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3 발간사 김수정 사실혼의보호범위확대 이보람 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 성춘일 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 조아라 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제270 조제1 항위헌소원 신윤경 성전환자의성별정정허가요건중외부성기형성의요부 천지선 남성병역의무합헌결정 - 병역법제3조 1항등위헌확인 이한본 동일가치노동동일임금원칙의실무상적용 천지선 KTX 여승무원의철도공사근로자지위인정 김주혜 성희롱발생과이후조치에대한사용자의민사상책임 이종희 모성보호및일 가정양립에대한우리법원의태도 위은진 부부간에도강간이인정되는가 김영주 성전환자에대한강간죄인정 장서연 주요판결을통해서본성매매방지법의작동현황과대안모색 원민경 231

4 발간사 세번째책을펴내며 사법정의와여성 세번째책이나왔습니다. 2006년 법은과연여성에게평등한가 라는질문에서시작한일이어느덧세번째가되었습니다. 이정희전위원장은이책이 여성에대한폭력과차별에대항하여, 법정에서평등과정의를확인받고자소송의당사자가되는쉽지않은결단을거쳐, 상대방의공격에또한번상처받으면서도, 여러해에걸쳐증거를찾고, 증인들을찾아다니고불러내며, 법원이어떤태도를보일지가슴을졸이는길고고통스러운기다림의시간을가진, 바로그사람들이얻어낸열매가무엇인지그것이어떤의미를갖는지밝혀두는 책이며, 법원의판단의잘못을지적하며, 법률가대부분이당연히받아들여온형식논리를뛰어넘으려는새로운노력을기울이지않으면안된다는주장을제시 하는책이라고밝혔으며, 김진전위원장은 굳게닫힌법원이라는동굴에큰메아리를만들고구멍을내고빛을내어준험하지만아름다운길을열어준여성들의목소리, 우리법이어때야할지열린마음으로고민했던판사들의수줍은인사, 그리고게서희망을찾고힘을얻으면서함께하고픈민변여성인권위원회식구들의두번째연서 라고밝혔습니다. 굳이하나를덧붙이자면이책은양성평등실현을위해노력해온변호사로서우리의어떤다짐을기록한책입니다. 우리가분석한판례중상당수의사건은우리가직접대리인으로참여하여어쩌면당사자보다더많은시간을고민하고가슴졸이는시간을보낸결과물들이기도합니다. 대리인에불과하지만, 당사자에대한깊은공감으로때론당사자와자신을동일시하는혼란을겪으며, 감히당사자보다더한분노에휩싸이기도하며얻어낸성공과실패의결과물들입니다. 성공한판결의기쁨보다, 실패의아픔이심장에박혀곱씹고곱씹어재기의발판으로삼고자하는우리의다짐입니다.

5 세번째책에는 2010년부터 2014년까지나온판례중 13개의판례를분석하고평가한글이담겨있습니다. 너무도중요한판례가많아선정하는데큰어려움을겪었지만김태선, 손난주변호사님의혜안으로판례를선정할수있었습니다. 선정된판례를보면지난몇년간양성평등이진전되었다고평가하기에는미흡하다는것을한눈에알수있습니다. 미흡한전진을진단하고, 방향을제시하고있는이책이앞으로의의미있는전진에작은도움이나마될수있을것이라기대합니다. 앞으로도열심히하겠다는결의와다짐을담아바쁜시간을쪼개어원고를쓰고, 감수와교정을보고, 출판업무까지담당한여성위원들과오지은간사님께존경과감사의마음을전합니다. 더불어항상물심양면으로민변여성인권위원회의활동을지지해주고이책의발간을지원해준든든한우리의지원자민주사회를위한변호사모임에도감사의인사를전합니다. 150년전빵 ( 생계를위해일할권리 ) 과장미 ( 서로사랑하고돌보며살아갈권리 ) 를외치던여성노동자들의구호가더욱절실하게다가오는지금, 우리는서로의손을맞잡고, 어깨에기대어이세상을좋은곳으로만들어나가기위해계속노력할것입니다. 이책은그길에놓인작은디딤돌입니다 년 12 월 김수정민변여성인권위원회위원장

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8 대상판결 대법원 선고 2009 다 판결대법원 선고 2010 두 판결 ( 근친자간사실혼 ) 대법원 선고 2010 두 9631 판결 ( 중혼적사실혼 ) 서울가정법원 선고 2012 드합 7526 판결 8 민주사회를위한변호사모임

9 1. 사실혼의보호범위확대 Ⅰ 들어가며 우리민법은일부일처제를기본으로한법률혼주의를원칙으로하고있다. 1) 그러나혼인신고라는혼인의형식적요건을갖추지못하였어도, 당사자간실질적인혼인의의사와혼인생활의실체가있는경우사실혼으로법률혼에준하는효력을인정해주고있다. 이러한사실혼은혼인신고의절차를통해법률혼이성립될수있음에도불구하고이를결여한경우와법률상무효또는취소사유에해당하여혼인이금지되어있어애초에법률혼이성립될수없는경우로나뉜다. 앞서언급한바와같이사실혼의효력에관한현재의통설과판례는준혼주의를따르고있는바, 이는곧오직혼인신고를전제로하는효과만이배제되고여타의다른권리와의무는사실혼관계에도그대로적용된다는것을의미한다. 이때문제가되는것은과연사실혼중법률상혼인이금지되어있는사실혼, 즉불법적사실혼에대해서도준혼이론을적용할수있는지, 적용이가능하다면그범위는어느정도인지이다. 불법적사실혼에서주로문제가되는것은중혼적사실혼, 근친혼적사실혼이다. 중혼은민법제810 조에따라금지되어있으며같은법제816 조에따라혼인취소사유에해당하고, 근친혼은제809 조에따라금지되어있고경우에따라제815 조, 제816 조에따라무효혹은취소사유에해당하는바, 중혼적사실혼및근친혼적사실혼의효력을어떤경우에인정할수있는지가문제된다. 특히근친혼적사실혼의경우, 혼인의허용범위를점차적으로확대함으로 1) 제 810 조 ( 중혼의금지 ) 배우자있는자는다시혼인하지못한다. 제 812 조 ( 혼인의성립 ) 1 혼인은 가족관계의등록등에관한법률 에정한바에의하여신고함으로써그효력이생긴다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 9

10 써개인의혼인의자유를넓게보장할필요성이있다는점을고려할때, 민법개정과정에서친족의범위가확대됨에따라당초명시적으로금지되지는않았던근친혼, 특히형부와처제간의혼인이금지되는근친혼에해당하게된바그효력인정과관련하여검토의필요성이있다고하겠다. 본평석에서살펴볼대상판결들은이와같은중혼적사실혼과근친혼적사실혼의관계에서배우자의연금수급권, 재산분할청구권등의법적권한을인정한사례들로, 이를통해사실혼의보호범위에대해고찰해보기로한다. Ⅱ 대상판결 1. 중혼적사실혼사례 가. 대법원 선고 2009 다 판결 2) ( 이하 대상판결 1. 이라고함 ) 1) 사건의개요 피고 2는 2001 년경소외인과혼인신고를마쳤으나소외인이집을나가행방불명되자, 피고 1과 2003 년부터동거하며사실상의혼인관계를유지하였다. 피고 1은 2005 년경이사건자동차에관하여원고와부부운전자한정운전특별약관부자동차보험계약을체결하였고, 이계약의특별약관에의하면기명피보험자의배우자는법률상의배우자또는사실혼관계에있는배우자를말한다고기재되어있다. 이후피고 2가이사건자동차를운전하다교통사고를일으켜, 피고 2는피보험자인피고 1과의사실혼관계를주장하며원고에게보험사고로처리 2) 관여대법관 : 이홍훈 ( 재판장 ), 김영란, 김능환, 민일영 ( 주심 ). 10 민주사회를위한변호사모임

11 1. 사실혼의보호범위확대 하여피해자에게보험금을지급해줄것을청구하였다. 그러나원고는피고 2가소외인과혼인신고가되어있음을이유로피고들의사실혼관계를부인하며보험사고처리를거절하였다. 2) 판결내용 사실혼은당사자사이에주관적으로혼인의의사가있고, 객관적으로도사회관념상가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가있으면일단성립하는것이고, 비록우리법제가일부일처주의를채택하여중혼을금지하는규정을두고있다하더라도이를위반한때를혼인무효의사유로규정하지않고단지혼인취소의사유로만규정하고있는까닭에중혼에해당하는혼인이라도취소되기전까지는유효하게존속하는것이고, 이는중혼적사실혼이라하여달리볼것이아니다. 또한비록중혼적사실혼관계일지라도법률혼인전혼인이사실상이혼상태에있다는등의특별한사정이있다면법률혼에준하는보호를할필요가있을수있다. 나. 대법원 선고 2010 두 9631 판결 3) ( 이하 대상판결 2. 라고함 ) 1) 사건의개요 군인이었던망인은 1962 년소외인과혼인신고를한후 1980 년부터원고와함께거주하며두아들을출산하고태권도도장을함께운영해중혼적사실혼관계를유지하였다. 이후 1996 년소외인사망시까지망인과소외인의법률혼관계가유지되었고, 망인사후에원고가국방부장관을상대로군인연금법상유족연금을청구하였다. 3) 관여대법관 : 민일영 ( 재판장 ), 이홍훈 ( 주심 ), 김능환, 이인복. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 11

12 2) 판결내용 군인연금법제3조제1 항제4 호가 사실상혼인관계에있던자 를유족연금을받을수있는배우자에포함하고있는취지는, 사실상혼인생활을하여혼인의실체는갖추고있으면서도단지혼인신고가없기때문에법률상혼인으로인정되지아니하는경우에그사실상배우자를보호하려는것이지, 법률혼관계와경합하고있는사실상의동거관계를보호하려는것은아니다. 그러나중혼에해당하는혼인이라도취소되기전까지는유효하게존속하며, 이는중혼적사실혼이라하여달리볼것이아니며, 따라서중혼적사실혼일지라도군인또는군인이었던자의퇴직후 61 세전에법률혼인전혼인의배우자가사망함으로써전혼인이해소됨과동시에통상적인사실혼이된경우등과같은특별한사정이있다면, 전혼인의배우자사망후에는사실상혼인관계에있던자를군인연금법제3 조제1항제4 호에규정된배우자로보아야한다. 2. 근친혼적사실혼 가. 대법원 선고 2010두14091 판결 4) ( 이하 대상판결 3. 이라고함 ) 1) 사건의개요 1965 년소외 1과소외 2는혼인신고를한후 2남 1녀의자녀를두고거주하다 1982 년부터소외 1이국립대학교수로임용되면서주말부부로살던중 1992 년소외 2가병으로사망하였다. 이에소외 2의동생이자당시 42 세의미혼이던원고가서울집에남아있던소외 1의미혼의두아들을 4) 관여대법관 : 김지형 ( 재판장 ), 양승태, 전수안, 양창수 ( 주심 ). 12 민주사회를위한변호사모임

13 1. 사실혼의보호범위확대 돌보게되었고, 1993 년 4월부터는위집에들어와조카들과함께살기시작하였다. 이후 1995 년소외 1의장남이결혼하면서위집에서살림을차리게되자소외 1은주소지를위집에서군산으로옮겼고, 원고도위집에서나와소외 1의군산주소지로이사하여그때부터동거를시작하였다. 소외 1과원고는부부동반모임이나여행등에참가하는등부부로서생활을하였고, 소외 1은원고에게배우자용가족신용카드를발급해주는한편원고의국민연급및건강보험료를납부하는등공동생활을영위하였다. 소외 1은 국립대학교에서퇴직하였고, 그에따라퇴직연금을받아오던중 사망하였고, 그때까지소외 1과원고는혼인신고를마치지않았다. 이후원고는피고에대해유족연금신청을하였고, 피고는소외 1이공무원으로재직할당시시행되던 1990 년민법의규정상형부와처제사이의혼인이무효였으므로, 이에해당하는사실혼관계는구공무원연금법제3조제1항제2 호 ( 가 ) 목의사실상혼인관계로인정할수없다는이유를들어그신청을거부하는이사건처분을하였다. 2) 판결내용 공무원연금법은유족연금을지급받을수있는유족인배우자에관하여공무원또는공무원이었던자의사망당시그에의하여부양되고있던사람으로서 재직당시사실상혼인관계에있던자 가이에포함된다고규정하고있다 ( 제3조제1항제3호 ( 가 ) 목 법률제9905 호로개정되기전의구공무원연금법제3조제1항제2호 ( 가 ) 목과같다 ). 법이이와같이유족연금을지급받을수있는지위를 사실상혼인관계에있던자 에게도인정하는이유는유족의생활안정과복리향상에이바지한다는유족연금제도의목적에비추어유족연금의수급권자인배우자는반드시민법상의배우자개념과동일할필요는없고오히려공무원과의관계에있어서사회통념상부부로서의공동생활을현실적으로영위한사람 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 13

14 에게유족연금을지급하는것이유족연금의사회보장적성격이나그제도의취지에부합하기때문이라고할것이다. 한편공무원연금제도는정부가관장하는공적연금제도이고 ( 법제2 조 ), 공무원의의사와관계없이강제적으로징수되는기여금과국가또는지방자치단체가부담하는재원에의하여조달된다는점 ( 법제65 조, 제66 조 ) 등공익적요청을무시할수없는점을종합하면, 민법이정하는혼인법질서에본질적으로반하는사실혼관계에있는사람은유족연금수급권자인배우자에해당한다고할수없다. 그리고혼인할경우그혼인이무효로되는근친자사이의사실혼관계라면원칙적으로혼인법질서에본질적으로반하는사실혼관계라고추단할수있을것이다. 그러나비록민법에의하여혼인이무효로되는근친자사이의사실혼관계라고하더라도, 그근친자사이의혼인이금지된역사적 사회적배경, 그사실혼관계가형성된경위, 당사자의가족과친인척을포함한주변사회의수용여부, 공동생활의기간, 자녀의유무, 부부생활의안정성과신뢰성등을종합하여그반윤리성 반공익성이혼인법질서유지등의관점에서현저하게낮다고인정되는경우에는근친자사이의혼인을금지하는공익적요청보다는유족의생활안정과복리향상이라는유족연금제도의목적을우선할특별한사정이있다고할것이고, 이와같은특별한사정이인정되는경우에는그사실혼관계가혼인무효인근친자사이의관계라는사정만으로유족연금의지급을거부할수없다고할것이다. 형부와처제사이의혼인에관한구관습법적태도, 민법의개정경과및그내용, 이사건에서소외 1과원고의사실혼관계의형성경위, 그사실혼관계가가족과친인척을포함한주변사회에서받아들여진점, 약 15년간공동생활로부부생활의안정성과신뢰성이형성되었다고보이는점등을종합하면, 비록소외 1이공무원으로재직할당시시행되는 1990 년민법상형부와처제사이의혼인이무효였다고하더라도소외 1과원고의사실혼관계는그반윤리성 반공익성이혼인법질서에본질적으로반할정도라고할수는없다고할것이다. 더욱이앞서본대로 2005 년민법부칙제4 14 민주사회를위한변호사모임

