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C o n t e n t s 제1장 서 론 1 1. 연구의 목적 3 2. 연구의 범위 및 방법 4 제2장 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 7 Ⅰ. 네트워크 녹화 서비스의 특징과 본질 9 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스의 구조 10 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 당사자들의 역할 12 제3장 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 13 Ⅰ. 서론 15 Ⅱ. 미국 16 Ⅲ. 싱가포르 - Record TV 사건 53 Ⅳ. 호주 - Optus 사건 54 Ⅴ. 일본 56 Ⅵ. 유럽 68 제4장 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 87 Ⅰ. 서론 89 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스 운영자가 저작권 침해 등의 주체가 아니라는 견해 90 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 주체로 보는 견해 98 Ⅳ. 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 방조자로 보는 견해 105 제5장 결 론 113

CHAPTER 01 서 론 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 1. 연구의 목적 2. 연구의 범위 및 방법

제 01 장 서 론 1. 연구의 목적 새로운 기술은 이용자의 편의성을 증대시키기도 하지만 이를 둘러싼 권리자 들의 법적 분쟁을 발생시키기도 한다. 방송 분야에서도 디지털 기술의 비약적 인 진전과 인터넷 환경의 급속한 변화로 인하여 과거에는 없던 분쟁이 새로 발 생하고 있는데 디지털 녹화전송서비스를 둘러싼 논쟁도 그 중 하나이다. 디지 털 녹화전송서비스란 흔히 PVR(Personal Video Recorder)이라고 하는데, 이는 이 용자의 선택에 따라 방송신호를 디지털로 저장하고 이를 전송해주는 서비스이다. 디지털 녹화전송서비스는 아놀로그 VCR(Video Cassette Recorder)이 디지털 방 식으로 진화한 형태로써 90년대 후반 미국의 TiVo 사에서 처음으로 서비스 된 이래 저장매체의 변화에 따라 셋톱박스 형태부터 클라우드 서비스 방식까지 발 전해 오고 있다. 이러한 변화는 이용자들의 콘텐츠 사용 형태에 영향을 미치게 되었고, 이로 인해 저작권자의 경제적 이익을 침해할 가능성이 높아지게 되었 을 뿐만 아니라 관련된 다양한 저작권 문제가 발생하였다. 특히 디지털 녹화전 송서비스 중 클라우드 서비스 방식과 같이 네트워크망을 이용한 네트워크 녹화 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 3

CHAPTER 01 서비스는 아날로그 VCR과 달리 녹화 시스템을 개인이 아닌 서비스업체가 관리 하고 있다는 점에서 기존 녹화서비스와 관련된 여러 저작권법상 법리를 그대로 적용할 수 없는 문제점이 있다. 과거의 사례와 달리 녹화의 주체가 누구인지, 어떤 권리의 침해인지 등이 불분명하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 이용자의 수요 및 편의성에 따라 디지털 녹화전송서비스 는 세계적으로 꾸준히 발전해 오고 있으며, 우리의 경우도 2014년 한 업체가 클라우드를 이용한 녹화서비스를 출시하기도 하였다. 하지만 이에 대한 법적 검토가 미비하여 출시와 동시에 저작권 분쟁에 휩싸이며 논란이 되고 있는 실 정이다. 1) 따라서 본 연구보고서는 이에 대한 저작권법상 쟁점을 살펴보고, 저작권 침 해 여부 등을 검토함으로서 사회적으로 이슈가 되고 있는 네트워크 녹화서비스 의 적법성 여부에 대한 방향을 제시하고자 한다. 2. 연구의 범위 및 방법 디지털 녹화전송서비스는 디지털 방식의 비디오 녹화서비스로서 그 저장매체 에 따라 USB Memory에 저장하기도 하고, 클라우드라는 가상의 네트워크 저장 공간에 비디오를 녹화하기도 한다. 다만, 용량에 한계가 있는 USB Memory 방 식 또는 HDD 방식보다 클라우드, 서버를 이용한 디지털 녹화전송서비스가 세 계적으로 증가하고 있으며 이로 인해 방송사와 디지털 녹화전송 서비스업체간 저작권 분쟁이 심화되고 있다. 이에 따라 본 보고서는 디지털 녹화전송서비스 중 네트워크를 활용한 녹화서 1) http://www.etnews.com/201401200327 (2014.12.26일 최종방문) 4 한국저작권위원회

서 론 비스에 초점을 맞추어 세계 각국의 동향을 살펴보고 녹화의 주체와 관련 저작 권법상 문제를 검토하였다. 제2장에서는 네트워크 녹화 서비스의 특징을 아날로그 VCR과의 비교를 통해 살펴보고 그 구조를 검토함으로서 저작권법상 문제되는 행위가 무엇인지 파악 하기로 한다. 제3장에서는 네트워크 녹화 서비스에 대한 해외의 사례를 살펴봄으로서 우리 가 참고할만한 시사점을 도출하기로 한다. 제4장에서는 앞서 논의한 네트워크 녹화 서비스의 특징과 해외 사례의 검토 를 바탕으로 우리 저작권법상 쟁점과 이에 대한 견해를 소개함으로서 그 해결 책을 제시하고자 한다. 네트워크 녹화 서비스의 종류는 매우 다양하며, 서비스 방식 또한 다양하나 본 연구는 네트워크 녹화 서비스의 본질적인 특징을 도출하여 그에 대한 저작 권법상 쟁점을 검토한다. 또한 본 연구는 공동연구로서 참여 연구진 마다 의견 이 다른바 각자의 의견을 개별적으로 나누어 설시하기로 한다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 5

CHAPTER 02 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 Ⅰ. 네트워크 녹화 서비스의 특징과 본질 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스의 구조 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 당사자들의 역할

제 02 장 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 Ⅰ 네트워크 녹화 서비스의 특징과 본질 네트워크 녹화 서비스의 전신은 VCR(Video Cassette Recorder)이다. 네트워크 녹화 서비스가 VCR과 다른 점은 카세트(Cassette) 로 한정되던 저장공간이 그 제한을 넘어서 자유로운 형식으로 저장이 가능하게 되었다는데 있다. 즉, 네트 워크 녹화 서비스는 별도의 비디오 카세트나 테이프가 없이도 클라우드라고 불 리는 가상의 네트워크 저장공간에 비디오를 녹화하여 어느 곳에서나 녹화된 내 용을 확인하고 불러 올 수 있다. 따라서 네트워크 녹화 서비스는 디지털 방식으로 자신이 원하는 장소의 저장 공간에 원하는 비디오가 저장되는 기능을 제공하게 되었고, 이러한 기술의 변 화는 시간이동기능의 강화, 장소이동기능의 강화, 그리고 공중을 대상 으로 하 는 녹화(recording) 서비스 제공을 가능하게 하고 있다. 물론, VCR 하에서도 시 간이동기능과 장소이동기능이 없는 것은 아니었다. 비디오 테이프 등 카세트를 이용하여 비디오를 녹화하는 경우에도, 자신이 보고싶은 시간에 보고싶은 장소 로 이동하여 비디오를 감상하는 것이 가능하였다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 9

CHAPTER 02 그러나 VCR 기기를 이용한 비디오의 녹화는 개별적인 방식으로 이루어졌으 며, 시간이동과 장소이동 역시 개인에 의해 가능하다는 한계가 있었다. 이하에서는 VCR과 다른 네트워크 녹화 서비스의 특징에 대해 서술해 보기로 한다. 첫째, 방송 등 비디오 이용자는 자신이 원하는 시간에 비디오를 이용할 수 있을 뿐만 아니라, 자신이 원하는 화면부터 또는 자신이 원하는 화면구간만을 감상할 수 있게 되었다. 최근에는 멀티 디바이스 기술이 발전하면서, 디바이스 (장치, device)를 바꿔가면서 자신이 최종적으로 감상이 종료되었던 시점부터 감 상이 가능하게 되는 등, 더욱 다양한 시간이동기능을 향유할 수 있게 되었다. 둘째, 장소이동 역시 더욱 자유로워지고 있는데, 기존 VCR이 비디오 카세트 테이프를 들고 고정된 플레이어가 있는 장소로 이동할 수 있도록 제한된 공간 이동기능을 제공하던 것과는 달리, 네트워크 녹화 서비스는 메모리를 들고 다 니지 않고 클라우드 공간이나 서버에 비디오를 저장할 수 있다. 셋째, 이와 같은 디지털 방식은 필연적으로 정보의 취득, 변경, 전송이 용이 하게 하는 기술로 이용될 것이므로, 이와 같은 서비스를 제공하는 사업자를 탄 생하게 되었다. 이러한 문제로 인해 최근 미국, 일본, 유럽은 물론 우리나라에 서도 네트워크 녹화 서비스 제공을 둘러싼 저작권 침해의 문제가 부각되고 있 다. 과거 VCR서비스가 사적 복제에 초점을 맞추고 있었던데 반해, 네트워크 녹 화서비스에서는 서비스 사업자의 저작권 침해와 책임에 대한 문제가 논의의 초 점이 되는 것은 그러한 이유로부터 기원한다. Ⅱ 네트워크 녹화 서비스의 구조 네트워크 녹화 서비스는 다음과 같은 단계를 통해 이루어진다. 첫째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 이용자들과 계약관계를 형성한다. 이 10 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 때 일정한 요금을 받기도 하지만, 때로는 요금을 지급하지 않는 새로운 비즈니 스 모델을 형성하기도 한다. 우리 계약법에서 유상이거나 무상이거나의 차이가 저작권 침해에 미치는 영향은 없으므로, 요금이라는 급부를 목적으로 하는지의 문제는 중요한 문제가 아니다. 이 때 중요한 것은 서비스 제공자와 이용자 간 에 서비스 제공을 목적으로 하는 계약관계가 형성된다는 것이며, 이 때의 서 비스란 네트워크 녹화 서비스 를 말한다. 둘째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 방송신호를 수신하여 특정한 파일 형 식으로 변환한다. 과거에는 방송신호가 아날로그 신호였으므로 디지털 형식으 로의 변화가 필수적이었으나, 최근에는 디지털 형식으로도 방송신호를 송출하 고 있으므로 형식의 변화가 필수적이지는 않을 것으로 예상된다. 따라서 이 단 계에서 중요한 것은 저작권이 있는 저작물 신호(주로 방송물 신호)를 수신하여 관리가능한 상태로 만든다는 점이다. 대다수의 네트워크 녹화 서비스 제공자는 방송신호를 또 다른 형식의 디지털 형식으로 변환하고 있는 것으로 생각된다. 셋째, 수신되거나 수신하여 변환된 저작물 신호(방송신호)를 이용자에게 재전 송하는 과정이 있어야 한다. 이 과정은 저작물이 네트워크 녹화 서비스 제공자 에게서 이용자에게 전달되는 과정으로서 필수적인 과정이다. 이 때 이용자에게 전달된다는 의미는 이용자의 클라우드나 서버 저장 공간으로의 전달을 의미한 다. 한편, 스트리밍방식으로 네트워크 녹화 서비스가 이루어지는 경우에는 이론 적으로는 저장단계가 생략될 수도 있다. 넷째, 이용자가 저작물을 이용하는 단계이다. 이용자는 네트워크 녹화 서비스 제공자가 제공한 프로그램 등 디바이스를 이용하거나 자신이 스스로 소유하고 있는 범용의 기기를 이용하여 프로그램을 이용할 수 있다. 이 때의 이용이란 주로 시청 을 의미한다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 11

CHAPTER 02 Ⅲ 네트워크 녹화 서비스 당사자들의 역할 네트워크 녹화 서비스는 서비스 제공자와 이용자의 관계만으로 이루어진다. 이러한 구도에서 양 당사자들이 서비스 제공을 위하여 행하는 역할은 다음과 같다. 첫째, 네트워크 녹화 서비스를 이용하기 위해 서비스 제공자와 이용자는 계 약을 체결한다. 이러한 계약관계에 근거하여 이용자는 서비스 제공자에게 자신 이 이용하고자 하는 방송물을 지정하고 서비스 제공을 요청한다. 둘째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 자신이 소유하거나 자신이 관리하는 기기를 이용하여 방송신호 등 타인의 저작물을 수신하고 이를 변형한다. 이러 한 방송신호의 수신과 변형과정은 네트워크 녹화 서비스의 핵심구성요소라는 것이 우리 법원의 판단이다. 2) 셋째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 이용자에게 또는 이용자가 원하는 저 장공간에 수신된 저작물을 복제하거나 전송한다. 넷째, 이용자는 수신된 저작물을 시청 등의 방법으로 향유한다. 이러한 점을 고려할 때, 이용자는 서비스의 요청, 서비스 대상인 저작물의 지 정, 저작물의 시청 등 향유과정에서 개입하고 있으며, 서비스 제공자는 저작물 등 신호의 수신/변경/복제/전송의 과정에서 주체적으로 개입하고 있음을 알 수 있다. 2) 서울중앙지방법원 2010. 9. 28. 자 2009카합4625결정. 12 한국저작권위원회

CHAPTER 03 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 미국 Ⅲ. 싱가포르 - Record TV 사건 Ⅳ. 호주 - Optus 사건 Ⅴ. 일본 Ⅵ. 유럽

제 03 장 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 Ⅰ 서론 2014년 4월 미국케이블방송통신협회(NCTA)가 주최하는 2014 The Cable Show"가 열렸었다. 케이블쇼는 북미 케이블 산업의 주요 변화를 엿볼 수 있는 행사인데 미국 케이블 업계 중 거대 사업자인 컴캐스트가 클라우드 PVR을 선 보이며 다양한 플랫폼에서 접속 가능한 서비스를 제공하겠다고 밝혔다. 3) 이외 에도 Cablevision과 Time Warner cable 등 미국은 다양한 업체가 네트워크 녹화 서비스를 운영하고 있다. 유럽의 경우도 네덜란드 KPN과 스위스의 Swisscom이 네트워크 녹화 서비스를 출시하기도 하였다. 이와 같이 해외 네트워크 녹화 서 비스 시장은 활발해지고 있는데 이와 더불어 관련 저작권 분쟁도 증가하고 있 다. 이하에서는 해외 각국의 네트워크 녹화 서비스를 둘러싼 분쟁을 살펴보고 그 사건에서 논의된 법적 쟁점을 검토해보기로 한다. 3) http://www.wikitree.co.kr/main/news_view.php?id=171818 (2014. 12.26 최종방문) 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 15

