보상평가실무과정 7 행정법및대집행법 수원대학교교수송희성. 031. 220. 2293
차례
2. 훈령에의한청문채택문제 1. 정식청문과비정식청문 ( 약식청문 ) 1. 행정절차법의규정 2. 진술형청문과사실심사형청문 3. 공개청문과비공개청문
1. 청문의주재자 2. 제척 기피 회피 1. 청문의통지 2. 청문의진행, 병합 분리
3. 증거조사 5. 문서의열람 비밀유지 4. 청문조서 6. 청문의공개 7. 청문의종결과재개
1. 법령에의한청문의경우 2. 훈령에의한청문결여의효과
(1) 행정입법과공청회 (2) 행정예고와공청회 1 병무청담당부서의담당공무원에게공적견해의표명을구하는정식의서면질의등을하지아니한체총무과민원팀장에불과한공무원이민원봉사차원에서상담에응하여안내한것을신뢰한경우, 신뢰보호원칙이적용되지아니한다.( 대판 2003.12.26, 2003두1875) 2 행정처분에하자가있음을이유로처분청이이를취소하는경우에도그처분이국민에게권리나이익을부
여하는처분인때에는그처분을취소하여야할공익상의필요와그취소로인하여당사자가입게될불이익을 인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다.( 대란 2000.11.14, 99 두 5870) 비교교량한후공익상의필요가당사자가입을불이익을정당화할만큼강한경우에한하여취소할수있는것이 지만, 그처분의하자가당사자의사실은폐나기타사위 ( 詐僞 ) 의방법에의한신청행위에기인한것이라면당사자는그처분에의한이익이위법하게취득되었음을알아그취소가능성도예상하고있었다고할것이므로그자신이위처분에관한신뢰이익을원용할수없음은물론행정청이이를고려하지아니하였다고하여도재량권의남용이되지않는다.( 대판 2002.2.5, 2001두5286) 3 일반적으로행정상의법률관계에있어서행정청의행위에대하여신뢰보호의원칙이적용되기위하여는첫째, 행정청이개인에대하여신뢰의대상이되는공적인견해표명을하여야하고, 둘째행정청의견해표명이정당하다고신뢰한데에대하여그개인에게귀책사유가없어야하며, 셋째그개인이그견해표명을신뢰하고이에어떠한행위를하였어야하고, 넷째행정청이위견해표명에반하는처분을함으로써그견해표명을신뢰한개인의이익이침해되는결과가초래되어야하며, 어떠한행정처분이이러한요건을충족할때에는공익또는제3자의정당한이익을현저히해할우려가있는경우가아닌한, 신뢰보호의원칙에반하는행위로써위법하게된다. 6 퇴직연금의환수결정은당사자에게의무를과하는처분이기는하나, 관련법령에따라당연히환수금액이정하여지는것이므로, 퇴직연금의환수결정에앞서당사자에게의견진술의기회를주지아니하여도행정절차법제 2조제3항이나신의칙에어긋나지아니한다.( 대판 2000.11.28, 99두5443) 7 건축사무소의등록취소및폐쇄처분에관한규정제9조 (1979.9.6, 건설부훈령제447호 ) 가관계행정청이건축사무소의등록취소처분을함에있어당해건축사들을사전에청문토록한취지는위행정처분으로인하여건축사사무소의기존권리가부당하게침해받지아니하도록등록취소사유에대하여당해건축사에게변명과유리한자료를제출할기회를부여하여위법사유의시정가능성을감안하고처분의신중성과적정성을기하려함에있다할것이므로설사건축사법제28조소정의등록취소등사유가분명히존재하는경우라하더라도당해건축사가정당한이유없이청문에응하지아니한경우가아닌한청문절차를거치지아니하고한건축사사무소등록취소처분은위법하다.( 대판 1984.9.11, 82누166) ( 대판 2001.11.9, 2001 두 7251) 8 청문절차에관한각규정과행정처분의사유에대하여당해영업자에게변명과유리한자료를제출할기회 4 행정절차법제21조제4항제3호는침해적행정처분을할경우청문을실시하지않을수있는사유로서 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 를규정하고있으나, 여기에서말하는의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는지여부는당해행정처분의성질에비추어판단하여야하는것이지, 청문통지서의반송여부, 청문통지의 를부여함으로써위법사유의시정가능성을고려하고처분의신중과적정을기하려는청문제도의취지에비추어볼때, 행정청이침해적행정처분을함에즈음하여청문을실시하지않아도되는예외적인경우에해당하지않는한반드시청문을실시하여야하고, 그절차를결여한처분은위법한처분으로서취소사유에해당한다.( 대판 2001.4.13, 2000두3337). 