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1 자기주식과기업의합병, 분할 노혁준 ( 서울대학교법과대학조교수 ) I. 서론 자기주식에관련된법률문제는지금까지주로취득규제에초점이맞추어져있었다. 자기주식의취득을널리허용하는미국의회사법제와달리유럽의국가들은자본충실등의이유를들어이를엄격히규제하였고, 1) 우리나라도전통적으로이러한입장을취하고있었다. 그러나최근들어이러한취득규제에관한논쟁은어느정도정리되는듯한모습을보여주고있다. 2) 본디자기주식취득규제의주요한논거는 (i) 회사채권자보호 ( 자본이나법정준비금을이용하여유상으로자기주식을취득하면자본충실을해하고회사채권자를해할수있다는점 ), (ii) 주주불평등에대한우려 ( 자기주식의취득과정에서그방법이나취득가액상주주간불평등이초래될수있다는점 ), (iii) 회사지배의공정성문제 ( 기존이사들이자기주식을활용하여경영권을용이하게방어하는수단으로악용할수있다는점 ), (iv) 주식거래의공정성문제 ( 자기주식거래는시세조종및내부자거래에남용될우려가크다는점 ) 의네가지이다. 3) 그중 (ii) 내지 (iv) 의문제점은이사의행위를통제하고자기주식취득절차를엄격히함으로써어느정도해소할수있으므로, 자기주식취득을원천적으로금지할이유는되지못한다. 4) 또한 (i) 의경우에도자기주식의취득재원을배당가능이익으로제한한다면특별한걸림돌이될수없다. 즉자기주식의취득은자산의사외유출이라는측면에서이익배당과유사한성격을갖고있으므로, 그취득을배당에준하여규제하면족한것이다. 따라서일찍이우리증권거래법은 1994년에 1) 예컨대 EU 의 1977 년제 2 지침제 19 조는배당가능이익이있더라도인수자본의 10% 범위내에서만자기주식을취득할수있도록규정하고있었다 (Second Council Directive 77/91/EEC of 13 December 1976 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, in respect of the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital, with a view to making such safeguards equivalent). 2) 제 2 지침은 2006 년에개정되었는바, 개정법제 19 조제 1 항에의하면배당가능이익이있는경우위인수자본의제한을받지않고자기주식을취득할수있도록입법할수있다 (Directive 2006/68/EC of the European Parliament and of the Council of 6 September 2006 amending Council Directive 77/91/EEC as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital). 3) 江頭憲治郞, 株式會社法, 第 2 版 ( 有斐閣, 2008), 면 ; 神田秀樹 武井一浩, 新しい株式制度 ( 有斐閣, 2002), 3 면 ; 中東正文 野口晃弘, 祿川正博, 竹內陽一, 新版資本の部の實務 ( 新日本法規, 2004), 68 면. 4) 神田秀樹 武井一浩, 위의책 ( 각주 3), 63 면

2 배당가능이익한도내에서상장법인 ( 코스닥상장법인을포함한다. 이하같다 ) 의자 기주식취득을허용한바있고 ( 제 189 조의 2), 상법도 2001 년에배당가능이익한도 내에서소각목적의자기주식취득을허용하였으며나아가배당가능이익한도내에서 자기주식의취득을원칙적으로자유화하는상법의개정방안이제시되고있다. 5) 이논문은일단취득된자기주식이어떻게다루어져야하는지의문제를검토한 다. 이는자기주식의법적성질내지지위와도관련되어있다. 일반적으로회사가 보유하는자기주식은그공익권및자익권이대부분정지되는것으로이해되고있 다. 6) 그러나회사에다양한구조재편이발생할때자기주식을어떻게처리할지에 관하여는깊은논의가없었다. 이논문은특히합병, 분할시에당사회사들이자기주 식을어떻게처리해야하는지의문제를주된논의대상으로한다. 증권거래법이 1994 년에자기주식의취득및보유를허용한이래많은상장법인 들이주가관리, 경영권안정등의목적으로자기주식을취득해왔고, 7) 2005 년을 기준으로할때자기주식의보유총액은시가총액의 5.4% 에달하며주요상장사들 의배당및자기주식취득금액은당기순이익의 48% 에달하고있다. 8) 이렇듯자사 주를보유한상장법인들이합병내지분할을행할때자기주식을어떻게처리해야 하는가는이론상흥미로운부분일뿐아니라, 후술하듯이그처리결과에따라소유 구조에변화가발생할수도있는중요한문제라고할수있다. 이하이논문의전개순서는다음과같다. 먼저구체적인합병, 분할의문제를다 룸에앞서분석의기본틀을제시하고, 자기주식의발행가능성여부를살펴본다 ( 제 II 장 ). 이논문이제시하는것은가상의두가지입법방식이다. 또한합병, 분할시자 기주식에관하여신주를배정하는것은자기주식의신규발행와유사한측면이있으 므로그일반적인이론을미리살펴둘필요가있는것이다. 다음으로합병시자기 주식의처리문제 ( 제 III 장 ) 와회사분할시자기주식의처리문제 ( 제 IV 장 ) 을순차로살펴 본다. 여기에서주로논의되는것은합병신주, 분할신주의배정에관련된문제이고, 5) 정부가국회에제출한상법개정안 ( 의안번호 이하상법개정안이라고하면이를가리킨다 ) 제 341 조참조. 6) 상법제 369 조제 2 항은의결권의휴지에관한명문의조항을두고있다. 다수설은다른공익권및자익권에대하여도자기주식인상태에서는행사할수없다고보고있다. 이철송, 회사법강의, 제 15 판 ( 박영사, 2008), 325 면, 임재연, 증권거래법, 전정판 ( 박영사, 2006), 659 면등참조. 7) 자기주식의취득목적은주가안정, 주주가치제고, 이익소각, 주식매수선택권교부, 경영권방어등으로공시되었는바, 특히주가안정을목적으로하는경우가압도적으로많았다. 반면자기주식의처분목적은재무구조개선, 주식매수선택권행사, 자기자본확충, 주식인수대금지급, 임직원성과금, 주식가격안정달성, 우리사주조합출연, 출자재원확보, 이익배당한도감소, 신탁계약기간만료, 운영자금조달, 유동성확보등매우다양한것으로나타났다. 정윤모 박기령, 자기주식소각규제의완화방안, 자본시장포럼제 2 권제 3 호 ( 한국증권연구원, 2005), 11 면 ( 에서다운로드가능 ) 8) 정성창 김영환, 이익소각목적의자기주식취득과기업가치, 증권학회지제 36 권제 1 호 (2007), 36 면 ; 노희진 김필규 정윤모 한상범 김근수 김문현 박영석, 기업의상장부담경감방안, 한국증권연구원학술연구용역보고서 (2005), 189 면 - 2 -

3 합병비율, 분할비율문제는깊이논의하지않는다. 마지막으로입법적개선방안을 제시함으로써 ( 제 V 장 ) 글을결론짓고자한다. II. 분석의틀과자기주식발행 1. 분석의틀 : 두가지입법방식 가. 새로운분석틀의필요성 이논문은합병, 분할에관련된자기주식처리문제를다룸에있어, 다소특이한분석의틀을활용하고자한다. 일반적으로이런법적문제를다루는방식으로는, 먼저자기주식의본질에관하여결론을내리고이에따라일사천리로관련쟁점을해결하는길이있다. 이방식이명확하기는하지만, 자기주식의본질에대하여후술하듯이견해가대립할여지가충분한이상, 그전제인자기주식의본질에관해논쟁이제기되면최종적인합병, 분할에관련된해법역시의심을받게되는문제점이있다. 필자의생각처럼일정한경우에는자기주식의본질을어떻게보든같은결과가나와야한다는입장이라면, 위접근법은사용하기적절하지않다. 위접근법의또다른문제점으로서는, 예컨대자기주식의본질을무가치한것또는미발행주식과동질적인것으로파악하는경우에현행법을어떤순서와방식에의해바꾸어야하는지에대하여또다른논쟁을파생시킬수있다는점이다. 위입장에서는자기주식에관련된모든법령에걸쳐서자기주식을무가치한것으로규정하는입법을단행하는것이이상적일것이다. 그러나이것이현실적으로곤란하다면, 다른규정은그대로둔채예컨대합병, 분할관련사항등일부조항만을위본질론에맞추어개정하는것이과연바람직한입법인가에관해논쟁이제기될수있는것이다. 또다른연구의방식으로는자기주식의본질에관한논의없이개별쟁점을파고드는방식이있다. 예컨대합병시소멸회사가보유하는자기주식에합병신주를배정할경우이러이러한문제점이발생하므로타당하지않다는식의접근방법이다. 이방식의난점은여기에서분석하는문제점이왜생겼는지파악하기가쉽지않다는점이다. 위의예에서, 합병신주를배정하면존속회사가자기주식을다량보유하게되는바, 이는자기주식취득을가급적억제하려는회사법태도에반할뿐아니라이렇게취득된자기주식이경영권방어등을위해이용될여지도있으므로곤란한다는식으로논리를전개한다고하자. 이러한문제점은실제로는자기주식과미 - 3 -

