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제4권 제2호 2012. 12 사단법인 한국형사소송법학회 The Korean Association of Criminal Procedure

목차 刑 事 訴 訟 理 論 과 實 務 제4권 제2호(2012. 12) 특집 이주원 - 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가 - 7 전윤경 - 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 45 김혜경 - 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 - DNA정보수집에서의 보관의 연속성과 무결성을 중심으로 - 139 연구논문 정웅석 - 개정 형사소송법 및 대통령령의 규정에 따른 검사의 수사지휘권 - 수사 의 개념 및 검사 수사지휘의 범위를 중심으로 - 171 승재현 - 제3기 양형위원회의 양형기준 대상 범죄에 대한 타당성 평가 207 김슬기 - 수사과정에서의 위치정보 활용에 관한 형사법적 검토 - 미국 판례를 중심으로 - 225 특별기고자료 고석 - 관할관 확인제도 개선방안 247 학회소식 261 2012년도 추계학술대회 월례회 개최 한국형사소송법학회 2012년도 임원명단 한국형사소송법학회 정관 한국형사소송법학회 편집위원회 규정 한국형사소송법학회 투고지침 한국형사소송법학회 심사지침 한국형사소송법학회 연구윤리규정

Contents Vol. 4. 2 / December, 2012 [ CONFERENCE ] Lee, Joo-Won An Examination on the Problems with the Crime of Driving under Alcoholic Influence as Set forth in the Revised Traffic Law in Terms of the Litigation Law 7 Jeon, Yoon-kyoung A Study on the Rights and the System of Participating in a Criminal Process for Criminal Victims in France 45 Kim, Hye-Kyung A Suggestion on the Improvement in Terms of Evidence Law to Ensure the Integrity of the Scientific Evidences - With a focus on the integrity and continuity in the practices from DNA collection to its storage - 139 [ ARTICLE ] Jeong, Oung-Seok A investigation-command about prosecutors' management of judicial police officers on the 2011' revised-criminal Procedure and Presidential Decree 171 Seung, Jae-Hyun The Evaluation of Appropriateness of the Crimes Subject to the Case Examination Criteria of the 3rd Case Examination Committee 207 Kim, Seul-Gi Handling of Personal Location Information in Terms ofcriminal Law - With a focus on the precedents in the United States - 225 [ Special Contribution Resources ] Go, Seok Improvement of the Jurisdictive officer system 247 [ APPENDICES ] 261

특집 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가 - _ 이주원 프랑스 범죄피해자의 권리 및 형사절차 참여방안 연구 _ 전윤경 과학적 증거의 무결성 보장을 위한 증거법적 개선방안 - DNA정보수집에서의 보관의 연속성과 무결성을 중심으로 - _ 김혜경

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 7 개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가 - 1) 이 주 원* 목 차 Ⅰ. 글머리에 Ⅱ 음주운전에 관한 개정 내용과 평가 Ⅲ 소송법적 문제점 Ⅳ 개선방안 Ⅴ 결론 국문초록 개정 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호)은, 음주운전에 대한 실효 적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고를 위하여 음주운전 횟수 및 혈중알 콜농도 등에 따라 처벌수준을 차등화하였다. 음주운전 부분에 관한 한 법정 형을 세분화하고 부분적으로 그 하한을 설정한 개정 도로교통법의 시행으 로, 소송법상 많은 문제점이 대두되었다. 한편으로는 기존에 없던 문제점이 새롭게 등장하였고 다른 한편으로는 나아가 기존에 있던 문제점 또한 더욱 심화되는 결과가 초래되었다. 음주운전죄와 관련된 개정 도로교통법의 내용 과 그 적정성 타당성을 평가한 후, 그 시행으로 새롭게 등장하거나 더욱 심 화된 소송법적인 문제점에 대해 사물관할 문제, 혈중알콜농도의 증명문제 등을 중심으로 고찰하면서, 합리적인 개선방안을 함께 모색해 보았다. 우선 개정 도로교통법의 시행으로 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제 148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2 항 제1호)은 합의부의 관할에 속하게 되었다. 미처 염두에 두지 못한 결과 야기된 입법상의 큰 부주의로 보이는데, 반드시 합의부의 관할로 하지 않으 면 아니될 당위성이나 필연성은 없다고 본다. 따라서 법원조직법을 개정하 여 단독판사의 관할로 환원하는 것이 바람직하다. 이와 관련된 문제로서, 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사 * 고려대학교 법학전문대학원/법과대학 교수

8 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 건을 약식사건이라고 하여 단독판사가 처리하는 것은, 법원조직법 제32조 제1항(제3호)에 명백히 반하며 이러한 실무관행도 시정되어야 한다. 이에 대한 입법적 정비가 요구된다. 또한 개정 도로교통법의 시행으로 이제 혈중알콜농도의 구체적인 수치는 0.1% 이상 또는 0.2% 이상인지 여부가 법정형의 상한과 하한을 결정하는 구성요건요소로 그 위상이 변경되었다. 그 결과 혈중알콜농도에 대한 현실 적인 증명부담이 가중되었다. 혈중알콜농도의 증명과 관련하여 측정주기 측 면에서 현재 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식의 위험성이 지적되고 있다. 적어도 2회의 호흡측정을 반드시 실시하는 방식으로 실무운용을 개선 하여야 한다. Ⅰ. 글머리에 음주운전으로 인한 교통사고는 해마다 증가하거나 매년 같은 수준을 유지하 고 있고, 1) 예컨대 매년 전체 교통사고 사망자의 약 15%에 달하는 수가 음주운 전으로 사망 2) 하는 등 음주운전으로 인한 우리 사회의 손실은 매우 심각한 수준 이다. 이러한 음주운전을 억제하기 위하여 우리나라를 비롯하여 세계 각국도 그 처벌을 강화하는 추세에 있다. 일반적으로 음주운전을 처벌하는 방법은, 혈중알콜농도 3) 의 일정기준치를 초 1) <음주교통사고 발생 현황> (단위 : 명) 구분 2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 발생건수 24,983 31,227 25,150 26,460 29,990 28,416 26,873 28,207 28,641 28,461 사망자 907 1,113 875 910 920 991 969 898 781 733 부상자수 42,316 55,230 44,522 48,153 54,255 51,370 48,497 50,797 51,364 51,135 경찰청<http://www.police.go.kr/infodata/pds_07_totalpds_05_01.jsp#none> 2) <교통사고 사망자 중 음주운전사망자 현황> (단위 : 명, %) 구 분 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 전체 교통사고 사망자(a) 6,376 6,327 6,166 5,870 5,835 5,505 5,229 음주운전 사망자(b) 910 920 991 969 898 781 733 음주운전 사망자 비율(b/a) 14.3 14.5 16.1 16.5 15.4 14.1 14.0 경찰청 교통사고 통계보고서<http://www.rota.or.kr/Work/Code/RotaSafety/RotaSafety18_list.jsp> 3) 혈중알코올농도라는 표현이 어법에 맞고 판례도 이러한 표현을 사용하고 있으나, 법문에 따라 혈

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 9 과하면 무조건 처벌하는 방법(per se 방식 : 당위법)과 혈중알콜농도의 구체적 수치와 상관없이 운전능력저하 여부를 기준으로 처벌하는 방법(presumptive 방식 : 추정법)이 있다. 4) 우리 도로교통법은 전자의 방법을 취하여 도로교통법 제44조 제4항에서 술에 취한 상태 의 기준을 혈중알콜농도 0.05% 이상으로 규 정한 다음, 도로교통법 제44조 제1항에서 술에 취한 상태에서의 운전 을 금지 하고 있다. 따라서 혈중알콜농도의 측정과 특정은 음주운전의 처벌에서 핵심적 인 과제라고 할 수 있다. 그런데 개정 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호)에서는, 음주운전에 대 한 실효적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고가 가능하도록 음주운전 횟수 및 혈중알콜농도 등에 따라 처벌수준을 차등화하여, 법정형을 세분화하고 부분적 으로 그 하한을 설정하였다. 이러한 개정 도로교통법의 시행으로 음주운전 부분 에 관한 한 소송법상 많은 문제점이 대두되었다. 즉, 한편으로는 기존에 없던 문제점이 새롭게 등장하였고 다른 한편으로는 나아가 기존에 있던 문제점 또한 더욱 심화되는 결과가 초래되었다. 물론 개별 범죄의 구성요건과 법정형을 구체 적으로 어떻게 규정할 것인지의 문제는 궁극적으로 입법자가 결정할 사항이지 만, 우리의 법체계와 법치국가원리 및 형법정책에 대한 이해가 부족한 졸속적인 입법은 문제가 아닐 수 없다. 이하에서는 우선, 음주운전죄와 관련된 개정 도로교통법의 내용과 그 적정성 타당성에 대한 평가를 검토하고, 그 시행으로 새롭게 등장하거나 더욱 심화된 소송법적인 문제점에 대해 사물관할 문제, 혈중알콜농도의 증명 문제 등을 중심 으로 차례로 고찰한 다음, 아울러 부각된 문제점들에 대한 합리적인 개선방안을 함께 모색해 보고자 한다. 중알콜농도라는 표현을 사용하기로 한다. 4) 음주운전의 초기 입법화 당시에는 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 기술이 개발되지 않은 상태였 기 때문에 운전자의 호흡에서 나는 냄새, 불안정한 운전상태, 직선으로 걷지 못한다거나 분명치 못한 발음 등을 근거로 하여 처벌되었다(presumtive law). 유럽에서는 스웨덴이 처음으로 1934년 경찰관이 음주운전자에게 혈액시료를 제출할 것을 요구할 수 잇는 법을 통과시켰고, 이러한 입법 은 혈중알콜농도의 처벌기준치를 도입하는 시초가 되었다. 즉, 혈중알콜농도를 객관적으로 측정하 는 기구의 등장은 법정 규정한도를 초과하는 알콜량을 지닌 채 운전하는 것을 금지하는 당위법 ((per se law)을 제정할 수 있게 한 것이다. 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 연세대학교 대학원 박사학위논문, 2006, 28면 참조.

10 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) Ⅱ. 음주운전에 관한 개정 내용과 평가 1. 법정형의 세분화 및 일부 하한 설정 여기에서의 논의는 도로교통법 제148조의2 중 음주운전에 관한 것이다. 개정 도로교통법의 해당 내용을 구법과 비교하면, 구 도로교통법 제148조의2는 음주 운전의 법정형을 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금으로 단일하게 규정 하고 있었으나, 5) 개정 도로교통법 제148조의2는 음주운전의 처벌기준을 음주 운전 횟수 및 혈중알콜농도에 따라 차등하여, 법정형을 세분화하고 그 하한을 추가 설정한 것이다. 6) <개정 도로교통법에 따른 음주운전의 처벌수준> 1 위반행위 유형 - 3회 이상 음주운전 또는 음주측정불응 - 혈중알콜농도 0.2% 이상 법정형 1년 이상 3년 이하 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하 벌금 2 - 혈중알콜농도 0.1% 이상 0.2% 미만 3 - 혈중알콜농도 0.05% 이상 0.1% 미만 6개월 이상 1년 이하의 징역 또는 300만원 이상 500만원 이하 벌금 6개월 이하 징역 또는 300만원 이하 벌금 5) 구 도로교통법 제148조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람 2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경 찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람 6) 개정 도로교통법 제148조의2(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제44조제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태 에서 자동차등을 운전한 사람 2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경 찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람 2 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람은 다음 각호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 혈중알콜농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만 원 이하의 벌금 2. 혈중알콜농도가 0.1퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 6개월 이상 1년 이하의 징역이나 300만원 이상 500만원 이하의 벌금 3. 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상 0.1퍼센트 미만인 사람은 6개월 이하의 징역이나 300만원 이 하의 벌금