방법등에의하여판단할것은아니며, 또한행정처분의상대방이통지된청문일시에불출석하였다는이유만으로행정청이관계법령상그실시가요구되는청문을실시하지아니한체침해적행정처분을할수는없을것이므로, 행정처분의상대방에대한청문통지가반송되었다거나, 행정처분의상대방이청문일시에불출석하였다는이유로청문을실시하지아니하고한침해적행정처분은위법하다.( 대판 2001.4.13, 2000두3337) 5 행정절차법제21조제1항, 제4항, 제2조제1항내지제4항에의하면, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 이에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법등의사항을당사자등에게통지하여야하고, 다른법령등에서필요적으로청문을실시하거나공청회를개최하도록규정하고있지아니한경우에도당사자등에게의견제출의기회를주어야하되. 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우등에는처분의사전통지나의견청취를하지아니할수있도록규정하고있으므로, 행정청이침해적행정처분을함에있어서당사자에게위와같은사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적
제 2 장國家賠償制度 (1) 공무원의직무행위 1. 서설 2. 요건 (2) 공무원의직무상위법행위
3. 배상 (3) 손해의발생 (1) 배상책임자 (2) 배상책임의성질 ( 선택청구가능성문제 ) (i) (ii)
(iii) 5. 배상청구권의시효 (iv) (3) 배상액 (i) (ii) 6. 구상 (1) 공무원에대한구상 (2) (iii) 7. 손해배상의청구절차 (1) 행정절차에의한배상청구 (i) 4. 배상청구권의양도 압류금지
(ii) (iii) (iv) (2) 사법절차에의한배상청구 1. 서설 2. 배상의요건 (1) 공공의영조물 ( 공공시설 ) (2) 설치 관리의하자
(i) (ii) (iii) 5. 군인 군무원에대한특례 6. 기타 (3) 손해의발생 3. 배상 7. 제 2 조와제 5 조의경합 (1) 배상액 : 영조물의설치 관리의하자와상당인과관계가있는모든손해이다. (2) 배상책임자 : 설치 관리자와비용부담자가다른경우, 피해자는양자에게선택적으로청구할수있다. 그러나손해를배상한자는 내부관계에서그손해를배상할책임이있는자 에대하여구상할수있다 ( 동법제6조 2항 ). 4. 원인책임자에대한구상권 (1) 국가 지방자치단체는손해의원인에대하여따로책임을질자가있을때는그자에게 구상할수있다 ( 동법제 5 조 2 항 ). (2) 또관리에종사하는공무원고의 중과실이있는경우구상할수있다.
제 1 조 목적 제 2 조 배상책임 ( 헌재결정 ) 제 3 조 배상기준 제 2 조의 2 공제액 제 4 조 양도등금지 제 5 조 공공시설등의하자로인한책임 제 6 조 비용부담자등의책임 제 7 조 외국인에대한책임 제 8 조 타법과의관계 제 9 조 소송과배상신청의관계 제 10 조 배상심의회 제11조 각급심의회의권한 제 12 조 배상신청 제13조 심의와결정
제 14 조 결정서의송달 제 15 조 신청인의동의와배상금지급 제15조의2 재심신청 제 16 조 제 17 조 시행령 1 시행일 2 폐지법률 3 경과규정 4 동전 부칙 (1973.2.5) 이법은공포한날로부터시행한다. 부칙 ( 중략 ) 부칙 (2000.12.29) 동조 1항 동조 1항 동조 3항 독일에서는대체로 1919 년전에는이른바고전적수용개념 (klassischen Enteignungsbegriff) 을 취하였는바, 이때에는 Enteignung 을우리헌법제 23 조제 3 항에서의 수용 사용 제한 중수용 을의미하는것으로사용하였는바, 이것이일본 우리나라에도영향을준것으로보이고, 그래서 지금까지도이용어를 수용 이라고번역하는분이상당수인것같다. 그러나 1919 년바이마 르시대이후는 Enteignung 의개념이확장되어일체의보상부침해를의미하는바, 여기에는 우리헌법에서쓰고있는수용이외에사용및보상을하는제한까지포함하고있다. 따라서 독일에서의 Enteignung 이라는용어를 수용 이라고번역하면보상부사용 제한을제외하는것 으로오해할수있기때문에이셋을포함시키는의미로 공용침해 라고번역하는분이증가하 고있다. 이 3 자를포함하는용어로 공용제약 이라고사용할것을제한하는견해도있다. 동조 2항 이제한의형태의차이는구제문제등에서여러가 지의차이로나타나는바, 후에자세히기술한다