15 1. 사실혼의보호범위확대 조에비추어피고로서는 2005 년민법이시행된이후에는소외 1과원고의사실혼관계가무효사유있는사실혼관계에해당한다는주장을할수도없다고할것이다. 그렇다면소외 1과원고사이의사실혼관계는구공무원연금법제3조제1 항제2호 ( 가 ) 목의 사실상혼인관계 에해당하고, 원고는같은법규정에의한유족연금수급권자인배우자라고할것이다. 원심의판단은위와같은법리에따른것으로정당하여이를수긍할수있다. 나. 서울가정법원 선고 2012 드합 7526 판결 5) ( 이하 대상판결 4. 라고함 ) 1) 사건의개요 피고는원고의동복이부언니인소외인과 혼인하여슬하에 3남 1 녀를두었으나, 1975 년경처제인원고와사이에아들을낳고 소외인과이혼하였다. 피고는소외인과이혼한뒤약 2년간원고와동거하다가헤어졌으나, 1997 년경부터다시원고와동거하면서사실혼관계를맺게되었다 ( 원고는 경피고의주거지로주민등록을이전하였음 ). 피고는 자신소유의포천시신북면계류리소재임야를 3억 2,000만원에매각한뒤매각대금중 2억 2,000만원정도는원고에게주어관리하게하였고, 1억원정도는자신이관리하였다. 원고는 경피고에게 5,000만원을주면서이를갖고집을나가라고하였고, 피고는원고가재산을확보하게되자피고를쫓아내려한다고여겨 이사건병합심판으로재산분할청구를하였다. 원고와피고사이부부싸움이심해지자, 원고는 경집을나갔고, 판결시까지약 1년 2개월간별거하고있었다. 6) 5) [ 관여법관 : 이태수 ( 재판장 ), 임종효, 김혜진 ] MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 15

16 2) 판결내용 민법이정하는혼인법질서에본질적으로반하는사실혼관계에있는사람은위자료청구권이나재산분할청구권등법률혼에준하는권리가인정될수없다. 그리고혼인할경우그혼인이무효로되는근친자사이의사실혼관계라면원칙적으로혼인법질서에본질적으로반하는사실혼관계라고추단할수있다. 그러나비록민법에의하여혼인이무효로되는근친자사이의사실혼관계라고하더라도, 그근친자사이의혼인이금지된역사적 사회적배경, 그사실혼관계가형성된경위, 당사자의가족과친인척을포함한주변사회의수용여부, 공동생활의기간, 자녀의유무, 부부생활의안정성과신뢰성등을종합하여그반윤리성 반공익성이혼인법질서유지등의관점에서현저하게낮은특별한사정이인정되는경우에는그사실혼관계가혼인무효인근친자사이의관계라는사정만으로법률혼에준하는보호가배제될수없다. 원고와피고가사실혼관계를시작하던 1997 년무렵에시행되던민법제 815 조제3 호 ( 법률제4199 호로개정되어 법률제7427 호로개정되기전의것 ) 에따라형부와처제사이의혼인은무효였다. 그러나형부와처제사이의혼인에관한구관습법의태도, 민법의개정경과및그내용, 원고와피고사이의사실혼관계의형성경위, 원고와피고사이의사실혼관계가약 14년간의공동생활로부부생활의안정성과신뢰성이형성되었다고보이는점등을종합하면, 비록 2005 년개정되기전의민법상형부와처제사이의혼인이무효이었다고하더라도위사실혼관계는그반윤리성 반공익성이혼인법질서에본질적으로반할정도라고할수없다. 더구나 2005 년개정된민법제 815 조제 3 호, 제 816 조제 1 호, 제 809 조제 2 6) 본소는원고의피고에대한위자료청구 ( 기각 ) 16 민주사회를위한변호사모임

17 1. 사실혼의보호범위확대 항에따라형부와처제사이의혼인은취소사유에불과한것으로개정되었고, 제4 조에서혼인의무효 취소에관한경과조치가마련된바, 각규정은사실혼관계에도그대로적용되어, 2005 년개정된민법시행이후에는 1990 년개정된민법이시행되던당시의형부와처제사이의사실혼관계에대하여이를무효사유있는사실혼관계라고주장할수없게된다. 따라서원고와피고의사실혼관계가혼인법질서에본질적으로반하는것으로서법률혼에준하는보호가허용될수없다는원고의위주장은받아들일수없다. Ⅲ 대상판결들에대한검토 1. 중혼적사실혼의경우 민법은제810 조 배우자있는자는다시혼인하지못한다 고하여중혼을금지하고있으며, 제816 조제1호에서이를혼인의취소사유로규정하고있다. 일부일처제를원칙으로하는우리의혼인법질서하에서중혼은원칙적으로인정될수없으며, 적법하게성립된법률혼배우자가존재함에도불구하고성립된중혼적사실혼역시마찬가지라고할수있다. 그러나중혼적사실혼에해당한다하더라도혼인의실질을갖추고일정기간부부로생활해온당사자들에대해, 이를인정할만한특별한사정이있는경우에는일정부분당사자의권리를보호해주어야할필요성이인정된다. 대법원은대상판례 1과 2에서먼저, 중혼에대해우리민법이혼인무효사유가아닌취소사유로만규정하고있어중혼관계가취소되기전까지는유효하게존속하므로, 중혼적사실혼에대해서도같은논리를적용할수있다고설시하면서, 대상판결 1에서는 법률혼인전혼인이사실상이혼상태에있는경우 를, 대상판결 2에서 법률혼인전혼인의배우자가사망함 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 17

18 으로써전혼인이해소됨과동시에중혼적사실혼이통상적인사실혼이된경우 를중혼적사실혼관계를인정할만한특별한사유에해당한다고판단하였다. 종래판례는중혼적사실혼에대해서는법률혼에준하는보호를할수없다는태도를취해왔고, 예외적으로법률혼이사실상이혼상태에있는경우에한해보호받을수있다고보았고, 법률혼이사실상이혼상태에있는경우 에대해서도엄격한해석론을전개하였다. 따라서대상판결 1에서와같은상황인부부의일방이집을나가장기간돌아오고있지않은상태에서형성된사실혼의사례 ( 대법원 선고 96 므530 판결 ) 에서법률혼이사실상이혼상태에있다고인정하지않았다. 그러나대상판결 1 에서는사실상이혼상태를넓게해석하여이를인정하였고, 결과적으로중혼적사실혼이보호받을수있는범위를확대하였다. 7) 이처럼원칙적으로중혼적사실혼의법적효력을부정하되특별한사유가있는경우예외적으로보호를인정해주는법원의태도는개별적사안에서당해관계가가지는혼인법질서에반하는불법성이약하거나해소되었다고인정될수있는경우에도중혼금지원칙을일률적으로적용함으로써실질적으로혼인관계를유지하여온당사자가적절한법적보호를받지못해경제적곤궁등의상황에처하는것을방지할수있다는점에서바람직하다고할수있다. 2. 근친혼적사실혼의경우 민법은친족의범위, 혼인의무효 취소사유에대해여러차례에걸쳐개정되어왔는데, 대상판결 3과 4에서나타나고있는바와같이특히형부와처제와의근친혼적사실혼의효력을인정할수있는지에대해견해의 7) 김상용, 2000 년대민사판례의경향과흐름 ( 가족법 ) - 가족법판례에대한정리 친족편, 민사판례연구 제 33 권하호, 민주사회를위한변호사모임

19 1. 사실혼의보호범위확대 대립이있어왔다. 당초제정민법에서는친족의범위에 8촌이내의부계혈족, 처의부모등이규정되어있었는데, 대법원은대상판결 3에서구관습법상형부와처제간의혼인이금지되는것이아니었으며, 제정민법하에서도이와같은혼인이무효사유인지취소사유인지에대해견해의대립이있었고, 유력한학설은오히려그혼인이애초에금지되지아니한다는것이었다고하고있다. 이후여러차례의개정이이루어지는과정에서 법률제4199 호로개정된민법이인척의범위를 처의부모 에서 4촌이내 로확대하면서형부와처제사이의혼인이무효사유로규정됨에따라원래해석론으로만논의되던형부와처제사이의혼인의효력이법률규정에의해명시적으로금지되었다. 이후 법률제7427 호로민법이다시개정되면서이와같은혼인은취소사유로변경되었고, 부칙제4조의경과규정에의해그혼인의무효를주장하지못하게되었다. 유족연금지급청구권의존재여부가쟁점이된대상판결 3과재산분할청구권의존재여부가쟁점이된대상판결 4에서법원은위와같은민법의개정과정에따른형부와처제간혼인의효력인정여부의변화에대해위와같이이야기하면서, 무효사유인근친자사이의사실혼관계인경우원칙적으로혼인법질서에반하는사실혼관계라고추단할수있으나특별한사정이인정되는경우에는그사실혼관계가혼인무효인근친자사이의관계라는사정만으로법적보호를거부할수없다며각사안에서연금수급권과재산분할청구권을인정하고있다. 법원은그특별한사정을판단함에있어그근친자사이의혼인이금지된역사적 사회적배경, 그사실혼관계가형성된경위, 당사자의가족과친인척을포함한주변사회의수용여부, 공동생활의기간, 자녀의유무, 부부생활의안정성과신뢰성등을종합하여고려해야한다고하면서, 그결과그근친혼적사실혼의반윤리성 반공익성이혼인법질서유지등의관점에서현저하게낮다고인정되는경우에는이를보호해주어야한다고판단 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 19

20 하였다. 이처럼개별적사안에서의보호필요성을고려하여근친혼적사실혼의유효성을인정해주는법원의태도는타당하다고판단되나, 혼인무효사유에해당하는사실혼의경우혼인법질서에본질적으로반한다고추단하는대법원의판단에따르면당사자들이그것이혼인법질서에반하지않음을스스로입증해야하는바, 이는입법상과오의교정의무를사인에게부과하는것으로서근친혼적사실혼은그자체만으로제3 자에게피해를미치는바가없다는점, 직계친족내지형제자매간의혼인외의근친혼은이를금지함으로써달성할만한공익도명백하지않다는점등에비추어볼때타당하지않다는비판이있다. 8) 이견해에따르면향후불법적인근친혼적사실혼관계가선량한풍속에반하여보호받을수없는지여부를판단함에있어제1차적인고려요소는당사자의혼인의자유를제한할만한헌법적정당성이존재하는지여부가되어야한다고하는바, 향후근친혼의허용범위확대에대한입법적개선방안과함께논의해볼필요성이있다고판단된다. Ⅳ 마치며 현재불법적사실혼에해당하는중혼적사실혼과근친혼적사실혼의효력여부에대한판례는많지않은상황이다. 그러나앞서살펴본대상판결들에서대법원은불법적사실혼에대해원칙적으로효력을인정할수없다고하면서도, 구체적 개별적상황에따라그효력을인정해야할특별한사정에대해판단하여각사안에서의구체적타당성을기하고있다. 혼인이적법하게성립하는범위를법률로설정하여이에벗어나는혼인에 8) 현소혜, 근친혼적사실혼관계의보호, 민사판례연구 제 34 권, 2012., 610~611 쪽. 20 민주사회를위한변호사모임

21 1. 사실혼의보호범위확대 대해서는무효혹은취소되도록규정하고있는것은, 그사회가적법한혼인으로인정할수있는범위에대한합의를통해일정한사회적질서를형성하겠다는것을의미한다. 따라서이에어긋나는혼인에대해법적보호를인정한다는것은한편으로는적법한혼인을한당사자를오히려불리하게대우하거나우리사회의확립된혼인법질서에혼란을초래하게될위험성을내포하고있는것이기도하다. 이에당초대법원은법률혼에준하여보호받을수있는사실혼관계이외에불법적사실혼관계의보호에대해쉽게인정하지않았다. 그러나불법적인사실혼관계라하더라도경우에따라서는그불법의정도가약하고해당혼인관계를보호하여야할필요성이크다고인정되는경우가존재하는데, 이러한경우에도그혼인에대해일률적으로법적보호를전면부인한다면사회적질서의유지를위하여보호의필요성이있는개인을구제해주지못하는부당한결과를가져오게된다. 특히근친혼의허용범위와관련하여우리나라의현재의관련규정이지나치게제한범위가넓어타국과비교해보았을때에도개인의혼인의자유가지나치게침해된다는비판이있으나아직관련민법규정의개정이이루어지지않고있는상황에서, 법원이구체적 개별적상황과보호필요성등을고려하여그혼인에대한법적보호를인정해줌으로써사실혼의보호범위를점차확대해주고있는것에대해긍정적으로평가할수있겠다. 다만, 이와같은법원의태도에도불구하고그보호를인정받지못하는사실혼관계의당사자들도개별적 구체적상황에따라법적보호를받을수있도록, 불법적사실혼관계의보호를인정할만한특별한사유의판단, 즉당사자들의상황, 배경, 개별사안에서문제되는권리의본질적목적등을고려함에있어더욱적극적이고세심한법원의노력이필요하다고할것이다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 21

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24 대상판결 대상판결 1 : 대법원 선고 2012 므 2888 전원합의체판결 1) 대상판결 2 : 대법원 선고 2013 므 2250 전원합의체판결 2) 원심판결 : 수원지법 선고 2011 르 2529 판결 ( 대상판결 1) 대전고법 선고 2012 르 231 판결 ( 대상판결 2) 1) 관여대법관 : 양승태 ( 재판장 ), 양창수 ( 주심 ), 신영철, 민일영, 이인복, 이상훈, 김용덕, 박보영, 고영한, 김창석, 김신, 김소영, 조희대. 2) 관여대법관 : 양승태 ( 재판장 ), 양창수, 신영철, 민일영 ( 주심 ), 이인복, 이상훈, 김용덕, 박보영, 고영한, 김창석, 김신, 김소영, 조희대. 24 민주사회를위한변호사모임