4 발행주식간의규제차익에서발생한것은아닌가? 만약자기주식처분을신주발행과동일하게규제한다면그래도남는문제점이있는가? 이러한의문점들이남게되는것이다. 이논문에서는 가상적 인두가지입법례를상정하고, 이에따라각논점이어떻게처리되어야하는지를보인다. 그결과, 어느입법례이든지내려져야할타당한결론이있음을보일수있다. 또한이러한분석의틀을사용한다면, 합병, 분할시자기주식처리방식의차이점이나문제점이어디에서비롯된것인지도보다명확히인식할수있을것이다. 나. 제 1 입법례 : 자기주식을무가치한것으로보는입법 여기에서상정하는입법례는자기주식에어떤자산적가치나경제적효과를인정 하지않는다. 특히경제적이론측면에서고찰할때내릴수있는결론이다. 회사가 자기주식을매입한경우, 이에해당하는부분만큼의주주지분 ( 자본금, 자본잉여금 또는이익잉여금 9) ) 이상쇄되는것이고, 그결과갖게되는자기주식은특별한경제 적의미가없다는접근법이다. 이러한종래로부터자기주식거래의실질에주목하 는학자들에의해유력하게주장되어왔고, 현재로서도상당한지지를얻고있 다. 10) 이러한입장을구체적으로반영하는입법방식에는두가지종류가있을수 있다. 첫째는아예금고주 (treasury shares) 를인정하지않는입장이다. 취득된자 기주식은금고주로서보관되는것이아니라, 아예당연소각된다. 따라서자기주식 의보유내지처분에관한문제가애초에제기되지않는다. 실제로미국의모범회 사법에의하면회사가자기주식을취득한경우이는당연히소각처리되고대신원 칙적으로미발행수권주식수가부활하는바, 11) 이러한입법방식과일맥상통한다고하 겠다. 두번째로금고주의개념자체는인정하는입장이다. 이경우기술적편의성 ( 예컨 대자기주식을소각했다가다시발행하는데따른번거로움의회피 ) 등을이유로, 회 사가자기주식을보유하는것자체는허용한다. 12) 다만자기주식의본질을무가치 9) 이하사례설명시에는회계적의미의자본 ( 주주지분 ) 은자본금, 자본잉여금, 이익잉여금으로구성되고다만자본조정이있는경우자본전체의차감항목이되는것으로한다. 또한자본조정항목이없으면이익잉여금이곧배당가능이익이되는것으로한다. 10) 예컨대大隅健一郞, 會社の合倂と自己株式, 商事法務제 87 호 (1958), 43 면에서는일찍이 자기주식은경제적으로는미발행수권주식과동일시하여야한다 고한바있다. 中東正文, 自己株式, 法學敎室제 264 호 (2002), 14 면도유사한결론을내리고있다. 11) 미국모범회사법 (RMBCA) 6.31(a), (b). 캘리포니아주회사법 (California Corporations Code) 제 510 조도기본적으로같은접근방식에의한다. 12) 예컨대델라웨어주회사법 (Delaware General Corporation Law) 160(d), 243(a), (b) 참조

5 한것으로보기때문에, 그에따른취급을한다. 보유자기주식은회계적으로도무가치한것으로표시되고 ( 즉, 자본금과자본잉여금내지이익잉여금의차감항목 ), 자산성이없기때문에강제집행의대상도아니다. 수권자본제도하에서라면, 자기주식을갖는만큼미발행수권주식수는증가한다. 보유주식을처분할때에는신주발행과동일한절차를밟아야하고, 처분에따른손익은자본거래에따른것이기때문에배당가능이익이아닐뿐아니라, 회계상, 세무상으로이익으로인식되지도않는다. 우리나라기업회계기준이자기주식취득가액을자본조정으로서자본의차감항목으로규정하고, 자기주식처분이익을자본잉여금으로보는것은 13) 기본적으로이러한접근과궤를같이한다. 일본의신회사법이자기주식의처분에관해신주발행과동일한절차를밟도록규정한것도이러한입법론을일부받아들인것이다. 14) 자기주식을무가치한것으로보는위두가지유형중, 여기에서는후자의것, 즉금고주개념자체는인정하는입법례를검토하기로한다. 처음부터금고주를부인하는경우, 합병, 분할시보유자기주식도없을것이므로이에대하여신주를배정하는등의문제가발생하지않기때문이다. 다. 제 2 입법례 : 자기주식에존재의의를부여하는입법 이론상자기주식의가치를무시하는것이일응명쾌하고논리적이다. 회사가자 기자신에대하여주식을가지는경우그부분의경제적실질은공동화되어있다고 할수있기때문이다. 하지만현실적으로우리나라를비롯한많은나라에서자기주 식에무엇인가의존재의의를인정하고, 그에따른입법을규정한다. 우리나라의예 를들면다음과같다. 첫째, 자기주식에대한회사채권자의강제집행을허용한 다. 15) 자기주식이단순히미발행주식분에불과하다면, 채권자가채무자회사에대 하여신주의발행및자금조달을강제할수없는것과마찬가지로, 자기주식에대 하여강제집행할수는없을것이다. 둘째로, 자기주식의처분에서발생하는손익에 대하여세법상손금또는익금으로인식한다. 16) 셋째로, 자기주식의처분에관하여, 이는개인법적인거래에불과하므로신주발행시에요청되는신주인수권의고려등 13) 기업회계기준제 33 조제 3 호 ; 기업회계기준서제 21 호재무제표의작성과표시 I, para. 46, 47, 53, ) 일본회사법제 199 조제 1 항. 한편회계처리에서도자기주식의취득원가를주주자본으로부터차감하도록하고있고 ( 일본기업회계기준제 1 호제 7 항 ), 관련부수비용을영업비용으로처리하고있다 ( 제 1 호제 14 항 ). 상세는新日本監査法人編, 株式 新株豫約權 組織再編 ( 中央經濟社, 2006), 9 면이하참조. 15) 금융감독당국은 상법은자기주식도질권설정하는것에대하여제한을두고있지않으므로담보제공이가능하다 고한다. 금융감독원, 기업공시실무안내, 제 3 증보판 (2008) ( 에서다운로드가능 ), 272 면. 이는자기주식에대하여도강제집행이가능하다는전제에서있는것이다. 16) 법인세기본통칙 참조

6 까다로운절차를밟을필요가없다는견해가유력하다. 17) 넷째로, 자기주식을취득, 보유또는소각하더라도미발행수권주식수가늘어나지않고, 법정자본금의측면 에서볼때신주발행과달리자기주식의매입및처분은 ( 감자등별도절차에의하 지않은이상 ) 법정자본금에영향을미치지않는것으로처리된다. 이렇듯자기주식에나름의존재의의를부여하는입법례의이론적근거는무엇인 가? 그타당성여부를떠나서몇가지설명이시도될수있다. 첫번째로당해회사 의주식도다른회사의주식처럼유가증권으로서자산의성격을지니는데이를우 연히발행회사가취득하였다는이유만으로자산성을부인하기어렵다는식의설명 이있다. 18) 이는자기주식에도무엇인가 자산적성격 을부여하는설명이다. 그렇 다면재무적관점에서볼때동일한조건하에자기주식이있는회사와자기주식이 없는회사간에현금흐름에차이가생기는가? 자기주식인상태만으로별도의현금흐 름을창출할수는없는것이므로, 원칙적으로이를긍정적으로보기는어렵다. 다만 자기주식의보유, 처분을통해그소각및재발행시에발생할각종거래비용을줄 일수있다는측면에서는당해회사의현금흐름에긍정적인영향을미칠여지는있 다. 두번째로자기주식을단순히허상이라고보지않을근거로서, 자기주식의보유 자체가 신호 로서의효과가있다는설명이있을수있다. 시장에서의주가움직임 을살펴보면자사주매입이종료되어회사가자기주식을보유하는동안은주가가 횡보하거나다시하락하는현상이목격되고있다. 19) 일단매입이완료된상태에서 회사가자기주식을계속보유하는것은투자자들의입장에서는이를다시처분할 가능성이있다는신호로받아들일여지가있다. 즉투자자들은같은조건에서자기 주식이존재하는경우, 이를재무이론에따라무시하기보다는오히려부정적으로 받아들인다는주장이제기될수도있는것이다. 이에대하여는특히시장에서위와 같은현상이나타나는이유는현행체제가자기주식의처분을신주발행과달리보 17) 금융감독당국은자기주식처분은주주평등의원칙을엄격히적용할필요가없으므로상대매매를통한처분도가능하다고보며, 자기주식처분의방법으로는장외처분이허용된다고한다 { 금융감독원, 기업공시실무안내 ( 각주 15), 260 면 }; 이철송, 불공정한자기주식거래의효력, 증권법연구제 7 권제 2 호 ( 증권법학회, 2006) 에서는적법하게취득된자기주식은회사가다른회사의주식을보유할때와마찬가지로통상의유가증권으로서회사의일반재산을구성하므로자기주식의처분역시단체법적고려가불필요한손익거래라고한다. 나아가처분하고자하는자기주식의수량, 금액으로보아상법제 393 조제 1 항이정하는중요한자산의처분에해당할때에는이사회결의가필요하다고보고있다 ; 상법개정안제출과관련하여자기주식처분에신주발행과동일한규제를가할것인지에대해논의가있었는바과도한규제로서비효율적이라는비판이제기되어자기주식처분에신주발행절차를준용하는조항은포함되지않았다 ; 이에관한대법원판례는없고하급심판례는엇갈리고있다. 즉서울서부지방법원 카합 393 결정은자기주식처분을신주발행과동일하게취급한데반해, 수원지방법원성남지원 카합 30 결정은자기주식처분과신주발행을엄격히구분하고있다. 18) 예컨대江頭憲治郞, 앞의책 ( 각주 3), 236 면에서는자기주식의자산적성격을강조하여자기주식에대한투자는위험을증폭시킨다고표현하고있다. 19) 박경서, 주주에대한기업의현금지급정책 : 배당과자사주매입을중심으로, 자본시장포럼제 2 권제 1 호 ( 한국증권연구원, 2005), 206 면

