는 시체를 넣을 만큼 충분히 큰 것이었다. 다음날부터 그의 아내는 보이지 않았고 그녀의 방 커튼은 내려진 채 걷히지 않았다. 남편이 긴 칼과 톱을 신문지에 싸는 모습도 보였다. 철민은 강한 의심이 들어 경찰에 신고하였다.

아내 와 몹시 싸우던 남편은 다음날 쏟아지는 빗속에서 크고 무거운 가방 을 든 채 몇 번이나 집을 들락날락거렸다.

12 생각할 것들 경찰이 수사에 착수해야 하나? 경찰은 남편의 집을 수색할 수 있는가? 만약 철민이 이웃집에 몰래 들어가 피가 묻은 톱을 가지 고 나왔다면, 그 톱은 증거물로 법정에 제출될 수 있는가? 경찰이 그 집을 방문했다가 우연히 마당에 떨어져 있던 톱을 가지고 나오는 경우는 어떤가? 살인범이 범행은 자백하나 사체는 찾지 못하고 있고 유 일한 증거물은 피해자의 DNA가 검출된 피가 묻어 있는 톱인 경우 법원은 유죄를 선고할 수 있는가?

13 형사소송의 역할과 이상 가장 이상적인 형사사법 - 국가 안에서 발생한 모든 범죄에 대해 - 예외없이 합당한 형벌을 신속하고 효율적으로 부과 - 재범의 발생을 낚시터에서 잡히는 물고기 이론 1 무엇을 범죄로 할 것인가? - 국가의 형벌권이 개인의 어느 영역까지 관여할 것인가? - 국가 vs. 사회 vs. 개인의 대립 문제 - 경범죄, 질서벌, 간통, 혼인빙자간음, 친고죄, 반의사 불벌죄, 국가보안법, 국가모독죄 등

14 형사소송의 목적과 이념 2 누가 수사와 공소, 재판을 담당할 것인가? 통합할 것인가? 분리할 것인가? 어떻게 견제할 것인가? - 탄핵주의 - 검, 경의 수사권 문제- 검찰은 공판관여에 집중해야? - 기소독점주의와 재정신청, 사인소추제도 - 기소법정주의와 기소편의주의, 공소권 남용 - 심급제도 - 헌법소원제도

15 형사소송의 목적과 이념 3 어떻게 범죄자를 확인할 것인가? - 증거재판주의 과거의 사실을 재구성하는 문제 - 대부분 기억에 의존하는 진술이 증거 - 기억의 한계 (법정은 거짓말 전시장?) - 진실을 규명하는 방법 또는 한계의 문제 실체적 진실 발견 vs. 적법절차의 문제 (피의자 및 피고인의 인권보호)

16 형사소송의 목적과 이념 4 확인된 범죄자를 어떻게 대우할 것인가? 의견 1 의견 2 응보, 격리 적극적 예방 일반예방 교육 소극적 예방 특별예방

17 형사소송의 목적과 이념 5 범죄는 왜 일어나고, 어떻게 예방할 것인가? 형사정책의 문제

18 형사소송의 목적과 이념 민주주의 국가에서 확립된 원칙 헌법적 형사소송 1 권력분립 수사권, 공소권과 재판권의 분리/재판권의 독립 2 죄형법정주의 형사실체법/적법절차 형사절차법 3 공개주의 법정의 공개, 기록의 공개, 재판부의 공개(국민참여재판) 4 피해자 보호

19 형사소송법의 변천 일제치하의 전 근대적 형사소송법 (조선형사령) 미군정 하의 형사소송법 (영미식 형사법 도입) 형사소송법의 제정 군사정변 후 개정 10월 유신 후의 개정 (형사법의 암흑기) 5, 6 공화국 하의 개정 1995년 개정 (구속영장 실질심사 등) 년 개정 형사소송법 시행(동영상 시청)

20 미군정 하의 형사소송법 조선형사령, 일본 형사소송법 효력 유지 - 실체적 진실발견 중시, 능률과 편의 우선 고려 - 검사 스스로 영장 발부한 후 압수, 수색, 구속, 검증 - 규문주의 형사소송- 법정에서 좌석배치 - 강력한 검찰제도로 현재에도 일부 잔존 남조선 과도정부 법령(미군정치하) 개정 - 법관에 의한 영장주의 도입 - 구속기간의 제한, 변호인선임권, 변호인접견ㆍ교통권, 구속시 고지제도, 구속 적부심사제도, 보석제도 등 인신구속제도의 실질적 근간 마련

21 형사소송법의 제정 공포 근대적 형사소송제도가 독자적으로 모습을 갖춤 대륙식 형사법과 영미식 형사법의 절충 공소장변경제도, 증거능력의 제한 등 영미법적 요소 상 당부분 도입 검사의 불기소처분에 대한 재정신청제도 인신구속제도: 사전영장, 긴급구속, 현행범 체포

22 3공화국의 형사소송법 개정 1961년 개정 - 영미식 당사자주의 한층 강화, 전문증거의 증거능력 제한 1963년 개정 - 피고인의 상소권을 확대하는 방향