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 11 이 부분은, 이은재 의원 등 15인이 의원입법의 방식으로 제안한 개정안 (2010. 4. 2. 발의, 의안번호 : 1808057)이 그대로 반영되어 입법화된 것이다. 7) 음주운전에 대한 실효적인 처벌과 음주운전의 예방효과 제고를 위하여 음주운 전 횟수 및 혈중알콜농도 등에 따라 처벌수준을 차등화하려는 것이다. 개정 도로교통법은 2011. 4. 29. 국회 본회의를 통과한 후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 공포되어 2011. 12. 9.부터 시행되었다. 8) 따라서 2011. 12. 9. 이후 범행은 개정 도로교통법의 적용을 받게 되었다. 2. 평가 (1) 3회 이상 음주운전 부분(제148조의2 제1항 제1호) 개정 도로교통법이 3회 이상 상습적인 음주운전자에 대해 법정형에 하한을 둔 것은, 음주운전 예방효과를 높이려는 취지 등에 비추어 타당한 것으로 보인 다. 즉, 전체 음주운전사건 중 3회 이상 상습적인 음주운전이 차지하는 비중이 꾸준히 상승하고 있고, 9) 음주운전에 대한 사회 전반적인 경각심이 아직 부족한 실정임을 충분히 감안한다면, 그 정당성 타당성을 인정할 수 있다고 본다. 다만 1 3회 이상 음주운전에 대해 가중처벌하는 것이 위헌인지 여부가 문제 될 수 있다. 그러나 이는 이미 2회 이상 음주운전이라는 행위자적 속성을 갖춘 자가 그에 따른 처벌의 경고적 효과를 무시하고 재차 음주운전을 한 경우에 추 가적인 음주운전행위를 근거로 행위자의 반규범적 속성을 반영한 것일 뿐, 종전 7) 18대 국회에서 구 도로교통법에 대한 개정안으로는 이은재 의원 등 15인이 발의한 개정안을 비롯 하여 정부가 제출한 개정안을 포함 모두 23건의 개정안이 제출되었는데, 소관 행정안전위원회 심 의과정에서 이를 모두 본회의에 부의하지 않고 대신 이를 통합 조정한 위원회대안을 제안 의결하 였다. 국회 제298회 행정안전위원회 제3차 회의(2011년 3월 7일) 회의록 55-58면 및 국회 제299 회 행정안전위원회 제3차 회의(2011년 4월 18일) 회의록 13-14면 참조. 8) 개정 도로교통법 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 9) <음주운전 횟수별 현황> (단위 : 명, %) 위반횟수 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 인원 % 인원 % 인원 % 인원 % 인원 % 1회 273,009 70.9 238,589 67.5 269,618 65.4 276,637 63.7 200,828 61.3 2회 85654 22.2 84947 24.0 100,769 24.4 108535 25.0 83,731 25.6 3회이상 26,515 6.9 30,044 8.5 42,095 10.2 48,976 11.3 43,047 13.1 계 385,178 100.0 353,580 100.0 412,482 100.0 434,148 100.0 327,606 100.0 경찰청 교통사고 통계보고서 <http://www.rota.or.kr/work/code/rotasafety/rotasafety18_list.jsp>

12 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 의 범죄전력을 직접적인 심판대상 내지 처벌근거로 삼는 것은 아니다. 현행법상 각종 상습범 또는 상습범의제 규정에서는 동일 유형이나 죄질의 범죄를 반복하 는 행위자적 요소를 가중처벌의 근거로 삼고 있다. 따라서 이 부분 개정 도로교 통법이 형벌불소급원칙 또는 일사부재리원칙에 반하여 법적 안정성을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수는 없다. 2 또한 2회 이상 위반행위의 시기에 대해 아무런 제한을 두지 않은 것이 위헌인지 여부가 문제될 수도 있다. 그러나 그 입법취지는 음주운전을 반복한 자를 가중처벌함으로써 국민의 생명, 신체 및 재 산을 보호하고 도로교통과 관련한 안전을 확보함에 있는 것으로 보인다. 이러한 음주운전자의 반규범성 및 비난가능성은 상대적으로 매우 높다. 그리고 어떤 범 죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제는 원칙적으로 광범위한 입법재량 및 형성의 자유가 인정되는 분야에 속한다. 법정형에 징역형 외에도 벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법률상 집행유예는 물론 선고유예도 가능하다. 이러한 사정을 감안한다면, 3회째 이상의 음주운전행위를 1, 2회의 위반행위보다 가중처벌하 거나 각 위반행위 사이의 기간에 대해 별도의 제한을 두지 않았다 하더라도, 헌 법상 평등원칙이나 비례원칙, 책임주의 등에 반하는 현저히 불합리한 차별이라 고 보이지는 않는다. 10) (2) 음주측정불응 부분(제148조의2 제1항 제2호) 현행 도로교통법상 음주측정불응죄는 (운전자로서) 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측 정에 응하지 아니한 경우 에 성립한다(제148조의2 제1항 제2호). 대표적인 진 정부작위범의 하나이다. 그런데 제44조 제2항에 따르면, 경찰공무원에게 운전 자의 주취 여부에 대한 측정권한을 부여한 것은, 1 교통안전과 위험방지를 위 하여 필요하다고 인정하는 경우 와 2 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하 였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 이고, 그 측정방법은 호흡조사에 의한 방법이며, 이러한 경우 운전자에게 그 측정에 응할 의무를 부과하고 있다. 전자의 음주측정은, 교통안전과 위험방지의 필요성이 있을 때 음주운전의 혐의 가 있는 운전자에 대하여 요구하는 예방적 행정행위(하명)이고, 11) 후자의 음주 측정은, 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사 10) 서울고등법원 2012. 6. 21. 선고 2012노1220 판결 참조. 11) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92도3402 판결

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 13 절차 12) 로서의 의미를 가진다. 후자의 음주측정에 불응하는 것을 음주측정불응 죄로 형사처벌하는 것에 대하여 헌법재판소는, 헌법상 진술거부권을 침해하거 나, 영장주의 적법절차에 위배되지 아니한다고 하여 합헌결정을 하였다. 13) 문제는 개정 도로교통법에서 음주측정불응죄의 법정형의 하한을 신설하여, 징역 1년 이상 또는 벌금 500만원 이상으로 규정한 점이다. 과거 헌법재판소는, 도로교통법(1984. 8. 4. 법률 제3744호로 전문개정되고 1995. 1. 5. 법률 제 4872호로 최종개정된 것) 제107조의2(벌칙)에서 음주측정불응행위를 음주운 전행위와 동일한 형벌(2년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금)로 처벌하는 것은 형사법상의 책임주의원칙에 반하거나 법정형에서의 형평성을 잃은 것 이 아니 라고 판시하였다. 즉, 혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상의 상태에서 자동차 를 운전한 사람 중 음주측정에 응한 사람은 도로교통법상의 주취운전죄 내지 교 통사고처리특례법(제3조 제2항 제8호)으로 처벌받게 되는데 비하여 음주측정 에 불응한 사람은 그로부터 면책되거나 보다 가벼운 처벌을 받는다고 한다면 이 는 형사사법상의 형평성에 심히 어긋날 뿐만 아니라, 심리적ㆍ간접적 강제효과 도 기대할 수 없어 음주측정제도의 실효성을 살릴 수 없을 것이므로 음주측정불 응행위와 음주운전행위를 동일한 형벌로 처벌하는 것은 합목적성을 지니고 있 다 14) 는 것이다. 그러나 개정 도로교통법이 음주측정불응행위를 음주운전행위와 동일한 형으 로 처벌하는 것에서 더욱 나아가, 법정형의 하한을 두어 3회 이상 음주운전행위 와 동일한 형으로 처벌하도록 한 것은, 법익침해의 위험성에 따른 가벌성의 정 도의 차이를 무시한 것으로서 책임주의에 반하고 법정형의 불균형을 야기하는 것으로 보인다. 12) 헌법재판소 1997. 3. 27, 선고 96헌가11 결정; 대법원 2006. 11. 9, 선고 2004도8404 판결 13) 헌법재판소 1997. 3. 27, 선고 96헌가11 결정. 즉, 1 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장 하고 있으나, 여기서 "진술"이라 함은 생각이나 지식, 경험 사실을 정신작용의 일환인 언어를 통 하여 표출하는 것을 의미하는 반해, 위 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어넣음으로 써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 "진술"이라 할 수 없고, 따라서 형사상 불리한 "진술"을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로, 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니하고, 2 위 음주측정은 성질상 강제될 수 있는 것이 아 니며 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이므로 이를 두고 법관의 영장을 필요로 하 는 강제처분이라 할 수 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의에 위배되지 아니하며, 3 이 사건 법률조항은 추구하는 목적의 중대성(음주운전 규제의 절실성), 음주측정의 불가피성 (주취운전에 대한 증거확보의 유일한 방법), 국민에게 부과되는 부담의 정도(경미한 부담, 간편한 실시), 음주측정의 정확성문제에 대한 제도적 보완(혈액채취 등의 방법에 의한 재측정 보장), 처벌 의 요건과 처벌의 정도(측정불응죄의 행위주체를 엄격히 제한) 등에 비추어 합리성과 정당성을 갖추고 있으므로 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다고 할 수 없다. 14) 헌법재판소 1997. 3. 27, 선고 96헌가11 결정

14 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 첫째, 음주운전죄는 이미 교통안전 에 대한 위험을 야기한 때에 성립하는 데 반하여, 음주측정불응죄는 앞으로의 교통안전과 위험방지 를 위하여 필요한 때 성립하거나 15) (예방적 하명위반) 또는 이미 행하여진 음주운전에 대한 수사절 차상의 증거수집 에 협조하지 아니한 때 성립하는 것(부수적인 증거인멸)일 뿐 이다. 형법상 피의자는 자신에게 불리한 증거를 은닉하거나 훼멸하였다고 하더 라도 증거인멸죄가 성립하지 않는데, 16) 증거수집의 편의를 위한 음주측정 요구 에 단순히 불응하였다고 하여, 3회 이상 음주운전과 마찬가지로 취급하여 법정 형의 하한을 설정하고 동일한 법정형으로 가중처벌하는 것은 매우 부당하다. 둘째, 음주측정에 불응한 사람이 음주측정에 응한 사람보다 가벼운 처벌을 받 게 된다는 주장은 음주측정불응죄와 음주운전죄의 관계를 법조경합관계로 보아 하나의 죄가 성립함을 염두에 두었을 때 가능한 주장일 뿐이다. 17) 양자를 실체 적 경합관계로 보는 이상, 18) 음주측정불응죄가 성립하더라도 호흡측정 이외의 과학적 방법 등을 통하여 혈중알콜농도를 확인하여 음주운전죄로도 처벌할 수 있다. 셋째, 외국의 입법례를 보더라도, 음주측정불응을 형사처벌하는 입법례로는 영국, 프랑스, 일본 등이 있으나, 영국은 6개월 이하의 징역 또는 벌금, 19) 프랑 스는 2년 이하의 금고 또는 4,500유로의 벌금, 20) 일본은 30만엔 이하의 벌 금 21) 일 뿐, 우리와 같이 법정형의 하한을 둔 입법례는 없다. 22) 15) 손기식, 교통형법, 396면; 김남현, 앞의 글, 223면 16) 형법상 증거인멸죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금으로, 하한은 없다(제 155조 제1항). 17) 김남현, 앞의 글, 223면. 18) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5257 판결 19) 도로교통법(Road Traffic Act 1991) 제11조 (3) 20) 도로법(Code de la Route 2005) 제234-8조. 다만 프랑스는 음주측정불응죄를 음주운전죄와 동일 한 법정형으로 처벌한다. 21) 도로교통법 제67조 제2항, 120조 제1항 제11호 22) 미국에서, 음주운전의 혐의가 있다고 판단되면 경찰관은 field sobriety tests(fsts)를 하게 되는데 그 방법으로는 일직선을 따라 똑바로 걸어 보라든가(Walk-the-line test), 고개를 뒤로 젖히고 집 게손가락으로 코 끝을 짚어보라든가(Finger-to-nose test), 한발로 수초간 서 있어 보라는(The one-leg-stand) 등의 지시를 하게 된다. 운전자가 FSTs를 통과하지 못하는 등 음주운전의 상당한 혐의가 있는 경우에는 그 운전자는 경찰서로 인치되어 chemical test를 받게 된다. chemical test 에는 보통 혈액검사, breathalyzer에 의한 호흡검사, 소변검사(urinalysis)의 세 가지가 있는데, 주 에 따라 음주운전 피의자에게 그 중 한 가지를 선택할 권리를 부여하는 경우도 있고 그렇지 않은 경우도 있다(윤남근, 음주운전에 관한 형사법적 고찰-미국의 입법과 실무례, 사법논집 제29 집, 1998, 302-308면 참조). 미국은 일부 주 즉, Alaska, Minnesota, Nebraska 및 Ohio주는 경죄로, Indiana주는 범칙금처분, California, Vermont주는 형사위반, New Jersey주는 유사형사범으로 취급하는데, 위 8개주 모두