7 기때문이며, 만약자기주식의처분을신주발행과완전히동등하게취급하면이러한현상이사라질것이라는반론이제기될수있다. 규제차익을없앤다하더라도자기주식의보유는적어도신주발행절차의시작시점을앞당기는의미가있고, 그러한관점에서단순한허상으로볼수없다는논의가가능할수있을것이다. 앞에서언급한바와같이이논문은위두입법례중어느것이타당한지에관한상세한논의는생략한다. 다만제1 입법례와달리제2 입법례는각양각색의형태를가질수있으므로, 제2 입법례의특징을우리나라의현행체제와최대한유사하게다음과같이정의해두고자한다. 제2 입법례도자기주식의취득행위자체는출자의환급성격을띤다고보기때문에배당가능이익한도내에서만그취득을허용한다. 또한보유자기주식은자본조정을통해주주지분전체의차감항목으로표시된다. 자기주식에대하여주주권은정지하지만회사채권자가이를강제집행의대상으로할수있다. 통상적인신주발행이신주인수권의고려등절차적제한을받는데반하여, 자기주식의처분여부는이사회의재량사항이다. 자기주식매매차익은배당가능이익이되지않고, 회계상이익으로처리되지도않지만, 법인세법상으로는손익거래로인정된다. 이렇게보면, 제2 입법례와제1 입법례중금고주를허용하는체제와의가장큰차이점은 (i) 제2 입법례에서는자기주식이강제집행의대상이될수있다는점과, (ii) 제2 입법례에서는자기주식의처분이일반자산의처분과마찬가지로이루어진다는점이다. 특히 (ii) 의측면에서볼때제2 입법례는이사회의권한이좀더확대되어있다고할수있다. 2. 자기주식의발행가능성문제 가. 문제의제기 회사가이미외부에유통되고있는당해회사주식을매집하는것이아니라스스로자기주식을발행할수있는가? 기업구조재편에관한구체적인쟁점으로넘어가기에앞서이를먼저짚어보는이유는특히합병, 분할시의자기주식취득은자기주식의발행과유사한형태가될수있기때문이다. 전통적으로이러한자기주식의발행은허용되지않는것으로이해되어왔다. 그논거로는앞서본자기주식취득금지론에관한네가지논거가그대로적용된다. 외부유통주식을취득하는것에도이렇듯문제점이많은데, 매매상대방이없어서좀더용이하다고할수있는자기주식발행을허용하면그문제는더욱심각해질것이라는주장이다. 예컨대가공의자산을만들어회사의외형을부풀리는등의문 - 7 -

8 제가우려된다고한다. 20) 과연이러한절대적금지는타당한것인가? 금지론이말하는폐해라는것이실은자기주식에관한 ( 특히신주발행과자기주식의처분규제간 ) 규제차익에서발생한것은아닌가? 여기에서는앞서전제한각입법례별로자기주식의발행가능성문제를살펴봄으로써그논리적타당성여부를검토해보고자한다. 나. 각입법례에따른해결 (1) 제 1 입법례의경우 먼저제1 입법례에의하면어떠한가? 이경우자기주식의발행은단지통상적인신주발행절차의시작시점만을앞당기는의미밖에없다. 자기주식의발행을통해회사의자산이외부로유출되는것도아니고, 자기주식의발행을통해보유되는금고주는자본, 자본잉여금등에서차감될것이므로합리적인투자자들의입장에서보면순자산을과대평가할이유도없다. 한편이렇듯발행된자기주식을외부에처분할때에는일반적인신주발행과동일한절차적규제가가해지므로, 기존주주들에피해가발생하는것도아니다. 또한자기주식처분손익은자본거래일뿐이므로자기주식발행시와처분시의주가가달라진다고하더라도, ( 자기주식발행및처분방식과신주발행방식간에 ) 배당가능이익등에차이가생기는것은아니다. 반면이렇듯자기주식을무가치한것으로보는입법방식하에서는회사의입장에서도구태여이러한자기주식을발행할이유가없게되는셈이다. (2) 제 2 입법례의경우 다음으로제 2 입법례는어떠한가? 자기주식의발행을통해보유되는금고주는주 주지분의차감항목으로나타나므로순자산이과다계상되는것은아니다. 채권자보 호의측면에서는어떠한가? 자기주식의발행은자산의사외유출을가져오는것도 아니므로, 채권자의지위에별다른변동을가져오지않는다. 이경우본디배당가능 이익이었던잉여금중일부가법정자본금으로전환되어채권자의입장에서는더 유리해지는측면도있다. 이를도표로설명하면다음과같다. 어떤무부채기업의주주지분이자본금 20 억 원, 자본잉여금 20 억원, 이익잉여금 20 억원으로구성되어있다고가정한다. 이회 20) 그논거를상세히논하고있는분은없으나, 대부분자기주식의 원시취득, 즉여기에서논하는자기주식의발행에대하여부정적인것이보통이다. 정동윤, 회사법, 제 7 판 ( 법문사, 2001), 245 면등

9 사가자기주식을발행가액 15 억원 ( 액면합계 5 억원 ) 에발행해두었다가나중에이를 20 억원에처분한때, 각입법례에따른처리결과는아래도표와같다. [ 표 1: 자기주식발행, 처분과주주지분의변동 ] 최초자기주식의발행시자기주식처분시 자본금 20 억원 자본금 20 억원 (25 억 -5 억 ) 자본금 25 억원 제 1 입법례 자본잉여금 20 억원 자본잉여금 20 억원 (30 억 -10 억 ) 자본잉여금 35 억원 이익잉여금 20 억원 이익잉여금 20 억원 이익잉여금 20 억원 자본금 25 억원 자본금 25 억원 제 2 입법례 ʺ 자본잉여금 30억원이익잉여금 20억원 자본잉여금 35억원 22) 이익잉여금 20억원 { 자본조정 ( 자기주식 )15 억원 21) } 그러나제2 입법례에서는자기주식의발행을제한하여야할몇가지이유가존재한다. 첫번째로, 주주보호의문제이다. 앞서전제한대로제2 입법례에서는자기주식처분시신주발행과달리이사회의권한을보다폭넓게인정한다. 일례로이사회는신주인수권의부담없이자기주식을적대적인수시도에대한방어수단으로활용할수있다. 만약자기주식의발행을널리인정한다면, 신주발행에관한절차적규제를자기주식발행을통해회피할수있는규제의허점이발생하게된다. 23) 또한위에서보듯이자기주식의발행을통하여배당가능이익이줄어들게되는것도주주의입장에서는불이익이라고할수있다. 두번째로, 채무초과상태인기업이자기주식을발행하는것에대하여도문제점이제기될수있다. 효율적인시장이라면채무초과상태인기업이발행한주식은주식으로서아무런가치가없는것이고시장참여자들도이를알고있으므로, 자기주식의발행을허용하든금지하든큰문제가아닐수있다. 그러나비효율적인시장인경우상황이달라질수있다. 제2 입법례에서는자기주식에대한강제집행이가능하므로, (i) 자기주식발행을허용하는경우와 (ii) 금지하는경우를비교해보자. 먼저 T0 단계에서, 자기주식발행이허용되는 (i) 체제인경우회사는자기주식발행절차를밟아미리자기주식을발행해두는반면, 금지되는 (ii) 체제인경우회사가 21) 위자기주식의발행가액 ( 취득가액 ) 은자본조정으로서곧주주지분의차감항목이므로, 주주지분은자기주식의발행을전후하여그대로 60 억원 (75 억원 - 15 억원 ) 으로표시된다. 다만세부적으로보자면자기주식의발행으로인해자본금및자본잉여금이 15 억원증가하고배당가능이익이 15 억원감소하였다. 22) 자기주식처분이익 5 억원이포함된다. 23) 자기주식의발행단계에서주주총회의승인등절차적규제를강화하는방법도있겠으나, 자기주식발행단계에서는별로문제되지않던상황이자기주식보유중에급격하게변동될가능성까지통제하기는어렵다

10 별도의신주를발행하지않는것으로전제한다. 이는자기주식발행의경우자본구조에큰변동이없으므로경영진이부담없이추진할수있는반면, 신주발행은새로운자본조달에따른비용이발생하므로나타날수있는현상이다. 다음 T1 단계는아직확정적으로시장에알려지지는않았지만회사의부실이현실화하는단계이다. 추가자금이필요한상태에서, 회사는 (i) 체제인경우이미발행되어있는자기주식을처분하거나담보로제공하게되고, (ii) 체제인경우위동액상당의신주발행을시도하게된다. 어느경우이든 T2 시점에서당해회사의주식을보유하는주주는투자금을잃게된다. 24) 이른바 폭탄돌리기 가이루어지는상황에서 (i) 체제하에서선의의투자피해자가나올가능성이보다높은이유는다음과같다. (i) 체제하의 T1 단계에서회사의자기주식에대한압류, 환가절차가이루어지는경우투자피해자의투자는법원의경매절차를통해이루어진다. 아무래도증권시장에서의거래보다정보가부족할가능성이높다. 또한 (ii) 체제인경우발행신주는원칙적으로기존주주들에게배정되는바, 기존주주들은회사관련내부정보를직, 간접으로입수하여투자를회피할가능성이있는것이다. 25) 이렇게볼때, 제2 입법례하에서는자기주식의발행을허용하지않는것이타당할것으로보인다. [ 표 2: 제 2 입법례하에서의기업도산과자기주식발행 ] (i) 자기주식발행허용 (ii) 자기주식발행금지 T0 ( 회사재정상태양호또는부실 ) T1 ( 회사재정상태부실 ) T2 ( 도산 ) 자기주식발행 채권자들이자기주식압류, 환가 주식가치 0 - 신주발행 주식가치 0 세번째로과세소득측면의문제이다. 제 2 입법례하에서나중에처분시의가액이 발행가액을초과하는경우익금으로, 미달되는경우손금으로처리되므로, 단순히 신주발행하는경우와비교할때자기주식의발행후처분은소득조작의위험성이 24) 예컨대회사에대해정확한정보를갖지않은투자자들이법원의강제집행절차에참여하여그주식을수령한다면결국 T2 단계에서확정적인투자액손실을입게되고, 이경우경매목적물에어떠한권리의하자가있는것은아니므로민법제 578 조의경매에관한담보책임에의하여구제받을수도없을것이다. 25) 다만 1 자기주식에대해강제집행에들어갔다는것자체가회사의재정능력에의문을제기한것이므로, 부실화한회사에관한신주발행과마찬가지로자기주식의강제집행역시그참여가저조할것이라는반론과, 2 위 (ii) 체제하에서도실권주를제 3 자에게배정한다면위자기주식발행및처분과유사한상황이전개될수도있다는반론이있을수있다. 전자에대하여는강제집행이진행된다는것만으로당해채무자의재정능력이없다고간주하기어렵다는재반론이가능하고, 후자에대하여는일단실권이되면그배경에관하여의문이제기되는것이보통이며, 통상적인실권주배정과같이이사회가임의로주식인수인을물색해온경우그러한주식인수인보다는경매절차를통해당해주식을취득한투자자의보호필요성이더크다는재반론이가능할것이다

