사건 2009노3949 가. 사기 나. 다. 라. 마. 바. 사. 횡령사문서위조위조사문서행사업무상횡령절도위증 피고인 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 염A (70 년생, 남) 항소인피고인들 검사최미화 2. 가. 다. 라. 유A1 (61 년생, 남) 3. 가. 전A2 (67 년생, 남) 변호인변호사배경렬 ( 피고인염A 을위하여) 법무법인정인담당변호사이학수 ( 피고인유A1 을위하여) 공익법무관김홍윤 ( 피고인전A2 를위하여) 원심판결부산지방법원동부지원 2009. 10. 14. 선고 2008고단673, 793( 병 합), 958( 병합), 1095( 병합), 1156( 병합), 1239( 병합), 1364( 병합), - 1 -
판결선고 2010. 4. 16. 1617( 병합), 2009고단46( 병합), 2009고단432( 병합) 판결 원심판결을파기한다. 피고인염A을징역 2년 6 월에, 피고인유A1을징역 8 월에, 피고인전A2를벌금 3,000,000 원에각처한다. 피고인전A2가위벌금을납입하지아니하는경우 60,000원을 1일로환산한기간위 피고인을노역장에유치한다. 다만, 피고인유A1에대하여는이판결확정일부터 2 년간위형의집행을유예한다. 피고인전A2 에대하여위벌금에상당한금액의가납을명한다. 1. 항소이유의요지 가. 피고인염A (1) 사실오인및법리오해주장 ( 가) 2008고단673호사건 피고인의변호인은다음과같은이유를들어원심판결에는사실을오인하여판결에 영향을미친위법이있다고주장한다. 1) 원심판시범죄사실제1, 2항 피해자 캐피탈주식회사( 이하피해자 캐피탈이라고한다) 와주식회사 ( 이하 - 2 -
이라고한다), 주식회사 ( 이하 라고한다) 사이의리스계약은정당하게체결되었고, 리스계약자의자력에관하여는피해자 캐피탈이대출심사과정을통하여판단할문 제이므로피고인이자력에관하여피해자를속인사실이없다. 2) 원심판시범죄사실제3항 피고인은피해자김C에게차량대금을지불하기위하여 2007. 11. 1. 에대출을신 청하였고, 이사건당시피고인은연소득액이 1억 5,000 만원에이르렀으며, 해운대에 아파트한채를소유하고있었으므로편취범의가없었다. ( 나) 2008고단793호사건 피고인의변호인은원심판시범죄사실기재와달리피고인이 2007년 9월경피해자 성C1로부터 BMW530 차량보증금명목으로 4,300 만원( 이하 1 차보증금이라고한다) 을받았다가반환하였고, 2008. 1. 21. 경피해자로부터 BMW X3 차량의보증금명목으 로 4,300 만원( 이하 2 차보증금이라고한다) 을받았는데, 2차보증금을받은직후피고 인이 모터스에서해고당하여경제적곤궁에처해지는바람에어쩔수없이피해자에 게 2차보증금을반환하지못한것일뿐편취범의가없었는데도원심이이를간과함으 로써사실을오인하여판결에영향을미친위법이있다고주장한다. ( 다) 2008고단958호사건 피고인의변호인은 1 피고인이피해자 주식회사( 이하피해자 라고한다) 에대 한관계에서이사건차량을보관하는지위에있었다고볼수없고, 2 이사건차량 에관한담보제공의의사표현및인도만으로는피고인이이사건차량을횡령하였다고볼수없으며, 3 원심이공소장변경의절차를거치지않고피해자를이C2에서 로바꾸어인정한것은불고불리의원칙에위배됨에도원심이이를간과함으로써보관자 - 3 -
의지위, 횡령행위, 불고불리의원칙에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법 이있다. ( 라) 2008고단1095호사건 피고인의변호인은다음과같은이유를들어원심판결에는사실을오인하거나증거능 력, 불고불리의원칙에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다고주장 한다. 1) 원심판시범죄사실제1항 1 피고인이최C3 의위임을받아이사건차량에대한자동차매매계약서, 리스계약서 를작성하였다. 