CHAPTER 03 Ⅱ 미국 1. Cartoon Network LP. LLLP v. CSC Holdings, Inc. (1) 사실의 검토 2006년 3월, 케이블 텔레비전 시스템의 운영자인 케이블비전(Cablevision)은 새로운 원격 저장 디지털 비디오 녹화 시스템(이하 RS-DVR )을 개발하고 이 를 공개하였다. 4) RS-DVR은 독립형(standalone) DVR을 갖고 있지 않은 케이블 비전 고객들에게 케이블 프로그램을 저장할 수 있도록 원격의 위치에 있는 중 앙 하드 드라이브를 제공하였다. 5) 그리하여, RS-DVR 고객들은 원격 조절장치 와 RS-DVR 소프트웨어가 설치된 표준 케이블 박스만을 사용하여, 프로그램들 을 볼 수 있게 하였다. 6) 케이블비전은 저작권자들에게 RS-DVR의 운영이나 판 매를 위한 라이선스 협약을 구하지 않았으며 이에, 해당 프로그램들의 저작권 을 보유하고 있는 원고들은 케이블비전을 상대로 저작권 침해 소송을 제기하였 다. 7) 여기서, 원고들은 케이블비전의 RS-DVR에 대하여 간접침해가 아닌, 복제 권과 공연권의 직접침해를 주장하였고, 피고들은 이에 맞서 침해가 아니라고 주장하였으나 공정이용(Fair Use)에 대한 항변은 하지 않았다. 8) 가. RS-DVR 시스템의 작동 방법 케이블비전은 다른 케이블 회사들과 같이, 방송과 케이블 채널의 콘텐츠 제 공자들로부터 프로그램들을 받아 가입자들의 집으로 송신하였다. 9) 송신의 초기 4) CSC Holdings, 536 F.3d at 124. 5) Id. 6) Id. 7) Id. 8) Id. 16 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 과정에서, 케이블비전은 다양한 텔레비전 채널들의 콘텐츠를 하나의 연속 데이 터로 만들고, 이러한 연속 데이터는 케이블비전의 고객들에게 실시간으로 처리 되고 송신되어졌다. 10) 새로운 RS-DVR에서, 하나의 연속 데이터는 두 개로 나 누어지며, 첫 번째는 고객들에게 즉시 보내지지만, 두 번째는 Broadband Media Router(BMR)라는 장치로 들어가며, 이 장치는 연속 데이터를 임시로 저장 (buffer)하고, 다시 포맷(reformat)하며, 그 후, 연속 데이터를 두 개의 데이터 버 퍼들과 다수의 고용량 하드 디스크들로 구성된 Arroyo 서버로 보내졌다. 11) Arroyo 서버에서, 연속 데이터 전체는 주 흡수 버퍼인 첫 번째 버퍼로 이동하 며, 서버는 자동적으로 고객들이 그 프로그램의 녹화를 원하는지를 물었다. 12) 만일, 고객이 특정한 프로그램에 대하여 녹화를 요청하면, 그 프로그램에 대한 데이터는 주 버퍼로부터 두 번째 버퍼로 이동하고, 그런 후 그 고객에 할당된 하드 디스크들의 구역에 놓이게 되었다. 13) 새로운 데이터가 주 버퍼로 이동할 때, 그 버퍼에 이미 존재하는 데이터의 부분을 새로운 데이터의 양만큼 덮어씌 우며, 주 흡수 버퍼는 어떤 경우에도 각 채널의 프로그램을 0.1초 이상 보유하 지 않기 때문에, 매 0.1초마다 이 버퍼에 있는 데이터는 자동적으로 지워지고 대체되었다. 14) BMR에서의 데이터 버퍼는 어떠한 경우에도 프로그램을 1.2초 이상 보유하지 않았다. 15) RS-DVR이 작동함에 있어, 버퍼링이 다른 지점에서도 발생하지만, 개별 가입자들의 요구가 없는 경우에는 단지 BMR 버퍼와 주 흡수 버퍼만이 이용되었다. 16) 지방법원은 RS-DVR이 하나의 장치라기보다는 다양한 컴퓨터, 공정, 케이블 의 네트워크, 그리고 하루에 24시간 그리고 일주일에 7일 동안 인력에 의한 관 9) Id. 10) CSC Holdings, 536 F.3d at 124. 11) Id. 12) Id. 13) Id. 14) Id. 15) Id. at 125. 16) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 17

CHAPTER 03 리를 요구하는 복잡한 시스템이라고 하였다. 17) 하지만, 고객의 입장에서, RS-DVR에서의 녹화하는 공정과 재생하는 내용은 표준 셋탑 DVR과 유사하며, 이것은 원격조절 장치를 사용하여, 고객이 화면 가이드로부터 미리 프로그램을 선택하거나 해당 프로그램을 보는 동안 녹화 버튼을 누름으로써 그 프로그램을 녹화할 수 있게 하였다. 18) 그러나 일단 프로그램이 시작되면, 고객은 해당 프로 그램의 앞부분을 녹화할 수는 없으며, 프로그램을 재생하기 위하여, 고객은 전 에 녹화된 프로그램의 화면 리스트로부터 해당 프로그램을 선택할 수 있게 한 다. 19) 작동을 하는데 있어서 가장 큰 차이점은 시청자가 원격장치로부터 박스 까지 신호를 보내는 대신에 케이블을 통하여 원격장치로부터 케이블비전의 중 앙 장치에 있는 Arroyo 서버에 신호들을 보낸다는 것이었다. 20) 이러한 면에서, RS-DVR은 주문형 비디오인 VOD(Video On Demand) 서비스와 매우 유사하지 만, VOD 서비스와 달리, RS-DVR 사용자들은 사전에 그들이 녹화되도록 요청 했던 콘텐츠만을 재생할 수 있었다. 21) 또한, 케이블비전은 녹화될 수 있는 콘텐츠를 관리할 수 있으며, 고객은 단지 케이블비전에 의해 제공된 채널들에서의 프로그램만을 녹화할 수 있었다. 22) 케 이블비전은 이용 가능한 채널의 숫자를 제한하기 위하여 그 시스템을 변경할 수 있으며, RS-DVR을 개발하는 중에 그렇게 하는 것을 고려했었다. 23) 나. 지방법원의 결정 지방법원에서, 원고들은 케이블비전 시스템의 3가지 면이 그들의 저작권을 직접적으로 침해한다고 주장하였으며, 지방법원은 이를 받아들였다. 24) 첫 번째, 17) Twentieth Century Fox Film Corp. v. Cablevision Sys. Corp., 478 F.Supp.2d 607, 612 (S.D.N.Y. 2007). 18) CSC Holdings, 536 F.3d at 125. 19) Id. 20) Id. 21) Id. 22) CSC Holdings, 536 F.3d at 125. 23) Id. 24) Id. 18 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 원고들은 RS-DVR의 기능에 필수적인 주 흡수 버퍼와 다른 데이터 버퍼들에 데이터를 저장하였기 때문에, 케이블비전은 보호되는 저작물의 복제본을 만들 었고, 이것은 저작권법상 원고의 복제권을 직접적으로 침해한 것이라고 하였 다. 25) 두 번째, 원고들은 Arroyo 서버에 있는 하드 디스크에 프로그램을 복제함 으로써, 케이블비전은 또 다시 복제권을 직접적으로 침해한 것이라고 하였다. 26) 세 번째, 원고들은 재생 요구에 따라 Arroyo 서버에 있는 하드 디스크들로부터 RS-DVR 고객들에게 데이터를 송신함으로써, 케이블비전은 원고의 공연권을 직 접적으로 침해한 것이라고 하였다. 27) 3개의 주장 모두에 대하여 타당성을 인정 한 지방법원은 원고의 손을 들어주었고, 케이블비전으로 하여금 저작권자들에 게서 라이선스를 획득하지 않은 경우에는 RS-DVR 시스템을 사용할 수 없도록 하였다. 28) 버퍼 데이터와 관련해서, 지방법원은 다음과 같은 피고의 주장을 거 부했다: 1 데이터는 고정(fixed)되지 않았고, 그래서 저작권법상의 복제가 아니 다; 2 버퍼에서의 복제는 그 버퍼들이 데이터의 작은 양만을 매우 짧은 기간 동안 저장하기 때문에 최소한(de minimis)이었다. 29) 특히, 2번째 주장을 거부함 에 있어, 지방법원은 버퍼링의 궁극적인 결과가 케이블비전의 프로그램 전체를 복제한다는 점을 주목하였고, 그러한 복제는 최소한이라고 여겨지기 어렵다고 하였다. 30) 재생 복제본의 작성이 케이블비전으로 하여금 직접침해를 한 것으로 만드는 지 여부는 누가 그 복제본을 만들었는지 로 집중될 것이라는 것에 대해서는 당사자들과 지방법원 모두 동의하였다. 31) 녹화 가능한 콘텐츠에 대한 케이블비 전의 자유로운 재량(unfettered discretion), RS-DVR 구성요소들의 소유와 유지, 25) Id. 26) Id. 27) Id. 28) Id. 29) Id. 30) Id. 31) Id. at 126. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 19

CHAPTER 03 그리고 RS-DVR 고객들과의 계속적인 관계를 강조하면서, 지방법원은 RS-DVR 의 Arroyo 서버들에 프로그램을 복제하는 것은 고객의 요청에도 불구하고, 고 객이 아니라 케이블비전에 의해 행해졌다고 결론 내렸다. 32) 마지막인 공연권에 대해, 케이블비전은 재생하는 동안 고객의 요청에 따라 녹화된 프로그램을 스트리밍 하는 것이 공연에 해당한다는 점에 대해서는 인정 하였다. 33) 하지만, 케이블비전은 해당 저작물의 공연은 케이블비전이 아닌 고객 들에 의해 행해진 것이라고 주장하였고, 지방법원은 고객이 복제를 하였다는 것을 거부한 동일한 이유로 그 주장을 거부하였다. 34) 또한, 케이블비전은 그 재 생이 한 고객의 셋탑 박스와 유일하게 관련되는 프로그램의 개별적인 복제로부 터 나온 것이고, 고객의 집에서 독점적인 시청을 위해 의도된 것이기 때문에, 이러한 재생 송신이 공개적인 것이 아니며, 따라서 저작권법상 공연이 아니라 고 주장하였다. 35) 하지만, 지방법원은 케이블비전이 회원들에게 동일한 프로그 램을 송신할 것이고, 그들은 실시간이나 나중에 해당 프로그램을 시청하는지에 따라 서로 다른 시간에 그 공연을 받을 수도 있다는 점을 지적하면서 피고의 주장을 거부하였다. 36) 지방법원은 또한, 송신하는 자와 청중 사이의 관계가 상업적일 때 그 송신은 공개적인 것이라고 판결하였던, On Command Video Corp. v. Columbia Pictures Industries 37) 에 의존하였다. 38) 그리하여, 지방법원은 RS-DVR의 작동이 원고의 저작권을 침해하는 것으로 인정하였고, 케이블비전이 필요한 라이선스를 획득 하지 않았다면, RS-DVR 시스템에 의한 복제나 공연이 금지된다고 하였으며, 이에 케이블비전이 항소하였다. 39) 32) Id. 33) Id. 34) CSC Holdings, 536 F.3d at 126. 35) Id. 36) Id. 37) 777 F.Supp. 787 (N.D. Cal. 1991). 38) Id. 39) Id. 20 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (2) 버퍼데이터 판시 사항 고객이나 다른 주체가 아니라 케이블비전이 BMR 버퍼와 주 흡수 버퍼에서 프로그램의 연속으로부터 콘텐츠를 취한 사실에는 다툼이 없었다. 40) 정보는 또 한, 고객이 녹화를 요청하기 전에 임시로 저장(buffer)되고, 요청이 없는 경우에 도 임시 저장되었다. 41) 그렇다면 문제는 저작물을 구성하는 데이터를 임시로 저장하는 것이 해당 저작물의 복제에 해당하고 그것에 의해 복제권이 침해 되 었는가 여부이다. 42) 복제가 성립하기 위해서는 매개체로부터 인식되거나 재생 될 수 있도록 구현되어야 하며 ( embodiment requirement, 구현 요건), 일시적 기간이상 유지되어야 한다. ( duration requirement, 기간 요건) 43) 두 요건이 충 족되지 않으면, 해당 프로그램은 버퍼에 고정되지 않은 것이고, 그 버퍼 데이터 는 원작품의 복제에 해당하지 아니한다. 44) 지방법원은 주로 구현 요건에만 한 정하여 판단하였고, 이는 버퍼 데이터가 분명하게 복제될 수 있다는 즉, 해당 저작물이 버퍼에서 구현될 수 있다는 결정을 하게 했고, 그리하여 지방법원은 그 저작물이 버퍼에 고정되었으며 복제가 되었다고 결론 내렸다. 45) 여기서, 지 방법원은 MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc. 사건 46) 으로 시작되는 일련의 사건들과 DMCA 저작권법에 대한 저작권청 2001년 리포트 47) 에 바탕을 두었다. 지방법원이 판단의 선례로서 채택했던 MAI Systems 48) 및 관련 사건들은 기 40) CSC Holdings, 536 F.3d at 127. 41) Id. 42) 17 U.S.C. 106(1). 43) 2 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright 8.02[B][3], at 8-32 (2007); 17 U.S.C. 101. 44) CSC Holdings, 536 F.3d at 127. 45) Cablevision, 478 F.Supp.2d at 621-22. 46) 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993). 47) U.S. Copyright Office, DMCA Section 104 Report 111 (Aug. 2001), available at http://www.copyrigh t.gov/reports/studies/dmca/sec-104-report-vol-1.pdf. 48) MAI Systems 사건에서, 피고 Peak Computer사는 MAI Systems에 의해 제작되고 판매된 컴퓨터들을 유지 및 수리하는 업체였으며, 피고는 해당 컴퓨터들을 작동시킬 때, 컴퓨터의 운영시스템 소프트웨 어를 사용해야만 했고, 이를 위해 램에 소프트웨어를 로딩하였다. see MAI Systems, 991 F.2d at 513. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 21

CHAPTER 03 간 요건을 고려하지 않고, 복제를 인정하였으며, 항소법원은 이러한 결정이 잘 못되었음을 지적하였다. 항소법원은 MAI Systems 법원이 일시적인 기간에 대해 서 논의하거나 분석하지 않은 채, 구현에만 집중하였으나, 램에서의 구현이 최 소 몇 분 이상이라는 것을 살펴본 것을 볼 때, 일시적 기간에 대한 검토가 포 함된 것으로 보아야 한다고 하였다. 49) 또한, 해당 사건에서는 최소 몇 분 이상 동안 램에서 프로그램이 구현되었기 때문에, 당사자들에 의한 논쟁이 없었던 것으로 볼 수도 있다고 하였다. 50) 따라서 항소법원은 복제가 성립되기 위해서 는 기간 요건이 요구되어지며, MAI Systems 사건이 램에 프로그램을 로딩하는 것을 복제로 인정하는 선례로서 항상 인정될 수는 없다고 하였다. 51) 이에 덧붙 여, 본 법원은 MAI Systems의 후속 사건 중에 하나인 Advanced Computer Services of Michigan, Inc. v. MAI Systems Corp. 사건에서, 해당 법원이 분명하 게 수 분 또는 그 이상의 기간 동안 이나 몇 초 또는 몇 분의 1초 이내 라고 명시하고 있어, 기간 요건이 고려되었다고 하였다. 52) 이러한 이유로, 항소법원 은 MAI Systems와 일련의 사건들이 고정의 성립을 위해 기간 요건을 포함하지 않는다는 주장을 지지할 수는 없으며, 지방법원이 해당 사건을 선례로 한 것에 는 잘못이 있음을 지적하였다. 53) 다음으로, 항소법원은 지방법원이 저작권청의 2001년 DMCA 리포트를 참조하였지만, 이 역시 고정의 정의가 기간 요건을 포 함하지 않는다는 것을 보여주지는 못했다고 판단하였다. 54) 리포트는 만일 구현 이 너무 빨라서 나타나지 않고 그래서 복제되거나 인식되거나 전달되어질 수 없지 않다면 구현은 고정된 것으로 볼 수 있다고 하였다. 55) 이것은 곧 저작물 여기서 문제는 램에 해당 소프트웨어를 로딩하는 것이 복제에 해당하는지 여부였고, 해당 법원은 램 에서 나타난 것이 일시적인 기간 이상의 기간 동안 인식될 수 있고, 복제될 수 있고, 다르게 전달될 수 있을 정도로 충분히 영속적이거나 안정적이라는 것으로 보여준 것이라고 하면서 복제를 인정하 였다. Id. at 518. 49) CSC Holdings, 536 F.3d at 128. 50) Id. 51) Id. 52) 845 F.Supp. 356, 363 (E.D. Va. 1994). 53) CSC Holdings, 536 F.3d at 128-29. 54) Id. at 129. 22 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 이 얼마만의 시간 동안 매개체로부터 복제될 수 있는 것이라면, 고정된 것이라 고 볼 수 있다는 것을 의미한다. 56) 또한, 만일 기간 요건이 포함되지 않는다면 그것은 법의 정의와 일치하지 않기 때문에 타당하지 않다고 덧붙였다. 57) 이에 따라, 항소법원은 어떠한 선례들이나 다른 기관(authority)도 고정을 만족하기 위 해 구현 요건과 기간 요건이 필요하다는 것을 부인하지 않고 있다고 판단하였 으며, 그리하여 이러한 두 요건을 바탕으로 버퍼 데이터에서 고정이 되었는지 를 살펴보았다. 58) 케이블비전은 저작물이 버퍼에서 구현되었다는 것에는 반박하지 않았다. 59) 문제는 이러한 구현이 일시적인 기간 이상 유지된 것인가 여부로 모아진다. 어 떠한 데이터도 1.2초 이상 동안 어떤 버퍼에도 남아 있지 않았다. 60) 그리고 사 용자가 컴퓨터를 끌 때까지 컴퓨터의 램에 구현되어 남아있는 MAI Systems 사 건에서의 데이터와 달리, 여기서의 각 데이터의 부분은 빠르게 그리고 자동적 으로 처리되자마자 겹쳐져 사라진다. 61) 이러한 사실들은 본 사건에서의 저작물 들이 단지 일시적 기간 동안만 버퍼에서 구현되었다는 것을 보여주며, 이는 곧 고정의 성립 요건 중 기간 요건이 성립하지 않음을 의미하는 것이다. 62) 원고는 그 데이터가 케이블비전이 복제할 수 있을 정도로 충분히 길게 유지되기 때문 에 그 기간이 일시적이지 않다고 주장하였다. 63) 하지만, 항소법원은 이러한 주 장에 대하여, 자동적으로 겹쳐지기 전에 1.2초 이상 동안 어떤 버퍼에도 그 데 이터가 존재하지 않고, 이를 뒤집을 수 있는 강력한 논쟁도 없기 때문에, 여기 서의 저작물들은 일시적인 기간 이상 동안 버퍼에 구현되지 않았으며, 따라서 55) DMCA Report, supra note 46, at 111. 56) CSC Holdings, 536 F.3d at 129. 57) Id. 58) 기간 요건을 요구한다고 하는 판례로서는 Costar Group Inc. v. LoopNet, Inc., 373 F.3d 544, 551 (4th Cir. 2004). 59) CSC Holdings, 536 F.3d at 129. 60) Id. 61) Id. at 129-30. 62) Id. at 130. 63) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 23

