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6 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 목차 서울노동권익센터소개 16 발간사 17 자주찾아보는노동법주요정보 23 1장 노동상담의기초, 상담자의자세 노동상담의정의 노동상담의세가지전제 37 (1) 정확한법률상담 37 (2) 상담자체로문제해결 38 (3) 심리치유와의결합 노동상담의관점 39 (1) 근로자를위한상담 39 (2) 기계적인중립과중도의이해 39 (3) 전문성과근로자중심성의결합 노동상담의이해 40 (1) 상담심리학 40 (2) 마음과상담 41 (3) 상담과코칭 노동상담의방법 41 (1) 회사내상담실운영 42 1 사내상담실운영의필요성 42 2 원활한사내상담을위한조언 42 (2) 노동상담방법 ( 체크리스트 ) 42 1 노동문제해결을위한대처방법 ABC 42 2 상담기법및상담자의자세 42 3 상담시상담자가내담자에게확인해야할사항들 44 4 상담시코칭의방법 44 2장 근로기준법적용범위 근로기준법의효력과적용범위 사업또는사업장 51 (1) 일반론 51 (2) 사업또는사업장의범위 상시근로자수산정 근로기준법상근로자 54 (1) 근로자 의정의 54 (2) 근로자의판단기준 55 (3) 구체적인근로자성판단예시 57 (4) 기타근로자성관련참고사항 59 1 간부 임원의근로자성 59 2 훈련 실습생의근로자성 59 3 학원강사의근로자성 60 3장 임금체불 체불임금상담에서주요쟁점 65 (1) 개요 65 (2) 입사시근로계약서작성과교부의무 66 1 근로조건의확정 66 2 근로계약서작성 67 (3) 재직중근로조건변경 69 1 근로조건변경 69 2 취업규칙의작성및변경 69 (4) 퇴사시확인해야할주요사항 71 1 손해배상과체불임금 71 2 임금관련서류의확보 체불임금진정을위해준비할사항 72 (1) 필요증거의확보 72 (2) 체불임금계산 73 1 임금 73 2 통상임금 73 6

7 목차 3 평균임금 77 (3) 임금지급의원칙과임금체불 79 (4) 최저임금 80 (5) 휴업수당 82 (6) 소멸시효 83 (7) 퇴직금 년이상계속근로 84 2 적용범위와퇴직금 85 3 중간정산문제 87 4 퇴직연금 90 (8) 포괄임금제 91 (9) 법정수당 93 (10) 체불임금계산법 93 1 법정수당계산법 93 2 퇴직금계산법 94 (11) 기타 민원제기전 후필요한체크리스트 96 (1) 금품청산과사용자에게통지여부 96 (2) 진정과고소의차이 96 (3) 출석의필요성 노동부출석시필요한체크리스트 97 (1) 대리인선임의필요성 97 (2) 조서작성 98 (3) 대질심문 98 (4) 화해여부 체불임금확정된후에해야할일 100 (1) 체불임금확인원 100 (2) 검찰수사및민사소송 100 (3) 체당금신청 도산등사실인정의요건 지급대상근로자 사업주기준 체당금청구관련 102 (4) 소액체당금제도 개요 지급조건 지급금액 청구및지급절차 105 4장 부당해고 ( 징계, 해고, 인사이동 ) 부당해고상담시주의사항 111 (1) 상담시주의사항 존중과공감 사실관계구체화 내담자의확증편향을경계할것 유사사례와인사규정확인 법적절차의목적과한계확인 내담자의판단과책임을대신하지말것 112 (2) 부당해고상담시체크리스트 공통확인사항 징계 ( 해고 ) 의경우 정리해고의경우 전직 ( 각종인사발령 ) 의경우 계약기간만료에따른계약해지의경우 해고가아닌퇴직 116 (1) 퇴직의유형 116 (2) 사직 주의할점 사직서철회 사직서를수리하지않는경우 명예퇴직, 희망퇴직 118 (3) 자동퇴직 회사의폐업 당연면직 ( 당연퇴직 ) 근로계약기간만료와부당해고 용역 ( 하청 ) 업체변경의경우 시용, 수습 해고 125 (1) 해고의유형 125 (2) 절대해고금지기간 125 (3) 해고서면통보와해고예고 해고서면통보 해고예고 126 (4) 통상해고 개요 정당성판단 128 (5) 징계해고 개요 징계사유의정당성 129 7

8 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 3 징계절차 징계양정 132 (6) 정리해고 개요 정리해고의정당성요건 전직및기타인사발령 137 (1) 전직 개요 근무장소와담당업무가특정되어있는경우 근무장소와담당업무가특정되어있지않은경우 138 (2) 전적 140 (3) 강제휴직 141 (4) 대기발령또는직위해제 개요 징계로행해진경우 징계가아닌경우 대기발령과당연면직 대기발령기간의적정성 법적구제절차 143 (1) 개요 부당해고등을당했을때법적구제절차 노동위원회제도이해 144 (2) 구제신청절차 구제신청 조사및서면공방 심문회의 판정및불복 소정근로시간이뭔가요? 기본급과고정적으로지급되는각종수당의산정기준 노동법적용대상기준이되는소정근로시간 소정근로시간 164 (4) 실제근로시간 언제부터언제까지가근로시간일까요? 근로시간일까? 아닐까? 실제근로시간을어떻게입증할수있을까요? 172 (5) 근로시간을계산하는특별한방법 휴게시간 175 (1) 법정휴게시간의주요내용 휴게시간의길이 휴게시간의배치 휴게시간의자유로운사용 176 (2) 휴게시간일까? 아닐까? 대기시간 꺾기 라고들어보셨나요? 경비원과요양보호사의휴게시간 법정근로시간과법정휴게시간이적용되지않는근로자 181 (1) 사업또는업무의특수성 181 (2) 감시 단속적근로자 감시 단속적근로자란? 고용노동부장관의승인 파견이나용역업체의변경 184 (3) 법정근로시간및휴게시간이일부만적용되는근로자 연장근로, 야간근로, 휴일근로, 교대제 185 5장 근로시간, 휴일, 휴가 근로시간 160 (1) 법정근로시간 : 노동법에정해진근로시간 근로시간의원칙 법정근로시간의연장 161 (2) 근로시간이규정된것들 근로계약서 임금대장, 취업규칙, 단체협약 162 (3) 소정근로시간은왜중요할까요? 163 (1) 연장근로 연장근로의합의 : 개별합의 단시간근로자의연장근로 186 (2) 야간근로와휴일근로 187 (3) 시간외근로수당산정 187 (4) 법정수당계산하기 188 (5) 보상휴가제 189 (6) 선택적 탄력적근로시간제와시간외근로 선택적근로시간제 탄력적근로시간제 190 (7) 교대제근로자보호 교대제근로에서확인할사항 교대제와법정근로시간, 휴게, 휴일, 휴가 192 8

9 목차 5. 휴일 193 (1) 휴일과휴가 193 (2) 법정휴일과약정휴일 193 (3) 주휴일 개요 일용직근로자의주휴일 단시간근로자와주휴일 휴일근로와휴일대체 주휴일과주 5일근로 199 (4) 5월1 일노동절 교대제노동과노동절 단시간근로자와노동절 건설일용근로자와노동절 노동절과대체휴일, 보상휴가제 200 (5) 국경일, 공휴일 201 (6) 선거를위한임시공휴일 연차휴가 202 (1) 연차휴가발생 연차휴가일수 % 이상출근판단 단시간근로자와연차휴가 205 (2) 연차휴가의사용 발생일로부터 1년이내사용 근로자의시기지정권과사용자의시기변경권 사용촉진제도 206 (3) 연차휴가수당 ( 연차휴가미사용수당 ) 병가 207 (1) 개요 207 (2) 병가의사용 병가신청 병가종료와해고, 실업급여 209 (3) 병가기간과퇴직금 209 6장 산업재해 산업재해보상보험법의개요 215 (1) 기본체크리스트 215 (2) 네가지적용요건 법령적용사업장요건 적용대상인근로자성여부 속지주의원칙 상시 1인이상사업장원칙 218 (3) 근로기준법상재해보상 218 (4) 공상처리에대한이해및대응 218 (5) 산재은폐에대한이해및대응 219 (6) 미가입사업장및보험료미납사업장의재해 220 (7) 산재급여무엇이, 얼마나지급되나 220 (8) 기타법상재해보상 공무원 사립학교교직원 기타 산재신청절차 223 (1) 개요 223 (2) 산재신청및판정순서도 224 (3) 청구서작성요령 앞장기재방법 뒷장기재방법 초진소견서작성방법 유족급여청구서작성방법 225 (4) 근로복지공단조사시대응요령 225 (5) 판정위원회진술시대응요령 226 (6) 산재승인이후해야할일 이중보상금지원칙 산재승인이유파악하기 : 정보공개신청 각종보험급여청구하기 산재승인기간연장하기 미지급보험급여청구하기 장해급여청구하기 업무상사고의유형및인정기준 230 (1) 업무상사고의일반적인정원칙에대한기준 230 (2) 업무상사고의인정기준과유형별대응요령 근무시간중사고및작업시간외사고 시설물결함등에의한사고 통근 ( 출 퇴근중 ) 재해 휴게시간중사고 출장중사고 해외출장 파견중의사고 행사중사고 240 9

10 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 8 회식중사고 요양중사고 타인의가해행위에의한사고 노동조합활동관련재해 자해행위 ( 자살 ) 에따른사고 업무상질병의유형및인정기준 249 (1) 일반적인정원칙에대한기준 249 (2) 업무상질병의인정기준과유형별대응요령 뇌심혈관계질환 근골격계질환 사고성질환 직업성질병및직업성암 정신질환 산재불승인시대응절차 262 (1) 기본대응방법 262 (2) 심사및재심사청구방법 262 (3) 불승인처분시 90일기간도과시불복방법 263 7장 사회보험, 연말정산 개요 대보험료 : 보험료의산정 부과 정산 279 (1) 4대보험료원천공제 ( 사업주 근로자 ) 279 (2) 4대보험료의산정과부과 ( 공단 사업주 ) 보험료율 (2015 년기준 ) 보험료산정기준금액 280 (3) 4대보험료의정산 ( 공단 사업주 근로자 ) 대보험가입 : 적용사업장 대상자 284 (1) 사업장 284 (2) 적용제외자 284 (3) 사안별설명 개월미만고용되는일용근로자 월소정근로시간 60시간미만근로자 국민기초생활보장수급자 특수형태근로종사자 외국인근로자 287 (4) 사업주가 4대보험가입을 해주지않을때의대응 사업장 4 대보험가입현황 대보험미가입시발생할수있는불이익 대보험미가입시대처 재직시알아두어야할것 294 (1) 입사월의보험료공제 294 (2) 건강보험피부양자등록 294 (3) 4 대보험료납부액 ( 보수월액 ) 의변경 296 (4) ( 무급 ) 휴직등의 4 대보험처리 296 (5) 두곳의사업장에서일할경우 297 (6) 두루누리사회보험지원 297 (7) 일용근로자의경우 297 (8) 근로소득세 ( 지방소득세 ) 원천징수와연말정산 퇴직시처리 300 (1) 퇴사월의보험료공제 300 (2) 건강보험료 근로소득세정산 301 (3) 퇴직소득세 301 (4) 퇴사후건강보험임의계속가입제도활용 302 (5) 국민연금납부예외신청과연금보험료지원 실업급여 304 (1) 실업급여개요 304 (2) 구직급여수급요건 이직일이전 18 개월간피보험단위기간이 180 일이상일것 구직급여를받을수없는이직사유에해당하지않을것 근로의의사와능력이있음에도취업을하지못하여재취업활동을할것 이직당시일용근로자인경우 307 (3) 구직급여신청절차 사업주의이직확인서제출 구직급여수급자격인정신청 ( 실업신고 ) 실업인정 : 재취업활동기간에대해구직급여지급 308 (4) 구직급여지급기간과액수 지급기간 ( 소정급여일수 ) 구직급여액수 311 (5) 수급자격불인정또는실업불인정시이의절차 311 (6) 구직급여외실업급여 조기재취업수당 구직급여의연장 ( 연장급여 )

11 목차 8 장 모성보호, 일 가정양립지원제도 근로기준법상여성의보호 319 (1) 개요 319 (2) 임산부의연장 야간 휴일근로 320 (3) 생리휴가 320 (4) 육아시간과태아검진시간 321 (5) 임신기간근로시간단축제도 321 (6) 임신 출산 육아등으로퇴사한경우의실업급여 가지모성보호, 일 가정양립지원제도 323 (1) 출산전후휴가 개요 사용요건 기간 분할사용 미부여시벌칙 임금 신청방법및제출서류 327 (2) 유 사산휴가 개요 사용요건 유 사산휴가사용기간 유 사산휴가미부여시벌칙 유 사산휴가기간동안의임금 고용센터에서지급하는유 사산휴가급여신청방법및제출서류 330 (3) 배우자출산휴가 개요 사용요건 배우자출산휴가미부여시벌칙 배우자출산휴가기간동안의임금 332 (4) 육아휴직 개요 사용요건 같은아이에대한부부의동시육아휴직신청 육아휴직신청방법 육아휴직종료일의연기 육아휴직의분할사용 육아휴직미부여시벌칙 육아휴직기간동안의임금 육아휴직기간의성과급 육아휴직기간의근속기간포함여부 육아휴직사용후연차유급휴가계산방법 육아휴직중고용보험등 4 대보험처리 기간제근로자또는파견근로자의육아휴직 육아휴직관련해고 육아휴직후복귀시불이익 육아휴직기간동안의취업 339 (5) 육아기근로시간단축 개요 ( 육아휴직과의비교 ) 육아기근로시간단축의사용요건 육아기근로시간단축기간동안의임금 육아기근로시간단축미부여시벌칙 341 (6) 가족돌봄휴직 개요 사용요건 사업주지원제도 342 (1) 출산육아기비정규직재고용지원제도 개요 지원요건 지원금액 343 (2) 출산육아기고용지원금및 대체인력지원금제도 출산육아기고용지원금 ( 육아휴직등부여 ) 출산육아기대체인력지원금 344 9장직장내성희롱의이해문제제기 직장내성희롱법제정의역사와의미 349 (1) 1993, 서울대학교신교수성희롱사건 349 (2) 성희롱이아니라 직장내성희롱 으로 명명하는이유 생존권의문제 안전하게일할수있는권리의문제 직장내성희롱의원인 350 (1) 성차별적노동시장 고용시장에서만연화된, 구조화된성차별 일상화된성차별적인의식과언행 352 (2) 남녀간성인식, 성에대한태도 행동의차이

