판례평석 상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 - 대상판결 2006. 6. 30. 선고 2005 도 5338 판결 - 임채웅 서울가정법원판사 A Study on the Relation between an Inheritor s Embezzlement and Portions in Inheritance - Annotation of Supreme Court Decision 2005Do5338 Delivered on June 30, 2006 - Chae-Woong Lim Judge, Seoul Family Court 초록 : 피상속인이사망하면상속이개시되는데, 상속인들이취득하는상속재산산정의기본이되는것은법정상속분이고, 여기에특별수익이나기여분등을고려하여산정되는것이구체적상속분이다. 모든상속사건에서구체적상속분이적용되는것은아니고, 당사자들이합의하거나법원에상속재산분할을청구한경우구체적상속분이산정된다. 필자의관점에서는법정상속분은상속과관련된법률관계를정리하기위한출발점에지나지않으며, 구체적상속분이야말로진정하며정당한상속분이다. 피상속인이채권을남기고사망하였는데, 상속인중한명인피고인이채무자로부터자신의법정상속분을넘는금액을인출하여소비해버린사안에관해, 대상판결은피고인의법정상속분을넘는금액에관하여횡령죄가성립된다고판시하였다. 이사건의심리과정에서구체적상속분이주장되거나심리된흔적은엿보이지않는다. 그러나이글은, 상속으로인하여상속인이정당하게얻을이익은구체적상속분에의하여야하므로, 이경우에도구체적상속분이적용되어야함을주장한다. 나아가이글은, 구체적상속분을적용할경우의문제점들을하나씩검토하고, 그결론으로결코그문제점들로인하여구체적상속분이적용될수없는것은아님을밝혔다. Abstract : When an inheritee dies, does the inheritance commence. To decide what portion each inheritor gets, the legal portions in inheritance is the starting point. The adjusted portions in inheritance is the one which is calculated regarding special beneficiary and contributory portion. The adjusted portions are applied only when all inheritors agree or they file a suit for the division of inheritance property. I think that the legal portions are just a starting point and that the adjusted portions are real and right ones. When an inheritee died leaving a claim as inheritance property and one of inheritors received and spent money from the debtor, the amount of which is over his legal portion, the Decision ruled that it would make embezzlement for the exceeded amount. No claim on the adjusted portions seemed to be discussed on the case. But, this essay suggests that the adjusted portions should be applied to this case because the inheritors would get their portions based on those portions as a result. This essay analyzes the issues which could come when the adjusted portions are applied. It says that those issues can not hinder from applying the adjusted portions. 논문접수 : 2010. 6. 30. 심사 : 2010. 7. 19. 게재확정 : 2010. 7. 23. 134 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 [ 사안의개요 ] 가. 7 억원전액횡령인정. 과세관청 나. 징역 1 년 6 월에집행유예 2 년선고. 피상속인 A 회사 2. 제 2 심 ( 환송전원심 ) : 서울고등법원 2005. 7. 5. 선고 2005 노 534 판결 상속인 ( 피고인 ) 지분 2/15 1 피상속인이 A 회사에대한채권 5,797,550,395 원의채권을남긴채 1996. 10. 19. 사망하였다. A 회사는피상속인 1 인이실질적으 로지배하는회사였는데, 피상속인의사망이후 피고인과다른공동상속인사이에극심한분쟁 이있었으며, 이사건범행당시피고인은동회 사의대표이사로있었다. 2 상속인은총 9 명인데, 피고인의법정상속 분은 2/15 이다. 위채권에대한법정상속분에따 른피고인의몫은 773,006,719 원 ( 원미만버림. 이 하같다.) 이된다. 3 피고인은 A 회사의통장에서 1998. 3. 20. 2 억원, 1998. 11. 9. 5 억원을각인출한다음, 위 회사의회계장부에는위각금원이피상속인또 는그의공동상속인들에게변제한것처럼허위 로기재하고, 동전액을개인용도로소비하였고, 이 7 억원횡령의점이이사건공소사실이다. 4 A 회사는피상속인에대하여부과된종합 소득세중각종세금 2,725,605,080 원을납부하 였고, 그중 1998. 11. 9. 