2006-02 난자제공에관한독일의입장 신동일, 한국형사정책연구원연구위원 2006 년 5 월 난자제공을둘러싼사회적관심은생명공학이발달하면서높아지기시작하였다. 인간생식세포를이용한연구와새로운치료술이꾸준히개발되면서인간생식세포에대한윤리적인문제점도함께드러났다. 독일의생물학과생명공학분야는매우진보적으로발전하고있지만, 독일은인간생식세포이용과체세포복제같은윤리적인사항에대해서매우엄격한입장을고수하고있다. 생명공학에서매우중요하게인정하는인간난자이용에대한독일법의태도도마찬가지이다. 독일은난자제공자체를법으로특별히규제하고있지않지만, 난자채취나수정란발생자체가임신목적이아니라면불가능한것으로규정하고있다. 다른국가에서생명윤리적으로논란이많은수정란 ( 배아 ) 의냉동보관도독일에서는잔여배아가남지않도록배아보호법에서유도하고있기때문에발생할여지가희박하다. 사회적, 문화적배경을바탕으로한독일의입장은, 형식적으로는헌법제1조제1항의인간존엄성존중원칙에따라제정된배아보호법등의제반법률구조로인하여형성된것으로볼수있다. 이는형식적인측면에서법률규정으로만인간생식세포보호를제도화하였다기보다는오히려독일사회의기본적인생명존중사상이법률화한것이다. 그런면에서난자와같은인간생식세포역시살아있는인간개체와유사하게존엄성을유지할수있는여건을마련한것으로이해할수있다. 발행처 : 프리드리히에베르트재단주한협력사무소편집인 : 페터가이, 박상희편집위원 : 김영희, 안두순, 안석교, 양민석, 이삼열, 정범구, 정현백, 최연혜 ( 가나다순 ) 주소 : 서울시종로구운니동 98-5 삼환빌딩 1101호 110-742 Tel: (02) 745-2648/9, Fax: (02) 745-6684 e-mail: feskorea@fes.or.kr & fesrok@fes.or.kr http://www.fes.or.kr
1. 머리글독일의난자제공관련법체계나규범은형식면에서우리나라와크게다르지않다. 그러나법체계와규범의실질적인배경은우리와조금다르다. 지난수년에걸친논의결과가현재독일의난자및생식세포에관한법규범에포함되어있다. 그래서우리가살펴봐야할것은단순히독일법률의문구가아니라그법률에내재하고있는규범구조이다. 2. 이해를위한설명생명윤리는인간생명을비롯한모든생명과생태에대한사항을다룬다. 물론여기서핵심은인간의존엄성과인간생명에대한올바른이해를도와주는환경이다. 그렇기때문에독일의생명윤리논의는인간생식세포와배아같은세부단편사항은물론이고, 그와관련한유전정보등의제반사항들을포함하고있다. 1) 난자제공난자제공 (Eizellspende) 이란, 여성의자연배란주기에인위적인가공을하여난자를채취한후특정한목적에공여하는것을말한다. 난자제공의주요목적은인공체외수정이며, 다른이유로는수정된배아를이용한배아줄기세포채취나특별한실험목적으로이용되는경우가있다. 이러한난자제공행위는, 생명윤리면에서보면, 인간의생식세포를다른목적에이용한다는점에서문제가된다. 엄밀히말해서난자에는배아나수정란처럼인간 으로서의잠재성이없다고보는관점이지배적이다. 대부분의국가에서도난자를단순한세포질로이해하여인간정자를처리하듯다루는것이보통이다. 독일법상으로도난자제공자체를금지하지않는다. 그러나독일인들의의식은인간난자를단순한세포덩어리로보지않는다. 배아보호법에관한논의가한창일때, 난자와정자같은인간의생식세포를특별하게취급하여존중하자는의견이지배적이었다. 그결과, 자발적인난자채취나기증에대해서는통제하지않지만, 난자는오직임신목적으로만획득할수있도록배아보호법에규정하고있다. 