12 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 3. 직장내성희롱관련법의이해 353 (1) 직장내성희롱의개념구성 직장내성희롱당사자요건 직장내 상대방이원하지않는 성을매개로 고용상의불이익 358 (2) 사업주의의무 직장내성희롱예방의무 성희롱발생시조치의무 직장내성희롱, 상담자의자세와 상담활동의노하우 362 (1) 상담의원칙과상담자의역할 상담자의자세 상담의기본적인원칙 363 (2) 직장내성희롱상담의 A, B, C! 예방교육의유무를체크하다! 규정중심보다맥락적으로사건을바라보다 성희롱사건해결의의미 직장내성희롱에맞서다! 가압류신청 법원의가압류결정 384 (3) 권리의확정 민사소송등의의의 소액사건심판절차 독촉절차 ( 지급명령제도 ) 386 (4) 강제집행 강제집행의요건 강제집행절차 임금채권에기한강제집행시유의할사항 389 (5) 재산명시와채무불이행자명부 재산명시및재산조회 채무불이행자명부 해고소송 394 (1) 해고무효확인의소 해고무효확인소송의의의 절차순서도 395 (2) 부당해고구제재심판정취소소송 부당해고구제재심판정취소소송의의의 절차순서도 397 (1) 개인적인대응 366 (2) 증거확보 366 (3) 사업장내에서의해결절차 367 (4) 법적, 행정적절차 고용노동부진정, 고소, 고발 국가인권위원회진정 검 경찰고소, 고발 장 민사소송, 행정소송절차등 체불임금청구소송 381 (1) 체불임금청구소송절차 절차순서도 상담체크리스트 383 (2) 권리의보전 : 가압류 가압류의의의 가압류의요건 장 건설근로자특별편 건설일용근로자의근로기준법적용 405 (1) 근로계약의체결 405 (2) 건설일용근로자의임금지급및계산 임금지급원칙의적용 임금의지급 임금산정 406 (3) 휴업 407 (4) 근로시간과휴게, 휴일 휴가 407 (5) 해고 건설일용근로자의임금체불 409 (1) 전문건설업체에직접고용되어있는경우 409 (2) 도급팀장 ( 오야지 ) 에게고용되어있는경우 산업재해

13 목차 4. 건설근로자퇴직공제제도 414 (1) 개요 414 (2) 퇴직공제가입 414 (3) 건설근로자복지수첩의발급, 교부및취급안내 415 (4) 근로자에대한퇴직공제가입내용고지의무 415 (5) 공제부금의납부 415 (6) 퇴직공제금의지급 416 벌칙 423 유관기관정보

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16 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 서울노동권익센터소개 서울노동권익센터는일하는서울시민의사회경제적권리향상과복지증진을위해서울 시에서설립하고 ( 사 ) 한국비정규노동센터가위탁운영하는기관입니다. 일터에서겪게된부당한일, 상담과법률지원으로도와드립니다. 서울시의취약노동에대한연구조사를바탕으로대안정책을제시합니다. 일하는당신을위한권리교육과캠페인으로노동이존중받는세상을만듭니다. 홈페이지 16

17 발간사 발간사 서울노동권익센터가개소하고일년이되지않았지만, 노동상담과법률지원사업을하면서우리사회근로자들의주변화정도가생각이상으로심각함을깨닫습니다. 일자리가없어서가난하고, 일을해도궁핍에서벗어나지못하는노동빈곤과불평등의악순환구조에처해있음을새삼느낍니다. 노동상담과법률지원은노동의대가를제대로받지못하고기본권리도누리지못하는근로자들에게서울노동권익센터가할수있는최소한의지원책일뿐입니다. 사실노동상담정보나인프라도넘쳐나고있기에, 얼마나도움이될까하는의문을가지고시작했습니다. 그러나놀랍게도 2015 년 3월말부터시작된노동상담이불과 4개월만에 1,200 건이넘는걸보고우리현실을다시돌아보게되었습니다. 정당한일의대가를받지못할때체불임금을진정하는것과일을못하게되었을때도움이되는실업급여청구권의행사에관한상담과법률지원이폭주했습니다. 많은분들이인터넷과주변의이용가능한통로를통해정보를찾고상담을하지만, 더많은시민들이노동권찾기에서소외되어있습니다. 그보다많은부당한대우와권리침해가발생할수있기에노동상담의기반을확대하고법률지원을체계화해야한다고생각합니다. 서울시와같은공공기관이시민을위해노동상담과권리구제와같은법률서비스를제공하는것은기본의무라고볼수있습니다. 공공기관이수행하는노동상담과권리구제지원이한층확대되어야한다고생각합니다. 노동상담을위한인적, 물적기반도확대되어야하겠지만, 아울러체계적이고전문화된노동상담서비스의지적기반강화도필요합니다. 그래서서울노동권익센터는상담자를위한노동상담매뉴얼을발간하기로했습니다. 17

18 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 이매뉴얼은상담을하는실무자들이실제현장에서직면하는문제에효과적으로대응하는것을목표로다양한쟁점을다뤘습니다. 노동관련법률을복잡한현실에어떻게적용할것인가에집중했으므로, 노동권실현을위해애쓰시는분들께실질적인도움이될수있으리라기대합니다. 노동하는사람의권리는스스로찾아야한다고합니다. 그러나도움과지원없이는누구도할수없을정도로노동권을알고지키기가점점어려워지고있는현실입니다. 일하는사람들의소중한권리가제대로지켜지는기본이갖추어진사회가될수있도록노동상담과법률지원이양적으로도확대되고질적으로체계화되는데보탬이되기를바랍니다. 서울노동권익센터소장김성희 18

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21 자주찾아보는노동법주요정보

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23 자주찾아보는노동법주요정보 자주찾아보는 노동법주요정보 근로계약서서면명시사항 ( 근로기준법제17 조 ) 근로계약체결및변경시서면으로작성하고근로자에게교부 1. 임금 ( 구성항목 계산방법 지급방법 ) 2. 소정근로시간 ( 휴게시간 ) 3. 휴일 4. 연차유급휴가 5. 취업의장소와종사업무 6. 근로일및근로일별근로시간 ( 단시간근로자의경우 ) 평균임금산정일수에서제외되는기간 수습사용중인기간 사용자의귀책사유로휴업한기간 출산전후휴가기간, 육아휴직기간 업무상부상 질병으로인한휴업기간 합법적쟁의행위기간 병역법, 향토예비군설치법또는민방위기본법에따른의무이행을위해휴직하거나근로하지못한기간 업무외부상이나질병또는그밖의사유로사용자의승인을받아휴업한기간 근로기준법시행령제 2 조 23

24 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 육아기근로시간단축기간남녀고용평등법제 19 조의 3 부당해고 대기발령 징계기간 ( 정당한징계기간은포함 ) 노조전임기간 견해대립있음 상시근로자수에따른근로기준법적용및적용제외주요규정 5 인미만사업장적용주요규정 5 인미만사업장적용제외주요규정 근로 계약 근로계약서작성및교부의무 ( 제 1 조 ) 근로계약불이행에대한위약금손해 배상액예정금지 ( 제 20 조 ) 법령및취업규칙주의게시 ( 제14 조 ) 취업규칙작성 신고 ( 제93 조, 10 인이상적용 ) 해고관련임금휴게휴일휴가기타 산재로인한휴업기간과산전후휴가기간및이후 30일동안의절대적해고금지 ( 제23 조제2 항 ) 해고예고 ( 수당 ) ( 제26 조 ) 임금지급의직접, 통화, 전액, 정기불원칙 ( 제43 조 ) 최저임금 ( 최저임금법제3 조 ) 휴게시간 ( 제54 조 ) 휴일 ( 주휴수당 ) ( 제55 조 ) 4대보험적용 퇴직금적용 * 정당한이유없는해고 ( 징계 ) 제한규정 ( 제23 조제1 항 ) 정리해고제한규정 ( 제24 조 ) 해고사유와시기서면통보 ( 제27 조 ) 노동위원회부당해고구제신청 ( 제 28조 ) 휴업수당 ( 제46 조 ) 근로시간및연장근로제한 ( 제50 조, 제5조 ) 연장 야간 휴일근로가산수당 ( 제 56조 ) 연차휴가 ( 제60조 ) 생리휴가 ( 제73조 ) 기간제법상무기계약전환 기간제법상차별적처우금지및시정신청 * 퇴직금은 1주평균 15 시간이상, 1년이상근무한경우상시근로자수 5인미만사업장에도적용이되나 ~ 까지는 50% 적용되며, 부터 100% 적용됨. 24

25 자주찾아보는노동법주요정보 초단시간근로자 ( 주평균 15 시간미만 ) 적용제외 초단시간 (15시간미만 ) 근로자적용제외규정단시간근로자주휴수당산정예시 4주평균 (4 주미만의경우는그기간 ) 1주소정근로시간산정산정사유발생한날이전 4주간 (4 주미만인경우는그기간 ) 이기준주휴일 ( 제55 조 ), 연차휴가 ( 제60조 ), 퇴직금 ( 퇴직급여보장법제4조 ), 4대보험 ( 월 60시간미만대체로적용제외, 산재보험은적용 ) 단시간근로자 4주동안총소정근로시간 1일평균 = 근로시간 4주동안통상근로자의총소정근로일수예 > 시급 6,000 원, 1일 8시간, 주2일근무, 주5일제사업장주휴수당 4주총근로시간 (8시간 2일 4주 ) 시급 (6,000 원 ) = 19,200원통상근로자근무일수 (5일 4주 ) 근로시간및휴게시간의특례 제59 조 ( 근로시간및휴게시간의특례 ) 다음각호의어느하나에해당하는사업에대하여사용자가근로자대표와서면합의를한경우에는제53 조제1 항에따른주 ( 週 ) 12시간을초과하여연장근로를하게하거나제54 조에따른휴게시간을변경할수있다. 1. 운수업, 물품판매및보관업, 금융보험업 2. 영화제작및흥행업, 통신업, 교육연구및조사사업, 광고업 3. 의료및위생사업, 접객업, 소각및청소업, 이용업 4. 그밖에공중의편의또는업무의특성상필요한경우로서대통령령으로정하는사업 ( 시행령제32조, 사회복지사업 ) 근로시간, 휴게, 휴일규정적용제외 근로기준법제63조 ( 적용의제외 ) 이장과제5장에서정한근로시간, 휴게와휴일에관한규정은다음각호의어느하나에해당하는근로자에대하여는적용하지아니한다. 25

26 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 1. 토지의경작 개간, 식물의재식 ( 栽植 ) 재배 채취사업, 그밖의농림사업 2. 동물의사육, 수산동식물의채포 ( 採捕 ) 양식사업, 그밖의축산, 양잠, 수산사업 3. 감시 ( 監視 ) 또는단속적 ( 斷續的 ) 으로근로에종사하는자로서사용자가고용노동부장관의승인을받은자 4. 대통령령으로정하는업무에종사하는근로자 ( 시행령제34 조, 관리 감독업무또는기밀을취급하는업무에종사하는근로자 ) 적용제외 ( 근로시간, 휴게, 휴일 ) 적용 법정근로시간 (1 일 8시간, 주 40시간 ) 연장근로제한 ( 주 12시간 ) 연장 휴일가산임금 주휴일 ( 주휴수당 ) 야간근로가산임금 최저임금 연차유급휴가등각종휴가 해고예고예외 1 천재ㆍ사변, 그밖의부득이한사유로사업을계속하는것이불가능한경우또는근로자가고의로사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우로서고용노동부령으로정하는사유에해당하는경우에는해고예고를하지않을수있음. 해고예고의예외가되는근로자의귀책사유 ( 근기법시행규칙별표 ) 1. 납품업체로부터금품이나향응을제공받고불량품을납품받아생산에차질을가져온경우 2. 영업용차량을임의로타인에게대리운전하게하여교통사고를일으킨경우 3. 사업의기밀이나그밖의정보를경쟁관계에있는다른사업자등에게제공하여사업에지장을가져온경우 4. 허위사실을날조하여유포하거나불법집단행동을주도하여사업에막대한지장을가져온경우 5. 영업용차량운송수입금을부당하게착복하는등직책을이용하여공금을착복, 장기유용, 횡령또는배임한경우 6. 제품또는원료등을몰래훔치거나불법반출한경우 26

27 자주찾아보는노동법주요정보 7. 인사 경리 회계담당직원이근로자의근무상황실적을조작하거나허위서류등을작성하여사업에손해를끼친경우 8. 사업장의기물을고의로파손하여생산에막대한지장을가져온경우 9. 그밖에사회통념상고의로사업에막대한지장을가져오거나재산상손해를끼쳤다고인정되는경우 2 근기법제35 조에서규정하고있는예외대상 1. 일용근로자로서 3개월을계속근무하지아니한자 2. 2개월이내의기간을정하여사용된자 3. 월급근로자로서 6개월이되지못한자 4. 계절적업무에 6개월이내의기간을정하여사용된자 5. 수습사용중인근로자 ( 수습사용한날부터 3개월이내인자 ) 4 대보험적용범위 적용제외근로자 국민연금 60세이상인자 ( 종전엔 18 세미만근로자도적용제외였으나 부터는가입해야함 ) 일용근로자나 1개월미만의기한을정한근로자 (1 개월이상근로하는경우엔가입 ) 월소정근로시간이 60시간미만인근로자 (3 개월이상근로시사용자가동의하면가입가능 ) 국민기초생활보장법에의한수급자로본인이가입을원치않는자 공무원연금법, 사립학교교직원연금법등에따른퇴직연금수급권자 조기노령연금수급권을취득하고지급이정지되지않은자 국민연금법제 8 조, 시행령제 2 조, 제 18 조 건강보험 고용기간이 1개월미만인일용근로자 월소정근로시간이 60시간미만인근로자 의료급여수급자 ( 국민기초생활보장수급자 ) 건강보험법제 6 조, 시행령제 9 조 27