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 15 개정 도로교통법상 음주측정불응의 법정형은 3회 이상의 음주운전 및 가장 높은 수준의 음주운전과 동일하게 처벌되고, 그 형량도 다른 나라에 비하여 현 저히 높으며, 다른 입법례와 달리 법정형의 하한까지 설정함으로써 중죄로 규정 하고 있다. 음주운전이 초래할 수 있는 사회적 위험을 충분히 감안하더라도 책 임주의 원칙 등에 비추어 정당화되기는 어렵다고 본다. (3) 혈중알콜농도에 따른 차등 부분(제148조의2 제2항 제1 내지 3호) 개정 도로교통법이 3회 미만의 음주운전이라도 혈중알콜농도에 따라 법정형 을 세분화하고 혈중알콜농도 0.1% 이상 만취운전자에 대한 법정형에 하한을 둔 것은 그 정당성 타당성을 인정할 수 있을 것인가? 음주운전에서 혈중알콜농도 구간별 작용과 효과는 매우 상이하고, 혈중알콜 농도가 증가할수록 음주운전이 초래하는 위험성은 급격히 증가한다. 23) 또한 실 제 음주정도별 교통사고 통계를 보더라도 음주교통사고는 혈중알콜농도 0.10% 이상 - 0.19% 이하 상태에서 가장 많이 발생하여 혈중알콜농도가 높은 상태에 서의 음주교통사고의 발생율이 매우 높다. 24) 음주운전죄에서 혈중알콜농도는 양형에 가장 큰 영향력을 미치는 요소이므로 이를 주된 처벌기준으로 삼는 것은 일응 수긍할 수 있는 측면이 없는 것은 아니다. 그러나 음주운전죄의 양형에서 혈중알콜농도 이외에도 다양한 양형요소들 또 한 충분히 고려되어야 함은 당연한 것인데, 혈중알콜농도만을 기준으로 획일적 으로 법정형을 지나치게 세분화하는 것은 다른 양형요소들(운전거리, 시간, 장 소, 경위, 교통상황 등)에 대한 적절한 평가에 장애가 초래될 수 있고, 그 결과 책임주의에 입각한 양형의 적정성 실현이 궁극적으로 저해될 위험이 있다. 법정 형의 세분화보다는 양형기준의 마련 및 적용만으로도 충분하고 그것이 더욱 바 람직할 것임에도 불구하고, 기존의 법정형을 단 하나의(!) 획일적 기준에 의하여 굳이 입법으로 잘게 썰어 세분화하는 것이 과연 타당한지는 극히 의문이다. 그리고 그 결과 이제 혈중알콜농도는 단순한 양형요소가 아닌 구성요건요소 로서 그 의미가 변화되었다. 과거에는 혈중알콜농도 0.05% 이상의 증명문제만 호흡측정불응시 벌금이나 구금형을 부과하고 있을 뿐이다. 주에 따라서는 음주운전죄의 양형에 있 어서 형의 가중사유가 되기도 하고, 음주측정거부 사실이 주취운전의 범의에 대한 유력한 증거가 될 수도 있다(김남현, 앞의 글, 188-189면 참조). 독일은 음주측정불응을 아예 처벌하지 않고 채혈명령에 의하여 강제채혈을 할 뿐이다. 23) <혈중알콜농도 구간별 작용 및 효과>

16 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 이 주된 쟁점이었으나 이제는 0.10% 이상 및 0.20% 이상의 증명문제 또한 별 도로 심각하게 대두되게 되었다. 나아가 이러한 법정형의 지나친 세분화는 매우 이례적인 입법일 뿐만 아니라 그로 인하여 음주운전의 예방효과가 제고된다는 실증적인 연구 또한 보고된 바 없으며, 특히 전체 음주교통사고의 약 65%를 차지하고 음주정도도 매우 높아 사회적 위험성이 중한 0.10% 이상 - 0.19% 이하 상태에서의 음주운전 의 법정 형 상한을 징역 3년에서 징역 1년으로 오히려 낮추는 것이 되어 음주운전의 일 반예방효과 달성에 역행하는 결과가 야기되었다는 문제점도 새롭게 대두되었 다. 농도(%) 작 용 및 효 과 0.02-0.05 (1-2잔) 0.06-0.09 (3-5잔) 0.10-0.15 (5-8잔) 0.16-0.30 (8-14잔) 3.1 이상 (15잔 이상) 시력 다소저하 - 움직이는 사물을 인지하는 능력이 처음으로 영향을 받기 시작함 평가 및 판단능력의 다소 저하 - 주의력과 집중력에 영향을 미침 긴급 사태 대처 상황에서 반응시간이 다소 늘어나게 됨 0.05% 접근시 - 속도 추정 정확도 감소, 청력감퇴, 적색감응능력 쇠퇴 시 작, 시력 약 15%정도 감소, 눈의 명암 순응 감소 0.07% 수준 : 자제력이 상실되기 시작, 처음으로 균형감각상실 현상 발생, 야간시력 감퇴, 명백하게 반응시간이 길어짐 0.08% 이상 : 집중력이 명백히 떨어지고, 시력이 약 25% 감퇴, 반응시간이 약 40-50% 증가하고, 공간지각능력(시력측면)이 영향을 받게 됨, 자의적인 안구이동의 조정능력 저하, 시계가 좁아짐 자제력 상실 및 자만현상이 현저해짐 - 과속, 차로변경 등 증가 공간지각능력, 명암 순응력, 반응시간 저하가 두드러짐 - 시계는 매우 좁아 지고, 방향감각 상실현상이 나타남, 운전조작 오류 증가 평가 판단력의 현저한 저하 - 위험상황을 대수롭지 않게 판단 0.16-0.20 수준 : 터널을 보는 것처럼 시계가 좁아지고, 명암적응력이 100% 늦어짐, 야간 보행자 사고, 중앙선 침범 정면충돌 사고 야기의 주원인, 단독 사고의 증가 0.21-0.30 수준 : 사실상 운전이 불가한 수준, 완전한 자만감에 이어 자기동 정을 시작하게 됨, 명백한 균형감각상실, 반응능력은 실제 더 이상 존재하 지 않음 움직임의 조화가 명백히 약해지고, 기억력 상실(필름 끊김 현상)과 의식 장 애 발생 도로교통안전관리공단, 운전자교통소양교육 프로그램 개발, 1999, 228면. 60-70Kg의 성인 기 준, 표준음주량 1잔 기준, 최근의 연구 결과를 종합한 것임. 24) <음주정도별 교통사고> (단위 : 건, %)

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 17 Ⅲ. 소송법적 문제점 1. 사물관할의 문제 (1) 합의부 관할 개정 도로교통법에 의하면, 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조의2 제 1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 법정 형이 1년 이상 3년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금으로 규정되어 있다. 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면, 사형 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 합의부 관할에 속한다. 따라서 도로교통법의 개정으로 인하여 3회 이상 음주운전 등은 법정형의 하한이 1년 이상의 징역에 해당하므로 합의부 관할에 속하게 되었다. 관할은 구체적 사건에 대한 특정 법원의 업무부담을 결정하는 기준으로서 법원의 심리편의와 피고인 의 방어권행사에 중요한 의미를 가진다. 25) 개정전 도로교통법에 의하면 이러한 사건들은 모두 단독판사의 관할이었고, 음주정도 구분 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 건수 비율 건수 비율 건수 비율 건수 비율 건수 비율 계 26,460 100 29,990 100 28,416 100 26,873 100 28,207 100 0.05%이상- 0.09%이하 3,989 15.1 4,564 15.2 4,819 17.0 4,930 18.3 5,451 19.3 0.10%이상- 0.14%이하 8,003 30.2 9,136 30.5 9,808 34.5 9,453 35.2 10,295 36.5 0.15%이상- 0.19%이하 8,623 32.6 9,579 31.9 8,988 31.6 7,995 29.8 8,255 29.3 0.20%이상- 0.24%이하 4,035 15.2 4,524 15.1 3,338 11.7 3,121 11.6 2,915 10.3 0.25%이상- 0.29%이하 1,108 4.2 1,237 4.1 717 2.5 685 2.5 602 2.1 0.30%이상- 0.34%이하 216 0.8 267 0.9 129 0.5 137 0.5 144 0.5 0.35%이상 64 0.2 78 0.3 37 0.1 31 0.1 24 0.1 측정불응 422 1.6 605 2.0 580 2.0 521 1.9 521 1.8 경찰청 교통사고 통계보고서 <http://www.rota.or.kr/work/code/rotasafety/rotasafety18_list.jsp> 25) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법(제4판), 홍문사, 2012, 309면

18 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 개정 도로교통법에 의하더라도 이러한 사건들을 모두 반드시 합의부의 관할로 하지 않으면 아니될 당위성이나 필연성은 전혀 없다. 사건의 성질, 심리의 효율 성, 사법자원의 효율적 분배 등을 감안할 때, 오히려 단독사건으로 규정하는 것 이 더욱 타당하다고 하겠다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) 제1항(치사도주 26), 치상도주 27) )에 해당하는 사건을 법원조 직법 제32조 제1항 제3호 마.목에서 단독판사 관할로 환원한 것과 비교하더라 도, 그보다 법정형도 낮고 쟁점이나 증거관계가 훨씬 단순한 3회 이상의 음주운 전 등 사건을 합의부 관할로 하는 것은 분명 문제가 있다. 이는 도로교통법 개정과정에서, 법정형의 하한을 새롭게 두게 되면 사물관할 의 변경이 초래될 수 있다는 점을 미처 염두에 두지 못한 결과 야기된, 입법상 의 큰 부주의(중과실) 로 보인다. (2) 검사직무대리 검찰청법 제32조 제3항에 의하면, 검사의 직무를 대리하는 사람은 법원조직 법에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다. 검사직무대리에는 사법연수 생인 검사직무대리 28) 와 사법연수생 아닌 검사직무대리 29) 가 있다. 도로교통법 의 개정으로 말미암아 법원조직법상 합의부의 심판사건에 속하게 된 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음 주운전(제148조의2 제2항 제1호) 사건은, 이제는 더 이상 검사직무대리가 처리 하지 못하게 되었다. 검사직무대리의 합의사건에 대한 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 에 해당한다. 결 국 이와 같이 강행법규에 위반한 공소에 대해서는 공소기각 판결이 선고될 수밖 에 없다. 검사직무대리는 합의부 심판사건에 대해서는 수사는 물론 기소, 불기 소 등의 최종적 결정을 할 수 없을 뿐만 아니라, 공소유지 단계에서 공판과정에 관여할 수도 없기 때문이다. 나아가 이를 위반한 수사결과는 형사소송법 제308조의2에 규정된 위법수집 26) 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역 이다(제5조의3 제1항 제1호) 27) 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금 이다(제5조의3 제1항 제 2호) 28) 검찰청법 제32조 제1항 29) 검찰청법 제32조 제2항, 제4항, 검사직무대리 운영규정 제5조

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 19 증거배제 법칙의 적용을 받는 결과가 초래되었다. 판례도, 검사의 직무를 대리 하는 자는 법원조직법에 규정된 합의부의 심판사건에 관하여서는 기소, 불기소 등의 최종적 결정을 할 수 없음은 물론 수사도 할 수 없으므로, 검사직무대리자 가 작성한 합의부 사건의 피고인에 대한 피의자신문조서는 강행법규에 위배되 어 증거로 할 수 없다 30) 는 것이다. 2. 혈중알콜농도의 증명문제 (1) 현실적 증명부담의 가중 혈중알콜농도(BAC, Blood Alcohol Concentration)은 사람의 혈액 속에 녹 아 있는 알콜함유량을 의미하고, 통상 % 또는 mg/ml로 표시된다. 음주운전에서 문제되는 것은 본질적으로 운전에 영향을 미치는 뇌혈관의 혈액에 있는 알콜의 농도이므로, 대뇌 속의 혈액을 측정하는 것이 가장 이상적인 방법이지만 이는 현실적으로 쉽지 않다. 현재 실무상 혈중알콜농도의 측정방법으로는 혈액측정, 호흡측정, 이른바 위드마크 공식에 의한 계산 등이 이용되고 있다. 31) 도로교통 법은 음주운전 여부에 대해 원칙적으로 호흡측정을 전제로 하고 있고(제44조 제2항), 예외적으로 그 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동 의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있도록 규정하고 있다(제44 조 제3항). 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주운전을 처벌하는 우리 법제상, 원래 혈중알 콜농도의 구체적인 수치는 단지 양형요소 또는 운전면허의 취소 정지처분 기 준 32) 등에 불과하였다. 그런데 혈중알콜농도에 따라 법정형을 세분화한 개정 도로교통법의 시행으로 이제 혈중알콜농도의 구체적인 수치는 0.1% 이상 또는 30) 대법원 1978.2.28. 선고 78도49 판결; 대법원 2010.4.15. 선고 2010도1107 판결 참조. 31) 각 혈중알콜농도의 측정방법이 갖는 장단점에 대해서 자세한 것은, 이주원, 앞의 책, 34-35면 참 조 32) 도로교통법 시행규칙 제91조 (운전면허의 취소 정지처분 기준 등) 1 법 제93조에 따라 운전면허 를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준( )과 법 제97조제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다. [별표 28] 2. 취소처분 개별기준 일련번호 2 위반사항 술에 취한 상태에서 운전한 때 적용법조 (도로교통법) 제93조 내용 술에 만취된 상태(혈중알콜농도 0.1% 이상)에 서 운전한 때