11 있다. 마지막으로자기주식을발행하여각종업법이규정하는자본금규제를우회할우려가있다. 자기주식을허상으로취급하는제1 입법례와달리, 제2 입법례에서는자기주식의발행이더라도일단법정자본금은증가하고다만자본조정을통해주주지분전체를차감하는것으로회계처리되므로, 이러한자기주식의발행은탈법의도구로쓰일가능성이있는것이다. 이렇듯제2 입법례의경우에자기주식의발행을허용한다면여러문제점이발생할수있으므로이는엄격하게규제되어야한다. 다. 소결론 위에서는이론적으로각입법례에따라자기주식의발행을허용할수있는지살펴보았다. 이에따르면제1 입법례의경우이를금지할논리적필연성이없는반면, 제2 입법례에서는자기주식의발행을금지하여야한다. 물론제1 입법례에의한경우무가치한것을왜발행해두는가에대한근본적인의문이있을수있지만, 이는개별회사의선택일뿐제2 입법례와같은폐해가있는것은아니다. 이렇게놓고보면, 자기주식의발행을금지하는것이 회사가자신을사원으로하는주식을발행하는것이논리모순이다 는식의당연한귀결로보기는어렵다. 오히려그논거의대부분은입법상자기주식의보유, 처분과신주발행을달리취급하고있는데에서나오고있다. 만약위차별적취급이줄어들거나없어진다면자기주식발행에대한규제가완화될여지도있는것이다. 다만한가지더생각할것은, 자기주식의발행이이론상무리가없다고하더라도입법정책상이를허용하는것이바람직한지는별도의검증이필요하다는것이다. 즉실제자기주식의발행을허용해야할실무상요청이있는지, 자기주식발행이외에시장에서의자기주식매입등다른대안이없는지에관하여는별도의고찰이필요하다. 앞서언급한바와같이, 자기주식의발행및처분규제가신주발행규제에접근해가면갈수록자기주식발행을특별히금지해야할이유도찾기어려워지지만, 반면이를특별히이용하거나허용해야할필요성도찾기어려워질것이다. 결국자기주식의발행문제는제2 입법례의경우절대적으로금지되어야하고, 제1 입법례의경우굳이허용할필요성이크지않다고생각된다

12 III. 합병과자기주식 1. 소멸회사에자기주식이있는경우 가. 제 1 입법례의경우 여기에서쟁점이되는것은소멸회사가합병이전에자기주식을보유하고있는경우, 이에대하여합병신주를교부할지여부이다. 앞서본제1 입법례는금고주보유를허용하기는하지만이에별도의가치를부여하지는않는입장이므로, 그금고주를포함한소멸회사일체를승계하였다고하더라도존속회사에합병신주를교부할필요는없을것이다. 만약합병신주를교부한다면, 이는어찌보면합병을기화로새로이자기주식을발행하는결과가된다. 그렇게본다면, 앞서살펴본바와같이이러한때합병신주를교부하는것을꼭금지해야하는것은아니지만, 한편으로는이를꼭허용할필요성이있는것도아니다. 실무상소멸회사의자기주식에합병신주를배정할이유로서, 특히존속회사에자기주식이별로없는경우에소멸회사의스톡옵션등을처리할필요가있다는점등이제시되고있다. 26) 하지만이러한경우대부분신주발행등대안을이용할수있을뿐아니라, 임원등에대한양도목적으로취득한경우에만합병신주를발행할수있도록예외조항을두면족하고, 전반적으로합병신주발행을허용할필연성은없다고생각된다. 나. 제 2 입법례의경우 제2 입법례에의하는경우, 자기주식은나름의존재의의가있는것이므로이에대하여합병신주를배정하는것이자연스럽게보일수도있다. 하지만이는경제적실질에서볼때합병을계기로존속회사가자기주식을발행하는것과같은결과가되므로, 허용하지말아야할것이다. 앞서살펴본바와같이, 제2 입법례하에서존속회사자기주식의증가는존속회사주주들의절차적통제측면에서부정적인측면이있다. 과연 합병 이라는계기가일반적인자기주식발행금지를풀어줄사유가되는지근본적인의문이생기는것이다. 다음의예를한번보자. 무부채기업인존속회사 (P) 및소멸회사 (T) 의각주주지분이자본금, 자본잉여금, 이익잉여금각 20억원씩으로구성된다고가정한다. 제2 입법례하에서합병의결과를분석하면다음과 26) 江頭憲治郞 神作裕之 藤田友敬 武井一浩, 改正會社法セミナー : 株式編, ( 有斐閣, 2005), 151 면

13 같다. 27) [ 표 3: 제 2 입법례하에서소멸회사자기주식에대한합병신주교부여부 ] 합병전존속회사자본금 20억원 합병전소멸회사자본금 20억원 합병후존속회사합병신주의배정합병신주불배정자본금 40억원 (a) 사례 자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 자본잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자기주식없으므로별다른문제없음 ) 자본금 20 억원 자본금 40 억원 자본금 40 억원 (b) 사례 상동 자본잉여금 20억원이익잉여금 30억원 자본잉여금 40억원이익잉여금 50억원 자본잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자본조정 10 억원 ) ( 자본조정 10 억원 ) 자본금 20 억원 자본금 40 억원 (c) 사례 상동 자본잉여금 20억원이익잉여금 40억원 자본잉여금 40억원이익잉여금 60억원 상동 ( 자본조정 20 억원 ) ( 자본조정 20 억원 ) 위의 (a), (b), (c) 사례는존속회사주주의입장에서원래큰차이가없는합병안 건이다. 소멸회사의순자산가치는어느경우나 60 억원이고, 합병이후에도합병신 주를배정하든배정하지않든존속회사의가치가 120 억원이되는점에서도기본적 으로차이가없다. 다만합병신주에자기주식을배정하기로한다면, 소멸회사에존 재하는자기주식의가액에따라기존존속회사의주주는영향을받게된다. 예컨대 (c) 사례의경우에합병후존속회사의이사회는 20 억원의추가자금이소요되는상 황이발생했을때신주발행규제를적용받지않고자기주식을처분하여재원을조 달할수있다. 또한이러한자기주식을경영권방어를위해활용할여지도있다. 합 병신주의배정이보장된다면, 존속회사의경영진이자기주식의확보를원하는경우 소멸회사에자기주식의취득을요청함으로써존속회사의자기주식수량을늘리는 방안을사용할수도있게된다. 28) 이에대하여합병결의과정에서이러한사항이 공개된상태에서주주총회에의한승인절차를밟아야하고, 이러한합병에반대하 27) 이하지분풀링법을기준으로계산하기로한다. 28) 위의예에서존속회사, 소멸회사의대주주및경영진이협의하여소멸회사가자기주식을 10 억원취득한후합병을실행하였다고하자. 공정한합병비율이지급되었다하더라도합병후존속회사는상당한자기주식을보유하게되고, 이를경영권방어등의목적에유용하게사용할수있게된다. 물론이러한자기주식매입은존속회사가소멸회사의이익잉여금을승계 { 권기범, 기업구조조정법, 제 3 판 ( 삼지원, 2002), 113 쪽 ; 주석상법회사법 (IV), ( 한국사법행정학회, 2003), 141 쪽 } 한후배당가능이익으로행할수도있지만, 합병으로인한자기주식취득은배당가능이익의제한을받지않는것으로되어있으므로존속회사와소멸회사의재무상태에따라취득또는배정되는자기주식의수량에차이가생길수있다

14 는자는주식매수청구권을행사하면되므로특별히문제될것없다는반론이제기될수있다. 그러나주주총회승인과정에서는소수주주의의사가제대로반영되지않을가능성이많고, 합병비율, 필요성등에만족하는주주들이라면단지자기주식의발생만을문제삼아주식매수청구권을행사하기보다는그대로주식을보유할가능성이높은바, 이러한점들을인식한경영진이합병을권한확대의계기로활용할여지가있는것이다. 따라서제2 입법례하에서는소멸회사의자기주식에대하여합병신주를배정하지않는것이타당하다. 다. 소결론 소멸회사의자기주식에대한합병신주배정문제에관하여전통적인견해는그자기주식은당연히소멸하는것이고합병신주를교부할수없다고보고있다. 다만그근거에대하여는자기주식은회사재산을별도의형태로표현한것이고해산회사의전재산이승계되는이상자기주식의승계를인정할필요가없다는점, 귀속주체가없다는점, 자기주식의본질이미발행주식이라는점등의추상적인논거만제기되고있다. 29) 하지만일본에서 (i) 2001년이른바 금고주해금 으로자기주식취득이원칙적으로자유화된후자기주식보유가폭넓게허용되었다는이유로합병신주배정가능설이통설적지위를차지하다가, 30) (ii) 다시회사법의제정으로명문상합병신주배정이금지되기에이른것에서알수있듯이 31) 위자기주식의본질을중시하는접근법이항상명확한결론으로이어지는것은아니다. 위입법방식에따른분석에의하면, 소멸회사에합병신주를배정하지않는것이보다타당한것으로보인다. 다만그주된이유가자기주식의보유, 처분에대하여신주발행과다른규율에하는데따른것이므로, 이를해소한제1 입법례인경우합병신주의배정을반드시금지해야하는것은아니고정책적판단의여지가있다고하겠다. 2. 존속회사에소멸회사주식이있는경우 32) 29) 정동윤, 앞의책 ( 각주 20), 819 면 ; 이철송, 앞의책 ( 각주 6), 861 면 ; 河本一郞 今井宏 中村直人 菊地伸 中西敏和 堀內康德, 合倂の理論と實務 ( 商事法務, 2005), 97 면. 30) 河本一郞외, 위의책 ( 각주 29), 93 면 31) 일본회사법제 749 조제 1 항제 3 호, 제 753 조제 1 항제 7 호에의하면, 합병의때에소멸회사가갖는자기주식또는존속회사가갖는소멸회사주식에대하여존속회사의신주를배정하는형태로자기주식을취득하는것은허용되지않는다. 32) 이에관하여세법상으로는포함주식의규제문제가발생하나이는본논문의쟁점은아니다