CHAPTER 03 버퍼들에서 고정되지 않았다고 판단하였다. 64) 그리하여, 항소법원은 RS-DVR의 작동에서 버퍼링의 행위들이 저작권법에서의 복제에 해당하지 않는다고 판결하 였다. 65) 더불어, 항소법원은 이 문제를 해결함으로써, 버퍼링 데이터에 의해 만 들어진 복제물이 최소한인가의 여부는 판단할 필요가 없다고 하였다. 66) (3) 재생 복제물의 제작에 대한 직접 책임 본 사건에서, RS-DVR 가입자는 녹화를 위해 프로그램을 선택하고, 해당 프 로그램의 복제물은 케이블비전의 Arroyo 서버에 존재하였다. 그렇다면, 이러한 상황에서 저작권 침해의 성립 여부는 누가 복제 행위를 하였는가에 달려있게 된다. 만일, 케이블비전이 그 복제물을 만들었다면, 원고의 직접 침해 주장은 성공할 것이지만, 그렇지 않고 고객이 만들었다면, 케이블비전은 원고들에 의해 분명하게 부인된 책임의 이론인 간접 책임을 지게 되므로 원고의 주장은 실패 할 것이다. 양 당사자들은 Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services 67) 로 시작되는 일련의 사건들을 인용하였다. Netcom 사건에서, 피고는 인터넷서비스제공자(ISP)였고, 피고의 컴퓨터에 의해 자동적으로 복제되는 저작 물을 게시한 것은 제3자인 고객이었다. 그리하여, 지방법원은 ISP의 저작권 침 해에 대한 직접책임을 인정하지 않았으며, 그 이유로서 비록 저작권이 엄격책 임 규정에 해당하지만, 피고의 시스템처럼 제3자에 의한 복제가 이루어지도록 단순히 사용되어진 것으로는 부족하고, 자유의지(volition)나 인과관계(causation) 의 요소가 여전히 필요하기 때문이라고 하였다. 68) 최근, 제4항소법원은 직접침 해가 성립하기 위해서는 타인에 의해 불법 복제물을 만드는 장치의 단순한 소 64) Id. 65) Id. 66) Id. 67) 907 F.Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995). 68) Id. at 1370. 24 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 유 이상의 것 즉, 불법 복제와 충분히 가깝고 원인관계가 있는 실질적인 침해 행위가 있어야만 한다고 하면서 Netcom 사건의 결정을 지지한 바 있다. 69) 복제 에 대한 침해 행위의 주체를 결정할 때, Netcom과 후속 결정들은 그 복제를 야 기하게 한 행위가 의지에 의한 행위인지에 대하여 초점을 맞추었다. 70) 본 사건 에서 의지에 의한 행위는 두 가지가 있었다. 그 하나는 복제물을 만들기 위해 존재하는 시스템을 디자인하고, 보관하고, 그리고 유지하는데 있어서의 케이블 비전의 행위이며, 다른 하나는 구체적인 프로그램의 복제물을 만들기 위하여 시스템을 요구하는데 있어서의 고객의 행위이다. 71) VCR의 경우에, VCR을 제 조, 유지 또는 조작하는 자와 소유자가 분리된 경우에 소유하는 자가 아니라, VCR을 조작하는 자 즉, 실제로 녹화하기 위해 버튼을 누르는 자가 의지에 대 한 필수적 요소를 가질 것이다. 72) 법원은 RS-DVR 고객이 VCR 사용자와 다르 지 않다고 판단하였으며, 그 때문에, 고객의 명령에 의해 자동적으로 만들어진 복제에 대한 책임을 다른 주체에게 물을 수는 없다고 판단하였다. 73) 지방법원은 복제하는 것이 RS-DVR 시스템의 기능에 있어 부수적이지 않고, 중요하다는 사실을 강조하였다. 74) 이러한 사실은 RS-DVR을 Netcom과 Costar 사건에서의 ISP들과 구별될 수 있도록 하지만, VCR, 복사기, 또는 심지어 전형 적인 복사가게와 구별되도록 하지는 않을 것이다. 75) 당사자들은 공중에게 복사 기를 단순히 이용가능하게 한 회사를 상대로 그 복사기를 사용한 고객들의 복 제에 대하여 직접책임을 지지 않도록 하는 것에는 이의를 제기하지 않을 것이 다. 76) 당사자들은 단지 케이블비전이 그러한 소유자와 유사한 상황에 처해있는 지 여부만을 논쟁할 것이다. 77) 지방법원은 케이블비전이 대학 교수들을 위한 69) Costar, 373 F.3d at 550. 70) CSC Holdings, 536 F.3d at 131. 71) Id. 72) Id. 73) Id. 74) Cablevision, 478 F.Supp.2d at 620. 75) CSC Holdings, 536 F.3d at 131. 76) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 25

CHAPTER 03 자료집을 제작하는 복사가게와 유사하다고 하였다. 78) 그러한 가게와 관련된 주 요 판례에서, 교수는 자료집을 구성하는 자료들을 복사 가게에 주었고, 복사 가 게가 자료집을 제작하였다. 79) 가게 자체가 저작물에 대한 복제에 대하여 직접 적인 책임을 지는 가에 대해서는 큰 논쟁이 없을 것이다. 80) 지방법원은 비록 고객의 요구가 있었으나, 케이블비전이 복사 가게처럼 복제를 행하였다고 하였 다. 81) 하지만, 의지에 의한 행위는 직접책임의 중요한 요소이기 때문에, 지방법 원의 비유에는 잘못이 있다고 하였다. 82) 실질적으로 누가 복제를 하였는가를 결정하는데 있어, 복제를 하기 위해 복제 시스템을 자유 의지에 의해 운영하는 종업원에게 요청하는 것과 자동적으로 명령을 따르고 어떠한 자유 의지에 의한 행동과 관련이 없는 시스템에 직접적으로 명령하는 것 사이에는 중요한 차이점 이 존재한다. 83) Princeton과 같은 사건들에서, 피고들은 복사 장치를 운영하였고, 그 장치를 이용해서 만들어진 제품을 판매하였다. 84) 항소법원은 명령에 의해 복제물을 자동적으로 생산하는 시스템에 접근할 수 있도록 하는 케이블비전은 가게 내에서 복사기를 사용한 고객들에게 요금을 청구하는 가게 소유자와 좀 더 유사하며, 그러한 소유자가 그의 기계들이 실질적으로 고객들에 의해 작동 되었을 때, 어떠한 복제를 행했다고 하는 것은 타당하지 않다고 하였다. 85) 항소 법원은 몇몇 법원들이 이와 반대로 판결을 하긴 했지만, 그 법원들은 이유를 명확하게 설명하지 않았고, 또한 설득력이 있지도 않다고 덧붙였다.. 86) 77) Id. 78) Cablevision, 478 F.Supp.2d at 620. 79) Princeton Univ. v. Mich. Document Servs., 99 F.3d 1381, 1384 (6th Cir. 1996). 80) CSC Holdings, 536 F.3d at 131. 81) Cablevision, 478 F.Supp.2d at 620. 82) CSC Holdings, 536 F.3d at 131. 83) Id. 84) Princeton, 99 F.3d at 1383. 85) CSC Holdings, 536 F.3d at 132. 86) Elektra Records Co. v. Gem Elec. Distribs., Inc., 360 F.Supp. 821, 823 (E.D.N.Y. 1973) (여기서, 법원 은 고객들이나 피고들의 종업원들이 피고들의 가게에서 복사 기계를 작동했는지에 관계없이 피고는 실질적으로 저작권을 침해했다고 결론 내렸다.). 26 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 지방법원은 또한 녹화 가능한 프로그램을 선택하는데 있어 케이블비전의 자 유로운 재량을 강조했다. 87) 하지만, 항소법원은 이러한 능력이 케이블비전을 다 른 ISP나 복사 가게보다 더 중한 책임을 물을 수 있게는 하지만, 저작권법상의 책임을 결정할 때, 케이블비전의 이러한 능력이 복제의 주체로 만들지는 않는 다고 하였다. 88) 케이블비전은 VCR들이나 DVR을 사용하는 가입자들을 또한 갖 고 있으며, 이러한 고객들에 의해 녹화되는 콘텐츠를 실질적으로 통제한다. 89) 하지만, 이러한 통제는 그 프로그램 자체가 아니라 고객에게 이용 가능한 프로 그램의 채널에 제한되며, 케이블비전이 한다 할지라도 어떤 프로그램이 개인 채널에서 이용 가능한지 또는 언제 그러한 프로그램들이 방송될지에 대한 통제 는 이루어지지 않았다. 90) 이러한 측면에서, 케이블비전은 시청 가능하도록 개별 프로그램들을 사전에 선택하고 이용 가능하게 하는 VOD의 경우 보다 녹화 가 능한 콘텐츠에 대한 통제 권한이 적다고 할 수 있다. 91) 이러한 이유들로, 사용 자들이 아닌 케이블비전이 RS-DVR 시스템에 의하여 복제를 했다고 말할 수는 없으며, 지방법원이 RS-DVR 고객들이 아닌 케이블비전이 복제를 했다고 하는 결정에 잘못이 있다고 할 수밖에 없다고 항소법원은 판단하였다. 92) 케이블비전에게 직접책임을 인정할 수 없는 것은 또한, 대법원의 기여책임 원칙 때문이라고 할 수 있다. 93) 인과관계에 바탕을 둔 책임 원칙에서 가장 중 요한 부분은 행위자의 행위가 중요한 원인이 되고 그에 따라 책임을 부담지우 는 것이기 때문에, 행위자를 결정하는 것이라고 할 수 있다. 94) 또한, 직접책임 의 범위를 좁게 해석하는 경우, 기여책임의 원칙이 저작권에 대한 합당한 보호 87) Cablevision, 478 F.Supp.2d at 620. 88) CSC Holdings, 536 F.3d at 132. 89) Id. 90) Id. 91) Id. 92) Id. 93) Id. 94) W. Page Keeton et al., Prosser and Keeton on Torts 42, at 273 (5th ed. 1984). cited in CSC Holdings, 536 F.3d at 132. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 27

CHAPTER 03 를 할 수 있게 한다. 95) 지방법원이 중요한 것으로 여겼던 여러 사실들 즉, 케이 블비전의 RS-DVR 고객들과의 계속적인 관계, 녹화 가능한 콘텐츠에 대한 통 제, 그리고 RS-DVR 시스템에서의 복제 기능의 중요성은 기여책임의 문제와 관 련되는 것이다. 96) Sony 사건에서, 소니와 VCR 고객들과의 사이에 계속적인 관 계가 없었던 것은 VCR 소유자들에 의해 이루어진 복제에 대하여 Sony에게 기 여책임을 부과하지 않도록 하였다. 97) Sony 법원은 다른 사람의 침해적 사용을 통제할 수 있는 위치에 있는 사람에게만 책임을 부과하며, 그것도 직접침해자 가 아닌 기여침해자로서만 가능하도록 했다. 98) 그리고 저작물을 복제하는 것이 단지 기술에서 부수적인지 여부를 묻는 것은 그 기술이 상업적으로 중요한 비 침해적 사용을 갖는지를 묻는 것과 유사하다. 99) 지방법원은 케이블비전의 RS-DVR 시스템의 운영이 다른 사람에 의해 행해진 복제에 주요한 방법으로서 기여했고, 그리하여 케이블비전이 직접 침해자인 것이 타당하고, 사실상 관련된 복제를 행한 것이라고 결론 내렸었다. 100) 하지만, 해당 법원은 이 사건의 사실 들만을 바탕으로 할 때 즉, RS-DVR 시스템에 의해 만들어진 복제물이 고객에 의해 만들어졌고, 케이블비전이 시스템을 제공함으로써 복제에 대한 기여를 하 였지만, 이것이 직접침해에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 101) 그리하여, 법 원은 지방법원의 결정이 잘못되었고, 케이블비전은 직접침해를 하지 않았다고 판결하였다. 102) 95) Id. 96) Id. 97) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 437-38 (1984). 98) Id. at 437. 99) CSC Holdings, 536 F.3d at 133. 100) Id. 101) CSC Holdings, 536 F.3d at 133. 102) Id. 28 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (4) RS-DVR 재생의 송신 원고의 마지막 주장은 케이블비전이 RS-DVR를 통해 복제물들을 재생하는 것이 허락받지 않은 공개적 공연을 함으로써, 저작권법을 위반한다는 것이었다. 저작권법은 저작권자에게 동영상과 다른 시청각 작품들의 경우에 그 저작물을 공개적으로 공연할 수 있는 독점권을 부여한다. 103) 당사자들은 본 사건이 제 101조 제1항과는 관련되지 않는다는 점에 동의하였다. 따라서 본 사건의 사실 들이 제2항의 전송조항 즉, 케이블비전이 공개적으로 저작물의 공연을 전송하 였는지를 살펴보아야 한다. 104) 그 누구도 RS-DVR 재생이 저작물에 대한 공연 을 전송한다는 것 즉, Arroyo 서버로부터 고객의 텔레비전 셋으로 전송이 이루 어진 것에 대하여는 논쟁하지 않았다. 105) 케이블비전은 (1) RS-DVR 고객이 전 송을 하였고 그래서 공연이 이루어졌으나, (2) 그 전송이 전송 조항과 관련하여 공개적( to the public )인 것은 아니라고 주장하였다. 106) 법 자체는 공연과 공개적이라는 용어를 분명하게 정의하지 않고 있지만, 공 연을 수신할 수 있는 공중의 멤버들이 그것을 동일한 장소나 다른 장소 그리고 동시에 또는 다른 시간에 수신하든지 간에 전송이 공개적일 수 있다고 규정하 고 있다. 107) 이것은 전송이 공개적인지 여부를 결정함에 있어, 전송의 잠재적 수신자들이 다른 장소에 있거나 다른 시간에 그 전송을 받을 수 있는지는 중요 하지 않다는 것을 보여준다. 108) 하지만, 이것은 전송이 공개적으로 행해진 것인 103) 17 U.S.C. 106(4); 또한, 저작권법 제101조는 공개적으로 저작물을 실연 또는 전시한다는 것은 (1) 공중에게 공개된 장소에서, 또는 가족의 통상적인 범위와 그 사회적 지인을 벗어나는 상당수의 사람들이 모인 장소에서 그 저작물을 실연 또는 전시하거나; 또는 (2) 그 저작물의 실연이나 전시 행위를 접할 수 있는 공중의 구성원이 같은 장소나 다른 장소에서, 그리고 같은 시각이나 다른 시 각에 그 실연이나 전시행위를 접하느냐의 여부를 불문하고, (1)호에서 정한 장소에 또는 공중에게 어떠한 장치나 공정에 의하여 그 실연이나 전시행위를 송신하거나 그 밖에 전달하는 것을 말한다 고 규정하고 있다. Id. 101. 104) CSC Holdings, 536 F.3d at 134. 105) Id. 106) Id. 107) 17 U.S.C. 101. 108) CSC Holdings, 536 F.3d at 134. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 29