그래서연구목적의난자제공이나실험목적의난자채취를금지하고있다. 매우제한적이기는하나배아줄기세포의연구를위한특별예외가있지만, 이것은연구목적으로외국에서수입한배아줄기세포에국한되는것이며, 한시적으로적용되는법이어서특별히 예외 로보기는어렵다. 당연히대리모문제가발생할여지는없다. 2) 규범구조독일헌법의규범구조는생명윤리의입장에서유사한법제도를가지고있는유럽국가들과비교해도상당히엄격하게구성되어있다. 그이유는다양한관점에서찾을수있다. 가장많이설명되는것이독일헌법제1조의규범구조이다. 헌법제1조제1 항은인간의존엄성을보장, 보호하는것이독일의제1차적인헌법적명령임을선언하고있으며, 제2 항은모든인간의생명권이동등하게보호받아야할것을명하고있다. 둘째는헌법이외의다른법률들의규범구조이다. 먼저 1990년발효된 배아보호법 (EschG od. Embryonenschutzgesetz) 은인간생명과관련된대부분의조작행위를철저히금지하는방향으로제정되었다. 또한그와관련된연구기금관련법제나연구관련법률들은인간생명을 2
다루는모든경우에매우엄격한기준과제한을두도록하고있다. 셋째는독일인들의생명에대한인식이다. 다소주관적이긴하나, 이관점은독일법규범의실질적인배경을이루는요소이다. 이러한인식이자연스럽게법규범으로지속되고, 법률로승화되었다고볼수있기때문이다. 3. 개별문제들난자와관련하여발생할수있는연구나의료시술은대체로체외인공수정, 난자제공, 잔여배아의냉동보관, 대리모, 클로닝등이있다. 먼저, 체외인공수정행위는자연임신이불가능한경우남성의정자를채취하고, 여성의난자를체외로추출하여시험관에서인위적인방법으로수정시키는행위를말한다. 미세조정술을이용해서난포에직접정자가도달할수있도록하거나아예정자를난자세포내부로주입시키는기술이포함된다. 둘째로난자제공은불임원인이여성난자에있는경우, 다른여성난자를이용하여체외수정을하는방법이다. 다른여성의난세포를이용한다는점에서윤리적인문제를일으킬수있다. 독일은이것을배아보호법으로금지하고있다. 셋째는잔여배아의냉동보관이다. 일반적으로인공수정을인정하게되면, 여성자궁에과배란촉진호르몬을주입하여 1회에정상적으로배란되는난자보다훨씬많은난자를생성시키고, 그것을체외에서수정을시킨후 2~3 개수정란을모체에주입한다. 이시술에서주입되지못한나머지수정란 ( 잔여배아 ) 들은냉동보관하는것으로되어있다. 대체로덴마크, 프랑스, 영국, 노르웨이, 오스트리아, 스웨덴, 스위스, 스페인등유럽국가들은이를허용하고있다. 벨기에의경우, 이에대한법은없으나현실적으로허용하고있다. 독일은냉동보관을법으로허용하고있다. 그러나배아와관련된세부규칙에서는체외수정시술을위한한시적인냉동보관만을허용하고, 과배란촉진으로생성할수있는잔여배아수를제한하여현실적으로는냉동보관행위역시제한하고있다. 배아보호법상독일에서체외수정을하는경우한번에 3개의난자만을생성할수있고, 한번생성되어수정에기여한난자는모두 1회시술에서모체에주입되어야한다. 넷째는매우민감한윤리적인문제이다. 대리모는독일뿐아니라일부국가에서도법으로금지하고있다. 덴마크, 프랑스, 오스트리아, 스웨덴, 스위스가법으로대리모를금지하고있다. 대리모란, 자궁에문제가있는여성의난자를채취하여체외수정한후정상적인자궁을가진여성에게임신시키는방법과난자세포제공이허용되는경우, 타인의난자세포를이용하여타인의자궁에임신시키는경우를포함한다. 대리모에대한실질적인수요는어느국가나은밀히존재한다. 