25 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 Ⅰ 들어가며 혼인은사회의기초를이루는가족을형성하는제도이면서혼인당사자간에동거 부양 협조 정조의무와재산관계를발생시키는법률행위이다. 우리민법은부부의재산관계에대하여혼인성립전당사자간약정을체결한경우 3) 외에는혼인전부터소유하고있는고유재산과혼인후자기명의로취득한특유재산으로하는별산제 (830 조 4) 이하 ) 를따르도록규정하고있다. 그런데우리사회의관행상대개부부의재산은경제활동을주로담당하는남편명의로표시되어아내의협력에의해취득한경우에도남편의특유재산으로표시되었다. 이때문에남편의특유재산에가사노동, 양육, 기타무형의협력을제공한많은기혼여성들은이혼시남편의재산형성에대해자기의기여를주장하는대신남편의관대한재산분배를기대하거나남편의유책성에근거한위자료청구외에는재산에대해권리를주장할수없었다 5). 3) 제 829 조 ( 부부재산의약정과그변경 ) 1 부부가혼인성립전에그재산에관하여따로약정을하지아니한때에는그재산관계는본관중다음각조에정하는바에의한다. 2 부부가혼인성립전에그재산에관하여약정한때에는혼인중이를변경하지못한다. 그러나정당한사유가있는때에는법원의허가를얻어변경할수있다. 3 전항의약정에의하여부부의일방이다른일방의재산을관리하는경우에부적당한관리로인하여그재산을위태하게한때에는다른일방은자기가관리할것을법원에청구할수있고그재산이부부의공유인때에는그분할을청구할수있다. 4 부부가그재산에관하여따로약정을한때에는혼인성립까지에그등기를하지아니하면이로써부부의승계인또는제삼자에게대항하지못한다. 5 제 2 항, 제 3 항의규정이나약정에의하여관리자를변경하거나공유재산을분할하였을때에는그등기를하지아니하면이로써부부의승계인또는제삼자에게대항하지못한다. 4) 제 830 조 ( 특유재산과귀속불명재산 ) 1 부부의일방이혼인전부터가진고유재산과혼인중자기의명의로취득한재산은그특유재산으로한다. 2 부부의누구에게속한것인지분명하지아니한재산은부부의공유로추정한다. [ 개정 ] 제 831 조 ( 특유재산의관리등 ) 부부는그특유재산을각자관리, 사용, 수익한다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 25

26 따라서혼인에있어남녀평등을구현하고아내의생산노동및가사노동의경제적가치를법적으로인정받는것은물론이혼의자유를실질적으로보장하기위하여이혼시여성이혼인중재산의형성에기여한대가를정당하게반환받을수있도록재산분할청구권을도입해야한다는주장이끊임없이제기되었다. 그리하여마침내 부터이혼과혼인취소시재산분할을청구할수있게되었다 ( 민법중개정법률제4199 호 공포, 가사소송법제4300 호, 공포 ) 6). 그러나민법제839 조의2는분할의기준, 대상재산, 분할비율등에대하여구체적기준을제시하지않고추상적으로규정되어있어서재산분할청구가시행된지 24 년이흘렀음에도여전히실질적이고합리적인재산분배가이루어지지못하고있는것이현실이다. Ⅱ 사건의개요및원심판결 1. 사건의개요 가. 대상판결 1 사립학교교원인원고 A는연구원으로근무하는피고 B를만나 1997 년혼인을하여두명의자녀를낳았고 14년동안맞벌이를했다. 두사람은결혼기간중직장, 시댁등의문제로자주다투었고그과정에서피고 B 는아내인원고 A에게수차례폭행을가하기도했다. 뿐만아니라 B는 A 몰래부동산중개업자인 E와가깝게지내는것을물론수차례여행까지다녀왔다. A는 B와 E가부적절한관계를알게되었고 2010 년 10월, B를상대로이혼소송을제기하였다. 5) 장현정, 재산분할청구제도에대한여성학적연구, 이화여대석사논문, 1997, 25~26 쪽. 6) 장현정, 앞의논문, 26 쪽. 26 민주사회를위한변호사모임

27 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 당시 A의월수입은 280 만원, B의월수입은 460 만원정도였고사립학교교직원이었던 A가받을퇴직급여및퇴직수당은 1억1,094 만여원, B가받을퇴직금은 3,960 만여원이었다. B는재판과정에서자신보다상대적으로높은 A의퇴직급여와퇴직수당을감안하여퇴직급여등을재산분할대상에포함시켜야한다고주장했다. 나. 대상판결 2 가정주부인 C와경찰공무원이었던 D는 1993 년혼인생활을하다가 2008 년별거를하였다. 그리고 2011 년 C는 D에게이혼소송을제기하였다. C는 15년동안가사를주로분담하는외에별다른소득이없었고 D는 2006 년 6월정년퇴직을하고매달 200 만원의공무원연금을받고있었다. C는소송과정에서위자료외에 D가매달받고있는공무원연금이재산분할대상이라고주장하며재산분할을청구하였다. 2. 원심판결 가. 대상판결 1( 대전고법 선고 2012 르 231 판결 ) 1심과 2심은원고와피고의퇴직급여, 퇴직수당등을포함시켜재산분할을해야한다는피고의주장에대하여 장차퇴직금을받을개연성이있다는사정만으로그장래의퇴직금을청산의대상이되는재산에포함시킬수없고, 장래퇴직금을받을개연성이있다는사정은민법제839 조의2 제2 항소정의재산분할의액수와방법을정하는데필요한 ' 기타사정 ' 으로참작되면족하다 ( 대법원 선고 98 므213 판결 ) 는기존판례입장을반영하여피고의주장을받아들이지않았다. 나. 대상판결 2( 수원지법 선고 2011 르 2529 판결 ) 원심은원고가 1993 년피고와혼인하여약 15 년간혼인생활을하면서가 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 27

28 사를전담하였고, 피고가 2006 년경찰공무원에서퇴직하여그때로부터퇴직연금을수령하여현재매월 2,128,600 원의퇴직연금을받고있는사실등을고려하여피고의퇴직연금수급권을재산분할의대상이된다고하였다. 또한 공무원퇴직연금에는사회보장적급여로서의성격외에임금의후불적성격이불가분적으로혼재되어있으므로혼인기간중의근무에대하여상대방배우자의협력이인정되는이상공무원퇴직연금수급권중적어도그기간에해당하는부분은부부쌍방의협력으로이룩한재산으로볼수있다 며피고는원고에게판결확정일다음날부터피고가사망하기전날까지피고가매월지급받는공무원연금액중 30% 상당의금액을매월말일에지급할의무가있다고판단하였다. 3. 대법원전원합의체판결 가. 대상판결 1 대법원은재산분할의대상과관련하여 민법제839 조의2에규정된재산분할제도는혼인중에부부쌍방이협력하여이룩한재산을이혼시에청산 분배하는것을주된목적으로하는제도이므로, 그재산이누구명의로되어있는지또는그관리를누가하고있는지를묻지않고분할의대상이된다 며재산분할의취지가혼인기간중형성된재산을청산하는제도인점, 혼인생활이애정이기초하여형성되는것은물론우리나라의정서상부부의재산이형성과정에서의실질적기여와는무관하게일방에게명의신탁이되는경우가많은점을고려하여재산의명의자인지, 관리자인지여부를불문하고부부쌍방이협력하여형성한것은모두재산분할대상이된다는기존판례의태도를재확인하였다. 한편기존판례는퇴직금에대하여 퇴직급여는사회보장적급여로서의성격외에임금의후불적성격과성실한근무에대한공로보상적성격도지닌다 고하면서도 퇴직일과수령할퇴직금이확정되었다는등의특별한사정이없는한, 그가장차퇴직금을받을개연성이있다는사정만으로그 28 민주사회를위한변호사모임

29 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 장래의퇴직금을청산의대상이되는재산에포함시킬수는없고, 분할의액수와방법을정하는데필요한기타사정으로참작하면충분하다 는입장을견지해서사실상퇴직금은재산분할대상에서제외되어왔다. 대상판결은기존판례가퇴직전퇴직금을재산분할대상에서제외했던이유에대해 이혼당시아직퇴직하지아니한채직장에근무하고있는경우에는퇴직시점을알수없어장래수령할퇴직금을산정하기어렵고, 회사의파산, 징계해고, 형의선고등사정변경으로인하여실제퇴직금의전부또는일부를수령하지못하게될가능성도배제할수없다 등의사유를제시하였다. 그러나퇴직급여채권을재산분할의대상에서제외하고단지장래의그수령가능성을재산분할의액수와방법을정하는데필요한기타사정으로만참작하는것은혼인중형성한부부의재산관계를이혼시청산 분배하는것을목적으로하는재산분할제도의취지에맞지않을뿐만아니라당사자사이의실질적공평에도반하므로퇴직금을재산분할대상에포함시켜야한다며기존판례의입장을변경하였다. 대상판결은 이혼전에퇴직한경우와비교하여보면현저한차이가발생하여, 혼인생활의파탄에도불구하고퇴직급여를수령할때까지이혼시기를미루도록사실상강제하는결과를초래할수있으며퇴직급여채권을기타사정으로만참작할경우에는실제어느정도로참작할지그기준이명확하지않고, 분할할다른재산이없는경우에는아예재산분할을할수없고재산분할의대상으로인정되고있는다른재산도정도의차이가있을뿐장래그경제적가치가변동할수있고, 특히채권은기본적으로장래이행되지않을가능성이내포되어있다 며불확실성이나변동가능성을이유로퇴직급여채권을재산분할의대상에서완전히제외할경우오히려불공평한결과를초래할가능성이크다고보았다. 또한 근로자는퇴직하기전에도퇴직금을미리정산하여지급받을수있고, 퇴직한때로부터 14일이내에지급받을수있다는점에서이행기의정 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 29

30 함이없는일반채권과실질적으로큰차이가없고, 퇴직급여의우선변제규정과퇴직급여지급의무를위반한사용자의형사처벌규정을고려하면오히려일반채권보다이행가능성이크다 는점을근거로들었다. 다만, 대상판결은사실심변론종결시를기준으로그시점에서퇴직할경우수령할수있을것으로예상되는퇴직급여상당액의채권이재산분할대상이된다고하여, 퇴직금전체가아닌이혼소송당시까지의퇴직금으로범위를한정하였다. 위와같은취지로대상판결은 피고가예상퇴직급여액을기준으로퇴직급여채권을분할하여달라고요구하고있는바, 이혼확정전의사실심변론종결시를기준으로그시점에서퇴직할경우받을수있는예상퇴직급여상당액을각자의적극재산에포함시켜다른재산과함께일괄하여청산하거나이에준하는적절하고합리적인방법으로재산분할을할수있음에도원심판결이원고와피고의퇴직급여채권을재산분할의대상에서제외한것은재산분할의대상에관한법리를오해하여판단을그르친것이다. 며원심판결중재산분할청구부분을파기하고이부분을환송하였다. 나. 대상판결 2 대상판결은 공무원퇴직연금에는사회보장적급여로서의성격외에임금의후불적성격이불가분적으로혼재되어있으므로 ( 대법원 선고 95 누7529 판결등참조 ) 혼인기간중의근무에대하여상대방배우자의협력이인정되는이상공무원퇴직연금수급권중적어도그기간에해당하는부분은부부쌍방의협력으로이룩한재산으로볼수있고 공무원퇴직연금수급권을재산분할의대상에서제외하게되면 1일시금의형태로수령한경우와비교하여현저히불공평한결과가초래되고, 2국민연금법제64 조가혼인기간이 5년이상인경우이혼한배우자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액의절반을지급받을수있도록규정하고있는것과도균형이맞지아니하므로, 혼인중에취득한부부의공동재산을공평하게청산 분배하기위한재산분할제도의취지에반하게된다. 고하면 30 민주사회를위한변호사모임

31 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 서수급권자의여명을확정할수없으므로퇴직연금수급권자체를재산분할의대상으로할수없다고한기존의판례의취지를변경하였다. 그리고연금수급권자인배우자가매월수령할퇴직연금액중일정비율에해당하는금액을상대방배우자에게정기적으로지급하는방식의재산분할도가능하고이러한경우재산분할에의하여연금수급권자인배우자로부터정기금채권을취득할수있다고하였다. 원심판결또한퇴직연금수급권자체를재산분할의대상에포함시켰으나재산분할비율에관해서대상판결은원심판결과견해를달리하였다. 대상판결은 재산분할비율은모든사정을고려하여전체로서의형성된재산에대하여상대방배우자로부터분할받을수있는비율을일컫는것이므로, 법원이합리적인근거없이분할대상재산들을개별적으로구분하여분할비율을달리정하는것은허용될수없다 ( 대법원 선고 2001 므718 판결등참조 ) 는재산분할비율에대한기존태도를재확인하였다. 그러나공무원퇴직연금수급권은 공무원퇴직연금수급권은연금수급권자인배우자의여명을알수없어가액을특정할수없는등의특성이있으므로, 재산분할에서고려되는제반사정에비추어공무원퇴직연금수급권에대한기여도와다른일반재산에대한기여도를종합적으로고려하여전체재산에대한하나의분할비율을정하는것이형평에부합하지아니하는경우도있을수있다. 그러한경우에는다른일반재산을구분하여공무원퇴직연금의분할비율을전체재직기간중실질적혼인기간이차지하는비율, 당사자의직업및업무내용, 가사내지육아부담의분배등상대방배우자가실제로협력내지기여한정도기타제반사정을종합적으로고려하여개별적으로정하여야한다. 며재산의성질에따라개별적으로분할비율을정할수있다고하였다. 원심은공무원퇴직연금수급권과다른일반재산을구분하지아니한채전체재산에대하여, 재산형성의경위, 원고와피고의실질적인혼인생활의 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 31

32 기간이약 15년이상인점, 재산분할의대상이되는재산중이사건아파트는피고가원고와혼인하기전에취득한재산이고, 그외대부분의재산은피고의급여로형성된점, 피고가주식투자를통하여상당한수익을거둔점, 반면에원고는별다른재산이없고, 대부분의혼인생활동안가정주부로지낸원고에대한부양적요소를고려할필요가있는점등변론에나타난모든사정을종합하면, 재산분할비율은원고 30%, 피고 70% 로정하였고공무원퇴직연금에대하여는피고가사망할때까지매월수령하는퇴직연금액중마찬가지로 30% 의비율에의한돈을매월말일에원고에게지급하라고판단하였다. 그러나대상판결은 피고의공무원연금수급의기초가되는재직기간이모두 29 년인데그중원고와의혼인기간이 13년이어서그혼인기간이피고의전체재직기간의 40% 정도에그침에도퇴직연금의 30% 를원고에게귀속시키는것은실질적혼인기간의고려라는점에서만보면그혼인기간에해당하는퇴직연금의대부분을원고에게돌리는것과같은결과를가져오므로공무원퇴직연금수급권은개별적으로분할비율을정하는것이보다합리적이아닌지를검토했어야함에도원심이공무원퇴직연금수급권과다른일반재산을구분하지아니하고일괄하여분할비율을정한것은필요한심리를다하지아니하거나재산분할비율의산정에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 며원심판결중재산분할청구부분을파기하고이부분사건을원심법원으로환송하였다. Ⅲ 쟁점 1. 재산분할의대상의범위, 분할방법및분할비율 가. 839 조의 2 규정방식과해석 재산분할은전술한바와같이명의자중심의별산제를취하고있는우리 32 민주사회를위한변호사모임