이전에납부한금액의 합계는 1,141,508,760 원에이른다. [ 이사건재판경과 ] 1. 제 1 심 : 수원지방법원 2005. 2. 16. 선고 2004 고합 633 판결 가. 피고인이법정상속분에해당하는금원 ( 위 2억원에대하여는 26,666,666 원, 5억원에대하여는 66,666,666원 ) 에대하여는피고인이상속인으로서정당하게수령할권리가있고, 금원인출시상속재산인채무의변제수령을명목으로내세운이상, 자신의상속지분에해당하는부분에대해서는횡령죄에해당된다고할수없다. 일부무죄이나일죄의관계에있는나머지가유죄이므로주문에서따로무죄를선고하지아니함 ( 환송후원심판결에서도이점은동일 ). 나. 다른상속인들의몫 (173,333,333원및 433,333,333원 ) 에해당되는금원에관해서는유죄. 다. 원심파기하고징역 8월, 집행유예 2년을선고. 3. 제3심 ( 대상판결 ) : 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005 도5338 판결 원심판결을파기하고서울고등법원으로환송. 4. 제2 심 ( 환송후원심판결 ) : 서울고등법원 2006. 9. 27. 선고 2006노1324 판결가. 대법원판결취지에따라원심판결을파기하고, 벌금 500 만원선고, 1998. 3. 20. 2억원횡령부분은무죄. 인권과정의 2010 년 8 월 135
판례평석 나. 2006. 10. 5. 확정 [ 판시내용 ] 1) [ 평석 ] Ⅰ. 들어가는말 [1] 위와같은사안에서, 피고인이위와같이인출한금원에대하여다른공동상속인들과사이에어떠한위탁관계를맺고있다고할수없으므로다른공동상속인들을위하여위인출금원을보관하는자의지위에있다고할수없다. [2] 금전채권과같이급부의내용이가분인채권이공동상속된경우, 이는상속개시와동시에당연히법정상속분에따라공동상속인에게분할되어귀속된다 ( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1847 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결등참조 ). [3] 피상속인의사망으로인하여피고인은 773,006,719원 (= 5,797,550,395원 2/15) 을상속받았으므로, 위 2억원의인출당시에는횡령이성립될수없고, 5억원의인출과관련하여서는횡령이성립할여지가있으나, A회사가변제한피상속인의세금등에서피고인이부담하여야할부분은그로인하여상속인들이상속채권의일부를변제받았다고볼수있으므로, 이점이감안되어야한다. => 이에따라환송후원심은피고인의횡령액을 79,194,449원 (= 773,006,719-200,000,000원 - 500,000,000원 - 152,201,168원 2) ) 으로인정하고, 나머지부분은무죄로판단하였는데, 위와같이횡령액이대폭축소됨에따라피고인에대한형역시대폭감형되었다. 상속문제를논의함에있어상속재산의개념과법정상속분은대부분잘알고있으나, 상속법리의상세한내용에대해서는의외로잘인식하지않는경우가많다. 이러한점은그간상속법리가국민대부분에게그리가까운것이아니었다는점에서기인하는것이라생각된다. 그러나사회와경제의발전, 그리고국민들의상속에대한이해의변화에따라상속에관련된사건도점차증가하고있고, 종래접하지못하였던사례들이빈번히발생하고있다. 대상판결의사안은형사사건에상속법리가관련된것으로대법원의판단까지나온많지않은예중하나인사건인데, 일견기존상속법리를무리없이적용한듯도보이지만, 상속법리를좀더깊게이해하고나면, 다른각도에서관찰할수있게된다. 이글의핵심내용이자필자의의문은, 대상판결과같은사안, 즉, 공동상속인이상속재산인채권과관련하여횡령행위를하였을경우, 그횡령액을산정함에있어법정상속분을적용하는것이옳은것인가? 하는점이다. 이러한의문을이해하고논의를전개하기위해서는상속법리와상속과관련된재판실무에대한어느정도의이해가필요하다. 따라서아래에서는이러한점들에대해간략히살펴본다음, 이글의핵심논점에대한검토를해보려고하나, 그이전에먼저논점의정리를위하여, 대상판결에드러난사정중음미할만한몇가지점에대해먼저살펴보기로한다. 1) 대상판결은법원공보에실리지않은판결이다. 한편, 법원의종합정보시스템인 종합법률정보 에는대법원판결을수록하면서 판시사항 과 판결요지 를제시하고있는데, 대상판결의경우판결요지는없고, 판시사항또한이글의주요관심사에서벗어나있다. 아래의내용은대상판결중필자가뽑은것이다. 2) 1998. 11. 9. 까지 A 회사가납부한세금액의 2/15 에해당되는금액이다. 136 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 Ⅱ. 사안과법률관계의정리 1. 피고인의행위는변제로서유효한가? 대상판결의사안 ( 이하 이사건사안 ) 에대하여대상판결에이를때까지의각심급별판결들의입장이매우다르다. 특히 1심판결은피고인이인출한금원전액을횡령액으로산정하였는데, 이러한 1심법원의결론은상속법리를간과하였다기보다사실관계에대한판단이이후상급법원의입장과달랐기때문으로이해된다. 즉, 판결문상명확히드러나지는않지만, 필자가보기에는 1심법원은피고인이허위로장부를기재한점등에의미를두고, 피고인이인출한금원전액을횡령으로보았으며결과적으로회사의입장에서는동금원전액에대하여전혀변제효과가발생하지않은것으로보았던것같다. 이에반하여이후의상급법원들은피고인의권리만큼은변제가이루어진것으로판단하였던것이다. 사실이점은 2심이후에는별다른주목을끌지못했던점이지만, 이사건처리의방향을결정하는매우중요한점이다. 만일위금액전액에관해변제의효과가발생하였다면, 회사입 장에서는손해를본것이없고, 3) 이제는다른공동상속인의손해만문제될수있다. 통상은공동상속인간에는보관자의지위를인정할수없다고한다면, 공동상속인들을피해자로하는횡령역시성립하지않게될것이다. 2심이후의각법원은피고인의몫에대해서는변제효과를인정하였고, 나머지부분에대해서는변제효과를인정하지아니하여횡령이성립되는것으로보았다. 다만그횡령액을산정하는방법만달리했을뿐이다. 4) 그렇다면과연이러한판단은옳은것인가? 