불임이라는현상이점차사회문제로떠오르기시작한유럽의저출산국가들은출산장려정책의일환으로대리모계약까지개인의자율권에맡기는경향이많아졌다. 어떤면에서대리모는인간생명에대한경시, 즉부정적인생명인식이아니라새로운생명을희망하는절박함으로나타난경우가많기때문에영국과같은일부국가에서는엄격한제한을두어허용하고있기도하다. 그런측면에서대리모를금지하는것은생명경시사상때문만은아니라고추측할수있다. 마지막으로, 클로닝도이와유사한경향이있다. 인간복제 라는표제로더잘알려진클로닝은독일법상중대한범죄행위이다. 사실복제행위를 3
표. 주요유럽국가들의생명윤리관련입장비교 체외수정난자 ( 배아 ) 제공냉동보관대리모클로닝 덴마크허용허용허용금지법률없음 프랑스허용허용허용금지금지 영국허용허용허용허용금지 네덜란드실무해결실무해결실무해결실무해결금지 노르웨이허용금지허용법률없음법률없음 오스트리아허용금지허용금지법률없음 스웨덴허용허용허용금지금지 스위스허용금지허용금지금지 스페인허용허용허용법률없음금지 독일허용금지허용금지금지 출처 : Max Plank Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht, Freiburg, im Auftrag des Stern. 대리모와유사하게인간의생식세포를조작하여새로운생명을만드는것으로설명한다면, 클로닝을새로운인간생명을생성시키기위한과학적노력으로해석할수없는것은아니다. 일부주장에따르면복제행위는대리모와마찬가지로 생명을얻기위한불가피한선택 이라고볼수도있다. 그러나대리모와마찬가지로인간복제행위는인간생명에대한존중과생명보호차원에서당연히금지될수있다. 4. 논의되는관점들난자제공이라는 행위 는다양한관점에서이해될수있다. 이 행위 는인구학적차원에서정치적인관념과철학적인존재론까지이어질수있다. 1) 재생산여성은어느사회에서나꾸준히 재생산 의주체이자도구로구조화되고있다. 여성의생물학적재생산활동이사회를유지하는유일한근거임에는틀림없지만, 남성들의재생산과정개입과달리여성의재생산활동은직접적이고, 어떤면에서는 비호의적 또는 비자발적 이다. 인구학적, 역사적으로볼때, 여성의재생산활동에는다소억압적이고강제적인특징이있다. 재생산의강요 란단순히독일여성에게만국한되는것은아니다. 여성의몸을통한재생산순환고리는 1960년대여성주의운동의관점에따라서서히분화하기시작하였다. 낙태자유화 라는구호로등장한이정치적인사건으로여성의사회적가능성이획기적으로고양된것은분명하지만여러가지문제점을나타냈다. 4
독일사회에서낙태관련논의는특별한긴장관계에서진행되었다. 여성의사회적생존권을주장하여태아의생물학적생존권을예외적으로제거할수있다는낙태자유화는독일사회에상당한문제의식을불러왔다. 독일은처음에여성의선택권을존중하는입장이었다 ( 소위 Indikation-Modell). 그러나이입장은곧이어나온독일연방헌법재판소의위헌결정으로재조정되었다. 위헌결정의주요근거는독일헌법제1 조의인간의존엄성존중과보장규정에는태아는물론진행하고있는모든단계의생명이그대상이라는연방헌법재판소의해석이었다. 즉, 독일헌법은수정란도인간존엄성의주체로이해한다는결정이다. 2) 자율성여기서문제가되는것은자율성의범위와한계다. 근대이후독일의주요한사회적관점은자기결정권의고유성을인정하는것으로발전하였다. 엄밀히말해서낙태에대한여성의결정권은자율성의정점을이루는사건이다. 반면, 태아와배아의생명권은자율성을근거로개별적으로결정될수없다는연방헌법재판소의판단은자율성문제를객관적으로제한하는것을의미한다. 