15 가. 제 1 입법례 이는존속회사가합병이전에소멸회사주식을보유하는경우, 이러한소멸회사주식에대하여합병신주를교부할것인지여부이다. 만약이를허용하면존속회사는합병결과다량의자기주식을보유하게될가능성이있다. 제1 입법례의경우존속회사가보유하는소멸회사주식은본디자기주식은아니었다는점에서앞서본소멸회사가보유하던자기주식과차이가있다. 따라서자기주식을무가치하게보는입법례의입장이더라도, 이경우당연히합병신주를배정할수없다는결론에이르는것은아니다. 합병시회계처리를두고구체적으로살펴보기로한다. 앞서의예와마찬가지로무부채기업이면서외형상동등한자본구조 ( 자본금 20억원, 자본잉여금 20억원, 이익잉여금 20억원 ) 을갖고있는 T( 소멸회사 ) 와 P( 존속회사 ) 가합병을하려고한다. P회사가 T회사주식을보유하는정도에따라아래 (a), (b), (c) 의세사례가발생한다. 여기서첫번째드는의문은 (c) 의사례에서 P에의한 T주식보유이다. 이주식은합병이후존속회사인 P가자기주식보유형태로갖게되거나또는소각된다. 만약합병직전에존속회사가 T주식을매입한다면, 이는실제로일단합병된이후배당가능이익한도내에서자기주식취득또는소각의형태로이루어졌어야할것을미리매입함으로써, 결국배당가능이익에관한규제를회피한것은아닌가? 이는 P 에의한 T 주식취득이자기주식취득과달리배당가능이익이라는제한을받지않음으로인해발생하는의문이다. (c) 의예에서 P가 T주식 30억원매입당시이익잉여금은 20억원이었는바, 만약아래의회계처리와달리이익잉여금을승계하지않는방향으로회계처리해야한다면합병이후에도배당가능이익은 30억원이되지않는다. 그러나이문제는여기의논점인합병신주의배정여부와는직접적으로관련이없다. 즉존속회사가보유하는소멸회사주식에합병신주를교부하든교부하지않든이러한문제점은발생할수있는것이고, 합병에대한채권자보호절차등으로풀어야할문제인것이다. 33) 33) 이는이른바당해회사주식의취득에만배당가능이익을한도로요구하고, 나머지합병등을전후한자산의사외유출에관하여는이러한제한을두지않는 ( 또는두지못하는 ) 데에서오는쟁점이다. 이경우소멸회사의주주들은존속회사와의거래를통해이미합병이전에대가를받고소멸회사 ( 향후의합병회사 ) 로부터탈출 (exit) 한상태이므로, 합병과정의채권자보호절차로는한계가있는것이사실이다

16 [ 표 4: 제 1 입법례하에서존속회사보유소멸회사주식에대한합병신주교부 ] (a) 사례 (b) 사례 (c) 사례 합병전존속회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 * T주식 15억원보유 ( 지분율 : 25%) 자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 * T주식 30억원보유 ( 지분율 : 50%) 합병전소멸회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원상동상동 합병후존속회사합병신주의배정합병신주의불배정자본금 40억원자본잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자기주식없으므로별다른문제없음 ) 자본금 35억원 (40억 - 자본금 35억원 5억 ) 자본잉여금 30억원자본잉여금 30억원 (40 이익잉여금 40억원억 - 10억 ) 이익잉여금 40억원 34) 자본금 30억원 (40억 - 자본금 30억원 10억 ) 자본잉여금 20억원자본잉여금 20억원 (40 이익잉여금 40억원억 - 20억 ) 이익잉여금 40억원 다음으로합병신주의배정여부에따라이익잉여금또는배당가능이익이축소되는지의여부이다. 예컨대 (b) 의사례에서 P회사의발행주식이 60주 ( 주당 1억원, 액면 ⅓억원 ), T회사의발행주식이 60주 ( 주당 1억원 ) 이고, P는 T 발행주식의 25% 인 15주를보유하고있다고하자. 합병조건이 1:1인상태에서 T회사의모든주식에합병신주를교부하는경우그발행가액은 1억원이된다. 그결과자본금은 35억원으로증가하게된다 ( 액면합계는 40억원이되지만, 이입법례에서는자기주식의자본금 5억원이차감되어표시된다 ). 이익잉여금을최대한승계시키는회계처리에따르면합병신주를배정하든배정하지않든이익잉여금으로표시되는배당가능이익은 40억원이된다. 이러한결과는다른회계처리방식에의하더라도마찬가지이다. 35) 즉제1 입법례하에서합병신주의배정여부에도불구하고이익잉여금이나배당가능이익의액수에차이가발생하지않는다. 나. 제 2 입법례 34) 자본금증분을제외한차액에처리에관하여결합된실체의자본잉여금에서먼저조정하고이익잉여금을최대한승계하는방식에의하면이익잉여금은 40 억원이된다. 우리나라의기업인수, 합병등에관한회계처리준칙제 16 조나에의하면 기업결합을위하여발행한주식, 현금또는기타자산의형태로지급한금액의합계액이취득한자본금액과다른경우그차이는결합된실체의자본잉여금총액과이익잉여금총액에서순서대로조정한다 라고되어있다. 반면이익잉여금쪽에서먼저조정하는경우자본금 35 억원, 자본잉여금 50 억원, 이익잉여금 20 억원이될수있다. 다만이글에서논하는것은 가상 의입법례이므로특정의회계처리방식에의할필연성은없고, 회계처리방식이글의논지에영향을미치는것도아니다. 35) 이익잉여금쪽을먼저조정하는경우합병신주를배정하든배정하지않든이익잉여금은 20 억원으로동일하다

17 존속회사가보유하는소멸회사주식이원래자기주식은아니라는점을강조한다면이에대하여합병신주를배정해야한다는견해가제기될수도있다. 하지만자기주식의보유, 처분을신주발행과달리취득하는제2 입법례하에서는다음과같은문제점이제기될수있다. 아래예를보자. 위의예와마찬가지로동등한자본구조를갖춘무부채기업 P, T간의합병이다. 사례 (a), (b), (c) 의차이는 P가합병전에 T주식을얼마나갖고있는지여부이다. [ 표 5: 제 2 입법례하에서존속회사보유소멸회사주식에대한합병신주교부 ] (a) 사례 (b) 사례 (c) 사례 합병전존속회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 * T주식 15억원보유 ( 지분율 25%) 자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 * T주식 30억원보유 ( 지분율 50%) 합병전소멸회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원상동상동 합병후존속회사합병신주배정처리합병신주불배정자본금 40억원자본잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자기주식없으므로별다른문제없음 ) 자본금 40억원자본금 35억원자본잉여금 40억원자본잉여금 30억원이익잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자본조정 15억원 ) 자본금 40억원자본금 30억원자본잉여금 40억원자본잉여금 20억원이익잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자본조정 30억원 ) 먼저존속회사가합병직전소멸회사에대한지분을높임으로써배당가능이익의한도내에서만자기주식을취득할수있도록한규제를회피한것인지의문제는앞서언급한대로합병신주의배정을불문하고발생하는것이다. 따라서제2 입법례에서도이러한관점은합병신주의배정허용여부를결정할때크게고려할필요가없다. 다음으로존속회사및소멸회사주주들의절차적통제권에대한영향이다. 예컨대 (a) 사례에서는합병회사에향후 30억원의신규자금이필요한경우원칙적으로신주인수권등을고려한신주발행절차를밟아야한다. 하지만미리 30억원의소멸회사주식을취득해두었던 (c) 의사례에서는 ( 이경우에소멸회사주식취득과정에서존속회사와소멸회사주주들에의한통제는없었다 ) 이사회가자기주식을자유롭게처분함으로써절차적통제없이신규자금을조달할수있다. 이를경영권방어목적으로활용할수도있음은물론이다

18 또한배당가능이익에관한쟁점도발생한다. 예컨대 (b) 의사례에서이익잉여금의승계를인정하는회계처리에따른다면합병회사의배당가능이익은, 합병신주를배정하지않을때에는 40억원임에반하여합병신주를배정할때에는 25억원 ( 자본조정에의해차감된주주지분 105억원으로부터자본금및자본잉여금합계 80억원을공제함 ) 이다. 이익잉여금의승계를인정하지않는회계처리인경우에도합병신주를배정하지않을때의배당가능이익 (20억원) 보다합병신주를배정할때의배당가능이익 (5억원) 이적게된다. 36) 이는합병신주를배정했을때배당가능이익의관점에서주주에게불리한결과가초래됨을의미한다. 물론이에대하여는합병결의당시이러한사정에대해서까지주주총회승인을받은것이라는반론이제기될수있으나, 앞서언급한바와같이합병비율, 필요성등에만족하는주주들이배당가능이익의축소만을들어합병을반대하거나주식매수청구권을행사하기는어렵다는점에서주주총회승인이나주식매수청구권을완전한보호장치로보기는어렵다. 결국제2 입법례에서자기주식확대에따른주주들의절차적통제권약화문제와배당가능이익축소문제는단순히합병에대한승인요건이나주식매수청구권부여로해결하기는곤란하다. 따라서제2 입법례하에서는존속회사가보유하는소멸회사주식에합병신주를배정하지않는것이타당하다. 다. 소결론 위의이론적분석에따르자면, 제 1 입법례에의하면존속회사가보유하는소멸회 사주식에합병신주를교부하도록허용할여지가있고, 제 2 입법례의경우이를금 지하여야한다. 이점에관한종전의논의를살펴보면, 긍정설은존속회사가종래부 터소멸회사주식을유효하게갖고있었던점, 소멸회사의자기주식보유의경우와 달리존속회사는합병이후에도존속하는점, 만약배정을하지않으면존속회사가 합병이전에급하게소멸회사의주식을처분할필요가생긴다는점 37) 을들고있고, 부정설은합병신주를배정하면자기주식이다량으로발생하게되는문제점을들고 있다. 38) 한편일본의경우 2001 년상법개정으로자기주식의보유가일반적으로 자유화되면서배정가능설이통설로등장하였다가, 회사법제정시배정을허용하지 않는것으로정리되었다. 39) 36) 이경우합병신주를배정한다면자본금 40 억원, 자본잉여금 60 억원, 이익잉여금 20 억원, 자본조정 15 억원이되고, 합병신주를배정하지않는경우자본금 35 억원, 자본잉여금 50 억원, 이익잉여금 20 억원이된다. 배당가능이익은전자의경우 5 억원인반면, 후자는 20 억원이다. 37) 江頭憲治郞, 앞의책 ( 각주 3), 249 면에따르면, 종래일본에서는이러한근거를들어실무상합병신주를배정하는일이잦았다고한다. 38) 河本一郞외, 앞의책 ( 각주 29), 94 면