피고인은피상속인과그상속인들에게변제한것처럼장부에허위로기재하고돈을인출하였다. 당시피고인은회사의대표이사였으나, 대표이사였다는사정만으로그가정식절차를밟지아니하고한행위가무조건회사의행위가된다고볼수는없을것이다. 5) 요컨대, 피고인의위와같은행위는회사의행위가아니고전적으로피고인개인의행위에지나지않는다. 변제 ( 행위 ) 의법적성격에관하여논의가있으나, 계약으로보는견해는극히드물고, 독일에서는사실적급부실현설이지배적인위치를점하고있으며, 우리나라에서는준법률행위로보는것이다수설이다. 6) 변제가계약이나법률 3) 회사로서는그금원을피상속인에대한채무를변제에사용하기보다는다른더긴요한곳에사용했어야했는데, 피고인의처사로인하여손해를보았다하더라도, 변제효과가발생하는한그금원자체에관해손해가발생했다고하기어렵고, 따라서피고인에대한횡령의점을인정할수없다. 다른곳에사용하지못하게된데에서오는손해에관해서는배임죄로의율될수있을지모르겠다. 4) 필자는이사건사실관계에관하여제 1 심판결의결론에찬동하며, 2 심이후판결의결론에는반대한다. 아울러필자는이글을통하여이사건사안과같은경우법정상속분이아닌구체적상속분을적용해야한다고주장하는바이지만, 위두가지점에관해만일 2 심이후의판단이옳다는것을전제로한다면, 횡령액의산정에관해서는환송전원심판결의결론보다는대상판결의결론이더타당하다고생각한다. 5) 이점은사실인정과관련된문제이다. 이사건각판결문에서인정된사실에기초한다면, 피고인의행위에애초에변제를목표로한의도가발견되지않는다. 자신이받아야할부분에대해서도그것이변제를의도한어떠한행위를했다고하기어려운상황이다. 회사가변제하였다 라고하려면적어도대외적으로도변제가있었을정도의행태나흔적이인정되어야할것이다. 무엇을두고 회사가변제하였다 라고할수있는지도사실인정의문제이다. 피해자인회사가주주 1 인에의하여주식 100% 가소유되는것과같은형태의소규모기업이라면, 그주주이자대표이사가별다른절차없이채무자에게금원을교부한행위라하더라도변제로인정함에충분할것이다. 그러나상당한규모의통상적인회사에서라면원칙상으로는필요한내부절차를밟고그에따라변제되는것이원칙이고, 내부절차를정확히지키지않았더라도적어도대표이사가변제의외형을갖춘행위를대외적으로한정도는되어야할것이다. 그러나이사건의사안에서는어느모로보나그정도에미치지않는다. 6) 변제의법적성질에관해정리해놓은것으로, 임채웅, 倒産法上否認權의行使對象에關한硏究, 서울대학교法學博士學 인권과정의 2010 년 8 월 137
판례평석 행위가아닌한, 법률행위의요건으로서의의사표시는필요하지않으나, 최소한행위로서의행위자의의사는필요하다. 이사건사안에서와같은경우, 대표이사가허위로장부에기재하면서까지한행위를회사의행위로인정하기어려우니 7) 결국회사가 변제 를한것은아니다. 이점을달리표현하면, 회사는여전히채무를지고그리고피고인의행위는형사문제로서범죄가되든되지않든간에최소한불법행위나부당이득으로회사에게반환하여야할것이있으므로, 회사는피고인에게불법행위로인한손해배상청구권이나부당이득반환청구권이있는것에지나지않는다. 이러한채권채무관계가자동충당된다고볼근거도없으므로, 피고인에대한관계에서도변제효과가나기위해서는회사에의한상계의의사표시가있어야한다. 이러한논리에따르면, 추후회사가상계할수있는범위내에서는회사에게피해가없다고볼수있는것은별론으로하고, 피고인의행위시를기준으로하면변제효과를인정할수없고, 따라서일단피고인의횡령은스스로의몫 에관해서도횡령죄가성립하는것, 즉, 1심법원의판단이옳지않은가하는생각을해보게된다. 8) 상계란일종의채무소멸원인의하나로서, 그것을통하여변제를받는것과마찬가지의효과가발생한다. 그러나사후에회사가상계를하여그부분만큼을회수한다고하더라도, 당연히그부분에관해서도손해가없다고할수는없다는것이필자의생각이다. 이는일단범죄는완성되고, 사후에일부피해가회복된경우로보는것이옳다고보는것이다. 대상판결의판단은이상의점만으로도의문이없지않으나, 이점은 2심판결이래문제되지아니하였으므로, 이하에서는일단피고인의몫만큼은횡령이되지않는다는점 9) 을전제로하고논의를전개하기로한다. 2. 공동상속인사이의보관자지위이사건의사안을보면, 회사는피고인이외의공동상속인에대해서는여전히채무를부담 位請求論文 (2007), 72 면이하참고. 7) 이사건법률관계는회사와피고인사이에국한된다. 공동상속인들조차피해자가아니다. 따라서제 3 자보호를위하여회사의행위로보아야할이유도없다. 8) 예를들어피고인이인출한돈을 ( 법정 ) 상속분에따라자신을포함한공동상속인들에게분배하였다면어떻게평가되어야할까? 만일피고인의행위가변제로평가되어변제효과가발생한다면그로인하여피고인이횡령을하였다고하기어려울것이다. 이경우에는피고인에게고의를인정할수도없다. 그러나만일그것이변제로평가될수없다면, 피고인이인출한순간피고인의행위는횡령이되고, 이후의사정은이점에영향을미칠수없게된다. 가령공동상속인들이변제조로알고수령하였고, 그로인하여채무가소멸하는효과가발생한다고하더라도, 그로인하여피고인에게고의가없다거나고의가있더라도피해자에게결과적으로손해가발생하지않게되었다고하는것은별론으로하고, 피고인의애초의행위가횡령행위가됨은변함이없다. 피고인의행위가횡령행위가된다면, 공동상속인들이수령한부분에대해피해자인회사는반환을구할수있다. 공동상속인들은자신들의채권에터잡아상계함으로써그반환을거부할수있을따름이다. 9) 한가지더생각해볼수있는점은, 대상판결이피고인의몫만큼은횡령죄가성립하지않는다고본판단의근저에는, 피고인에게스스로의몫에대해서는고의가없었다고보지않았을까하는점이다. 이점은대상판결상으로는명백하지않다. 대상판결에기초하여선고되고확정된환송후원심판결역시마찬가지이다. 동판결은유죄가인정된부분에관하여는, 또한위인출금액중피고인의상속분을초과하는부분에대하여는피고인에게업무상횡령의고의가있었다고충분히인정된다. 라고하였으나, 무죄부분에관해서는, 채권이공동상속된경우, 이는상속개시와동시에당연히법정상속분에따라공동상속인에게분할되어귀속되므로 피고인이레이크사이드로부터위상속채권중일부를변제받았다는점을인정할만한증거를찾아볼수없고, 이사건공소사실중제 1 항의일시인 1998. 