33 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 의민법체계에서혼인취소, 이혼시부부의재산이실질관계에부합하는분할이이루어질수있도록마련된제도이다. 그럼에도불구하고 839 조의2 는재산분할에관하여대상, 분할방법, 비율산정기준등을구체적으로규정하지아니하고추상적으로규정해놓았다. 이로인해실질상재산분할은법관의재량에의해전적으로좌우되고있으며재산분할의과오가판례를통해서만수정되고있어법의예측가능성을떨어뜨리고결과적으로법적불안정을초래하는문제가계속되고있다 7). 나. 재산분할의대상 1) 대상판결이전 전술한바와같이재산분할대상의범위에대해서우리민법에는추상적으로규정되어있었기때문에대부분판례에의존해왔다. 특히퇴직금은 혼인중에제공한근로에대한대가가유예된것이므로부부의혼인중재산의일부가되며, 부부중일방이직장에서일하다가이혼당시에이미퇴직금등의금원을수령하여소지하고있는경우에는이를청산의대상으로삼을수있다고할것이다 ( 대법원 선고 94므1584 판결 ) 고하여재산분할대상이될수있다고하면서도 장차퇴직금을받을개연성이있다는사정만으로그장래의퇴직금을청산의대상이되는재산에포함시킬수는없고 ( 대법원 선고 94므 1713 판결 ). 고하여이미발생한퇴직급여만재산분할대상에포함시켜왔다. 뿐만아니라정기적으로지급되는퇴직연금의경우는 향후수령할퇴직연금은원고의여명을확정할수없으므로이를바로분할대상재산에포함시킬수는없다 ( 대법원 선고 96 므1533 판결 ) 고하여이혼당시수령여부를불문하고제외되었다. 이처럼우리의재산분할제도는당사자의사정을고려한판례의재량에따라재산분할대상의범위가달라지는문제점이있었다. 7) 김주수, 앞의책, 237 쪽 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 33

34 이는사회활동대신가사를주로전담하는여성들에게대단히불리하게작용하였다. 전업주부여성의경우가사노동의기여도가낮게평가될뿐만아니라배우자의퇴직금이재산분할대상에서제외됨으로써이혼후대부분경제적독립을이루기어려웠다. 이때문에혼인관계가이미파탄난경우에도전업주부여성은경제적어려움때문에억지로혼인생활을유지하였고사실상여성의혼인의자유를제한해왔다. 2) 외국의사례 외국의경우재산분할대상과관련하여눈길을끄는것은혼인주택의처리문제와가치의평가가불분명한재산을재산분할의대상에포함시키는지여부이다. 혼인주택은이혼하는부부에게있어유일한재산이거나가장중요한가치를지닌재산인경우가대부분이다. 게다가부부공동체의거주공간으로서의의미도매우크기때문에혼인주택의소유자가아닌배우자는새로운생활공간을마련해야한다는점에서큰부담으로작용한다. 프랑스의경우혼인주택이일방배우자의소유라도 1자녀에대한친권이소유권없는배우자에게맡겨진경우 2혼인의장기파탄을원인으로주택의소유자인배우자가제기한이혼소송이인용된경우에는법관의결정에의해소유자가다른쪽배우자에게혼인주택을임대한것으로할수있다. 다만임대기간은 1의경우는자녀가성년이될때까지, 2의경우는 9 년을초과하지못하지만판결로연장가능하며다른쪽배우자가재혼하면임대차는종료한다 8). 과거에는부부의재산이부동산, 동산과같은유형적재산이대부분이었으나현대에는각종전문자격이나저작권과같은비유형적재산의형태가점차늘어나고있다. 이러한비유형적재산의경우재산적가치의평가시점, 객관적평가방법에어려움이존재하는것이사실이다. 8) 이화숙, 비교부부재산관계법, 세창출판사, 2000., 169 쪽. 34 민주사회를위한변호사모임

35 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 미국은이혼시분배되는재산분할의대상에전문적지위와자격증, 퇴직연금, 군임연금등의인적재산도포함시키고있다. 이러한인적재산을 New Property 라고하는데 1985 년뉴욕고등법원이부 ( 夫 ) 의의사자격증이혼인재산에포함되므로형평하게분배하라고한이래로다른주에서도전문직업과관련된자격증, 사업수취계정, 추정가치및영업권과같은권리까지확대되고있는추세이다. 특히전문직업자격증을재산분할대상으로인정하지않는메릴랜드주같은경우는부부한쪽이전문기술을취득함에있어나머지배우자의금전적기여가있는경우에는이혼수당 (alimoney) 을정할때고려하도록하고있는 9) 등비유형적재산을혼인재산으로인정하는데적극적인태도를취하고있다. 3) 대상판결의미와한계 ( 가 ) 대상판결의의미 대상판결은먼저퇴직급여가재산분할대상에포함된다는점을명확히함으로써추상적으로규정된민법 839 조의2 제2 항의재산분할대상의범위를확장했다는것에서그의의를찾을수있다. 과거에는부부의재산관계중부동산이나예금과같은유형적재산이큰비중을차지했다. 그러나현재는부부재산관계에서무형적재산의가치가점차늘고있다. 퇴직금, 연금, 지적재산권뿐만아니라배우자가혼인기간중협력에의하여전문자격을취득하는경우그로인하여증가될부부의잠재적재산의가치는훨씬크다고할것이다. 그러므로대상판결의변화된태도는무형적재산이라도재산분할의요건을갖춘경우대상에포함시켰다는점에서대상판결은바람직한변화라할것이다. ( 나 ) 대상판결의한계 대상판결에의한판례변화에도불구하고우리민법 839 조의 2 제 2 항의재 9) 이화숙, 위의책, 237 쪽. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 35

36 산분할규정은여전히추상적이고애매하다. 프랑스의경우와같이포괄적 10) 으로규정하더라도혼인주택과같이중요한재산의예외적분할방식을규정해놓는것도재산분할의기준을명확히하는방법이될것이다. 또한전술한바와같이무형적재산의가치가점차중요해지는현대사회의특성을고려하여미국과같이무형적재산권을재산분할대상에적극포함시킬뿐만아니라무형적재산권의재산적가치산정의방식에대한연구도활발히이루어져재산분할이실질적으로이루어지도록노력해야할것이다. 다. 재산분할의방법및분할비율 1) 대상판결이전 대상판결이전에는 민법제839 조의2 제2 항의취지에비추어볼때, 재산분할비율은개별재산에대한기여도를일컫는것이아니라, 기여도기타모든사정을고려하여전체로서의형성된재산에대하여상대방배우자로부터분할받을수있는비율을일컫는것이라고봄이상당하고, 또한, 부부일방이혼인중제3 자에게채무를부담한경우에그채무중에서공동재산의형성에수반하여부담하게된채무는청산의대상이되는것이므로, 부부일방이위와같이청산의대상이되는채무를부담하고있어총재산가액에서위채무액을공제하면남는금액이없는경우에는상대방의재산분할청구는받아들여질수없는것이다 ( 대법원 선고 97 므933 판결참조 ). 따라서법원이합리적인근거없이적극재산과소극재산을구별하여분담비율을달리정한다거나, 분할대상재산들을개별적으로구분하여분할비율을달리정함으로써분할할적극재산의가액을임의로조정하는것은허용될수없다고할것이다 ( 대법원 선고 2001므718 판결 ). 라고하여재산분할비율은재산을개별적으로구분하여분할비율을달리정할수없다고하였다. 10) 프랑스는부부각자의고유재산을제외한부부공동재산에대한부부각자의채권과채무를정리한나머지를 1/2 로나누고이혼후배우자사이의상대적생활수준의격차를줄이기위해보상금지급청구를인정하고있음 36 민주사회를위한변호사모임

37 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 2) 외국의사례 재산분할비율을산정함에있어프랑스나독일은비교적명확한기준을가지고있는반면영국은우리나라처럼법관의재량에의존하고있다. 프랑스는부부각자의고유재산을제외하고부부공동재산에대하여상환의무가있거나상환받을권리가있는경우이를먼저계산하고그남은재산에대하여 1/2 씩분배하는것을원칙으로한다 년개정이혼법에서는이외에이혼후각배우자간의생활수준의격차가발생하는것을해소하기위해경제적능력이낮은배우자가경제적능력이높은배우자에게보상금을지급하도록하는제도를두면서보상의무수준에따라공동재산의분배비율을조정하고있다 11). 독일은각배우자가혼인당시가지고있던당초재산과혼인종료시가지고있던종말재산을화폐가치로환산한다음그차액 ( 부가이익 ) 을비교하여상대적으로많은부가이익을얻은배우자가적은이익을얻은배우자에게, 상대배우자의부가이익을초과한액수의 1/2 을지급하도록하고있다 12). 부 ( 夫 ) 처 ( 妻 ) 재산 채무 재산 채무 혼인시 ( 당초재산 ) 100만원 20만원 50만원 혼인해소시 ( 종말재산 ) 300만원 50만원 150만원 50만원 부가이익 170 만원 (250 만원-80 만원 ) 50만원 (100 만원-50 만원 ) 독일의부가이익청산제도에따르면위표의부 ( 夫 ) 의경우당초재산은 80 만원 (100 만원 -20 만원 ) 이고종말재산은 250 만원 (300 만원-50 만원 ) 으로서당초재산으로부터종말재산이증가한부가이익은 170 만원이된다. 처 ( 妻 ) 의경우는당초재산은 50만원이고종말재산은 100만원 (150 만원 -50만원 ) 11) 이화숙, 앞의책, 167 쪽. 12) 이화숙, 앞의책, 225 쪽. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 37

38 이며부가이익은 50 만원이된다. 이때부 ( 夫 ) 의부가이익이처 ( 妻 ) 의부가이익보다 120 만원 (170 만원 -50 만원 ) 이더증가하였으므로부 ( 夫 ) 는 60 만원 (120 만원 2) 을처 ( 妻 ) 에게지급해야하는것이다. 우리나라처럼별산제를취하고있는영국은각자고유재산을제외하고혼인생활중함께사용해온재산을공동재산으로보아분할대상으로삼아왔다. 그러므로우리와동일하게혼합된재산을명의만을기준으로재산분할을하게되면혼인생활의특수성을반영하지못해불합리한결과를초래하게되므로혼인해소시별산제와현실의괴리를어떻게반영하여적정한재산분할을할지를두고많은고민을해왔다. 영국은법에서재산권과부양권을엄격히구분하고있는데혼인해소시법관이재량으로재산분할과부양권을상호보완하여활용하도록하였다. 다만법관에재량에의하더라도영국은재산분할은재산의 1/3 에서, 부양료는부부소득의 1/3 에서출발하여재분배를한다는원칙을판례를통해확고히정립했다. 따라서당사자의사정에따라차이는있으나적어도혼인중소득활동이없는처 ( 妻 ) 라도부 ( 夫 ) 명의의재산의 1/3 을분할받을수있고, 부양료로서부 ( 夫 ) 소득의 1/3 을지급받을수있다 13). 3) 대상판결의미와한계 ( 가 ) 대상판결의의미 재산분할을하는과정에서재산의각각의특성상모두요소를고려하여일괄적으로재산분할비율을정하고그와같은비율은동일하게적용하는것은무리가있다. 과거에는재산분할대상에는부동산, 동산과같은유형의자산이많아재산분할당시의감정가를기준으로부부공동생활을위한부담하게된제3자에대한채무를공제한나머지를기준으로종합적인재산분할비율이가능하였을지모르나위에서언급한바와같이부부가형성하는재산의형태나소유형식이지적재산권, 증권, 전문자격, 보험, 13) 이화숙, 앞의책, 180 쪽. 38 민주사회를위한변호사모임

39 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 연금수급권등다양해지고있으므로과거와같은종합적인분할방식과분할비율의적용은부당한결과를초래할수있으므로대상판결이합리적인경우에는재산에따라개별적으로분할비율을고려할수있다고판례를변경한것은매우의미가있다. ( 나 ) 대상판결의한계 대상판결은원심이공무원퇴직연금에대해다른재산과동일한재산분할비율을적용한것은문제가있다고지적하면서개별적으로고려한분할비율을적용해야한다는취지의판결을하였다. 그런데퇴직연금의분할비율을산정하는대법원의설명을보면연금수급을위한재직기간과혼인기간을비교한후, 다시그혼인기간동안의기여도를반영하여퇴직연금의재산분할비율을정하도록하고있다. 즉, 대상판결에의하면혼인기간이상대방배우자의재직기간의약 40% 정도이고재산분할비율에고려된배우자의기여도를위 40% 에적용하면원심이적용한재산분할비율인 30% 보다낮아져야한다는것이다. 물론연금수급의기초가되는재직기간보다혼인기간이짧으므로일응타당해보이기도하지만, 혼인기간동안여성의내조에힘입어승진등상대방의사회적지위가상승하는등을감안하면혼인기간내로만한정하는것은부당한측면도있다. 또한기여도를산정할때경제소득을가장중요하게고려하면서도여성의가사노동과양육을저평가 14) 하는것은물론여성의경우혼인생활의유지, 미성년자녀의양육을위해경제활동을포기 14) 박복순, 여성 가족관련판례에대한성인지적분석입법과제 (Ⅱ), 젠더리뷰 제 31 권, 2013., 171 쪽. 전업주부인여성이이혼하는경우 1998 년판결에서여성의재산분할비율중 21~ 40% 를인정받은경우가전체판결중 69.2%, 2013 판결에서는여성의재산분할비율중 21~40% 를인정받은경우가 44.2% 로가장많은비중을차지하였으나, 부업을가진여성의경우에는 1998 년판결에서여성의재산분할비율중 21~40% 를인정받은경우는 55.6% 로전업주부보다는재산분할에서조금높은경향을보이고 2013 년판결에서는여성의재산분할비율중 50% 를인정받은경우가 51.6% 로가장높은비중을차지하여전업주부의경우에는재산분할비율이높지않음. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 39

40 하거나가정생활과의양립을위해혼인전다녔던직장보다사회 경제적대우가낮은직업활동을선택하는경우가많음 15) 에도이와같은혼인으로인해여성이포기하는기회비용은전혀고려하지아니한현재의기여도를연금의재산분할비율에그대로적용하는것역시문제가있다. 또한재산분할은부부재산의청산의의미도있으나부양적성격도함께가지고있다는것이통설이다. 더구나퇴직연금은후불임금의성격뿐만사회보장적급여로서성격을지니고있기때문에대상판결과같이청산대상의의미만을파악하여재산분할비율만을엄격히적용하는것은부당하다. 국민연금법제64 조에는혼인기간이 5년이상인경우이혼한배우자의노령연금액중혼인기간에해당하는연금액의절반을지급받을수있도록규정하고있는것도이러한사회보장적급여를고려한것이다. 그러므로대법원이퇴직연금에대하여개별적재산분할비율을적용하도록하면서도혼인기간과기여도만을고려하여산정하도록한것은재산분할의적절한비율산정의방식이라고볼수없다. Ⅳ 결론 과거에비해이혼율이급등하고있다. 이러한현상을보면과거보다혼인생활을유지할지에대한선택의자유가확대된것처럼보인다. 이혼후경제적자립이어려워이혼을포기했던시절에비해여성의사회적진출과경제적지위가조금씩확대되면서나아진결과이다. 아직도우리판례들을보면가사를전담한여성의경우에는 2013 년현재에도재산분할시대부분 40% 이하의비율로재산을분할받고있다 16). 15) 김용원, 판례에나타난부부재산분할제도의운용실태분석, 가족법연구 제 23 권 2 호, ) 박복순, 앞의논문, 171 쪽. 40 민주사회를위한변호사모임