20 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 0.2% 이상인지 여부가 법정형의 상한과 하한을 결정하는 구성요건요소로 그 위 상이 변경되었다. 그 결과 혈중알콜농도는 한층 더 중요한 의미를 갖게 되었고, 과거 혈중알콜농도가 0.05% 이상인지 여부를 둘러싸고 극심한 다툼을 보였던 혈중알콜농도의 증명 문제가 이제는 혈중알콜농도가 0.1% 이상 또는 0.2% 이 상인지 여부에 대해서도 그 증명의 문제점이 더욱 심화되었다. 물론 판례에 따르면 혈중알콜농도는 특정되어야 한다 33) 는 것이다. 그러나 개 정 도로교통법의 시행으로 말미암아, 호흡측정의 오류가능성과 관련된 호흡검 사원리 자체의 문제, 34) 호흡측정기 성능상 문제, 35) 호흡측정기 사용상의 문제 (측정기 불대 등의 잔류물 등), 36) 측정방식상의 오차 문제(구강내 잔류알 콜 37)38) ) 등의 쟁점이 법정형 세분화의 기준이 된 혈중알콜농도의 증명 문제에 33) 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결(도로교통법에 의하여 처벌되는 주취운전이란 같은 법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제31조에 의하여 혈중알코올농도가 0.05% 이상인 상태에서 운전하는 경우를 말하는 것이어서 그 혈중알코올농도가 특정되어야만 주 취운전으로 처벌할 수 있다). 34) 호흡검사의 원리는 혈중알콜이 코나 입을 통해 외부로 배출되는 것을 측정하는 것으로서, 호흡측 정기는 호흡공기 중 알콜함유량의 비율을 모든 조건에서 모든 개인에 대하여 동일한 것으로 추정 하면서 혈액 대비 2,100:1로 일률적으로 적용하는 것인데, 조건에 따라 개인마다 차이가 있고 검 사시 호흡공기의 양이 1.2l-1.5l 정도여서 측정과정에서 사소한 하자만으로도 그 결과가 달라 질 수 있다는 것이다. 입법과정에서 감안되어 채택된 방법이므로 달리 대책이 없는 실정이다. 35) 호흡측정기가 알콜 이외의 물질까지 오인하여 측정할 수 있고, 전기자기장 장애 등 외부적 요인 에 오작동의 위험이 있다는 것이다. 한편, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도6119 판결(영국 라이 온사에서 제작한 모델번호 SD-400 음주측정기는 5%의 편차율이 있어 측정치가 0.05%라는 사실 만으로 주취운전이라고 단정할 수 없다고 한 사례) 이후 경찰에서는 오차범위를 미리 반영하도록 음주측정기 프로그램을 모두 교정하였고, 현재 경찰이 사용하는 위 라이온사의 SD-400과 한국제 BLOW II는 허용오차범위가 ±0.005% 이내로 측정수치가 정확하다고 한다(교통사범수사실무, 62 면). 36) 측정전에 호흡측정기 내의 알콜감지장치에서 그 전의 알콜성분을 완전히 제거하지 않는 경우에 발생한다. 37) 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올 이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이다. 최종 음주시로부터 상 당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배 출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있다. 이와 관련하여 입헹구기 전후의 호흡측정의 결과는 뚜렷한 차이를 보인다는 연구가 있다(김 남현, 음주측정과정상 구강내 잔류알코올의 문제점과 대책에 관한 연구, 경찰학연구 제2호, 2002, 22-26면) 38) 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도7034 판결(물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알콜농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례); 대법 원 2010. 6. 24. 선고 2009도1856 판결(음주종료 후 4시간 정도 지난 시점에서 물로 입안을 헹 구지 아니한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알콜농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정하기 부족하다고 한 사례) 등 참조

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 21 서 다시금 새롭게 부각 심화되고, 이른바 위드마크 공식에 의한 계산에서도 계 산치가 혈중알콜농도 0.05%를 근소하게 초과한 데 불과한 경우에는 유죄로 단 정할 수 없다는 사례 39) 의 쟁점 또한 법정형 세분화의 기준이 된 혈중알콜농도 의 증명 문제에서 다시금 새롭게 부각 심화된다는 것이다. 이와 같은 혈중알콜농도에 대한 현실적 증명부담의 가중 문제는 보다 근본적 으로는 호흡측정의 문제점, 이른바 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도의 추정 문제 등과도 깊은 연관이 있다. (2) 호흡측정의 문제점 우리나라 음주단속에서 호흡측정이 전체의 약 94%를 차지하고 나머지 약 6%를 혈액측정이 차지하고 있다. 40) 판례는 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 수치를 형사처벌 및 행정적 제재의 증거로 인정하고 있다. 41) 그러나 호흡측정 에 대해서는 앞서 본 그 원리 자체의 문제, 호흡측정기 성능상의 문제, 호흡측정 기 사용상의 문제, 측정방식상의 오차 문제 이외에도, 측정주기 측면에서 현재 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식 42) 의 위험성이 지적되고 있다. 특히 1 회의 호흡측정 후 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여만 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취에 의한 혈액검사를 실시하는 우리나라의 측정방법만으로는 그 신뢰성이 현저하게 떨어질 수밖에 없다는 근본적인 문제점이 있다. 43) 39) (1) 호흡검사 결과에 기한 역추산으로, 1 68분 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 수치가 0.054%인 사례(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결), 2 1시간 8분 후 측정한 결과를 토 대로 역추산한 수치가 0.052%인 사례(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4367 판결), 3 1시간 41분이 경과한 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 경우 추정 최고치가 0.0518%인 사례(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결), 4 5시간 25분 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 수치가 0.0503%인 사례(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결) 등이 있다. (2) 혈액검사 결과에 의한 역추산으로, 약 30분 후 측정한 결과를 토대로 역추산한 수치가 0.051%인 사례(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도6181 판결)가 있다. (3) 양자 병존의 사례로써, 단속 당시 호흡측정 결과는 0.058%로 나왔으나, 30분 후 혈액 채취하 여 검사결과 0.047%로 나왔고, 피고인에게 가장 유리한 시간당 알콜분해율(시간당 0.008%)을 적 용한 결과, 단속 당시 추정치가 0.051%로서 0.05%를 상회하지만, 0.001%는 약 7분 30초의 감소 치에 불과한 점, 수사기관에서 사건발생시각을 특정함에 있어서 그 이상의 정확성을 기하기는 어 렵다는 점에서 대략 10분 단위로 끊어서 특정하고 있는 점 등을 참작하여 무죄취지로 파기환송한 사례(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결) 등이 있다. 40) 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 233면 41) 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결; 대법원 2000. 6. 23. 선고 99도5683 판결; 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 42) 경찰의 음주운전단속 실무에서는, 사안에 따라 재측정의 기회를 부여하는 경우도 존재하고, 채혈 측정만을 요구하는 피측정자는 호흡측정 없이 바로 채혈측청기회를 부여하기도 한다(경찰청 교통 단속처리지침 제38조 제8항).

22 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 이에 비하여 선진외국의 호흡측정방식은 우리나라의 측정방식보다 외부의 부 당한 영향을 배제할 수 있는 시스템으로 구성되어 있다. 즉, 미국, 영국, 프랑스, 독일 등 대부분의 선진 외국에서는 호흡측정을 정밀측정기 내 불순물 제거 검 사 표준알코올가스를 통한 측정기 정확도 검사 불순물 제거 검사 피의 자의 1차 호흡측정 불순물 제거 검사 피의자의 2차 호흡측정 불순물 제거 검사 의 순으로 실시하며, 피의자에 대한 2회의 호흡측정값 중 높은 값이 낮은 값의 115% 범위 이내에 있을 때에야 그 낮은 값을 피의자의 호흡 중의 최종 알콜농도로 결정하고 있다 44) 고 한다. (3) 이른바 위드마크 공식에 의한 계산의 문제점 1) 이른바 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도 추정의 실무 운전 당시 또는 그 직후 운전자에 대한 호흡측정이나 혈액측정 등이 이루어지 지 않거나, 운전시점으로부터 일정 시간이 경과한 이후 비로소 음주측정이 이루 어진 경우에는 현실적으로 운전시점의 혈중알콜농도를 추정하여 결정할 수밖에 없는 난점이 있다. 경찰청은 1980년 이후 호흡측정기를 도입하여 음주운전을 단속한 이래 이러한 난점을 해소하기 위하여 1985년부터 이른바 위드마크 공식 이라는 수학적 계산식을 도입하여 음주량이나 사후 측정결과를 근거로 운전시 점의 혈중알콜농도를 추정하기 시작하였다. 45) 이른바 위드마크 공식(Widmark Equation)은, 운전자가 마신 술의 종류, 음 주량, 운전자의 체중 성별 등을 토대로 수학적인 방법으로 운전시점의 혈중알콜 농도를 계산하는 수식으로, 1931년 스웨덴의 독일계 생리학자 위드마크(Erik Matteo Prochet Widmark) 46) 가 창안한 것이다. 47)48) 일반적으로 술을 마시면 43) 특히 호흡측정방법을 사용할 수 없어 피의자의 혈액채취가 필요한 경우의 제반 문제점 및 개선방 안 등에 대해서는, 김성환, 강제채혈의 사전 사후 영장심사 및 위법수집증거 배제법칙 관련 문제점 들에 대한 연구, 사법 제20호, 2012, 143면 이하; 박강우, 무영장 무동의 채혈의 적법성에 관한 각국 판례의 동향, 형사정책연구 제16권 제4호(통권 제64호), 2005, 149-161면 참조 44) 김남현, 앞의 글, 30면; 김남현, "과학적 증거의 신뢰성 제고방안 연구-호흡중 알코올측정을 중심 으로-, 경찰과 사회 제1집, 2006, 201-376면 참조 45) 김남현, "위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구-체내알코올농도 추정 영향요인에 관 한 문제점을 중심으로-, 경찰학연구 제16호, 2008, 2면 46) Widmark는 1931년에 전 세계의 모든 알코올 관련 과학자들에게 획기적인 사건이 된 논문인 Die theoretischen Grundlagen und die praktische Verwendbarkeit der gerichtlich-medizinischen Alkoholbestimmung 을 발표하였는데, 원래 독일어로 출간된 이 논문은 영어권 과학자들의 접근 이 어려워 발표된 지 50년 후인 1981년 캘리포니아 대학의 Baselt교수가 영문판 Principles and

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 23 섭취한 알콜은 소화기관에 의하여 일정량이 혈액에 흡수되고, 그 후 간의 분해 작용에 의하여 시간의 경과에 따라 혈중알콜농도가 감소하게 된다. 위드마크 공 식은 이러한 알콜의 흡수와 분해라는 두 측면을 포학하여 수식화한 것인데, 여 기에는 혈액에의 흡수에 의한 혈중알콜농도의 형성에 관한 제1공식 49) 과 알콜 분해에 의한 혈중알콜농도의 감소에 관한 제2공식 50) (시간의 경과를 고려)으로 구분된다. 한편 운전시점으로부터 일정시간이 경과한 이후 혈중알콜농도가 측 Applications of Medicolegal Alcohol Determination 제목으로 번역, 출판되었다고 한다(김남현, 위의 글, 3-4면; 이윤제, 위드마크 공식의 법적 성질과 적용 범위, 경찰법연구 제6권 제1호, 2008, 123면 참조). 47) 실험대상은 Widmark가 재직하고 있던 스웨덴 Lund대학교 의과대학에 재학 중인 19세에서 40세 까지의 학생들 30명으로서 남자 20명, 여자 10명으로 구성되었다. 실험 당일에는 공복에 희석알 코올음료, 브랜디, 꼬냑 등 세 종류의 술을 마시게 하였고, 약 15분 내에 신속하게 마시는 방법을 택하였다. 실험대상자들을 대상으로 정량의 술을 마시게 한 후 4시간 동안 9회에 걸쳐 혈액을 채 취하였고, Widmark는 이러한 실험을 54일 동안 유사한 조건으로 반복적으로 실시하였다 (Widmark의 자세한 실험과정 및 분석은 김남현, 위드마크 공식에 의한 주취운전죄 입증에 관한 연구, 경찰학연구 제16호, 2008, 3-9면 참조). 48) 혈중알콜농도 추정방식의 효시이자 지금까지 광범위하게 사용되고 있는 것은, 이른바 위드마크 공 식이며 그 후 Watson 공식, Seidl 공식 등 다른 공식들은 위드마크 공식을 근간으로 하여 일부 보완된 것이다(김남현, 앞의 글, 8-9면). 49) [제1공식] Co = A/(p r) C: 혈중알콜농도 (섭취한 알콜이 모두 흡수되어 최고치에 달한 시점에서의 혈중알콜농도를 의미 한다) A: 섭취한 알코올의 양 = 음주량(ml) 술의 농도(%) 알콜비중 0.7894(g/ml) p: 체중(kg) r: Widmark factor/분배상수/widmark 수치. 남자: 0.52-0.86(평균치 0.68), 여자: 0.47-0.64(평균치 0.55) 여기서 객관성이 가장 문제되는 부분은 위드마크 상수(r)이다. 이는 체내에 있는 수분의 비율과 관계되는 것인데, 기본적으로 체격 내지 체질과 관련이 있으며, 개인차가 심하다는 문제점이 지적 된다. 다만 특정인의 위드마크상수(r)는 비교적 일정하다고 한다. 50) [제2공식] Ct = A/(p r) - βt Ct: 음주 후 일정시간이 경과한 시점에서의 혈중알콜농도 β: 시간당 알코올 분해량(mg/100ml). 최저 0.008%, 최고 0.03%, 1) 평균치 0.015% t: 음주 후 경과된 시간 여기서 객관성이 가장 문제되는 부분은 시간당 알콜분해량(b)이다. 이는 개인에 따라 그 차이가 대단히 크다는 문제점이 지적된다. [Widmark 혈중알코올농도 변동곡선]