CHAPTER 03 지 여부를 결정함에 있어, 누가 전송된 공연을 수신할 수 있는 자인지를 파악 하는 것과는 관련될 수 있다. 109) 또한, 전송을 받을 수 있다는 것 대신에 공연 을 받을 수 있다는 것으로 법이 규정하고 있다는 사실은 공연의 전송이 공연 그 자체라는 사실을 강조한 것이다. 110) 전송 규정을 검토하기 위해서는, 누가 정확히 공연에 대한 특정 전송을 받을 수 있는가를 결정하여야 한다. 케이블비전은 각 RS-DVR 전송이 저작물에 대한 하나의 복제물을 사용하여 이루어지며, 개인 가입자에 의해 이루어지기 때문에, 해당 가입자의 케이블 박스에서만 해독될 수 있고, 해당 가입자만이 그 전송을 받을 수 있다고 주장하였다. 111) 지방법원은 특정 고객에게 프로그램의 RS-DVR 재생이 공개적인지 여부를 결정함에 있어, 프로그램을 방송하는 채널에 가입한 케이블비전의 고객 모두와 그 프로그램의 복제를 요청하는 케이블비전의 RS-DVR 가입자 모두를 고려했었다. 112) 그리하여, 지방법원은 케이블비전이 서 로 다른 시간에 공연을 수신할 수도 있는 공중의 멤버들에게 동일한 프로그램 을 전송하기 때문에 RS-DVR 재생이 공개적 공연을 구성한다고 결론 내렸 다. 113) 본질적으로, 지방법원은 전송이 공개적인지를 고려함에 있어, 특정한 전 송의 잠재적 청중이 아니라 해당 프로그램의 잠재적 청중을 고려해야 한다고 제안하고 있는 것이다. 114) 항소법원은 지방법원의 이러한 접근이 전송 조항과 맞지 않는다고 하였다. 115) 전송 조항은 특정 저작물의 잠재적 청중이 아니라 특정 전송이나 공연을 수신하는 사람과 관련되는 것이며, 지방법원과 같은 접 근 방식은 공개라는 것을 너무 넓게 인정하도록 한다는 것이다. 116) 항소법원은 모든 시청각 작품에 대한 잠재적 청중은 일반 공중이기 때문에, 지방법원의 해 109) Id. 110) Id. 111) Id. at 135. 112) Id. 113) Cablevision, 478 F.Supp.2d at 623. 114) CSC Holdings, 536 F.3d at 135. 115) CSC Holdings, 536 F.3d at 135. 116) Id. 30 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 석에 따르면, 저작물 콘텐츠의 전송은 공개적 공연을 구성하지만, 전송 조항은 분명하게 비공개 전송의 존재를 고려하고 있으며, 만일 그것을 고려하지 않았 다면, 의회는 그 조항을 달리 규정하였을 것이라고 하였다. 117) 항소법원은 지방법원의 해석이 완전히 개인적인 전송의 가능성을 배제하는 것이고, 더 나아가 그것은 케이블비전의 책임이 다른 사람의 행위에 의해 좌우 되게 만든다고 하였다. 118) HBO가 저작물을 케이블비전과 콤캐스트(Comcast) 둘 다에 전송한다고 가정해보자. 119) 콤캐스트가 그의 가입자들에게 프로그램을 재 전송하는 동안, 케이블비전은 하나의 장치로부터 다른 장치로 저작물을 재전송 한다. 120) 원고의 해석에 의하면, 콤캐스트가 공개적으로 해당 프로그램을 전송 했기 때문에, 케이블비전도 여전히 공개적으로 그 프로그램을 전송하게 된 다. 121) 유사하게, 서재에서 프로그램을 녹화하고 나중에 그의 침실에 있는 텔레 비전으로 그 녹화물을 전송한 불운한 고객은 다른 누군가가 공개적으로 동일한 공연을 전송하였다면, 그는 공개적으로 저작물을 공연한 것에 해당하여 책임을 질 것이다. 122) 비록 전송 조항이 명확하지는 않지만, 의회가 공개적으로 공연을 전송하는 것을 언급할 때, 의회는 전송에 의한 공연을 참고하였을 것이다. 123) 따라서 HBO가 케이블비전에 전송할 때, HBO는 그 자신의 저작물 공연을 전송 하고, 케이블비전은 HBO로부터의 프로그램을 재전송할 때, 동일한 저작물에 대한 그 자신의 공연을 전송하는 것이다. 124) 원고들은 공개적 공연의 존재를 결정하는데 있어, 동일한 저작물의 유일한 복제물이 전송을 하기 위해 사용되었는지 여부는 전혀 관련이 없다고 주장하였 으나, 원고들은 이러한 주장에 대한 어떠한 뒷받침도 제공하지 못했다. 125) 시청 117) Id. at 136. 118) Id. 119) Id. 120) Id. 121) Id. 122) Id. 123) Id. 124) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 31

CHAPTER 03 각 작품의 어떤 전송도 그 작품의 복제물을 사용하지 않고는 이루어질 수 없으 며, 영화를 전송하기 위해서는 전송하는 자가 그 영화의 복제물을 갖고 있어야 한다. 126) 결과적으로, 영화, 텔레비전 프로그램, 그리고 다른 시청각 저작물들에 대하여, 복제권은 공개적 공연권을 보강할 수 있고 보호할 수 있게 한다. 127) 만 일, 저작권자가 특정 저작물에 대한 공연의 전송에 의해 피해를 입었다면, 그는 전송 침해뿐만 아니라 그 전송을 용이하게 하는 복제에 대해서도 변상을 청구 할 수 있을 것이다. 128) 다양한 권리들 사이에서의 상호작용을 고려할 때, 케이 블비전에 의해 행해진 전송을 콤캐스트에 의해 행해진 전송과 구별되는 것으로 취급하는 것과 같이, A 복제본을 사용하여 행해진 전송을 B 복제본을 사용하 여 행해진 전송과 구별되는 것으로 취급하는 것이 타당할 것이다. 129) 전송하는 자의 신원과 전송의 원본 두 요소들은 본 소송에서 전송의 잠재적 청중을 제한 하기 때문에, 전송이 공개적으로 이루어졌는지를 결정함에 있어 매우 밀접한 관련이 있다. 130) 사실, 원고들과 지방법원이 의존했던 Columbia Pictures Industries, Inc. v. Redd Horne, Inc. 사건 131) 은 전송 조항 분석에서 구별되는 복제물들의 존재와 사용에 대한 중요성을 부여하기 때문에 오히려 항소법원의 결정을 지지한다. 이 사건 에서, 피고는 비디오 대여 가게인 Maxwell s를 운영하였고, 그곳에는 의자들과 텔레비전이 포함된 여러 개의 작은 개인 부스들이 놓여있었다. 고객들은 영화 를 선택하고 부스로 들어갔으며, 문을 닫았다. 종업원은 가게의 앞쪽에 위치한 VCR들에 요청된 영화를 로드하고, 플레이 버튼을 눌렀으며, 이것은 시청 부스 에 있는 텔레비전에 테이프의 콘텐츠를 전송하게 했다. 132) 제3항소법원은 피고 125) Id. 126) Id. at 137-38. 127) Id. 128) Id. 129) CSC Holdings, 536 F.3d at 138. 130) Id. 131) 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984). 132) Id. at 156-57. 32 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 의 행위가 저작권법상 공개적 공연을 구성한다고 하였다. Maxwell s가 전송 조 항을 위반하였다고 결론을 내림에 있어, 해당 법원은 피고들이 그의 고객에게 순차로 작품의 동일한 복제물을 보여주었다는 사실에 의존하였고, Nimmer 교수 가 만일 해당 저작물의 동일한 복제물이 공공의 다른 멤버들에 의해 반복적으 로 재생 즉, 공연 된다면, 서로 다른 시간에도 불구하고, 이것은 공개적 공연을 구성한다 고 언급한 부분을 인용하였다. 비록 Maxwell s가 각 영화에 대하여 하 나의 복제물을 갖고 있었지만, 그것은 각 복제물이 반복적으로 공중의 다른 멤 버들에게 보인 것이며, 이것은 공개적 공연을 구성한다. 133) 하지만, Redd Horne 법원도 Nimmer 교수도 별도 복제본의 사용이 왜 전송 조항 분석에 영향을 주 는지는 분명하게 설명하지 못했다. Redd Horne에 더하여, 지방법원은 또한 전송 조항 분석에 있어 On Command Video Corp. v. Columbia Pictures Industries 사건 134) 을 검토했다. 이 사건에서, 피 고 On Command는 영화 비디오테이프의 전자 배달을 위한 시스템을 개발하고 판매하였으며, 더 나아가 이것을 호텔에 판매하였다. 135) 그 시스템의 중심은 비 디오카세트 플레이어들의 뱅크이며, 각각은 특정한 영화의 복제물을 포함하고 있다. 호텔 방에서, 손님은 텔레비전의 리스트로부터 원격 조절을 통하여 영화 를 선택할 수 있다. 해당되는 카세트 플레이어가 시작되고, 그것의 출력은 해당 손님의 방으로 전송된다. 재생되는 동안, 선택된 영화는 다른 손님들에게 이용 가능하지 않았다. 136) 법원은 이러한 시스템에 의해 행해진 전송은 그 공연을 전송하는 자인 On Command와 청중인 호텔 손님 사이의 관계가 상업적이기 때 문에 그 시청이 어디에서 발생하는 가와 관계없이 공개적으로 행해진 것이라고 결론 내렸다. 137) 따라서 On Command 법원에 따르면, 모든 상업적 전송은 공개 133) Id. at 159. 134) 777 F.Supp. 787 (N.D. Cal. 1991). 135) Id. at 788. 136) On Command, 777 F.Supp. at 788. 137) Id. at 790. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 33

CHAPTER 03 적인 전송에 해당하게 된다. 하지만, 항소법원은 이러한 해석이 법적 정의와 어 긋나기 때문에 받아들일 수 없다고 하였다. 만일 의회가 모든 상업적 전송을 공개적 공연으로 볼 의도가 있었다면, 저작물을 공개적으로 공연하는 것은 상 업적 목적을 위하여 공연을 전송하는 것으로 전송 조항을 해석하였을 것이다. 또한, 이러한 해석은 공중에 대한 비상업적 전송도 저작권의 가치를 감소시킬 수 있는 가능성이 있다는 것을 간과한 것이다. 마지막으로, Redd Horne과 유사 하게, 본 사건도 서로 다른 시청자들에게 계속적인 전송이 이루어지는 것이, 해 당 저작물에 대한 하나의 복제물을 사용함으로써 이루어지기 때문에, 사실에 있어 차이가 있다. 따라서 전송의 순간에, 호텔의 손님들 중 몇몇은 해당 영화 의 하나의 복제물을 이용하여 행해진 전송을 받을 수 있었기 때문에, 지방법원 의 On Command 사건에 대한 의존은 잘못된 것이라고 하였다. 138) 정리하면, 전송 조항은 그 전송이 공개적으로 이루어진 것인지를 결정하기 위하여, 해당 전송의 잠재적 청중 즉, 전송을 받을 수 있는 사람을 확인하도록 한다. 각 RS-DVR 재생 전송은 가입자에 의해 생산된 하나의 복제물을 사용함 으로써 하나의 가입자에게 행해지기 때문에, 그러한 전송은 공개적인 공연이 아니며, 그래서 공개적 공연의 독점적 권리를 침해하지 않는다. 항소법원은 또 한, 본 결정이 콘텐츠의 각 아이템의 복제를 하고, 네트워크에 각 가입자에게 하나의 복제본을 연관시키고, 그들의 가입자들에게 그들 자신의 개인 복제물을 만들 수 있는 공간을 제공하는 콘텐츠 전달 네트워크들에게 모든 저작권 책임 을 회피하도록 허락하는 것은 아니라는 것을 분명히 하였다. 즉, 항소법원은 네 트워크 운영자가 허락받지 않은 복제에 대한 책임이나 기여침해에 대한 책임과 같은 저작권 책임의 다른 형태로부터 책임을 벗어날 수 있는지 여부에 대해서 는 다루지 않았다. 139) 138) CSC Holdings, 536 F.3d at 139. 139) Id. at 139-40. 34 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (5) 판결 항소법원은 케이블비전의 RS-DVR 시스템은 원고의 복제권과 공개적 공연권 을 직접적으로 침해하지 않았다고 판단하였다. 따라서 원고의 저작권 침해 주 장은 인정되지 않으며, 지방법원의 결정은 번복되고, 금지명령은 무효이며, 절 차를 진행하기 위해 환송된다고 판시하였다. 140) 2. American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc. (1) 사실의 검토 매월 요금을 받고, Aereo는 텔레비전 프로그램이 방송될 때, 가입자들이 인터 넷을 통하여 그 텔레비전 방송 프로그램을 볼 수 있도록 해당 프로그램들을 제 공하였다. 그 프로그램들의 많은 부분들은 저작권을 갖고 있었다. Aereo는 그러 한 작품들에 대하여 저작권을 소유하지도 않았고, 저작권자로부터 해당 작품들 을 공개적으로 공연할 수 있는 라이선스를 부여받지도 않았었다. Aereo의 시스 템은 중앙에 설치된 서버들, 트랜스코더들, 그리고 수천 개의 매우 작은 안테나 들로 구성되어 있었다. 이 시스템은 다음과 같이 작동하였다. 첫째, 가입자가 현재 방송되고 있는 쇼를 보기 원할 때, Aereo의 웹사이트를 방문하고 지역 프 로그램의 리스트 중에서 보기 원하는 쇼를 선택한다. 둘째, Aereo의 서버들 중 에 하나는 안테나를 선택하고, 그 안테나는 선택된 쇼가 지속되는 동안 그 가 입자의 사용에만 이용된다. 그 후, 서버는 그 쇼를 전달하는 방송에 안테나를 맞춘다. 안테나는 해당 방송을 수신받기 시작하고, Aereo 트랜스코더는 받은 신 호를 인터넷을 통해 전송될 수 있는 데이터로 바꾼다. 셋째, 서버는 가입자에게 140) Id. at 140. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 35