41 2. 퇴직금 퇴직연금에대한재산분할청구 1998 년당시 40% 이하의비율로재산분할을받는여성이대부분이었고다만 69.2% 에서 44.2% 로전체판례에서차지하는비율만낮아졌을뿐이다. 재산분할대상을확대하고재산에따른개별적재산분할비율을적용한다는이번판례들은변화하는시대상을반영하고실질에맞는재산분할을하기위한시도라는점에서분명의의가있다할것이다. 그러나법관의재량에의존하는현재의재산분할규정이근본적으로개선되지않는한편견에따른불공정한재산분할은여전히존재할수밖에없을것이다. 그러므로프랑스처럼우리민법에재산분할대상중일부를명시하거나독일의경우와같이일반적인분할비율을명시한다음여러참작기준을고려하여조절하는등분할방법, 분할비율, 참작기준등을구체적으로마련해야할것이다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 41

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44 대상판결 대법원 선고 2008 므 380 판결 1) 대법원 선고 2009 므 1458, 1465 판결 2) 1) 관여대법관 : 대법관박시환 ( 재판장 ), 김능환 ( 주심 ), 양승태, 박일환. 2) 관여대법관 : 대법관김능환 ( 재판장 ), 김영란 ( 주심 ), 이홍훈, 민일영. 44 민주사회를위한변호사모임

45 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 Ⅰ 들어가며 현행민법제912 조제1항은 친권을행사함에있어서는자의복리를우선적으로고려하여야한다. 고규정하고있으며, 동조제2 항은 가정법원이친권자를지정함에있어서는자 ( 子 ) 의복리를우선적으로고려하여야한다. 이를위하여가정법원은관련분야의전문가나사회복지기관으로부터자문을받을수있다. 고규정하고있다. 위조문은친권행사및친권자지정에있어서 자녀의복리원칙 을선언하고있는조문이다. 자녀의복리원칙 이란법원이자녀의양육또는자녀의재산의관리나그재산으로부터의소득의활용에관한문제를결정할때자녀의복리를최상으로고려하여야한다는것이다 3). 그러나우리민법의규정은보다시피단한조문에불과하고또한 2005 년에비로소우리민법에반영된것이다. 결국 자녀의복리원칙 이무엇인지, 친권자및양육자지정에있어서법원이이를어떠한기준으로판단할것인지는이론과판례를통하여정립될수밖에없다. 이글에서는우리민법이 친권 에대하여어떻게규정하여왔는지를살펴보면서이를구체화한판결을검토하여 자녀의복리원칙 의의미와구체적인판단기준을살펴본다. Ⅱ 우리민법에반영된친권의의미 1. 친권의개념 친권 ( 親權 ) 이란부모가미성년인자식에대하여보호 감독을내용으로하는신분상 재산상의권리와의무를통틀어이르는말이며, 양육 ( 養育 ) 이란 3) 김유미, 자녀복리의관점에서본한국친권법, 서울대학교박사논문, 1995, 41 쪽. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 45

46 아이를보살펴서자라게함을말한다. 4) 친권은자의양육과재산에관한사항을포괄 5) 하므로양육권은친권의한부분이라고볼수있다. 우리민법시행이래친권은계속제4 편친족제4 장부모와자부분에규정되어왔다. 민법의개정과정을보면우리사회에서친권의의미가어떻게변화하여왔는지잘드러난다. 2. 친권에대한민법규정 가 년제정민법 6) 1960 년제정민법에의하면친권은부 ( 父 ) 의자 ( 子 ) 에대한지배권을의미한다. 가부장제가족제도하에서자녀는가장인아버지의권위에절대복종해야만하는대상에지나지않았으며, 가족내에서하나의독립된인격체로서인정되지않았다. 7) 친권은오로지부에게귀속되었으며, 부가없거나친권을행사할수없는경우에만모 ( 母 ) 가친권자가될수있었다. 또한부모가이혼한경우모는전 ( 前 ) 혼인중출생한자의친권자가될수없었다. 나 년개정민법 8) 1977 년개정민법은친권의부모공동행사를규정한다. 그러나부모의의견이일치하지않는경우에는부가행사하는것을원칙으로한다고하여부의지배권이우선시되었고, 이는이혼시여전히모는친권자가될수없었다는점에서도잘드러난다. 4) 국립국어원표준대국어사전 5) 김주수 / 김상용, 친족 상속법, 법문사, 2014., 406 쪽. 6) 법률제 471 호, , 제정. 7) 위의책, 389 쪽. 8) 법률제 3051 호, , 일부개정. 46 민주사회를위한변호사모임

47 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 다 년개정민법 9) 이러한민법의친권규정은 1990 년개정민법에이르러획기적인변화를이룬다. 부모의의견이일치하지않는경우당사자의청구에의하여가정법원이이를정하게하도록한것은물론, 부모가이혼한경우협의내지가정법원의결정에의하여친권자를정하도록함으로써모 ( 어머니 ) 도친권자가될수있도록한것이다. 이러한개정을통하여적어도법문상으로는자에대한관계에서부모간의성 ( 性 ) 평등이실현되었다고볼수있다 10). 라 년개정민법 11) 친권이부모의의무라는점은 2005 년개정민법에이르러서야비로소법문에반영된다 년개정민법은 복종 이라는단어를삭제하고 부모는미성년자인자의친권자가된다. 양자의경우에는양부모 ( 養父母 ) 가친권자가된다. 12) 라고만규정한다. 또한제912 조에 친권을행사함에있어서는자의복리를우선적으로고려하여야한다. 고규정함으로써친권행사에있어서 자녀의복리원칙 을명문으로규정하였다. 이로써드디어부모와자의관계가지배와복종에서벗어났으며, 친권법이미성년인자의인권을존중하는방식으로변화하였다고볼수있다 13). 9) 법률제 4199 호, , 일부개정. 10) 1990 년개정으로친권이아버지의자녀에대한지배권이아니라자녀의보호와교양을위한부모모두의의무인동시에권리라는사고가자리잡는계기가되었다는평가가있다 ( 김주수 / 김상용, 앞의책, 제 389 쪽 ). 그러나아직까지도친권은자녀에대한의무보다는권리라는측면이훨씬강하였고, 이는 미성년인자는부모의친권에복종한다 는문구에서잘드러난다 년개정민법 ( 법률제 4199 호 ) 제 909 조제 1 항. 11) 법률제 7427 호, , 일부개정. 12) 2005 년개정민법 ( 법률제 8720 호 ) 제 909 조제 1 항 년개정민법에서도 복종 이라는단어가삭제된바있으나 1990 년개정민법에다시들어왔다가 2005 년개정민법에서다시삭제되었다. 13) 국제연합 아동의권리에관한협약 (The Convention on the Rights of the Child) 제 3 조 1. 공공 민간사회복지기관, 법원, 행정당국, 입법기관등은아동과관련된활동을함에있어아동에게최상의이익이무엇인지가장먼저고려해야한다. 2. 당사국은아동의부모, 후견인및기타아동에대해법적책임이있는자의권리와의무를고려해아동복지에필요한보호와배려를보장하고, 이를위해입법적, 행정적으로모든적절한조치를취해야한다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 47

48 마 년개정민법 14) 및현행민법 친권자와양육자지정이문제가되는때는역시이혼, 특히재판상이혼의경우이다. 자녀의복리는부모가친권을행사하는경우뿐만아니라, 법원이친권자를지정할때에도존중해야할가장중요한원칙이므로, 2011 년개정민법에서는제2항을신설하여 가정법원이친권자를지정함에있어서는자의복리를우선적으로고려하여야한다. 이를위하여가정법원은관련분야의전문가나사회복지기관으로부터자문을받을수있다 는규정을추가하였다 15). 3. 소결 결국우리민법에반영된친권의의미는 부의자녀에대한지배권 또는 부모의자녀에대한지배권 에서 자녀의보호와교양을위한부모모두의의무인동시에권리 그리고 미성년자의인권보장을위한부모의의무이자권리 로변천되어왔고지금도변천해가는중이라고할것이다. Ⅲ 대상판결 1. 대상판결 1 : 2008 므 380 판결 가. 사건의개요 1) 원고와피고는 1991 년무렵부터동거를시작하여 혼인신고를마친부부이다. 2) 원고와피고는혼인후아이를출산하지못하다가그원인이원고의 14) 법률제 호, , 일부개정. 15) 김주수 / 김상용, 앞의책, 407 쪽. 48 민주사회를위한변호사모임

49 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 무정자증에있는것으로밝혀지자 2001 년경피고가제3자의정자를인공수정받아쌍생아인사건본인들을출산하였다. 3) 원고는동거시작후얼마지나지않아서부터피고에게폭행과욕설을일삼았으며피고의친정식구들에게도욕설을하여왔고, 원고가친구와새벽에술에취한채칼을휘두르며싸우는바람에피고가임신 3 개월만에유산된바있다. 4) 피고는 경원고와크게다툰후집을나와원고와별거하기시작하였으며, 사건본인들은피고가경제적능력이부족하지만친정언니의도움을받아보호 양육하여오고있다. 5) 원고는피고에대하여이혼과위자료를청구하는소를제기하였다. 나. 판결내용 1) 원심 16) 원심은친권자및양육자지정에관하여원고로하여금사건본인들을양육하고그에대한친권을행사하게하는것이사건본인들의복리를위하여상당하다고판단하였다. 2) 대법원이에대하여대법원은원심판결중사건본인들에대한친권자및양육자지정청구에관한부분과면접교섭에관한부분을파기하고, 이부분사건을광주지방법원본원합의부로환송하였다. 대법원은상고이유를판단하면서 자의양육을포함한친권은부모의권리이자의무로서미성년인자의복지에직접적인영향을미치므로부모가이혼하는경우에부모중누구를미성년인자의친권을행사할자및양 16) 광주지방법원 선고 2007 르 303 판결. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 49

50 육자로지정할것인가를정함에있어서는, 미성년인자의성별과연령, 그에대한부모의애정과양육의사의유무는물론, 양육에필요한경제적능력의유무, 부또는모와미성년인자사이의친밀도, 미성년인자의의사등의모든요소를종합적으로고려하여미성년인자의성장과복지에가장도움이되고적합한방향으로판단하여야한다 고하여 자녀의복리원칙 의구체적인판단기준을적시하였다. 그리고구체적인파기환송의이유로 사건본인들은피고가인공수정을통하여출생한점, 원고와피고가별거하기시작한이래피고가사건본인들을양육해오고있는데그동안양육에특별한문제가있었던것으로는보이지아니하는점, 사건본인들은현재 6세남짓의어린나이이어서정서적으로성숙할때까지는어머니인피고가양육하는것이사건본인들의건전한성장과복지에도움이될것으로보이는점, 피고가사건본인들의양육에필요한경제적능력을구비하고있는지에의문이있을수있으나이는원고와양육비를분담함으로써어느정도극복할수있다고볼것인점 을들었다. 특히대법원은 사건본인들에대한현재의양육상태에변경을가하여원고를그친권자및양육자로지정하는것이정당하기위하여는, 피고로하여금계속하여양육하게하는것은사건본인들의건전한성장과복지에도움이되지아니하고오히려방해가되고, 원고를친권자및양육자로지정하는것이사건본인들의건전한성장과복지에도움이된다고볼수있어야할터인데, 이를인정할만한사정은기록상찾아볼수없다 고판시하여미성년인자의현재의양육상태변경을정당화하기위한요건에관하여설시하였다. 2. 대상판결 2 : 2009 므 1458, 1465 판결 가. 사건의개요 1) 원고와피고는 혼인하여신고를마친법률상부부로서, 그들사이에사건본인을자식으로두고있다. 50 민주사회를위한변호사모임

51 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 2) 피고는과거고등학교를졸업한후집에서생활하던중불안장애증상이나타나자 경부터대구정신병원에서 1년정도통원치료를받았으며, 정신분열증으로병역면제처분을받았다. 원고는대구정신병원에서간호조무사로있으면서불안장애증상으로치료를받던피고를알게되어잠시교제를하다가 경피고의연락으로다시만나교제한후피고와혼인하였다. 3) 혼인후원고와피고는직장생활을하였으나각자의급여가많지않았고, 이후친척들의도움을받아가면서생활하였으나형편이개선될가능성이없자수시로다투게되었다. 4) 원고와피고는 경다시채무문제등으로심하게다툰후피고가사건본인과함께김천으로이사를함에따라그때부터별거를하게되었고, 현재사건본인은피고가양육하고있다. 5) 한편, 피고는 경부터 경까지대구의료원정신과에서여러번에걸쳐공황장애로통원치료를받았다. 나. 판결내용 1) 원심 17) 원심은친권자및양육자지정에관한피고의항소를기각하면서원고를친권자및양육자로지정한제1심 18) 을유지하였다. 원심은그이유로 1 이사건에서는양육과관련된원 피고의사건본인에대한애정과양육의사, 건강상태, 사건본인과의친밀도및사건본인의의사등을감안할때원 피고중어느일방이더우월하다고할수없고 17) 대구고등법원 선고 2008 르 152, 169 판결. 18) 대구지방법원가정지원 선고 2006 드단 19988, 2006 드단 판결. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 51

52 원 피고에게서사건본인의양육에장애가될만한사정도찾을수없으므로사건본인의나이와성별을우선적으로고려할수밖에없는데, 사건본인은현재 9세남짓된어린여아로서정서적으로성숙할때까지어머니인원고가양육하는것이사건본인의건전한성장과복지에도움이될것으로보이는점, 2 피고가사건본인의친권자및양육자로지정되더라도아버지의주택에서거주하면서사건본인을양육해야할처지에있고, 소프트웨어를제작 판매하여얻는소득이고정적이지않아아버지에게경제적으로의존할가능성이있으므로, 경제적능력에서식당종업원등으로일하면서급여를받을수있는원고보다더우월하다고할수없는점, 3 피고가 경부터현재까지사건본인을양육하고있으나원고도 제1 심법원으로부터사전처분을받아사건본인을데려가거나면접교섭을하여왔으므로현재의양육상태를변경하더라도사건본인의정서적안정이나성장에장애가될것으로보이지않는점등 을들었다. 2) 대법원 이에대하여대법원은원심판결중친권행사자및양육자지정청구와양육비청구에관한부분을파기하고, 이부분사건을대구고등법원으로환송하였다. 대법원은상고이유를판단하면서위대상판결 1이판시한 자녀의복리원칙 의구체적인판단기준을따른다는점을명확히하였다. 그리고구체적인파기환송의이유로 피고는원고와의별거이후수년간사건본인을양육해오면서그건강한성장에필요한부모의역할을다하기위하여세심하고성실하게사건본인을보살펴왔고그결과사건본인의피고에대한정서적유대관계가원고의경우보다더욱친밀하게형성되어있는점, 이에따라사건본인은원고와피고가헤어질경우피고와같이살고싶다는의사를분명히밝히고있는점, 피고는지금처럼아버지의집에살면서그곳에서컴퓨터소프트웨어를개발하거나아버지의농사를도와가며사건본인을양육할계획이어서사건본인을직접돌보는데 52 민주사회를위한변호사모임

