논단 무액면주식에대한소고 권기범서울시립대학교법학전문대학원교수 / 법학박사 요약문 2011년개정상법은그동안액면주식만을고집하던것에서탈피하여무액면주식을도입하였다. 자금조달의원활화를위한일대변혁으로서환영받을일이다. 그러나실제운용에서발생할수있는제반문제점들에대한미세조정규정이충분하지못하여, 주식소각, 주식병합, 주식분할, 주식배당, 액면주식과무액면주식의상호전환, 자본금감소, 법정준비금의자본금전입등에관하여까다로운해석상의문제들을야기한다. 그렇다고해서이들에대하여액면주식에관하여그동안확립된해석론 ( 그중심에는발행주식의액면총액을자본금으로규정하는상법제451조제1항이있다 ) 을그대로적용하기도곤란하다. 이글에서는무액면주식을실제운용하는데있어서발생하는제반의문점들을살펴보고, 해석에의해보완이되는부분은해석으로그렇지못한부분에대해서는개정안을제시하기로한다. 첫째, 액면주식과무액면주식의상호전환에대하여보다상세한입법적인정리를하여야한다. 개정상법은단지정관이규정하는바에따라하면되는것으로규정하고있으나, 이것만으로는부족하다. 쟁점들에대해보다명시적인규정을두어야할것이다. 예컨대전환비율이 1 : 1이아닌형태도가능한지가대표적이다. 둘째, 종래부터주식의소각ㆍ병합ㆍ분할에대해서는액면주식에관하여도의문점들이적지않았는데, 이번무액면주식의도입으로상황이더욱복잡하게되었다. 이글에서는무액면주식의소각ㆍ병합ㆍ분할에관한해석론상의의문점들을살펴본후, 입법론으로주식소각ㆍ병합ㆍ분할에관한일반규정을두면서그적용에있어서액면주식과무액면주식을차별화하는방안을제시하였다. 셋째, 무액면주식을발행한경우에실질상의자본금감소가가능한가에대하여는개정상법의해석론으로가능하다고본다. 넷째, 무액면주식이발행된경우법정준비금의자본금전입시신주발행을할수있는지여부에대해개정상법은침묵하고있는데, 개정상법의해석론으로가능하다고본다. 다만, 입법론으로는발행기준등이에관한명문규정을두는것이바람직하다. 다섯째, 무액면주식이발행된경우에도주식배당이가능하다고해석되나, 입법론으로는
무액면주식에대한소고 29 상법제462조의2의규정의문언을보다명확하게개정할필요가있다. 여섯째, 합병등의재편행위시의특수한신주발행으로인한자본금및자본준비금의계상에대하여통일된기준을입법적으로정할필요가있다. 주제어 : 무액면주식, 자본충실의원칙, 주식소각, 주식분할, 주식병합, 실질상의자본금감소, 법정준비금의자본금전입, 주식배당, 특수한신주발행 < 目次 > Ⅰ. 문제의제기 Ⅱ. 무액면주식과자본충실의원칙 Ⅲ. 액면주식과무액면주식의상호전환 1. 총설 2. 전환요건및절차 3. 전환의효력 4. 전환의무효 5. 기타관련문제 Ⅳ. 기발행된무액면주식수의증감 : 주식의소각ㆍ병합ㆍ분할 1. 무액면주식의소각 2. 무액면주식의병합 3. 무액면주식의분할 Ⅴ. 무액면주식과실질상의자본금감소 Ⅵ. 무액면주식과법정준비금의자본금전입 Ⅶ. 무액면주식과주식배당 Ⅷ. 무액면주식과합병신주등의특수한신주발행 Ⅸ. 결론 Ⅰ. 문제의제기 기업경영의투명성과효율성을제고함으로써활발한투자여건을조성하고급변하는경영환경에기업이적절히대응할수있는법적기반을마련해준다는기치 1) 로 2011년 4월 14일개정되어 2012년 4월 15일시행된상법 ( 이하 개정상법 이라한다 ) 은새로운제도를도입하거나기존제도에변경을가하는등회사법제의일대변혁을초래하였다. 이들중주목할만한것이바로주식회사의자금조달의원활화차원에서도입된무액면주식이다. 2) 1) 국회법제사법위원회, 2011 개정상법 ( 대안 ) 의제안이유참조. 2) 종래무액면주식은자본시장과금융투자업에관한법률제 196 조에의거투자회사에대해예외적으로인정되었으나,
30 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 주식, 즉출자자인주주가회사에대해갖는법률상의지위 ( 사원지위 ) 라는단면에서볼때액면주식과무액면주식은액면가의유무에서만다를뿐주주권의내용에서는동일하다. 따라서서로다른종류의주식이아니다. 그러나신주발행을통한주식회사의자금조달이라는측면에서는발행가액에대한제약유무로인하여각기장ㆍ단점을갖고있다. 3) 즉, 액면주식은원칙적으로액면미달발행이금지되어 ( 상법 417조 ; 자본시장과금융투자업에관한법률 165조의8) 자본충실의면에서는강점을갖고있으나자금조달의신속성ㆍ탄력성면에서는취약하다. 이와반대로무액면주식은발행가액에제약이없어자본충실의면에서는분명취약한점이있으나 4) 자금조달의신속성ㆍ탄력성이라는확실한장점이있다. 이는증권시장의상황이좋지않아시세가액면가를하회하는때에뚜렷하게드러난다. 이렇게볼때개정상법이무액면주식을도입한것은바람직하고환영받을만하다. 국제적인흐름에서보면오히려뒤늦은감도있다. 참고로보면미국은 1980년의모범회사법개정시무액면주식으로일원화하였고 ( 미국모범회사법 6.21조 ), 일본역시 1950년의상법개정시도입하였다가 5) 2001년 6월의개정시아예액면주식을폐지하고무액면주식으로일원화하였다 (2011년개정전일본상법 166조 1항 4호참조 ). 독일은그동안액면주식제도만을고집하다가 1998년 3월 25일의주식법개정시이를도입하였다. 6) 문제는개정상법이무액면주식을도입하면서이와관련되는부분을세밀히조율하지못했다는데에있다. 주식소각, 주식병합, 주식분할, 주식배당, 액면주식과무액면주식의상호전환, 자본금감소가대표적인부분이다. 무액면주식을발행한회사가법정준비금을자본금으로전입하는경우이에상응한신주발행을할수있느냐도그러하다. 이들문제점들에대하여액면주식에관하여그동안확립된해석론---그중심에는발행주식의액면총액을자본금으로규정하는상법제451조제1항이있다---을그대로적용하기는어렵다. 이런맥락에서본고에서는무액면주식을운용하는데있어서발생하는제반법적문제점들을살펴보고, 해석에의해보완이되는부분은해석으로그렇지못한부분에대해서는개정안을제시해보기로한다. 상법상으로는금지되었었다. 3) 양동석ㆍ이영주, 무액면주식제도의도입에관한연구, 기업법연구 제 15 집 (2003), 200 면이하를보라. 4) 최기원, 제 14 대정판, 신회사법론, 박영사, 2012, 234-235 면. 5) 2001 년개정전일본상법제 199 조및 213 조참조. 6) Stückaktie 가바로그것인데, 다만이는순수한형태는아니고일종의부진정무액면주식에해당한다. 왜냐하면무액면주식을발행한경우에도정관상의기본자본금을무액면주식의발행총수로나눈금액 (accountable par), 즉무액면주식 1 주에해당하는기본자본금액이 1 유로이상이어야만하도록되어있기때문이다 ( 독일주식법 8 조 3 항 3 문 ); 개정상법상으로도무액면주식 1 주에해당하는자본금의개념이사용되는경우가있다 ( 상법 340 조의 2 4 항 1 호단서 ); 독일의부진정무액면주식에대하여보다상세한것은이영종, 독일무액면주식제도, 일감법학 제 18 호 (2010), 251 면이하를보라.