3. 20. 경에는피고인에게분할귀속된상속채권액이위 2 억원을상회하므로, 이사건공소사실중제 1 항은횡령죄가성립할수없다. 라고만하여, 역시피고인에게고의가없었다고하고있지는않다. 결국법원이내심으로는무죄의근거로고의가없었다고판단하였는지는알수없으나, 최소한외면상으로는이점을무죄의근거로삼지않은것만은분명하다. 이점에관한필자의소견은, 역시고의가없었다고보는것은어렵다고본다. 자기가받을것이있다는이유로남의재산을함부로처분하는행위가죄가되지않는다고생각하였다는데에고의가없다고보기는어렵다는것이필자의생각이다. 138 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 하고있고, 따라서공동상속인들은피해자가아니며, 회사만이피해자이다. 그러함에도피고인측은피고인이공동상속인들의보관자지위에있다는점을상고이유로들었고, 대상판결은이러한상고주장을받아들이지않았다. 판결문만으로는이러한상고이유의정확한의미를파악하기에어려운점이있으나, 추론해보면피고인이공동상속인들의보관자지위에있다는점은결국그들을위한수령권한이있다는의미이고, 그렇다면회사로부터인출된금원전액에대하여변제효과가발생하므로피고인의행위는회사에대해횡령이되지않는다는논리가아닌가한다. 이러한견해에따른다면피고인은다른공동상속인들의관계에서횡령을한것이되는위험에빠지게되나일단이사건의공소사실은범죄가되지않게되므로, 피고인측에서위와같은주장을펼친것으로이해된다. 회사가 변제 를한바가없으므로민사법리에따라회사가손해를본것이없더라도행위당시변제효과가있었다고는인정할수없다는이글의견해에따른다면, 피고인이다른공동상속인들을위한보관자의지위에있는지여부는회사에대한관계에서의횡령죄성립여부와는무관하다. 대상판결의이점에대한판시내용이 공동상속인사이에는보관자의지위가없다 라는점을일반법리로명백히선언한것이라단정하기에는약간부족한점이있으나, 10) 그렇다하더라도통상의경우공동상속인사이에보관자의지위가있는가하는점을생각해보면, 필자는그러한지위를인정할수없다고생각한다. 공동상속인들은채권에관한준공유자의지위에있을뿐이며, 가족관계에있다는이유만으로당연히보관자의지위나다른사람들을위해변제를 수령할권한이있다고단정하는것은무리이다. 11) Ⅲ. 문제의제기 1. 들어가는말이하에서는이사건사안과같은경우, 횡령액을어떻게산정하는것이옳은가하는점에대해집중하여검토한다. 이사건의사안은회사가개재되어있고, 횡령의피해자가회사인경우이나, 여기서하려는논의는회사가개재된경우에국한된것이아니다. 공동상속인중일부가상속재산을빼돌려혼자서소비한경우, 횡령액을어떻게산정하여야하는가하는일반적인문제이다. 따라서회사가개재되지않고공동상속인간의경우라면, 그들사이에계약이나여타의방법으로보관자의지위가있음을전제로하는논의이다. 요컨대, 다른요건들은모두충족되어있음을전제로하는논의이다. 이상의이유로논의를전개함에있어반드시대상판결의사안을전제로할필요는없으므로, 편의상다음과같이간략화한사안을놓고생각해보기로한다. [ 예1] 1. 상속재산은채권 10억원. 2. 상속인 5명 ( 홍길동, 홍길서, 홍길남, 홍길북, 홍길중 ), 각상속분 1/5. 3. 상속인홍길동이채권자로부터 3억원을받아개인용도로모두사용. 4. 검사가홍길동을그상속분 2억원을넘는 1억원횡령혐의로기소. 12) 10) 대상판결의이점에관한판시가일반법리가아니라, 이사건의경우에관한것으로볼여지도있기때문이다. 11) 공동상속인이부모자식관계라든가, 기타기존의특수한사정으로그러한권한이있을수있다는점은따로설명할필요도없을것이다. 인권과정의 2010 년 8 월 139
판례평석 위사례에서검사는법정상속분을적용하여횡령액을산출하였고, 대상판결의결론에따르면홍길동은 1억원을횡령한것이된다. 2. 상속분의종류그런데상속분이한가지만있는것이아니다. 우리가보통알고있는법전에나오는상속분은 법정상속분 이다. 이에대하여공동상속인들의특별수익, 기여분등을감안하여조정된상속분이 구체적상속분 이다. 구체적상속분이라는용어는법률에는나오지않는다. 13) 이상속분은유언, 상속인들이협의또는가정법원에서의상속재산분할절차 ( 조정또는심판 ) 에의해비로소확정이되는것인데, 이는상당한정도의훈련이된법률가들에게도비교적익숙하지아니한개념이다. 14) 위 [ 예1] 의사안에다음과같은사정이추가되었다고하자. [ 예2] 피상속인이생전에홍길서, 홍길남에게각 4억원, 홍길북, 홍길중에게각 1억원의금원을증 여하였다. 위 [ 예2] 에서는, 피상속인생전에받은금원들은모두특별수익으로인정되어, 상속재산을분할함에있어 20억원 ( 상속재산 10억원 + 특별수익합계 10억원 ) 을기초로하며 ( 이를 간주상속재산 이라한다.), 이금액을법정상속분으로나눈다음, 각자의특별수익을공제한것을구체적상속분으로삼아, 이비율대로상속재산을분할하게된다. 15) 이과정은법리에의한것이므로, 법원의재량이발휘될여지가없다. 16) 아래표를보면알수있는바와같이, 특별수익이나기여분이있는경우상속분은극히다양하게변하게된다. 물론당사자가주장하는특별수익, 기여분이인정되지않는경우및인정되더라도그것이절묘하게법정상속분과같이변하는경우등에는법정상속분과구체적상속분이일치할수도있다. 상속인이구체적상속분을반드시주장하여야하는것은아니므로, 구체적상속분에대해거론됨이없이상속문제가끝나는경우도허다하지만, 상속재산분할사건이제기되어심판으로종료하게되면구체적상속분이반드시산정되 12) 이예가이사건사안이었다면, 검사가 3 억원을횡령액으로보고기소한것이라할수있다. 13) 민법제 1008 조 ( 특별수익자의상속분 ) 및제 1008 조의 2( 기여분 ) 에의한상속분이조정되어야하고, 그결과가구체적상속분이다. 따라서법률상의근거는있다. 14) 한편유류분부족분반환을청구하는소는가사사건이아니라일반민사사건으로처리되는데, 필자는이경우부족분산정을위한해당상속인의순취득분을산정함에있어구체적상속분이적용되어야한다고보고있고, 우리나라의학설과하급심에서의태도역시이러한견해가우세를점하고있다고보고있으나, 구체적상속분이비교적생소하고, 지금까지는산정이매우까다로웠기때문에, 법정상속분이많이사용되었다. 