CHAPTER 03 그 데이터를 직접적으로 보내는 대신에, 그 데이터를 Aereo의 하드 드라이브에 있는 가입자의 폴더에 저장한다. 달리 말하면, Aereo의 시스템은 가입자에게만 관련되고 가입자가 선택한 프로그램의 복제본 즉, 개별적 본제본을 만든다. 넷 째, 일단 프로그램의 몇 초 부분이 저장되면, Aereo의 서버는 인터넷을 통하여 가입자에게 그 쇼의 저장된 복제본을 스트림하기 시작한다. (가입자는 Aereo로 하여금 나중에 그 프로그램을 스트림 하도록 할 수 있으나, Aereo 서비스의 그 러한 특징은 주장되지 않았다.) 가입자는 그의 개인 컴퓨터, 태블릿, 스마트폰, 인터넷이 연결된 텔레비전, 또는 다른 인터넷 연결 장치의 스크린에서 스트림 된 프로그램을 볼 수 있다. 스트리밍은 방송의 몇 초 후부터 가입자가 전체 쇼 를 수신할 때까지 계속된다. Aereo의 시스템에서 각각의 가입자에게 스트림 하 는 데이터는 그 가입자 자신의 개별적 복제본으로 부터 오며, 그 가입자에게 할당된 특정한 안테나에 의해 수신된 방송 신호들로부터 만들어졌다는 것을 Aereo는 강조하였다. Aereo의 시스템은 한 가입자의 폴더에 저장된 데이터를 다른 가입자에게 전송하지 않는다. 두 가입자들이 동일한 프로그램을 보기 바 랄 때, Aereo의 시스템은 두 개의 안테나들을 활성화시키고, 두 개의 폴더들에 그 프로그램에 대한 두 개의 복제본을 저장한다. 그런 후, Aereo의 시스템은 두 개의 전송을 통해 가입자들에게 그 쇼에 대한 가입자의 개별적 복제본을 각각 스트림 하였다. 상고인들은 Aereo의 시스템이 가입자들에게 스트림 하는 많은 프로그램들에 대하여 저작권을 갖고 있는 텔레비전 프로그램 제작자이고, 경영자이고, 배급자 이며, 방송사였다. 그들은 연방지방법원에서 Aereo를 상대로 저작권침해를 이유 로 소송을 제기하였었다. 그들은 Aereo가 그들의 작품을 공개적으로 공연하였 기 때문에 해당 권리를 침해하였다고 주장하면서 예비적 금지를 청구하였다. 지방법원은 예비적 금지청구를 기각하였다. 선례 141) 를 바탕으로, 항소법원은 지 방법원의 판결을 지지하였다. 항소법원은 Aereo가 공중에게 전송을 하지 않았 141) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2008). 36 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 기 때문에, 전송 조항 하에서, Aereo가 공개적인 공연을 하지 않았다고 판단하 였다. 오히려, Aereo가 가입자에게 프로그램을 스트림 한 각각의 경우에, 해당 가입자에게만 이용 가능한 개인적 전송을 보냈다고 항소법원은 판단하였다. 항 소법원은 두 판사의 반대의견에 대한 재심리를 거부하였다. 이에 대법원이 심 리하기로 하였다. (2) 판단 이 사건은 대법원으로 하여금 두 가지 질문에 대한 답을 하도록 요구하였다. 첫째, 위에서 언급된 방식으로 실행할 때, Aereo가 공연을 하였는지? 그리고 두 번째, 만일 그렇다면, Aereo가 공개적으로 그렇게 하였는지? 대법원은 이러한 두 개의 질문에 대하여 살펴보았다. 가. 공연 여부의 판단 Aereo가 공연을 하였는지 여부를 살펴보기 위해서는 저작권법 제106조 제4항 과 제101조를 살펴보아야 한다. 즉, 여기서의 문제는 가입자가 Aereo의 시스템 을 사용하여 쇼를 볼 때, 그 공연의 전송 주체가 Aereo인지 아니면 가입자인지 이다. Aereo는 공연하지 않았다고 주장하였다. Aereo는 홈 안테나와 DVR(digital video recorder)과 같은 유사한 장비를 제공한 것에 불과하다고 하였다. 홈 안테 나와 DVR처럼, Aereo의 장비는 가입자들의 지시에 단순히 반응한 것이며, 따라 서 가입자들이 그들 자신에게 텔레비전 프로그램들을 스트림하기 위해 Aereo의 장비를 사용하는 경우, 그 공연을 한 것은 가입자들뿐이라고 하였다. 이에 대 해, 대법원은 법이 언제 공연이나 전송을 한 것으로 보는지, 그리고 언제 공연 이나 전송을 할 수 있게 하는 장비를 제공한 것으로 보는지에 대해 분명하게 말하지 않고 있다고 하였다. 하지만, 대법원은 법의 목적에 비추어 볼 때, Aereo와 같은 행위들을 한 주체가 공연을 한 것인지 여부에 대해서는 법이 명 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 37

CHAPTER 03 백하게 말하고 있다고 하였다. 1976년 저작권법을 개정할 때, 의회의 주요한 목적들 중에 하나는 케이블 텔 레비전(Community Antenna TeleVision, CATV) 시스템이 법 적용을 받지 않는 문제를 해결하는 것이라고 역사는 분명히 말하고 있다. Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc. 사건 142) 에서, 법원은 두 도시의 가입자들에게 지역 텔레비전 방송을 전달하는 케이블 텔레비전 시스템을 다루었으며, 여기서 해당 방송의 상당수가 저작권을 갖고 있었다. 케이블 텔레비전 제공자는 도시들의 언덕에 안테나를 설치하였고, 안테나에 의해 수신된 신호들을 가입자들의 홈 텔레비전 세트로 전달하기 위하여 동축케이블을 사용하였다. 그 시스템은 가입 자들에게 그 강도를 향상시키고 효과적으로 전송하기 위하여 그 신호를 증폭하 고 조절하였다. 가입자는 그 자신의 텔레비전 세트에 있는 손잡이를 단순히 돌 림으로써 그가 보기를 원하는 어떤 프로그램도 선택할 수 있었다. 케이블 텔레 비전 제공자는 수신된 프로그램들을 수정하지도 않았고, 그 자신의 프로그램을 만들지도 않았다. 케이블 텔레비전 제공자가 공개적 공연권을 침해했는지 여부를 물었을 때, 대법원은 그 제공자가 공연을 하지 않았다고 판결하였다. 1964년 법의 제1조 c 항 143) 과 d항 144) 에 따를 때, 방송사는 공연을 하였지만, 시청자들은 공연을 하지 않았다고 하였다. 또한, 해당 법원은 케이블 텔레비전 제공자들이 방송사들과는 다르다고 하였다. 그 이유로, 방송사들은 방영될 프로그램들을 선택하지만, 케 이블 텔레비전 시스템들은 그들이 어떤 프로그램을 수신 받더라도 편집 없이 단순히 전달한다고 하였다. 또한, 방송사들은 프로그램들을 입수하고 공중에게 그것들을 전파하지만, 케이블 텔레비전 시스템들은 공중에게 제공된 프로그램 142) 392 U.S. 390 (1968). 143) 저작권자에게 비드라마의 문학 작품에 대하여, 영리 목적으로 공중에게 공연하는 배타적 권리를 부 여함(granting copyright holder the exclusive right to perform... in public for profit a nondramatic literary work). 144) 저작권자에게 드라마 작품에 대하여 공개적으로 공연할 수 있는 배타적 권리를 부여함(granting copyright holder the exclusive right to perform... publicly a dramatic work). 38 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 들을 수신하고, 그것들을 시청자들의 개인적인 채널로 전달한다고 하였다. 케이블 텔레비전 제공자들의 장비가 제공하는 기본적인 기능은 시청자들의 일반적인 장비가 제공하는 기능과 거의 다르지 않기 때문에, 케이블 텔레비전 제공자들은 시청자들 쪽에 더 가깝다. 케이블 텔레비전 시스템은 시청자의 텔 레비전 세트에 효율적으로 연결하기 위해, 좋은 위치의 안테나를 제공함으로써 방송사의 신호들을 받는 시청자의 능력을 향상시킬 뿐이라고 법원은 판단하였 다. 시청자들은 증폭 장비를 사용한다는 이유로 공연자들이 될 수 없고, 케이블 텔레비전 제공자도 시청자들에게 동일한 장비를 제공한다는 이유로 다르게 취 급되어서는 안 된다는 것이었다. Teleprompter Corp. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 사건 145) 에서, 대법원 은 수백 마일 떨어진 가입자들의 집으로 텔레비전 방송 프로그램을 전달하는 케이블 텔레비전 제공자의 저작권 책임을 판단하였다. 법원은 비록 시청자가 증폭 장치를 구입할 형편이 안 될 것이라는 것은 인식하였지만, 케이블 텔레비 전 제공자가 방송사라기보다는 시청자에 가깝다고 하였다. 법원은 방송사와 시 청자 사이의 거리에 상관없이, 텔레비전 방송 신호들의 수신과 동시 시청을 위 한 rechanneling은 근본적으로 시청자 기능이라고 설명하였다. 법원은 또한 케이블 텔레비전 시스템이 무엇을 전송할지에 대한 선택권을 갖 는다는 것을 인식하였다. 하지만, 그러한 사실이 케이블 텔레비전 시스템을 방 송사로 전환시키지는 않는다고 하였다. 법원은 무엇을 방송할지에 대한 선택을 함에 있어, 방송사는 상당한 창작성을 발휘 한다고 하였다. 반대로, 케이블 텔 레비전 제공자는 어떠한 방송을 재전송할지에 대한 초기적인 선택만을 하고, 그런 후에는 아무런 편집 없이, 수신 받은 프로그램 모두를 단순히 전달한다. 1976년 의회는 Fortnightly와 Teleprompter의 판결을 거부하기 위해 저작권법의 많은 부분을 개정하였다. 1976년 개정은 Fortnightly와 Teleprompter에서 이루어 진 법원의 제한된 해석을 완전히 뒤집었다. 의회는 작품을 공연하는 것에 대하 145) 415 U.S. 394 (1974). 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 39

CHAPTER 03 여, 방송사와 시청자 사이의 구별을 삭제하는 개정을 단행하였다. 개정된 법은 시청각 작품을 공연하는 것이 일련의 절차에서 이미지들을 보여주는 것이거나 그것과 수반되어 소리를 들리게 하는 것을 의미한다고 분명히 하였다. 146) 이러 한 새로운 개정법 하에서는, 방송사와 텔레비전 프로그램의 시청자 둘 다 프로 그램의 이미지들을 보여주고 그 프로그램의 음향을 들리게 하기 때문에, 둘 다 공연을 하는 것이다. 147) 의회는 또한 한 주체가 공중에게 공연을 전송할 때, 그 주체가 공개적으로 공연한다는 것을 명확히 하는 전송 조항을 제정하였다. Fortnightly와 Teleprompter 사건에서의 케이블 텔레비전 시스템들과 같은 케이블 시스템 행위들은 의회가 법을 개정하고 적용할 수 있도록 한 주요 대상이다. 148) 전송조항은 따라서 케 이블 텔레비전 시스템과 같은 행위를 하는 주체는 비록 그러한 행위를 할 때, 텔레비전 방송 신호를 받을 수 있도록 시청자들의 능력을 단순히 향상시키는 것이라도, 그 행위가 공연에 해당한다는 것을 명확히 하였다. 의회는 더 나아가, 케이블 회사들의 저작물들에 대한 공개적 공연을 규율하 기 위해 법에 새로운 조항인 제111조를 만들었다. 제111조는 복잡하고, 매우 상 세한 강제 라이선싱 구조를 만들었으며, 여기에는 케이블 시스템들이 방송들을 재전송할 수 있는 경우에, 그 비용의 지급을 포함한 여러 조건들을 정리하고 있다. 149) 의회는 저작권법의 범위 내로 케이블 시스템들의 행위들을 가져오기 위해, 이러한 세 가지 변화를 만들었다. 146) 17 U.S.C. 101 (시청작 작품은 기계들의 사용에 의해 보여지도록 본질적으로 의도된 일련의 관련 이미지들로 구성된 작품들로 정의되며, 음향을 수반하는 경우를 포함함). 147) H.R. Rep. No. 94-1476, p.63 (방송 네트워크는 가수의 노래에 대한 공연을 전송할 때 공연을 하는 것이고, 개인은 수신 세트를 켬으로써 그 공연을 받을 때 공연을 하는 것이다.). 148) H.R. Rep., at 63 (케이블 텔레비전 시스템이 가입자들에게 방송을 재전송할 때, 공연을 하는 것이 다.); 공개적 공연의 개념은 초기의 연주나 상영뿐만 아니라 그 연주나 상영이 공중에게 전송되거 나 전달되는 더 이상의 행위에 까지도 미친다. 149) H.R. Rep., at 88 (제111조는 케이블 텔레비전 시스템들의 운영, 저작물들의 재전송에 대한 그들의 책임에 대한 조건을 주 대상으로 한다.). 40 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 대법원은 이러한 점들이 Aereo가 단순한 장치 제공자가 아니라는 것을 분명 히 보여준다고 하였다. 따라서 Aereo의 가입자들만이 아니라 Aereo 역시 공연 을 하거나 전송을 한 것이다. Aereo의 행위들은 의회가 법을 개정하게 된 케이 블 텔레비전 회사들의 행위와 실질적으로 유사하다. 150) Aereo는 가입자들에게 텔레비전 프로그램들을 볼 수 있도록 허락하는 서비스를 판매하였으며, 그 프 로그램들 중 많은 것들은 방송될 때, 저작권을 갖고 있었다. 이러한 서비스를 제공함에 있어, Aereo는 사용자들의 집 밖이며, 중앙의 장소에 설치되어 있는, 그 자신의 장비를 사용한다. 안테나, 트랜스코더 그리고 서버들과 같은 자신의 기술에 의하여, Aereo의 시스템은 공중에게 제공된 프로그램을 수신하고, 개인 적인 채널에 의해 추가적인 시청자들에게 그 프로그램을 전달한다. Aereo는 수 신하는 모든 프로그램들을 전달하고, 각 방송국의 모든 프로그램을 제공한다. Aereo의 장비는 보기 기능 을 제공할 수 있다; 그 장비는 방송사의 프로그램 을 수신하는 시청자의 능력을 향상시킬 것이다. 그것은 심지어 시청자가 집에 서 사용할 수 있는 장치와 매우 유사할 수 있다. 하지만, 이러한 장비는 의회가 법을 개정하게 만든 Fortnightly와 Teleprompter 사건에서의 장치와 동일하다고 할 수 있다. Aereo와 반대의견은 Aereo의 시스템과 Fortnightly와 Teleprompter 사건에서의 케이블 시스템 사이의 특별한 차이점을 강조한다. 두 사건들에서의 시스템들은 계속적으로 전송한다. 즉, 그 시스템들은 각 가입자의 텔레비전 세트로 계속적 인 프로그램을 보낸다. 반대로, Aereo의 시스템은 가입자가 프로그램을 보기 원 한다는 것을 나타낼 때까지 활성화되지 않는다. 가입자의 요청에 대한 자동적 인 반응으로, Aereo의 시스템은 안테나를 활성화하고 그 요청된 프로그램을 전 송하기 시작한다. 반대의견은 이러한 차이가 중요하다고 한다. 그것은 Aereo가 아니라 그의 가 150) H.R. Rep., at 89 (케이블 시스템들은 상업적 회사이며, 기본적인 재전송의 기능들은 저작권을 갖는 프로그램의 이동에 바탕을 두고 있다.). 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 41

CHAPTER 03 입자들이 실행되는 저작물을 선택했다는 것을 의미하고, 그러한 이유로 Aereo 가 아니라 그 가입자들이 그 공연을 전송한 것이다. 따라서 Aereo는 고객들에 게 대출 카드를 제공하는 복사가게와 같다. 복사 가게는 고객이 도서관에서 발 견된 저작물을 복사하기 위해 그 가게의 기계를 사용할 때, 직접적으로 책임이 없다. 그리고 같은 이유에서, 그 고객들이 그들의 스크린에 저작권을 갖는 텔레 비전 프로그램을 전송하기 위하여 Aereo의 장치를 이용할 때, Aereo도 직접적 인 책임이 없어야만 한다. 하지만, 반대의견의 복사 가게 주장은 지나치게 과장된 것이다. 1976년 개정 에 대한 주요 대상이 되었던 케이블 회사와 Aereo가 상당히 유사한 것을 고려 할 때, Aereo와 전통적인 케이블 회사들 사이의 이러한 유일한 기술적 차이는 그다지 중요한 차이로 볼 수 없다. Fortnightly와 Teleprompter 케이블 시스템들 의 가입자들도 그들의 수신기에 어떤 프로그램을 재생할지에 대한 선택을 하였 다. 사실, Fortnightly에서 설명된 것과 같이, 가입자는 그 자신의 텔레비전 세트 에 있는 손잡이를 단순하게 돌림으로써 그가 보고 싶은 프로그램들을 선택할 수 있었다. Aereo 가입자도 또한 동일하였다. Fortnightly 사건에서 텔레비전 신 호들은 스크린 뒤에 숨어 있었고, 가입자가 손잡이를 돌릴 때, 나타날 준비를 하고 있었다. 여기서, 신호들은 손잡이가 돌려질 때까지 즉, 웹사이트를 클릭하 여 인터넷을 통해 Aereo의 가입자들에게 그 신호를 가로채고 다른 길로 보내는 기계를 활성화할 때까지, 그들의 일반적인 여행의 코스를 따라간다. 하지만, 이 러한 차이는 가입자에게 아무런 의미도 없다. 그것은 방송사에게도 아무런 의 미가 없다. 가입자와 방송사에게 느껴지지 않는 이러한 유일한 차이점이 전통 적인 케이블 시스템과 실질적으로 동일한 목적을 갖는 시스템을 고객들에게 대 출 카드를 제공하는 복사 가게로 변화시킨다는 것에 동의할 수 없다. 다른 유형의 서비스나 기술 제공자들과 관련된 사건들에서, 제공자의 장치에 서의 작동과 전송되는 콘텐츠의 선택에서의 사용자 관여는 당연히 그 제공자가 법의 테두리 내에서 공연을 하였는지 여부와 관련이 있을 것이다. 그러나 저작 42 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 권법을 개정하게 된 의회의 기본적인 목적을 고려할 때, Aereo와 케이블 회사 들 사이의 많은 유사점들은 이러한 차이가 여기서는 중요하지 않다는 것을 보 여준다. 그리하여 대법원은 Aereo가 단순히 장치 제공자가 아니고, 공연을 했다 고 결론 내렸다. 나. 공개적 공연의 검토 다음으로, Aereo가 상고인들의 작품들을 전송 조항의 의미 내에서 공개적으 로 공연을 했는지 여부를 고려해야만 한다. 전송 조항 하에서, 한 주체가 공중 에게 작품의 공연을 전송할 때, 그 주체는 작품을 공개적으로 공연한 것이 된 다. Aereo는 자신의 행위가 이러한 정의 조항을 만족하지 않는다고 주장하였다. 그 이유로, 다음의 두 가지를 주장한다. 첫째, Aereo가 전송한 공연은 전송의 행위로부터 만들어진 공연이라는 것이다. 둘째, 이러한 공연들의 각각은 하나의 대상에 의해 그리고 한명의 가입자에게만 수신될 수 있기 때문에, Aereo는 공 개적이 아니라 개인적으로 전송한 것이라는 것이다. 대법원은 비록 Aereo의 첫 번째 주장이 옳다고 가정하여도, 두 번째까지 그러한 것은 아니라고 하였다. Aereo의 첫 번째 주장에 대해 살펴보기로 한다. Aereo는 어떠한 공연을 전송 하였는가? 저작권법상 공연을 전송하는 것은 어떠한 장치나 공정에 의해 그 공 연을 전달하는 것이고, 그에 의해 이미지나 소리들이 보내어지는 장소를 넘어 수신되는 것을 말한다. 그리고 시청각 작품을 공연한다는 것은 어떠한 절차들 에 의해 이미지들을 보여주거나 그에 수반하는 소리들을 들릴 수 있게 하는 것 을 의미한다. 상고인들은 Aereo가 그들의 작품들에 대한 사전 공연을 전송하였다고 주장하 였다. 그래서 Aereo가 네트워크의 사전 방송을 재전송할 때, 그 근본적인 방송 은 Aereo가 전송한 공연이다. 위에서 검토한 바와 같이, Aereo가 전송한 공연은 전송의 행위에 의해 만들어진 새로운 공연이라고 한다. 그 공연은 Aereo가 가 입자의 스크린에 방송 프로그램의 이미지와 소리들을 스트림 할 때, 이루어진다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 43