오늘날제한경우는보상을하지않는 것이원칙이다. 후에자세히고찰한다 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제16조의협의에대 하여판례는사법상계약으로본다 < 대판 1992.10.27, 91누3871> 5차개정 헌법 203 제헌헌법 153 예컨대, 소방기본법 24 2. 상세는후술함 1972년 12월 27일 제7차개헌 203
1980년 10월 27일 8차개정헌법 23 1987년 10월 29일 제9차개헌헌법 233 등참조 38의 2 96 참조 64등참조 74, 76 등참조 4의 6, 5 9 10 등참조 8, 9 58, 59 참조 등참조 ( 가 ) 立法指針說 ( 方針規定說 ) 11 참조 ( 나 ) 直接效力說 ( 國民에대한直接效力說 ) 21, 44, 등참조 동법 19~ 82 등참조 위헌무효설적입장 37, 38, 40 등참조 20 특히생활보상의경우는생존권을그 근거로첨가하는견해가유력하다 등참조 88, 89 등참조 19 등참조 당시헌법 203 방침규정설 적입장 45, 46 2, 23, 24 등 참조
( 다 ) 違憲無效說 ( 立法者에대한直接效力說 違憲說 ) ( 라 ) 類推適用說 ( 間接效力規定說 ) 때로는독일의수용유사적침해이론을유추적용하는것을포함하는견해도있다 ( 마 ) 補償立法不作爲違憲說 ( 바 ) 判例 1972년 12월 27일개헌 재한권의보장 이학설이위헌무효설과다른점은법률의위헌무효를전제로곧바로손해배상청구를인정하는것이 아니라헌법소원을통해보상입법을촉구하고, 그래도불응하면손해배상을청구할수있다는점이다 평등의 원칙 ( 사 ) 批判및結論 다만, 법률에보상규정이없을때, 손실보상은청구할수없으나, 손해배상은청구할 수있다고하면서 방침규정 운운하는것은실제위헌무효설과다르지않다고본다.
1. 재산권의공권적침해 예 : 불법행위 에의한침해 어업권등 권 저작권등 이러한권리에는저당권 재산적가 치가있는회원권등이포함된다 광업권 예 : 땅값상승의 기대같은것 무형의기대이익이공용침해의대상인재산권에포함될수는없으나생 활보상으로써보상내용에포함시켜야하는경우가있을수있다 특허권 실용신안 문화재보호법 251 1호 30 2호참조
( 나 ) 수인기대가능설 ( 다 ) 사적효용설 ( 가 ) 보호가치설 ( 라 ) 목적배반설
( 마 ) 실체적감소설 ( 바 ) 상황적구속성설 ( 사 ) 중대설
1 구토지수용법 (2002.2.4. 법률제 6656 호공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률부칙제 2 조로폐 지 ) 제51조가규정하고있는 영업상의손실 이란수용의대상이된토지 건물등을이용하여영업을하다가그토지 건물등이수용됨으로인하여영업을할수없거나제한을받게됨으로인하여생기는직접적인손실을말하는것이므로위규정은영업을하기위하여투자한비용이나그영업을통하여얻을것으로기대되는이익에대한손실보상의근거규정이될수없고, 그외구토지수용법이나구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 (2002.2.4. 법률제6656호공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률부칙제2조로폐지 ), 그시행령및시행규칙등관계법령에도영업을하기위하여투자한비용이나그영업을통하여얻을것으로기대되는이익에대한손실보상의근거규정이나그보상의기준과방법등에관한규정이없으므로, 이러한손실은그보상의대상이된다고할수없다 ( 대판2006.1.27, 2003두13106). 2 군사상의긴급한필요에의하여국민의재산권을수용또는사용하게되었던것이라할지라도그수용또는사용이법률의근거없이이루어진경우에는재산권자에대한관계에있어서는불법행위가된다. 우리나라헌법이재산권의보장을명시하였는만큼제헌후아직징발에관한법률이제정되기전에 6.25 사변이발발되었고그로인한사실상의긴급한필요에의하여국민의재산권을수용또는사용하게되었던것이라할지라도그수용또는사용이법률의근거없이이루어진것인경우에는그것을재산권자에대한관계에있어서는불법행위라고않을수없다.( 대판 1966.10.28. 66다1715) 3 원심이들고있는 수용유사적침해의이론은국가기타공권력의주체가위법하게공권력을행사하여국민의재산권을침해하였고그효과가실제에있어서수용과다름없을때에는적법한수용이있는것과마찬가지로국민이그로인한손실의보상을청구할수있다는내용으로이해되는데, 과연우리법제하에서그와같은이론을채택할수있는것인가는별론으로하더라도위에서본바에의하여이사건에서피고대한민국의이사건주식취득이그러한공권력의행사에의한수용유사적침해에해당한다고볼수는없다.( 대판 1993.10.26, 93다 6409) 4 우리헌법은제헌이래현재까지일관하여재산의수용, 사용또는제한에대한보상금을지급하도록규정하면서이를법률이정하도록위임함으로써국가에게명시적으로수용등의경우그보상에관한입법의무를부과하여왔는바, 해방후사설철도회사의전재산을수용하면서그보상절차를규정한군정법령제75호에따른보상절차가이루어지지않은단계에서조선철도의통일폐지법률에의하여위군정법령이폐지됨으로써대한민국의 법령에의한수용은있었으나그에대한보상을실시할수있는절차를규정하는법률이없는상태가현재까지