난자제공과관련한모든법제도와독일인의인식에는두가지철학적인중심축이형성되어있다. 칸트 (I. Kant) 의일반화된공식인 수단화금지공식 은독일철학과그영향을받고있는모든근대사상의핵심이다. 일부의비판에도불구하고법학과법철학에서는수단화금지공식을금과옥조처럼여기고있다. 근대사상의정신적기반이된이유명한공식은당시로서는전혀예측할수도없었던새로운현상인생명공학에도그위력을잃지 않는다. 인간이다른인간을도구화또는수단으로삼지말라는원칙만큼생명윤리의기본을잘설명해주는것은없다. 반면에, 칸트의 200여년전사상에는수단화금지공식과또다른축이있었다. 바로자율성에앞서는 객관적준칙 에대한생각이다. 3) 객관적준칙 칸트의사고는대다수독일인의식의반영물로해석할수도있다. 칸트의또다른주장인객관적준칙은선험적 (a priori) 으로존재하는것으로모든이성적준칙에앞서판단해야하는중요한원칙이다. 그러므로칸트에게자율성은완전히백지상태에서시작하는것이아니다. 칸트의자율성은객관적준칙을엄격히따르는자율성이다. 이러한자율성은인간이스스로누릴수있는자율성의법칙에내재적인제한원리로작용할수있다. 다시말해, 독일인의사회인식은칸트가설명하는객관적준칙을따르는범위안에서의자율성이라고풀이할수있다. 즉, 자율성의원리에따라낙태의권리나난자제공행위를설명할수는있지만, 독일인들은객관적사회규범의한계안에서결정할수밖에없다. 여성의입장에서는여전히낙태의권리가사회생존권의일부이나, 태아의생명을희생시키면서인정될수는없다. 또한난자제공행위를개인의결정으로선택할수있지만, 여성의생식세포에대한독일인의객관적규범에반한다면개인의선택이물러서야한다. 칸트는개인의자율적판단과사회의객관적규범을구분하면서개인의판단은사회적규범을분명하게인식하는것으로부터출발해야한다는점을명확하게하고있다. 5
4) 작은결론위와같은논리로보면, 낙태나난자제공, 대리모와같은복잡한생명윤리사안들은개인간의합의나대화로결정될수없는것으로볼수있다. 특히개인의자율성의범위를초월하여제3자또는다른생명이침해받을수있는사안인경우는더욱그렇다. 정당한결정은구조적이고가치있는타당성이있어야한다. 낙태의선택권문제로는연구목적의난자제공과클로닝이있다. 왜냐하면두가지모두자율성의원칙으로설명할수있는논증구조를가지고있기때문이다. 소박한자율성원리에서접근하면, 난자제공이나대리모와관련해서는완전히자율적인상황에서합의를할수있다. 이런경우어떤강요도없고, 상황을완전히이해하였으며, 금전적대가나보수도정해지지않은상태에서이루어지는난자제공이나대리모계약이왜불법인지설명하기힘들다. 독일이다른나라보다엄격한생명윤리규범을갖고있는근거는독일헌법과관련한법률규정의배경이될수있는독일인들의 사회인식 이다. 이것을구체화한것이독일의규범이다. 5. 규범에대한설명전반적인난자제공에관한사항은 1990 년에입법된배아보호법 (ESchG) 에서규율하고있다. 그외에도형법과기타법률들이난자제공에관한인간생식자보호와관계가있다. 1) 과정과절차독일은 1962 년형법초안으로비배우자간의인공 수정 (AID) 을형사처벌하는규정을개정안에넣으려고하였다. 그러나이러한노력은당시형법의자유화운동에밀려수포로돌아갔다. 이미나치스시대의 우생보호법 (1933-35) 에근거한불임수술을시행하여국제적으로비난받은바있는독일은이때부터유전공학에대해엄격한태도를보이고있다. 생식의학과유전자공학의급속한발전으로이를법적으로어떻게다룰것인가에대한논의가활발하던 1984 년 7월, 연방의회는특별조사위원회를소집하였다. 