2 검사작성의피고인에대한피의자신문조서중최C3의진술기재부분및최C3 상 대전화진술에대한각수사보고는원진술자인최C3에의한성립진정의증명이없어 증거능력이없고, 나머지증거만으로는피고인이최C3 명의의자동차매매계약서, 리스 계약서를위조하였다고인정하기에부족하다. 2) 원심판시범죄사실제2항 1 이C4를대리한강C5가이사건차량의매수당시피고인에게이C4 의인감도장, 증 명서, 신분증사본, 사업자등록증등을교부하였는바, 이C4와의관계에서피고인은강 C5를이C4 의대리인으로신뢰하였으므로, 피고인에게이C4에대한횡령죄는성립하지 않는다. 2 원심이공소장변경의절차를거치지않고피해자를 모터스에서이C4로바꾸어 인정한것은불고불리의원칙에위배된다. ( 마) 2008고단1156호사건 - 4 -
피고인의변호인은다음과같은이유를들어원심판결에는사실을오인하여판결에 영향을미친위법이있다고주장한다. 1) 원심판시범죄사실제1항 1 피고인은 2007년 5 월경주식회사 ( 이하 이라고한다) 이이사건차량을리스로 구입할당시피고인이차량인도금 1,500 만원을대납하였다. 2 2007년 10월경 에서이사건차량을처분해달라고하여자신이대납한 1,500만 원을차량대금에갈음하기로하고이사건차량에관한처분권한을취득하였다. 3 피고인은매도권한이있는상태에서피해자에게이사건차량을매도한것이므로, 편취범의및기망행위를인정할수없다. 2) 원심판시범죄사실제2항 1 피해자 캐피탈주식회사( 이하피해자 캐피탈이라고한다) 로부터이사건차량 을리스한김C6이변C7 에게리스승계를의뢰하였고, 변C7이피고인을김C6에게소개 시켜주었다. 2 피고인은김C6의아파트주차장으로찾아가김C6에게리스승계할사람에게차를 보여주겠다고말하고이사건차량을운전하여간것이다. 3 김C6 은피고인에게리스승계를위하여이사건차량을인도한것이고, 피고인은이 사건당일바로이사건차량을지C8 에게리스승계할의사로인도해주었다. 4 가사김C6에게인도의사가없었다고하더라도추정적승낙이있었던것이므로절 도죄가성립하지않는다. ( 바) 2008고단1239호사건 피고인의변호인은피고인이 에리스승인을신청하였으나부결되는바람에피해자 - 5 -
김C9 에게차량을인도하지못한것일뿐, 처음부터편취할의사로피해자로부터인도 금명목으로 800만원을받은것이아님에도원심이이를간과함으로써사실을오인하 여판결에영향을미친위법이있다고주장한다. ( 사) 2008고단1364호사건 피고인의변호인은피고인이최C3로부터리스승계를의뢰받아보관중이던이사건 차량을신C10에게임대한것만으로는피해자의소유권에추상적위험이발생하지않 아횡령죄가성립하지않음에도원심이이를간과함으로써횡령죄에관한법리를오해 하여판결에영향을미친위법이있다고주장한다. ( 아) 2008고단1617호사건 피고인의변호인은다음과같은이유를들어피고인이기억에반하는허위의진술을 한사실이없는데도원심판결에는사실을오인하여판결에영향을미친위법이있다고 주장한다. 1 피고인이성C1에게임대한차량은 BMW X5 차량이고, 08 두 호 BMW X3차량 ( 이하이사건차량이라고한다) 은임시로운행하게한것일뿐임대한것은아니다. 2 임시로가지고있는차니까돌려받으라 는말에는억지로라도가져가라는의미가 내포되어있는것으로피고인이절도를교사하지않았다고단정적으로진술한것이아 니다. 3 피고인은소C11이나성C1로부터왜이렇게차를빨리가져가냐는등의항의를받 은사실이없다. ( 자) 2009고단46호사건 피고인의변호인은이사건각리스계약체결당시연대보증에관한곽C12의사전승 - 6 -