계속되고있으므로, 대한민국은위군정법령에근거한수용에대하여보상에관한법률을제정하여야하는입법자의헌법상명시된입법의무가발생하였으며, 위폐지법률이시행된지 30년이지나도록입법자가전혀아무런입법조치를취하지않고있는것은입법재랑의한계를넘는입법의무불이행으로서보상청구권이확정된자의헌법상보장된재산권을침해하는것이므로위헌이다.( 헌결 1994.12.29, 89헌마2) 지않는것이므로지하수의개발 이용허가를받은후그토지소유권이이전된다고하여허가에의한지하수개발 이용권이새로운토지소유자에게당연히이전되는것은아니다.( 대판 2001.10.23, 99 두 7470) 9 하천법제 2 조제 1 항의규정을비롯한관계법규에의하면, 제방으로부터하심측에위치하는이른바제외지는 위법제 2 조제 1 항제 2 호다목전단에의하여당연히하천구역에속하게되는것이지이러한제외지가위법제 5 구도시계획법제 21 조에규정된개발제한구역제도그자체는원칙적으로합헌적인규정인데, 다만개발제한 구역의지정으로말미암아일부토지소유자에게사회적제약의범위를넘는가혹한부담이발생하는예외적인경 2 조제 1 항제 2 호다목후단의적용을받아관리청의지정이있어야하천구역이되는것은아닌것이다.( 대판 1992.6.9, 91 다 42640) 우에대하여보상규정을두지않은것에위헌성이있는것이고, 보상의구체적기준과방법은헌법재판소가결정 할성질의것이아니라광범위한입법형성권을가진입법자가입법정책적으로정할사항이므로, 입법자가보상입법을마련함으로써위헌적인상태를제거할때까지위조항을형식적으로존속케하기위하여헌법불합치결정을하는것인바, 입법자는되도록빠른시일내에보상입법을하여위헌적상태를제거할의무가있고, 행정청은보상입법이마련되기전에는새로개발제한구역을지정하여서는아니되며, 토지소유자는보상입법을기다려그에따른권리행사를할수있을뿐개발제한구역의지정이나그에따른토지재산권의제한그자체의효력을다투거나위조항에위반하여행한자신들의행위의정당성을주장할수는없다.( 헌결 1998.12.24, 89헌마214) 10 기준지가가고시된지역안에있는수용대상토지가당해기준지가고시대상지역안에서선정된표준지의적용범위안에들어있지않다면인접한유사지역안에있는지목이같거나유사한표준지의기준지가를기준으로하여손실보상액을산정할수없고, 이경우에는구국토이용관리법에따라서기준지가고시대상지역으로공고는되었으나표준지가선정되지아니하여적법하게기준지가가고시된것으로볼수없어같은법제29조제5항에의한손실보상액을산정할도리가없으므로그토지수용법제46조제1항소정의일반적인손실보상액산정방법에따라그보상액을산정할수밖에없다.( 대판 1990.5.22, 89누7214) 6 구수산업법제81조 1항 1호등이정하는사유로인하여면허 허가또는신고한어업에대한처분을받았거나당해사유로인하여제14조의규정에의한어업면허의유효기간의연장이허가되지아니함으로써손실을입은자는그처분을행한행정관청에대하여보상을청구할수있다고규정하고있으므로, 면허`허가또는신고한어업에대한위와같은처분으로인하여손실을입은자는처분을한행정관청또는그처분을요청한행정관청이속한권리주체인지방자치단체또는국가를상대로민사소송으로손실보상금지급청구를할수있다.( 대판 2000.5.26, 99다37382, 대판 1998.1.20, 95다29161 11 지목이같은표준지란관계공부상의지목과관계없이현실적인이용상황이같은지목의표준지를말한다. ( 대판 1990.10.23, 90누3010) 12 도시계획시설의지정으로말미암아당해토지의이용가능성이배제되거나또는소유자가토지를종래허용된용도대로도사용할수없기때문에이로말미암아현저한재산적손실이발생하는경우에는, 원칙적으로사회적제약의범위를넘는수용적효과를인정하여국가나지방자치단체는이에대한보상을해야한다.( 헌결 1999.10.21, 97헌바26) 7 문화적 학술적가치는특별한사정이없는한그토지의부동산으로서의경제적 재산적가치를높여주는것 이아니므로토지수용법제 51 조소정의손실보상의대상이될수없으니, 이사건토지가철새도래지로서자연 문화적인학술가치를지녔다하더라도손실보상의대상이될수없다.