무액면주식에대한소고 31 Ⅱ. 무액면주식과자본충실의원칙 개정상법의무액면주식제도도입과관련하여먼저검토되어야할부분은이것이주식회사법의대원칙인자본충실의원칙을손상시키는것은아닌가, 보다구체적으로보면액면주식을발행한때에비해서채권자보호수준이후퇴하는것은아닌가하는점이다. 무액면주식이채권자보호보다는회사의자금조달의편의에착안하여고안되었다는점을감안하면더욱그렇다. 확실히액면주식은채권자보호를위해고안된측면이크고, 7) 따라서일견자본충실의원칙면에서는장점이있다. 주식을원칙적으로액면가이상으로발행하되그발행가액총액중적어도액면총액만큼은반드시자본금으로계상하여주주에대한배당재원에서제외함으로써채권자에대한항구적인담보기금의역할을하도록되어있기때문이다 ( 상법 451조, 462조 ). 말하자면액면가는최저발행가인동시에그총액은자본금을구성하여주주에대한회사재산유출에강력한제동을하고있는셈이다. 그러면무액면주식을발행하는경우에는이러한기능이후퇴하는가? 사견으로는그렇지않다고본다. 왜냐하면개정상법이무액면주식을발행하는경우에도그발행가액총액의 2분의 1 이상을반드시자본금으로그리고잔여금액은이를자본준비금으로계상하도록하고있고 ( 상법 451조 2항, 291조 3호 8) ) 또배당가능이익의산정에있어서이러한자본금을공제항목으로하는등적어도자본충실의면에서는액면주식과무액면주식을동일하게규율하고있기때문이다 ( 상법 462조 1항및 2항 ). 단지, 최저발행가액에대한제약이없어그한도내에서취약하다고할수있으나액면주식을발행한때에도예컨대액면가를법정최저한인 100원정도로낮게책정하는때에는자본금의회사재산구속적기능면에서무액면주식을발행한때와사실상차이가없다. 9) 요컨대, 액면주식이발행된경우보다채권자보호의수준이결코저하되는것은아니라본다. Ⅲ. 액면주식과무액면주식의상호전환 1. 총설 개정상법상회사는액면주식과무액면주식을동시에발행할수없고, 하나만을선택하여 7) Hamilton ㆍ Freer, The Law of Corporations, 6th edition, West, 2011, p. 279; Alan R. Palmiter, Corporations, 7th edition, Wolters Kluwer, 2012, p.76. 8) 설립시에는상법제 291 조제 3 호가정관으로달리정하지않는한발기인전원의동의로무액면주식의발행총액중자본금으로계상하는금액을정하도록되어있어 2 분의 1 이상이라는제약이없지않나하는의문이제기되나, 제 451 조제 2 항과달리해석할이유가없다고본다. 당연히설립시에도발행가액총액의 2 분의 1 이상에해당하는금액을자본금으로계상하여야한다. 9) Jeffrey J. Haas, Corporate Finance, 2nd edition, West, 2011, p. 521.
32 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 발행할수있다 ( 상법 329조 1항단서 ). 그러나회사는정관으로정하는바에따라추후액면주식을무액면주식으로또는그반대로전환할수있다 ( 상법 329조 4항 ). 이러한입법시스템은독일주식법제8조 10) 를따른것으로보인다. 참고로보면, 2001년개정전일본상법제199조는양자를동시에발행할수있도록하고있었다. 유의할것은여기의전환은전환주식의전환 ( 상법 346조 ), 즉어느종류의주식이다른종류의주식으로전환하는것과는엄연히구별되어야한다는점이다. 액면주식과무액면주식은주주권의내용이동일하여서로다른종류의주식이아니기때문이다. 2. 전환요건및절차 액면주식을발행한회사가무액면주식으로전환하거나또는그반대의경우에상법은정관으로정하는바에따르도록하면서주식병합시의주권제출ㆍ실효절차를준용하고있다 ( 商 329조 4항및 5항, 440조, 441조본문, 442조 ). 차례로살펴보기로한다. 가. 정관규정 첫째, 액면주식과무액면주식간의전환이가능하려면정관에이를허용하는규정이있어야한다. 즉, 액면주식을발행한회사에서는무액면주식으로, 무액면주식을발행한회사에서는액면주식으로전환할수있다는수권규정이있어야한다. 11) 그러나액면주식또는무액면주식으로그대로계속보유하는데대하여는주주권이미치지아니하므로, 해당주주의동의는요구되지않는다. 12) 둘째, 정관규정에따라액면주식을무액면주식으로전환하는경우에는전환의효력발생과동시에정관상의액면가조항이실효되는것으로해석하면이를삭제하기위한별도의정관변경절차가꼭필요한것은아니라고해석된다. 13) 전환에관한정관규정이이를수권하였다고보기때문이다. 셋째, 위와달리무액면주식을액면주식으로전환하는경우에는특히이에관한정관규정에별도의정함이없는한주주총회의특별결의로정관을변경하여액면가를정해야한다 ( 상법 434조 ). 액면가는정관의절대적기재사항이기때문이다 ( 상법 289조 1항 4호 ). 이때상법제451조 10) 독일주식법제 8 조의해석상무액면주식과액면주식을동시에발행하지못한다 (Schmidt ㆍ Lutter, AktG, 2. Aufl., O. Schmidt, 2010, 8, Rn. 4 참조 ). 11) 이와반대로정관의정함으로액면주식과무액면주식상호간의전환을금지할수있는가가문제로되는데, 긍정하여야할것이다. 다만, 이는해당정관을다시변경하면되므로무의미하다. 12) U. Hüffer, AktG, 9. Aufl., C.H.Beck, 2010, 8, Rn. 23. 13) 北澤正啓, 제 6 판 會社法, 靑林書院, 2001, 153 면.
무액면주식에대한소고 33 제1항이규정하는자본금산정방식및자본충실의원칙, 그리고무엇보다도전환으로인한자본금변동을금지하는상법제451조제3항과관련하여액면가의정함에제약이따른다. 즉, 이때액면가는 100원이상의균일한금액이어야하고 ( 상법 329조 3항 ), 나아가전환후의발행주식의액면총액이자본금과일치하도록하여야한다 ( 상법 451조 1항 ). 14) 최소한전환후의액면총액이자본금을상회하지않도록정해야한다. 만일전환후의액면주식의액면총액이자본금을상회하는전환을인정하면이는예컨대전환될액면주식의액면가이하로무액면주식을발행하여그발행가액총액을자본금으로계상한후즉시액면주식으로전환하는경우에볼수있듯이액면미달발행금지를잠탈하는면이있어자본충실의원칙에반하기때문이다 (2001 년개정전일본상법 213조 3항참조 ). 15) 이러한문제점들을해결하기위해서는전환전에미리자본금증가나감소를하는것이유용할것이다. 16) 나. 전환의결정및대상주식 (1) 전환결정권자 : 회사 정관의정함에따라액면주식을무액면주식으로또는그반대로전환하는결정은회사만이이를할수있다. 즉, 전환결정권은회사에전속된다. 만일주주에게전환결정권을준다면한회사에액면주식과무액면주식이혼재하는상황이발생할수있어개정상법이액면주식이나무액면주식중하나만을선택하여발행할수있도록하고있는것과충돌하기때문이다 ( 상법 329조 1항단서 ). 따라서아무리정관에규정이있더라도개별주주에게전환결정권을주는것은허용되지아니한다. 이점에서액면주식과무액면주식의병행발행을허용하면서전환결정권을회사와주주모두에게주었던 2001년개정전일본상법 213조와차이가난다. 회사가결정하는한주주총회든이사회든묻지않는다. 그러나전환은중요한업무집행사항이므로이를대표이사나 ( 대표 ) 집행임원에게위임할수없다고해석된다 ( 상법 393조 1항, 408조의 2 3항 4호 ). 다만, 이사회가결정하면서그실행에관한세부적인사항을대표이사나 ( 대표 ) 집행임원에게위임하는것은가능하다. (2) 전환대상주식 : 발행주식총수의전부 회사가전환권을행사하는경우에도그발행주식의전부에대해전환하는것만이허용된다. 17) 14) 임재연, 개정판 회사법 1, 박영사, 2013, 346 면. 15) 옥무석, 무액면주식제도의도입에관한연구, 법학논집 제 4 권제 4 호 (2000), 69 면도같은취지 ; 최병규, 개정상법상무액면주식제도에관한연구, 경영법률 제 21 권제 4 호 (2011.7), 351 면도같은취지. 16) Schmidt ㆍ Lutter, AktG, 8, Rn. 22. 17) 임재연, 전게서, 345 면.