24 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 정된 경우에는 이를 기초로 운전시점의 혈중알콜농도를 역추산할 수 있고, 그 계산식은 [Co(운전시점) = Ct(측정시점) + βt]이 된다. 51) 우리 판례는, 도로교통법위반 사건에서 혈중알콜농도 추정 방법으로 이른바 위드마크 공식 을 경험법칙으로 받아들이고 있다. 52)53) 다만 체내흡수율이라는 개념을 도입하여 [C = A 0.7(체내흡수율) 54) /(p r)-βt]라는 등 수정된 위드 마크 공식 을 사용하고 있다. 이른바 위드마크 공식의 적용에 관한 우리 판례의 입장을 보면, 1 위드마크 공식 적용의 기초사실은 엄격한 증명의 대상이다. 즉, 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 이래 대법원의 일관된 입장은, 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 51) 수사기관의 음주운전단속 실무에서는 주로 역추산방식에 의한 이른바 위드마크 공식이 주로 사용 되고 있고, 실제로도 대부분의 판례가 이에 관하여 형성되고 있다. 52) 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결( 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올 농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시 각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 ). 53) 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결( 음주하고 운전한 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 이른바 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알콜농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 위와 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하려면 그 법 칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실은 엄격한 증명을 요하는데, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알콜의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실 을 인정하기 위해서는 역시 엄격한 증명이 필요하며, 한편 위드마크 공식에 따른 혈중알콜농도의 추정방식에는 알콜의 흡수분배로 인한 최고 혈중알콜농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소 멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알콜농도에 있어서는 섭취한 알콜의 체내흡수율과 성, 비 만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있 으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알콜의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음 주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알콜분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필 요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받 아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없 다 ). 54) 원래 위드마크공식은 섭취한 알콜이 모두 체내에 흡수되는 것을 전제로 하고 있으나, 실제로 섭 취한 알콜의 일정부분은 체내에 흡수되지 못하며, 이러한 흡수결손은 보통 섭취한 알콜의 10%-30%에 이른다(손기식, 359면). 즉, 위드마크와 같이 섭취한 알콜 전량이 체내에 흡수된다는 것은 비현실적이며, 체내흡수율은 70%-90%라고 본다면, 섭취한 알코올의 양 계산에 있어서는 가 장 낮은 수치인 70%만이 체내에 흡수된다고 보는 것이 별다른 자료가 없는 한 피고인에게 가장 유리한 수치가 된다. 실무에서는 체내흡수율을 70%로 가정하여 계산하고 있다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결도 같다).

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 25 음주정도 등은 엄격한 증명을 요한다는 것이다. 55) 2 위드마크 공식에서의 구 체적 수치는 원칙적으로 감정의 대상이다. 즉, 전문적 학식이나 경험에 기한 선 택의 여지가 있는 부분인 제1공식의 위드마크 상수(r)이나 알콜의 체내흡수율, 제2공식의 시간당 알콜 분해량(b)의 확정에는 전문가(생화학자, 법의학자)에 의 한 감정이 필요하다. 56) 이와 달리 막연히 평균치를 적용하는 것은 위 각 수치의 개인별 편차가 워낙 크기 때문에 엄격한 증명을 요하는 형사재판에서 유죄의 증 거로 삼을 수 없다. 57) 3 기본자료 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜 농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들 역시 증거에 의해 명확히 밝혀져야 한 다. 즉, 최고 혈중알콜농도에 있어서는 섭취한 알콜의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정 도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알콜의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간 당 알콜분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중알콜농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역 시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 58) 4 또한, 혈중알코올농도가 상승기 에 있는지 또는 하강기에 있는지 불분명하고 오히려 상승기일 가능성이 농후한 경우 음주운전 이후 상당한 시간이 경과하여 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 측정시 점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없 다. 59) 다만 우리 판례는 예외적으로 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 위드 마크공식에 의한 혈중알콜농도를 계산하는 것은 허용하고 있다. 60) 즉, 1 위드 55) 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결; 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결 56) 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결; 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5531 판결 57) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 58) 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 59) 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결 60) 이는, 특별한 사정이 없는 한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다는 판단에서 비롯 된 것으로 보인다. 음주운전의 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 혈중알콜농도의 정확한 수 치가 확정되어야 하는 것이 아니라 단지 0.05%를 초과한 상태라는 것만 증명되면 족하기 때문에, 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 계산한 혈중알콜농도가 0.05%를 상당히 초과하는 경우

26 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 마크공식의 적용에 있어서 위드마크 상수(r), 시간당 알콜 분해량(b)에 관하여 이미 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 '피고인에게 가장 유리한 것'을 대입 하여 위 공식을 적용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 인정될 수 있다는 것이 다. 61) 위드마크 상수(r)는 남자의 경우 0.52부터 0.86까지(평균치 0.68), 여자 의 경우 0.47부터 0.64까지(평균치 0.55) 분포되어 있으므로, 남자의 경우 가장 유리한 수치인 0.86을, 여자의 경우 가장 유리한 수치인 0.64를 적용한 사례가 많다. 62) 시간당 감소치(b)는 개인에 따라 0.008%-0.03%까지의 분포를 보이고 있으므로, ᄀ 밝혀진 음주량을 기초로 그 후 운전시점의 알콜농도를 추산 ( 推 算 )할 때에는 0.03%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 되고, 63) ᄂ 음주단속 후 일정 시간 후의 측정결과를 토대로 운전시점의 알콜농도를 역추산 ( 逆 推 算 )하 는 경우에는, 두 시점 모두 최고치를 지나 하강국면에 있다고 가정할 경우 0.008%가 피고인에게 가장 유리한 수치가 되며, 대부분의 판례는 남자 운전자 에게 이 수치를 적용하였다. 64) 앞서 본 바와 같이 체내흡수율은 피고인에게 유 리하게 섭취한 알콜의 70%만 흡수된 것을 전제로 계산한다. 2 음주시점과 운 전시점, 측정시점 사이의 시간적 간격이 애매한 경우에는 상승국면에 있는지 하 강국면에 있는지 판별이 곤란한 경우도 발생한다. 이러한 경우에는 그 혈중알콜 농도가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 운전시점의 혈중알콜농도가 처벌기준 치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다. 65) 판례 중에는 음주 후 90분을 피고인에 게 가장 유리한 최고시점으로 간주하여 역추산한 사례도 있다. 66) 3 계산치가 에는 감정을 요하지 않을 정도로 증명되었다고 볼 여지가 있는 것은 사실이다. 61) 대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등 62) 대법원 2000. 11.24. 2000도2900 판결; 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결; 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등 63) 대법원 2000. 11.24. 2000도2900 판결; 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도3883 판결; 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2810 판결 등 64) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도5045 판결; 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002도5524 판결 등. 두 시점 모두 상승국면에 있다면 시간당 알콜분해율은 별 의미가 없으나, 한쪽은 상승국면, 다른 한쪽은 하강국면에 있다면 원칙적으로 하강국면에는 피고인에게 유리한 수치가 적용되어야 할 것 이다. 65) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결( 혈중알코올농도가 하강기간이라면 위드마크 공식에 의한 역추산 방식이 적용가능하나 만일 혈중알코올농도의 상승기간이라면 위 방식을 허용될 수 없음이 명백하다 ); 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도6181 판결; 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005 도3298 판결; 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3774 판결; 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도7249 판결 66) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결(피고인이 평균인이라고 확정할 만한 객관적 자료가 없으므로, 피고인에게 가장 유리한 전제사실, 즉 음주 후 90분 후에 혈중 알코올농도가 최고치에 이르며, 최고치에 이른 후 시간당 약 0.008%씩 감소하는 것을 기초로 하여 이 사건 혈중 알코올 농도가 최고치에 이른 21:25경 피고인의 혈중 알콜농도를 계산한 사례)

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 27 기준치를 근소하게 초과한 것에 불과한 경우에는 유죄로 단정할 수 없다. 2) 이른바 위드마크 공식의 법적 성격 - 이른바 위드마크 공식이 과연 우리 사회의 일반적 경험칙인가? 판례는 이른바 위드마크 공식 을 경험칙의 일종으로 보고 있다. 67) 경험칙은 개별적인 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 인과의 관계나 사물의 성상 등에 대하여 가언적 판단의 형식으로 표현된 명제 라고 정의되고 있으며, 일상의 상 식에 속하는 것으로부터 전문과학상의 법칙에 이르기까지 다종다양하다. 여기 에는 자연현상을 과학적 방법으로 경험하고 관찰하여 귀납되는 자연법칙, 인간 의 사고작용을 지배하는 논리법칙, 수학상의 원리, 사회생활에 있어서 도의, 조 리, 관례, 거래상의 관습 등을 포함한다. 68)69) 여기에는 일반인이면 누구나 알고 있는 일반적 경험법칙과 특별한 사람에게만 알려져 있는 특별한 경험법칙이 있 다. 일반적 경험법칙은 일종의 공지의 사실이라고 할 수 있기 때문에 증명을 요 하지 않으나, 특별한 경험법칙은 엄격한 증명을 요구하는 사실의 인정에 기초가 될 경우에는 엄격한 증명이 필요하다. 70) 이른바 위드마크 공식이 과연 경험칙인지의 문제는 알콜의 흡수와 분해에 따 른 혈중알콜농도의 상승 및 하강의 측면과 이에 대한 수학적 계산방법의 측면을 구분하여 그 법적 성격을 이해하여야 한다. 전자, 즉 알콜이 혈액에 흡수되어 혈중알콜농도를 형성하고, 시간의 경과에 따라 알콜이 분해되어 혈중알콜농도 가 감소한다 는 이른바 위드마크 공식의 전제 자체는 일종의 공지의 사실로써 일반적 경험법칙에 속하고 증명을 요하지 않는다고 볼 수 있다. 그러나 후자, 즉 이러한 전제를 수치화한 위 공식의 수학적 계산방법은 이를 우리 사회의 일 반적 경험칙이라고 하기는 어렵다고 본다. 첫째, 실험대상의 문제이다. 이른바 위드마크 공식의 실험대상은 1930년대 스웨덴 Lund대학교 의과대학에 재학 중인 19세에서 40세까지의 학생들 30명 67) 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결; 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 68) 이용우, 판례를 통해서 본 경험칙, 재판자료 제25집 : 민사증거법(상), 1985, 123면 69) 형사소송법 해설서에는 경험법칙이란 사실 그 자체가 아니라 사실판단의 전제가 되는 지식을 말 한다 고 설명되어 있거나(배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 572면; 이재상, 신형사소송법, 박 영사, 2008, 504면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 871면), 경험법칙(Erfahrungsgesetz)이라 함은 경험에서 귀납된 사물의 성상과 인과관계 등에 관한 지식과 법칙"이라고 설명되고 있다(주 석 형사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2009, 289면) 70) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 앞의 책, 572-573면