낙이있었으므로곽C12 명의의이사건계약서들을위조한것이아님에도원심이이 를간과함으로써사실을오인하여판결에영향을미친위법이있다고주장한다. (2) 양형부당주장 피고인은원심의선고형( 징역 3 년) 이너무무거워서부당하다고주장한다. 나. 피고인유A1 피고인은원심의선고형( 징역 8 월) 이너무무거워서부당하다고주장한다. 다. 피고인전A2 (1) 사실오인주장 피고인의변호인은피고인이이사건당시하C13 명의의가처분등기가되어있었다 는사실을피해자조C14 에게알리고계약하였으며, 분양및임대가이루어지지않은 호실이충분히있었으므로피고인이피해자를속인사실이없고, 대표이사인피고인 유A1의지시에따라직원으로서피해자와임대차계약을체결한것일뿐피고인유A1 과공모한사실이없음에도원심이이를간과함으로써사실을오인하여판결에영향을미친위법이있다고주장한다. (2) 법리오해주장 피고인의변호인은다음과같은이유로원심판결에법리를오해하여판결에영향을 미친위법이있다고주장한다. 1 피고인은피고인유A1의지시에따라범죄의의사없이통상의업무를처리하는 방식으로이사건임대차계약을체결한것이므로범죄의의사없는도구에불과하여 처벌할수없다. 2 업무로인한행위이므로정당행위로서위법성이조각되어야한다. - 7 -
3 대표이사인피고인유A1의지시에따르는직원에불과한피고인에게피해자와임 대차계약을체결하지않을것을기대할수없었으므로, 책임이조각되어야한다. 4 변호인이 1 심에서도 2, 3과같은주장을하였음에도원심판결이그판단을하지 않은것은형사소송법제323조제2 항에위반된다. (3) 양형부당주장 피고인은원심의선고형( 징역 4월집행유예 1 년) 이너무무거워서부당하다고주장한 다. 2. 판 단 가. 피고인염A의주장에대한판단 (1) 사실오인또는법리오해주장에관하여 ( 가) 2008고단673호사건 1) 원심판시범죄사실제1, 2항 원심이적법하게채택하여조사한증거들및당심증인장C15, 박C16 의각진술, 당 심에제출된 캐피탈대표이사이C17 작성의사실확인서를종합하면인정되는다음 과같은사정즉,, 의각리스계약은이사건당시피해자 캐피탈에근무하였 던박C16이보증하는조건으로통상적인자력조사를하지않는특별승인절차를거쳐 체결된점,, 의각리스계약관련서류들은모두피고인이피해자 캐피탈에제 출하였으며, 두회사의자산상태를증빙하는서류가별도로제출되지아니한점, 피고 인은각리스차량이출고된후, 측에차량을인도하지아니하고, 1회리스료납 부기일이전에조C21에게 9,400 만원을, 김C22에게 6,000만원을교부받고임의로각 차량을인도한점등에비추어보면, 피고인이원심판시기재와같이, 가리스대 - 8 -
금을지불할것처럼피해자 캐피탈을기망하여각리스차량을인도받은사실을충 분히인정할수있으므로변호인의이부분주장은이유없다. 2) 원심판시범죄사실제3항 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 피고인은 2007. 11. 1. 에대출신청을하였으나당일바로거절당하였음에도다음날 인 2007. 11. 2. 피해자김C로부터 BMW 차량및등록이전서류를인도받은점, 피고인 은 2008. 1. 6. 상사에게피해자로부터인도받은차량으로대물변제한점, 이사건 당시피고인의신용등급은 10등급중 7 등급으로낮았고, 피고인소유 BMW 차량은과 태료미납으로압류되어있었으며, 2007년 10월경주식회사 모터스가피고인에게 2 억 3,000 만원의구상권을행사한점, 피고인소유의해운대 아파트는거래가액이 1 억 2,800 만원이었는데, 이사건당시이미 1억 4,600만원의근저당권이설정되어있 었던점, 피고인에게 에대한 1,000 만원의채무가있었던점등에비추어보면, 피 고인이원심판시기재와같이피해자에게매매대금을지급할의사나능력이없었음에 도피해자로부터 BMW 차량을인도받은사실을충분히인정할수있으므로변호인의 이부분주장도이유없다. ( 나) 2008고단793호사건 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면, 피고인이원심판시기재와같 이피해자성C1로부터차량보증금명목으로 4,300만원을편취한사실을충분히인정 할수있으므로변호인의이부분주장은이유없다. ( 다) 2008고단958호사건 1 횡령죄에서 ' 재물의보관' 이라함은재물에대한사실상또는법률상지배력이있는 - 9 -