34 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 그일부나특정종류주식만을전환하는것역시개정상법이액면주식이나무액면주식중하나만을선택하여발행할수있도록하고있는것과양립하지않기때문이다 ( 상법 329조 1항단서 ). 발행주식의전부에대해전환하여야하므로회사가갖는자기주식이나자회사가갖는모회사의주식도당연히포함된다. (3) 전환비율개정상법의해석상명확한규정이없어해석상의문은있으나, 액면주식과무액면주식의상호전환은원칙적으로주식수에변동을초래하지않는범위내에서만, 즉 1 : 1 전환만이허용된다고본다 ( 다만, 액면ㆍ무액면주식의상호전환과상법제329조의2의규정에의한주식분할절차를동시에밟는때에는종전보다많은수로의전환, 예컨대 1 : 2의전환이가능하다 ). 이와달리자본금의변동이없으므로 ( 상법 451조 3항 ) 1 : 1 이외의전환, 특히종전보다적은주식수로의전환---예컨대자본금 1억원으로무액면주식을 10만주발행한회사가이를액면가 2,000원의액면주식 5만주로전환하는경우가그러하다---도가능하다는견해 18) 가있으나, 사견으로는찬성하기어렵다. 개정상법이액면주식과무액면주식의병행발행을금지하고있어이러한해석이일응주장가능하다고는보나, 19) 상법제329조제4항및제451조제3항의규정을그렇게까지넓게해석할수있는지는의문이다. 왜냐하면 (1) 전환비율이 1 : 1이아닌때에는이론상전환과동시에주식병합이나분할이이루어지고따라서개별주주가갖는주식수에따라서는단주가발생할수도있는데정작그처리에관한상법제443조가준용되지않고있고 ( 상법 329조 5항 ), (2) 특히종전보다적은주식수로의전환시있게되는주식병합은주식의절대적소멸사유로서자본금감소나합병등제한적인경우에만허용되는데액면주식과무액면주식간의상호전환규정 ( 상법 329조 4항 ) 을이러한주식병합까지허용하는것으로보기는어렵기때문이다. 예컨대위의사례처럼자본금 1억원에무액면주식을 10만주발행한회사가이를극단적으로액면가 100만원의액면주식 100주로전환하는경우를상정해보면더욱그러하다. 20) 3. 전환의효력 가. 효력발생시기와대상주주 액면주식을무액면주식으로또는그반대로전환하더라도그주주권에는변동이없다. 양자는 18) 이철송, 제 21 판 회사법강의, 박영사, 2013, 273 면 ; 임재연, 전게서, 347 면. 19) 액면주식과무액면주식의병행발행을허용하는경우에는액면가의정함이있는외에기존 1 주식의가치가전환으로변동되면안된다는제약이있어 1 : 1 전환만이가능하다. 20) 이때이러한 1,000 : 1 의전환으로인하여 1,000 주미만을보유한소액주주는아예주주지위를상실하게되는소위 freeze-out 의문제가발생한다. 이런연유로대부분의입법례가주식병합에대해서는매우까다롭게규율하고있다.
무액면주식에대한소고 35 액면금액의유무에서차이가날뿐주주권에있어서는동일하기때문이다. 1 : 1 전환만인정하는한주식수에도또한변동이없다. 이렇게볼때액면주식을무액면주식으로또는그반대로전환하는경우에적어도 법리상으로는 전환의효력발생과주식을표창하는사원권적유가증권으로서의주권 ( 株券 ) 과는상관이없다. 21) 즉, 주권의실효및교체는효력발생요건이아니다. 예컨대무액면주식을액면주식으로전환하는경우에는액면주식을표창하는무액면주권이그리고그반대의경우에는무액면주식을표창하는액면주권이존재하는것으로보면되는것이다. 22) 상법이회사에의한발행주식전부에대한전환만을인정하고있어실무상의혼란도크지않다. 비슷한사례도적지않은바, 회사의상호나주소가바뀌었어도여전히기존주권이유통된다든지합병비율이 1 : 1인흡수합병시해산회사의구주권을존속회사의그것으로유통시키는경우가그것이다. 그러나개정상법은법률관계의획일적처리의견지에서전환의효력을주식병합을위한주권제출ㆍ실효절차에연계시키고있다 ( 상법 329조 5항 ). 그리하여전환을하는경우회사는 1월이상의기간을정하여전환의뜻과그기간내에주권을회사에제출할것을공고하고주주명부에기재된주주와질권자에대하여는각별로그통지를하여야한다 ( 상법 329조 5항, 440조 ). 여기의주권제출절차는주권의실효보다는전환의효력의획일적확정을그주된목적으로하고있는만큼주권을발행하지아니한회사도반드시밟아야만한다. 전환은이러한주권제출기간이만료한때에효력이발생한다 ( 상법 329조 5항, 441조본문 ). 동시에구주권역시주주권을표창한유가증권으로서의효력을상실한다. 이때구주권을회사에제출할수없는자가있는경우에는회사는그자의청구에의하여 3월이상의기간을정하고이해관계인에대하여그주권에대한이의가있으면그기간내에제출할뜻을공고하고그기간이경과한후에신주권을청구자에게교부할수있다 ( 상법 329조 5항, 442조 ). 공시최고절차를밟기에는시간이촉박한점을감안한것이다. 전환의효력은주권제출기간만료시에구주권을제출한자 ( 기명주식의경우회사는이자앞으로주주명부상의명의개서를하여야한다 ) 에게미친다. 주권을제출하지못하고또상법제442조의청구도하지않은경우에는주주명부상의명의주주에게효력이미친다 ( 기명주식 ). 이때실효된구주권을갖고있는자는명의주주에대해추후신주권의교부를청구할수있다 ( 기명주식 ). 무기명주식이발행된경우에주권을제출하지못한때에는추후회사에대해구주권을제출하고신주권의교부를청구할수있다. 23) 21) 上柳克郞ㆍ鴻常夫ㆍ竹內昭夫代表編集, 新版注釋會社法 (3), 有斐閣, 1986, 301-302 면. 22) 上柳克郞ㆍ鴻常夫ㆍ竹內昭夫代表編集, 新版注釋會社法 (3), 303 면. 23) 상법제 329 조제 5 항이제 444 조를준용에서제외하고있으므로, 무기명주주가구주권을제출하지않더라도실권하지않고신주권의교부를청구할수있다고해석된다. 따라서기명주식의경우와달리이때구주권은단순한증거증권이아니라유가증권의성격을갖는다.
36 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 나. 이해당사자들에미치는효과 (1) 주주들에게미치는효과 전환의효력이발생하더라도기존주주들의지위에는변함이없고, 단지그가가졌던액면주식이무액면주식으로또는그반대로바뀔뿐이다. 이미보았듯이양자는서로종류가다른, 즉주주권의내용이서로다른주식이아니라동일한주식이기때문이다. 따라서회사에대한주주로서의지위 ( 사원지위 ), 예컨대의결권지분비율이라든지이익배당청구권등에변함이없고, 기존지위를그대로유지한다. (2) 주식질권자에게미치는효과 전환전의주식에대하여주식질이설정된경우에전환이어떠한영향을미치는가. 기명주식의등록질의경우주식은그대로존속하므로질권자의지위에변동이없다. 질권자는점유하고있는구주권을제출하고신주권을교부받을수있다 ( 상법 340조 3항 ). 질권자가구주권을제출하더라도주주명부와주권에주주가아닌질권자로기재되어있어회사가질권자앞으로명의개서를할위험이없다. 기명주식의약식질의경우에는주주가질권자로부터주권을일시회수하여회사에제출하고, 회사로부터교부받은신주권을다시질권자에게교부하는방식으로처리하면무난할것이다. 질권자가이에불응하여구주권을제출하지못하더라도주주명부상해당주주앞으로명의개서가되어있으면전환의효력이그주주에게미치므로신주권을교부받아이를질권자에게교부하면된다. 약식질권자가직접구주권을제출하고신주권을교부받을수있느냐에대하여는부정적으로해석된다. 이를허용하면주주명부상의명의가질권자앞으로개서되기때문이다. 무기명주식의경우에는약식질만성립가능한데, 이때주주가질권자로부터주권을일시회수하여회사에제출하고회사로부터교부받은신주권을다시질권자에게교부하는방식으로처리하면된다. 여기서질권자가직접회사에구주권을제출하고신주권을교부받을수있는가하는의문이제기되는데, 가능하다고본다. 기명주식의약식질의경우와달리주주명부상질권자앞으로명의개서되는일이발생하지않기때문이다. (3) 양도담보권자에미치는효과 주식의양도담보가성립하는경우등록양도담보든약식양도담보든대외적으로는양도담보권자가주주이다. 따라서양도담보권자가구주권을제출하여야한다. 다만, 이때약식양도담보권자가구주권을제출하면회사가그앞으로명의개서를하므로등록양도담보권자로된다.