많은사건에서는당사자들조차구체적상속분을주장조차하지않는듯하다. 15) 만일피상속인이 2010. 1. 1. 사망하였고, 홍길서가 2005. 1. 1. 증여를받았다면, 2005. 1. 1. 부터 2010. 1. 1. 까지의기간에관하여물가변동율에따른현가계산이이루어져야한다 ( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006 다 28126 판결 ). 이글에서는논의를간단히하기위하여그러한점들은모두고려하지않았다. 16) 물론사실인정차원에서수익이있었는지여부에대한증거를판단함에있어자유심증주의가적용되고, 어떤수익이 특별 수익인가아닌가를판단할재량은있으나, 이것도완전한재량은아니다. 그리고이러한기본사실이확정되면, 그다음부터는법원의재량이존재하지않는다. 상속재산분할사건에서종종나타나는, 피상속인이평소특정상속인의 점을높게평가하여재산을더물려주겠다고했다. 라거나, 특정상속인이 한기여를하였으므로더받아야한다 는취지의주장은별도로기여분청구를하여인정받기전에는의미없는주장이된다. 법원이그점을인정하더라도이를반영할방법이없기때문이다. 상속재산분할방법을정하는국면에서는법원에재량이있으므로의미가있을수있다. 140 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 구분법정상속분 ( 율 ) 법정상속분액 [ 표 ] 상속분의변화 17) 특별수익공제액 ( 구체적상속분 ) 구체적상속분율 최종상속분액 홍길동 1/5(2/10) 4 4 4/10 4 홍길서 1/5(2/10) 4 0 0 0 홍길남 1/5(2/10) 4 0 0 0 홍길북 1/5(2/10) 4 3 3/10 3 홍길중 1/5(2/10) 4 3 3/10 3 * 법정상속분및구체적상속분율을제외한나머지는단위억원. 어야한다. 18) 이와같이구체적상속분은실제로는거론되지않고끝날수도있으나, 개념상명백히존재하는것이고, 또한법과법리에의하여인정되는것이다. 결코당사자들이편의를위하여임의로만들어내는존재가아니다. 3. 논의의전개상속분과관련된이글이제기하는문제의핵심은, 요컨대이사건의사안이나위예와같은경우에, 상속인의횡령죄성립여부및횡령액산정에있어대상사건에관한각판결들이법정상속분을적용한것은잘못이며, 구체적상속분을사용하여야하지않느냐는것이다. 즉, 법정상속분은상속과관련된법률관계를 정리하기위한출발점에지나지않고실제상속내용과부합하지않으며, 따라서구체적상속분을적용하여산정하여야한다고주장한다. 이하에서는항을바꾸어, 구체적상속분적용과관련된문제를하나씩점검해보고자한다. Ⅳ. 구체적상속분적용문제의검토 1. 적용의필요성적용의필요성은자명하다. 상속인의몫은구체적상속분에의하여산정하여야정확하다. 그것이정당한상속분이며각상속인의정당한권리이다. 게다가상속재산분할신청은시간적인제약도없을뿐더러, 그효과는상속시에소급된다. 19) 따라서횡령액을산정함에있어아직그 17) 법정상속분 을규정하고있는민법제 1009 조는, 동순위의상속인이수인인때에는그상속인은균분으로하되, 배우자는동순위상속인들의상속분에 5 할을가산한다. 이에따르면엄밀히말하자면상속인으로자녀 2 명, 배우자가있는경우, 1:1:1.5 로표시되는수치가 법정상속분 이다. 이를 2/7 와 3/7 으로표시하는것은분수를통하여보기편하게한것일뿐, 그실질은법정상속분과마찬가지이나, 하여간법정상속분그자체는아니고, 법정상속분율 이라할수있다. 그러나 법정상속분율 이라는말은잘사용되지않는다. 구체적상속분 에대해서도이와마찬가지로말할수있다. 조정을통하여산출된수치그자체가 구체적상속분 이고, 각상속인사이의상대적인비율을그합을 1 로하는, 분모를공통으로하는분수또는소수로표현한것을 구체적상속분율 이라부를수있다. 엄밀히말하면이와같이구분할수있으나, 법정상속분 - 법정상속분율, 구체적상속분 - 구체적상속분율 을혼용해도별문제가없다. 따라서이하에서는이들각각은구분하지않기로하며, 법정상속분 과 구체적상속분 이라는용어를주로사용하기로한다. 18) 필자의판단으로는유류분반환의소에서도구체적상속분이산정되어야한다고보나, 실무는약간다른점이있다. 이점까지이글에서자세히다루는것은적절하지않다. 19) 민법제 1015 조. 이러한효과는제 3 자의권리를해할수없으나, 그점이이글의논의에영향을주지않는다. 이글의논점은각상속인의정당한몫이얼마인가에대한것이며, 제 3 자에대한것이아니다. 인권과정의 2010 년 8 월 141
판례평석 것이가정법원에의하여정식으로상속재산분할이신청되지않았다하더라도, 충분히고려할만한것이다. 물론구체적상속분이당해피고인에게불리하게나올수도있다. 그러나그불리함은횡령액이늘어나는것에지나지않는다. 이에반하여피고인에게유리하게작용할경우, 횡령액이줄어드는것에그칠수도있지만아예범죄가구성되지않을수도있다. 그렇다면당연히그가능성이검토되어야하고, 아래에서살피는바와같이비록그적용에상당한정도의번거로움이있다고하더라도, 당연히적용되어야한다. 2. 실무상적용의번거로움의문제그간상속인의횡령문제에서구체적상속분이문제되지않았던것은, 이에대한인식이제대로되지않았던점이주요한요인이라고생각된다. 그러나그러한문제의식이있었다고하더라도실제로구체적상속분을적용하려면법정상속분을적용하는경우보다훨씬번거로워지 는점이영향을미쳐적용에나아가지못한경우도있었으리라본다. 바로그이유때문에유류분반환사건에서도실제로는대부분법정상속분이적용되고있는것이다. 일반민사재판부도이러한상황인데, 수사기관이나형사재판부에서구체적상속분을고려하여산정하기란결코쉬운일이아니었을것이다. 그러나이것은사실관계에대한것이고, 구성요건충족여부를따지는일이다. 산정이번거롭다는것은이러한상황을정당화할이유가되지못한다. 그동안은상속재산분할사건의심리과정에서도구체적상속분의산정이매우번거롭고힘든일이었다. 특별수익액이원래의수익액또는그에대하여현가계산한액수가그대로반영되기때문에, 조금만복잡해져도구체적상속분의분모가 10억대, 분자가억대인경우가보통이다. 