상태를의미하고, 그보관이위탁관계에기인하여야할것임은물론이나, 그것이반드 시사용대차, 임대차, 위임등의계약에의하여설정되는것임을요하지아니하고사무 관리, 관습, 조리, 신의칙에의해서도성립될수있는것이고( 대법원 1987. 10. 13. 선 고 87도1778 판결, 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체판결등참조), 2 횡 령죄는다른사람의재물에관한소유권등본권을그보호법익으로하고본권이침해 될위험성이있으면그침해의결과가발생되지아니하더라도성립하는이른바위태범 이므로, 다른사람의재물을보관하는사람이그사람의동의없이함부로이를담보 로제공하는행위는불법영득의의사를표현하는횡령행위로서사법상그담보제공행 위가무효이거나그재물에대한소유권이침해되는결과가발생하는지여부에관계없 이횡령죄를구성하고( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결), 3 공소사실의동 일성을해하지않고또한피고인의방어권행사에어떠한실질적인불이익을주지않 는한, 원심이공소장변경의절차없이공소장에서적시된피해자와다른피해자를 인정하여피고인에대한판시범죄사실을유죄로인정하였다고하여도불고불리의원 칙에위배한위법이있다고할수없다( 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결참 조 ). 기록에의하면이C2 는피해자 로부터이사건차량을리스받아사용하였는데, 피고 인이이C2에게리스계약의승계자를찾아주기로하고이사건차량을인도받았다가 원심판시기재와그차량을임의로오C18에게담보명목으로제공한사실을인정할 수있다. 앞서본법리및인정사실을종합하면, 피고인은이사건차량의소유자인피해자 에대한관계에서이사건차량의보관자로서의지위에있었고, 피고인이이를점유하 - 10 -
던중담보로제공한행위는횡령행위에해당하며, 또한원심이공소장변경의절차를 거치지않고피해자를 로인정한것은공소사실의동일성을해하지않고, 이로인해 피고인의방어권행사에실질적인불이익이있었다고보기어려우므로변호인의이부 분주장은이유없다. ( 라) 2008고단1095호사건 1) 원심판시범죄사실제1항 1 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면, 피고인이원심판시범죄사 실제1항기재와같이최C3 명의의자동차매매계약서, 리스계약서각 1 통을위조하고, 모터스직원에게이를교부하여행사한사실을충분히인정할수있고, 2 법원이 수회에걸쳐진술을요할자에대한증인소환장이송달되지아니하여그소재탐지촉탁 까지하였으나그소재를알지못하게된경우또는진술을요할자가일정한주거를 가지고있더라도법원의소환에계속불응하고구인하여도구인장이집행되지아니하 는등법정에서의신문이불가능한상태의경우에는형사소송법제314 조소정의 " 공판 정에출정하여진술을할수없는때" 에해당한다고할것이므로, 그진술내용이나조 서의작성에허위개입의여지가거의없고그진술내용의신빙성이나임의성을담보할 구체적이고외부적인정황이있는경우에는그진술조서의증거능력이인정되는바( 대 법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2654 판결참조), 기록에의하면, 최C3에대한증인소환 장이송달되지아니하여원심법원이그소재탐지촉탁까지하였으나그소재를알지 못한사실을인정할수있고, 최C3의진술내용조서의작성에허위개입의여지가거의 없고그진술내용의신빙성이나임의성을담보할구체적이고외부적인정황이있다고 보여지므로, 검사작성의피고인에대한피의자신문조서중최C3의진술기재부분및 - 11 -
최C3 상대전화진술에대한각수사보고의기재는모두증거능력이인정된다. 따라서변호인의이부분주장은이유없다. 2) 원심판시범죄사실제2항 1 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면, 피고인이원심판시범죄사 실제2항기재와같이피해자이C4를위하여보관중이던이사건차량을임의로성명불상자에게매도하여그대금을개인적인용도로소비한사실을충분히인정할수있고, 2 원심이공소장변경의절차를거치지않고피해자를 모터스에서이C4으로 바꾸어인정한것은공소사실의동일성을해하지않고, 이로인해피고인의방어권행 사에실질적인불이익이있었다고보기어려우므로변호인의이부분주장은이유없 다. ( 마) 2008고단1156호사건 1) 원심판시범죄사실제1항 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 은 캐피탈로부터이사건차량을리스한리스계약자에불과하였고, 피고인은 으 로부터이사건차량의수리및리스승계를의뢰받고이사건차량을보관하고있었던 점, 피고인은피해자황C19에게이사건차량을매도하면서 2008. 