그이듬해인 1985 년 9월연방과학기술부와연방법무부가공동검토위원회 (Benda Kommission) 를설치하여연방의회에유전자공학과불임시술문제와관련한보고서를제출했다. 1985년 11월 25 일에발표된이보고서는체외수정의경우불임시술에국한하여허용하고, 고도의연구목적을위한인간배아실험을권고하고있다. 또한원칙적으로는대리모도금지하나유전학상의모 ( 엄마 ) 가의학적소견에따라배아를회태할수없는경우특례로근친자를대리모로할수있다는권고안도제시했다. 그러나 1990년제정된배아보호법에서는이러한권고를대부분수용하지않았으며, 그와반대로매우엄격한태도를견지하였다. 배아보호법 (EschG) 은 1990년 12월 13일인간복제와배아이용을금지하기위하여제안된법률이다 (BGBl. Ⅰ, 2746). 이법률은당시사회적으로생명복제가문제되는시점에제정되어많은관심을끌었다. 2) 법률 a) 배아보호법배아보호법제1조는인공수정기술의남용에대해규제하고있다. 이법에서는인간배아에대한부당한처우금지 ( 제2조 ), 성별선택의금지 ( 제3 조 ), 6
인간배아간세포에대한인위적조작의금지 ( 제5 조 ), 모든종류의클로닝금지 ( 제6조 ), 키메라와잡종물금지 ( 제7조 ) 등을규정하고있다. 독일은모든종류의클로닝을금지하며, 이법률에따라인간복제는물론유전자치료술, 배아의유전자교정등일체의생명공학적조작행위를금지하고있다. 배아보호법은배아를철저하게보호함으로써특별한지위의배아를인간수준으로보호하고있다는점은의심할여지가없으나, 유전자치료술로회복가능한환자개개인의건강권과갈등할수있다. 특히유전자치료술을금지하고있는제5조는장래에유전병환자들에게유일한희망이될수도있는기술을처음부터시도조차못하게하고있다. 이법률에따라독일에서는임신목적이아닌난자제공이처음부터불가능하다. 결론적으로배아보호법은독일에서난자제공등의행위를불법으로취급하는근거이다. 로인해독일의생명공학발전을지나치게제한하고있다는일련의비판이있은후제정되었다. 이런배경때문에이법률의제정으로독일이새로운국면을맞이하는것이아닌가하는추측이나돌기도하였다. 그러나이법의기본목적은 인간의존엄과생명권 을준수하고보장하기위한것이다 ( 제1조 ). 물론뒷부분에 연구의자유를보장 한다는문언이있지만이는줄기세포에관한연구의자유를함께고려하고있다는소극적인문언으로이해된다. 제1 조제1항에서는 근본적으로줄기세포의수입과이용은금지된다 라고밝히고있다. 이법률의적용을받는인간배아줄기세포는다음의사항에대하여해당관청의확인을받아야한다. ⅰ) 2002년 1월 1일이전에수입대상국에서법적으로하자없이생성되어냉동보관중인배아줄기세포일것 ( 제4조제2항제1호 a), 전체적으로독일의배아보호법은 1990년보다앞선시점에서과학기술을평가하고있다. 당시에는아직체세포치환을이용한클로닝기법이다양하게발전하지못했으며, 유전자치료술의가능성도지금처럼뚜렷하지못한시기였다. 배아보호법은이와같은다양한생명공학의발전과가능성을담지못하고있다는것이지속적으로지적되었다. 특히독일사회의역사적특성때문에배아에대한직접적인실험을어떤선에서든허용하는것이쉽지않다. 현재독일사회일각에서도배아보호법을시대에맞게개정해야한다는요구가높아지고있지만, 그실현가능성은예견하기힘들다. b) 인간줄기세포수입과이용에관한법률 2002년 6월 28일제정, 공포된인간줄기세포수입과이용에관한법률 (StGZ) 은배아보호법이심한규제 ⅱ) 처음부터 1 의료적인방법으로 2 임신의목적으로체외수정된것 ( 부수적으로그목적의미달성이배아자체의문제가아닐것도요구 )( 제4조제2 항제1호 b), ⅲ) 줄기세포의획득에금전적인댓가가지불되지않았을것등이요구된다 ( 제4조제2항제2호 c). 