28 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 고용보험산재보험 65세이후에고용된자 월소정근로시간이 60시간미만인근로자 (1 주소정근로시간이 15 시간미만인자포함 ). 단, 생업을목적으로 3개월이상근로를제공하면가입해야함 외국인근로자 ( 단, 체류자격이 F-2, F-5, F-6 인외국인근로자는의무가입, 취업활동이가능한외국인근로자는본인이원하면사업주의신청으로가입가능 ) 일용근로자 (1 개월미만동안고용되는자 ) 는적용대상임. 고용보험법제 6 조, 시행령제 3 조 예외없음 ( 사업장에서자격취득신고를하지않았거나 4대보험성립신고를하지않았더라도당연히가입된것으로보기때문에자격취득여부와상관없이업무상재해시보험혜택을받을수있음. 물론적용제외사업장에서근로한경우에는해당되지않음 ) 실업급여 ( 구직급여 ) 수급요건 ( 고용보험법제40조 ) 1 이직일이전 18 개월간피보험단위기간이 180 일이상일것. 2 구직급여를받을수없는이직사유에해당하지않을것. 단, 자발적이직이라도수급자격이제한되지아니하는정당한이직사유에해당할경우에는구직급여를받을수있음. 3 근로의의사와능력이있음에도취업을하지못하여재취업활동을할것. 4 이직당시일용근로자인경우 : 노동청고용센터 ( 고용보험법에서는고용센터를직업안정기관이라고표현합니다 ) 에구직급여를받기위해신청한날이전 1개월동안의근로일수가 10 일미만이고, 이직일이전피보험단위기간 180 일중다른사업에서구직급여를받을수없는이직사유 ( 고용보험법제58 조 ) 로이직한사실이있는경우에는피보험단위기간 180 일중 90일이상일용근로자로근로하였을것. 구직급여를받을수없는이직사유 ( 고용보험법제 58 조, 시행규칙별표 1 의 2) 1. 중대한귀책사유로해고된피보험자로서다음각목의어느하나에해당하는경우가 ) 형법또는직무와관련된법률을위반하여금고이상의형을선고받은경우나 ) 사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우로서아래고용노동부령으로정한기준에해당하는경우 1) 납품업체로부터금품이나향응을받고불량품을납품받아생산에차질을가져온경우 2) 사업의기밀이나그밖의정보를경쟁관계에있는다른사업자등에게제공한경우 28

29 자주찾아보는노동법주요정보 3) 거짓사실을날조ㆍ유포하거나불법집단행동을주도하여사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우 4) 직책을이용하여공금을착복ㆍ장기유용ㆍ횡령하거나배임한경우 5) 제품이나원료등을절취하거나불법반출한경우 6) 인사ㆍ경리ㆍ회계담당직원이근로자의근무상황실적을조작하거나거짓서류등을작성하여사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우 7) 사업장의기물을고의로파손하여사업에막대한지장을초래하거나재산상손해를끼친경우 8) 영업용차량을사업주의위임이나동의없이다른사람에게대리운전하게하여교통사고를일으킨경우다 ) 정당한사유없이근로계약또는취업규칙등을위반하여장기간무단결근한경우 2. 자기사정으로이직한피보험자로서다음각항목의어느하나에해당하는경우가 ) 전직또는자영업을하기위하여이직한경우나 ) 제1 호의중대한귀책사유가있는자가해고되지아니하고사업주의권고로이직한경우 구직급여지급이직사유 ( 고용보험법제 58 조, 시행규칙별표 2) 1. 다음각목의어느하나에해당하는사유가이직일전 1년이내에 2개월이상발생한경우가 ) 실제근로조건이채용시제시된근로조건이나채용후일반적으로적용받던근로조건보다낮아지게된경우나 ) 임금체불이있는경우다 ) 소정근로에대하여지급받은임금이최저임금법에따른최저임금에미달하게된경우라 ) 근로기준법제53 조에따른연장근로의제한을위반한경우마 ) 사업장의휴업으로휴업전평균임금의 70 퍼센트미만을지급받은경우 2. 사업장에서종교, 성별, 신체장애, 노조활동등을이유로불합리한차별대우를받은경우 3. 사업장에서본인의의사에반하여성희롱, 성폭력, 그밖의성적인괴롭힘을당한경우 4. 사업장의도산 폐업이확실하거나대량의감원이예정되어있는경우 5. 다음각목의어느하나에해당하는사정으로사업주로부터퇴직을권고받거나, 인원감축이불가피하여고용조정계획에따라실시하는퇴직희망자의모집으로이직하는경우가 ) 사업의양도 인수 합병나 ) 일부사업의폐지나업종전환다 ) 직제개편에따른조직의폐지 축소 29

30 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 라 ) 신기술의도입, 기술혁신등에따른작업형태의변경마 ) 경영의악화, 인사적체, 그밖에이에준하는사유가발생한경우 6. 다음각목의어느하나에해당하는사유로통근이곤란 ( 통근시이용할수있는통상의교통수단으로는사업장으로의왕복에드는시간이 3시간이상인경우를말한다 ) 하게된경우가 ) 사업장의이전나 ) 지역을달리하는사업장으로의전근다 ) 배우자나부양하여야할친족과의동거를위한거소이전라 ) 그밖에피할수없는사유로통근이곤란한경우 7. 부모나동거친족의질병 부상등으로 30일이상본인이간호해야하는기간에기업의사정상휴가나휴직이허용되지않아이직한경우 8. 산업안전보건법제2 조제7 호에따른 중대재해 가발생한사업장으로서그재해와관련된고용노동부장관의안전보건상의시정명령을받고도시정기간까지시정하지아니하여같은재해위험에노출된경우 9. 체력의부족, 심신장애, 질병, 부상, 시력 청력 촉각의감퇴등으로피보험자가주어진업무를수행하는것이곤란하고, 기업의사정상업무종류의전환이나휴직이허용되지않아이직한것이의사의소견서, 사업주의견등에근거하여객관적으로인정되는경우 10. 임신, 출산, 만 8세이하또는초등학교 2학년이하의자녀 ( 입양한자녀를포함한다 ) 의육아, 병역법에따른의무복무등으로업무를계속적으로수행하기어려운경우로서사업주가휴가나휴직을허용하지않아이직한경우 11. 사업주의사업내용이법령의제정 개정으로위법하게되거나취업당시와는달리법령에서금지하는재화또는용역을제조하거나판매하게된경우 12. 정년의도래나계약기간의만료로회사를계속다닐수없게된경우 13. 그밖에피보험자와사업장등의사정에비추어그러한여건에서는통상의다른근로자도이직했을것이라는사실이객관적으로인정되는경우 구직급여지급기간 연령및가입기간 1 년미만 1년이상 3년미만 3년이상 5년미만 5년이상 10 년미만 10 년이상 만 30 세미만 90 일 90 일 120 일 150 일 180 일 30

31 자주찾아보는노동법주요정보 만 30세이상 ~ 50세미만만 50세이상및장애인 90 일 120 일 150 일 180 일 210 일 90 일 150 일 180 일 210 일 240 일 연도별최저임금연도 시급 일급 (8 시간 ) 월급 (209 시간 ) 2012 년 4,580 원 36,640 원 957,220원 2013 년 4,860 원 38,880 원 1,015,740 원 2014년 5,210원 41,680 원 1,088,890 원 2015 년 5,580 원 44,640 원 1,166,220 원 2016년 6,030 원 48,240 원 1,260,270원 체당금지급상한액 ( 단위 : 만원 ) 퇴직당시연령 30 세 30 세이상 40 세이상 50 세이상 60 세 체당금종류 미만 40 세미만 50 세미만 60 세미만 이상 임금 퇴직금 ( 월, 년 ) 휴업수당 ( 월 ) 일반체당금 / 소액체당금 구분일반체당금소액체당금 지급액 지급 최종 3월분임금 ( 휴업수당 ) 좌동범위 최종 3년분퇴직금상한액 연령별월 (1 년간 ) 180 만원 ~300 만원 합계 300 만원 31

32 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 지급사유지급대상근로자사업주기준청구기한비고 ( 중복시 ) 파산선고의결정, 회생절차개시 의결정 지방고용노동관서의사실상도산인정 파산 ( 도산 ) 신청일기준 1년전부터 3년이내퇴직한근로자 해당사업 6개월가동 파산및도산 파산 ( 도산 ) 선고일 ( 인정일 ) 부터 2 년이내 일반체당금지급액을산정한후기지급한소액체당금액을공제하여지급 확정된종국판결등 퇴직일의다음날부터 2년이내에소송을제기한퇴직근로자 ( 퇴직일까지 ) 해당사업 6개월가동 사업주가건설업무면허자인경우에는직상의수급인을기준으로적용 확정된종국판결일등으로부터 1 년이내 일반체당금수급자에대해서는소액체당금을지급하지않음 출처 : 고용노동부, 시행되는개정임금채권보장법령주요내용 ( 간담회자료 ) 32

33 자주찾아보는노동법주요정보 33

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35 1 장 노동상담의기초, 상담자의자세 김명희 ( 공인노무사. 서울특별시직장맘지원센터 )

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37 1 장 노동상담의기초, 상담자의자세 노동상담의기초, 상담자의자세 1장노상동담상자담의의자기세초 1. 노동상담의정의 노동상담은크게두영역, 노동인권상담과노동법률상담으로나누어볼수있습니다. 노동인권상담은노동을인권의영역에서다루는상담이고, 노동법률상담은노동법률전문가가상담자가되는상담입니다. 노동인권상담은기존의노동단체및인권단체에서지속적으로행해지고있고, 노동법률상담은노동법률전문가 ( 노무사, 변호사 ) 나, 스스로노동관계법을공부하여노동운동을해온사람들에의해행해지고있습니다. 그러나이와같은노동상담의두영역은확연히구분될수없고, 오히려두영역을통합하여상담하는것이더효율적입니다. 즉, 노동상담 이란 노동법률상담을기초로노동권, 나아가노동인권을확보할수있도록내담자 ( 근로자 ) 의고충을경청한후이에대해공감하고지원하며코치하는전반의과정을의미 합니다. 2. 노동상담의세가지전제 (1) 정확한법률상담 37

38 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 앞서 노동상담 의정의에서말했듯이노동상담은노동법률상담을기초로진행됩니다. 노동법률상담의핵심은상담자가노동관계법률에대해정확하게설명해줄수있는지여부에있습니다. 그런의미에서상담자가노동관계법률에대해전문가수준의능력을갖추어야하는것은필수입니다. (2) 상담자체로문제해결 노동상담 을진행하다보면상담의범위를어디까지한정할것인가에대해판단해야하는상황에놓이게됩니다. 보다적극적인문제해결을목표로한다면상담을통한문제해결, 상담자체로문제를해결하는수준으로나아가야합니다. 그렇지않으면정보제공수준에서그치거나본격적인분쟁해결단계로너무빨리진입하게되어내담자의욕구를충실히반영하지못한상태에서일방적인진행으로흘러가기쉽습니다. 따라서 노동상담 은단 1회를진행하더라도완결성과심층성을지녀야하며, 2회이상지속될경우정확한목표를향해내담자와끊임없이소통하면서앞으로나아가야합니다. 또한법적단계로들어서기전까지할수있는노력을다한후, 마지막단계로법적대응을하는것이바람직합니다. 왜냐하면내담자들은사용자와최대한덜대립하면서문제가해결되길바라고, 실제합리적인태도로강약을조절하면서가는것이문제해결에도움이됩니다. 이러한내담자들의입장을세심하게배려하면서상담자와내담자가끊임없이대화함으로써해당 노동상담 은완성되는것입니다. 결국상담자체로문제를해결한다는것은법적대응전까지는최대한덜대립하면서문제해결을도모하고, 최후의단계인법적대응에들어선후에는그때그때펼쳐지는상황에맞는판단을할수있도록대화의끈을놓지않는것, 그래서해당사건이해결될때까지내담자를눈동자같이지켜내는것이라할수있습니다. (3) 심리치유와의결합모든종류의상담을자세히들여다보면, 심리치유의요소가포함되지않는상담은있을수없습니다. 왜냐하면상담을필요로하는사람들은그상담을요청하기까지갖고있던고민을해당분야의상담자를만나풀어놓는것이기에심리치유를동반하지않는상담은반쪽짜리상담이될수밖에없습니다. 그런데 노동상담 의경우에는다른상담에비해심리치유의요소를더욱강화시키지않으면문제해결이어렵습니다. 그이유는다음과같습니다. 첫째, 자본주의사회에서 노동 은생존을위한수단입니다. 노동권 을확보한다는것은 38

39 1장노동상담의기초, 상담자의자세 생존권 을확보한다는의미입니다. 따라서노동문제가발생하면생존의위협을받게되고, 결국삶자체에대한위협이되므로 노동상담 의과정에 심리치유 의요소는지속적으로강화되어야만합니다. 둘째, 노동문제가발생하면내담자들은 사용자 와의 사용종속적인관계 위에 적대관계 라는긴장 불안요소를떠안게됩니다. 따라서내담자들의심리적고충은심화될수밖에없기에 노동상담 의과정에 심리치유 의요소는지속적으로강화되어야만합니다. 1장노상동담상자담의의자기세초 3. 노동상담의관점 (1) 근로자를위한상담 노동상담 은기본적으로근로자를위한상담이어야합니다. 만일 노동상담 이 근로자를위한상담 이라는대전제를놓치게된다면그것은 노동상담 이라할수없습니다. 다만, 수단과방법을가리지않고근로자의편을들어주는것이 노동상담 은아닙니다. 법적으로, 합리적으로, 사회통념상용인될수있는수준에서 근로자를위한상담 이되어야합니다. 그래야 노동상담 활동의정당성이확보될수있습니다. (2) 기계적인중립과중도의이해우리사회는오랫동안노사간화해와협력이라는미명하에정부가그야말로 기계적인중립 에머물러온것을부인할수없습니다. 그리고그러한 기계적인중립 은결국사용자에게유리한결과를초래하였고, 근로자삶의여건은갈수록악화되고있습니다. 따라서이제는 기계적인중립 이아니라 중도 로나아가야합니다. 중도 란 노 와 사 라는양극단을넘어서양극단이통하는길이며, 정도 를의미합니다. 다시말해진정한중립은 중도 이며, 중도 는곧 정도 인것입니다. 그리고 노동상담 에있어 정도 를실현하는길은법이허용하는한도내에서최대한노동권, 나아가노동인권을확보할수있도록지원하는것입니다. 그래야그기반위에서 노 와 사 가통하는길로나아갈수있는것이며, 노동문제를해결하는데있어 정도 를구현할수있게되는것입니다. (3) 전문성과근로자중심성의결합 39