20) 그러나필자가 2010. 5월경구체적상속분자동계산프로그램인 상재분할 Ver. 1.0 을개발하여, 이제는기본데이터만확정되면계산은자동적으로처리할수있게되었다. 21) 구체적 20) 이와같이분모가 10 억대, 분자가억대가되는데에는나름대로의이유가있다. 즉, 상속재산의시가나특별수익액이인정액그대로반영되기때문이다. 우선상속재산중가장중요한것은부동산인데, 요즘문제가되는부동산은최소한억대이며, 보통 10 억대에이르게된다. 따라서간주상속재산액이대개 10 억원을넘어서기때문에분모가 10 억대가되는것이다. 그런데부동산의시가는통상적어도 1 천만원단위로인정되며그이하의금액단위로는산정되지않는다. 게다가부동산은그것이특별수익대상이라고하더라도현금등과같이현가계산을하지않고상속시의시가로계산되므로부동산의시가때문에수치가복잡해지지는않는다. 그러나상속재산인예금액은통상이자때문에 1 단위까지수치가나오게마련이고, 현금으로얻은특별수익의경우주고받은금액은적어도 100 만원단위로이루어지는것이보통이겠으나현가계산을하면역시 1 단위까지나오는복잡한수치가되어버린다. 이러한수치가그대로산입되므로결국구체적상속분은예를들어 254,677,345/1,456,365,123 과같은수치가되어버린다. 아래에서소개하는프로그램의경우, 엑셀 프로그램을기반으로하고있기때문에상속분율을분수가아닌소수로표현하게되는데, 그러므로분모는 1 억이나 10 억또는 100 억으로표현할수있으나, 분자는일견보기에도역시복잡한수치가되지않을수없다. 이와같이인정되는구체적상속분율에의해재산이분할되게되는데, 구체적상속분율이되는수치는이후의법률관계형성의기본이되는것인바 ( 부동산을지분으로분할하는경우등기부에위와같은수치가곧바로지분으로기입되게된다.), 위와같은복잡한수치는누구에게나바람직하지않은것이므로, 실무에서는조정액총합계액이 100 만원을넘지않는범위내에서반올림을하여약간조정하고있다. 21) 2010. 6 월현재까지필자가다수의실제사건및가상의예를통한시뮬레이션을거쳐확인한결과, 상속재산분할과관련된부분의신뢰도는매우높다 (2010. 6 월초를기준으로할때, 위프로그램은상속재산분할에관한부분과유류분에관한부분으로나누어져있는데, 유류분에관한부분도계산작용의신뢰도는높으나, 법리상으로는좀더검토되어야할점이있다.). 물론위프로그램이상속재산분할의모든경우를완벽히상정하여제작되었다고말할수는없다. 예를든다면, 공동상속인중 1 인이먼저상속세를납부한경우, 그중다른공동상속인이부담하여야할부분은상속재산분할과정에서청산될수있다고보는견해가있는데 ( 柴振國, 재판에의한상속재산분할, 사법논집 제 42 집 (2006), 법원도서관, 683 면이하, 참고 ), 이러한점까지는반영되어있지않다. 그러나이러한점은아직법리상으로불분명한점이있어서프로그램구성단계에서고려하기가어려웠기때문에부득이했다. 현재의프로그램상기본값으로이러한점들이고려되지않았더라도, 142 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 상속분을산출해내기위해서필요한변수는다음과같다. 1 피상속인의사망일시 2 상속인들의법정상속분 3 상속재산의상속시가치 4 특별수익 ( 증여와유증 ) 의상속시기준가치 ( 현금등은원래의수익액에현가계산 22) ) 5 기여분또는기여분액위변수중 1,2는비교적쉽게알수있는것이고, 5는매우예외적인것이다. 결국상속재산과특별수익의존재및가치 ( 가액 ) 만알면구체적상속분은아주쉽게계산해낼수있다. 물론아직도실제상속재산분할사건심리과정에서상속재산과특별수익여부가심각하게다투어지고있고, 각가치 ( 시가 ) 를확정하는것이결코쉬운일이아니다. 23) 그러나이것은어려울뿐이지불가능한일은아니다. 24) 구할수있는자료를최대한확보하여이를기준으로합리적으로판단하면되는것이지, 결코그어려움때문에적용을피하여야할그런대상은아니라고본다. 그리고필자가보기에는피고인 ( 변호사 ) 의입장에서는구체적상속분을완벽하게입증할필요도없다. 다른공동상속인들에게어느정도의미있는특별수익이갔다는점만주장 ㆍ입증하면피고인의구체적상속분에따른상속액 25) 이횡령으로의율되는금액을초과할개연성이있음을인정하는데충분한사정이된다. 그이상은수사기관에서엄밀하게입증하여야하는것이며, 만일수사기관이이러한입증에실패하면피고인에게유죄가선고될수없다고본다. 또한이러한판단을반드시법원에서해야하는것도아니다. 법원은구체적사건에관하여권위있는최종적인해석을하는것일따름이며, 당사자 ( 변호사 ) 는물론이고수사기관도이러한점에대해판단하지못할바가아니다. 3. 법적불안정성초래여부법정상속분은법에의하여처음부터확정된것이고, 이후로도변할수없는것이므로안정적이다. 이에반하여구체적상속분은사실관계가어떻게인정되느냐에얼마든지다양하게변할수있고소급효가있으므로법적불안정성을가져올우려가있다. 필자도이러한가능성은충분히인정할수있다. 이점을생각해보면, 위 [ 예1] 에서홍길동이 1 억원을횡령하였다는이유로기소가된후, 상속인들사이에서합의하여홍길동이 3억원이상을갖는것으로당사자들이합의하여상속재 이러한점을계산과정에서반영하는것은매우간단한일이며프로그램을변경할필요도없다. 예를들어상속세기납부분을상속재산에서처음부터제외하여야한다면, 상속재산액에서그만큼을공제해주면된다. 참고로상속세기납부분을재판상상속재산분할과정에서반영할수있는가하는점및반영하더라도어떠한형식으로반영하여야하는가하는점에대해다른견해가있을수있다는점과이글에서이러한점들까지세세히다루기는어려우므로, 別稿의과제로미루고자한다는점을밝혀둔다. * [ 위프로그램에대한참고사항 ] : 필자는위프로그램의제작을기획하는단계에서부터이를누구나자유롭게사용할수있도록할생각이었으며, 실제로그렇게하고자 2010. 6 월초현재다양한방법으로무료로배포하고있다. 22) 이현가계산은물가변동률에의하여야하는데, 위프로그램상으로는통계청에서밝히는年단위 GDP 디플레이터를적용하도록구성되어있다. 위프로그램을이용할경우현가계산작업을일일이할필요는없고, 수익일시와당시수익액만기입하면자동으로계산된다. 23) 즉, 위프로그램으로계산은더이상문제되지않게되었지만, 계산을위한기본사실을확정하는것은여전히쉬운일이아니다. 24) 그간여러가지사정으로심판으로종결된상속재산분할사건이많지않았다. 그리하여선례가풍부하지못한점이실무처리의어려운점을가중시키고있다. 그러나사건의증가에따라앞으로많은선례가축적될수있으리라기대된다. 25) 경우에따라이금액은 구체적상속분에따른상속액에서법정상속분에따른상속액을공제한금액 이될수도있다. 인권과정의 2010 년 8 월 143