28 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) (남자 20명, 여자 10명)이다. 80년전 스웨덴 사람 30명이라는 한정된 모집단을 근거로 한 통계분석 결과를 오늘날 우리 사회의 일반적인 경험칙으로 받아들이 는 것은 우리 사회의 인종 구성이나 음주문화의 특수성을 전적으로 도외시한 것 이다. 71) 둘째, 위드마크 상수(r)와 시간당 알콜 분해량(β)의 개인별 편차이다. 제1공 식의 위드마크 상수(r)이나 제2공식의 시간당 알콜 분해량(β)는 개인별로 그 차이가 매우 심하고, 위드마크의 실험결과에 의하더라도 개인에 따라 r의 값은 50% 이상, b의 값은 4배 가까이 차이가 나는 등 개인에 따라 엄청난 오차를 허용되며, 72) 때문에 그 확정에는 개인별로 전문가(생화학자, 법의학자)에 의한 감정을 필요로 한다. 일반인이면 누구나 알고 있는 일반적인 경험법칙에 해당하 지 않는다고 하는 것이 오히려 타당하다. 셋째, 전제조건의 비현실성이다. 이른바 위드마크 공식의 실험조건은, 피실험 자가 실험 당일 공복에 희석알코올음료, 브랜디, 꼬냑 등 세 종류의 술을 마시 게 하였고 약 15분 내에 신속하게 한꺼번에 마시는 방법을 택하였다. 다른 음 식물과 함께 술을 마시는 것도 아니고 일정시간에 걸쳐 천천히 술을 마시는 것 도 아니었다. 이러한 전제조건은 우리 사회의 일반적인 음주습관과는 너무나도 동떨어진 것으로서 지극히 비현실적인 것이다. 이러한 부정확한 통계분석을 근 거로 피고인에게 유리하다는 이유만으로 이른바 위드마크 공식을 확립된 자연 법칙인 것처럼 사용하는 것은 결코 바람직하지 못하다. 넷째, 혈중알콜농도에 영향을 미치는 다양한 요인들의 배제이다. 이른바 위드 마크 공식에서 고려하는 영향요인은, 음주량, 술의 알콜농도, 음주자의 체중, 위 드마크 상수(r) 등 매우 간단한 것이다. 그러나 혈중알콜농도에 영향을 미치는 요인들은 훨씬 더 많다. 위드마크 공식의 단순한 변수 이외에도, 혈중알콜농도 에 영향을 미치는 요인들로는, 음식의 섭취 여부, 음주량과 음주속도, 체온 및 호흡온도, 술의 종류와 알콜 도수, 음주시간대, 성별 차이, 개인별 알콜분해효소 인 알콜 데히드로게나제(ADH) 보유율의 차이, 육체활동, 질병 및 부상 등이 있 는 것으로 밝혀졌다. 73) 이러한 다양한 요인들을 전적으로 배제한 채 변수가 단 71) 알콜분해능력은 인종간 차이가 있는데, 이는 간에서 알콜을 분해하는 알콜 데히드로게나제(ADH: 알콜탈수소효소) 보유율의 차이에서 비롯되며, 동양인은 대개 서양인보다 알코올에 더 약하다고 한다(Jan Koolman/Hans Moeller/Klaus-Heinrich Röhm, 방원기 역, 생활 속의 생화학, 라이프사 이언스, 2011, 47면). 72) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결. 최고 혈중알콜농도 도달시간, 위드마크 상수(r), 시 간당 알콜분해율(β)이 사람마다 얼마나 큰 편차를 보이는지에 대한 추가적인 연구결과에 대한 소개는, 김남현, 앞의 글, 10-12면 참조.

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 29 순한 위드마크 공식에 의하여 혈중알콜농도를 추정하는 방식은 부정확한 것이 고 이를 형사처벌의 근거로 사용하는 것은 잘못된 것이다. 따라서 운전시점의 혈중알콜농도 추정 방식으로서의 이른바 위드마크 공식 은, 이러한 불완전성으로 말미암아 과연 법관의 심증형성을 제한할 정도에 이르 는 경험칙에 해당한다고 할 수는 없다. 판례는, 거짓말탐지기 검사결과에 대하 여 일정한 전제요건을 엄격하게 요구하면서 그러한 전제요건을 충족하지 못하 였다는 이유로 그 증거능력을 부정하고 있는데, 74) 이러한 사고구조는 이른바 위드마크 공식에 대해서도 크게 참고가 될 수 있다. 3) 현행 혈중알콜농도 추정의 문제점 개선된 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도의 계산방식 을 적용하고 있는 현 행 혈중알콜농도 추정에 관한 판례 실무의 문제점은 다음과 같이 정리될 수 있 다. 첫째, 판례는 음주 후 일정시간이 지난 뒤의 혈중알콜농도를 추산하는 경우에 이른바 위드마크 공식의 이론상 최고 혈중알콜농도 도달시점을 음주종료 후 30 분 시점 의 값으로 보고 있으나, 이론상 최고 혈중알콜농도 도달시점의 Co값을 음주 종료 후 30분 시점 의 값으로 보는 것은 원래 위드마크가 정의한 짧은 73) 혈중알콜농도에 영향을 미치는 다양한 요인들에 대해 자세한 것은, 김남현, 위의 글, 13-21면 참 조. 예컨대, 1 공복상태의 음주는 일반적으로 흡수가 빠르고, 위에 음식이 있는 경우에는 알콜 흡수가 현저히 느려져 최고농도 도달시간이 늦춰질 뿐만 아니라 공복 때보다 최고농도도 더 낮 다. 음식물 중 탄수화물, 지방, 단백질과 같은 영양소를 많이 함유한 것은 특히 알콜 흡수를 지연 시키는데, 공복에 술을 마신 경우보다 약 3배 정도 더 느리게 알콜을 흡수한다. 2 음주량이 많 고 음주속도가 빠를수록 혈중알콜농도가 높고 개인의 주취정도는 심해진다. 3 체온이 높을수록 혈중알콜농도를 유지한 채 호흡으로 확산될 수 있는 알콜의 양은 더 많아진다. 4 술의 종류와 알콜 도수는 최고농도 및 최고농도 도달시간에 영향을 준다. 알콜 40도의 브랜디와 알콜 5도의 맥주를 비교실험한 결과, 맥주를 마셨을 때의 곡선은 브랜디에 비해 천천히 상승하며 낮고 조금 늦은 최고점이 나타난다. 5 알콜흡수율은 술 마시는 날의 시간대에 의해 영향을 받는다. 위 배 출은 저녁에 비해 아침에 빠르게 나타난다. 6 여성은 남성과 동일한 양의 알콜을 섭취하는 경우 혈중알콜농도가 남성보다 더 높으며 이는 여성의 체액의 양이 더 적기 때문이다. 7 운동 등 육 체활동은 알콜 분해를 촉진시킨다. 74) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결( 거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 증거능력을 인정 할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심 리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검 사자의 말이 거짓인지 여부가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이 며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자 의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다. )

30 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 시간 동안 술을 마셨을 때 음주시작시점의 농도 라는 정의와 다른 것이며, 이렇 게 변경해석할 과학적 근거도 없다. 75) 음주종료 라는 시점이 음주를 시작한 때 인지, 음주 중의 어느 시점인지, 음주를 마친 때인지가 불분명하고, 그 결과 t" 라는 변수의 확정이 불분명해지는 문제가 발생하며, 피고인에게 불리한 결과가 될 수 있다. 둘째, 판례는 이른바 위드마크 공식의 적용과 관련하여, 혈중알콜농도에 영향 을 줄 수 있는 다양한 요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단 정하여서는 아니되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확 정하여야 한다고 하고 있으나, 실제로 개인차가 심한 위드마크 상수(r)나 시간 당 알콜분해량(b) 등에 대해 그와 같은 감정이 이루어진 사례는 찾아 볼 수 없 고, 위드마크 공식에 의한 추정에 필요한 중요한 기본자료인 체질(알콜중독, 질 병 포함), 위장 내 음식 정도 등에 대한 자료가 없음에도 만연히 기본자료만으로 혈중알콜농도를 판단하고 있다. 또한 혈중알콜농도에 영향을 미치는 다양한 요 인들에 대한 증거조사나 그 영향에 대한 고려가 이루어진 사례 역시 찾아 볼 수 없고, 그러한 요인에 대한 고려 없이 만연히 기본자료만으로 혈중알콜농도를 판 단하고 있다. 셋째, 판례는 예외적으로 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 위드마크 공식에 의한 혈중알콜농도를 계산하는 것은 허용하고 있는데, 위드마크 계수(r) 나 시간당 알콜 분해량(b), 상승국면 또는 하강국면인지 여부 등은 개인차가 매 우 심하고, 혈중알코올농도에 영향을 미치는 요인들의 영향력이 매우 결정적일 수 있음에도 불구하고, 80년전 스웨덴 사람 30명이 모집단이 된 위드마크 계수 (r)나 시간당 알콜 분해량(b) 등에 기초를 둔 가장 유리한 수치 라고 하여 그것 이 피고인에게 가장 유리한 것 은 결코 아니다. 더구나 혈중알코올농도에 영향 을 미치는 요인들에 대한 고려 없이 만연히 기본자료만을 토대로 가장 유리한 수치 를 적용하여 혈중알콜농도를 계산한다고 하여 그 계산결과가 피고인에게 가장 유리한 것 도 결코 아니다. 이러한 태도가 지속적으로 유지되는 한, 근본적 인 문제는 해결될 수도 없고, 오히려 상식에 반하는 결과가 초래될 수 있을 뿐이 다. 그밖에도 호흡측정을 토대로 한 역추산의 경우 그 전제인 호흡측정의 오류가 능성(특히 1회 호흡측정 방식)은 더욱 현행 혈중알콜농도 추정방식의 문제점을 75) 김남현, 앞의 글, 26면

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 31 극대화할 수 있다. 지금까지 마지 못해 사용할 수밖에 없었던 부정확한 수식 내지 계산식에 대해 경험칙이라는 위상을 부여하고, 앞으로도 지속적으로 이를 계속 사용한다면, 이 는 분명 문제가 아닐 수 없고, 시급히 그리고 반드시 시정되어야 할 사항이라고 본다. 3. 관련문제 (1) 3회 이상 음주운전 부분(제148조의2 제1항 제1호)에서의 2회 이상 위반 의 계산 개정 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 제44조 제1항을 2회 이상 위 반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우 성립한다. 첫째, 개정 도로교통법 시행일 이전에 범한 음주운전죄의 범죄전력이 여기서 의 2회 이상 위반 의 계산에 포함되는지 여부가 문제된다. 생각건대, 문언상 포 함된다고 해석함이 타당하다. 개정 도로교통법 부칙 제1조는 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 고 규정하고 있을 뿐, 특별히 경과규정을 두 지 않고 있고, 문언상 제44조 제1항(음주운전금지)을 2회 이상 위반한 전력의 존재를 요건으로 할 뿐 그 시기를 시행일 전후로 구분하여 규정하고 있지 않기 때문이다. 그 입법취지 역시 과거 2회 이상 음주운전의 범죄전력이 있는 자가 다시 이를 위반하는 경우 그 반복된 위반행위의 반규범성, 위험성 및 비난가능 성 등을 고려하여 가중처벌하는 데 있는 것으로 보인다. 둘째, 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 이미 실효된 전과 76) 가 여기서의 2회 이상 위반 의 계산에서 제외되는지 여부가 문제된다. 대법원 판례에 따르면, 형 의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 의한 형의 실효는 단지 형의 선고에 기 한 법률적 효과가 장래에 향하여 없어진다는 의미일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니라는 것이다. 77) 기존 76) 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 의하면, 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 일정한 기간(3년 이하의 징역ㆍ금고: 5년, 벌 금: 2년 등)이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(구류)와 과료(과료)는 형의 집행을 종료 하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다. 77) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결