( 대판 1989.9.12, 88 누 11216) 13 도시계획법제 21 조의규정에의하여개발제한구역안에있는토지의소유자는재산상의권리행사에많은 제한을받게되고그한도내에서일반토지소유자에비하여불이익을받게됨은명백하지만, ' 도시의무질서한 확산을방지하고도시주변의자연환경을보전하여도시민의건전한생활환경을확보하기위하여또는국방부장관 8 구지하수법제3조등관련규정을종합하면, 자연히용출하는지하수나동력장치를사용하지아니한가정용우물또는공동우물및기타경미한개발 이용등공공의이해에직접영향을미치지아니하는범위에속하는지하수의이용은토지소유권에기한것으로서토지소유권에부수 ( 附隨 ) 하여인정되는권리로보아야할것이지만, 그범위를넘어선지하수개발 이용은토지소유권에부수되는것이아니라지하수의공적수자원으로서의성질과기능등을고려하여행정청의허가 감시 감독 이용제한 공동이용명령 허가취소등공적관리방법에의한규제를받 의요청이있어보안상도시의개발을제한할필요가있다고인정되는때 '( 도시계획법제21조제1항 ) 에한하여가하여지는그와같은제한으로인한토지소유자의불이익은공공의복리를위하여감수하지아니하면안될정도의것이라고인정되므로, 그에대하여손실보상의규정을두지아니하였다하여도시계획법제21조의규정을헌법제23조제3항, 제11조제1항및제37조제2항에위배되는것으로볼수없다.( 대판 1996.6.28, 94다54511; 대결 1990.5.8, 89부2) 게하고있다고할것이고, 따라서이러한규제의범위에속하는지하수개발 이용권은토지소유권의범위에속하
14 구토지수용법제45조제2항은수용또는사용함으로인한보상은피보상자의개인별로산정할수없을때를제외하고는피보상자에게개인별로하여야한다고규정하고있으므로, 보상은수용또는사용의대상이되는물건별로하는것이아니라피보상자개인별로행하여지는것이라고할것이어서피보상자는수용대상물건중전부또는일부에관하여불복이있는경우그불복의사유를주장하여행정소송을제기할수있다 ( 대판 2000.1.28, 97누 11720) 15 의상자및의사자의유족에대하여보상금등을지급및실시하는제도는의상자및의사자의유족의생활안정과복지향상을도모한다는사회보장적성격을가질뿐만아니라그들의국가및사회를위한공헌이나희생에대한국가적예우를시행하는것으로서손해를배상하는제도화는그취지나목적을달리하는등손실또는손해를전보하기위하여시행하는제도가아니라할것이므로, 의사상자예우에관한법률에의해지급되거나지급될 항의각규정에의하여공익사업의시행에따라이주하는주거용건축물의세입자에게지급하는주거이전비와이사비는, 당해공익사업시행지구안에거주하는세입자들의조기이주를장려하여사업추진을원활하게하려는정책적인목적과주거이전으로인하여특별한어려움을겪게될세입자들을대상으로하는사회보장적인차원에서지급하는금원의성격을갖는다할것이므로, 같은법시행규칙제54조제2 항에규정된 공익사업의시행으로인하여이주하게되는주거용건축물의세입자로서사업인정고시일등당시또는공익사업을위한관계법령에의한고시등이있은당시당해공익사업시행지구안에서 3월이상거주한자 에해당하는세입자는이후의사업시행자의주거이전비산정통보일또는수용개시일까지계속거주할것을요함이없이위사업인정고시일등에바로같은법시행규칙제54조제2항의주거이전비와같은법시행규칙제55조제2 항의이사비청구권을취득한다고볼것이고, 한편이사비의경우실제이전할동산의유무나다과를묻지않고같은법시행규칙제55조제2 항 [ 별표 4] 에규정된금액을지급받을수있다 ( 대판2006.4.27, 2006두2435) 보상금, 의료보호, 교육보호등의혜택을국가배상법에의하여배상하여야할손해액에서공제할수는없다 ( 대판 2001.2.23, 2000다 46894) 헌법제23조제3항에따른정당한보상이란원칙적으로피수용재산의객관적인재산가치를완전하게보상하여야한다는완전보상을뜻하는것이다 ( 대판 2001.9.25, 2000두 2426) 토지가준용하천의제외지와같은하천구역에편입된경우, 토지소유자는구하천법제 74조가정하는바에따라하천관리청과협의를하고그협의가성립되지아니하거나협의를할수없을때에는관할토지수용위원회에재결을신청하고그재결에불복일때에는바로관할토지수용위원회를상대로재결자체에대한행정소송을 도로의공용개시행위로인하여공물로성립한사인소유의도로부지등에대하여도로법제5조에따라사권의행사가제한됨으로써그소유자가손실을받았다고하더라도이와같은사권의제한은건설교통부장관또는기타의행정청이행한것이아니라도로법이도로의공물로서의특성을유지하기위하여필요한범위내에서제한을가하는것이므로, 이러한경우도로부지등의소유자는국가나지방자치단체를상대로하여부당이득반환청구나손해배상청구를할수있음은별론으로하고도로법제79조에의한손실보상청구를할수는없다 ( 대판 2006.9.28, 2004두13639). 제기하여그결과에따라손실보상을받을수있을뿐이고, 같은법부칙제 2 조제 1 항을준용하여직접하천관리 청을상대로민사소송으로손실보상을청구할수는없다 ( 대판 2003. 