무액면주식에대한소고 37 다. 자본금에미치는효과 개정상법은액면주식을발행한회사가이를무액면주식으로전환하거나그반대의경우자본금에변동이없도록하고있다 ( 상법 451조 3항 ). 이때자본금을변경할수있도록한다면자본금증가시에는이에해당하는주금의현실적인납입이없어자본충실의원칙에반하고반대로감소시에는자본금감소절차를잠탈할수있다는점을고려한탓이아닌가한다. 4. 전환의무효 액면주식과무액면주식과의상호전환에하자가있어무효로되는때에는상법에명문규정은없으나단체법률관계의획일적확정의요청상신주발행무효의소에관한규정을유추적용하는것이옳다고본다. 24) 5. 기타관련문제 위법하게액면미달발행된액면주식을추후무액면주식으로전환함으로써그하자가치유되는가. 이에대하여는긍정설 25) 도있으나부정적으로보아야할것이다. 무액면주식으로전환하더라도자본금에는변함이없으므로자본금과당초의발행가액과의차액에대한한자본충실의원칙위반의하자는여전히남기때문이다. 26) 따라서이사는여전히자본충실책임과손해배상책임을진다 ( 상법 428조, 399조 ). Ⅳ. 기발행된무액면주식수의증감 : 주식의소각ㆍ병합ㆍ분할 상법상이미발행된주식의수를증감하는방법으로주식의소각ㆍ병합ㆍ분할이있다. 이들중주식소각과병합은기발행된주식을절대적으로소멸시키는유일한수단인관계상 27) 자본금감소등상법이인정하는경우에한하여허용되고회사가자의적으로실행하지못한다. 반면, 주식분할은이러한제약이없어회사의재량으로상법제329조의2의규정에따라임의로실행할수있다. 액면주식의경우에는주식소각ㆍ병합ㆍ분할에관한상법상의규율및이에관한해석론이 24) 이철송, 전게서, 273 면. 25) 北澤正啓, 전게서, 153 면. 26) 上柳克郞ㆍ鴻常夫ㆍ竹內昭夫代表編集, 新版注釋會社法 (3), 300 면. 27) 대법원 1999.7.23. 선고, 99 다 14808 판결.
38 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 비교적잘정비되어있어큰문제가없으나, 새로도입된무액면주식에대하여는상당히까다로운해석상의문제들이발생한다. 차례로살펴보기로한다. 1. 무액면주식의소각 가. 개정상법상의주식소각 주식소각은어느회사가발행한주식을그후소정의절차에따라절대적으로소멸시키는행위를말한다. 28) 특정주식에대해이루어지는것이보통이지만, 전체주식을대상으로할수도있다. 2011년개정전상법은주식소각과관련하여 (1) 자본금감소를위한소각 (2011년개정전상법 343조 1항본문 ), (2) 정관규정에의한이익소각 (2011년개정전상법 343조 1항단서 ), (3) 주주총회의특별결의에의한이익소각 (2011년개정전상법 343조의2), (4) 상환주식의상환 (2011 년개정전상법 345조 ) 이라는네가지를인정하였다. 개정상법은이들중정관규정에의한이익소각과주주총회의특별결의에의한이익소각을폐지하고, (1) 자본금감소를위한소각 ( 상법 343조 1항본문 ), (2) 자기주식의소각 ( 상법 343조 1항단서 ), (3) 상환주식의상환 ( 상법 345조 ) 의세가지로축소정비하였다. 종래의정관규정에의한이익소각과주주총회결의에의한이익소각은자기주식의소각에대체로포섭될수있어이를별도로규정할필요가없게되었기때문이다. 여기서특히문제로되는것은무액면주식의경우에도자본금감소를위한소각, 특히강제소각이가능한가하는점이다. 나. 무액면주식의소각 액면주식에대해서는개정상법상의세가지형태의주식소각, 즉자본금감소를위한소각 ( 강제소각및임의소각 ), 29) 자기주식의소각, 상환주식의상환이모두인정된다. 이에대하여액면주식에대해자기주식의소각을인정하면이는곧자본금감소를의미하여발행주식총수의액면총액이자본금이라는상법제451조제1항의등식에위배된다는이유로자기주식의소각은무액면주식에대해서만적용된다는견해 30) 가있으나찬성하기어렵다. 상환주식의상환등에서 28) 권기범, 제 4 판 현대회사법론, 삼영사, 2012, 451 면 ; 石山卓磨外, ハイブリッド會社法, 法律文化社, 2012, 70 면. 29) 개정상법상으로도액면주식을발행한회사에서는종래자본금감소방법으로인정되던임의소각, 즉배당가능이익과상관없이회사가주주로부터유상으로또는무상으로주식을취득하여소각할수있다고본다 ( 독일주식법 237 조 2 항 3 문참조 ). 예컨대부실기업의사적회생시대주주의주식만을임의소각하는방식으로자본금감소를하는사례가대표적이다. 이렇게볼때상법제 343 조제 2 항이자본금감소를위한주식소각시제 440 조및제 441 조를준용하는것은강제소각에한정되는것으로보아야할것이다.
무액면주식에대한소고 39 볼수있듯이종래부터이익을재원으로하는주식소각은자본금감소에해당하지않고따라서상법제451조제1항이규정하는 자본금 = 액면주식의발행주식총수 1주의액면가 라는등식의예외로인정되어왔기때문이다. 31) 사견으로는자기주식의소각은액면주식이든무액면주식이든모두인정된다고해석된다. 무액면주식의경우자기주식의소각과상환주식의상환이인정된다는데대하여는의문이없다. 문제는자본금감소를위한소각이인정되는가하는점인데, 도대체필요가없을뿐만아니라주식소각방식에의한자본금감소자체가불가능하다. 무액면주식과자본금과의연결고리가단절되어있기때문이다 ( 상법 451조 2항 ). 따라서상법제343조제1항본문은무액면주식에는적용되지않는다고할것이다. 32) 무액면주식이발행된경우자본금감소는계산상의추상적액수인자본금을저감시키는회사행위에불과하고, 원칙적으로주주총회의특별결의와채권자이의절차를밟으면된다 ( 상법 438조및 439조 ). 만일유통주식수의축소라든지기타목적으로주식수를줄일필요가있는때에는자기주식으로취득한후소각하는방법을택하면된다. 문제는무액면주식을발행한회사가유통주식수의감소라든지기타목적으로주식의수를줄일필요가있으나정작배당가능이익이없는때에발생한다. 왜냐하면배당가능이익이충분하면자기주식의취득ㆍ소각으로해결하면되나배당가능이익이없는때에는이러한처리방식이불가능하기때문이다. 여기서배당가능이익이없는회사가자본금감소절차에편승하여주식소각, 특히강제소각을하는것이가능한가하는문제가제기된다 ( 물론이때자본금감소와주식소각은전혀별개의행위이다 ). 사견으로는가능하다고본다. 33) 왜냐하면 (1) 개정상법이비록자기주식의소각이라는일반적인임의소각형태를도입하였지만액면주식이발행된경우에는여전히자본금감소를위한방법으로강제소각이허용되고있고 ( 상법 343조 1항본문및 2항 ), 다시말해일본회사법과달리개정상법상으로는강제소각이전면적으로폐기되지아니하였고, 34) (2) 주식의절대적소멸사유인주식소각은상법이인정하는경우에한하여허용되므로배당가능이익이충분하지못한회사에서기발행한무액면주식의수를줄이려는경우에는이처럼자본금감소절차에편승한강제소각으로처리하는것이유일한방법이고, (3) 액면주식을발행한때에는배당가능이익이없어도자본금감소명목으로강제소각을할수있으나무액면주식을발행한때에는그렇지못하다고한다면형평에반하기때문이다. 참고로보면, 독일주식법상무액면주식을발행한회사에있어서자본금감소는계산상으로이루어지는것이원칙이나부진정무액면주식을도입한관계상그 1주에해당하는자본금 (accountable par) 이 30) 이철송, 전게서, 427 면. 31) 상환주식의상환이대표적인사례인데, 이때상환이있더라도자본금은변동이없다. 32) 이철송, 전게서, 426 면. 33) 이철송, 전게서, 909 면 ; 임재연, 전게서, 659 면 ; 홍복기외, 제 2 판 회사법, 박영사, 2013, 515 면. 34) 일본회사법은강제소각을폐기하고자기주식의소각으로일원화하였다 ( 神田秀樹, 제 11 판 會社法, 弘文堂, 2009, 108-110 면 ; 石山卓磨外, 전게서, 71 면 ).