19 구체적인입법정책면에서는어떠한가? 먼저존속회사가왜소멸회사주식을취득하는지를살펴볼필요가있다. 아마도단순히투자목적으로매입한경우도있을것이지만많은경우에지배목적으로취득하였을것이다. 영향력을확대하고, 인수의디딤돌로삼기위해매입을늘려간경우가상당할것이다. 이경우의경제적실질은그매수부분에관하여소멸회사주주들에게현금으로대가를지급하며일부교부금합병을진행한것이아닐까? 그렇다고하면합병이라는목적이달성된순간더이상위소멸회사주식을 ( 자기주식형태로도 ) 보유할특별한이유는없지않나생각한다. 예컨대소멸회사가임직원들에대해교부할목적으로자기주식을보유하고있는상황과달리이경우에는합병의실행으로보유의목적이상실되기에이른것이다. 이는특히 100% 자회사를합병하는경우에극명하게나타난다. 이미전주식을보유하면서경제적단일체로서지배하는자회사를합병한다는이유로대량의자기주식을발생시킬이유는없는것이다. 이러한점을고려할때제2 입법례뿐아니라제1 입법례에의하더라도합병신주의교부를금지하는것이보다간명할것으로생각된다. 3. 소멸회사에존속회사주식이있는경우 가. 제 1 입법례에의하는경우 이는소멸회사가합병이전에존속회사주식을보유하는경우, 이러한존속회사 주식이합병시에존속회사에이전하여존속회사의자기주식이될지여부이다. 마찬 가지로아래의회계처리를본다. [ 표 6: 제 1 입법례하에서소멸회사보유존속회사주식의소각여부 ] (a) 사례 합병전존속회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 합병전소멸회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원 합병후존속회사자기주식유지자기주식소각자본금 40억원자본잉여금 40억원이익잉여금 40억원 ( 자기주식없으므로별다른문제없음 ) (b) 자본금 20 억원 자본금 35억원 (40억원자본금 35억원 사 상동 자본잉여금 20 억원 - 5 억원 ) 자본잉여금 30 억원 례 이익잉여금 20 억원 자본잉여금 30억원 (40 이익잉여금 40억원 39) 河本一郞외, 위의책 ( 각주 29), 96 면

20 (c) 사례 상동 * P주식 15억원보유억원 - 10억원 ) ( 지분율 : 25%) 이익잉여금 40억원 40) 자본금 20억원 자본금 30억원 (40억원자본금 30억원 자본잉여금 20억원 -10억원) 자본잉여금 20억원 이익잉여금 20억원 자본잉여금 20억원 (40 이익잉여금 40억원 * P주식 30억원보유억원-20억원 ) ( 지분율 50%) 이익잉여금 40억원 앞서살펴본바와같이자기주식취득에관한배당가능이익한도의회피, 이익잉여금내지배당가능이익의축소문제는자기주식을그대로보유하든이를소각하든차이가없다. 합병직전에소멸회사가존속회사의주주로부터주식을매입하는행위는경제적으로보면합병을전후하여이익배당등의사외유출행위가발생한것으로구성할수있다. 따라서이러한매입이소멸회사, 존속회사또는두회사합계의배당가능이익내에서이루어졌는지여부와매입대상인주주의선택이적정했는지여부등이문제될수도있는것이다. 그러나이는자기주식을그대로보유하든보유하지않든발생하는것이므로적어도이논문의주된쟁점은아니다. 위의분석에서보듯이제1 입법례하에서는소멸회사가보유하던존속회사주식의소각여부가큰차이점을가져오는것은아니다. 따라서이경우위와같은주식을존속회사가자기주식의형태로보유할수있도록허용할필요가있느냐는정책적인판단이남게된다. 나아가제1 입법례에따를때, 소멸회사가보유하던존속회사주식을합병신주발행에갈음하여소멸회사주주에게교부할수있는가? 자기주식을유지하여야한다는입장에서면당연히이를허용할수있을것이고, 자기주식을소각하여야한다고보는입장에서더라도어차피그부분은곧바로재발행을해야할것이므로허용된다고볼것이다. 나. 제 2 입법례에의하는경우 제 2 입법례는자기주식에어떠한가치를부여하는것이므로합병시에이를승계 하는것이자연스럽게보일수도있다. 하지만구체적인실례를살펴보면승계를 허용하는것은몇가지문제점을야기한다. 40) 앞의표 4 에서논의한것처럼, 자본금증분을제외한차액에처리에관하여결합된실체의자본잉여금에서먼저조정함으로써이익잉여금을최대한승계하는방식에의한것이다. 이를이익잉여금쪽에서먼저조정하면자본금 35 억원, 자본잉여금 50 억원, 이익잉여금 20 억원이될수있다

21 [ 표 7: 제 2 입법례하에서소멸회사보유존속회사주식의소각여부 ] (a) 사례 (b) 사례 (c) 사례 합병전존속회사자본금 20억원자본잉여금 20억원이익잉여금 20억원상동상동 합병후존속회사 합병전소멸회사 자기주식유지 자기주식소각 자본금 40억원자본금 20억원자본잉여금 40억원자본잉여금 20억원이익잉여금 40억원이익잉여금 20억원 ( 자기주식없으므로별다른문제없음 ) 자본금 20억원 자본금 40억원 자본금 35억원 자본잉여금 20억원자본잉여금 40억원 자본잉여금 30억원 이익잉여금 20억원이익잉여금 40억원 이익잉여금 40억원 * P주식 15억원보 ( 자본조정 15억원 ) 유 ( 지분율 25%) 자본금 20억원 자본금 40억원 자본금 30억원 자본잉여금 20억원자본잉여금 40억원 자본잉여금 20억원 이익잉여금 20억원이익잉여금 40억원 이익잉여금 40억원 * P주식 30억원보 ( 자본조정 30억원 ) 유 ( 지분율 50%) 위의예를보면존속회사로하여금소멸회사보유하는존속회사주식을승계하도록허용하면존속회사및소멸회사주주들의절차적통제권측면에서문제가발생할수있다. 이는앞서본존속회사가보유하는소멸회사주식과동일한논리이다. 승계가인정되는체제인경우, 존속회사의경영진과소멸회사경영진의협조하에합병전에소멸회사가존속회사주식을취득해둠으로써합병회사는다량의자기주식을확보할수있게되고이는관련주주들의절차적통제권약화로이어진다. 승계여부에따라합병회사의배당가능이익에차이가생기는것도마찬가지이다. 나아가소멸회사가보유하는존속회사주식을합병신주에갈음하여소멸회사주주에게교부하는것은어떠한가? 이는전체소각후해당부분재발행이라는불필요한절차를생략하는의미가있으므로제2 입법례에의하더라도허용되어야할것이다. 41) 이렇게볼때, 제2 입법례하에서소멸회사가보유하는존속회사주식은합병신주에갈음하여소멸회사주주에게교부하는것이외에는합병시소멸된다고봄이합당할것이다. 41) 제 2 입법례하에서는이렇듯합병신주에갈음하여교부되는주식의성격에관하여이를합병교부금으로볼것인지등본질에관하여논란이될수있다. 그러나소멸회사의존속회사주식취득시점에소멸회사로부터 ( 소멸회사주주가아닌 ) 존속회사주주에게금전이지급된것뿐이지, 위주식교부자체를교부금으로보기는어려울것이다. 우리나라의상업등기선례 도존속회사가합병으로승계할소멸회사보유존속회사주식을소멸회사주주에게합병대가로지급할것을내용으로하는합병계약을체결하고이에대한합병등기를신청할수있다고본다 공탁법인 질의회답

22 4. 존속회사에자기주식이있는경우 이경우합병시합병신주의배정문제가발생하는것은아니다. 소멸회사가보유하는존속회사주식처럼합병을계기로한승계로인해자기주식화하는것도아니다. 따라서여기서문제되는것은이러한자기주식을합병시에합병신주발행에갈음하여소멸회사의주주에게교부할수있는지의문제와, 만약이러한교부가가능하다면소규모합병의요건을어떻게해석할것인지의문제이다. 이중뒤의문제에관하여는이미판례와이에관한비판론등많은논의가있으므로 42) 전자만을간단히검토한다. 제1 입법례하에서는자기주식처분과신주발행을동일하게규율하므로이와같은대용교부에대하여특별한문제점이없을것이다. 제2 입법례의경우에도적법하게취득하여보유하고있는자기주식을신주발행에갈음하여교부하는것을막을이유는없다. 앞서본문제점들은합병시자기주식을늘리는방향으로거래가이루어진경우주주들의보호측면에서주로발생한것이고, 이처럼자기주식을줄이는방향으로합병절차가진행되는경우특별히문제될것이없다. IV. 회사분할과자기주식 가. 문제의제기 상법상분할에는다양한조합에따라여러유형이있을수있으나, 43) 여기에서는크게물적 / 인적분할과단순분할 / 분할합병으로대분류하기로한다. 물적분할이란분할을행하는법인 ( 분할법인 ) 이사업을분할하면서그대가로받는주식을직접배정받는것이다. 반면인적분할이란위분할법인이아닌분할법인의주주들이그분할신주를배정받는형태를가리킨다. 한편분할사업을인수하는상대방이있는지여부를기준으로볼때, 분할은단순분할과분할합병으로분류할수있다. 전자는분리된사업부분이새로운법인을 42) 대법원 선고 2003 다 판결 ; 윤영신, 자기주식의합병대가산입문제와조직재편거래상주주총회승인요건의재정비방안 : 특히소규모합병과합병대가유연화와관련하여, 상사법연구제 26 권제 2 호 ( 상사법학회, 2007) 43) 예컨대이철송, 앞의책 ( 각주 6), 875 면이하는분할을단순분할과분할합병, 신설및분할합병의세가지로분류한다