53 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 별다른지장이없을것으로보이는반면, 원고는레스토랑을운영하면서사건본인을양육할계획이어서그양육의상당부분을제3자에게의존할수밖에없는형편인점, 그밖에사건본인에대한애정과양육의사, 건강상태, 경제적능력에있어서는원 피고간에사건본인에대한양육적합성의우열을가릴만한뚜렷한차이는없는점 을들었다. 특히대법원은 피고로하여금사건본인을계속하여양육하게하더라도사건본인의건전한성장과복지에방해가되지아니하고오히려도움이된다고할수있으므로, 이러한현재의양육상태에변경을가하여원고를사건본인에대한친권행사자및양육자로지정하는것이정당화되기위하여는그러한변경이현재의양육상태를유지하는경우보다사건본인의건전한성장과복지에더도움이된다는점이명백하여야한다. 그런데, 사건본인의양육에있어피고가그동안수행해온역할, 그에기하여형성된사건본인과피고의정서적친밀도, 그친밀도가반영된사건본인의의사, 피고의사건본인에대한직접적양육의가능성등이사건에고유한앞서의사정들에비추어, 단지어린여아의양육에는어머니가아버지보다더적합할것이라는일반적고려만으로는위와같은양육상태변경의정당성을인정하기에충분하지아니하다 고판시함으로써대상판결 1이제시한미성년인자의현재의양육상태변경을정당화하기위한요건을사안에적용하였다. Ⅳ 대상판결의의미 1. 자녀의복리원칙 의구체화 가. 자녀의복리판단기준 대상판결 1은대법원이 2005 년개정을통하여민법에도입된 자녀의복리원칙 을처음으로구체화한판결이라는점에서그의의가있다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 53

54 대법원은위판결에서 1 미성년인자의성별과연령, 2 그에대한부모의애정과양육의사의유무, 3 양육에필요한경제적능력의유무, 4 부또는모와미성년인자사이의친밀도, 5 미성년인자의의사라는다섯가지를예로들면서, 위모든요소를종합적으로고려하여미성년인자의성장과복지에가장도움이되고적합한방향으로판단하여야한다고밝혔다. 위대상판결 1이나온이후로친권자및양육자지정에있어서대상판결 2를비롯한여러판례 19) 들이위기준을확인하고있다. 위기준들을대상판결들의사안에적용하여구체적인판례의태도를살펴본다. 나. 구체적검토 1) 미성년인자의성별과연령 대체로나이가어리고여자아이일수록모성을우선하는것으로보인다. 대상판결 1 역시 사건본인들은현재 6세남짓의어린나이이어서정서적으로성숙할때까지는어머니인피고가양육하는것이사건본인들의건전한성장과복지에도움이될것으로보이는점 이라고하여이를뒷받침한다. 다만대상판결 2의 단지어린여아의양육에는어머니가아버지보다더적합할것이라는일반적고려만으로는위와같은양육상태변경의정당성을인정하기에충분하지아니하다 는판시에비추어볼때이는절대적인기준은아니며, 단지어린자녀의양육에는어머니가더적합할것이라는일반적고려만으로양육자를결정하는것은적절하지아니하다 20) 고할것이다. 2) 부모의애정과양육의사유무 자의건전한성장과복지에있어서가장중요한기준이라고할수있다. 19) 대법원 선고 2008 므 3105,3112 판결, 대법원 선고 2013 므 3383,3390 판결등 20) 장준현, 부모의이혼에따른친권행사자및양육자지정의판단기준과고려요소, 대법원판례해설 제 83 호, 2010, 686 쪽. 54 민주사회를위한변호사모임

55 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 다만친권자및양육자지정이문제되어다투는사건들은대부분부모양쪽모두가자녀에대한애정과적극적인양육의사를가진경우이기때문에특별히이부분이문제되는판결은많지않을것으로보인다. 3) 양육에필요한경제적능력의유무 자의건전한성장과복지를위해서는일정수준의경제적능력이필요함은이론의여지가없을것이다. 그러나다른조건들이충족되지아니하는상황에서오로지경제적능력이있는쪽을친권자나양육자로지정하여서는아니된다. 경제적능력은사회보험, 공공부조나사회복지서비스등을통하여도보완될수있으며또한양육하지않는부모에게일정한양육비를지급하도록하는방법으로해결할수도있기때문이다. 대상판결 1 역시 피고가사건본인들의양육에필요한경제적능력을구비하고있는지에의문이있을수있으나이는원고와양육비를분담함으로써어느정도극복할수있다고볼것인점 이라고하여경제적능력이부족한쪽에친권및양육권을인정할수있다는취지로판시하고있다. 4) 부또는모와미성년인자사이의친밀도 이역시부모의애정과양육의사와더불어자의건전한성장과복지에있어서가장중요한기준이라고할수있다. 다만이것은부모쪽의현재의일방적인의사가아니라, 그동안의가족관계에서형성되어실재하는부또는모와자녀사이의관계의문제라고할것이다. 5) 미성년인자의의사 어떤측면에서보면이것이자녀의복리를판단하는데있어가장중요한요소라고할수있다. 미성년인자가부모의소유물이아니라독립된인격체로서인정받는다는점을가장잘드러내는것이, 바로친권자와양육자를결정하는데있어서미성년인자의의사를고려하는것이다. 대법원역시이러한점에주목하여친권자와양육자를결정하는중요한요소로 자녀의의사 를명시하였다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 55

56 다. 소결 결국친권자와양육자지정에있어서가장중요하게생각하여야할것은당연히부모의의사 (2), 자녀의의사 (5), 그리고그사이에현존하는관계 (4) 라고하여야하며, 부수적으로미성년인자의성별과연령 (1), 그리고부모의경제적능력 (3) 등이고려되어야한다. 이러한점에비추어볼때대상판결 1이제시한기준은우선순위에따른설시로볼수는없지만바람직한기준을제시한것으로보인다. 또한대상판결 2 역시 피고는원고와의별거이후수년간사건본인을양육해오면서그건강한성장에필요한부모의역할을다하기위하여세심하고성실하게사건본인을보살펴왔고그결과사건본인의피고에대한정서적유대관계가원고의경우보다더욱친밀하게형성되어있는점, 이에따라사건본인은원고와피고가헤어질경우피고와같이살고싶다는의사를분명히밝히고있는점 을중요한근거로하여원심을파기환송하였는바, 이러한기준에따라충실하게판단하고있는것으로보인다. 물론자녀의복리를판단하는기준이위의다섯가지로한정될수없을것이므로당연히위다섯요소는예시로볼것이며, 대상판결들이판시하고있는대로모든요소를종합적으로고려하여미성년인자의성장과복지에가장도움이되고적합한방향으로판단하여야할것이다. 2. 현재의양육상태변경정당화요건설시 가. 현재의양육상태변경정당화요건 대상판결들은 자녀의복리원칙 과더불어현재의양육상태변경을정당화하기위한요건을설시하고있다 21). 이는별거후에이혼을하게되는 21) 현재의양육상태 는자녀의복리원칙에있어서그판단기준이되기도한다. 김유미 56 민주사회를위한변호사모임

57 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 경우에의미가있는것으로, 위에서제시한 자녀의복리원칙 이보다엄격하게적용되고있는것을볼수있다. 대상판결 1은현재의양육상태를변경하는것을정당화하기위해서는 피고로하여금계속하여양육하게하는것은사건본인들의건전한성장과복지에도움이되지아니하고오히려방해가되고, 원고를친권자및양육자로지정하는것이사건본인들의건전한성장과복지에도움이된다고볼수있어야 한다고밝히고있다. 즉단순히어느일방이양육하는것이자녀의건전과성장과복지에더도움이되느냐정도로판단하는것이아니라현재의양육자가계속양육하는것이자녀의복리에 방해 가될정도에이르러야한다고보고있는것이다. 대상판결 2는 이러한사정들을앞서본법리에비추어보면, 피고로하여금사건본인을계속하여양육하게하더라도사건본인의건전한성장과복지에방해가되지아니하고오히려도움이된다고할수있 다고하여대상판결 1의판시를충실히따르고있으며, 나아가 그러한변경이현재의양육상태를유지하는경우보다사건본인의건전한성장과복지에더도움이된다는점이명백하여야한다 고함으로써현재양육자가아닌일방이양육을할경우자녀의복리에더도움이된다는점에대한 명백성 까지도요구하고있다. 나. 소결 이를통해법원이친권자및양육자지정에있어서현재의양육상태를매우존중하고있다는점을알수있다. 미성년의자녀의처지에서볼때부모의이혼이라는커다란변화앞에서현재의양육상태마저변화하게된다면그자체가자녀의복리에반할수있다는점에서이러한태도는일련 (1995) 는자녀의복리원칙의구체적기준으로부모로서의적합성, 현재의양육상태, 자녀의유대관계, 자녀의연령과성별, 아동의종교내지종교교육, 자녀의의사, 부모의경제적상태등을들고있다 ( 김유미, 앞의논문, 95 쪽내지 145 쪽 ). 대상판결들역시위의다섯가지요건으로삼고있지는않으나이를별도로설시함으로써매우중요하게판단하고있다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 57

58 바람직한것으로보인다. 다만현재의양육상태가반드시더나은것이라고볼수없음에도현상유지의장점만을핑계삼아법원이자녀의복리에적극적으로개입할권한을스스로포기하여서는안된다 년이후법원이직권으로친권자를지정할수있도록개정이이루어진배경에는 1990 년대이후나타난이혼과재혼의증가 22) 이있으며, 그로인해이혼가족특히이혼후자녀에대한국가지원의필요성이늘어 23) 났기때문이다. 따라서법원은반드시현재의양육상태가자녀의복리에부합하는지적극적으로파악하려고노력하여야할것이며, 지나치게엄격한잣대로현재의양육자변경을판단하여서는아니될것이다. Ⅴ 결어 이상에서살펴본바와같이친권의개념은부의권리에서부모의권리, 그리고자녀의복리를위한개념으로점차변화해왔다. 그러나아직도친권은혈연에기반을둔개념이며, 자녀의인권을위한개념으로충분히발전하지는못한것으로보인다. 예컨대친권자와양육자가분리되는경우양육자보다친권자가오히려자녀에대한많은권한을행사할수있으나이것이자의복리에부합하는것인지는생각해볼문제이다. 또한경우에따라서는조부모나제3자가양육자로지정되는것이자녀의복리에더욱좋을수도있다 24). 또한, 미성년자녀의의사를반영하는것이친권자와양육자를결정하는데있어매우중요한요소라할것이므로, 자신의의사를적절히표현하기어려운연령의자녀의경우에도나이와성숙도에따라적절히의사를표현할수있는제도를정비하여미성년자녀의의사가실 22) 양현아, 한국가족법읽기, 창비, 2011., 487 쪽. 23) 양현아, 위의책, 488 쪽. 24) 양현아, 앞의책, 491 쪽. 저자는이러한점에서자녀의복리를실질적인보살핌의관계라는차원에서바라볼때친권이양육권개념속에포함되는구조를만드는것이바람직하다고보고있다. 58 민주사회를위한변호사모임

59 3. 자녀의복지를기준으로한친권자및양육자지정 질적으로반영될수있도록하여야한다. 25) 결국 자녀의복리원칙 은친권의행사는물론친권자및양육자지정에있어서반드시고려해야할원칙일뿐만아니라인권의관점에서당연히실현되어야하는원칙이다 26). 대상판결들은이원칙에대한일련의구체적기준을제시하였다는점에서큰의의가있다고하겠다. 아울러법원의노력과더불어관련법제도의뒷받침을통해 자녀의복리원칙 이진정으로실현되기를기대한다. 25) 국제연합 아동의권리에관한협약 (The Convention on the Rights of the Child) 제 12 조 1. 당사국은자신의의견을형성할능력을갖춘아동에게는본인에게영향을미치는모든문제에대해자유롭게의견을표현할권리를보장하고, 아동의나이와성숙도에따라그의견에적절한비중을부여해야한다. 2. 이목적을위해당사국은아동에게영향을미치는사법적 행정적절차를시행함에있어아동이직접, 또는대리인이나적절한기관을통해의견을진술할기회를국내법준수의범위안에서갖도록해야한다. 26) 우리나라는 1991 년위 아동의권리에관한협약 (The Convention on the Rights of the Child) 을비준하였으므로동협약의정신에맞게법을해석하거나개정할필요가있다. 김유미, 앞의논문, 2 쪽. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 59

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62 대상판결 대상결정 : 헌법재판소 선고 2010 헌바 402 결정 1) 1) 관여재판관 : 이강국 ( 재판장 ), 김종대, 민형기, 이동흡, 목영준, 송두환, 박한철, 이정미. 62 민주사회를위한변호사모임

63 4. 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제 270 조제 1 항위헌소원 Ⅰ 사건의개요 1. 사안의내용 청구인은조산사로서 임부로부터낙태촉탁을받고임신 6 주된태아를낙태하였다는이유로기소되어재판을받던중 ( 부산지방법원 2010고단 2425) 처벌의근거가되는형법제270조제1 항에대하여위헌법률심판제청신청을하였으나 기각되어같은해 헌법재판소법제68조제2항의헌법소원심판을제기하였다. 2. 사안의쟁점 청구인은 1 형법제269 조의자기낙태죄조항이위헌이면대향범관계에있는업무상동의낙태죄 ( 형법제270 조 ) 는당연히위헌임을이유로형법제 269 조가임부의인간으로서의존엄과가치, 행복추구권, 사생활의자유등의기본권을침해하여위헌이며, 2 설령자기낙태죄조항이합헌이라할지라도업무상동의낙태죄의법정형으로징역형만규정하고있는것은과잉금지의원칙에반한다고주장하였다. 한편, 모자보건법제14조 ( 인공임신중절의허용한계 ) 는본사건의심판대상이되지않았다. 2) 이하에서는자기낙태죄의위헌성여부에관한쟁점에대하여만서술하기로한다. 2) 청구인은모자보건법조항에대하여는심판을청구하지않았고, 헌법재판소가직권으로심판의대상을확장하지도않았다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 63