40 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 앞에서살펴본대로 노동상담 의정의를 노동법률상담을기초로노동권, 나아가노동인권을확보할수있도록내담자 ( 근로자 ) 의고충을경청한후이에대해공감하고지원하며코치하는전반의과정을의미 라고하였습니다. 그러므로노동법률분야의 전문성 과 근로자중심성 의결합은 노동상담 의관점을정립하는데있어양대필수요소라할수있습니다. 만일노동법률분야의 전문성 이결여된사람이 노동상담 을진행한다면, 부정확한상담으로인한내담자의피해는불을보듯뻔합니다. 또한근로자중심이아닌어설픈화해와협력의태도로 노동상담 을진행한다면, 근로자의생존자체를위험속에몰아넣게될공산이큽니다. 결국 노동법률분야의전문성과근로자중심성의유기적결합 이라는관점은 노동상담 에있어매우중요하다고할수있습니다. 4. 노동상담의이해 (1) 상담심리학근로자들이겪는갑작스런해고등노동문제는상담심리학에서발생원인의소재에따른분류 ( 상황적문제와성격적문제로분류할수있다 ) 에따르면상황적인문제로봅니다. 원칙적으로상황적인문제는상황적원인이해소되어야문제가해결될수있습니다. 그런데사람들이경험하는심리적인문제는상황적요소와성격적요소가결합된경우가많아 상황적요소와성격적요소가상호작용한다 고표현됩니다. 따라서근로자들은해고등과같은상황적요소와자신의성격적요소를조건으로하여현재의심각한심리적고통이발생하였다는사실을먼저인지할필요가있습니다. 이에대해인지하기시작하고나면, 상황적요소의해소를위해서해고등과같은상황을법적 제도적으로하나씩풀어나가야합니다. 또자신의성격에서어떤부분이지금의고통을가중시키는지, 더거슬러올라가혹시해고등의사건에서자신의성격적인부분이어떤식으로든연결되어있는것은아닌지살펴볼필요가있습니다. 이것은 해고등의원인이자신의성격때문이다 라는환원론에빠지기위해서가아니라철저한자기분석을통해고통의해결을위한실마리를찾아나가기위함입니다. 그러므로상담자는이러한내용을인지하여내담자내면의엉킨실타래를푸는데있어하나의계기를마련하는데주력해야할것입니다. 40

41 1장노동상담의기초, 상담자의자세 (2) 마음과상담 마음 을다루는문제는현대과학의마지막과제에도이어져있는매우중요한분야입니다. 상담역시 마음을어떻게다루어야할것인가? 에서출발한다고해도과언이아닙니다. 그런데마음은지혜로운주의를기울여보면그실체가없습니다. 우주의원리가 불변하는고정된실체는없다 인것처럼마음역시그러합니다. 현대물리학에의하면시 공간속의물질들이끊임없이생멸합니다. 이것은불변하는영원한실체를상정했던과학과종교, 철학에대한전복입니다. 모든것은끊임없이변한다는무상, 무상하기에고통스럽기도하고, 무상하기에고통역시지나가기도하는것이며, 결국모든형성된것은사라집니다. 조건생멸하는것입니다. 따라서고통의실체역시없습니다. 결국실체가없는고통을해결하려고우리는고군분투하고있는것입니다. 그러므로 피해자와가해자 라는이분법을넘어서, 피해의식을넘어서, 피해자 라는고정된인식을넘어서진정한 고통의해결 의길로들어설수있어야합니다. 다만, 그전에피해자의고통을적극적으로드러내는작업은필수입니다. 이것이없으면이분법의양극단을넘어설토대도없습니다. 이제피해자는피해입은상황은드러내되, 자신이피해자 라는고정된인식은갖지말자. 고통이고정되어있지않아야해결의길도보일것입니다. 1장노상동담상자담의의자기세초 (3) 상담과코칭 코치 라는역할을맡은사람은개인의현재모습을진단하고, 의사결정에도움을주거나문제를해결할수있도록지원합니다. 특히코칭의상대방인본인스스로는파악하기어려울수밖에없는부분에대한통찰력을갖게하고, 내면의변화를행동으로옮길수있도록하는일련의과정에서큰역할을하는것이바로코칭인것입니다. 따라서코칭과상담이만나는지점도바로이부분입니다. 상담을필요로하는사람들은문제가된그사안만이아니라인생전반에걸쳐서코칭이필요한사람들이대부분입니다. 어쩌면우리모두가코칭이필요한존재들인지도모릅니다. 따라서상담이상담을넘어코칭으로진화한다면그상담은이미역할을다하고있는것이라볼수있습니다. 전문적인코칭과정을통해배움을심화하고, 성과를향상시키고, 인생의질을높일수있다면좋은상담이될것입니다. 5. 노동상담의방법 41

42 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 (1) 회사내상담실운영 1 사내상담실운영의필요성가 ) 사내에서문제가발생했을경우, 법적대립의단계까지갈경우회사는이에대한막대한비용을지불할수밖에없으므로이를사전에예방하기위해회사내에도상담실을운영할필요가있습니다. 나 ) 사내에서자율적으로문제를해결하는가장좋은방법은구성원들의고충을듣고이해하고지지하고공감해줄사내상담전담자를두는것입니다. 다 ) 상담실을운영함으로써상담을통해문제를해결할수있는길이생기는것이고, 상담자의자질 ( 전문성과인성, 풍부한경험등 ) 을갖춘사람을배치할경우사내의각종문제들이첨예한갈등으로드러나기전에조기에해결될수도있입니. 라 ) 상담의단계는단순히조정이나법적분쟁의전단계가아니라상담그자체로문제를해결할수있는문제해결의핵심단계이기도함. 따라서 상담으로문제를해결 하는방법을강구할필요가있습니다. 2 원활한사내상담을위한조언가 ) 내담자에대한공감및지지를통해내담자가상담자로부터수용및인정받고있음을느낄수있도록하고심리적안정을위해노력합니다. 나 ) 상담자가조정자의입장에서양당사자의의사를원활하게소통, 조정하여당사자, 사업장등모두에게이익이될수있는방안을도출합니다. (2) 노동상담방법 ( 체크리스트 ) 1 노동문제해결을위한대처방법 ABC 감정섞인말보다는문서로 이메일, 내용증명등활용 녹음, 사건일지정리필수 사직서제출을쉽게하지않고, 사직의사표현평소에안하기 면담및전화통화의태도와문서대응태도의분리 2 상담기법및상담자의자세 가 ) 공감과지지, 적극적 열정적자세 42

43 1장노동상담의기초, 상담자의자세 공감하고지지하고적극적이고열정적으로임하면문제를해결할가능성이매우높아집니다. 나 ) 내담자와신뢰관계형성공감과지지, 적극적 열정적자세를보여주면내담자는상담자를신뢰하게됩니다. 다 ) 격려하되적당한거리유지격려하면서지원할수있는것은최대한하되, 지나친의존관계가되지않도록내담자의자율적인선택과판단이가능하도록적당한거리를유지해야합니다. 라 ) 내담자의기대를지나치게높이지않도록주의기대가크면실망도크기에, 내담자의기대를지나치게높이지않는것이좋습니다. 그렇게되면내담자는원하는대로되지않을경우상담자를원망하게됩니다. 마 ) 상담자의정기적인슈퍼비전및힐링상담자가자신의심신을챙기지못하면그불행감이내담자에게고스란히전달될수밖에습니다. 상담자는정기적으로슈퍼비전을받고, 힐링의시간을가져야더좋은질의상담을계속할수있습니다. 바 ) 상담자의감정노동에대한성찰과대처 상담 이라는행위자체는상담자에게감정노동을유발할수밖에없고, 감정노동으로인한스트레스로인해상담자자체가또다시상담을받아야하는상황에놓일수있으므로이에대한끊임없는성찰이필요합니다. 1장노상동담상자담의의자기세초 TIP 상담자가자신의감정노동에대처하기위한 10계명첫째, 자신이감정노동중임을철저히인식하고인정한다. 둘째, 내담자에대한공감과경청은내담자의감정받이가되는것은아니므로내담자의감정에휘둘리지않도록유의한다. 셋째, 노동상담이인생상담이되지않도록적절한수위를유지한다. 넷째, 상담및근무시간과휴게 휴일 휴가를철저히분리한다. 다섯째, 내담자와대화하는것자체가짜증이날정도가되면일정기간상담을쉰다. 여섯째, 자신이내담자앞에서완벽해야한다는강박을버리고어느정도내려놓는다. 일곱째, 일정간격을두고자신만의시간을지속적으로갖는다. 여덟째, 상담자들끼리의커뮤니티를만들어서로의고충을털어놓으며수다떠는모임을정기적으로갖는다. 43

44 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 아홉째, 상담자인자신이내담자보다우위에있다는착각을버리고평등하게소통하는관계임을인정하고받아들인다. 열번째, 평소가볍게터치하듯이, 산책하듯이생각하고말하고행동하는연습을한다. 3 상담시상담자가내담자에게확인해야할사항들 내담자의기본신상및사업장현황등일반적인사항. 육하원칙 [ 누가 (who), 언제 (when), 어디서 (where), 무엇을 (what), 어떻게 (how), 왜 (why)] 입각하여사실관계를파악하되, 구체적인말과행동을확인. 회사내문제이므로문제의업무관련성및내담자의업무내용확인. 증거확보 ( 녹음, 메일, 증인진술서등 ) 여부확인. 사건일지작성여부를확인한후, 시간의순서에따른사건일지작성권고. 회사내규 ( 취업규칙등 ), 근로계약서등관련자료확인. 회사내에목격자가있는지여부, 도와줄사람이있는지여부등확인. 4 상담시코칭의방법 내담자가합의를원할경우, 적절한합의에이를수있도록코치. 내담자의의사를고려하여사건대응수위조절. 내담자의성격을고려한대응필요. 사안의성격상내담자를추동할필요가있는지검토. 심리상담이필요한경우관련기관연계필요. 상담자스스로상담능력배양을위해상담과코칭, 수행등의공부필요. 44

45 1 장 노동상담의기초, 상담자의자세 1장노상동담상자담의의자기세초 45

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47 2 장 근로기준법적용범위 최진혁 ( 공인노무사. 서울노동권익센터 )

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49 2 장 근로기준법적용범위 근로기준법적용범위 2장근적로용기범준위법 1. 근로기준법의효력과적용범위근로기준법은말그대로노동조건의최소한의기준을정한법입니다. 따라서근로기준법에규정된기준에미달하는근로조건을정하는근로계약, 취업규칙, 단체협약은그부분에한하여무효가되며, 무효로된부분은근로기준법에정한기준에따르게됩니다 ( 근로기준법제15 조 ). 반대로당사자가근로계약으로근로기준법보다높은수준의노동조건을정하는것은당사자의의사에따라자유롭게할수있습니다. 그러나실제노동상담에서는근로기준법에규정된기준에미달하는근로계약을체결하여근로기준법위반여부를판단하게되는것이대부분입니다. 근로기준법은유감스럽게도모든사업장에동일하게적용되지는않습니다. 근로기준법제 11 조는근로기준법의적용범위를다음과같이규정하고있습니다. 근로기준법제11 조 ( 적용범위 ) 1 이법은상시 5명이상의근로자를사용하는모든사업또는사업장에적용한다. 다만, 동거하는친족만을사용하는사업또는사업장과가사사용인에대하여는적용하지아니한다. 2 상시 4명이하의근로자를사용하는사업또는사업장에대하여는대통령령으로정하는바에따라이법의일부규정을적용할수있다. 49

50 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 이는하나의사업또는사업장을기준으로하여상시사용하는근로자수가 5인이상인경우에근로기준법의모든규정을적용하며, 4인이하인경우는일부규정만을적용한다는것입니다. 따라서근기법의적용여부와범위를알기위해서는 1) 하나의 사업또는사업장 은무엇을의미하는지 2) 상시사용하는근로자수 는어떻게산정하는지 3) 근로기준법상의 근로자 의의미는무엇인지를알필요가있습니다. < 예외 > 국가 지방자치단체가공무원이아닌근로자를고용하는경우는단1 명의근로자를고용하는경우라도근로기준법이전면적으로적용 ( 근로기준법제12조 ) 국가공무원법, 지방공무원법, 교육공무원법등공무원관계법의적용을받는공무원과사립학교법의적용을받는사립학교교원, 청원경찰법의적용을받는청원경찰, 선원법의적용을받는선원등의경우는특별법의적용으로인해근로기준법적용배제 동거하는동시에친족인근로자만을사용하는경우와가사사용인의경우에도적용제외 < 상시근로자수에따른근로기준법적용및적용제외주요규정 > 5 인미만사업장적용주요규정 5 인미만사업장적용제외주요규정 근로계약 근로계약서작성및교부의무 ( 제17 조 ) 근로계약불이행에대한위약금, 손해배상액예정금지 ( 제20 조 ) 법령및취업규칙주의게시 ( 제14조 ) 취업규칙작성 신고 ( 제93 조, 10 인이상적용 ) 해고관련 산재로인한휴업기간과산전후휴가기간및이후 30일동안의절대적해고금지 ( 제23 조제2 항 ) 해고예고 ( 수당 ) ( 제26 조 ) 정당한이유없는해고 ( 징계 ) 제한규정 ( 제23 조제1 항 ) 정리해고제한규정 ( 제24 조 ) 해고사유와시기서면통보 ( 제27 조 ) 노동위원회부당해고구제신청 ( 제 28 조 ) 임금 임금지급의직접, 통화, 전액, 정기불원칙 ( 제43 조 ) 최저임금 ( 최저임금법제3 조 ) 휴업수당 ( 제46 조 ) 근로시간및연장근로제한 ( 제50 조, 제53 조 ) 연장 야간 휴일근로가산수당 ( 제 56 조 ) 50

51 2 장 근로기준법적용범위 휴게휴일휴가기타 휴게시간 ( 제 54 조 ) 휴일 ( 주휴수당 ) ( 제 55 조 )* 4대보험적용 퇴직금적용 ** 연차휴가 ( 제60조 )* 생리휴가 ( 제73조 ) 기간제법상무기계약전환 기간제법상차별적처우금지및시정신청 2장근적로용기범준위법 * 주휴일 ( 주휴수당 ), 연차휴가, 퇴직금은 4주평균하여 1주동안의근로시간이 15 시간이상인경우적용 ** 퇴직금은 1주평균 15 시간이상, 1년이상근무한경우상시근로자수 5인미만사업장에도적용이되나, ~ 까지는 50% 적용되며, 부터 100% 적용됨 2. 사업또는사업장 (1) 일반론근로기준법의적용은사업또는사업장을기준으로합니다. 사업 은하나의활동주체가유기적인관련아래 업 으로서계속적으로하는작업을말하며, 사업장 은작업이수행되는구획된장소를의미합니다. 근로기준법은사업의목적, 허가유무, 업종을불구하고적용이되므로, 무허가사업, 종교단체, 정당등정치단체, 비영리단체를불문하고일반적으로적용이됩니다. 다만, 1회적 일시적으로이루어지는사업의경우는계속하여사업을영위할의사가있는경우에만 업 으로서계속적인사업에해당이된다고봅니다. 따라서개인적으로집을수리하기위해목수를고용하는경우와같이사업의목적이없는경우는근로기준법의적용이없습니다. (2) 사업또는사업장의범위하나의법인또는개인사업주가여러지점, 출장소, 공장, 지사등을운영하는경우이를하나의사업또는사업장으로볼수있다면사용하는근로자수도달라질수밖에없습니다. 그에따라근로기준법의적용범위도달라집니다. 이러한경우에대해행정해석은장소와독립성을기준으로하나의사업또는사업장인지를판단합니다. 51