40 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 1유로이상이어야만하므로경우에따라서는자본금감소시무액면주식의소각이나병합을하여야한다. 35) 무액면주식으로단일화하면서강제소각을폐지한일본에서는이러한경우자본금감소 + 자기주식의취득ㆍ소각으로해결하고있다. 36) 사견으로는우리상법상으로도이에대한보다명확한규정을두는것이바람직하다고본다. 기업실무상현실적인수요가분명있다고보기때문이다. 2. 무액면주식의병합 주식병합은이미발행한기존의주식을그보다적은수의주식으로하는회사행위이다. 37) 주식소각과더불어기발행된주식이사후적ㆍ절대적으로소멸하는사유에해당한다. 주식소각이일부주주에대해서도가능한데비하여주식병합은모든주주에게평등하게그리고강제적으로이루어진다는차이가있다. 주식소각과마찬가지로주식병합역시자본금감소, 합병등상법이명문으로규정하는때에한하여허용된다. 38) 주주의의사에반하여주주권을소멸시키기때문이다. 무액면주식이발행된경우에자본금감소를위해주식병합을할필요가없음은물론주식병합에의한자본금감소자체가불가능함은위의주식소각에서본바와같다. 여기서같은문제가제기된다. 즉, 배당가능이익이없어자기주식의취득ㆍ소각이어려운회사가유통주식수를줄이기위해자본금감소절차에편승해서주식병합을할수있는가가그것이다. 생각건대, 위의주식소각에서본것과마찬가지이유로가능하다고본다. 3. 무액면주식의분할 주식분할은기발행된주식을종전보다많은수의주식으로세분화하는회사행위이다. 39) 35) Schmidt ㆍ Lutter, AktG, 222, Rn. 33-34; Krieger, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd.4(Aktiengesellschaft), 60, Rn. 5-7( 다만, 주식병합이나소각의요건과절차는우리상법과많이다르다 ). 36) 神田秀樹, 전게서, 264 면. 37) 江頭憲治郞, 제 3 판 株式會社法, 有斐閣, 2009, 265 면. 38) 이와관련하여김홍기, 2011 년개정상법및동법시행령상회사재무분야의주요쟁점과해석및운용상의과제, 기업법연구제 26 권제 1 호 (2012.3), 112 면은무액면주식의병합은정관의절대적기재사항의변경이없으므로자본금의동일성이유지되는한이사회결의로가능하다고하나, 입법론으로는경청할만하나현행법의해석론으로는시기상조라생각한다. 주식병합에관한일반규정이없는현재로서는주식병합은무액면주식이든액면주식이든이를허용하는자본금감소, 합병, 분할, 주식교환, 주식이전등에관한해당규율에따를수밖에없는데이들경우에주주총회결의를요하기때문이다. 더욱이무액면주식의병합이정관의절대적기재사항이나자본금과무관하다고하더라도단주주의지위를소멸시키고무기명주식의경우주권을제출하지못하면주주권자체를실권시키므로 ( 상법 443 조, 444 조 ), 이를이사회결의사항으로할것인지에대하여는보다깊이있는법리적검토가필요하다. 39) 江頭憲治郞, 전게서, 270 면.
무액면주식에대한소고 41 주식의소각이나병합과달리그목적이나형태에제약이없어유통주식수의증가등의목적으로비교적자유롭게행할수있다 ( 상법 329조의2). 개정상법은무액면주식제도를도입하면서그분할에관한미세조정규정을따로두고있지않다. 그리하여현재로서는무액면주식의분할에대해서도주식분할에관한일반규정인상법제329조의2의규정이적용된다고해석할수밖에없다. 40) 그럴경우주주총회의특별결의를얻는외에주식병합에관한상법제440조내지제444조의주권제출ㆍ실효절차를거쳐야한다 ( 상법 329조의2 1항및 3항 ). 또한수권주식총수내의미발행주식수가부족한때에는이를증가시키는정관변경이있어야한다 ( 상법 289조 1항 3호 ). 두가지의문이제기된다. 첫째, 무액면주식의분할시에는액면주식의분할시와는달리단지발행주식수만늘어나고, 정관의절대적기재사항이자자본금의구성단위인액면가의인하라는계기는존재하지않는다. 무액면주식은말그대로액면가가없기때문이다. 따라서굳이주주총회의특별결의를거치게할필요는없지않은가하는점이다 ( 물론수권주식총수내의미발행주식총수가부족한경우에이를증가시키기위한정관변경이필요하나, 이는주식분할자체의요건은아니고별개의행위이다 ). 주주들에게미치는영향면에서보면법정준비금의자본금전입에의한무상신주의발행시와별반다를게없는데도하나는주주총회의그것도특별결의를다른하나는이사회결의를거치도록하고있어균형을상실하고있다는점을감안하면더욱그렇다. 입법론으로는무액면주식의분할을이사회의권한으로하는것이옳다고본다 ( 일본회사법 183조참조 ). 41) 이에대한개정이시급하다고하겠다. 둘째, 액면주식의분할시에는액면가인하를수반하므로주식유통상의혼란을방지하기위해주식을표창한주권을교체하는것이필요하다. 구주권을분할후의주식을표창한유가증권으로계속유통시키는경우표창하는주식수뿐만아니라액면금액에서도실제와차이가나기때문이다. 그러나무액면주식의분할시에는특히단주가발생하는경우가아닌한반드시상법제440조내지제444조의주권제출ㆍ실효절차를거치게할필요는없다. 예를들어기명식무액면주식 1주를 3주로분할하는경우처럼단주가발생하지않는때에는기준일상의주주명부상의주주에게주식분할로인한신주를귀속시키고신주를표창하는주권은추후적절한방법으로발행해주면충분하다. 입법론으로는이부분에대해서도미세조정규정을두는것이바람직하다고본다. 42) 무액면주식의분할시마다주권제출ㆍ실효절차를강제하는것은비경제적이고회사에상당한부담을주기때문이다. 40) 김홍기, 전게논문, 112 면. 41) 김홍기, 전게논문, 112 면 ; 최병규, 전게논문, 353 면도같은취지. 42) 무액면의기명주식으로단일화된일본회사법상으로는단주가발생하는경우그처리에관한일반규정을둠으로써주식분할시주권제출절차가필요없도록되어있다 ( 일본회사법 235 조및 219 조 1 항참조 ). 우리상법상으로도단주가발생하는경우의처리에관한일반규정을둔다면무액면주식의분할시굳이주권제출ㆍ실효절차를강제할필요는없을것이다.