CHAPTER 03 논의상 Aereo의 첫 번째 주장이 맞는다고 가정해보자, 그렇다면, 시청각 작품 의 공연을 전송하는 것은 해당 작품의 시각적 이미지들과 청각적 소리들을 동 시에 전달하는 것을 의미한다. 151) Aereo 가입자가 시청할 프로그램을 선택할 때, Aereo는 그 가입자에게 인터넷을 통해 그 프로그램을 스트림 한다. Aereo는 그리하여 장치나 공정의 방법에 의해 작품의 이미지들과 소리들을 가입자에게 전달한다. 그리고 그러한 이미지들과 소리들은 가입자의 컴퓨터나 인터넷 연결 장치에서 동시에 볼 수 있고 들을 수 있게 된다. 그리하여, 가정된 정의 하에 서, Aereo는 그의 가입자들이 프로그램을 볼 때마다 공연을 전송한다. 그러나 Aereo가 공중에게 공연을 전송하는 전송 조항의 다른 요건은 어떠한 가? 이미 언급했듯이, Aereo 가입자는 그 자신에게만 할당된 안테나에 의해 텔 레비전 방송 신호를 수신한다. Aereo의 시스템은 그러한 신호들로부터 선택된 프로그램의 개인적 복제본을 만든다. Aereo의 시스템은 복제본의 콘텐츠를 동 일한 가입자에게 스트림 할 뿐, 다른 누구에게도 보내지 않는다. 단지 한 개의 복제본과 하나의 가입자만이 각 Aereo 전송을 보고 들을 수 있다. Aereo의 관 점에서, 각 전송이 한 가입자에게만 이루어진다는 사실은 공중에게 전송을 공 연한 것이 아니라는 것을 의미하게 된다. 법의 목적 면에서, 이러한 차이점들은 Aereo의 시스템과 공개적으로 공연을 하는 케이블 시스템 둘을 차별화하지 않는다. 의회의 목적 측면에서 볼 때, 왜 이러한 기술적 차이점들이 문제가 되어야 할까? 이러한 기술적 차이점들은 Aereo가 그의 시청자들의 스크린에 텔레비전 프로그램을 전달하는 보이지 않는 방법에 영향을 미친다. 그 기술적 차이점들은 Aereo의 상업적 목적을 케이블 회사의 그것과 다르게 만들지 않는다. 그 기술적 차이점들은 Aereo 가입자들의 시청 경험을 상당하게 바꾸지도 않는다. 왜 텔레비전 쇼를 보기 원하는 가입자 는 이미지가 그의 스크린으로 전달될 때, 커다란 다수 가입자 안테나를 통해서 151) United States v. American Soc. of Composers, Authors and Publishers, 627 F.3d 64, 73 (C.A.2 2010) (본 사건에서, 전송된 데이터는 동시에 인지할 수 있는 것이 아니기 때문에, 작품의 다운로드는 공 연이 아니라고 판단하였다.). 44 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 인지 작은 안테나를 통해서 인지를 신경 써야 하는 것인가? 그 이미지나 소리 들이 동시인지 아니면 몇 초 후 늦게 도착하는지를 신경 써야 하는 것인가? 그 이미지나 소리들이 직접적으로 전송되는지 또는 개인적 복제본이 만들어진 후 인지를 신경 써야 하는가? 그리고 만일 Aereo가 맞는다면, 왜 케이블 텔레비전 시스템들이 옛날 기술을 새로운 기술들로 대체한다면 저작권의 제한 없이 동일 한 상업적이고 수요자 중심의 활동을 계속할 수는 없었는가? 의회가 케이블 회 사들의 허락받지 않은 행위로부터 저작권자를 보호하려고 한 것과 같이, Aereo 의 허락받지 않은 활동으로부터 저작권자를 보호하려는 의도가 있었을 것이다. 전송 조항은 의회의 의도를 보여준다. Aereo의 주장은 공연을 전송하는 것이 하나의 전송을 행한다는 것을 의미한다는 전제에 의존한다. 하지만, 전송조항은 한 주체가 여러 개이며 별개의 전송을 통하여 공연을 전송할 수 있다는 것을 말하고 있다. 그것은 한 주체가 일련의 행위들을 통하여 어떤 것을 전송하거 전달하기 때문이다. 그래서 한 주체가 그의 각 친구에게 분리하여 동일한 이메 일들을 보낼 수 있는지 하나의 이메일을 한 번에 모두에게 보낼 수 있는지에 상관없이, 그의 친구들에게 메시지를 전송할 수 있다. 선출된 공무원도 아이디 어, 슬로건 또는 연설을 그녀의 주민들에게 전달할 수 있으며, 그녀가 각 주민 에게 개인적인 전화를 하는지 아니면 공공 광장에서 하는지는 그 아이디어, 슬 로건 또는 연설을 전달하는데 있어 상관이 없다. 공연이라는 단수 명사가 전송하는 것이라는 말 뒤에 온다는 사실이 그 반대 를 의미하지는 않는다. 누군가는 그의 가족들에게 노래를 할 수 있으며, 일대일 로 동일한 노래를 하거나 모두의 앞에서 할 수도 있다. 유사하게, 한 사람의 동 료들은 특별한 연극의 공연, 예를 들어 Measure for Measure라는 연극의 현대판 복장 버전을 볼 수 있을 것이며, 여기서 그들은 개별적이거나 동일한 상영으로 그렇게 할 수 있다. 동일한 원리에 의해, 한 주체는 하나 또는 여러 개의 전송 들을 통해 동일한 작품의 공연을 전송할 수 있을 것이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 45

CHAPTER 03 전송조항은 공연을 수신할 수 있는 공중의 멤버들이 동일한 시간이나 다른 시간에 그 공연을 수신하던지 간에 한 사람이 공중에게 공연을 전송할 수 있다 고 규정하고 있기 때문에, 이러한 해석이 허용되어야만 한다. 만일 공연을 전송 하는 것이라는 말이 전달에 대한 하나의 행동으로 제한된다면, 공중의 멤버들 은 서로 다른 시간에 전달된 공연을 수신할 수 없다. 따라서 전송 조항의 목적 과 구체적인 규정에 의할 때, 한 주체가 동시에 인식 가능한 이미지와 소리들 을 다수의 사람들에게 전달할 때, 그 주체는 개별적 전달의 숫자에 상관없이 그들에게 공연을 전송하는 것이라고 결론 내린다. 어떻게 Aereo가 프로그램의 개인적 복제본을 가지고 전송을 할 수 있다는 사 실이 차이를 가져오는지에 대해서는 이해되지 않는다. 법은 어떠한 장치나 공 정의 방법에 의해 이루어진 전송에도 적용된다. 그리고 사용자가 정해진 복제 본을 사용하여 텔레비전 프로그램을 재전송하는 것은 공연을 전송하는 과정이 다. 한 작품의 복제본은 해당 작품이 고정되어 있는 물질이며, 작품이 인식되거 나 복제되거나 다르게 전달되는 것으로부터 얻어진 물질일 뿐이다. 그래서 Aereo가 동일한 복제본이든 다른 복제본이든 간에 Aereo는 동일한 작품을 공연 한다. 즉, Aereo는 동일한 이미지들을 보여주고 동일한 소리를 들리게 해준다. 그리하여, Aereo가 동일한 텔레비전 프로그램을 다수의 가입자들에게 스트림 할 때, 그것은 그들 모두에게 공연을 전송하는 것이다. 더 나아가, Aereo가 텔레비전 프로그램들을 전송하는 가입자들은 공중을 구 성한다. Aereo는 동일하고 동시에 인식 가능한 이미지와 소리들을 서로 관련이 없고 알려지지 않은 다수의 사람들에게 전달한다. 이것은 비록 법이 공중을 정 의하고 있지 않지만, 법은 한 주체가 공개적으로 공연한다는 것을 그 주체가 가족의 일반적 테두리와 지인의 영역 밖에 있는 상당수의 사람들이 모여 있는 장소에서 공연을 할 때로 명확하게 하고 있기 때문에 문제가 될 수 있다. 그리 하여, 법은 공중을 가족과 친구들의 영역 밖에 있는 사람들의 집단으로 구성된 다고 한다. 46 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 어떠한 기록이나 Aereo 자신도 Aereo의 가입자들이 해당 작품들의 주인이거 나 소유자로서 공연을 수신한다는 것을 제안하지는 않는다. 한 주체가 일련의 사람들에게 공연을 할 때, 그들이 공중을 구성하는지 여부는 종종 그 작품에 대한 관계에 의존하기 때문에 이것은 관련이 있다. 예를 들어, 발레 파킹 종업 원이 운전자들에게 차를 돌려줄 때, 우리는 그 주차 서비스가 공중에게 자동차 를 제공하는 것으로 말하지는 않는다. 우리는 그 주차 서비스가 그들의 주인에 게 차를 제공하는 것으로 말할 것이다. 반면, 자동차 판매원은 공중에게 차를 제공한다고 말할 것이고, 그 이유는 그 판매원이 자동차에 대한 기존의 관계가 없는 개인들에게 차를 판매하기 때문이다. 유사하게, 주인이나 소유자로서 개인 들에게 공연을 전송하는 주체는 공중에게 공연을 한 것이 아니다. 반면, 해당 작품에 사전적 관계가 없는 유료 가입자들의 대다수에게 전송하는 Aereo와 같 은 주체는 공연을 하는 것이다. 마지막으로, Aereo의 가입자들이 다른 시간과 장소에서 동일한 프로그램들을 받을 수 있다는 것에 주목한다. 이러한 사실은 Aereo에게 도움이 되지는 않지 만, 전송조항은 한 주체가 그 공연을 수신 받을 수 있는 공중의 멤버들이 동일 한 장소나 다른 장소 그리고 동일한 시간 또는 다른 시간인지에 관계없이, 공 개적으로 공연을 할 수 있다는 것을 분명하게 하고 있다. 달리 말하면, 공중은 공간적으로나 시간적으로 함께 위치되어 있을 필요는 없다. 이러한 이유들로 인해, 전송조항 하에서, Aereo는 상고인의 저작물에 대한 공연을 공중에게 전송 한다고 결론 내렸다. Aereo와 그를 지지하는 많은 사람들은 전송조항을 Aereo의 행위에 적용하는 것이 의회가 의도하지 않았던 새로운 기술들을 포함하여 다른 기술들에 저작권 책임을 부과할 것이라고 주장하였다. 의회는 케이블 회사들과 그들에 유사한 것들에 전송조항이 넓게 적용되는 것을 의도하였지만, 기술의 다른 유형의 사 용이나 출현을 조절하고 막을 의도는 없었다고 생각된다. 하지만, 여기서의 제 한된 판결이 그러한 영향력을 가질 것이라고는 생각하지 않는다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 47

CHAPTER 03 우선 한 가지 이유는, 전송조항의 제정을 이끈 케이블 방송 전송의 역사는 Aereo가 공연을 하였다는 우리의 결론에 영향을 미치지만, 그것이 다른 유형의 제공자들이 다른 상황에서 또한 공연을 하였는지 여부를 결정하지는 않는다. 또 다른 한 가지 이유는, 한 주체가 동시에 인식 가능한 작품의 이미지들과 소 리들을 전달할 때, 공연을 전송하는 것이다. 152) 더 나아가, 우리는 저작권을 갖는 많은 텔레비전 방송 프로그램들을 보기 위 해 비용을 지불하는 공중의 일반적인 멤버들로서 행동하는 일군의 개인들에게 적용하기 위하여 공중이라는 용어를 해석해왔다. 우리는 관련된 상품의 주인이 나 소유자로서 행동하는 사람들에게 확대하는 것은 아니라고 말해왔다. 그리고 우리는 서비스의 사용자가 콘텐츠의 원격 저장과 같은 저작물들의 전송 이상의 어떤 것을 위하여 비용을 지불할 때, 공중의 공연권이 침해되었는지 여부를 고 려하지 않았다. 153) 또한, 한 주체가 가족과 사회적 단체 밖의 상당한 수의 사람 들에게 전송하지 않는다면, 공중에게 전송하는 것이 아니다. (3) 반대의견 저작권 침해에 대해서는 두 가지 유형의 책임 즉, 직접과 간접책임이 존재한 다. 그것의 이름이 보여주듯, 전자는 행위자가 직접적으로 침해 행위에 관여했 을 때 적용된다. 간접책임은 반면, 제3자에 의해 이루어진 침해에 대하여 비록 피고들이 침해 행위에 관여하지 않았을 때에도 피고에게 침해를 지우는 방법이 다. 그것은 피고가 고의적으로 다른 사람들에 의한 침해행위를 유인하거나 장 려할 때 또는 침해행위를 멈추거나 제한하는 권리를 실행하는 것을 거부하는 152) Brief for Respondent 31 (만일 배포자가 우편을 통해 고객들에게 디지털 비디오 디스크의 여러 복 제본을 판매한다면, DVD들의 배포는 수령인이 그 작품 자체들을 공연하는 것을 가능하게 하고, 그 것은 배포자가 그 작품을 공개적으로 공연을 하도록 하는 장치나 공정에 해당하지 않는다.). 153) Brief for United States as Amicus Curiae 31 (클라우드에 바탕을 둔 저장 서비스와는 구별되며, 그 이유는 그러한 서비스들은 고객들이 이미 합법적으로 획득한 복제본의 재생에 대한 더 많고 편한 방법들을 고객들에게 제공하기 때문이다.). 48 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 동안에 그러한 행위로부터 이익을 얻을 때 적용된다. 장치 제조자와 서비스 제공자에 대한 대부분의 소송은 간접책임 주장과 관련 된다. 예를 들어, 영화 스튜디오는 Sony의 VCR에 대한 판매를 막기 위해 소송 을 제기하였고, 그들은 Sony의 고객들이 허락받지 않은 복제본을 만들었었기 때문에 Sony가 책임이 있다고 주장하였다. 레코드사와 영화 스튜디오들은 두 P2P 파일 공유 소프트웨어의 제공자인 Grokster와 StreamCast에 대해서도 유사 한 이론에 의존하였었다. 이번 소송은 근본적으로 다르다. Networks는 Aereo가 그들의 공개적 공연권을 직접적으로 침해했다고 주장하였다. 따라서 Aereo의 가입자들이 로그인하고, 채 널을 선택하고, 시청 단추를 눌렀을 때, Aereo가 저작권법 제106조 제4항하에서 저작물을 공연하였는지를 Networks가 입증해야만 한다. 그 과정은 의심할 여지 없이 공연이라는 결과를 낳을 것이지만, 문제는 누가 그 공연을 했는지 여부이 다. 만일 Aereo의 가입자들이 공연을 했고, Aereo가 그렇지 않았다면, 그 주장 은 필연적으로 실패한다. Networks의 주장은 간단하지만 아주 중요한 규칙에 의해 판단된다. 그것은 피 고가 저작권법을 위반하는 자유 의지적 행위에 관련된 경우에만 직접적으로 책 임을 질 수 있다는 것이다. 이러한 요건은 법 규정에 확고한 바탕을 두고 있으 며, 법 규정은 공연을 한다는 것 을 다음과 같이 정의하고 있다: 하나의 주체 는 일련의 절차에서 이미지들을 보이게 하거나 수반되는 소리를 들리게 함으로 써, 영화나 뉴스 방송과 같이 저작권을 갖는 시청각 작품을 공연한다. 154) 그리 고 법은 일반적인 복제나 공연이 아니라 저작물을 복제하거나 공연하는 것을 불법으로 하기 때문에, 자유 의지적 행위 요건은 원고의 저작물에 대하여 이루 어진 행위를 요구한다. 저작권 침해에 대한 자동화된 서비스 제공자의 직접 책 임을 고려하였던 모든 항소법원들은 이러한 규칙을 채택하여왔다. 비록 우리는 그 문제에 대하여 의견을 밝히지 않았지만, 우리 사건들은 자유 의지적 행위 154) 17 U.S.C. 101. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 49