52 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 < 근로기준법상사업또는사업장판단기준 > 본사, 지점, 출장소, 공장등이동일한장소에있는경우원칙적으로하나의사업으로보며, 장소적으로분산되어있을경우는원칙적으로별개의사업으로봄 동일장소에있더라도현저하게근로형태가다른부문이있고, 그러한부문이독립성이있다면별개의사업, 장소적으로분산되어있더라도하나의사업이라고할정도의독립성이없으면하나의사업으로봄. 독립성판단의일반적인기준은한국표준산업분류상산업분류가다른지여부, 서로다른단체협약, 취업규칙의적용을받는지여부, 노무관리, 회계등이명확하게독립적으로운영되는지여부등임 ( 근로기준팀 -8048, ) 정리하면하나의법인또는개인사업주가여러지점, 출장소, 공장, 지사등을운영하는경우에는우선장소를기준으로판단하되, 별개의사업으로볼수있을정도의독립성이있어야하나의사업이라고할수있습니다. 동일한사업주가여러지점을두고동일한사업을하면서지점별로는 5인미만의근로자를고용하고있는경우라도지점간에노무관리가통합적으로이루어져상호인사이동이있거나, 회계가분리되지않고통합적으로이루어지고있다면 5인이상사업장으로서근로기준법이전면적으로적용될가능성이있습니다. 3. 상시근로자수산정 하나의사업또는사업장에서상시사용하는근로자수의산정방법에대하여는근로기준법시행령에서정하고있습니다. 상시사용근로자수 = 사유발생일전 1 개월내에사용한근로자의연인원수 사유발생일전 1 개월내의사업장가동일수 < 상시사용근로자수산정방법 > ( 근기법시행령제7 조의 2) 법적용사유발생일 ( 가산임금산정, 해고, 휴업등 ) 이전 1개월간 ( 사업성립후 1개월미만인경우에는그기간 ) 사용한근로자의연인원수를같은기간중의사업장가동일수 ( 휴일등사업장의휴무일제외 ) 로나누어산정 52

53 2 장 근로기준법적용범위 근로자의연인원수는매일의근로자수를모두합산한수. 임시직, 일용직, 아르바이트, 외국인근로자등모두포함, 동거하는친족인근로자라도다른근로자가 1명이라도있으면포함하여산정. 단, 사용주, 파견근로자, 수급업체소속 ( 용역 ) 근로자제외 위산정결과 5인미만이더라도, 산정기간에속하는날짜별로근로자수를파악했을때 5인미만인일수가 1/2 미만인경우에는상시 5인이상사용사업장으로봄. 반면, 위산정결과 5인이상이더라도, 산정기간에속하는날짜별로근로자수를파악했을때 5인미만인일수가 1/2 이상인경우에는상시 5인미만사용사업장으로봄. 연차휴가 월단위로근로자수를산정한결과법적용사유발생일전 1년동안계속하여 5명이상의근로자를사용하는사업또는사업장, ( 단 1개월단위지급연차휴가는원래대로 1달기준으로산정 ) 2장근적로용기범준위법 실제상시근로자수의산정례를통해살펴봅시다. < 예시 > A회사는주5일제로근무하며 2015 년 6월 12 금요일까지는 3인이근무하였고, 6월 15 일 2인의근로자가추가로고용되었습니다 년 7월 1일수요일에 A회사가휴업하는경우근로자에게휴업수당을지급해야하는지를살펴보겠습니다. 휴업수당은상시근로자수가 5인이상인사업장에만적용됩니다. 상시근로자수를산정해보면다음과같습니다. 산정기간 ( 월 ) ~ ( 화 ) 사업장가동일수 22 일 ( 주 5 일기준 ) 근로자연인원상시근로자수휴업수당지급여부 ( 월 ) ~ ( 금 ) (A) ( 월 ) ~ ( 화 ) (B) 근로자연인원 (A+B) 1일 3인 10 일 = 30인 1일 5인 12일 = 60인 90인 90인 22일 = 4.09 인 상시근로자수는 4.09 인으로 5인미만이지만, 일별로 5인미만인일수 가 10 일, 5인이상인일수가 12일로서 5인미만인일수가 1/2 미만이 므로휴업수당을지급하여야함 * 사업장의근로자수는 4대보험가입이되어있는근로자의경우는가입내역을통해확인이가능합니다. 4대보험가입을하지않은사업장에서는노동청진정전에사업장의근로자명단이확인될수있는자료 ( 전체근로자의임금이나근태관리현황자료, 근로자별근로시간기록등 ) 가있다면파일이나출력물, 사진등을미리확보해두시는것이좋습니다. 53

54 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 4. 근로기준법상근로자 (1) 근로자 의정의근로기준법의적용을위해서는근로기준법이정하고있는 근로자 에해당하여야합니다. ( 근로기준법만이아니라, 산업재해보상보험법, 산업안전보건법, 근로자퇴직급여보장법, 임금채권보장법, 최저임금법등각종노동관계법에서도동일한근로자개념을사용합니다.) 근로기준법제2 조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 근로자란직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를말한다. 직업의종류를불문하므로어떠한형태의노동 ( 정신노동, 육체노동 ) 을하든, 어떠한형식의근로계약을체결했든상관없이근로자가될수있습니다. 또한계약의명칭이도급계약, 용역계약또는위임 ( 위탁 ) 계약이라는형식으로체결되었다고하더라도노동력을제공하는실제사실관계가근로관계에해당한다면근로자에해당합니다. < 근로계약과민법상도급 위임계약의구별 > 넓은의미의노동력을제공하는계약에는근로계약, 위임계약, 도급계약등법적으로다양한형식이있을수있습니다. 근로계약은근로자는근로를제공하고, 사용자는이에대하여임금을지급하는것을목적으로체결한계약입니다 ( 근로기준법제2조제1 항 4호 ). 근로계약을체결하는데있어서는근로자의보호를위하여반드시서면으로중요한근로조건을명시하고이를근로자에게교부까지하도록정하고있지만 ( 근로기준법제17 조 ), 근로계약서가없이구두로근로계약을체결하였더라도, 위반한사용자가근로기준법 ( 제114 조 ) 에의하여처벌이될뿐, 근로계약은여전히유효합니다. 심지어명시적으로계약을체결하지않고일을하더라도묵시적인근로계약관계가성립할수있습니다. 근로계약에있어서근로자의의무는근로 ( 노동력 ) 를제공하는것입니다. 근로계약을체결할때임금, 근로시간, 주요업무등중요한근로조건을명시적으로정한다고하더라도, 실제로제공해야할근로의구체적인내용은사용자의구체적인지휘 감독에따라이루어질수밖에없습니다. 따라서근로자의의무인 근로의제공 은법적으로는정해진근로시간에출근하여사용자의지휘 감독을받을수있는상태로두는것으로충분합니다. 이를사용하지않는다면이는사용자의책임 ( 임금, 휴업수당지급의무 ) 인것입니다. 이와달리민법상의도급계약은 일의완성 을, 위임계약은 사무의처리 를각각계약의목적으로합니다. 스스로판단하여일을완성하거나사무의처리를하고이에대한대가를받는것이지사용자로부터지휘 감독을받지않습니다. 이러한의미에서근로계약 54

55 2 장 근로기준법적용범위 은 종속적노동 에관한계약, 근로기준법은종속적노동에대한보호법이라고합니다. 근로계약과도급 위임계약의구별은계약의명칭이아니라, 계약의실질에따라구별됩니다. 용역계약 ( 법적으로는도급또는위임계약 ) 이라는이름으로계약을체결하였다고하더라도실제로사용자의지휘 감독을받아근로를제공하고있다면역시근로계약을체결한근로자로서근로기준법의보호를받아야합니다. 이러한의미에서사용자로부터지휘 감독을받는종속적노동을제공하느냐는근로기준법상근로자판단의중요한지표가됩니다. 2장근적로용기범준위법 (2) 근로자의판단기준근로기준법의적용을받는근로자에해당하느냐는근로계약에따른종속적노동을제공하고있는지, 즉 사용종속관계 에있는지가판단기준이됩니다. 이에대하여는대법원판례 ( , 2004 다29736외다수 ) 가판단지표를상세하게설명하고있습니다. < 판례의사용종속성판단지표 > 실질적지표형식적부수적지표 계약의형식이아닌실질을기준 업무내용이사용자에의하여정하여지는지 사용자에의해근무의시간, 장소가지정되고구속받는지 취업규칙또는인사규정등의적용을받는지 업무수행과정에서사용자로부터상당한지휘 감독을받는지 근로제공관계의계속성 사용자에대한전속성의유무와그정도 노무제공자가스스로비품원자재나작업도구등을소유하거나제3 자를고용하여업무를대행하게하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지 노무제공을통한이윤창출과손실초래등위험을스스로부담하는지 보수의성격이근로제공자체의대가로서의성격을갖는지 기본급이나고정급이정하여져있는지 근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항 사회보장제도에관한법령등다른법령에의하여근로자로서의지위를인정받는지 * 사용자가경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가큰부분이므로이를이유로쉽게근로자성을부정하여서는안됨 55

56 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 최근근로제공형태의다양화에따라상담시근로자성판단이쟁점이될때이러한판례의판단기준을모두충족하는경우는거의없습니다. 판단기준이절대적이거나배타적인것도아니며, 구체적인사실관계와근로형태에따라중점적으로사용되는기준이달라지기도합니다. 대법원도 경제적 사회적여러조건을종합하여판단 한다고판시하고있습니다. 따라서동일한직종이라하더라도구체적인사실관계에따라서결론이달라지므로, 구체적인근로관계를꼼꼼하게살펴근로기준법적용가능성을검토하는것이필요합니다. 아래체크리스트에서일부근로자성이부정되는사정이있더라도근로자성표지를충족하는지표가많은근로형태라면전체적으로근로자성이인정될수있습니다. 특히사용자의우월적지위를이용하여임의로정하기쉬운사정들 ( 실적급만으로임금구성, 용역 도급 프리랜서계약등을체결한후 3.3% 사업소득세납부, 4대보험미가입, 비용부담전가등 ) 만으로근로자성을쉽게부정하여서는안됩니다. < 근로자성판단체크리스트 > 지표채용의기준과주체업무내용의사용자결정사용자의상당한지휘 감독근로시간 장소의구속성 체크리스트 채용주체가사용자 ( 또는사용자를위하여행위하는자 ) 인지 채용자격 채용기준 채용결격의기준이정하여있는지 근로계약서를작성하였는지 업무의성격이조직 ( 공정 ) 으로부터독립적인지 업무내용결정과처리에있어서재량이인정되는지 업무의의뢰, 업무종사에대한승낙 거부 변경의자유가있는지 업무처리와관련한교육이이루어지는지 업무처리상황에대한보고 ( 보고서, 업무일지등 ) 가이루어지는지 업무에대한평가와실적에관한관리 ( 실적부진시불이익조치 ) 가이루어지는지 전산망접속아이디를부여하거나직원증을제공하는지 근로장소가정하여있는지 출퇴근시간이정하여있고, 결근 지각시제재를받는지 추가근로를하는경우사업주의지시를받는지 조퇴 외출시허락을받는지 휴일 휴가의승인을받아야하는지 근로자성 56

57 2 장 근로기준법적용범위 다른근로자와동일한취업규칙 인사규정 ( 특히승급, 징계등평가 취업규칙 인사규정의적용 에따른상벌 ) 의적용을받거나, 별도의취업규칙 인사규정의적용이있는지 근로 ( 용역 ) 계약서상취업규칙 인사규정에해당하는근로조건과복무규율의내용 ( 특히감급, 계약해지, 해고사유등 ) 이정하여있는지 2장근적로용기범준위법 복장 용모등에관한규제를받는지 근로관계의계속성 기간이장기로정하여있거나, 기간별또는프로젝트별로정하여있더라도반복갱신이이루어지는지 재계약을위한평가기준이정하여있는지 근로관계의 소속회사외의다른회사업무겸업에대한승인이나제재를받는지 전속성 제 3 자로하여금업무를대체하도록할수있는지 독자적사업자성 스스로업무에필요한비품 원자재를소유하거나비용을부담하는지 제3 자를고용하거나제3 자에대한임금지급책임을부담하는지 회사로부터이익을배당받거나손실을부담하는지 기본급 고정급등일정액의보수를지급받거나고정급의비율 이높은지 보수의 실적에따른수수료형태의임금을지급받는지 근로 수수료형태의임금을회사에납입하고일정액또는비율을분 대가성 배받는지 초과수당, 휴일수당, 연차미사용수당등법정수당을지급받는지 호봉제, 퇴직금등의적용이있는지 근로소득세원천징수를받는지 기타사정 별도의사업자등록을하고사업소득세를납부하는지 4 대보험에가입되어있는지 (3) 구체적인근로자성판단예시 < 자기소유오토바이를이용한택배배달원의근로자성인정 > ( 대법원 선고 2003 두13939) 근로자성인정지표 - 근로서약서작성 57

58 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 - 사업주가정한출 퇴근시간에따라출 퇴근 - 사업주의지시에따라배달업무수행 - 원칙적으로사업주의배달지시거부할수없었음 - 근로서약서상근무시간에음주하면해고하도록규정 - 사업주는장기결근시배달원해고하여옴 - 고객으로부터받아온배달수수료를전액입금한후매월입금한배달수수료의일부를지급받음 - 매일식비 3,000 원과오토바이유류비 50% 지급받음 - 산재보험, 고용보험가입 근로자성부정지표 - 배달업무에이용할오토바이를배달원이직접제공 - 오토바이에대하여자동차종합보험에배달원이직접가입 - 부주의로인한물적피해배달원책임 - 배달거부에대한별다른제재가없었음 - 배달이없는대기시간에개인적인용무를볼수있었음 - 건강보험, 국민연금미가입 * 이러한사정은소규모사업장에서비용을절감하기위한것이거나사업주로부터지시가있는경우에만오토바이에소규모의물건을적재하여배달을수행하는외근업무의특성에기인한것으로서그러한사정만으로근로자가아니라고단정하기어려움 < 사업자등록을하고봉제업무를수행한객공의근로자성인정 > ( 대법원 선고 2009 다51417) 근로자성인정지표 - 매일일정한시간사용자의작업장에서근무 - 사용자의지시에따라야근하였고, 자의적판단으로야근한적은없음 - 결근시미리관리자의허락을받았음 - 휴일및하계휴가기간도다른일반직원과동일하게적용 - 관리자의지시에따라봉제작업수행 - 봉제작업은작업공정상필수적이고핵심적인업무 58