4.25, 2001 두 1369) 행정주체의행정행위를신뢰하여그에따라재산출연이나비용지출등의행위를한자가그후에공공필요에의하여수립된적법한행정계획으로인하여재산권행사가제한되고이로인한공공사업의시행결과공공사업시행지구밖에서발생한간접손실에관하여그피해자와사업시행자사이에협의가이루어지지아니하고, 그보상에관한명문의근거법령이없는경우라고하더라도, 헌법제23조제3항및구토지수용법등의개별법률의규정, 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법제3조제1항및같은법시행규칙제23조의 2 내지 7등의규정취지에비추어보면, 공공사업의시행으로인하여그러한손실이발생하리라는것을쉽게예견할수있고, 그손실의범위도구체적으로이를특정할수있는경우에는그손실의보상에관하여구공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙의관련규정등을유추하여적용할수있다 ( 대판 2004.9.23, 2004 다 25581) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제 78 조제 5 항및같은법시행규칙제 54 조제 2 항, 제 55 조제 2
피고( 서울철도국장 ) 와원고간의본건원판시의각임대차계약관계는위설시와같이사법상의법률관계에불과하여원고에게공법상의행위의무가생하는것이아니므로이건건물의철거는민사소송의방법으로구함은모르되행정대집행법에의한철거계고처분을한조치는법에근거없는처분으로써그하자가중대하고명백한것이어서당연무효라할것이다 ( 대판 1975.4.22, 73누215)
위의무에속하는것이아니라고할것이다. ( 대판 1998.10.23, 97 누 157) 원심은모름지기석명권을행사하여본건계고처분에선행하여철거명령이있었는지의여부를심리하여, 그철거명령이없었다면본건계고처분은요건흠결로인하여적법한것이라할수없고, 철거명령이있어취소된바없다면, 본건에서건축법제42조소정요건의흠결을주장할수없음을판단하였어야할것이다. ( 대판 1966.2.28, 65누141) 2 주택건설촉진법제38조 2항은사업계획에따른용도이외에사용하는행위등을금지하고그위반행위에대하여 1천만원이하의벌금에처하도록하는벌칙규정만을두고있을뿐, 건축법제69조등과같은부작위의무위반행위에대하여대체적작위의무로전환하는규정을두고있지아니하므로, 위금지규정으로부터그위반결과 의시정을명하는원상복구명령을할수있는권한이도출되는것은아니다. 계고서라는명칭의 1 장의문서로서일정기간내에위법건축물의자진철거를명함과동시에그소정기한내에 자진철거를하지아니할때에는대집행할뜻을미리계고한경우라도건축법에의한철거명령과행정대집행법에 의한계고처분은독립하여있는것으로서그요건이충족되었다고볼것이다 ( 대판 1992.6.12, 91 누 13564). 3 이사건계고처분의목적이된의무는그주된목적이위매점의원형을보전하기위하여원고가설치한불법시설물을철거하고자하는것이아니라, 위매점에대한원고의점유를배제하고그점유이전을받는데있다고할것인데, 이러한의무는그것을강제적으로실현함에있어직접적인실력행사가필요한것이지대체적작위의무에해당하는것은아니어서직접강제의방법에의하는것은별론으로하고행정대집행법에의한대집행의대상이되는것은아니다 ( 대판 1998.10.23, 97누157). 1 이사건계고처분의대상이되는퇴거의무는지방재정법제 85 조에의한대집행의대상이되는대체적작
1 건축법이나도시계획법에위반하여증축한건물이어서철거할의무가있는건물이라하더라도, 그철거의대집행은다른수단으로써는그이행을확보하기곤란하고그불이행을방치함이심히공익을해할것으로인정될때에한하여허용되는것이다.( 대판 1983.7.26 83누285) 을대집행으로철거할경우많은비용이소요되는반면에철거를한다하더라도위법건물을철거하였다는점이외에는위건물 1, 2층에새든입주자들의생활에는막대한불편을초래하여오히려쓰임새가줄어든건물을만들게되는바위증축으로인하여위반결과가현존하여있고, 원고가그철거의무를불이행하고있으나이를방치함이도시계획이나도로교통상또는방화, 보안, 위생, 도시미관및공해예방등의공익을심히해하는때에해당한다고할수없으니이사건계고처분을위법하다 ( 대판 1989.7.11, 88누11193). 5 무허가증축부분이상당히큰데다가도로쪽정면으로돌출되어있어이를그대로방치한다면불법건축물을단속하는당국의권능은무력화되어건축행정의원활한수행을위태롭게하고, 건축법소정의제한규정이나도시계획구역안에서의토지의경제적이고효율적인이용을회피하는것을사전에예방하지못하게되어이는더큰공익을해하는것이된다고할것이다 ( 대판 1992.8.14, 92누3885). 