32 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 대법원 판례의 해석론을 그대로 관철하면, 실효된 전과라도 2회 이상 위반 의 계산에서는 제외되지 않을 것으로 보인다. 즉, 판례는 선고유예결격규정인 형법 제59조 제1항 단서의 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자 의 문언을 해석함에 있어, 같은 이유로 선고유예결격전과에 해당한다고 판시하였다. 78)79) 최근 선고된 하급심판결 역시 이러한 해석론에 따라 여기서의 2회 이상 위반 의 계산에서는 실효된 전과라고 하더라도 제외되는 것은 아니라고 판시하였 다. 80) 여기서의 2회 이상 위반한 사람 은 문언상 2회 이상 위반의 법률적 효과 가 아닌 그러한 기왕의 사실 자체를 의미하는 것이므로, 실효된 전과라도 2회 이상 위반 의 계산에서는 제외되지 않는 것으로 해석함이 타당하다고 본다. (2) 긴급체포 문제 형사소송법 제200조의3 제1항에 의하면, 긴급체포는 우선 사형 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄 를 범하였다고 의심할 만한 상당 한 이유가 있어야 한다. 개정전 도로교통법에서는 혈중알콜농도 0.2% 미만의 음주운전이라도 법정형이 3년 이하의 징역이 선택형으로 규정되어 있었기 때문 에 긴급체포의 대상범죄에 속하였으나, 개정 도로교통법에 의하면 그 법정형의 상한이 징역 1년 또는 징역 6개월로 규정됨에 따라(제148조의2 제2항 제2 내 지 3호) 긴급체포의 중대성 요건을 충족하지 못하여 그 대상범죄에 속하지 않게 되었다. 즉 2011. 12. 9. 이후 범행으로서 혈중알콜농도 0.2% 미만의 음주운전 에 대해서는 긴급체포가 불가능하게 된 것이다. 다만 개정 도로교통법에 의하더 라도, 3회 이상 음주운전, 음주측정불응(제148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 78) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결. 한편 대법원은, 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 이미 실효된 전과는, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 소정의 3회 이상 징역형 의 횟수 계산에서는 제외하고 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002감도39 판결). 79) 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 이미 실효된 전과가 누범전과, 형법 제37조 후단경합범의 전과, 집행유예결격 전과, 선고유예결격 전과, 상습성인정자료 및 양형자료 여부 등 판결에 미치는 영향 에 관하여, 자세한 것은, 이주원, 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효가 판결에 미치는 영향, 법조 제569호, 2004, 220-242면 참조. 80) 서울고등법원 2012. 6. 21. 선고 2012노1220 판결. 그 논거로, 범죄전력의 존재 그 자체는 사실 의 존부 문제일 뿐 법적 효과의 문제가 아니고, 이 사건 법률조항 적용의 요건은 그 위반행위의 존재 여부이지( 2회 이상 위반한 사람 ) 위반행위에 따른 형의 실효 여부가 아니라는 점, 만약 2 년의 경과로써 이 사건 법률조항의 적용대상에서 제외된다고 해석한다면 1, 2회의 도로교통법위 반(음주운전)죄의 경우 벌금형이 선고되는 것이 일반적이어서 2년 이내에 3회 이상 음주운전을 한 경우에만 이에 해당할 것이지만, 이는 3회 이상 반복된 음주운전행위에 대한 처벌기준을 강화 하여 이를 억제하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법취지를 현저히 몰각하게 된다는 점 등을 들 고 있다.

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 33 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 여전히 긴급체포 대상범죄 에 속한다. 단순 음주운전의 경우, 종래에는 그 법정형 중 징역형이 2년 이하로 규정되어 있어 긴급체포가 불가능하였으나, 2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정된 도로교 통법 81) 제148조의2에서 그 법정형 중 징역형이 3년 이하로 상향 개정됨에 따 라 긴급체포 대상범죄에 속하게 된 바 있었다. 비록 개정 도로교통법이 법정형 을 세분화하는 과정에서 긴급체포의 대상범죄에서 제외라는 결과를 입법상 의 도한 것으로 보이지는 않지만, 이러한 결과가 반드시 부정적으로만 보이지는 않 는다. 왜냐하면 원래 단순 음주운전은 긴급체포 대상범죄가 아니었고, 헌법적 형사소송법 의 기본내용이 인신구속에 대해서는 영장주의를 원칙으로 하고 있 으며, 긴급체포 제도의 남용에 따른 위법수사의 위험이나 논란을 사전에 미리 차단할 수 있기 때문이다. (3) 합의사건에 대한 단독판사의 약식명령 형사소송법 제448조 82) 제1항에 의하면, 약식명령을 할 수 있는 사건은 지방 법원의 관할에 속하는 사건 으로서 벌금 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건에 한정된다. 지방법원의 관할에 속한 사건이면 단독판사의 관할사건인가 합의부 의 관할사건인가를 불문하고 약식명령을 할 수 있으나, 그 사건에 대하여 관할 권(사물관할권, 토지관할권)이 없으면 약식명령을 할 수 없다. 83) 문제는 합의부의 관할에 속하는 약식사건에 대해 단독판사가 약식명령을 할 수 있는지 여부이다. 개정 도로교통법에 의하면, 3회 이상 음주운전, 음주측정 불응(제148조의2 제1항) 및 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 법원조직법상 합의부의 심판사건에 속하게 되었기 때문이다. 현재의 법원실무는 적극설의 입장이다. 즉, 법원실무제요 형사[Ⅱ]에 의하면, 합의부의 관할에 속하는 약식사건도 약식명령을 담당하는 단독판사가 처리할 수 있으나, 그 약식명령에 대하여 정식재판청구가 있거나 공판절차회부가 있는 81) 부칙 1 (시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 즉, 그 시행일은 2009. 10. 2.이다 82) 제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) 1 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구 가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다. 2 전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다. 83) 주석 형사소송법(Ⅳ), 한국사법행정학회, 2009, 553면; 법원실무제요 형사(Ⅱ), 법원행정처, 2008, 583면

34 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 때에는 이를 합의부에 배당하여야 한다. 84) 는 것이다. 그러나 그 논거에 대해서 는 아무런 언급 없다. 이는 아마도 약식명령이 경미한 사건의 신속한 처리를 목 적으로 하고, 가능한 처벌이 벌금 과료 또는 몰수에 불과하다는 점에 근거한 것 이 아닌가 짐작된다. 이러한 실무관행에 대해 이를 정면으로 문제삼는 견해를 아직 발견하기 어렵다. 다만 합의부의 관할에 속하는 약식사건은 당연히 합의부 가 처리하는 것을 전제로 한 일부견해 85) 가 있을 뿐인데, 역시 이러한 실무관행 에 대한 비판은 언급되어 있지 않다. 생각건대, 합의부 관할에 속하는 약식사건도 단독판사가 처리할 수 있다는 법 원실무는 법원조직법의 명문 규정에 반하는 것으로서 문제가 있다고 본다. 법원조직법상 형사사건의 사물관할은 원칙적으로 단독판사의 관할에 속한 다. 86) 사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 예 외적으로 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하되, 다만 법원조직 법 제32조 제1항 제3호 단서에 열거하는 사건은 다시 단독판사의 관할로 환원 되어 있다. 87) 즉, 사건이 중대하거나 특히 신중한 심리가 요청되는 사건에 한해 서 합의부가 심판한다. 약식명령을 청구한 사건에 대해서도 사물관할에 관한 규 정이 그대로 적용되므로, 88) 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사건 인 이상, 그 약식사건을 단독판사가 처리하는 것은 법원조직법에 명백히 반하 며, 따라서 이러한 실무관행은 시정되어야 한다. 사물관할의 구별기준은 법정형 84) 법원실무제요 형사(Ⅱ), 590면 85) 신동운, 앞의 책, 1396면 : 약식명령이 청구된 사건은 사건의 경중에 따라 지방법원 합의부 또는 지방법원 단독판사의 관할에 속하게 된다. (중략) 다만 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하 여 합의부 관할사건으로 변경된 경우라면 법원은 결정으로 관할권 있는 법원으로 사건을 이송하 여야 한다. 주석형사소송법(I), 한국사법행정학회, 2009, 46면도 같다. 86) 법원조직법 제7조(심판권의 행사) 4 지방법원 및 가정법원과 그 지원, 가정지원 및 시ㆍ군법원 의 심판권은 단독판사가 이를 행한다. 87) 제32조(합의부의 심판권) 1 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. 3. 사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 아래에 열거하는 사건을 제외한다. 가. 삭제 <1999.12.31> 나. 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건 다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제1항ㆍ제3항, 제3조제1항ㆍ제2항, 제6조(제2조제1항ㆍ제3 항, 제3조제1항ㆍ제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건 라. 병역법 위반사건 마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제1항, 제5조의4제1항ㆍ제4항ㆍ제5항(제1항ㆍ제4항 에 해당하는 죄에 한한다)에 해당하는 사건 바. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건 사. 부정수표단속법 제5조에 해당하는 사건 88) 주석형사소송법(I), 46면

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 35 이지 선고형이 아니기 때문이다. 이와 관련하여, 합의부의 관할에 속하는 선거 법위반 사건에 대해서는 벌금형에 처하는 경우에도 약식명령으로 행해지지 않 는 검찰과 법원의 최근 실무례를 주목할 필요가 있다. Ⅳ 개선방안 1. 법원조직법상 사물관할의 입법적 개선 (1) 합의부 관할의 예외 입법 개정 도로교통법상 3회 이상 음주운전 및 음주측정불응(제148조의2 제1항) 과 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전(제148조의2 제2항 제1호)은 법정형의 하한이 1년 이상의 징역에 해당하므로 법원조직법상 합의부의 심판사건에 속하 게 되었다. 그보다 법정형도 높고 쟁점이나 증거관계가 훨씬 복잡한 특정범죄가 중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) 제1항(치사도주, 치상도주)에 해당하는 사건도 법원조직법 제32조 제1항 제3호 단서에서 단독판 사 관할로 환원한 것과 비교하여 볼 때, 이 역시 단독판사의 심판사건으로 환원 함이 옳다고 본다. 이 문제는 입법적으로 매우 시급히 정비될 필요가 있고, 그 방안은 법원조직법 제32조 제1항 제3호 단서에 마. 도로교통법 제148조의2 제 1항 제2항제1호에 해당하는 사건 을 추가하자는 것이다. 89) (2) 약식명령 사건의 단독판사 관할 명문화 법원조직법상 합의부의 관할사건에 해당하는 사건을 약식사건이라고 하여 단 독판사가 처리하는 것은, 법원조직법 제32조 제1항(제3호)에 명백히 반하며 이 러한 실무관행은 시정되어야 한다. 그러나 입법정책상 사건의 신속한 처리라는 관점에서 볼 때, 합의부의 관할에 속하는 약식사건도 단독판사가 처리할 수 있 도록 하는 것이 반드시 부당한 것으로 보이지는 않는다. 다만 입법적으로 정비 89) 개정 도로교통법상 제148조의2 제1항 제2호에 규정된 음주측정불응죄의 법정형의 하한을 폐지하 고, 같은 조 제2항에 규정된 혈중알콜농도에 따른 법정형의 세분화를 폐지하여 개정전 도로교통 법과 같이 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 다시 재개정하는 방안도 적극 검토되 어야 한다고 본다.

36 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 할 필요가 있고, 그 방안은 법원조직법 제32조 제1항 제3호 단서에 바. 약식명 령사건 을 삽입하여 명시함으로써 실무상의 문제점을 제거하자는 것이다. 2. 혈중알콜농도의 증명문제 개선 (1) 혈중알콜농도 측정방법의 개선 측정주기 측면에서 현재 실무상 행해지고 있는 1회 호흡측정방식을 개선하 여, 미국, 영국, 프랑스, 독일 등 외국의 호흡측정에 관한 신뢰성 보증대책을 적 극적으로 수용할 필요가 있다. 90) 즉, 음주운전단속 실무에서 경찰은 운전자에 대하여 적어도 2회의 호흡측정을 반드시 실시하되 그 수치 중 높은 수치가 낮은 수치의 예컨대 115% 범위 이내에 있는 경우에 한하여 그 낮은 수치를 피의자의 호흡 중의 최종적인 혈중알콜농도로 결정하는 방식으로, 경찰의 음주운전단속 지침을 개선 확립할 필요가 있다고 본다. (2) 혈중알콜농도 추정방식의 개선 이른바 위드마크 공식은 그 불완전성으로 말미암아 일반적 경험칙에 해당한 다고 볼 수 없고, 단순히 부정확한 계산식에 의존하여 혈중알콜농도를 추정하는 현행 실무방식은 시정되어야 한다. 이러한 문제점을 극복할 수 있는 합리적인 대안으로는 다음의 개선방안을 생각할 수 있다. 첫째, 우선 도로교통법에 혈중알콜농도의 추정 규정을 입법화하는 것이다. 즉, 운전시점으로부터 일정 시간이 경과한 이후 비로소 음주측정이 이루어진 경 우에는 현실적으로 운전시점의 혈중알콜농도를 추정하여 결정할 수밖에 없는 데, 입법으로 측정시점의 혈중알콜농도를 합리적인 시간 범위 내에서 운전시점 의 혈중알콜농도로 추정하는 규정 91) 을 신설하자는 것이다. 이는 현행 혈중알콜 농도 추정방식의 문제점을 입법적으로 해결할 수 있는 것으로서, 상승국면인지 90) 김남현, 앞의 글, 30-31면 91) 형법 제263조 상해죄의 동시범특례 규정에 대하여 증명책임전환설이 다수설인데, 형법상 책임주 의에 반한다는 등의 이유에서 위헌 또는 폐지론이 유력하게 제기되고 있다. 그러나 혈중알콜농도 의 추정 규정은 상해죄의 동시법 특례규정과는 그 성질을 달리하므로 그와 같은 문제점은 발생하 지 않다고 본다, 즉, 상해죄의 동시범 특례규정은 가벌성의 확장에 관한 문제이나, 혈중알콜농도 추정규정은 가벌성이 인정되는 음주운전에 대해 단지 그 혈중알콜농도만을 추정하는 것에 불과하 기 때문이다.