59 2 장 근로기준법적용범위 - 일정수준이상의보수를비교적안정된형태로지급받음 - 사용자가사업자등록을일률적으로요구하였고, 월급제근무에대한선택권없었음 - 임의로제3 자로하여금대체근무하는것이불가능하여업무의대체성없음 근로자성부정지표 - 다른일반직원들에게적용되는취업규칙 인사규정의적용이없음 - 보수에기본급 고정급이없이작업량에따른성과급만을지급 - 사업자등록을하여근로소득세가아닌사업소득세납부 - 4대보험미가입 * 사용자가경제적으로우월한지위에서임의로정할수있는사정으로근로자성부정 2장근적로용기범준위법 (4) 기타근로자성관련참고사항 1 간부 임원의근로자성이사, 감사등의임원은일반적으로업무집행권이나대외적대표권을갖고회사의사무를처리하는관계에있어근로자이기보다는민법상위임관계에해당합니다. 그러나임원이라고하더라도지위나명칭이형식적인것에불과하고실제로는사업주나실질적대표이사의지휘 감독하에근로시간의구속을받으면서일정한근로를제공하고그대가로보수를받는관계에있다면근로자에해당합니다. 이사로등기가되어있다는것만으로근로자성이부정되지는않습니다. 2 훈련 실습생의근로자성순수하게훈련이나교육을목적으로하는실습생의경우는임금을목적으로근로를제공하는경우로볼수없어근로자가아닙니다. 그러나실질적으로근로제공의성격이강하고사용종속관계가인정되는경우는근로자에해당합니다. 수련의 ( 인턴 레지던트 ) 에대하여판례는 공개경쟁시험으로채용되며, 병원의지휘 감독하에출 퇴근시간의제약을받고, 고정급및제수당과상여금을받으며, 고정급여에대하여근로소득세가부과되므로, 교육을받는지위와근로자로서의지위를동시에갖는다 ( 대판 다카 21296, 다57672 등 ) 고하여근로자성을인정한바있습니다. 최근빈번히문제되는현장실습생의경우산업교육진흥법에근거하여교육과정을이수하는경우는기간이짧고, 현장실습표준협약상 1일근로시간이 7시간으로제한되며, 연장근로는 1일 1시간으로제한됩니다. 또한야간 휴일근로는금지되어있으며, 1주 2일의 59

60 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 휴일이부여되어야합니다. 따라서장기간지속적으로근로하고현장의다른근로자들과유사한형태로근무하며, 빈번한연장 야간 휴일근로를제공하는경우는근로자로보아야합니다. 3 학원강사의근로자성학원강사의근로자성판단의주요기준은다음과같습니다. 이와달리학교의시간강사와조교에대하여는근로자로보는것이일반적입니다. 출근시간 강의시간및강의장소의지정여부 강의교재결정권한의소재 다른사업장에대한노무제공의가능성여부 ( 학원측의허락을받고다른학원에서강의 ) 강의이외의부수업무 ( 행정업무, 학부모상담, 교재개발, 학생관리등 ) 수행여부 보수가수강생수와비례하는것이아니라강의시간수에일정액을곱한금액으로지급받는지여부 60

61 2 장 근로기준법적용범위 2장근적로용기범준위법 61

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63 3 장 임금체불 이석진 ( 공인노무사. 이석진공인노무사사무소 )

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65 3 장 임금체불 임금체불 3 장 임금체불 임금은근로자가근로를하는가장큰이유이며한가정의생계가달린문제일수있습니다. 그러므로임금이제대로지급되지않거나부당하게지급된다면큰문제가아닐수없습니다. 1년에 1조원이상발생하는임금체불은노동상담에있어서도가장중요한부분을차지하고있습니다. 이를해결하기위해서는사업주와근로계약을체결하는단계에서부터최종적으로임금을지급받는단계까지단계별로발생하는다양한문제에제대로대응해야합니다. 아래에서는임금체불을해결하기위해알아야할것들을근로계약의체결부터임금을지급받는최종적절차까지단계적으로살펴보도록하겠습니다. 1. 체불임금상담에서주요쟁점 (1) 개요 시기별체크리스트 임금액확정 구성항목, 계산방법, 지급방법 입사시점 근로계약서 근로시간 시작과종료시간, 출근일수, 휴게시간 휴일, 휴가 주휴일, 국공휴일, 명절, 연차휴가 65

66 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 재직중 퇴사시점 근로조건변경손해배상과체불임금임금관련증거자료 임금삭감 - 연봉제도입, 근로시간단축 ( 휴게시간도입 ) 취업규칙불이익변경 근로자과반수의집단적동의근로계약서에서손해배상액을예정 불법사용자가입은손해액과체불임금을상계 불법근로계약서, 임금명세서, 급여입금통장사본, 취업규칙단체협약, 출퇴근기록부어떠한증거자료도없는경우 (2) 입사시근로계약서작성과교부의무 1 근로조건의확정임금체불에대한상담을하다보면사업장에입사하기전단계부터첫단추가잘못끼워진경우를종종보게됩니다. 가장큰이유가사용자와근로자가근로조건특히임금에대해서정확하게확정을하지않고근로계약을체결하기때문입니다. 이는사실근로자에게만문제가되는것이아니라사용자에게도문제가될수있습니다. 그래서입사전에근로조건특히임금에대해서는정확하게확정하는것이중요합니다. 그래서근로기준법에서는근로계약의주요내용을서면으로작성하도록하고있습니다. Q&A Q. 입사전에사업주와월 200 만원을받기로하고입사를했습니다. 그런데첫달에급여를받아보니 150 만원만지급되어사업주에게문의하니입사전에구두로한것이라사정이바뀌었다고합니다. 이말이법적으로합당한건가요? A. 근로기준법에서근로계약의중요내용을서면으로작성하도록하고있다하더라도구두계약이무효인것은아닙니다. 구두로한계약도효력이있습니다. 그러므로 200 만원을받기로했다면사업주는 200 만원을지급하는것이맞습니다. 다만사용자가이를부정한다면입증할수있는증거가필요합니다. 인터넷구직사이트에게시된구인광고를확보하거나, 동료나주변인의진술을확보하는것도좋은방법입니다. 증거자료를확보할수없다면체불임금으로청구하기는어렵습니다. 이런분쟁을줄이기위해서라도근로계약서를작성하는것이중요합니다. 66

67 3 장 임금체불 2 근로계약서작성근로기준법제17 조에서는임금의구성항목 계산방법 지급방법과소정근로시간, 주휴일, 연차휴가에대해서는서면으로작성하고근로자에게교부하도록정하고있습니다. 이조항은노동분쟁을사전에예방하기위한목적입니다. 한장의근로계약서가생각보다큰결과를가져오기도합니다. 그래서노동상담을하는경우에근로계약서가있는경우와없는 경우는그답의정확성에서엄청난차이가있습니다. 그러므로근로계약서를작성하고 1부를교부받는것은굉장히중요합니다. 노동상담을하다보면근로자가사업주의주소를모르거나심지어사업장의주소를모르는경우도있고사업주의연락처를모르는경우도있습니다. 이런경우법적인조치를한다는것은굉장히어렵습니다. 그런데근로계약서만제대로작성했다면이런문제는발생하지않습니다. 이것하나만으로도근로계약서가왜필요한지알수있을것입니다. 3 장 임금체불 근로기준법제114조 ( 벌칙 ) 근로계약서를작성하지않거나교부하지않은경우 500 만원이하의벌금 표준근로계약서양식 표준근로계약서 ( 이하 사업주 라함 ) 과 ( 와 ) ( 이하 근로자 라함 ) 은다음과같이근로계약을체결한다. 1. 근로계약기간 : 년월일부터년월일까지 근로계약기간을정하지않는경우에는 근로개시일 만기재 2. 근무장소 : 3. 업무의내용 : 4. 소정근로시간 : 시 분부터 시 분까지 ( 휴게시간 : 시 분 ~ 시 분 ) 5. 근무일 / 휴일 : 매주 일 ( 또는매일단위 ) 근무, 주휴일매주 요일 6. 임금 - 월 ( 일, 시간 ) 급 : 원 - 상여금 : 있음 ( ) 원, 없음 ( ) - 기타급여 ( 제수당등 ) : 있음 ( ), 없음 ( ) 원, 원 67

68 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 원, 원 - 임금지급일 : 매월 ( 매주또는매일 ) 일 ( 휴일의경우는전일지급 ) - 지급방법 : 근로자에게직접지급 ( ), 근로자명의예금통장에입금 ( ) 7. 연차유급휴가 - 연차유급휴가는근로기준법에서정하는바에따라부여함 8. 근로계약서교부 - 사업주는근로계약을체결함과동시에본계약서를사본하여근로자의교부요구 와관계없이근로자에게교부함 ( 근로기준법제17 조이행 ) 9. 기타 - 이계약에정함이없는사항은근로기준법령에의함 년 월 일 ( 사업주 ) 사업체명 : ( 전화 : ) 주 소 : 대표자 : ( 서명 ) ( 근로자 ) 주 소 : 연락처 : 성 명 : ( 서명 ) Q&A Q. 입사전에사업주와월 200 만원을받기로하고입사를했습니다. 그런데첫달에급여를받아보니 150 만원만지급되어사업주에게문의하니입사전에구두로한것이라사정이바뀌었다고합니다. 이말이법적으로합당한건가요? A. 법규정에도불구하고사업주에게근로계약서작성에대해먼저말하는것은어렵습니다. 한번정도이야기를해보고그래도작성하지않는경우에는계속말하는것이쉽지않고불이익을받을수도있습니다. 따라서근로계약서를대체할수있는자료를가능한많이확보하는것이좋습니다. 예를들면급여명세서, 사업자등록내용, 사업주의명함, 출퇴근기록부를대체할수있는자료를확보하는것이좋습니다. 68

69 3 장 임금체불 (3) 재직중근로조건변경 1 근로조건변경노동상담중에는근로자가근로중에근로조건특히임금이변경되는경우에어떻게대처해야하는지에대한문의가많습니다. 최근에는연봉제를실시하고있는사업장이많다보니매년이런문제가발생하고있는것이사실입니다. 기본적인답변은간단합니다. 근로계약을통해확정된근로조건은근로자의동의없이변경할수없기때문에임금도근로자의동의없이변경할수없습니다. 그런데이부분도최초근로계약시나다음에살펴볼취업규칙의내용에따라변동이될수있습니다. 먼저최초근로계약서에연봉의결정에대해사용자에게포괄적으로위임하는경우입니다. 이런경우에는사용자가업무능력이나실적을근거를연봉을삭감할수있습니다. 둘째, 사업장의취업규칙에연봉계약에대한근거규정을두는것입니다. 취업규칙에연봉결정에대한근거규정이있다면이때도연봉의변경이가능합니다. 그래서취업규칙을제정하거나변경할때근로자들이어떻게결정하고대응하느냐가매우중요합니다. 3 장 임금체불 Q&A Q. 사업주가연봉을삭감하겠다고하는데거부를했더니사업주가저를괴롭히면서연봉을삭감하든지퇴사를하든지결정하라고합니다. 이에대해저는어떻게대처를해야하나요? A. 사업주가해고를하는경우도있습니다. 그러나사업주가어떠한이유로도근로자의동의없이일방적으로임금을삭감해서는안됩니다. 일방적인임금삭감분은체불임금이됩니다. 만약에사업주가연봉삭감거부를이유로해고를하거나전보를시킨다면이는부당해고또는부당전보에해당하므로노동위원회에구제신청을할수있습니다. 부당해고에대해서는이매뉴얼의부당해고부분을참고하면좋겠습니다. 2 취업규칙의작성및변경취업규칙은명칭을불문하고사업장에서의근로조건과복무규율에대해규정한것을말합니다. 근로기준법은근로자수가 10 인이상인사업장에서는의무적으로취업규칙을작성하여고용노동부에신고하도록정하고있습니다. 취업규칙은한사업장에서근무하는전체근로자에대하여임금을포함한근로조건을규율하기때문에중요한의미를갖습니다. 취업규칙을작성및변경할때는근로자의과반수로조직된노동조합이나근로자과반수 69

70 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 의의견을듣도록되어있는데, 이때의견을정확히제시하는것이중요합니다. 한번결정된취업규칙의내용은변경하기어렵기때문입니다. 특히취업규칙을근로자에게불이익하게변경할때는근로자의과반수를대표하는노동조합이나근로자과반수의동의를받도록되어있습니다. 이는동의없이취업규칙을근로자에게불이익하게변경할수없다는의미입니다. 어떠한것이불이익변경인가에대해서판례는종합적으로판단을해야한다고하고있습니다. 동의없이불이익하게변경된취업규칙은기존의근로자에게는적용이되지않지만, 새로입사한근로자에게는적용된다는판례도있습니다. 사용자가근로자에게불리하게취업규칙을변경함에있어근로자의집단적의사결정방법에의한동의를얻지아니하였다고하더라도취업규칙의작성 변경권이사용자에게있는이상현행의법규적효력을가진취업규칙은변경된취업규칙이고다만기득이익이침해되는기존근로자에대하여는종전의취업규칙이적용된다. ( 대법원 선고 95다 32631) 취업규칙의작성 변경의권한은원칙적으로사용자에게있으므로사용자는그의사에따라취업규칙을작성 변경할수있으나, 취업규칙의작성 변경이근로자가가지고있는기득의권리나이익을박탈하여불이익한근로조건을부과하는내용일때에는종전근로조건또는취업규칙의적용을받고있던근로자의집단적의사결정방법에의한동의, 즉당해사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수의동의를요하고, 이러한동의를얻지못한경우에는사회통념상합리성이있다고인정되지않는한기득이익이침해되는기존의근로자에대하여는변경된취업규칙이적용되지아니하며, 취업규칙의변경이사회통념상합리성이있느냐의여부와근로자에게불이익하느냐여부는그변경의취지와경위, 해당사업체의업무의성질, 취업규칙각규정의전체적인체제등제반사정을종합하여판단하여야한다. ( 대법원 선고 99다 45376) Q&A Q. 제가다니는회사는근로자수가 5명인데사규가있습니다. 사규에는근로계약서에없는근속수당을지급하도록규정되어있습니다. 그래서제가사업주에게근속수당을지급해달라고했더니회사에있는사규는노동청에신고한것도아니기때문에아무런효력이없으므로지급할필요가없다고합니다. 이말이사실인가요? 70