판례평석 산분할을할수있다. 26) 이렇게보면범행당시확실하지도않은구체적상속분을기준으로하여횡령여부를따지는것은부당하다고느껴질수도있다. 그러나필자는견해를달리한다. 상속분에관한문제도결국당사자사이의이해관계의문제에불과하다. 당사자사이에합의가있다면그합의가가장우선이고존중하여야한다. 27) 상속재산분할의경우법에서소급효가있는것으로규정하고있을따름이다. 게다가상속재산분할이라는제도자체가원래부터사후에결정되어소급효가있는것으로되어있다. 결코당사자들이임의로법률관계를좌지우지하기위하여억지로적용하는것이아닌것이다. 나아가구체적상속분이 범행당시에는확실하지도않다 는점도달리생각해볼점이있다. 이경우에말하는불확실성이란, 이미고정된사실에의하여산정될값이그저밝혀져있지않다는것이지, 향후의변수에의하여유동적일수있다 라는의미의불확실이아니다. 물론상속재산분할과정에서당사자들이세부사항에대해원칙과다른합의를하거나, 소송을부적절하게수행한경우등에는원칙대로의구체적상속분이아닌다른수치가인정될수도있다. 그러나그러하더라도, 구체적상속분은피상속인이사망한즉시수치로는이미확정되어있는값 28) 이며사후에변동될수있는값이라할수없다. 그러므로범행후사정의변경으로법적불안정성이초래된다는우려는잘못된것이다. 지금까지의논의는주로사후에횡령액이줄어들거나횡령이되지않는경우, 즉, 피고인에게유리하게될경우를상정하였다. 그렇다면반대의경우는어떠한가? 즉, 피고인이자신의구체적상속분이어느정도일것이다라고가늠하고자신의행위가죄가되지않을것으로판단하여금전을소비하였는데, 구체적상속분을산정해보니자신의상속분을초과하는금액을소비한것이되는경우를말하는것이다. 이경우, 만일피고인의그와같은판단에합리적인근거가있다면범의가인정되지않는다고하여야한다. 약간구체적으로예를들어본다면, 막연히다른공동상속인이피상속인으로부터금원을수령하여특별수익을하였다고믿었다는정도라면합리적인근거가있었다고할수없고, 실제로피상속인으로부터해당공동상속인에게금원이교부된바있다면, 비록나중에그것이증여가아니었음이밝혀졌더라도, 범의가인정되기어렵다. 이렇게본다면, 구체적상속분을적용하여피고인이불리한쪽으로작용하게될가능성은거의없다고해도과언이아니다. 요컨대, 구체적상속분을적용함으로써발생하는법적불안정함이란피고인에게유리한처리를하기위한불안정함이라할수있으며, 충분히감수할수있는것이라생각된다. 이러한주장이타당하다면, 법정상속분을기준으로하여영득의사가발현된순간범죄는완성된것이고, 이후의구체적상속분에의한변화는사후의우연한사정에불과하다 29) 는논리 26) 상속재산분할의형식을취하지않으면대세적으로소급효가발생하지않는다. 원칙적으로합의이후에만효력을미치고, 당사자사이에소급하도록합의하였다하더라도그들사이에서만그러한효력이있을뿐이다. 이사건의사안에서는실질적으로분쟁당사자는피고인과 A 회사가아니라, 피고인과다른공동상속인이었다. 따라서상속인사이의협의로상속재산분할이될가능성은없는상황이었다. 그러나이경우에도재판상상속재산분할은가능하다. 27) 게다가피해자가공동상속인들이라면더더욱그러하다. 즉, 형법제 361 조, 제 328 조에의하여횡령죄에는친족상도례가적용되므로, 공동상속인전원으로합의를하였다면, 더이상횡령이문제될여지가없다. 28) 이점역시이글에서자세하기논의하기는어려우나, 상속비용의처리와관련이되는주장이다. 즉, 필자의위와같은견해에따르면, 상속비용과같이상속이후에발생하는사항들을고려함에있어구체적상속분의결정에영향을주도록반영하여서는아니된다. 따라서필자는이들금액은상속재산분할형태를정함에있어청산요소로고려하여야한다고주장한다. 29) 필자가이글의초고를작성하는과정에서상의한어떤실무자의견해였다. 144 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 는타당하지않게된다. 즉, 구체적상속분을적용하여야한다면, 영득의사의발현, 범죄의완성자체를구체적상속분에의하여결정하여야하며, 아울러구체적상속분이사후에변화하는것이아니기때문에위와같은논리는전제가잘못된것이라할수있다. 부득이모든상속재산을단위별로구체적상속분에따른지분분할이되는것으로볼수밖에없고, 추후해당재산에관해피고인이더취득하면그러한점을반영할수밖에없을것이고, 피고인이덜취득하더라도그부분에관한범의를인정할수없는것으로볼수밖에없다. 4. 상속재산의구성이다양할경우 5. 채권의분할대상여부 지금까지의논의는상속재산이채권, 그것도채무자가 1인인경우를전제하는것이었다. 그런데상속재산의구성이이와같이단순하지않고복합적인경우도많다. [ 예3] 상속재산이김길동에대한채권 10억원, 15억원상당의부동산 2건 ( 부동산가치합계 30억원 ), 골동품 5억원. 상속재산가치합계 45억원. 이경우에홍길동의구체적상속분이 4/10라하더라도, 최종적인분할결과가반드시채권 4 억원, 부동산및골동품의지분 4/10가되는것은아니라는점이문제이다. 만일법원이경매분할의방법을택하고, 부동산과골동품이위금액대로경매된다면, 홍길동의몫은채권 4억원과경매대금중 14억원 (35억원 4/10) 이된다. 이경우는위에서펼친논의가그대로적용될수있지만, 만일홍길동에게는부동산이배정되고채권은전혀받지못하거나, 받더라도 3 억원에미치지못하는만큼만받는다면, 채권 3 억원을변제받아소비한행위로자신의권리이상을소비한것이되고만다. 상속재산분할방법이다양한모습을취할수있는점에서비롯된문제점인데, 이경우에는 필자의판단으로는구체적상속분이적용되어야한다는이글의주장을상속재산이채권인경우에도적용함에있어현단계에서이론적으로가장문제될수있는점은, 과연채권도상속재산분할의대상이되는가하는점이다. 