2. 26. 까지이사건 차량명의를이전해주거나 3,700 만원을반환하기로약정한점, 피고인은피해자로부 터 3,700 만원을교부받고도, 이사건차량의리스대금또는차량대금의잔액을전혀 지불하지않은점등에비추어보면, 피고인이원심판시기재와같이이사건차량에 관한처분권한이없음에도피해자를기망하여차량매매대금명목으로 3,700만원을 편취한사실을충분히인정할수있고, 리스계약자대신차량인도금을대납하였다고 - 12 -
하더라도, 그러한사정만으로는리스차량에대한매도권한을취득하였다고볼수없으 므로, 변호인의이부분주장은이유없다. 2) 원심판시범죄사실제2항 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 이사건당시피고인은 모터스에서해고당하였음에도리스승계를의뢰한김C6에게 그러한사실을말하지않은점, 김C6은피고인에게리스승계를부탁하고피고인에게 이사건차량을보여주었는데잠시자리를비운사이피고인이이사건차량을운전하 여가버린점, 김C6 은피고인에게리스승계에필요한차량승계위임장, 인수증등을교 부하지않은점, 피고인은지C8에게이사건차량을인도하면서기존에타고있던다 른 BMW 차량을팔아줄테니임시로이사건차량을타고다니라고말하였고, 리스승 계에대하여는전혀언급하지않은점등에비추어보면, 피고인이원심판시기재와 같이김C6의의사에반하여김C6이점유하고있던피해자 캐피탈소유의이사건 차량을불법영득할의사로운전하여간사실을충분히인정할수있고, 피고인이이 사건차량을운전하여간행위에대하여김C6의추정적승낙이있었다고볼만한자 료가없으므로변호인의이부분주장은이유없다. ( 바) 2008고단1239호사건 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 피고인은이사건당시이미 모터스에서해고당하였음에도피해자김C9에게는 모 터스에재직중인것처럼말하고명함까지건네준점, 통상적으로리스심사를거친후 리스결정이나면인도금을납부하여야함에도피고인은 로부터리스결정이나기도 전에피해자로부터인도금명목으로 800 만원을교부받고임의로소비한점, 는피 - 13 -
고인이리스심사결정이나기도전에피해자로부터인도금을받은사실을알고나중에 문제가생길것을우려하여리스심사를부결한점등에비추어보면, 피고인이원심 판시기재와같이피해자로부터차량인도금명목으로 800만원을편취한사실을충분 히인정할수있으므로변호인의이부분주장은이유없다. ( 사) 2008고단1364호사건 횡령죄는다른사람의재물에관한소유권등본권을그보호법익으로하고본권이 침해될위험성이있으면그침해의결과가발생되지아니하더라도성립하는이른바위 태범이므로, 다른사람의재물을보관하는사람이그사람의동의없이함부로이를 담보로제공하는행위는불법영득의의사를표현하는횡령행위로서사법상그담보제 공행위가무효이거나그재물에대한소유권이침해되는결과가발생하는지여부에관 계없이횡령죄를구성한다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결참조). 기록에의하면, 피고인이이사건차량을점유하던중신C10로부터차량보증금명목 으로 2,000 만원을교부받고이사건차량을임대한사실을인정할수있고, 이러한 임대행위는임의로담보를제공하는행위와같이불법영득의의사를표현하는행위로 서재물에대한소유권이침해되는결과가발생하는지여부에관계없이횡령행위에해 당한다고봄이상당하므로, 변호인의이부분주장은이유없다. ( 아) 2008고단1617호사건 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 피고인이성C1 에게이사건차량을임대한점, 성C1이이C2에게이사건차량을임의 로반환한것처럼증언한점, 이C2가이사건차량을가져간직후부터소C11과성C1 로부터수차례항의를받은점등에비추어보면, 피고인이원심판시기재와같이 - 14 -