6 건축허가면적보다 0.02m 정도초과하여이웃의대지를침범한경우에, 이정도의위반만으로는주위의미관을해할우려가없을뿐아니라이를철거할경우많은비용이드는반면, 공익에는별도움이되지아니하고, 도로교통 방화 보안 위생 도시미관 공해예방등의공익을크게해친다고볼수도없기때문에, 철거를위한계고처분은그요건을갖추지못한것으로서위법하며취소를면할수없다 ( 대판 1992.3.12, 90누10070). 7 개발제한구역및도시공원에속하는임야상에건축된위법건축물인대형교회건물의합법화가불가능한경 2 대수선및구조변경허가의내용과다르게건물을증 개축하여그위반결과가현존하고있다고할지라도, 그공사결과건물모양이산뜻하게되었고, 건물의안정감이더하여진반면그증평부분을철거함에는많은비용이소요되고이를철거하여도건물의외관만을손상시키고쓰임새가줄뿐이라면건축주의철거의무불이행을방치함이심히공익을해하는것으로볼수없다 ( 대판 1987.3.10, 86누860). 3 무허가로불법건축되어철거할의무가있는원판시건축물을도시미관, 주거환경, 교통소통에지장이없다는등의사유만을들어이를그대로방치한다면불법건축물을단속하는당국의권능을무력화하여건축행정의원활한수행이위태롭게되고건축허가및준공검사시에소방시설, 주차시설기타건축법소정의제한규정을회피하는것을사전예방한다는더큰공익을해칠우려가있다 ( 대판 1989.3.28, 87누930). 4 이사건건물이나주위의미관상으로도별다른이상이없는사실, 피고가계고처분을한위위법건물부분 우, 교회건물의건축으로공원미관조성이나공원관리측면에서유리하고철거될경우막대한금전적손해를입게되며신자들이예배할장소를잃게된다는사정을고려하더라도위교회건물의철거의무의불이행을방치함은심히공익을해한다고보아야한다 ( 대판 2000.6.23, 98두3112).
1 계고처분의적법여부를논하려면그전제가되는대체적작위의무를발생시킬행정청과명령이있는유무및그위법여부를조사하여야한다 ( 대판 1961.12.31, 4293행상31). 2 대집행을하려면상당한기간을정하여의무자가스스로그이행할것을명하고그이행기한까지이를이행하지않을때에는대집행을한다는뜻을미리계고하여야하므로그이행의무의내용을확정할수있도록특정하여이를계고하여야할것이나건물일부의철거를명하면서어느부위를철거할것인지가명확하지아니하여대집행의내용이특정되지아니한계고처분은위법하다할것이다. ( 대판 1984.8.28, 84프11) 3 대집행의계고를함에있어서는의무자가이행하여야할행위와그의무불이행시대집행할행위의내용및범위가구체적으로특정되어야할것이지만, 그행위의내용과범위는반드시철거명령서나대집행계고서에의하여서만특정되어야하는것은아니고, 그처분전후에송달된문서나기타사정을종합하여이를특정할수있으면족하다고할것이다 ( 대판 1990.1.25, 89누4543). 4 행정대집행법제3조제1항은행정청이의무자에게대집행영장으로써대집행할시기등을통지하기위하여는그전제로서대집행계고처분을함에있어서의무이행을할수있는상당한기간을부여할것을요구하고있으므로, 행정청인피고가의무이행기간이 1988.5.24. 까지로된이사건대집행계고서를 5.19. 원고에게발송하여원고가그이행종기인 5.24. 이를수령하였다면, 설사피고가대집행영장으로써대집행의시기를 1988.5.27. 15:00 로늦추었더라도위대집행계고처분은상당한이행기간을정하여한것이아니어서대집행의적법절차에위배한것으로위법한처분이라고할것이다 ( 대판 1990.9.14, 90누2048). 5 행정청이행정대집행법제3조제1항에의한대집행계고를함에있어서는의무자가스스로이행하지아니하는경우에대집행할행위의내용및범위가구체적으로특정되어야하지만, 그행위의내용및범위는반드시대집행계고서에의하여서만특정되어야하는것이아니고계고처분전후에송달된문서나기타사정을종합하여행위의내용이특정되거나대집행의무자가그이행의무의범위를알수있으면족하다 ( 대판 1997.2.14, 96누 15428). 6 제1차로철거명령및계고처분을한데이어제2차로계고서를송달하였음에도불응함에따라대집행을일부실행한후철거의무자의연기원을받아들여나머지부분의철거를진행하지않고있다가연기기한이지나자다시제3차로철거명령및대집행계고를한경우, 행정대집행법상의철거의무는제1차철거명령및계고처분으로써발생하였다고할것이고, 제3차철거명령및대집행계고는새로운철거의무를부과하는것이라고는볼수없으며, 단지종전의계고처분에의한건물철거를독촉하거나그대집행기한을연기한다는통지에불과하므로취소소송의대상이되는독립한행정처분이라고할수없다 ( 대판 2000.2.2, 98두4665).