23 4공화국의 형사소송법 개정 보석결정 등에 대해 검사 즉시항고 가능 구속적부심사제도 폐지-수사도중 구속에 대한 불복방법 전무 긴급구속요건 완화 재정신청제도 대상 축소 간이공판절차 신설 긴급조치의 시대 최근 재심사건 폭증(형사보상 부담 증대) 형사사법의 왜곡 수사기관 중심의 형사사법 수사기관은 이 시절에 대한 향수를 가지고 있음

24 5.6공화국 하의 형사소송법 개정 1980년 개정 - 구속적부심 제한적 부활 - 무죄추정규정 신설 1987년 개정 - 구속적부심 전면적 부활 - 피해자 진술권 보장

25 90년대 이후 형사소송법 개정 1995년 개정 - 체포제도 도입 (체포/긴급체포/현행범 체포) - 체포 /구속의 2원화 - 구속전 피의자심문제도 (구속영장실질심사) - 피의자보석제도 (기소전 보석) - 피고인 증거서류 열람등사청구권, 피해자등 보호규정 - 무죄가 선고되어도 구형이 10년 이상이면 구속영장 효력 유지하 도록 한 규정 삭제 - 보석허가결정에 대한 검사의 항고권 폐지 # 확립된 불구속 수사 및 재판의 관행

26 90년대 이후 형소법 개정 2007년 개정 동영상 참조 - 공판중심주의에 중점 - 인신구속제도 및 방어권보장 제도 개선 - 재정신청 대상 전면 확대 - 형사재판기록 공개범위 확대 국민참여재판 법률 시행 동영상 참조

27 국민참여재판에 대한 소회 년 1월 대구지방법원에서 역사상 처음 시행 이후 대구지방법원은 국민참여재판의 메카 2개의 재판부에서 담당 (형사 12부 2년간 20건 시행) 시행 경험 - 형사재판의 본래 모습-증거조사방법 원칙 / 일반 재판부로 확대 해야 - 국민주권 실현-배심원들의 수준 상당 - 사법부에 대한 국민의 신뢰 회복 - 피고인들의 적극 참여방안 강구 필요-

28 국민참여재판에 대한 소회-2 배심원 결정을 최대한 존중 - 권고적 효력에 불과하지만 적극존중 - 배심원 만장일치 무죄 + 무죄 선고사건에서 항소심은 특별한 사정이 없는 한 유죄로 변경 불가(대법원 2009도14065 판결) 참여재판 대상 범죄 확대-형사합의사건 전부 재판부의 배제방지를 위한 예규제정 배제결정 종기 : 공판준비기일 종결일 다음날까지 피고인의 참여재판 의사표시 가능시점을 확대 - 법률상 공소장 부본 송달일 이후 7일 이내 - 판례상 확대 : 1회 공판기일 이전까지 가능(대법원 2009머 1032 결정)

29 형사판례의 변천 대법원 82도1479 전원합의체 판결 대법원 2002도537 전원합의체 판결

30 82도1479 전원합의체판결 구법 제312조 2 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자 신문조 서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변 호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 제313조 1 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이 거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에 서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정 함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다

31 생각해 볼 것 312조 2항 v. 313조 1항 - 각각의 조항에 적용되는 서류는 어떤 것들인가? - 적용 법조가 달라지면 무슨 차이가 생기는가? 성립의 진정함 이란? - 형식적 진정성립과 실질적 진정성립

32 82도1479 판결의 사안 살인사건 발생 경찰, 피고인을 살인용의자로 체포 - 체포 당시 피고인이 살인 범행을 부인하는 진술서 작성 - 살인의 증거가 없자 경범죄처벌법 위반죄로 즉결심판청구(구류5일) 구류형집행 중 경찰 피의자신문조서 작성시 피고인 범행 부인 그 다음날 피고인 범행을 자백하는 내용의 자술서 작성 자술서 작성 당일 및 다음날 경찰 피의자신문조서 1, 2회 작성(자백) 4일 후 구속 검찰 송치 후 피고인 지속적으로 범행 부인

33 82도1479 판결의 사안 검찰, 구속기소 제1회 공판기일 : 증거 부동의, 경찰 증거 내용부인 - 경찰 자술서에 대한 증거의견 자필로 작성하였고 무인 인정(진정성립 인정취지)하나, 경찰의 고문과 강요에 의해 수사관이 부르는 대로 작성 한 것이라고 진술 * 고문, 강요가 있었더라도 법정에서 이를 밝히는 것이 지 극히 어려움(교묘한 방법으로 고문 등, 증거멸실)

34 쟁점 경찰 자술서 증거능력 피고인 검찰 이래 범행부인 경찰 자백이 증거능력이 없으면 공소사실은 무죄 경찰 자백 중 피신은 내용부인 하므로 증거능력 없음 경찰 자백 중 자술서 가 남음 자술서의 증거능력 부여 요건을 어느 법조(312조 2항 또 는 313조 1항)를 따르느냐에 따라 유무죄가 달라짐

35 재판경과 1심 피신조서와 같이 312조 2항 적용 내용부인하므로 증거능력 없다 항소심 자술서이므로 313조 적용 진정성립 인정, 진술의 임의성도 인정 대법원 피신조서와 같이 312조 적용 내용부인하므로 증거능력 없다 명문의 규정에 반함 해석론의 한계 문제

36 입법적 해결( ( 개정) 제312조 전문의 진술 3 검사 이외의 수사기관이 작 성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성 된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증 거로 할 수 있다. 5 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한 다.