이C2 절도사건의증인으로출석하여기억에반하는허위의진술을한사실을충분히 인정할수있으므로변호인의이부분주장은이유없다. ( 자) 2009고단46호사건 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 곽C12는피고인유A1이여러장의서류를가져와서는세모표시된부분에날인하면 된다고하여별도로확인하지않고날인한점, 캐피탈에서연대보증의사를확인하는 전화를받고나서피고인유A1 에게항의한점, 피고인유A1이한달안으로해결해준 다고하여 캐피탈에서두번째확인전화를하였을때보증의사가있다고말한점, 캐피탈의첫번째확인전화당시보증계약의내용을전혀알지못하였고, 연대보증 을한사실이있다는취지로답한것은아닌점등에비추어보면, 피고인이원심판 시기재와같이피고인유A1과공모하여곽C12 명의의이사건각리스계약서를위조 한사실을충분히인정할수있고, 곽C12가옥C20에게전화해서자신이연대보증인인 데리스료를왜연체하느냐고말한것은리스계약후의사정이므로계약서작성당시 에곽C12의사전동의가있었는지여부를판단하는데에영향을미치지않으므로변 호인의이부분주장은이유없다. (2) 양형부당주장에관하여 피고인이이사건각공소사실을모두부인하는점, 범죄가다양하고피해자가많은 점, 피해금액이최소한 5억원이넘는데도피해자들에게변제하지도않고합의되지도 않은점, 이사건각범행으로피고인이편취한 BMW승용차들중 3 대(12 고 호, 50 부 호, 39 수 호) 는현재누가운행하는지파악이되지않고, 리스료만연 체되고있는점등에비추어보면 1 심의형량을그대로유지함이타당하나, 한편피고 - 15 -
인은초범인점, 이사건각범행중대부분은피고인이차량딜러로일하면서계약을 많이성사시킬목적으로보증금, 인도금등을고객대신대납하고우선차량을출고시 키는방식으로영업을하는과정에서저지르게된것인점, 당심에서조사한바에의 하면피해차량중 6 대가회수된것으로확인된점, 기타이사건범행의경위와내용, 범행후의정황, 피고인의나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력등기록에나타 난양형의조건이되는제반사정을종합하여보면, 원심판결의형량은무거워서부당 하다고인정된다. 그러므로피고인의주장은이유있다. 나. 피고인유A1의주장에대한판단 살피건대, 피고인에게 2005년사기죄로징역 6월집행유예 2 년을, 2000년사기죄로 벌금 200 만원을, 1998 년사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 건설업법위반죄로벌금 500 만원을각선고받은전력이있는점, 2009고단46호사건의각범행은사기죄로인 한집행유예기간중의동종범행인점, 2009고단46호사건은곽C12 명의의리스계약 서를위조 행사하여피해자들로하여금자력이불충분한사람에게차량을리스하도록 한것으로실제피해금액이약 1억 1,000 만원( 연체된리스료등의합계) 에달하여사 안이무거운점, 2009고단432호사건의편취금액이 3,020만원에이르러사안이가볍 지않은점등에비추어보면 1 심의형량을그대로유지함이타당하나, 한편피고인이 당심에이르러이사건공소사실을모두자백하고, 29일간구금되어있으면서자신의 잘못을깊이뉘우치고있는점, 이사건각죄가원심판시 2009고단46호사건범죄사 실첫머리기재전과와형법제37 조후단경합범의관계에있는점, 당심에이르러피 해자들과합의한점, 2009고단46호사건으로피고인이실질적으로취득한이익은없는 - 16 -