42 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) Ⅴ. 무액면주식과실질상의자본금감소 무액면주식이발행된경우에자본금은그발행가액총액의 2분의 1 이상의금액으로서설립시에는정관또는발기인전원의동의로그리고신주발행시에는이사회 ( 제416조단서에서정한주식발행의경우에는주주총회를말한다 ) 의결의로자본금으로계상하기로한금액을말한다 ( 상법 451조 2항, 291조 3호 ). 따라서자본금과주식과는아무런연관이없다. 그리하여무액면주식이발행된경우에자본금의감소는위와같이계상된추상적액수로서의자본금을그보다적은액수로줄이는계산상의행위에불과하고, 액면주식이발행된때처럼주금액의감소라든지주식수의감소가필요없다. 회사는소정의금액만큼자본금을감소시킨다는취지의이사회결의를거쳐주주총회의특별결의 ( 자본금결손보전을위한명목상의자본금감소시에는보통결의 ) 와채권자이의절차 ( 자본금결손보전을위한명목상의자본금감소시에는필요없음 ) 를밟으면된다 ( 상법 438조 1항및 2항, 439조 2항 ). 자본금감소시액면주식의경우에는주금액이든주식수든필연적으로감소하므로종래부터배당가능이익의유무와상관없이그대가로감자환급금을지급하는것이허용된다는데대하여논란이없다. 문제는무액면주식이발행된경우에도실질상의자본금감소, 즉출자의환급이수반하는자본금감소가가능한가하는점이다. 현재이에대한논의는많지않고부정설 43) 만이보이고있다. 생각건대, (1) 본래자본금감소는출자의환급을가능하게한다는점에서일부청산의성격을갖고있는만큼 44) 무액면주식의경우자본금감소와주식과의관계가단절되었다는이유만으로실질상의자본금감소를부정하는것은근거가박약하고, (2) 개정상법상액면주식과무액면주식을차별화하여무액면주식을발행한경우에는명목상의자본금감소만허용되고실질상의자본금감소는금지된다는취지의규정이없고, (3) 만일인정되지않는다고한다면자본금감소 + 이익배당, 자본금감소 + 자기주식의소각또는위에서본자본금감소절차에편승한주식소각 ( 병합 )+ 대가의지급이라는우회적인방식을택할수밖에없는데앞의두가지방법은배당가능이익이없는때에는불가능하고마지막방법은실질상의자본금감소를인정하는것과다를바없고, (4) 실질상의자본금감소를허용하더라도주주총회의특별결의와채권자이의절차를거치는이상회사법의양대규율이념인이해당사자보호와효율성ㆍ경쟁력확보를저해하지아니하고, (5) 기업실무상의필요성이크다는점등을감안할때, 긍정설이옳지않나생각된다. 45) 즉, 무액면주식을발행한회사가자본금감소를하는경우에필요하다고판단되면출자의 43) 이철송, 전게서, 913 면 ; 임재연, 전게서, 659 면 ; 44) K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Carl Heymann, 2002, SS. 906-907; 平出ㆍ山本ㆍ田澤, 商法槪論 Ⅱ 會社法, 靑林書院, 2010, 408 면 ; 江頭憲治郞, 전게서, 629 면. 45) 권기범, 전게서, 1009 면및 1012 면에서는무액면주식이발행된경우에는실질상의자본금감소가허용되지않는다는취지로해석될수있는기술을하였으나, 여전히액면주식제도가살아있는우리상법의형편을감안하여이기회에견해를변경하기로한다. 짧은소견으로독자들에게혼란을드린점에대해깊이사과드린다.
무액면주식에대한소고 43 환급, 즉감자환급금을지급할수있다고해석된다. 이때주주평등의원칙이적용되므로감자환급금은각주주가갖는주식의종류와수에따라야함은물론이다. 참고로이에관한입법례를보면국가에따라차이가있다. 일본은회사법제정이후에는실질상의자본금감소제도를폐지하고명목상의자본금감소만허용하고있다 ( 일본회사법 447조 ; 일본회사계산규칙 48조 2항참조 ). 즉, 자본금감소를순수한계수만의변동으로정리하였다. 46) 그리하여종래의실질상의자본금감소는자본금감소 + 잉여금의배당방식으로그리고종래의주식소각을수반하는자본금감소는자본금감소 + 자기주식취득ㆍ소각방식으로처리하도록하고있다. 47) 반대로독일은, 비록우리와달리부진정무액면주식을도입하고있다는차이는있지만, 실질상의자본금감소와명목상의자본금감소모두가능하다 ( 독일주식법 222조 3항, 237조 2항, 230조 ). 그리하여예컨대무액면주식의강제소각에의한통상의자본금감소시당연히감자환급금을지급하는것을전제로하고있다 ( 독일주식법 237조 2항 3문참조 ). 48) 다만, 기업현실에서는실질상의자본금감소는매우드물다고한다. 49) Ⅵ. 무액면주식과법정준비금의자본금전입 법정준비금의자본금전입은대차대조표대변에계상된법정준비금을감소시키면서동일한액수만큼자본금을증가시키는계산상의회사행위이다. 50) 즉, 법정준비금계정에서자본금계정으로옮기는계산상의행위에불과하고, 51) 따라서현실적인주급납입이없다. 이런의미에서흔히무상신주의발행이라부른다. 이러한법정준비금의자본금전입은액면주식을발행했든무액면주식을발행했든상관없이인정된다 ( 상법 461조 1항 ). 액면주식을발행한회사가법정준비금을자본금에전입하는경우에는신주의발행이필연적이다. 즉, 발행주식총수의액면총액이바로자본금인관계상증가하는자본금을 1주의액면가로나눈수만큼주식을발행하지않으면안된다 ( 상법 451조 1항, 461조 ). 문제는무액면주식이발행된경우이다. 이때도자본금에전입되는금액에상응하여신주발행을할수있는가가바로그것이다. 사견으로는무상신주를발행해도되고하지않아도된다고본다. 상세히보면아래와같다. 46) 江頭憲治郞ㆍ門口正入代表編集, 會社法大系 3, 靑林書院, 2008, 395 면. 47) 神田秀樹, 전게서, 264 면. 48) U. Hüffer, AktG, 237, Rn. 17-18; Schmidt ㆍ Lutter, AktG, 237, Rn. 16-22. 49) Raiser ㆍ Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., Franz Vahlen, 2010, S.295, Rn. 1. 50) Schmidt ㆍ Lutter, AktG, 207, Rn. 2. 51) 다만, 그처분이비교적쉬운법정준비금계정에서처분이보다어려운자본금계정으로바뀐다는측면은있다.
44 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 먼저, 법정준비금의자본금전입을하면서이에상응하는신주를발행하지아니하는형태이다. 무액면주식을발행한경우에는자본금과주식수와의관계가단절되어있으므로이러한처리가가능하다는데대하여는논란의여지가없다. 다음으로, 법정준비금의자본금전입을하면서이에상응하는신주를발행하는형태를생각해볼수있다. 과연이것이가능한가. 생각건대, 무액면주식의수와자본금과의연계가단절되어있고또상법제461조의법문상불명확한부분은분명히있으나해석상가능하다고본다. 52) 이때무상신주를발행하더라도회사법적규율의최종기준이라할수있는주주와회사채권자보호및효율성ㆍ경쟁력의확보에피해를주지않아위법하다고볼근거가없기때문이다. 더욱이이때무상신주발행을하지못한다고한다면회사로서는부득이주식분할이나주식배당이라는우회적인방법을선택해야하는데이들모두주주총회의결의를거쳐야하는등번잡하고회사에부담이된다. 참고로보면, 비록우리와달리부진정무액면주식을도입한탓이기는하지만독일주식법제207조제2항은무상신주를발행하는것을원칙적인형태로그리고발행하지않는것을예외적인형태로규정하고있다. 요컨대, 개정상법의해석상무액면주식을발행한회사일지라도법정준비금의자본금전입시무상신주를발행할수있고, 이때무상신주의수는기존의주식수와자본금과의비율에따라결정하는것이보통이겠으나 ( 독일주식법 207조 2항 1문, 182조 1항 5문참조 ) 이사회가무상신주의발행가액을따로정해발행하는것도위법한것은아니라고본다. 다만, 후자의경우에는무상신주의발행가액의총액이자본금으로전입되는금액과동일하여야할것이다. 만일무상신주의발행가액총액이자본금으로전입되는금액보다크다면비록계산상이기는하지만자본준비금이다시발생하는모순이생기기때문이다. 입법론으로는이부분에대한명문규정을두는것이바람직하다. Ⅶ. 무액면주식과주식배당 개정상법이무액면주식을도입하면서주식배당에관한상법제462조의2의규정을손보지않아무액면주식을발행한회사가주식배당을할수있는가하는의문이제기된다. 상법제462조의 2의규정은분명히액면주식만을허용하던시절에두어진규정이기때문이다. 물론이러한경우회사가보유하는자기주식으로현물배당을하거나또는주식분할을하면주식배당과거의동일한효과를볼수있으나, 현물배당은자기주식이충분하지못한때에는적절한대안이되지못하고주식분할은앞서본것처럼주주총회의특별결의를거치는등절차가번잡하다는제약이있다. 반면주식배당은배당가능이익이있는한 53) 이러한제약에서비교적자유롭다. 52) 이철송, 전게서, 945 면 ; 송옥렬, 제 2 판 상법강의, 홍문사, 2012, 1151 면.