64 Ⅱ 판례의요지 업무상동의낙태죄와자기낙태죄는대향범이고, 임부의낙태를처벌하는것이위헌이라고판단되는경우에는동일한목표를실현하기위해임부의동의를받아낙태시술을한조산사를형사처벌하는이사건법률조항도당연히위헌이되는관계에있다는점에대하여는재판관전원의의견이일치하였다. 다만자기낙태죄의위헌성에대하여재판관중 4인합헌의견, 4인위헌의견으로헌법재판소법제23 조제2항의 6인의정족수에이르지못하여위헌으로선언되지못하였다. 구체적으로 4인의법정의견과 3) 4인의반대의견 4) 및반대의견에대한보충의견 5) 으로나뉜바, 각의견의요지는아래와같다. 1. 결정의요지 법정의견은헌법제10 조의인격권 행복추구권에서파생되는자기운명결정권에서낙태의자유를도출하고, 자기낙태죄조항이임부의낙태의자유를제한하는것은사실이나과잉금지의원칙을위배하여침해하는것은아니라는취지로판시하였다. 가. 목적의정당성및수단의적절성 자기낙태죄조항은태아의생명을보호하기위한것으로서그입법목적이정당하고, 낙태를방지하기위하여임부의낙태를형사처벌하는것은위목적을달성하기위한효과적이고도적절한방법이라는이유로동규정의목적의정당성및수단의적절성을인정하였다. 3) 재판관김종대, 민형기, 박한철, 이정미 4) 재판관이강국, 이동흡, 목영준, 송두환 5) 재판관이동흡 64 민주사회를위한변호사모임

65 4. 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제 270 조제 1 항위헌소원 나. 피해의최소성 1) 법정의견은생명권을 모든기본권의전제로서기능하는기본권중의기본권 임을전제로인간으로형성되어가는태아도헌법상생명권의주체이고, 그성장상태가보호여부의기준이되어서는안된다고판시하면서그근거로 헌법이태아의생명을보호하는것은그것이인간으로될예정인생명체라는이유때문이지, 그것이독립하여생존할능력이있다거나사고능력, 자아인식등정신적능력이있는생명체라는이유때문이아니다. 그러므로태아가독자적생존능력을갖추었는지여부를그에대한낙태허용의판단기준으로삼을수는없다. 고하여명시적으로 Roe v. Wade 판결과같이위헌심사기준을임신기간별로달리판단할수없음을선언하였다. 2) 또한낙태를처벌하지않거나형벌보다가벼운제재를할경우현재보다훨씬더낙태가만연하게되어자기낙태죄조항의입법목적을달성할수없다는이유로, 낙태에대하여형벌적제재를택한것이지나치게과도한방법도아니라는것이법정의견의태도이다. 3) 법익의균형성법정의견은자기낙태죄조항으로말미암아임부의자기결정권이제한되나그제한의정도가자기낙태죄조항을통하여달성하려는태아의생명권보호라는공익에비하여결코중하다고볼수없어자기낙태죄조항으로달성하려는공익과제한되는사익사이에법익균형성도충족된다고보았다. 2. 반대의견의요지 반대의견은법정의견과같은이유로자기낙태죄조항에대하여목적의정당성및수단의적절성을인정하였으나, 침해의최소성및법익균형성원칙에위배된다고보았다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 65

66 가. 침해의최소성 반대의견은법정의견과반대로생명의발전과정을일정한단계로구분하고그각단계에상이한법적보호가가능함을전제로, 태아가독자적생존능력을가지는임신 24 주이후는낙태를원칙적으로금지하고임부의생명등특단의사정이있는경우에만낙태를허용함이바람직하고, 임신중기 (13주 ~24 주 ) 에는낙태로인한합병증이나모성사망률의위험이커지므로국가가낙태의절차를규제하는등으로관여할수있을것이나, 임신초기 (1주 ~12 주 ) 에는임부의자기결정권을존중하여낙태를허용해줄필요성이있으며, 이와같이임신기간여하에따라임부의자기결정권을고려할수있는가능성및필요성이있음에도임부의기본권을덜제한하는다른수단을모색하지아니한채임신기간여하에상관없이낙태를전면적, 일률적으로금지하고있음을이유로자기낙태죄조항이침해최소성원칙을위반하였다고보았다. 나. 법익의균형성 자기낙태죄조항이사문화되어이를통하여는태아의생명보호라는공익을달성하기어려운반면, 동조항은임부의임신유지여부에대한자기결정영역을전혀존중하지아니하므로임신초기의낙태까지금지하고처벌하는자기낙태죄조항은법익의균형성을갖추지못한것으로보았다. 3. 반대의견에대한보충의견 한편, 보충의견은임신초기의낙태를허용하되, 입법자는임부가낙태에대하여충분히숙고한뒤에결정을내릴수있도록상담등의사전조치를강구함과동시에의학적으로안전한낙태시술이이루어질수있도록병원이나의사에대한일정한요건을두는등의입법조치를취하여야한다는점을지적하였다. 66 민주사회를위한변호사모임

67 4. 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제 270 조제 1 항위헌소원 Ⅲ 문제점 1. 법정의견과반대의견에공통되는문제점 가. 낙태를임부의자기결정권문제로만보는것이타당한지여부 1) 헌법재판소 헌마 218 결정 ( 각하 ) 헌법재판소는모자보건법제14 조에대한헌법소원을기본권침해의개연성이없거나자기관련성이없는것으로부적법하다고하여각하하면서, 인공임신중절수술의허용한계를규정한위조문은태아의생명권과부모의프라이버시권을규율한것이라고밝혔다. 2) 독일및미국판례의태도 독일연방재판소는제1차낙태판결에서독일기본법제1 조제1항 ( 인간존엄의보호와존중 ) 및제2 조제1 항 ( 인격권 ) 에서도출되는사생활영역에서인격의자유로운형성에대한부녀의권리가낙태와관련한기본권이라고판시하였고 (BVerfGE 39, 1, 42-43) 제2차낙태판결에서는독일기본법제 1조제1항의인간존엄의보호와존중에대한청구권, 제2 조제1항의인격권, 동조제2 항의생명과신체의완전성에대한권리에서임부의기본권을도출하였다.(BVerfGE 88, 203, 254) 미연방대법원은 Roe V. Wade 판결에서수정헌법제14조의개인적자유중사생활의자유는결혼, 출산, 피임, 가족관계, 양육과교육을포함하고, 여기에는임부가임신을종결할권리역시포함된다고판시하였다. 3) 2010 헌바 402 결정의태도 본결정은위 2008 년결정이나독일연방헌법재판소의판결, 미국연방대법원의판결과는달리, 임부의관련되는기본권이사생활의자유라거나사생활의자유에서도출되는기본권침해문제로는보지않았다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 67

68 이에대하여는낙태의자유가임신한여성을사생활의자유라는영역안에서고립시키는결과를낳으며, 실제로미연방대법원이낙태를사생활의자유로본결과낙태수술에대한공적자금지원이끊겼음을이유로사생활의자유로포섭하지않은것은타당하나, 낙태의자유에대한헌법적근거를헌법제10조의자기결정권으로한정한것은낙태가허용되지않는경우임부가겪게되는법적 사회적상황을헌법적으로포섭하는데일정한한계가있다고비판하면서, 헌법제12조 ( 임부의신체의완전성 ), 헌법제 32 조제4항 ( 근로의권리 ), 헌법제36 조제1항 ( 혼인과가족생활에대한권리 ) 역시근거규정으로보아야한다는비판이있다. 6) 나. 낙태를태아의생명권과임부의자기결정권충돌문제로보는것이타당한지여부 법정의견과반대의견모두낙태를태아의생명권과임부의자기결정권충돌이라는구도에서논의를전개하고있는바, 이러한도식으로낙태를판단하는것이과연타당한지는의문이다. 이러한점에서반대의견이 국가는헌법제10조에따라태아의생명을보호할의무가있는바, 태아에대한국가의보호의무에는출산을방해하는요소를제거하는것뿐만아니라, 여성이임신중또는출산후겪게되는어려움을도와주는것까지포함된다고보아야할것이다. 태아의생명을보호한다는언명은임부의신체적 사회적보호를포함할때에야비로소실질적인의미를가질수있기때문이다. 라고판시한것은주목할만하다. 다. 태아의생명권의법적성격 법정의견과반대의견모두낙태가임부의자기결정권과태아의생명권의충돌, 즉기본권의충돌로보면서도, 법익의균형성판단에서는태아의생명권을공익으로보아공익과사익간의균형문제로판단하고있다. 6) 정철, 헌법재판소의낙태결정 (2010 헌바 402) 에대한헌법적검토, 헌법학연구 제 19 권 2 호, 2013., 327~332 쪽. 68 민주사회를위한변호사모임

69 4. 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제 270 조제 1 항위헌소원 미국과는달리기본권의대사인적효력을인정하고있는우리법제에서, 굳이태아의생명권을공익으로치환하여판단할필요가있는지는의문이다. 2. 법정의견의문제점 가. 생명의발달단계에따라보호정도나보호수단을달리하는것이불가능한지여부 법정의견은 모든인간은헌법상생명권의주체가되고, 인간으로서형성되어가는단계의생명인태아에게도생명에대한권리가인정되어야한다. 태아가비록그생명의유지를위하여모 ( 母 ) 에게의존해야하지만, 그자체로모 ( 母 ) 와별개의생명체이고특별한사정이없는한인간으로성장할가능성이크기때문이다 ( 헌재 헌바81, 판례집 20-2 상, 91, 101 참조 ). 태아도헌법상생명권의주체이고, 따라서그성장상태가보호여부의기준이되어서는안될것이다. 헌법이태아의생명을보호하는것은그것이인간으로될예정인생명체라는이유때문이지, 그것이독립하여생존할능력이있다거나사고능력, 자아인식등정신적능력이있는생명체라는이유때문이아니다. 그러므로태아가독자적생존능력을갖추었는지여부를그에대한낙태허용의판단기준으로삼을수는없다. 고판시하고있다. 즉법정의견은생명권은국가가제한할수없는권리라는명제를전제로, 성장상태에따라다른정도의법적보호를할수없으므로, 독자적생존능력유무를낙태허용의판단기준으로삼을수없다는결론을도출하고있는것이다. 그러나이는다음과같은점에서헌법재판소의다른판례및현행법체계와이에서추론할수있는입법자의태도와충돌한다. 1) 헌법재판소는이미생명권도헌법제 37 조제 1 항에따라제한할수있는 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 69

70 권리라고보아사형제도를합헌으로선언한바있다.( 헌법재판소 선고 95 헌바 1 결정 ) 이미형성된생명에대한제한을인정하면서, 형성되는과정에있는생명은전혀제한할수없다는것은모순이다. 2) 법정의견은성장상태에따라다른정도의법적보호를할수없다고주장한다. 민법은제3조에서 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다 고규정하여출생즉시권리능력을인정하는반면, 아직출생하지않는태아의권리능력은제한적으로인정하고있다.( 민법제762 조등 ) 형법은살인죄와낙태죄를구별하여규정하고있고, 그법정형또한차이를두고있으며, 이미태어난사람의생명을과실로침해한경우도처벌하고있으나 ( 과실치사죄, 상해치사죄, 폭행치사죄등 ), 태아를과실로낙태하게한경우는처벌규정을두고있지않으며이를임부에대한상해로도의율하지않는것이대법원의태도이다.( 대법원 선고 2005도3832, 선고 2009도 1025 판결 7) ) 또한모자보건법은우생학적 ( 優生學的 ) 또는유전학적정신장애나신체질환, 전염성질환, 강간또는준강간 ( 準强姦 ) 에의하여임신된경우, 법률상혼인할수없는혈족또는인척간에임신된경우, 임신의지속이보건의학적이유로모체의건강을심각하게해치고있거나해칠우려가있는경우를인공임신중절수술이허용되는경우로규정하고있다. 7) 현행형법이사람에대한상해및과실치사상의죄에관한규정과는별도로태아를독립된행위객체로하는낙태죄, 부동의낙태죄, 낙태치상및낙태치사의죄등에관한규정을두어포태한부녀의자기낙태행위및제 3 자의부동의낙태행위, 낙태로인하여위부녀에게상해또는사망에이르게한행위등에대하여처벌하도록한점, 과실낙태행위및낙태미수행위에대하여따로처벌규정을두지아니한점등에비추어보면, 우리형법은태아를임산부신체의일부로보거나, 낙태행위가임산부의태아양육, 출산기능의침해라는측면에서낙태죄와는별개로임산부에대한상해죄를구성하는것으로보지는않는다고해석되고, 따라서태아를사망에이르게하는행위가임산부신체의일부를훼손하는것이라거나태아의사망으로인하여그태아를양육, 출산하는임산부의생리적기능이침해되어임산부에대한상해가된다고볼수는없다 ( 대법원 선고 2005 도 3832 판결참조 ). 70 민주사회를위한변호사모임

71 4. 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제 270 조제 1 항위헌소원 모자보건법의위사유들이살인의위법성조각사유나책임조각사유혹은처벌조각사유에해당하지않음은명백하다. 즉이미우리법체계는형성되는과정에있는생명과형성된생명에대한보호의정도를달리하고있으며, 판례역시마찬가지태도인바, 성장상태에따라다른정도의법적보호를할수없다는법정의견의주장은이점에서도부당하다. 3) 법정의견은독자적생존능력유무를보호여부의기준으로삼을수없다고주장하고있다. 그러나모자보건법시행령제15 조제1항은임신 24 주까지만모자보건법제14 조의인공임신중절이가능하다고규정하고있다. 법률에는인공임신중절허용기간에대한근거규정이없으므로시행령이기간제한을두는것이법률유보원칙에위배된다는점은별개로, 입법자는독자적생존능력유무 8) 를보호여부의기준으로삼고있음을알수있다. 4) 법정의견은 인간으로성장할가능성 인태아를생명권의주체로서보호하여야한다고주장하고있다.( 헌법이태아의생명을보호하는것은그것이인간으로될예정인생명체라는이유때문이지, 그것이독립하여생존할능력이있다거나사고능력, 자아인식등정신적능력이있는생명체라는이유때문이아니다. ) 그러면서도자궁착상이전단계의수정란에대하여는태아와동일하게취급하지않는것이합리적이라고판단하고있는바, 인간으로성장할가능성 은수정란에도존재한다. 법정의견은 자궁에착상할가능성이아주높은것은아니 어서수정란과태아를다르게취급할수있다고하나, 특별한사정이없는한인간으로성장할가능성이커서 보호하고 착상가능성이아주높은것은아니 어서보호하지않겠다는것은생명권이라는중대한기본권의보호기준을우연한사정내지확률로결정하겠다는말과다름없다. 9) 8) 현대의학상태아가모체밖으로배출되어도독자적으로생존할수있는최소임신기간이 24 주라고한다 ( 본결정의반대의견참조 ). 9) 또한 인간으로성장할가능성 을일관하여생명권의보호기준으로삼는다면, 착상 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 71