1 공무원이그직무를집행함에당하여고의또는과실로법령에위반하여손해를가하였을때에는국가또는지방자치단체에대하여배상청구를할수있다할것인바, 본건계고처분또는행정대집행영장에의한통지와같은행정처분이위법인경우에는그각처분의무효확인또는취소를구할소익이없다할것이며변론의전취지에의하여본건계고처분이위법임을이유로배상을청구하는취지로인정될수있는본건에있어미리그행정처분의취소판결이있어야만그행정처분의위법임을이유로피고에게배상을청구할수있는것은아니라고해석함이상당하다 ( 대판 1972.4.28, 72다337). 2 행정소송법제18조제1항에의하면, 행정처분에대한취소소송을제기하기위하여는소위행정심판전치주의에따라먼저행정심판을거치는것을원칙으로하며, 행정대집행법제7조는대집행에관하여도행정심판을제기할수있도록규정하고있으므로이사건대집행계고처분취소의행정소송에있어서도행정심판전치의원칙이적용된다고할것이다 ( 대판 1990.10.26, 90누5528). ( 이판례는행정소송법이취소소송에서필수적인행정심판전치주의를취할때내려진것이고, 현재는任意
的行政審判前置主義로바뀌었다 ) 3 대집행의계고 대집행영장에의한통지 대집행의실행 대집행에필요한비용의납부명령등은, 타인이대신하여행할수있는행정의무의이행을의무자의비용부담하에확보하고자하는, 동일한행정목적을달성하기위하여단계적인일련의절차로연속하여행하여지는것으로서, 서로결합하여하나의법률효과를발생시키는것이므로, 선행처분인계고처분이하자가있는위법한처분이라면, 비록하자가중대하고도명백한것이아니어서당연무효의처분이라고볼수없고대집행의실행이이미사실행위로서완료되어계고처분의취소를구할법률상이익이없게되었으며, 또대집행비용납부명령자체에는아무런하자가없다하더라도, 후행처분인대집행비용납부명령의취소를청구하는소송에서청구원인으로선행처분인계고처분이위법한것이기때문에그계고처분을전제로행하여진대집행비용납부명령도위법한것이라는주장을할수있다 ( 대판 1993.11.9, 93누14271). 4 행정대집행법제2조에의하여의무자에게명령된행위에관하여동법제3조의계고와대집행영장에의한통지절차를거쳐서이미그대집행이사실행위로서실행이완료된이후에있어서는그행위의위법을이유로하여그처분의취소또는무효확인을구함은권리보호의이익이없는것이다 ( 대판 1995.8.28, 95누2623). 5 건축법에위반하여건축한것이어서철거의무가있는건물이라하더라도그철거의무를대집행하기위한계고처분을하려면다른방법으로는이행의확보가어렵고불이행을방치함이심히공익을해하는것으로인정될때에한하여허용되고이러한요건의주장 입증책임은처분행정청에있다 ( 대판 1996.10.11, 96누8086). 6 행정대집행의절차가인정되는경우에는따로민사소송의방법으로공작물의철거, 수거등을구할수는없 다 ( 대판 2000.5.12, 99 다 18909).
제 1 조 목적 제 2 조 대집행과그비용징수 제 3 조 대집행의절차 제 4 조 집행책임자의증표제시 제 5 조 비용납부명령서 제 6 조 비용징수 제 7 조 행정심판 제 8 조 출소권리의보장 제 9 조 시행령