점, 기타이사건범행의경위와내용, 범행후의정황, 피고인의나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력등기록에나타난양형의조건이되는제반사정을종합하여보 면, 원심판결의형량은무거워서부당하다고인정된다. 그러므로피고인의주장은이유있다. 다. 피고인전A2의주장에대한판단 (1) 사실오인주장에관하여 원심이적법하게채택하여조사한증거들을종합하면인정되는다음과같은사정즉, 피고인이대표이사인피고인유A1의지시에따라피해자와이사건임대차계약을체 결하면서피해자에게 법적인문제가발생하면임대인은임차인에게이사비용을부담 하기로하고법적인문제가없는호실로이사를시켜주겠다 고말한점, 피고인은현 장책임자로서이사건아파트의임대업무를총괄하고었고, 직접피해자와계약을체 결하고피해자로부터 3,020 만원을교부받은점, 계약체결당시이사건아파트의다 른호실에대하여는모두소유권이전또는전세권 임차권 가처분이설정되어있어 법적인문제가없는호실이존재하지않았던점등에비추어보면피고인이원심판시 기재와같이피고인유A1과공모하여피해자로부터임차보증금명목으로 3,020만원 을편취한사실을충분히인정할수있으므로변호인의이부분주장은이유없다. (2) l 법리오해주장에관하여 앞서본바와같이피고인에게편취의범의를인정한이상범죄의의사없는도구 에불과하다거나정당행위라고볼수없고, 2 피고인이대표이사인피고인유A1의지 시를받았다는사정만으로는피고인에게적법행위를기대할수없었다고볼수없으 며, 3 형사소송법제323조제2항에위반하여원심이변호인의주장을판단하지않았 - 17 -
더라도판결에영향을미친위법이있다고볼수없으므로변호인의이부분주장도 이유없다. (3) 양형부당주장에관하여 피고인이기망행위및공모한사실이없다면서이사건공소사실을일부부인하고있 는점, 이사건편취금액이 3,020만원에이르러사안이가볍지않은점등에비추어 보면, 1 심의형량을그대로유지함이타당하나, 한편피고인에게는이종의벌금형전과 1 회이외에별다른전과가없는점, 대표이사인피고인유A1의지시에따라직원으로서 업무수행을하다가이사건범행에이르게된점, 당심에이르러피고인유A1이피해자 에게피해변제를하고합의한점, 이사건범행으로피고인이취득한이익은전혀없는 점, 기타이사건범행의경위와내용, 범행후의정황, 피고인의나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력등기록에나타난양형의조건이되는제반사정을종합하여보 면, 원심판결의형량은무거워서부당하다고인정된다. 그러므로피고인의주장은이유있다. 3. 결 론 따라서피고인들의항소는모두이유있으므로형사소송법제364조제6항에의하여원심판결을파기하고, 변론을거쳐다음과같이판결한다. 이법원이인정하는범죄사실및증거의요지는원심판결의각해당란기재와같으므로형사소송법제369 조에의하여이를그대로인용한다. 1. 범죄사실에대한해당법조 - 18 -
가. 피고인염A : 각형법제347조제1 항, 제30 조( 사기의점), 각형법제347조제1 항( 사기의점), 각형법제355조제1 항( 횡령의점), 각형법제231 조( 사문서위조 의점), 각형법제234 조, 제231 조( 위조사문서행사의점), 형법제329 조( 절도의 점), 형법제152조제1 항( 위증의점), 각형법제231 조, 제30 조( 사문서위조의 점), 각형법제234 조, 제231 조, 제30 조( 위조사문서행사의점) 나. 피고인유A1 : 각형법제231 조, 제30 조( 사문서위조의점), 각형법제234 조, 제 231 조, 제30 조( 위조사문서행사의점), 각형법제347조제1 항, 제30 조( 사기의 점 ) 다. 피고인전A2 : 형법제347조제1 항, 제30조 1. 상상적경합 피고인염A : 형법제40 조, 제50조 1. 형의선택 피고인전A2 에대한사기죄를제외한나머지각죄에대하여는각징역형선택, 피 고인전A2에대한사기죄에대하여는벌금형선택 1. 경합범처리 피고인유A1 : 형법제37 조후단, 제39조제1항전문 1. 경합범가중 피고인염A, 유A1 : 각형법제37 조전단, 제38조제1항제2 호, 제50조 1. 노역장유치 피고인전A2 : 형법제70 조, 제69조제2항 1. 집행유예 - 19 -
피고인유A1 : 형법제62조제1 항( 앞서본정상등참작) 1. 가납명령 피고인전A2 : 형사소송법제334조제1항 이상의이유로주문과같이판결한다. 재판장판사윤장원 판사배동한 판사신혜원 - 20 -