72 나. 형벌적제재의과도성 법정의견은낙태를형벌로규제하는지금도낙태가성행하므로, 낙태를처벌하지않거나형벌보다가벼운제재를가한다면더욱더낙태가만연할것이므로피해의최소성에위반되지않는다고보았다. 그러나낙태죄기소건수가해마다 3~10 건정도이고, 임부의경우통상선고유예라는현실 ( 반대의견참조 ) 에비추어보면, 피해의최소성원칙이전에수단의적합성이없는것은아닌지, 즉형사처벌은낙태죄를통하여달성하려는입법목적달성에전적으로부적합하다고평가할정도가아닌지의심스럽다.( 법정의견스스로도자기낙태죄조항이낙태근절에큰기여를하지못한다는점을인정하는듯한설시 10) 를하고있다.) 또한형벌규정이폐지되면지금보다더낙태가만연할것이라는실증적증거는전혀제시하지못하고있으며, 오히려기소건수를보면이미낙태가이루어질만큼이루어지고있어형벌규정을폐지하더라도딱히더늘어나지는않을것으로평가할수도있다. 따라서법정의견은이점에서도막연한가능성만을이유로임부의기본권을제한하는것을정당화한다는비판을면하기어려울것이다. 다. 법익의균형성 법정의견은태아의생명권보호라는공익과임부의자기결정권이라는사익을비교형량하여보면생명권보호가더중대한공익이라는이유로법익의균형성을인정하였다. 이전의수정란뿐아니라수정되기이전의생식세포역시 인간으로성장할가능성 이있는존재로서보호하여야한다는결론이도출된다. 그렇다면자위행위도생식세포의생명권을침해하는행위인가? 10) 비록자기낙태죄조항이낙태근절에큰기여를하지못한다고하더라도이조항이존재함으로인한위축효과및이조항이없어질경우발생할지도모를인명경시풍조등을고려하여보면 72 민주사회를위한변호사모임

73 4. 낙태죄처벌조항합헌결정 - 형법제 270 조제 1 항위헌소원 그러나 1 단순히생명권대자기결정권의문제로만보아단 8줄로법익의균형성을인정한것은재판관들에게낙태를선택하는여성들이처한상황에대한고려및침해되는기본권에대한깊은고려가없는것으로보이고, 2 임신초기의낙태까지일괄하여금지하는것은결국임신유지여부를결정하는권한을전혀인정하지않는것이나마찬가지라는점을간과하고있다. Ⅳ 결론 이와같이대상결정은태아의생명권은무제한으로보호하여사실상임신유지여부에대한임부의자기결정권은전혀인정하지않는것과마찬가지이다. 비록대상결정은모자보건법상의인공임신중절까지위헌으로판단하지는않았으나, 모자보건법상의인공임신중절은기간요건외에도그사유가엄격히제한되어있고나아가배우자의동의 ( 사실은허락 ) 가있어야하는바, 결국대한민국에서여성이독립적으로자신의임신지속여부를결정할권리는존재하지않는다. 지금까지살펴본법정의견의오류및미비점외에도, 주목할만한것은이사건의청구인이임부가아니라조산사라는점이다. 즉임신지속여부에대한임부의자기결정권행사가헌법적으로용인되지않음은물론, 기본권침해에대한헌법적구제절차의행사에서도정작당사자여성 ( 임부 ) 이배제된것이다 년자기낙태죄로기소된여성이항소심에서자기낙태죄조항및모자보건법상의배우자동의규정에대하여위헌법률심판을제청하였으나법원은항소기각과동시에위헌법률심판제청신청도기각하였고, 당사자여성은재판이계속될경우받을심적중압감을감당할수없어상고제기및헌법소원심판청구를포기하였다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 73

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76 대상판결 대상결정 : 서울서부지방법원 선고 2013 호파 1406 결정 1) 참조결정 : 서울서부지방법원 선고 2012 호파 4221~4225 결정, 대법원 선고 2009 스 117 전원합의체결정따름결정 : 울산지방법원 2013 호파 61** 결정, 인천지방법원 2014 호파 1681 결정 1) 관여재판관 : 정영호 ( 재판관 ). 76 민주사회를위한변호사모임

77 5. 성전환자의성별정정허가요건중외부성기형성의요부 Ⅰ 들어가며 2006 년, 대법원은첫성전환자성별정정허가결정을내렸다. 이결정은성전환자의성별변경에관한법률이없는상황에서대법원이소수자의인권보장을위하여내린결단이라는점에서매우획기적인일이었다. 첫대법원판례이후로 8년정도가지난지금, 성전환자의성별변경에관한법률은여전히제정되지않고있고, 법원은가족관계등록예규제385 호인성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 2) 을기준으로가족관계등 2) 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 [ 가족관계등록예규제 385 호, , 일부개정 ] 제 3 조 ( 첨부서류 ) 1 신청인은 비송사건절차법 제 9 조제 1 항의신청서에다음각호의서면을첨부하여야한다. 1. 가족관계등록부의기본증명서, 가족관계증명서및주민등록표등 ( 초 ) 본 2. 신청인이성전환증환자임을진단한 2 명이상의정신과전문의사의진단서나감정서 3. 신청인이성전환수술을받아현재생물학적인성과반대되는성에관한신체의성기와흡사한외관을구비하고있음을확인하는성전환시술의사의소견서 [ 성전환시술의사명의의소견서를첨부할수없는경우에는그소견서를첨부할수없는이유를소명하고다른전문의사명의의신체감정서를제출할수있고, 신청인이외국에서성전환수술을받은경우에는그수술결과신청인이생물학적인성과반대의성으로외부성기등을갖추게되었음을확인한국내의성형외과또는산부인과전문의의진단서 ( 신체감정서, 소견서 ) 를제출하여야한다 ] 4. 신청인에게현재생식능력이없고, 향후에도생식능력이발생하거나회복될가능성이없음을확인하는전문의사명의의진단서나감정서 5. 신청인의성장환경진술서및 2 명이상인우인의보증서 ( 성장환경진술서및인우보증서에는 (ⅰ) 신청인의유아기, 소년기, 청년기, 성년기등각시기별로이성관계를포함한대인관계와사회생활에대한구체적인진술과 (ⅱ) 신청인이성전환수술을받기전부터일정기간이상지속적으로생물학적인성과는반대되는성적주체성과자아를가지고생활하였으며, 그러한성적주체성내지는자아의발로로성전환수술을받았고, 신청인이성전환수술을받은이후부터현재까지확립된성적주체성과자아에지극히만족하면서사회생활을하고있다는취지의진술이기재되어야한다 ) 6. 부모의동의서 2 신청서를접수하거나재판에참여하는법원사무관등은제 1 항각호의서면이첨부되었는지유무를면밀히검토하여야하며, 제 1 항각호의서면이첨부되지아니하였음을발견한때에는신속히신청인에게서류의보완을위하여필요한사항을지적하고그보정을권고하여야한다. 제 6 조 ( 조사사항 ) 법원은성별정정허가신청사건의심리를위하여신청인에대한다음각호의사유를조사한다. 1. 신청인이대한민국국적자로서 19 세이상의행위능력자인지, 현재혼인중인지, 신청인에게미성년인자녀가있는지여부 2. 신청인이성전환증으로인하여성장기부터지속적으로선천적인생물학적성과자기의식의불일치로인하여고통을받고오히려반대의성에대하여귀속감을느껴왔 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 77

78 록부상의성별란의정정을허가해주는방식 3) 으로법적성별의변경을허용하고있다. 아래에서는성전환자의가족관계등록부성별정정신청의허가요건중특히외부성기형성의요부에관하여살펴보겠다. Ⅱ 사실관계 1. 대상결정등 4) 신청인은 19**. **. **. 대한민국에서출생하여가족관계등록부에여성으로등재되었다. 신청인은어릴적부터남성적기질과외관을뚜렷이보이고, 여자들사이에있으면오히려어색하고불편해하였다. 고등학교졸업후에는일자리를얻었으나여자인사실이알려져쫓겨날때도많았고, 성전환사실을이해하는여성을만나교제하여결혼하였다. 신청인은성적정체성장애로 20** 년 ** 월경여성의유방형태를제거하는유방절제술및유두축소술등을받았고, 20**. **. 전자궁적출및양측난소난관절제수술을받았으며, 20** 년 ** 월 ** 병원에서성전환증진단을받았다. 현재신청인은여성으로서의생식기능을영구적으로상실하였 는지여부 3. 신청인에게상당기간정신과적치료나호르몬요법에의한치료등을실시하였으나신청인이여전히수술적처치를희망하여, 자격있는의사의판단과책임아래성전환수술을받아외부성기를포함한신체외관이반대의성으로바뀌었는지여부 4. 성전환수술의결과신청인이생식능력을상실하였고, 향후종전의성으로재전환할개연성이없거나극히희박한지여부 5. 신청인에게범죄또는탈법행위에이용할의도나목적으로성별정정허가신청을하였다는등의특별한사정이있는지여부 3) 가족관계의등록등에관한법률 [ 시행 ] [ 법률제 호, , 일부개정 ] 제 104 조 ( 위법한가족관계등록기록의정정 ) 1 등록부의기록이법률상허가될수없는것또는그기재에착오나누락이있다고인정한때에는이해관계인은사건본인의등록기준지를관할하는가정법원의허가를받아등록부의정정을신청할수있다. 4) 대상결정등이란외부성기성형없이성별정정을허가한대상결정, 참조결정 1( 서울서부지방법원 2012 호파 4221~4225 결정 ) 및따름결정을의미한다. 78 민주사회를위한변호사모임

79 5. 성전환자의성별정정허가요건중외부성기형성의요부 고, 폐경상태이며, 정상남성호르몬수치를보이고있으며, 남성호르몬주사를맞아수염이나고목소리도굵어겉으로는남자와같은모습을하고있다. 또한신청인은남성으로서의성정체성을확고히갖고있다. 그러나신청인은음경 음낭 고환등남성으로서의외부성기를형성하는수술은받지않은상태이다. 신청인의가족 ( 들 ) 은신청인을남성으로받아들이고신청인의가족관계등록부성별란의정정에동의하고있다. 2. 참조결정 2 : 대법원 선고 2009 스 117 전원합의체결정 신청인은 19**. **. **. 대한민국에서출생하여가족관계등록부에남성으로등재되었다. 신청인은학창시절부터여성복을즐겨입고, 여성을동성처럼여기는등여성적성향을보이며심한성정체성장애를겪어왔다. 신청인은 혼인을하였고, 당시부인과사이에아들이태어났다. 신청인은아들을둔상태로이혼하였다. 신청인은심한성정체성장애때문에수차례정신과치료를받아오다가 성전환수술과유방성형수술을받아여성의외부성기와신체외관을갖추게되었고, 그후현재까지계속하여여성호르몬제를투약하여겉으로는여자와같은모습을하고있다. 신청인은 2008 년법원에가족관계등록부를정정해달라는신청을했으나 1심, 2심모두기각되었다. MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 79

80 Ⅲ 판단의요지 1. 대상결정 종래에는사람의성을성염색체와이에따른생식기 성기등생물학적인요소에따라결정하여왔으나근래에와서는생물학적인요소뿐아니라개인이스스로인식하는남성또는여성으로의귀속감및개인이남성또는여성으로서적합하다고사회적으로승인된행동 태도 성격적특징등의성역할을수행하는측면, 즉정신적 사회적요소들역시사람의성을결정하는요소중의하나로인정받게되었으므로, 성의결정에있어생물학적요소와정신적 사회적요소를종합적으로고려하여야하고, 성전환자의경우에는출생시의성과현재법률적으로평가되는성이달라성에관한가족관계등록부의기재가현재의진정한신분관계를공시하지못하게되므로, 현재법률적으로평가되는성이가족관계등록부에반영되어야한다 ( 대법원 자 2004 스42 전원합의체결정참조 ). 한편성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 ( 개정가족관계등록예규제385 호 ) 제3조제1항제3 호는성전환증환자인여성을남성으로성별정정을하기위하여는남성의외부성기와흡사한외관을구비하는성전환시술이필요한것으로규정하고있으나, 법률적으로 FTM 5) 의성을판단함에있어, 장기간이소요되고위험성도있으며비용도많이드는남성외부성기의성전환시술까지요구하는것은 FTM 이가지는인간으로서의존엄과가치, 행복을추구할권리와인간다운생활을할권리를침해하는것이어서성별정정을함에있어서는꼭필요한요건으로하기에적절하지않다. 위와같은법리와사실관계에의하면, 신청인은가족관계등록부상여성으로등재되어있으나성전환증환자로서유방을절제하고자궁을적출하였으며난소난관절제수술을받아현재생식능력이없고향후에도회복될가능성이없으며정신적 사회적으로남성으로서의역할을수행하고있으므 5) Female to Male, 생물학적으로는여성이나남성성별정체성을지니는사람. 80 민주사회를위한변호사모임

81 5. 성전환자의성별정정허가요건중외부성기형성의요부 로, 비록신청인이남성외부성기와흡사한외관을갖고있지않다고하더라도가족관계등록부상의기재와는달리법률적으로는남성으로평가되고, 따라서신청인의가족관계등록부중성별란의기재를 여 에서 남 으로정정하는것을허가함이상당하다. 2. 참조결정 2 : 대법원 2009 스 117 가. 제 1 심및항고심결정의요지 제1심은신청인이혼인한적이있고미성년자인아들을둔사정을들어, 신청인의가족관계등록부상성별을남성에서여성으로정정하는것은신분관계에중대한변동을초래하는것으로서적정하지아니하다는이유로신청인의신청을기각하였고, 항고심은제1심을유지하였다. 나. 대법원결정의요지 1) 다수의견 성별정정으로배우자나자녀와의신분관계에중대한변경을초래하거나사회에미치는부정적영향이현저한경우등특별한사정이있다면, 성별정정을허용하여서는아니된다. 우리민법은이성간의혼인만을허용하고동성간의혼인은허용하지않고있다. 그런데만약현재혼인중에있는성전환자에대하여성별정정을허용할경우법이허용하지않는동성혼의외관을현출시켜결과적으로동성혼을인정하는셈이되고, 이는상대방배우자의신분관계등법적 사회적지위에중대한영향을미치게된다. 따라서현행민법규정과오늘날의사회통념상현재혼인중에있는성전환자는전환된성을법률적으로그사람의성이라고평가할수없고, 그결과가족관계등록부의성별정정도허용되지아니한다고할것이다. 다만현재혼인중이아니라면과거 MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society 81