무액면주식에대한소고 45 현재이에관한학설을보면부정설 54) 과긍정설 55) 이대립한다. 부정설은상법제462조의2 제2항및제3항의법문이 권면액 이란용어를사용하고있어주식배당은액면주식에서만가능하다는점을논거로하고있다. 긍정설은무액면주식의발행가액을정하여이를액면주식의권면액에대응하는주식배당의기준으로보면굳이제462조의2의규정을개정하지않더라도가능하다는점을논거로한다. 생각건대, (1) 액면주식의주식배당시권면액은단지배당의기준이되는것에불과하므로무액면주식의주식배당시에는발행가액을정하여이를권면액에대응하는기준으로보면큰무리가없고 (2001년개정전일본상법 293조의2 2항참조 ), 56) (2) 단지무액면주식을발행했다는이유로주식배당을못한다고한다면형평에반하고, (3) 무액면주식의주식배당역시액면주식의주식배당시와동일하게배당가능이익의범위내에서주주총회의결의를거쳐서하므로이를허용하더라도주주와회사채권자보호에큰문제는없다는점을감안할때, 긍정설이옳다고본다. 따라서무액면주식을발행한회사라도상법제462조의 2가규정하는요건과절차에따라, 예컨대이익배당총액의 2분의 1의범위내에서 1주당발행가액과 1주당주식배당액을정하여주식배당을실시할수있다. 다만, 이때주식배당총액의 2분의 1 이상의금액을자본금으로계상하여야하는가 57) 에대하여는보다깊이있는검토를요한다. 상세한것은아래의합병신주등의특수한신주발행부분에서보기로한다. Ⅷ. 무액면주식과합병신주등의특수한신주발행 주식회사가흡수합병ㆍ분할ㆍ주식의포괄적교환 ( 이하 주식교환 이라한다 ) ㆍ주식의포괄적이전 ( 이하 주식이전 이라한다 ) 을하는경우에각기존속회사ㆍ승계회사ㆍ완전모회사는합병대가ㆍ분할대가ㆍ주식교환대가ㆍ주식이전대가로신주를발행하게된다 ( 여기서는논의의편의상주식대주식형의흡수합병을중심으로살펴보기로한다 ). 58) 이때존속회사가발행하여야할 53) 주식배당의법적성격에대해서는주식분할설 [ 정동윤, 제 6 판 상법 ( 상 ), 법문사, 2012, 786 면 ; 송옥렬, 전게서, 1166 면 ] 과이익배당설 [ 최기원, 전게서, 944 면 ; 정찬형, 제 16 판 상법강의 ( 상 ), 박영사, 2013, 1136 면 ; 최준선, 제 7 판 회사법, 삼영사, 2012, 665 면이철송, 전게서, 966 면 ; 임재연, 전게서, 723 면 ; 홍복기외, 전게서, 589 면등 ] 이대립하나, 후자가압도적이다. 54) 이철송, 전게서, 964 면. 55) 임재연, 전게서, 725 면 ; 송옥렬, 전게서, 1170 면 ; 김건식외, 제 3 판 회사법, 박영사, 2012, 349 면 ; 송종준, 상장회사의자기자본질서의변화와법적과제 - 개정상법과자본시장법개정안상몇가지쟁점을중심으로 -, 상사법연구 제 31 권제 2 호 (2012.8), 151 면 ; 김홍기, 전게논문, 113 면. 56) 주식매수선택권행사가액과관련하여이미상법제 340 조의 2 제 4 항제 1 호단서는자본금중무액면주식 1 주에해당하는금액 (accountable par) 을권면액으로보아처리하고있다. 57) 긍정설로는김건식외, 전게서, 349 면. 58) 흡수합병, 흡수분할합병, 주식교환시에는신주를발행하지않고자기주식으로대가를지급할수있고흡수합병시에는그밖의재산으로지급할수도있는바 ( 상법 360 조의 6, 523 조 4 호 ), 이때는신주발행이필요없다.
46 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 합병신주의수는합병비율및합병대가로교부할수있는존속회사의자기주식 ( 대용자기주식 ) 의수등에의해정해지고, 합병으로인한존속회사의자본금증가는자본충실의원칙상해산회사로부터승계받은순자산액을한도로한다는제약을받는다. 59) 여기서존속회사의합병신주발행과이로인한자본금증가와의관계를어떻게이해할것인가하는점이문제로된다. 액면주식이발행된경우와무액면주식이발행된경우를나눠서보기로한다. 먼저, 존속회사가액면주식을발행한경우에는별다른문제가없다. 합병비율및합병대가로교부할수있는존속회사의자기주식의수등에따라존속회사가발행하여야할합병신주의수가정해지면여기에 1주의액면가를곱한금액이곧증가하는자본금액이되고이것이해산회사로부터승계받은순자산액을넘지않으면되기때문이다. 다음으로, 존속회사가무액면주식을발행한경우이다. 이때합병비율및합병대가로교부할수있는존속회사의자기주식의수등에따라존속회사가발행하여야할합병신주의수가정해진다는점은액면주식이발행된때와차이가없다. 또한존속회사의합병으로인한자본금증가액이해산회사로부터승계받은순자산액을한도로한다는원칙도동일하게적용된다. 무액면주식을발행하였다고하여자본충실의원칙의적용수위가달라지는것은아니기때문이다. 문제는무액면주식을발행한때에는그발행가액총액의 2분의 1 이상의금액을자본금으로계상하여야한다는상법제451조제2항및제291조제3호의규정과여기의합병으로인한자본금증가액과의관계, 다시말해이때도상법제451조제2항및제291조제3호가적용되는가하는점이다. 아직까지이에관한개정상법상의해석론은보이지않고있는데, 일단적용되지않는다는해석과적용된다는해석이모두주장될수있을것이다. 만일적용된다는후자의해석을따른다면다시합병신주의발행가액총액을무엇으로볼것인지, 다시말해이를해산회사로부터승계받은순자산액으로볼것인지아니면합병비율산정의근거가된존속회사의 1주식의가액에합병신주의총수를곱한금액으로볼것인지하는까다로운후속문제들이발생한다. 어느것으로보든후자의해석에의하면합병으로인한존속회사의자본금증가에또하나의제약이있게되는셈이다. 합병등의특수한신주발행시에는상법제451조제2항내지제291조제3호가적용되지않는다는전자의해석이타당하다고간단히말할수도있겠으나예컨대주식이전시의완전모회사는엄연히설립절차를밟아설립되므로 ( 상법 360조의15 1항, 360조의16 1항 1호내지 3호, 360조의20) 설립시의자본금계상에관한제291조제3호가적용되지않는다는설득력있는근거를제시하기가궁색한것도사실이다. 더욱이합병등의특수한 59) 대법원 2008.1.10. 선고, 2007 다 64136 판결은 상법제 523 조제 2 호가흡수합병계약서의절대적기재사항으로 존속하는회사의증가할자본 을규정한것은원칙적으로자본충실을도모하기위하여존속회사의증가할자본액 ( 즉, 소멸회사의주주들에게배정ㆍ교부할합병신주의액면총액 ) 이소멸회사의순자산가액범위내로제한되어야한다는취지라고볼여지가있기는하나 고함으로써기본적으로같은입장이라할수있다 ; 주식교환및주식이전의경우에는명문규정이있다 ( 상법 360 조의 7 및 360 조의 18). 유한회사와주식회사간의조직변경시에도같은취지의규정이있다 ( 상법 604 조 2 항및 607 조 2 항 ).