23 형성하는경우이고후자는분리된사업부분이기존의다른법인 ( 승계법인 ) 에흡수되는경우이다. 전자의경우분할법인의주주 ( 인적분할시 ) 또는분할법인 ( 물적분할시 ) 이 신설법인 의주식을배정받는반면, 후자의경우분할법인의주주또는분할법인이 승계법인 의신주를배정받는다. 각방법은인적분할또는물적분할방식으로진행할수있다. 이하에서는먼저인적분할에관한쟁점을살핀후, 물적분할을검토하기로한다. 다만논의의집중을위해, 인적분할은기존주주들에게분할신주를기존지분비율대로배정하는이른바안분형으로이루어지며, 분할의결과신설되는회사는 1 개회사인것으로가정한다. 인적분할이든물적분할이든어느경우에나분할법인은분할이후에도소멸하지않고존속하는것으로한다. 나. 인적분할인경우 (1) 단순분할의경우 ( 가 ) 분할법인이자기주식을그대로보유하는경우 이는자기주식을갖고있던분할법인이이를그대로보유한채다른사업부분을분할시켜신설법인을설립한후, 그신설법인의분할신주를기존주주들에게지분비율대로배정하는것이다. 이때분할법인이갖는자기주식에게도분할신주를배정할지가문제된다. 제1 입법례에따르면자기주식에특별한가치를부여하지않으므로이에대하여분할신주를배정하지않는것이자연스럽다. 그럼에도제1 입법례에의한다면분할신주의배정을허용하는것이이론상큰문제가없는것은아닌가? 그러나아래의분석을살펴보면, 합병과달리분할의경우에는자기주식에대한배정으로인해주주들간의소유지분비율이변동될가능성이있음을알수있다. [ 표 8: 제 1 입법례하에서분할법인의자기주식에대한분할신주교부 ] 사례 (a) 분할전분할법인 (A) 자본금 20억원자본금 15억원자본잉여금 20억원자본잉여금 10억원이익잉여금 20억원이익잉여금 20억원 분할후법인 (A') 신설법인 (B) 분할후주주구성 A' 법인 자본금 5억원자본잉여금 10 억원 x: 60% y: 40% 자기주식에불배정 x: 60% y: 40% B 법인 자기주식에배정 x: 60% y: 40%

24 사례 (b) 사례 (c) 자본금 20억원 (25억원 - 5억원 ) 자본금 15억원 (20억원 - 5억원 ) A' 법인 자본잉여금 20억원자본잉여금 10억원자본금 5억원 x: 60% y: 40% (30억원 - 10억원 ) (20억원 - 10억원 ) 자본잉여금 10 x: 60% ( 자기주식이익잉여금 20억원이익잉여금 20억원억원 y: 40% 25% 는무 * 자기주식 15억원 * 자기주식 15억원 보유 ( 지분율 20%) 보유 ( 지분율 25%) 시됨 ) 자본금 20억원자본금 15억원 A' 법인 (30억원 - 10억원 ) (25억원 - 10억원 ) 자본잉여금 20억원자본잉여금 10억원자본금 5억원 x: 60% (40억원 - 20억원 ) (30억원 - 20억원 ) 자본잉여금 10 y: 40% x: 60% 이익잉여금 20억원이익잉여금 20억원억원 ( 자기주식 y: 40% * 자기주식 30억원 * 자기주식 30억원 40% 는무보유 ( 지분율33.3%) 보유 ( 지분율 40%) 시됨 ) B 법인 x: 48% y: 32% A': 20% B 법인 x: 40% y: 26.7% A':33.3% 위 (a), (b), (c) 세사례는경제적실질에있어서는같은사례이다. 즉, 순자산가치 60억원인무부채기업이그중 25% 에해당하는 15억원상당의순자산을분리하여신설회사를설립하는사안이다. 다만분할전분할법인에사례 (b) 의경우에는 15억원의, 사례 (c) 의경우에는 30억원의자기주식이있다고가정한다. 이자기주식은분할을전후하여계속분할법인이보유한다. 먼저분할직전에분할법인이자기주식을많이취득해둘수록나중에분할후분할법인의자기주식비율이더높이올라가게되는바이러한점에대한문제는없는가? 44) 이문제는분할법인이자기주식을취득하는행위자체가배당가능이익의제한을받을뿐아니라, 제1 입법례에의하면, 보유자기주식의처분등에신주발행등과동일한규율이적용되므로별로문제될것이없다. 무엇보다이문제는분할신주의배정여부와무관한것이다. 주목할부분은자기주식에대한분할신주배정여부에따라신설법인에대한소유구조에차이가생긴다는것이다. 기존다수주주와소수주주의지분비율이 6:4인상태에서, 만약자기주식에배정을하지않았다고하면신설법인에대한지분비율이그대로 6:4로유지된다. 하지만만약자기주식에대하여도분할신주를배정한다면다수주주, 소수주주이외에분할법인이주주로등장하게된다. 다수주주가분할법인을지배하고있다는전제하에, 실질적으로분할법인의소유지분비율은급격히다수주주쪽으로쏠리게되는셈이다. 이러한경향은분할법인이분할실시이전자기 44) 위예에서자기주식을 33.3% 취득해둔 (c) 의경우가 20% 취득한상태였던 (b) 의경우보다분할법인의분할후자기주식비율상승정도가높게나타난다

25 주식을많이보유하면할수록커진다. 예컨대자기주식 20% 가있던사례 (b) 에서신설법인에대한다수주주의실질적인소유지분은 68%(48+20) 인반면, 자기주식 33.3% 인사례 (c) 에서는위지분이 73.3%( ) 로증가한다. 안분형분할이이루어지는경우, 분할법인에대한소유지분비율도기존소유지분이유지되는것이정상적이다. 자기주식에대해분할신주를배정하지않으면이러한원칙이지켜진다. 하지만배정하게되면주주권의간접화를통해실질적으로분할법인에대한소수주주들의통제력이약화되는문제점이나타나게된다. 제2 입법례에의한경우는어떠한가? 이경우에도자기주식에분할신주를배정하면이러한소유지분비율의실질적변동이라는문제점이그대로나타난다 ( 첨부자료 1). 45) 이렇게볼때제1 입법례이든제2 입법례이든아니면그중간에위치한입법례등어떤경우에도, 이러한분할신주의배정을금지하는것이타당하다는결론에도달할수있는것이다. 방론으로서, 이러한경우분할과정에서신설법인으로하여금 ( 분할법인이보유하였던자기주식비율만큼의 ) 신설법인의자기주식을보유하도록하는것은어떠한가? 예컨대분할전분할법인에스톡옵션이있었던상태에서분할법인의임직원을신설법인으로승계시키는경우에이러한요구가있을수도있다. 앞서자기주식의발행에관한쟁점에서살펴보았듯이제1 입법례의경우이론상허용될여지가있지만, 입법정책적으로굳이이를허용할필요성에의문이제기될것이다. 위예에서보자면신설법인은대안으로서필요한때신주를발행하여임직원에게교부하면되기때문이다. 제2 입법례하에서라면자기주식의발행에서논의된것처럼이를허용하여서는안된다. ( 나 ) 분할법인이자기주식을분할사업에포함시킨경우 이는원래자기주식을갖고있던분할법인이이를포함한사업을분할하여신설법인을설립한후, 그신설법인의분할신주를기존주주들에게지분비율대로배정하는것이다. 만약위자기주식에대하여도신설법인의분할신주를배정한다면신설법인은분할법인에대한주식을가지게될뿐아니라, 신설법인자신에대한주식도보유하게된다. 사실분할시에이렇듯자기주식을분할사업에포함시킬수있을지에관하여는논 45) 한편자기주식을많이취득하면취득해둘수록, 분할을통해그취득한자기주식의지분율이올라가게되는바, 특히자기주식에관한이사회의재량폭이더넓은제 2 입법례에서는이로인한문제점이더심각할수있다. 다만, 이는자기주식취득과분할자체로인해발생하는것이고자기주식에대한분할신주의배정여부와는무관하므로상론하지않는다