이법률은인간배아줄기세포의이용과활용에대해독일의기준을정하는것이라기보다는 2002 년이전에정상적으로수입된인간배아줄기세포를한시적으로연구할수있게만든법률이다. 그러므로이법률로난자제공등의행위가가능해지는것은아니다. 난자제공으로생성될수있는배아는오직독일외부에서생성된것만으로한정시켜규정하였기때문이다. 7
c) 유전공학법독일의배아관련법제에서눈여겨볼법률들은 10여년에걸친논쟁의산물이다. 1978년최초로그필요성이역설되어초안이제출되었지만입법에는실패하였다. 그러던중 1984년독일연방의회앙케트위원회 (Enquete-Kommission) 가 3년의조사와연구로 유전공학을위한법적인규율에관한보고서 를발표하였다. 이를기초로 1990년 5월에 유전공학규율을위한법률 (GenTG) 을제정하였다. 현행법률은 1993년에일부수정되었다. 이법률에도난자제공에관한특별규정은없다. 여기서규정하는주요대상은유전공학에대한일반적인규제내용이다. 우리나라의 유전공학육성법 과달리독일의유전공학법은유전공학을장려하고배려하는법이아니라유전공학의가능한위험성을감소시키기위한법률이라는점이다. 이법률의가장중요한특징은책임추정규정이다 ( 제34 조 ). 이조항은원인제공자가자신으로인해일어난결과가아님을증명하지못하는경우모든책임을부담하도록하고있다. 논란이되었던부분은무과실책임의인정여부와입증책임의전환에관한사항이다. 1989 년정부의초안에서는책임배재사유에서 불가항력 을삽입하였으나새로제정된유전공학법에서는이문구를삭제하였다. 결국이법에따르면제조물 하자에관한무한책임을인정한것과다름없다. 문제는배아와관련된유전자조작 ( 주로배아줄기세포치료술 ) 의책임을모두시술자에게부담하고있다는사실이다. 이조항으로인해독일이제한적으로유전자조작이나배아줄기세포치료술을허용하더라도이규정에따라다시이중의잠금장치를갖는효과가있다. 6. 마치며배아보호법과다른법률의구조로인하여난자등의인간생식세포의취급이엄격하게관리되고있지만, 독일의생명윤리에대한이와같은입장이오래도록지속할것으로보인다. 이미여러사례를통하여독일의법적상황이지나치게규제적이라는사실이거론되고있다. 또한독일에서금지하고있는일정한시술이나인간생식세포에관련된사항을회피하기위하여국경을넘는사람들이많아지고있는것도독일의새로운골칫거리이다. 다만, 독일이인간배아, 난자제공등에대한개별적인입장을바꿀가능성은있겠지만, 결론에이르는구조는역시같을것이다. FES-Information-Series 는유럽의통합과정과독일의정치체제및발전을중심으로독일과유럽의다양한쟁점들을소개함으로써해당주제의다양성과상호관련성을부각시키고, 정책대안에대한논의를촉진할목적으로발간한다. FES-Information-Series는특정정치노선을지지하지않으며, 개별주제들은독일이나유럽의발전추세를관찰하고평가할능력을갖춘전문가가집필한다. 여기에수록된내용은필자들의개인의견이며, 프리드리히에베르트재단의공식견해가아님을밝힌다. FES-Information-Series 는부정기간행물로프리드리히에베르트재단홈페이지 (http://www.fes.or.kr) 에서전문을내려받을수있다. Copyright 1998-2006 C by, Korea Cooperation Office 8