무액면주식에대한소고 47 신주발행시에는상법제451조제2항내지제291조제3호가적용되지않는다는전자의해석에의하면가령존속회사가다량의합병신주를발행하면서정작자본금증가를미미한금액으로하거나극단적으로해석하면아예하지않는것도가능하게된다. 자본충실의원칙및상법제451조제2 항내지제291조제3호의입법취지에비추어볼때이는분명문제가있다. 사견으로는이부분에대한입법적인정리가필요하다고본다. 참고로보면, 일본회사법은합병등의조직재편으로인한특수한신주발행시의자본금및자본준비금의계상에관하여통상의신주발행시와는다른별도의규정을두어일관성있는규율을하고있다 ( 일본회사법 445조 5항 ; 일본회사계산규칙 35조및 36조 ). Ⅸ. 결론 지금까지개정상법이도입한무액면주식의운용과관련하여발생하는제반문제점들을살펴보았는바, 기존의액면주식을그대로둔상태에서도입하면서도정작이와차별되는무액면주식의운용에필요한미세조정규정을제대로두지않고있다. 기존의액면주식제도에비해회사채권자보호수준이저하되지않았다는것을제외하면하나하나가까다로운해석상의의문을야기시킨다. 아래와같이정리해보기로한다. 첫째, 액면주식과무액면주식의상호전환에대하여보다상세한입법적인정리를하여야한다. 예컨대전환비율이 1 : 1이아닌형태도가능한지가대표적인바, 주식병합이나분할시의단주처리에관한상법제443조를준용대상에추가하면이러한형태도가능한것으로무리없이해석할수있게될것이다. 둘째, 주식소각ㆍ병합ㆍ분할에관한규정을정비하면서 60) 그적용에있어서액면주식과무액면주식을차별화할필요가있다. 이에대해서도대폭적인입법적정리가요구된다. 그럴경우본문에서살펴본현행무액면주식의소각ㆍ병합ㆍ분할에관한문제점들이자연스럽게해소되리라본다. 셋째, 무액면주식을발행한경우에도실질상의자본금감소가가능하다고본다. 다만, 이부분은개정상법의해석론으로보충하면충분하다. 넷째, 무액면주식이발행된경우법정준비금의자본금전입시신주발행을할수도아니할 60) 개정상법상주식분할에관한일반규정으로서제 329 조의 2 가그리고주식소각에관한일반규정으로서제 343 조가있다. 반면에주식병합에관한일반규정은없고자본금감소절차의일부로제 440 조내지제 444 조에규정되어있다. 따라서입법론으로는주식소각ㆍ병합ㆍ분할에관한일반규정을두고 ( 여기에는단주처리에관한부분이필히포함되어야하고, 주식병합시주권을제출하지못한주주를실권시키는제 444 조를존치시킬것인지에대한입법적인결단이있어야할것이다 ), 이들규정을필요한각경우마다적절히 ( 수정을가하여 ) 준용하는것이우수하다.
48 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 수도있다는취지의명문규정을두는것이좋다. 이때신주발행을하는경우그기준을명시하여야할것이다. 다섯째, 무액면주식이발행된경우에도주식배당이가능하도록상법제462조의2의규정의문언을개정하여야한다. 여섯째, 합병등의재편행위시의특수한신주발행으로인한자본금및자본준비금의계상에대하여통일된기준을입법적으로명시하여야한다. ( 논문접수 : 2013. 6. 10. / 심사개시 : 2013. 6. 17. / 게재확정 : 2013. 7. 4.)
무액면주식에대한소고 49 참고문헌 1. 논문 김홍기, 2011년개정상법및동법시행령상회사재무분야의주요쟁점과해석및운용상의과제, 기업법연구 제26권제1호 (2012.3) 송종준, 상장회사의자기자본질서의변화와법적과제 - 개정상법과자본시장법개정안상몇가지쟁점을중심으로 -, 상사법연구 제31권제2호 (2012.8), 양동석ㆍ이영주, 무액면주식제도의도입에관한연구, 기업법연구 제15집 (2003), 옥무석, 무액면주식제도의도입에관한연구, 법학논집 제4권제4호 (2000) 이영종, 독일무액면주식제도, 일감법학 제18호 (2010) 최병규, 개정상법상무액면주식제도에관한연구, 경영법률 제21권제4호 (2011.7) 2. 단행본 가. 동양서 上柳克郞ㆍ鴻常夫ㆍ竹內昭夫代表編集, 新版注釋會社法 (3), 有斐閣, 1986 江頭憲治郞ㆍ門口正入代表編集, 會社法大系 3, 靑林書院, 2008 北澤正啓, 제6판 會社法, 靑林書院, 2001 石山卓磨外, ハイブリッド會社法, 法律文化社, 2012 神田秀樹, 제11판 會社法, 弘文堂, 2009 平出ㆍ山本ㆍ田澤, 商法槪論 Ⅱ 會社法, 靑林書院, 2010 江頭憲治郞, 제3판 株式會社法, 有斐閣, 2009 권기범, 제4판 현대회사법론, 삼영사, 2012 김건식외, 제3판 회사법, 박영사, 2012 송옥렬, 제2판 상법강의, 홍문사, 2012 이철송, 제21판 회사법강의, 박영사, 2013 임재연, 개정판 회사법 1, 박영사, 2013 정동윤, 제6판 상법( 상 ), 법문사, 2012 정찬형, 제16판 상법강의( 상 ), 박영사, 2013 최기원, 제14대정판, 신회사법론, 박영사, 2012
50 선진상사법률연구통권제 63 호 (2013.7.) 최준선, 제7판 회사법, 삼영사, 2012 홍복기외, 제2판 회사법, 박영사, 2013 나. 서양서 Jeffrey J. Haas, Corporate Finance, 2nd edition, West, 2011 Hamiltonㆍ Freer, The Law of Corporations, 6th edition, West, 2011 Alan R. Palmiter, Corporations, 7th edition, Wolters Kluwer, 2012 M. Hoffmann-Becking(Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd.4 (Aktiengesellschaft), 3. Aufl., C.H.Beck, 2007 U. Hüffer, AktG, 9. Aufl., C.H.Beck, 2010 Raiserㆍ Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., Franz Vahlen, 2010 Schmidtㆍ Lutter, AktG, 2. Aufl., O. Schmidt, 2010 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Carl Heymann, 2002
무액면주식에대한소고 51 Abstract A Short Study on No-Par Value Share Kwon, Ki-Boum The 2011 revision of the Korean Commercial Code((hereinafter refferd to as KCC ) has newly introduced no-par value share to enhance corporate financing ability. However, leaving too many questions in the hands of interpreters, it shows several defects. From the author's point of view, further complementary minor amendements are to be followed as soon as possible. Firstly, additional provisions should be established concerning the conversion procedure including conversion ratio between par-value and no-par value share. Secondly, present regulation as to the cancellation of shares, consolidation of shares and share splits is to be ameliorated : among others, provisions as for the consolidation of shares must be wholly reset. And then, necessary differentiation between par-value and no-par value share should be provided in the cancellation, consolidation and split procedures. Thirdly, as for no-par value share, it is argued that both nominal and actual reduction of capital be allowed under Articles 438-446 KCC. Fourthly, it is argued that a corporation with no-par value shares may issue new shares correspondent to its capital increase out of capital surplus. Fifthly, it is argued that share dividends under Article 462-2 KCC be also allowed to those corporations with no-par value shares. Finally, a clear criteria should be introduced as to the calculation and accounting entry of capital and capital surplus in cases of extra-ordinary issuance of shares accompanied by corporate mergers, divisions and etc. Key Words:No-par Value Share, Capital Maintenance Rule, Cancellation of Shares, Consolidation of Shares, Share Splits, Actual Reduction of Capital, Capital Increase out of Legal Surplus, Share Dividends, Extra-ordinary Issuance of Shares