CHAPTER 03 요건과 완전히 일치한다. 예를 들어, 우리는 Sony 사건에서 직접 침해의 여러 예들을 제시하였고, 그것들 각각은 원고의 저작물에 대한 자유 의지적 행위와 관련되었다. 자유 의지적 행위 요건은 대부분의 직접침해 사건들에서 문제가 되지 않는 다. 분쟁의 일반적인 쟁점은 피고의 디자인이 원고의 디자인을 복제하였는가와 같이, 피고의 행위가 침해를 하였는지 여부이지, 피고가 침해를 이루는 디자인 을 만들었는지와 같이, 피고가 그 행위를 하였는지가 아니다. 하지만, 자동화되 고 사용자가 조절하는 시스템을 작동하는 것 이상의 어떤 것도 하지 않은 피고 에 대하여 직접침해 주장이 제기될 때, 자유 의지적 행위 요건이 문제가 될 수 있다. 인터넷 서비스 제공자들이 대표적인 예이다. 한 사용자가 다른 사용자에 게 데이터를 보낼 때, 그 제공자의 장치는 그 전송을 자동적으로 가능하게 한 다. 그 전송이 우연히 저작물의 복제라는 결과를 낳았을 때, 그 제공자가 직접 적으로 책임을 져야하는 것일까? 그렇지 않다. 그 제공자의 시스템은 그 콘텐 츠와는 완전히 무관한 것이고, 반면에 법원들은 직접책임이 부과될 수 있기 전 에 저작물에 대한 자유 의지적 측면을 요구한다. 피고 자신이 저작권자의 독점 적 영역을 침범했을 경우에만, 직접적으로 책임을 지도록 될 것이다. 대부분, 그 문제는 결국 누가 콘텐츠를 선택하였는지 즉, 피고인지 아니면 그의 고객들 인지가 된다. 복사 가게들과 비디오 온디멘드(on-demand) 서비스들 간의 비교는 그 점을 분 명히 보여준다. 복사 가게는 사용량에 따라 요금을 지불하는 복사기들을 빌려 준다. 한 고객은 그의 10년 된 그림을 복사할 수 있고, 그렇게 하는 것은 완벽 하게 합법적이지만, 반면에 다른 사람은 유명한 작가의 저작권이 있는 사진들 을 복제할 수 있고, 이는 저작권법 제106조 제1항에 의해 분명하게 금지되는 사용이다. 양 방법 다 고객이 콘텐츠를 선택하고 복사 기능을 활성화하였으며, 복사기는 고객의 명령에 반응한 것 이외에는 아무 것도 하지 않았다. 그 가게 는 콘텐츠를 선택하는데 있어 아무런 역할을 하지 않았기 때문에, 고객이 침해 50 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 성을 갖는 복제본을 만들었을 때 직접적으로 책임이 있을 수 없다. 복사기들과 같이, 비디오 온디멘드 서비스들은 사용자 입력에 자동적으로 반 응하지만, 그것들은 한 가지 중요한 점에서 다르다. 그 서비스들이 콘텐츠를 선 택한다는 것이다. 예를 들어, 사용자가 Netflix에 들어갈 때, Netflix에 의해 주의 깊게 관리된 수천 개의 영화들과 TV 에피소드들에 대하여 바로보기가 가능하 다. 서비스 제공자에 의한 그 선택과 정리는 구체적인 저작물들에 대해 자유 의지적 행위를 구성하고 그리하여, 직접책임에 대한 근거로서의 역할을 할 수 있다. 만일 피고가 침해적 행위를 하였는지 여부를 결정하는 분명한 규칙이 존재하 지 않는다면, 직접과 간접책임의 차이는 붕괴될 것이다. 자유 의지적 행위 요건 은 그 규칙을 제공하며, 그것의 목적은 피고들을 책임으로부터 용서하는 것이 아니라 피고들에 대한 주장들을 정확하게 분석하도록 하는 것이다. 따라서 위 에서 주어진 예에서, 복사 가게가 그 콘텐츠를 선택하지 않은 사실은 그 복사 가게의 유책성이 직접 책임의 규칙보다는 간접책임 규칙을 사용하여 평가될 것 이라는 것을 의미한다. 그렇다면, Aereo는 복사 가게나 비디오 온디멘드 서비스 어느 쪽인가? 사실 은, 둘 다 아니다. 오히려, Aereo는 고객들에게 대출카드를 제공하는 복사 가게 와 유사하다. Aereo는 라우터, 서버, 트랜스코더, 그리고 작은 크기의 안테나로 구성되고, 자동화된 시스템에 대한 접근을 제공한다. 복사기나 VCR과 같이, 그 시스템은 가입자가 그것을 활성화시키기 전까지는 휴면상태이다. 가입자가 프 로그램을 선택할 때, Aereo의 시스템은 관련된 방송 신호를 포착하고, 소리와 비디오 요소들을 디지털 데이터로 전환하고, 그 데이터를 사용자가 정해진 파 일에 저장하고, 그 파일의 콘텐츠를 인터넷을 통하여 가입자에게 전송하며, 가 입자의 노트북, 테블릿, 또는 다른 장치가 일반적인 텔레비전이 그러하듯이 방 송을 보여준다. 그 과정의 결과는 공연의 법적 정의와 잘 들어맞는다. 가입자의 장치는 방송사의 이미지를 보여주고, 수반하는 소리들을 들리게 한다. 그렇다 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 51

CHAPTER 03 면, 유일한 문제는 그러한 공연들이 Aereo의 자발적 행위의 산물인지 여부이다. 그것들은 그렇지 않다. 비디오 온디멘드 서비스와 달리, Aereo는 미리 정리된 영화와 텔레비전 쇼들의 분류를 제공하지 않는다. 오히려, Aereo는 각각의 가입 자에게 대출 카드와 같으며, 자유롭게 이용 가능한 어떠한 방송들도 획득하는 데 사용될 수 있는 안테나를 할당한다. 그러한 방송들 중 몇몇은 저작권을 갖 고 있으며, 다른 것들은 공공의 재산이다. 중요한 점은 가입자들이 모든 실권을 쥐고 있다는 것이며, Aereo의 자동화된 시스템은 저작권을 갖고 있든 말든 가 입자가 그 프로그램을 선택하고 Aereo에게 그것을 전달하도록 말할 때까지 어 떠한 프로그램도 전달하지 않는다. 그 시스템에 대한 Aereo의 운영은 자유 의 지적 행위이며, 공연이라는 결론의 원인이 된 것이지만, 복사 가게의 사건에서 처럼, 관여의 정도가 직접책임이 성립될 정도로 충분하지는 않다. 155) 종합하면, Aereo는 유일하고도 간단한 이유로 즉, Aereo가 콘텐츠의 선택을 하지 않았다는 이유로 공연을 하지 않았다. 그리고 Aereo가 공연을 하지 않았 기 때문에, 그것은 Networks의 공개적 공연권을 침해한 것에 대한 직접책임을 질 수 없다. 156) 이러한 결론이 Aereo의 서비스가 저작권법에 합당하다는 것을 의미하지는 않는다. 그와는 정 반대이다. Networks의 고소는 Aereo가 직접적으 로 그리고 간접적으로 공개적 공연권의 침해와 복제권에 대한 책임을 지어야 한다고 주장한다. 본 사건에서 유일한 쟁점인 그들의 예비적 금지명령에 대한 요청은 공개적 공연 주장의 직접책임 부분에 직접적으로 관련이 되며, 더 나아 가 Aereo의 녹화 기능이 아니라 보기 기능으로 한정된다. 아래와 같이 판결을 확인하는 것은 Networks의 나머지 주장들을 고려하기 위하여 이 사건을 하급심 법원들로 돌려보내는 것이다. 155) Grokster, 545 U.S., at 960 (비합법적인 복제를 허용하는 기술의 제공자 그 자신은 비합법적 복제에 관여하지 않는다.). 156) Aereo가 공연을 전혀 하지 않았다고 결론을 내렸기 때문에, 본 사건에서 그 공연이 공중에게 인지 여부는 다루지 않는다. 52 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 Ⅲ 싱가포르 - Record TV 사건 157) 1. 사건의 개요 Record TV는 MediaCorp TV의 무료 방송과 영화를 등록된 사용자들로 하여금 녹화할 수 있게 하고 나중에 사용자들이 원할 때 온라인에서 그 녹화본을 시청 할 수 있는 온라인 서비스를 제공해왔다. 서비스의 구체적인 내용은 다음과 같 은데, 먼저 Record TV의 온라인 서비스(iDVR)를 사용하여 만들어진 모든 녹화 본들은 Record TV의 서버에 저장되었다. 그리고 추후 등록된 사용자가 녹화본 에 대해 보길 요청할 때마다, idvr은 등록된 사용자의 브라우저에 관련 파일 을 스트리밍 하여 시청할 수 있게 해 주었다. 2007년 7월, 이 서비스의 시작과 동시에 MediaCorp는 무료 방송들과 영화들 의 저작권이 Record TV의 이 서비스로 인해 침해되었다며 서비스 정지를 요청 하였다. 이에 대해 Record TV는 MediaCorp를 상대로 근거 없는 위협이라는 이 유로 소송을 시작하였고, 이에 MediaCorp는 저작권 침해에 대한 금지명령의 반 소를 제기하였다. 2. 법원의 판단 (1) 하급심 판결 하급심은 Record TV가 MediaCorp로부터 라이선스를 얻지 않고 등록된 사용 자들에게 MediaCorp의 무료 방송들과 영화들의 복제본을 만드는 것에 대하여 권한을 부여한 것에 대하여, 그리고 MediaCorp의 라이선스 없이 MediaCorp가 무료 방송들과 영화들을 전달한 것에 대하여 책임이 있다고 판결하였다. 157) Record TV Pte Ltd. v. MediaCorp TV Singapore Pte Ltd [2010] SGCA 43 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 53

CHAPTER 03 (2) 항소심 판결 항소법원은 하급심의 판결을 뒤집었으며 두 가지 문제를 제기했다. 항소법원은 Record TV가 등록된 사용자들에게 MediaCorp의 무료 방송들과 영화들의 복제본을 만들거나 공중에게 그것들을 전달하도록 권한을 부여하지 않았다고 판단하였다. 항소법원은 또한 Record TV가 MediaCorp의 저작권을 침해했다고 하는 하급 심의 판결을 뒤집었다. 우선, 항소법원은 Record TV에 의해 이루어진 전달은 MediaCorp의 무료 방송들과 영화들을 녹화하는 등록된 사용자의 요청에 따라 개인적이고 개별적으로 이루어졌기 때문에, Record TV의 등록된 사용자들은 공중을 구성하지 않았다고 판단하였다. 다음으로, 항소법원은 전달하는 것(communicate) 이 수신자들에 의해 시작된 전송들이 저작권법 하에서 보호되는 전달의 한 유 형으로서 고려되는 것으로 해석되어야만 하고, 그리하여 MediaCrop의 무료 방 송들과 영화들을 전달한 사람은 Record TV의 등록된 사용자였다. 항소법원의 이러한 두 가지 이유로, MediaCorp는 근거 없는 위협을 발행한 것에 대한 책임이 있다고 판시하였다. Ⅳ 호주 - Optus 사건 158) 1. 사건의 개요 2011년 5월, Optus는 TV Now 서비스를 시작하였는데 그 서비스의 특징은 다 음과 같다. Optus는 모바일 고객들에게 EPG(Electronic Program Guide) 159) 에 접근 158) National Rugby League Investments Pty Limited v. Singtel Optus Pty Ltd [2012] FCAFC 59 (27 April 2012) 54 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 할 수 있도록 하고 고객들은 보고싶은 프로그램들을 선택하여 클라우드에 바탕 을 둔 개인저장장치(네트워크 녹화 장치)에 저장할 수 있도록 하였다. 이 프로 그램들은 나중에 고객이 원할 때 모바일이나 컴퓨터 장치로 시청할 수 있었다. 이에 대해 NRL과 AFL 방송은 저작권 침해를 주장하였고, Optus는 연방법원에 NRL과 AFL을 상대로 저작권 침해가 아니라는 확인 소송을 제기하였다. 이에 대해 NRL, AFL, 그리고 Telstra는 Optus를 상대로 반소를 제기하였으며, 그들은 Optus TV Now 서비스가 NRL과 AFL 방송들이 갖는 저작권을 침해하였다고 주 장하였다. 여기서, Telstra는 AFL 방송들에 대한 인터넷과 모바일 권리들과 관 련하여 배타적인 라이선시이며, NRL에 대해서도 유사한 라이선스를 갖고 있다. 2. 법원의 판단 (1) 하급심 판결 연방법원은 먼저, 누가 녹화를 하였는가에 대해서 검토하였으며, 프로그램의 녹화는 Optus 고객들에 의해 이루어졌다고 판단하였다. 비록 Optus가 녹화를 위 한 기술 장비를 제공하였지만, Optus TV Now 서비스는 가정에서의 VCR 이나 DVR의 사용에 유사하다고 하였다. 다음으로, 저작권법 제111조에 따른 시간이 동(time shifting)항변이 적용가능한가에 대해서 검토하였다. 이에 대해 법원은 Optus TV Now 고객들은 저작권법 제111조에 따라 TV 방송을 좀 더 편한 시간 에 개인적이며 가정 내의 시청을 위해 녹화할 수 있다고 판시하였다. 또한, 이 렇게 녹화된 방송을 보는 것은 고객이나 초대된 사람들만 가능하기 때문에, 이 것은 공중에 대한 전달이 아니라고 하였다. 159) 다채널방송을 행하는 케이블ㆍ위성방송 사업자가 시청자의 채널선택 편의제공을 위해 운영하는 안 내전문채널(http://terms.naver.com/entry.nhn?docId=303784&cid=50308&categoryId=50308, 2014.12.14. 최종방문) 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 55