30) 이점에관해서는아직학설상찬반이엇갈리고있다. 그러나활발하게논의되고있지는못하여, 어느쪽이통설또는지배적인학설이라하기는어렵다. 이점에관한대상판결의판시내용을다시한번살펴보면다음과같다. 금전채권과같이급부의내용이가분인채권이공동상속된경우, 이는상속개시와동시에당연히법정상속분에따라공동상속인에게분할되어귀속된다 ( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다 1847 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결등참조 ). 위표현에서 분할되어귀속된다 는의미를반드시그이후에상속재산분할의대상이될수없다는뜻으로해석할필요는없다. 실체적권리관계가위와같이된다는의미로이해하는것도충분히가능하다. 채권은가분이므로당연히분할상속된다 는 30) 이점을이글에서상세히다루기는어렵다. 따라서이점은別稿의과제로미루되, 여기서는현단계의필자의생각을간략하게제시하는데그치려고한다. 인권과정의 2010 년 8 월 145
판례평석 표현에도미진한점이있다. 예를들어부동산도지분으로얼마든지가분이될수있기때문이다. 31) 위와같은표현은단일한부동산과같은소위불가분물을염두에둔것이라하겠는데, 이러한思考는물리적인가분성과법률상의가분성을혼동한결과이다. 부동산역시상속과동시에실체의면에서는당연히상속인들이분할하여상속한다. 그렇기때문에상속재산분할을거치지않고법정상속분대로등기가이루어진경우에도그등기는무효라할수없는것이다. 현재법원의상속재산분할실무도상속채권도분할대상임을전제로이루어지고있다. 이점은가분성에대한위와같은이해외에도, 대부분의당사자들이당연히분할대상으로삼고분할을청구해오는점, 상속채권은분할대상이되지않고법정상속분에따라자동적으로분할된다고하면, 나머지재산을분할함에있어그점까지별도로고려하여야하는번잡함을피하기위한점등이고려되어그러하다. 따라서현재의재판실무를기준으로한다면, 채권도당연히상속재산분할의대상이되며, 필자는그것이위대상판결의위와같은판시와모순되는것도아니라고생각한다. 32) 가령이론적인측면에서이점에관한필자의견해에따를수없다고하더라도, 현재법원의상속재산분할실무가거의예외없이채권도분할대상으로삼고있는점은, 형사문제에있어채권도분할대상이될수있고따라서이글에 서논의하는경우에구체적상속분이적용될수있음을주장하는데에강력한근거가된다. 피고인 ( 변호사 ) 이이글의주장을자신에게유리한논거로삼아주장하는경우를상정해보면, 현재우리나라의법원실무에서채권을분할대상으로삼고있다 는점이중요한것이며, 그점만으로도피고인은자신에게유리한주장을충분히펼칠수있다. 이경우 채권은상속재산분할의대상이될수없다 라는법리는별다른의미를가질수없다고본다. 33) Ⅴ. 맺는말이상횡령에있어피해자와관련하여변제를어떻게인식하여야할것인가하는점과상속법리가상속인의횡령행위에어떻게영향을주는가하는점에관하여살펴보았다. 필자는구체적상속분이야말로진정한상속분이며정당한상속분이라생각한다. 그렇다면, 횡령여부를판단함에있어서도당연히구체적상속분이적용되어야하고, 그것이피고인에게유리하게작용할여지도엿보이기때문에더욱그렇게되어야한다고주장한다. 대상판결의사안에서구체적상속분이고려되었던흔적은보이지않는다. 피고인, 변호인, 수사기관그리고법원모두전혀의식하지않았던것이아닌가짐작될따름이다. 34) 대상판결은구체적상속분을정면에서다룬것이아니지만, 31) 지분에의하지않은가분도가능하다. 외면상하나의부동산도얼마든지별개의부동산이될수있다. 아파트가그렇고, 건물의일부가독립된부동산으로취급되는경우도그렇다. 결국 1 건의부동산은불가분이다라고하는것은물리적인의미의불가분에지나지않는다. 32) 아울러대상판결이위부분에서들고있는참조판결들역시채권은상속재산분할대상이아니라고밝힌것도아니다. 위대상판결들에대한자세한분석역시다른글의과제로미룬다. 33) 나아가채권이분할대상이아니고자동으로분할되어귀속된다고하더라도, 그로인하여최종적으로상속에따른법률관계가완전히정리된다고볼수없다. 필자의소견으로는적어도부당이득의법리에의해서라도구체적상속분에따른최종청산이이루어져야한다. 그렇다면최소한공동상속인사이에서는피고인의구체적상속분에해당되는만큼은다른공동상속인들에게피해가없다라는논리가충분히가능하다. 34) 판결문상으로는명백하지않으나피고인측이구체적상속분을기초로하여판단한결과오히려피고인이더불리하게될것으로판단한결과구체적상속분을거론하지않은경우는아닌듯하다. 146 인권과정의 Vol. 408
상속인의횡령과상속분의관계에관한연구 바로그점이구체적상속분이적용여부가검토되어야할필요성을역설적으로보여주는판례가생각된다. 필자의생각으로는, 범죄의성립을입증하는것은검사의책임이므로피고인의변소가없더라도당연히구체적상속분을따져보는것은검사의책임이다. 검사가이점을간과하였다면법원이직권으로판단하여야한다. 실제사건에서는당사자가주장을펴고자료를제공하는경우가대부분일것이라하더라도, 원칙적으로는위와같다. 이러한점에서이사건에서비록검사나피고인 ( 변호사 ) 이구체적상속분에따른주장을펼치지않았더라도법원으로서는마땅히이점을지적하여검사에게구체적상속분에따른입증부담을지웠어야했고, 대상판결에서도이점을이유로하여환송전원심판결을파기했어야했다. 이러한점에서필자는대상판결의결론에찬동하기어렵다. 이점이아직실무가들사이에서도제대로인식되지않고있는현단계에서는, 무엇보다도변호인들에의하여우선활발하게주장될필요가있음을주장하며이글을맺는다. 주제어 : 상속, 피상속인, 상속인, 상속재산, 법정상속분, 구체적상속분, 특별수익, 기여분, 횡령 Key Words : inheritance, inheritee, inheritor, inheritance property, legal portions in inheritance, adjusted portions in inheritance, special beneficiary, contributory portions, embezzlement 인권과정의 2010 년 8 월 147