71 3 장 임금체불 A. 근로기준법에근로자수가 10 인이상인사업장에한해서취업규칙을신고하라고되어있다하더라도사규, 예규등명칭과관련없이사업장에근무하고있는근로자들의근로조건을정한취업규칙이있다면근로자수가 10 인미만이라하더라도적용이됩니다. 그리고취업규칙의내용이근로계약서의내용보다유리한조건이라면취업규칙에있는조항을적용해야하므로사업주는근속수당을지급해야할것입니다. (4) 퇴사시확인해야할주요사항 1 손해배상과체불임금사용자와근로계약을체결할때에근로자가어떤행위를하면특정금액을배상한다는내용을넣는경우가많습니다. 이에대해근로기준법제20 조에서는위약예정의금지규정을두어이런계약이무효임을밝히고있습니다. 그러나이것은손해배상액을예정하는계약을못한다는것이지근로자에게배상책임이없다는뜻은아닙니다. 근로자가사용자에게체불임금을청구하면사용자는손해가발생했다며, 임금지급을거부하는사례가자주있습니다. 그러나손해배상액과임금채권과는별개의사안이고근로기준법제21 조에따라상계시킬수도없습니다. 따라서사용자는근로자에게체불임금은지급하고, 손해배상액은별도로청구해야합니다. 예를들어근로자들이퇴사를할때사용자에게사전에고지하지않고퇴사를하는경우에이로인해서손해가발생할수있습니다. 따라서근로자가퇴사할때는 1달전에고지해서법적으로불리한논쟁을피하는것이좋습니다. 3 장 임금체불 Q&A Q. 근로계약서에계약기간만료전에퇴사를하는경우에는 300 만원을지급해야한다는내용이있습니다. 사업주는서로합의한내용이므로 300 만원을지급하고퇴사를하라고하는데저는 300 만원을사업주에게지급해야하나요? A. 근로계약서에위약예정의내용이있다하더라도근로기준법제15 조와제20 조에의하여그내용은무효이므로 300 만원을지급할필요는없습니다. 71

72 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 2 임금관련서류의확보퇴사한후에는임금관련서류를확보하기가어렵습니다. 그러므로퇴사하기전에임금관련서류를확보하는것이중요합니다. 근로계약서, 취업규칙, 단체협약, 출퇴근기록부, 사업자등록증, 업무처리파일뿐만아니라회사와관련된서류는최대한확보하는것이중요합니다. 다만회사의영업비밀에해당하는것을임의로가져오는경우에는형법상절도죄에해당할수있으므로근로자본인과관련된자료위주로확보하는것이좋습니다. 2. 체불임금진정을위해준비할사항이번장의내용중대부분이실제법적조치를하기전에해야할것으로구성되어있습니다. 그이유는모든일이다그렇지만특히법적조치의경우사전에준비를어떻게했느냐에따라그결과가크게다르기때문입니다. 아래의내용은노동부에민원을제기하기전에체크해야할내용입니다. (1) 필요증거의확보 < 증거자료예시 > 임금 근로시간 사업주정보 근로계약서, 취업규칙, 단체협약. 급여명세서, 통장입금내역, 현금으로주는경우그대로통장에입금해서기록을남겨둠. 출퇴근기록부, 출퇴근시간 App, 교통카드이용내역, 사업장내외 CCTV. 이름, 주소, 연락처. 법인등기부등본, 부동산등기부등본, 사업자등록증, 임대차계약서, 각종계약서, 각종세금계산서, 차량번호판, 명함. 필요증거의확보는법적분쟁의승패를좌우합니다. 퇴사전에확보하지못했다면퇴사후라도확보해야합니다. 극단적으로이런물적증거가없다면관련자의진술이나녹취만이 72

73 3 장 임금체불 증거가될수있는데, 진술이나녹취는그확보가쉽지않을뿐만아니라그증거력도약하므로최대한물적증거를확보해야합니다. 최근에통신기기의발달로통화녹취를많이하는데이경우에도통화내용이사용자뿐만아니라근로자에게불리할수있으므로전문가의도움을받아서신중하게녹취를하는것이좋습니다. (2) 체불임금계산 1 임금근로자가체불임금을청구할때에는우선, 임금을받지못해야합니다. 근로자입장에서는사용자가주기로한금품은모두임금이지만, 법적인판단을구할때는법적인기준이적용됩니다. 사용자가주기로했지만임금이아닐수도있는것입니다. 이에대해근로기준법제2 조제2 항에서임금은사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품으로정의되어있습니다. 그러므로명칭에관계없이근로의대가는임금이라고할수있습니다. 판례에서는임금에해당하기위해서는지급확정성, 고정성, 일률성, 계속성, 정기성을들고있습니다. 임금인지아닌지의여부가문제되는경우는실비를변상하기위한금품과복리후생을위한금품에대해서입니다. 실비변상적금품은업무를수행하는과정에서필요한비용으로출장비, 여비, 교재비등이있습니다. 명칭이실비변상적성격을갖는것처럼보이더라도근로의대가에해당하면임금이라고할수있습니다. 대학교수의연구수당이나학생지도비 ( 대법원 선고 77다300) 나의사의의학연구비 ( 대법원 선고 94다21580) 는임금에해당합니다. 복리후생금품의경우행정해석에서는임금성을부인하는경우가많아노동청에민원제기시에는이점도고려해야합니다. 판례는체력단련비 ( 대법원 선고 90다 6170), 효도휴가비 ( 대법원 선고 95다 3744), 개인연금지원금 ( 대법원 선고 2002 다8025) 등을임금으로판결하고있습니다. 3 장 임금체불 2 통상임금체불임금을청구할때는체불임금액을정확히계산해서청구해야합니다. 시간외수당, 야간수당, 휴일근로수당, 연차수당을계산하려면근로시간과시간급을계산해야합니다. 이시간급을근로기준법에서는통상임금이라고합니다. 통상임금은대체로시간외근로나휴일근로를뺀법정근로시간 ( 일8시간, 주40 시간 ) 에대해서책정된급여라고 ( 기본급과고정수당 ) 이해해도무방합니다. 73

74 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 통상임금산정방법 1. 시간급임금으로정하여진때에는그금액. 2. 일급금액, 주급금액또는월급금액등으로정하여진때에는그금액을각각그기간에해당하는제4조의산정기준시간으로나눈금액. 3. 제2 호에도불구하고 근로기준법 제56 조에따른연장 야간 휴일근로등을전제로일급금액, 주급금액, 월급금액등으로정하여진때에는임금산정기간의임금의총액 ( 연장 야간 휴일근로등에대한가산수당은제외한다 ) 을그기간의총근로시간수 ( 총근로시간외에유급처리되는시간은합산한다 ) 로나눈금액. - 통상임금산정지침 ( 고용노동부예규제 47 호, ) - 근로기준법시행령제6조에서는근로자에게정기적이고일률적으로소정근로, 또는총근로에대하여지급하기로정한시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액도는도급금액이라고규정하고있습니다. 그런데각종수당이나상여금이통상임금에포함되느냐를두고논란이계속되어왔고고용노동부는이규정을축소해석하는경향이있습니다. 그래서각종수당등이통상임금으로인정받지못하면통상임금을기준으로계산되는시간외근로수당, 연차휴가수당, 해고예고수당등법정수당의금액이축소될뿐만아니라이와연동되는평균임금도줄어들게됩니다. 그런데, 최근대법원에서는전원합의체판결 ( 대법원 선고 2012 다90399) 을통해논란을정리하였습니다. 이에고용노동부에서도이판결을기초로하여통상임금노사지도지침을통해그기준을정하게되었습니다. < 통상임금의판단기준 > 첫째, 근로자가소정근로시간에통상적으로제공하기로정한근로에관하여사용자와근로자가지급하기로약정한금품. 둘째, 정기적으로지급되는금품. 정기성이란미래정해진일정한기간마다정기적으로지급되는지여부에관한것으로써, 1개월을초과하는기간마다지급되더라도일정한간격을두고계속적으로지급되는것이면통상임금에해당. 셋째, 일률적으로지급되는금품. 일률성은모든근로자에게지급되는것뿐만아니라일정한조건또는기준에달한모든근로자에게지급되는것도포함. 넷째, 고정적으로지급되는금품. 고정성은판례에만있는개념으로그지급여부가업적, 성과기타추가적인조건과관계없이사전에이미확정되어있는것. 74

75 3 장 임금체불 < 임금유형별통상임금여부정리 > 임금명목임금의특징통상임금해당여부 기술수당근속수당가족수당성과급상여금특정시점재직시에만지급되는금품 기술이나자격보유자에게지급되는수당 ( 자격수당, 면허수당등 ) 근속기간에따라지급여부나지급액이달라지는임금 통상임금 통상임금 ( 근로와무관한조건 ) 부양가족수에따라달라지는가족수당통상임금 부양가족수와관계없이모든근로자에게지급되는가족수당분 근무실적을평가하여지급여부나지급액이결정되는임금 최소한도가보장되는성과급 정기적인지급이확정되어있는상여금 ( 정기상여금 ) 기업실적에따라일시적 부정기적, 사용자재량에따른상여금 ( 경영성과분배금, 격려금, 인센티브 ) 특정시점에재직중인근로자만지급받는금품 ( 명절귀향비나휴가비의경우그러한경우가많음 ) 특정시점이되기전퇴직시에는근무일수에비례하여지급되는금품 통상임금 ( 명목만가족수당, 일률성인정 ) 통상임금 ( 조건에좌우됨, 고정성인정 ) 그최소한도만큼만통상임금 ( 그만큼은일률적 고정적지급 ) 통상임금 통상임금 ( 사전미확정, 고정성인정 ) 통상임금 ( 근로의대가, 고정성 ) 통상임금 ( 근무일수비례하여지급되는한도에서는고정성 ) 출처 : 대법원전원합의체판결 ( ) 보도자료 3 장 임금체불 < 예시 1> 주 40 시간근무하는근로자의월급이 230 만원인경우통상임금 ( 시급 ) 은? 임금명세표 월기본급 130 만원 통상임금여부 ( 실비변상적 ) 식비 10 만원 75

76 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 ( 실비변상적 ) 교통비 10 만원 시간외근로 25 만원 ( 가족수별 ) 가족수당 5 만원 직책수당 15 만원 자격수당 5 만원 정기상여금 30 만원 * 식비 교통비 가족수당등의복리후생적인성격의급여는임금에포함되지않는경우가 많습니다. 그러나식사여부, 출근여부, 부양가족수와무관하게정기적 일률적으로정액을지급하는경우는통상임금에포함될수있습니다. 월통상임금 180 만원 시급통상임금 = (130 만원 + 15 만원 + 5 만원 + 30 만원 ) = 8, 원 월총근로시간 209 시간 * 월총근로시간 = ( 주40 시간 + 주휴8 시간 ) 연간 주 12개월 = ( 209) * 월총근로시간 209 시간은시간외근로를제외하고, 임금이지급되는유급근로시간입니다. 실제일하는주 40시간과유급주휴일 8시간을합해서월평균을낸것입니다. 만일, 주근로시간이일 6시간, 주 5일이면이를기준으로해서월총근로시간 ( 시간 ) 을계산합니다. < 예시 2> 주 40시간제, 근로자 10 명인사업장에서일 8시간, 주 6일을근무하는경우통상임금은? 근무시간 : 오전 9시 ~ 오후 6시 ( 월요일 ~ 토요일 ) 휴게시간 : 낮 12시 ~ 1시주휴일 : 일요일 임금 : 기본급 1,500,000 원연장근로수당 200,000 원 시급통상임금 = 월통상임금 150 만원 월총근로시간 209 시간 = 7, 원 연장근로는 1일 8시간, 주 40시간을초과하는근로를말하며, 이에대하여는통상시급에 50% 가산된임금이지급되어야합니다. 산정된시급통상임금을기준으로연장근로수당 76

77 3 장 임금체불 이적정하게지급되었는지계산해보면아래와같이, 월 174, 원이적게지급되어체 불임금이발생합니다. 월평균연장근로시간 = 주 8시간 연간 주 12개월 = 34.76시간 월평균연장근로수당 = 시간 7, 원 150% = 374, 원 그러나지급된임금이기본급과연장근로수당을합쳐서총근로시간에대한포괄임금이라 고본다면아래와같이시급통상임금이줄어들고, 체불임금도발생하지않습니다. 이경 우는산정된시급통상임금이최저임금에위반되는지가문제됩니다. 3 장 임금체불 시급통상임금 = 월임금총액 170 만원 총근로시간 시간 = 6, 원 * 월총근로시간 = ( 주 48시간 + 주휴일 8시간 ) 주 12개월 + 연장근로가산 ( 주 8시간 주 12개월 50%) = 시간 < 예시 3> 24시간교대제로근무하는경비원 ( 감시단속적근로자 ) 의통상임금 근무시간 : 오전 9시 ~ 다음날오전 9시 휴게시간 : 낮 12시 ~ 1시, 오후 6시 ~ 7시, 24시 ~ 오전 6시 ( 총 8시간 ) 임금 : 기본급 1,300,000 원 시급통상임금 = 월통상임금 1,300,000 원 총근로시간 시간 = 5, 원 * 월총근로시간 = (1 일 16 시간 365 일 2 12개월 ) + 야간근로가산 (1 일 2시간 365 일 2 12개월 50%) = 시간 * 감시단속적근로자로고용노동부장관의승인을받은경우는근로시간, 휴게, 휴일에관한근로기준법의적용이제외됩니다. 그래서연장근로와휴일근로에대한가산임금, 주휴수당이적용되지않지만, 야간근로에대하여는가산임금이적용됩니다. 3 평균임금평균임금은퇴직금, 업무상재해로인한휴업급여등을지급할때기준이되는일급금액입니다. 통상임금과달리근로자가실제근로에대해실제로받은임금총액을기준으로산정합니다. 근로기준법제2 조제2 항에서는평균임금에대해이를산정해야할사유가발생한날이전 3개월동안에그근로자에게지급된임금의총액을그기간의총일수로나눈금액으로 77

78 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 정의하고있습니다. 평균임금 = 사유가발생한날이전 3 개월동안의임금총액 사유가발생한날이전 3 개월동안의총일수 또한근로기준법시행령제2 조제1 항에서는산정기간에서제외되는사유를규정하고있습니다. 최종 3개월에서이기간들은제외되며, 이기간동안받은임금도제외되니, 평균임금산정시이점을주의해야합니다. < 평균임금산정일수에서제외되는기간 ( 근로기준법시행령제2 조 )> 수습사용중인기간 사용자의귀책사유로휴업한기간 출산전후휴가기간, 육아휴직기간 업무상부상 질병으로인한휴업기간 합법적쟁의행위기간 병역법, 향토예비군설치법또는민방위기본법에따른의무이행을위해휴직하거나근로하지못한기간 업무외부상이나질병또는그밖의사유로사용자의승인을받아휴업한기간 근로기준법시행령제2조 육아기근로시간단축기간남녀고용평등법제 19 조의 3 부당해고 대기발령 징계기간 ( 정당한징계기간은포함 ) 노조전임기간 견해대립있음 평균임금을산정할때제외되는기간이 3개월이상되는경우에는제외되는기간의최초일을평균임금산정사유가발생한날로보아평균임금을산정합니다. 또한첫근로일에평균임금산정사유가발생한경우에는근로자에게지급하기로한임금의 1일평균액으로평균임금을산정하도록하고있습니다. < 예시 > 5년간근무하고, 7월 1일퇴사하는아래근로자의평균임금과퇴직금액은? 임금명세서 4월 5월 6월월기본급 130 만원월기본급 130 만원월기본급 130 만원 78