26 란의소지가많다. 46) 이에대한상세한논의는별도의검토를요하므로, 여기에서는일단자기주식이포함된것을전제로분할신주의배정가능성만을간단히살펴본다. 이문제는앞서언급한자기주식의발행가능성과관련되어있다. 이를허용하는경우분할이라는계기를이용하여신설법인이자기주식을보유할수있게되는셈이다. 앞서살펴본바와같이제2 입법례하에서는이러한배정을허용하지말아야하고, 제1 입법례하에서도굳이이를허용할필요성이높지않다고생각된다. (2) 분할합병의경우 단순분할과달리분할합병에서는분할법인으로부터분리되는사업부문을이어받는승계법인이존재한다. 승계법인은그대가로분할법인의주주들에게기존지분율대로분할신주를교부하게된다. 따라서실질적으로는승계법인을존속회사로하면서분할법인의일부를흡수하는흡수합병과대단히유사한구조를갖고있다. 따라서자기주식에관한논점에있어서는앞서합병에서본것과비슷한결론이도출된다. 즉 (i) 승계법인에분할법인주식이있는경우, 이에대하여승계법인의분할신주를교부할지여부는존속회사에소멸회사주식이있는경우의처리문제와유사하다. (ii) 승계법인에자기주식이있는경우, 존속회사에자기주식이있는경우처럼이를분할신주의발행에갈음하여교부할수있을것이다. (iii) 분할법인에승계법인주식이있는경우이를그대로가지고있다면별다른법적문제가발생하지않으나, 이를분할사업에포함시켜승계법인에게이전시키는경우앞서본소멸회사에존속회사주식이있는경우와유사한문제점이발생한다. 다만 (iv) 분할법인에자기주식이있는경우의처리는소멸회사에자기주식이있는경우와다소차이가있다. 이때분할법인이분할을전후하여자기주식을계속보유한다면, 이에대 46) 이를구체적으로논하는분은없으나, 자기주식을분리되는사업에포함시킬때제기될수있는쟁점은다음과같다. (i) 분할법인이분할이후에자기주식을현물출자하는경우또는분할이후에신설법인을신주인수권자로하여신주를발행하여주는것과의형평성문제가제기될수있다. 시점이분할시이냐분할이후이냐의차이만있을뿐위두가지경우와분할시의자기주식이전행위는그경제적효과가매우유사하다. 먄약분할이후에자기주식의현물출자가있었다면 ( 어차피분할과현물출자라는차이점때문에현물출자에대한심사여부에차이가생기는점은무시한다고하더라도 ) 이는자기주식의처분이므로상법상의주주평등원칙이나증권거래법상의규제등이문제되었을것이다. 만약분할이후에신설법인을신주인수권자로하여신주를발행하면서그대가로신설법인의신주를수령하여분할법인의주주에게배분하는경우였다면, 신주발행시제 3 자배정의문제와상대회사의신주를발행대가로하는신주발행의허용가능성이문제되었을것이다. 분할시에행해지는주주총회특별결의등의절차가이러한형평성문제를모두치유하는것인지의문이제기될수있는것이다. (ii) 개념적으로분할이란물적, 인적단일체인영업이그동일성을유지하면서분리되는것인데, 사실상그내용이공허한자기주식은양도자산에포함시키기어렵고, 특히자기주식만을분리자산으로하는것은허용될수없다는문제제기도있을수있을것이다. 다만이에대하여, 어떤회사가자기주식만을분할대상으로삼아이를신설법인에넘기고그대가인신설법인발행주식을기존주주에게배분하더라도, 이는상법상이미허용되고있는주식이전의부분적발현과같은형태가되므로금지할수없다는식의반론이있을수있다

27 한분할신주의배정여부는앞서단순분할의사례에서본것처럼어느입법례에의하거나부정적으로해석하여야한다. 이러한자기주식을분할사업에포함시키는경우, 그적법성과분할신주배정가능성역시단순분할에준하여살펴보아야할것이다. 즉합병에서는소멸회사의법인격이사라져버리는것과달리여기에서분할법인은분할이후에도존속하는것을전제로하므로, 특히 (iv) 의처리에있어서는다소차이가발생하는것이다. 다. 물적분할의경우 물적분할을하는경우분할법인이분할신주를 100% 취득하고분할법인의주주는분할신주를배정받지못한다. 따라서분할신주의배정이라는문제자체가논의될여지가별로없다. 예컨대단순분할시에신설법인의주식은모두분할법인이보유하게된다. 분할합병시에도승계법인이발행하는분할신주는분할법인의주주에게배정됨이없이모두분할법인이보유하게된다. 물론자기주식의존재는특히분할합병의경우에분할비율의산정에영향을미칠수있을것이다. 하지만이논문에서초점을맞추고있는합병 / 분할신주의배정측면에서볼때자기주식의존재로말미암아특이한효과가생기지는않는다. V. 결론 이글에서는회사에합병, 분할과같은구조재편행위가발행할때합병, 분할당사회사가갖고있는또는갖게되는자기주식의처리에관한쟁점을상세히살펴보았다. 특히가상의두가지입법례를상정함으로써자기주식의본질에대한논의를떠나입법적인개선방안을제시할수있는지검토하였다. 우리나라의현행실무례및해석론을살펴보고, 그타당성을검토함으로써글을마무리짓고자한다. 1. 합병과자기주식 현행의실무례와해석론을먼저본다. 첫번째로소멸회사가자기주식을보유하 고있는경우이러한자기주식의합병의성립으로인해당연히소멸한다고보는견 해가다수설이다. 그근거로는경제적으로미발행주식과동일하다는점, 47) 자기주 47) 정동윤, 앞의책 ( 각주 20), 819 면

28 식의귀속주체가없다는점, 48) 무용한절차의번잡을피하여야한다는점 49) 등이지적되고있다. 두번째로존속회사가소멸회사주식을보유하는경우에는보통의신주발행을통해회사가자기주식을인수하는것과다르고, 존속회사가이미가지고있던주식이합병에의해다른재산인신주로바뀔따름이므로이론적으로가능하다는견해가많다. 50) 다만이러한견해에의하더라도신주를꼭배정해야만하는것은아니고, 실제로배정하지않는사례도많다. 세번째로소멸회사가존속회사주식을보유하는경우에대하여는상법은이를명문으로허용하면서다만상당한시기에처분하도록규정하고있다 ( 제341조제2 호, 제342조 ). 한편, 소멸회사가보유하는존속회사주식을합병신주에갈음하여소멸회사주주에게교부하는것에대하여, 상법상규정은없으나대법원예규에의하여허용되고있다. 51) 네번째로존속회사가자기주식을보유하는경우이를합병신주에갈음하여소멸회사주주들에게교부할수있을것인지에관해, 상법은주식교환에대하여는관련조항을두면서 52) 합병에관한별도의조항을두지않고있다. 앞의분석에따르면, 제2 입법례인경우 (i) 소멸회사의자기주식에합병신주를배정하여서는안되고, (ii) 존속회사보유소멸회사주식에도합병신주를배정해서는안되며, (iii) 소멸회사보유존속회사주식은합병후소각시켜야한다. 다만 (iv) 존속회사의자기주식을합병신주에갈음하여소멸회사주주에게교부하는것을막을이유는없다. 반면제1 입법례의경우자기주식의취득, 처분과신주발행에동일한절차적규제가가해지는점을감안할때위합병신주의배정또는자기주식의유지를금지해야할당위성이제2 입법례보다떨어진다. 다만이를허용할정책적필요성에의문이제기될수는있다. 따라서어떠한입법례가제2 입법례와제1 입법례사이에존재한다면이에대하여는합병신주의배정또는자기주식의유지를금지시키는것이타당한접근법이될것이다. 제2 입법례와유사하지만제1 입법례의요소도일부가미되어있는 53) 우리나라 48) 이철송, 앞의책 ( 각주 6), 861 면 49) 권기범, 앞의책 ( 각주 28), 121 면 50) 정동윤, 얖의책 ( 각주 20), 819 면 ; 이철송, 앞의책 ( 각주 6), 861 면. 다만이에대하여권기범, 앞의책 ( 각주 28), 122 면은이를허용하면존속회사가신주발행절차를밟지않고신주발행을하는것과동일한결과가되고무용한절차가반복된다는이유로부정적인입장을취하고있다. 51) 대법원상업등기선례 참조. 52) 상법제 360 조의 6 은주식교환시신주발행에갈음하여자기주식을이전할수있도록허용하고있다. 53) 예컨대우리나라기업회계기준은자기주식처분이익을자본잉여금으로보고있고, 앞으로자기주식을이사회결의만으로언제든지소각할수있도록한상법개정안제 343 조가통과, 실행되면제 1 입법례적성격이추가

29 입장에서는일반적으로합병신주의배정과자기주식의유지를금지시키는것이타당할것이다. 즉, 소멸회사의자기주식에대한합병신주배정을금지하고, 존속회사보유소멸회사주식에대한합병신주배정도금지시켜야한다. 소멸회사가보유하는존속회사주식은합병으로인해원칙적으로소멸한다고규정할필요가있다. 이는우리나라의경우제2 입법례의성격이강하게나타나고있기때문에더욱그러하다. 한편자기주식의본질을무엇으로보든지, 소멸회사가보유하는존속회사주식을합병신주에갈음하여소멸회사주주에게교부하는것과존속회사가보유하는자기주식을합병신주에갈음하여소멸회사주주들에게교부할수있을것을막을이유는없다고생각된다. 2. 분할과자기주식 분할에관하여자기주식처리가문제되는것은주로인적분할, 그중에서도단순분할을하면서분할법인이보유한자기주식에분할신주를교부할지여부이다. 인적분할합병인경우대부분위의합병에관한논의또는인적단순분할에관한논의와유사한쟁점이발생한다. 실무상특히우리나라대기업들이공정거래법상지주회사로전환할때인적분할을하면서분할법인이기존에보유하던자기주식에분할신주가교부되는사례가많다. 그적법성에대한명시적인법원의판단은없었던것으로보인다. 앞의분석에따르면, 제1 입법례및제2 입법례어느방식에의하더라도위분할신주의교부는허용되어서는안된다. 즉모든입법례에있어서위분할신주교부는주주간소유지분구조를소수주주에게불이익하게변경시키는문제점이있는것이다. 따라서자기주식의본질을무엇으로보든지상관없이, 관련법을개정하여분할신주교부를금지시킬필요가있다고하겠다. 되는것이다

30 [ 첨부 1: 제 2 입법례하에서분할법인의자기주식에대한분할신주교부 ] 분할전분할법인 (A) 분할후법인 (A') 신설법인 (B) 분할후주주구성 자본금 20억원사례자본잉여금 20억원 (a) 이익잉여금 20억원 자본금 15억원자본잉여금 10억원이익잉여금 20억원 A' 법인자본금 5억원자본잉여금 10 억원 x: 60% y: 40% B법인자기주식자기주식에에불배정배정 x: 60% x: 60% y: 40% y: 40% A' 법인자본금 25억원자본금 20억원 x: 60% 자본잉여금 30억원자본잉여금 20억원자본금 5억원사례 y: 40% 이익잉여금 20억원이익잉여금 20억원자본잉여금 10 x: 60% (b) ( 자기주식 ( 자본조정 15억원 ( 자기주식 15억원억원 y: 40% 25% 는무 (20%)) (25%)) 시됨 ) B 법인 x: 48% y: 32% A': 20% A' 법인자본금 30억원자본금 25억원자본잉여금 40억원자본잉여금 30억원자본금 5억원 x: 60% 사례이익잉여금 20억원이익잉여금 20억원자본잉여금 10 y: 40% (c) x: 60% ( 자기주식 30억원 ( 자기주식 30억원억원 ( 자기주식 y: 40% (33.3%)) (40%) 40% 는무시됨 ) B 법인 x: 40% y: 26.7% A':33.3%