37 2002도537 전원합의체 판결 구 형사소송법 제312조 제1항 본문 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서 는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의 하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있 다.

38 성립의 진정이 인정되려면? 형식적진정성립 인정 실질적진정성립 부인 형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립 추정 종전 판례 (84도748 판결 이래 다수)

39 성립의 진정이 인정되려면? 형식적진정성립 실질적진정성립 증거능력 인정 부인 없음 2002도537 전원합의체판례

40 입법적 해결( 개정) 제312조 1 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조 서와 검사 또는 사법경찰관 이 검증의 결과를 기재한 조 서는 공판준비 또는 공판기 일에서의 원진술자의 진술 에 의하여 그 성립의 진정함 이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다 구 형사소송법 제312조 1 검사가 피고인이 된 피 의자의 진술을 기재한 조서 는 피고인이 진술한 내용 과 동일하게 기재되어 있음 이 공판준비 또는 공판기일 에서의 피고인의 진술에 의 하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 개정 형사소송법

41 최근 형사사법의 논점 영장항고제, 조건부석방제 양형기준와 양형심리 피해자의 보호 압수수색제도의 개선 재정신청제도의 개선 보호감호제도의 재도입과 상습범, 누범 가중 폐지 영상녹화물의 증거능력, 플리바겐닝, 수사협조자 형벌감 면제, 참고인구인제, 수사방해죄

42 형사기록의 구성과 증거분리제출 : 구속서류 변호인서류 적법 증거 부인, 부동의 심증형성 증거조사 증인신문 2차 공소제기 1회 기일 증거능력 증거능력 부여 증거제출 1차 공소장 증거목록 증거제출 형사기록

43 증거서류 편철방법 공판기록 별책 증거목록 공소장 공판조서 피고인 변호인 제출서류 직권증거 등 증거서류등(검사)_ (제1회 공판기일) 성립인정 동의 색지 증거서류등(검사) (제2회 공판기일) 동의(번의) 증언으로 성립 인정

44 판례 연구방법 법학 교육에서의 판례연구 실무교육에서 판례의 중요성 구체적인 사건에 대한 것 판결로서 법원이 제시하고 있는 주문( 主文 )과 이유 법이론적으로 타당한가 또는 정의와 형평의 관념에 맞느 냐를 종합분석 법원리를 찾아내는 것

45 판례 연구방법 실무상 판례 파악의 목적 판례가 法源 이 아니라고 보는 입장 - 판례는 구체적인 사건에서 법규범의 유권적 해석 내용 판례가 구체적인 법규범이라고 보는 입장 - 판례는 구체적이고 활성화된 재판규범 어떤 입장을 취하든 판례를 알지 못하면 법 적용의 결과(재판의 결론)를 예측하지 못함 ( 본 강의 시험-판례위주가 될 것으로 추 측)

46 판례 연구방법 판례를 안다는 것의 의미 판례는 구체적인 사건에서 제기된 쟁점을 해결하는 방법 을 제시하는 것 구체적인 사안을 알지 못하면 판례가 해결하려고 했던 문제를 알지 못함 (민사와 형사판결의 중요성 차이) 판례공보-판결요지만 봐서는 이해안되는 것이 대부분임 판례는 개별적으로 제시되지 않고, 서로 연관되어 있음 유사한 사안(문제)을 같은 방법으로 해결할 것인가? 특정 판례의 적용 한계는 어디까지인가?

47 판례 연구의 예 1 형소법 현행범인 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자 대법원 선고 91도1314 판결 범죄의 실행행위를 종료한 직후 라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단 계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적 으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인 이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정 되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있음 사건의 결론은 현행범인으로 보지 않음

48 판례 연구의 예 1 대법원 선고 2005도7158 판결 범죄의 실행행위를 종료한 직후 라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단 계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적 으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인 이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정 되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있음 사건의 결론은 현행범인으로 봄

49 판례 연구의 예 2 (횡령) 대법원 선고 2000도1743 판결 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점 은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하 여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이 와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고 인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다. 사건의 결론은 유죄로 봄

50 판례 연구의 예 2 (횡령) 대법원 선고 94도998 판결 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인 이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하 고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈 을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정 할 수는 없다. 사건의 결론은 무죄로 봄 (교비 전용사건)

51 감사합니다.

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<C3D6C0E7C3B528BAB8B5B5C0DAB7E1292D322E687770> 도서출판 폴리테이아 보도자료 정치가 최재천의 책 칼럼! 우리가 읽고 싶고 읽어야만 할 책, 153권에 대한 소개서이자 안내서! 최재천 지음 436쪽 15,000원 2011년 8월 출간 서울 마포구 합정동 417-3 (1층) / 편집 02-739-9929~30 / 영업 02-722-9960 / 팩스 02-733-9910 1 문자 공화국 을 살아간다. 말이 문자가