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 37 하강국면인지 여부에 대한 검사의 증명책임을 완화하고 법원의 심리부담을 해 소할 수 있는 방안이다. 법률상 추정이므로, 피고인에게 혈중알콜농도의 상승국 면에서 측정된 음주수치이거나 혈중알콜농도가 그에 미달한다는 점에 대한 증 명책임이 전환되는 결과가 된다. 92) 외국의 입법례를 보더라도 미국, 영국, 캐나다는 입법에 의하여 합리적 시간 범위 내에서 측정시점의 혈중알콜농도를 운전시점의 혈중알콜농도로 추정하는 법률규정을 두고 있다. 93) 즉, 미국의 경우에는, 많은 주에서 도로교통법 등에 합리적 시간 범위 내에서 측정시점의 혈중알콜농도를 운전시점의 혈중알콜농도 로 추정하는 명문규정을 두고 있다. Arizona, Kansas, Minnesota, Nevada, North Dakota, Oklahoma, Utah, Washington 등의 주는 2시간, California, Georgia, Pennsylvania 주는 3시간, Alaska, Delaware 주는 4시간으로 제한 하고 있고, Michigan주는 시간을 특정하지 않고 합리적 시간 내에(within a reasonable time after the defendant's arrest) 음주측정이 시행되어야 한다 고 규정하고 있다. 94) 영국의 경우에도, 도로교통범법자법(Road Traffic Offenders Act 1988)에 서 사후측정결과가 처벌기준치를 초과한 경우에 위반시점의 혈중알콜농도가 상 승국면인지 하강국면인지에 대한 검사의 증명부담을 해결하기 위하여 호흡측정 또는 채혈의 결과에 대해 반증이 없는 한 위반시점의 혈중알콜농도와 사실상 동 일(not less than)한 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 95) 캐나다의 경우에도 또한, 형법(Criminal code 2003)에서 음주운전을 처벌하 92) 이시윤, 신민사소송법(제2판), 박영사, 2005, 452-453면 93) 김남현, 위의 글, 33면 94) 김남현, 음주운전에 관한 형사법적 연구-주취운전죄 및 음주측정불응죄를 중심으로-, 305-307면 참조. 이 규정들은 혈중알콜농도가 간의 알콜분해작용에 의하여 시간이 지남에 따라 감소하는 것 이므로 운전시점의 혈중알콜농도는 측정시점의 혈중알콜농도보다 최소한 같거나 높다는 것을 전 제로 하고 있다. 혈중알콜농도는 알콜의 체내 흡수와 간의 분해 작용이라는 두 가지 변수에 의하 여 알콜의 흡수과정에서는 상승곡선을 그리다가 어느 시점에서 정점에 이르고 흡수가 완료되면서 부터는 하강곡선을 그리는 것이므로, 이러한 전제가 항상 타당한 것은 아니다. 따라서 피고인은 혈중알콜농도가 상승곡선을 그리는 시간대에서 음주측정이 이루어졌음을 주장하여 위 추정을 번 복할 수 있다. 95) 영국 도로교통범법자법(Road Traffic Offenders Act 1988) 제15조 (2). 다만, 동법 제15조 ⑶에서 는 피의자에게 이러한 추정을 반박할 수 있게 하였다. 즉 (ⅰ) 법규위반행위 후 시료채취 전에 알콜을 섭취하였거나, 또는 운전이나 운전하려는 것을 중지하거나 도로 기타 공공장소에서의 차량 의 관리책임이 중지된 후 시료채취 전에 알콜을 섭취한 경우로서, (ⅱ) 피의자가 알콜을 섭취하지 않았더라면 호흡, 혈액 또는 소변에 있는 알콜농도가 기준치를 초과하지 않았을 것이며, 주취로 인하여 운전하기에 적합하지 못하다고 할지라도 제대로 운전할 수 있는 능력이 손상된(impair his ability to drive properly) 정도가 아닌 경우에는 위와 같은 동일성 추정은 성립할 수 없게 하였 다.

38 형사소송 이론과 실무 제4권 제2호(2012. 12) 고 있는데, 범행시점과 호흡측정 또는 채혈시점 간의 간극으로 인한 역추산에서 의 국가의 증명부담을 해소하기 위하여, 형법 제258조 (1) (c), (d)에서, 반증이 없는 한, 호흡측정은 범행시점으로부터 2시간 이내에 1, 2차 시료간에 15분 이 내에 측정된 낮은 값이 범행시점의 농도에 해당하는 것으로 추정하고, 혈액측정 은 범행시점으로부터 2시간 이내에 채혈한 2개의 시료 중 낮은 값을 범행시점 의 농도로 추정한다고 규정하고 있다. 96) 둘째, 이른바 위드마크 공식을 대체하는 대체공식의 마련이다. 이른바 위드마 크 공식은, 그 실험대상이 1930년대 스웨덴 Lund대학교 의과대학에 재학 중인 19세에서 40세까지의 학생들 30명(남자 20명, 여자 10명)이고, 그 실험조건이 96) 캐나다 형법(Criminal code 2003) 제258조 ⑴ 제253조의 죄와 관련된 제255조 ⑴에 의거한 모든 절차와 제255조 ⑵ 또는 ⑶에 의거한 모 든 절차에서, 피고인의 호흡시료들이 제254조 ⑶의 요구에 따라 채취된 경우, 다음 각 호에 해당하면, (ⅰ) 각 시료가 채취된 시각에 시료를 채취한 자가 피고인에게 피고인용으로 승인된 용기( 容 器 )에 피고인의 호흡시료를 제공할 것이라고 말하였고, 이때 피고인의 요구에 의해 이 시료가 피고인에게 제공되었다. (ⅱ) 각 시료는 범죄가 행해진 것으로 보이는 시각 이후에 가능한 빠른 시간 내에, 첫 번째 시료는 동 시각 이후 2시간 이내, 최소한 15분의 간격을 두고 채취되었다. (ⅲ) 각 시료들은 피고인으로부터 승인된 기기 내, 또는 자격 있는 기술자가 작동하는 승인된 기기 내로 직접 수수되었다. (ⅳ) 각 시료의 분석은 자격 있는 기술자가 작동하는 승인된 기기를 사용하였다. 그렇게 행하여진 분석의 결과인 증거는, 반증이 없는 경우, 범행시 피고인의 혈중알콜농도가 분석 결과들이 동일한 경우에는 분석의 결과인 농도이고, 분석결과들이 다른 경우에는 분석결과 중 가 장 낮은 농도에 해당하는 것이다. 피고인의 혈액시료들이 제254조 ⑶의 요구에 따라 채취된 경우이거나 기타 피고인의 동의에 의한 경우 또는 제256조에 따라 발부된 영장에 의한 경우, 다음 각 호에 해당하면, (ⅰ) 시료채취시 시료를 채취하는 자가 피고인의 혈액시료를 추가로 채취, 그 중 하나의 시료 는 피고인이, 또는 피고인을 대리하여 분석할 수 있도록 영치하고, 시료 채취 후 6월 이 내에 피고인의 청구에 의해 그 중 하나의 시료는 본 조 ⑷에 의해 환부가 명하여졌다. (ⅱ) 위 (ⅰ)의 양 시료가 가능한 한 범죄가 행하여진 의심이 있는 시점의 직후에 채취되었 고, 어떠한 경우에도 그 시점 이후 2시간이 경과하지 않았다. (ⅲ) 위 (ⅰ)의 양 시료는 면허 있는 의료인 또는 면허 있는 의료인의 지시를 받은 면허 있는 기술자에 의해 채취되었다. (ⅳ) 위 (ⅰ)의 양 시료는 피고인으로부터 즉시 승인된 밀폐용기 내로 인수받았거나 동 용기 내에 즉시 보관되었다. (ⅴ) 분석은 분석가에 의해 적어도 승인된 밀폐용기에 보관되었던 시료들 가운데 하나에 대해 이루어졌다. 반증이 없는 경우 분석결과인 증거는, 범행이 행하여졌다고 의심이 드는 시점에 피고인의 혈중알 콜농도가 분석의 결과인 농도, 또는 2 이상의 시료가 분석되어 그 결과가 동일한 경우에는 그 분 석결과인 농도, 또는 복수의 분석결과가 다른 경우에는 그 중 최저인 것의 농도에 해당하는 것이 다. (d.1) 피고인의 호흡시료들이나 혈액시료들이 또는 에 규정된 대로 그 규정된 조건 하에서 채취되고 그 분석결과가 혈중알콜농도 80mg/100ml를 초과하는 것으로 나타나는 경우, 분석 결과들의 결과인 증거는 피고인의 범행시 혈중알콜농도가 80mg/100ml를 초과하지 않았다는 증명이 없는 경우 범행시 피고인의 혈중알콜농도가 이를 초과하였다는 증거이다.

개정 도로교통법상 음주운전죄의 소송법적 문제점 고찰 39 공복에 약 15분 내에 신속하게 한꺼번에 마시는 방법을 택하였다. 마지 못 해 사용할 수밖에 없었던 부정확한 수식에 더 이상 의존할 것이 아니라, 이제는 우리의 체질이나 음주습관 및 음주문화 등 우리의 실정에 맞는 대체공식을 마련 하자는 것이다. 혈중알콜농도의 추정규정을 법률에 명문화한다고 하더라도, 그 한계를 벗어나는 경우가 불가피하게 있을 수 있고, 이러한 경우에는 일정한 계 산식에 의한 추정 또한 불가피하기 때문이다. 다만 이는 재판기관인 법원보다는 실제 음주운전단속업무에 종사하는 수사기관이나 혈중알콜농도의 증명책임을 부담하는 검찰이 주도하여 실증적 연구를 통한 새로운 계산식을 개발하여 적용 하고 나중에 공판과정에서 법원의 판단을 통하여 그 객관성을 확인받는 형식 97) 이 보다 타당할 것으로 보인다. 셋째, 전문가의 감정을 활성화하는 것이다. 입법에 의한 추정이든, 대체공식 에 의한 추정이든 이는 어디까지나 추정에 불과하므로 운전시점의 실제 혈중알 콜농도 확정에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 반증으로 그러한 추정을 번 복하는 등 운전시점의 실제 혈중알콜농도를 확정할 필요가 있는 경우에는 전문 가의 감정이 현실적으로 가장 타당하다고 볼 수 있기 때문이다. 특히, 입법으로 측정시점의 혈중알콜농도를 운전시점의 혈중알콜농도로 추정하는 동일성 추정 규정이 도입되지 않거나 불완전한 이른바 위드마크 공식을 대체하는 새로운 대 체공식이 마련되지 않는 상황이라면, 전문가의 감정을 의무화해야 한다고 본다. 넷째, 혈중알콜농도 추정에 필요한 다양한 영향요인들에 대한 정확한 조사이 다. 가령 대체공식에 의한 추정 또는 전문가의 감정이 필요한 경우에는 혈중알 콜농도에 영향을 미칠 수 있는 다양한 요소들의 확정이 필수적으로 선행되어야 하기 때문이다. 우선, 운전자에 관한 사항으로, 나이, 성별, 체중, 신장, 체형, 음 주습벽, 건강상태(당뇨, 기관지, 식도, 폐, 간, 콩팥 등의 병력 등), 정기적 또는 음주전 4시간 이내에 약물치료(투약) 여부와 그 내용을 조사하여야 한다. 그리 고 음주에 관한 사항으로, 사고전 또는 사고 후 마신 술의 종류와 양, 음주속도, 음주시작시간 및 음주종료시간을 구분하여 순차적으로 기록하여야 한다. 나아 가 기타 알콜농도에 영향을 미칠 수 있는 다양한 요인들, 예컨대 운전시점 6시 간 이내에 섭취한 음식의 내용물과 그 시간 등에 대하여도 조사하여야 한다. 마 97) 독일의 사례가 참고될 수 있다. 즉, 음주운전금지를 규정한 독일형법 제316조는 절대적 운전불 안상태를 나타내는 혈중알콜농도의 한계수치를 법률에 규정하지 않고 판례에 일임하고 있다. 독일 연방법원은 처음에는 독일연방보건성(BGA)의 감정보고서에 기초하여 1966년 종전판례를 발전시 켜 증명한계수치를 처음에는 0.13%로 확정하였다. 그런데 그 후 1989년 독일연방보건성의 새로 운 감정보고서 기초하여 1990년에 이르러 1966년 판결을 발전시켜 한계수치를 0.11%로 확정하 였다. 자세한 것은 손기식, 앞의 책, 365-367면 참조.