CHAPTER 03 (2) 항소심 판결 하급심의 판결에 대해 AFL, NRL, Telstra는 항소했는데 항소심은 다음과 같이 판결을 내렸다. 항소심에서 주로 검토된 문제는 2가지인데 먼저, 저작권법 목적 상 누가 녹화본을 만들었는지 여부이다. 이에 대해 항소심은 녹화본을 만든 자 는 Optus이거나 Optus와 가입자로 보았다. Optus는 가입자들로 하여금 녹화본을 만드는 것을 가능하게 했기 때문에 주체로 볼 수 있고 가입자는 복제본이 생산 될 수 있는 자동화된 장치를 시작했기 때문에 주체로 볼 수 있다. 이에 따라 항소심은 Optus와 가입자 모두를 주체로 보아 복제행위에 대해 공동으로 책임 을 져야 한다고 판시하였다. 두 번째는 만일 Optus의 행위가 저작권 침해를 구성한다면, Optus가 법 제111 조의 개인적이고 가정적인 사용의 예외를 제기할 수 있을지가 문제되었다. 이 에 대해 항소심은 저작권법 제111조의 시간이동 예외는 개인적이고 가정적인 사용에 적용되고, 개인의 집 안이나 밖에서 녹화하고 녹화된 방송을 시청하는 것에 적용될 뿐 상업적 복제에는 적용될 수 없다고 하였다. 이에 따라 Optus는 상업적 목적으로 복제본을 만들었으므로 저작권법 제111조의 적용을 받을 수 없다고 판단하였다. Ⅴ 일본 1. 선촬견록( 選 撮 見 錄 ) 사건 (1) 사건의 개요 이 사건의 원고는 마이니치 방송, 아사히 방송 등 일본의 5대 방송사업자이 56 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 고, 피고는 크롬사이즈 주식회사(クロムサイズ)로, 집합주택에 거주하는 이용자 를 위해 관리실 등의 공용부분에 서버를 설치하고 TV방송을 일괄하여 수신, 녹 화(1주일간 보존)하여, 이용자의 요청이 있는 경우 녹화된 프로그램을 송신하는 집합주택용 영상녹화시스템인 選 撮 見 録 (よりどりみどり)을 판매했다. 피고로부 터 選 撮 見 錄 을 구입한 자는 서버를 관리실 등에 설치하고 각 가정에는 TV 수 상기에 접속하여 방송프로그램을 시청하게 하는 뷰어를 설치했으며, 관리실에 설치된 서버와 각 가구에 설치된 뷰어는 일체로서 시스템을 구성하고 있다. 피 고는 選 撮 見 錄 시스템의 판매 후 해당장치의 유지, 보수를 위해 매월 일정액을 받아왔는데, 원고는 피고에 대해 해당 제품으로 인해 복제 및 송신가능화권이 침해되고 있으므로 제품의 사용 및 판매금지와 폐기를 청구하였다. 이 사건에서의 쟁점은 피고 제품 서버의 하드디스크에 녹화된 방송프로그램 이 공중송신되었는지 여부, 동 하드디스크에 방송프로그램을 녹화하는 때에 해 당 프로그램을 송신가능화하는 것인지 여부, 피고를 방송을 복제, 공중송신, 송 신가능화하는 주체로 볼 수 있는지 여부 및 피고가 복제, 공중송신 내지 송신 가능화 주체가 아니라고 하더라도 피고제품의 판매금지 등의 대상이 될 수 있 는지 여부, 피고제품 사용 시에 하드디스크에 방송을 복제하는 것은 저작권법 제30조 제1항에 의해 적법화되는지 여부(사적사용을 위한 복제)이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 57

CHAPTER 03 <선촬견록 시스템의 개념도> 160) (2) 법원의 판단 가. 오사카 지방재판소 판결 161) 1) 복제행위의 주체 및 침해여부 오사카 지방재판소는 해당 제품은 공동주택전용으로 판매되는 이상 다수의 세대와 연결되는 것이 예정되어 있으므로, 전송을 요구하고 수신하는 것은 공 중이 될 수 있고, 피고제품을 사용하여 해당 서버에 방송프로그램을 녹화하면 해당 프로그램은 자동공중송신할 수 있는 상태가 된다. 이는 사용자가 녹화지 시를 함에 따라 제품서버에 오디오 및 비디오 정보가 기록되고 이에 따라 해당 160) http://ishikawa-mental.com/mt/archives/000088.html 161) 平 成 17.10.24. 大 阪 地 裁 判 決 平 17(ワ)488 号 58 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 프로그램의 정보의 자동공중송신이 가능하게 되므로 피고 제품 하드디스크에 방송프로그램이 녹화되면 그 방송은 복제 및 송신가능화되는 것이라 보았다. 이때 피고가 복제 공중송신가능화 행위의 주체가 되는지의 문제와 관련하여 일반적으로 방송에 관한 음 및 영상을 복제하거나 방송을 송신가능화하는 주체 는 실제로 복제행위를 하거나 공중송신화 행위를 하는 사람이지만, 직접적으로 는 복제 혹은 송신가능화 행위를 하지 않았다고 해도, 해당 행위의 과정을 관 리 지배하고 이를 통해 이익을 받았다면 그 사람도 복제 및 송신가능화 행위를 직접한 사람과 동일시 할 수 있다고 하였다. 그러나 피고는 해당 행위를 직접 한 사람이 아니고, 해당 행위의 과정에 대한 관리 지배의 정도가 강하다고 할 수 없으며, 유지 보수에 대한 대가가 높은 것이라고 확신할 수 없기 때문에 피 고를 해당 제품을 이용한 녹화행위의 주체로 볼 근거가 부족하고, 단지 저작인 접권 침해에 대한 방조자에 불과하여, 이용자가 복제 및 송신가능화행위의 주 체가 된다고 보았다. 다만 녹화, 즉 복제행위와 관련하여 다수 이용자를 위해 하나의 녹화를 활용하는 것이므로 복제의 주체와 사용자가 달라 사적사용을 위 한 복제에 해당하지 않는다고 판시했다. 2) 방조책임에 대한 금지청구권의 인정 한편 소송의 경과 및 원고의 태도에 비추어 보면 구두변론 종결 시까지 원고 들이 피고 제품 설치자에 대해 피고제품을 사용하여 상기 복제 및 송신가능화 를 허락할 의사가 없고 당분간 그 전망도 없는 것이라 보았다. 따라서 피고제 품을 이용하면 필연적으로 저작인접권 침해가 발생하는데, 공동주택 중 어느 곳에 피고제품이 설치되어 있는지 알기 어렵고, 이를 미리 알고 예방하는 것은 더욱 곤란하여 저작인접권을 보호하기 어렵지만, 피고제품의 판매를 금지하는 것은 이익손실을 제외하면 비교적 손쉬운 해결책이고 피고제품의 사용금지를 제외하면 침해문제의 해결이 사회통념상 불가능하다. 따라서 이러한 경우에는 침해행위의 금지청구와 관련하여 제품의 판매행위를 직접침해행위와 동일시하 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 59

CHAPTER 03 고 저작권법 제112조 제1항을 유추하여 피고에게도 금지청구 할 수 있는 것으 로 해석하는 것이 상당하다고 판시하였다. 나. 오사카 고등재판소 판결 162) 1) 복제행위의 주체 및 침해여부 오사카 고등재판소는 피고가 판매한 제품에서 서버의 하드디스크에 방송프로 그램을 녹음 녹화하는 행위는 정보의 복제에 해당되며, 해당 시스템에서 복제 공중송신 송신가능화는 사용자의 지시신호에 따라 작동하는 것으로 보았다. 즉 녹화시스템에서 복제나 송신, 송신가능화는 장치에 의해 자동적으로 실행된 것 이지만, 이는 사용자의 명령에 의한 것이므로 각 사용자(입주자)는 복제행위, 공중송신행위, 송신가능화행위의 주체가 된다고 판시하였다. 피고의 행위와 관련하여 현실적으로 복제, 공중송신, 송신가능화 행위를 한 자는 각 입주자이나, 그 같은 행위를 하지 않는 자라도 그 과정을 관리 지배 하고 그에 의해 이익을 받는 등의 경우에는 행위의 주체로 평가될 수 있다고 하면서, 해당 제품에서 판매형식이 채택되고, 피고 자신은 직접 물리적 행위를 하지 않았지만 저작권, 저작인접권 침해는 사업자가 채용한 제품구성자체에서 유래하는 것이라 보았다. 또한 피고는 제품판매 후에도 이용자의 복제 등의 과 정을 기술적으로 결정 지배하고 있는 것이고, 제품의 안정적인 운용을 위해 판 매 후에도 유지 보수하고 있는 등 사용자에 의한 침해행위에 지속적으로 참여 하고 이를 통해 이익을 받고 있으므로, 스스로 통제할 수 있는 행위에 의해 침 해의 결과를 초래하는 자로서 규범적인 의미에서 저작권, 저작인접권 침해주체 가 된다고 인정하는 것이 상당하다고 판시하였다. 한편 원심이 피고를 방조자로 보면서 금지청구권을 유추적용한 것에 대해 항 소심은 해당 방조책임에 대한 금지청구권의 유추적용을 부정하면서 피고를 직 접행위주체로 보아 금지청구권을 받아들였다. 162) 平 成 19.6.14. 大 阪 高 裁 判 決 平 17(ネ)2158 号 平 18(ネ)568 平 (ネ)362 号 60 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 2) 사적복제에 해당하는지 여부 오사카 고등재판소는 각 사용자와 피고는 모두 복제 등의 행위에 대한 주체 로 볼 수 있으며 변론의 전 취지에 비추어 저작권자 저작인접권자의 허락을 받 을 가망이 없으므로 공동불법행위를 구성한다고 보았다. 그 중 사용자의 행위 가 사적복제에 해당하는지 여부와 관련하여 해당 상품은 다수의 사용을 전제로 하였고 특정 사용자의 지시에 의해 생성된 프로그램의 복제물은 향후 다른 사 용자에게도 사용되므로 개인적, 가정적 범위 내의 사용을 한 것이 아니므로 사 적복제가 아니라고 보았다. 다. 분석 및 평가 동 사건에서는 사업자가 판매한 집합주택용 영상녹화시스템을 설치하고 이용 자가 해당 서버에 지시를 내려 방송프로그램을 녹화 및 전송하였는데, 이는 복 제 및 공중송신행위에 해당하며 방송프로그램이 서버에 녹화된 때에는 공중송 신화된 것으로 판시되었다. 이 때 직접 지시를 내린 이용자뿐만 아니라 해당 이용형태를 의도하고 장치를 설계한 사업자도 복제 및 전송행위의 주체에 해당 하며, 이용자 및 사업자는 그러한 행위에 대해 허락받지 않았으므로 복제 및 송신화가능권, 공중송신권의 침해에 해당한다. 또한 녹화된 방송프로그램은 녹 화를 지시한 이용자뿐만 아니라 다른 거주자에게도 송신되므로 사적복제의 항 변을 할 수 없다. 2. 녹화넷( 錄 畵 ネット) 사건 (1) 사건의 개요 이 사건은 해외거주자를 대상으로 한 녹화서비스를 제공하는 사업자의 책임 이 문제되었다. 사업자는 고객으로부터 TV컴퓨터(テレビパソコン)을 구입하게 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 61

CHAPTER 03 하여 보관하면서 일본의 지상파 방송신호를 수신 녹화 가능한 상태로 설치하고 인터넷에 연결하여 이용자가 사업자의 홈페이지를 통해 원하는 프로그램을 예 약 녹화한 후 다운로드 받아 볼 수 있도록 함으로써, 해외거주자가 지상파 TV 방송 프로그램의 녹화데이터를 시청할 수 있도록 하는 서비스를 제공했다. 이 에 대해 TV 방송사업자가 사업자의 서비스에 대해 해당 프로그램의 녹음, 녹화 를 금지하기 위한 가처분신청을 제기했고, 이를 법원이 받아들이자 사업자가 가처분결정의 취소를 요구했다. 그러나 원심이 가처분신청을 인가하는 결정을 하자 이에 대해 항고하였다. (2) 법원의 판단 가. 동경 지방재판소 163) 동경 지방재판소는 서비스에 있어서 복제에 관련된 사업자의 관리 지배의 정 도와 이용자의 관리 지배의 정도를 비교형량하여 복제행위의 주체를 인정해야 한다고 하면서, 해당 방송을 복제한 것은 각 이용자이지만 해당 복제행위는 제 102조 제1항 및 제30조 제1항에 의해 적법하지 않고, 사업자와 이용자는 공동 행위의 관계에 있다고 보았다. 164) 나. 지적재산고등재판소 165) 이에 대해 지적재산고등재판소는 ⅰ) 서비스는 사업자의 사무소 내에 사업자 가 설치한 TV컴퓨터, 안테나, 부스터, 분배기, 서버, 라우터 및 감시 서버 등 다 수의 기기류 및 소프트웨어가 유기적으로 결합하여 1대의 녹화시스템을 구성하 며, 그러한 기기 및 소프트웨어는 사업자가 조달한 사업자의 소유물로 상시 작 163) 平 成 16.10.7. 東 京 地 裁 決 定 判 時 1895 号 120 頁. 平 成 17.5.31. 東 京 地 裁 決 定 平 16(モ)15793 号 164) 中 山 信 弘 [ 外 ] 編, 著 作 權 判 例 百 選 ( 第 4 版 ), 有 斐 閣, 2009, 196 頁. 165) 平 成 17.11.15. 知 財 高 裁 決 定 平 17(ラ)10007 号 62 한국저작권위원회

네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 동하고 관리한다는 사실, ⅱ) 서비스에서 녹화 가능한 방송은 사업자가 설정한 범위 내의 방송에 한정되며, ⅲ) 이용자는 사용자가 운영하는 사이트에 접속하 여 인증을 받아야만 할당된 TV컴퓨터에 접근할 수 있어 사용자가 지시하는 수 순에 따라 녹화를 하거나 데이터를 다운받을 수 있고, 이용에 따른 질문에 사 용자가 회답하는 등 이용행위를 지원하고 있다는 사실 등을 들어 사업자는 방 송의 복제행위를 관리하였고, 서비스의 대가로 매달 이익을 취해왔으므로 이 같은 사정을 종합하였을 때 피고는 복제행위의 주체로 볼 수 있다고 판시하였다. (3) 분석 및 평가 이 사건에서 사업자는 지상파 방송신호를 수신, 녹화할 수 있는 장치를 보관 하면서 인터넷에 연결하고, 이용자가 사업자의 홈페이지를 통해 원하는 프로그 램을 예약녹화 및 다운로드 받을 수 있는 서비스를 제공했다. 이 때 이용자가 방송프로그램을 녹화 및 다운로드 한 것은 복제행위가 되고, 그 행위의 주체는 이용자 및 사업자라고 보았다. 사업자는 방송사업자로부터 복제 행위에 대한 라이선스 등을 취득하였다는 사실이 없으므로 복제권의 침해가 되고 사적복제 의 항변도 받아들여지지 않았다. 3. 로쿠라쿠(ロクラク)Ⅱ 사건 (1) 사건의 개요 이 사건은 로쿠라쿠Ⅱ 2대 중 1대를 일본에 설치하여 방송파를 수신하게하 고, 나머지 하나를 이용자에게 대여 또는 양도함으로써 당해 이용자로 하여금 일본에서 방송되는 TV프로그램의 복제를 가능하게 하는 로쿠라쿠Ⅱ 비디오데 크 렌탈 서비스에 관한 것이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 63

CHAPTER 03 로쿠라쿠Ⅱ는 2대의 기기가 한 세트로 친기( 親 機 )와 자기( 子 機 )로 구성된다. 친기 로쿠라쿠는 지상파 아날로그 방송의 텔레비전 튜너를 내장하고, 수신된 프로그램을 디지털데이터화하여 녹화하거나 관련 데이터를 인터넷을 통해 송신 할 수 있는 기능을 가진다. 자기 로쿠라쿠는 인터넷을 통해 친기 로쿠라쿠에 녹화를 지시하고 관련 데이터를 송신받아 재생하는 기능을 수행한다. 이 사건 의 서비스제공자는 친기 로쿠라쿠를 관리하면서 안테나에 접속해주어 녹화 및 송신이 가능하도록 하였으므로 복제권 침해가 문제되었다. <로쿠라쿠 사건 개념도> 166) 166) http://cdn-ak.f.st-hatena.com/images/fotolife/m/makoto_tenryu/20110122/20110122154304.jpg 64 한국저작권위원회