79 3 장 임금체불 식비 10 만원 식비 10 만원 식비 10 만원 교통비 10 만원 교통비 10 만원 교통비 10 만원 시간외근로 10 만원 시간외근로 25만원 시간외근로 15 만원 가족수당 5만원 가족수당 5만원 가족수당 5만원 직책수당 15 만원 직책수당 15 만원 직책수당 15 만원 자격수당 5만원 자격수당 5만원 자격수당 5만원 월정액상여금 30만원 월정액상여금 30만원 월정액상여금 30만원 215만원 230만원 220만원 ( 식비 교통비는정기적 일률적으로정액지급. 가족수당은부양가족수에따라지급 ) 3 장 임금체불 평균임금 = 4 월 (210 만원 ) + 5 월 (225 만원 ) + 6 월 (215 만원 ) 4 월 (30 일 ) + 5 월 (31 일 ) + 6 월 (30 일 ) = 71, 원 퇴직금 = 평균임금 71, 원 30 일 5 년 = 10,714, 원 (3) 임금지급의원칙과임금체불임금은사용자가임의로지급할수없으며근로기준법제43 조에따라지급되어야합니다. 첫째, 임금은매월 1회이상지급하기로한날짜에지급되어야합니다. 임의로변경한날짜에지급하는것도임금체불에해당합니다. 둘째, 근로자본인에게임금을지급해야합니다. 직접현금으로지급하거나근로자명의의통장에입금해야합니다. 셋째, 임금은사용할수있는돈으로지급해야합니다. 상품권이나상품, 어음으로지급할수없습니다. 넷째, 임금전액을지급해야합니다. 임금을공제하고지급하는것은불법입니다. 다만법령이나단체협약에서공제하도록규정되어있다면공제가가능합니다. Q&A Q. 저는임금을월급으로지급받고있었는데사업주가갑자기주급으로지급하겠다고합니다. 임금은매월지급해야한다고알고있는데맞는건가요? A. 근로기준법에서는매월 1회이상지급하라고규정하고있기때문에 2달에한번지급하는것은불법이지만주급또는일급으로지급하는것은불법이라고할수는없습니다. 79

80 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 Q. 저는고등학생입니다. 아르바이트를하고사업주에게아르바이트비를달라고했더니제가미성년자이기때문에부모님이오셔야준다고합니다. 꼭부모님이오셔야받을수있는건가요? A. 그렇지않습니다. 미성년자의경우대부분의법률행위를부모님이대리하도록민법에규정하고있지만임금의지급은미성년자라하더라도직접지급해야합니다. 그러므로사업주에게학생본인에게직접지급해달라고요구하시기바랍니다. (4) 최저임금 최저임금법에서는최저임금을정하고있는데 2015 년도최저임금은 5,580 원입니다. 최저 임금은매년정하고있기때문에최소 4년치최저임금은임금체불을계산할때고려해야 합니다. 최저임금법제5조제2 항과시행령제3 조에따르면수습사용중에있는자로서수 습사용한날부터 3개월이내인자에게는최저임금의 90% 를최저임금으로하고있습니다. 다만 1년미만의기간을정하여근로계약을체결한근로자는제외하고있습니다. 또한최저임금법제7 조는정신또는신체장애로근로능력이현저히낮은자에대해서는 인가를받아제외할수있습니다. < 연도별최저임금 > 연도 시급 일급 (8 시간 ) 월급 (209 시간 ) 2012 년 4,580 원 36,640 원 957,220원 2013 년 4,860 원 38,880 원 1,015,740 원 2014년 5,210원 41,680 원 1,088,890 원 2015 년 5,580 원 44,640 원 1,166,220 원 2016년 6,030 원 48,240 원 1,260,270원 < 최저임금에산입하는임금의범위 > 구분 공통요건 임금의범위 1. 단체협약ㆍ취업규칙또는근로계약에임금항목으로서지급근거가명시되어있거나관례에따라지급하는임금또는수당 2. 미리정해진지급조건과지급률에따라소정근로 ( 도급제의경우에는총근로를말한다 ) 에대하여매월 1회이상정기적ㆍ일률적으로지급하는임금또는수당 80

81 3 장 임금체불 개별적인임금ㆍ수당의판단기준 위의공통요건에해당하는것으로별표 1에따른임금ㆍ수당외에다음각호의어느하나에해당하는임금또는수당 1. 직무수당ㆍ직책수당등미리정해진지급조건에따라담당하는업무와직책의경중에따라지급하는수당 2. 물가수당ㆍ조정수당등물가변동이나직급간의임금격차등을조정하기위하여지급하는수당 3. 기술수당ㆍ면허수당ㆍ특수작업수당ㆍ위험작업수당등기술이나자격증ㆍ면허증소지나특수작업종사등에따라지급하는수당 4. 벽지수당ㆍ한냉지근무수당등특수지역에서근무하는사람에게일률적으로지급하는수당 5. 승무수당ㆍ항공수당ㆍ항해수당등버스, 택시, 화물자동차, 선박, 항공기등에승무하여운행ㆍ조정ㆍ항해ㆍ항공등의업무에종사하는사람에게매월일정한금액을지급하는수당 6. 생산장려수당등생산기술과능률을향상시킬목적으로매월일정한금액을지급하는수당 7. 그밖에제1 호부터제6 호까지의규정에준하는것으로서공통요건에해당하는것이명백하다고인정되는임금또는수당 < 최저임금에산입하지아니하는임금의범위 > 3 장 임금체불 구분매월 1회이상정기적으로지급하는임금외의임금소정의근로시간또는소정의근로일에대하여지급하는임금외의임금 임금의범위 1. 1개월을초과하는기간의출근성적에따라지급하는정근수당 2. 1개월을초과하는일정기간의계속근무에대하여지급하는근속수당 3. 1개월을초과하는기간에걸친해당사유에따라산정하는장려가급 ( 獎勵加給 ) ㆍ능률수당또는상여금 4. 그밖에결혼수당ㆍ월동수당ㆍ김장수당또는체력단련비등임시또는돌발적인사유에따라지급하는임금ㆍ수당이나, 지급조건이사전에정해진경우라도그사유의발생일이확정되지않거나불규칙적인임금ㆍ수당 1. 연차휴가근로수당, 유급휴가근로수당, 유급휴일근로수당 2. 연장시간근로ㆍ휴일근로에대한임금및가산임금 3. 야간근로에대한가산임금 4. 일직ㆍ숙직수당 5. 그밖에명칭에관계없이소정근로에대하여지급하는임금이라고인정할수없는것 81

82 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 그밖에최저임금액에산입하는것이적당하지않은임금 가족수당ㆍ급식수당ㆍ주택수당ㆍ통근수당등근로자의생활을보조하는수당또는식사, 기숙사ㆍ주택제공, 통근차운행등현물이나이와유사한형태로지급되는급여등근로자의복리후생을위한성질의것 < 예시 > 일 8시간, 주 5일을일하고, 급여명세서상월급 150 만원을받는경우, 최저임금위반 일까? 아닐까? 임금명세서 항목 금액 기본급 100만원 가족수당 5만원 식대 10만원 시간외수당 25만원 ( 매월정액 ) 상여금 10만원 합계 150만원 기본급 100 만원 + 상여금 10 만원 ( 시급 ) 최저임금 = 209 시간최저임금에포함 : 기본급, 월단위정기상여금최저임금에미포함 : 가족수당, 식대, 시간외수당 = 5, 원 이경우시급은 5, 원으로 2015 년최저임금 5,580 원에미달합니다. 임금총액이많더라도최저임금에포함되지않는성격의임금이많은경우최저임금위반이발생할수있습니다. 최저임금에미달하는경우최저임금을기준으로산정한임금과의차액분은임금체불에해당합니다. (5) 휴업수당근로기준법제46 조에서는휴업수당을규정하고있습니다. 휴업수당이란사용자의귀책사유로휴업하는경우, 사용자가휴업기간동안근로자에게평균임금의 70% 이상을휴업수당으로지급해야하는제도입니다. 다만상시 5인이상사업장에만적용이됩니다. 근로자의잘못없이사용자의잘못즉작업량감소, 판매부진등의경영상장애가있어휴업할 82

83 3 장 임금체불 때지급받을수있습니다. 다만평균임금의 70% 에해당하는금액이통상임금을초과하는경우에는통상임금으로휴업수당을지급할수있습니다. 사용자가부득이한사유로사업을계속하는것이불가능하여노동위원회의승인을받은경우에는 70% 보다적은휴업수당을지급할수있습니다. Q&A Q. 저는양초공장에서일하고있습니다. 사업주가양초판매가부진하다고한달동안쉬었다오라고하는데저는한달동안다른곳에서일도못하고생활이안되는데무슨방법이없나요? 3 장 임금체불 A. 휴업수당을받을수있습니다. 판매부진은사업주의귀책사유이므로평균임금의 70% 를휴업수당으로지급받을수있습니다. (6) 소멸시효임금채권은권리를행사할수있는그기간이정해져있습니다. 그기간을소멸시효라고하는데, 근로기준법제49 조에서는 3년으로규정하고있습니다. 3년간임금채권을행사하지않으면임금을받을수있는권리가소멸되므로민원제기전에소멸시효를검토하는것은중요합니다. 소멸시효는권리를행사할수있을때부터진행이됩니다. 예를들면퇴직금은퇴사일을기준으로하면됩니다. 문제는기본임금이나법정수당입니다. 임금은임금지급일이지나면그때부터진행이됩니다. 사업장에근무를하고있다고하더라도소멸시효가진행되기때문에이점에유의해야합니다. 소멸시효중단사유는민법의규정을준용해야합니다. 소멸시효중단사유에는재판상청구, 압류또는가압류, 가처분, 승인, 화해, 최고가있습니다. Q&A Q. 제가회사에 10 년을근무하고퇴사를했습니다. 그런데근무하면서한번도휴가를가지못했습니다. 근로기준법에연차휴가를사용하지않으면연차수당을받을수있다고하는데근무하는동안사용못한연차휴가에대한수당을다지급받을수있나요? A. 다받을수는없습니다. 연차휴가는발생한후 1년간사용하지않으면소멸하며, 소멸한연 83

84 상담자를위한노동상담매뉴얼 상담자를위한노동상담매뉴얼 차휴가에대한연차수당을청구할수있습니다. 연차수당에대한권리도발생한때로부터 3 년의소멸시효가적용됩니다. 연차휴가발생을기준으로 1년이지난시점부터연차수당의소멸시효가진행된다고할수있습니다. 예를들어 2005 년 1월 1일부터 2015 년 12월 31 일까지근무하고현재가 2015 년 12월 31 일이라면 2011 년 1월 1일에이전에발생한연차휴가는수당으로지급받을수없습니다. 날짜가갈수록시효는계속진행이되므로빠른시일내에시효를중단시킬필요가있습니다. (7) 퇴직금퇴직금은실업급여가없던때에는회사를퇴사한후재취업까지의기간동안유일한생계보장수단이었습니다. 실업급여가있는현재도퇴직금은근로자들의중요한실업대책중의하나입니다. 지금은퇴직급여와퇴직연금으로퇴직금이양분되어있는상황입니다. 앞으로는퇴직연금이확대되고퇴직급여는축소될것으로예상됩니다. 먼저퇴직급여의요건에대해살펴보고퇴직연금에대해서도설명하도록하겠습니다. 1 1년이상계속근로한사업장에서 1년이상계속근로를해야만퇴직금을받을수있습니다. 과거에는상시근로자수가 5인이상인사업장에서만적용되어 1년이상근로에대해논란이많이있었지만현재는전사업장으로확대가되었기때문에이런논란은없다고할수있습니다. 여기에서 1년이란 365 일을말하며하루라도부족하면퇴직금을받지못합니다. 계속근로에는일용직, 기간제, 수습등의명칭과관계없이한사업장에서근로한기간은모두포함시켜야합니다. 다만정년퇴직후에는고령자연령차별금지및고령자고용촉진법제21 조에따라퇴직금산정기간을단절시키는계약을체결할수있습니다. 한편, 퇴직일은계속근로년수에포함되지않습니다. 만일퇴직일까지근무하고, 당일날사직처리가되었다면다음날을퇴직일로봅니다. 근로자의퇴직은근로계약의종료를의미하는것으로서퇴직일은근로기준법제34 조에규정한계속근로년수에포함되지아니하는것이타당함. 퇴직의효력발생시기는예규제37 호 ( ) 에의거처리하되, 당일근로를제공하고당일사직서가수리된경우는근로자가당일소정근로를제공한후사용자에게퇴직의의사표시를행하여사용자가이를즉시수리하였더라도 근로를제공한날은고용종속관계가유지되는기간 으로보아야하므로별도의특약이없는한그다음날을퇴직일로간주함. ( 근기 , ) 84

85 3 장 임금체불 Q&A Q. 회사에서매년 1월 1일부터 12 월 24 일까지만근로계약을하면서퇴직금을지급하지않고있습니다. 이렇게계약하는것이부당한것이아닌지궁금합니다. A. 회사에서반복적으로이렇게계약을했다면사실상계속근로한것으로보아야합니다. 그래서최초계약일부터최종퇴사일까지를기준으로계산된퇴직금을지급받을수있습니다. Q. 아파트경비원인데, 용역회사소속으로 11 개월, 입주자회의직영으로 3개월, 다른용역회사로 11 개월일하고재계약이되지않았습니다. 용역업체에서 1년이되지않아서퇴직금을못받는것인가요? 3 장 임금체불 A. 위탁관리업체가변경되는경우에는원칙적으로고용승계가되지않습니다. 그러나입주자회의가직접관리를하다가위탁관리로변경되거나위탁관리에서직접관리로변경되는경우, 즉관리형태가변경되는경우에는업무의동질성이유지되고고용승계를배제하는특약이없다면영업양도나영업양수로보아고용승계가인정됩니다. 고용승계가인정된다면각각의기간이계속근로로합산되어, 근속년수가 1년을초과하므로근로자는 25개월분의퇴직금을받을수있습니다. 2 적용범위와퇴직금퇴직금의적용범위가 2010 년 12월 1일부터는전사업장으로확대되었기때문에이시점이후부터는근로자를 1명이상채용한모든사업장에서는퇴직금을지급해야합니다. 다만 5인미만사업장에서는 2012 년 12년 31 일까지는퇴직금을 50% 만적용합니다. < 예시 1> 과거에는근로자수가 5인이상이었다가, 현재는 3명인사업장에서 2005 년 1월 1일 ~ 2015 년 6월 30일까지일하고 7월 1일퇴사한경우퇴직금은얼마일까? 상시근로자수 기간 근로자수 ~ 인 ~ 현재 3 인 85