KOREAN CRIMINOLOGICAL REVIEW Vol. 17. NO. 2 (Summer, 2006) Special Theme on the Death Penalty: Issues and Alternatives - Debates on Death Penalty - th

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1 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 특집 : 사형 : 쟁점과대안 조준현 / 사형제도존폐논쟁의현황과전망 : 이념논쟁과국민정서 5 허일태 / 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 37 강석구 / 사형대상범죄의합리적축소방안 63 논문 이태원 / 카지노도박이지역사회범죄에미치는영향 : 정선군지역에대한경찰통계를중심으로 101 기광도 / 자녀양육이자기통제력및비행에미치는효과분석 137 허경미 / 백창현 / 인터넷게시판실명제관련법의정비방향에관한연구 173 양근원 / 디지털포렌식과법적문제고찰 205 도중진 / 류병관 / 소년법상선의권의문제점과개선방안 247 연구노트 민영성 / 계승균 / 저작형법에관한시론 283

2 KOREAN CRIMINOLOGICAL REVIEW Vol. 17. NO. 2 (Summer, 2006) Special Theme on the Death Penalty: Issues and Alternatives - Debates on Death Penalty - the Dogmatic Problems and Public Attitude towards the Capital Punishment Cho, Jun-Hyon 5 - Issues on Introduction of Positive Life Sentences as a Substitute for Capital Punishment Hoh, Il-Tae 37 - Reconsideration of Types of Crime Subject to Capital Punishment Kang, Seok-Ku 63 Articles - Impact of Casino Gambling on Crime Rate of Jeongseon Community: In Case of Official Statistics of Police Agency Lee, Tai-Won Child Rearing, Self-Control, and Delinquency Ki, Kwang-Do A Study on Consolidation Course of Law on the Internet BBS Real-name System Huh, Kyung-Mi/Baek, Chang-Hyun A Study on the Digital Forensics and Legal Issues Yang, Kun-Won The Problem with the Primary Authority in the Juvenile Law and its Reformation Plan Toh, Joong-Jin/Ryu, Byung-Kwan 247 Research Note - Der strafrechtlicher Urheberrechtsschutz in koreanischem Urheberrechtsgesetz Min, Young-Sung/Kye, Seung-Kyoon 283

3 사형제도존폐논쟁의현황과전망 : 이념논쟁과국민정서 조준현 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 한국형사정책연구원

4 5 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 1) 조준현 * Ⅰ. 현재의상황 일열린공법연구회에서행한현직검사의발표에따르면 1948 년정부수립이후사형집행당한사형수의수는 998 명이라고한다. 그 가운데에서약 30% 의사형수가공안사범이었다. 1) 월현재사형판 결이확정되어집행대기된사형수는 63 명으로알려져있으며모두살인 에관련된범죄자들이다. 2) 현행법상사형에처해지는범죄는형법, 군형법, 국가보안법, 마약류관 리에관한법률, 마약류불법거래방지에관한특례법등 21 개법률, 113 개 조항에달하고, 이를행위유형으로보면약 160 여의범죄구성요건에걸쳐 서규정되어있다. 3) 사형범죄의종류를보면고의의살인기수범죄이외에도치사범죄, 생명 침해없는상해 강간등신체에대한범죄, 생명침해없는방화 파괴 강 탈 폭행 협박등적극적침해행위, 내란 외환 간첩등국가의안전또 * 성신여자대학교법학과교수, 법학박사 1) 문화일보, 일자사회면. 2) 1994 년부터 2004 년까지범죄를범하고사형판결이확정된 59 명모두가살인, 존속살인, 강도살인, 방화치사등인명을빼앗은살인등의죄를범하였다. 3) 강석구 / 김한균, 사형제도의합리적축소방안, 형사정책연구원, 2005, p.150 면이하.

5 6 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 는공공의안전을해하는행위, 생명침해없는공공의안녕질서를해하는행위, 관련조항별미수범죄행위등이다 일김대중대통령취임이래사형집행이없었으며, 노무현대통령취임이후에도여전히사형집행사례는없다. 국회에서도사회폐지론이점차관심을끌고있다. 국회에서는 일에유재건의원이사형폐지특별법안을발의한이래, 일정대철의원, 일에유인태의원이각각발의한바있다. 물론상임위원회에서도아직심의가이루어지지는않았지만유인태의원의폐지안발의시동조국회의원이 175명이나되어국회재적의원의과반수를훨씬넘어서자관심을끌게되었다. 폐지법안의제안이유는사형제도의제도자체의부당성, 형벌목적의야만성, 예방효과가있다는근거가없다는점, 세계각국의추세와발을맞추어야한다는시대적당위성등이었다. 법무부는법무부변화전략계획을발표하면서사형의범죄억지력및사형폐지의사회적영향에대한연구검토를하여장차사형을절대적종신형으로대체하는안을포함하여사형제도를전면재검토할계획이라고하였다. 4) 법무부는검찰, 행형, 인권옹호, 출입국관리업무를담당하는부서이지만일반인의느낌으로는주로검찰행정을하는부서로이해되기마련인데바로법무부에서사형제도를적극적으로재검토할계획을발표하여특히주목을끌었다. 국가인권위원회도 일에사형제도의문제점을지적한후가석방이나감형없는종신형을대체안으로선택하는안과전시에만사형을유지하자는안등을제시하면서현행그대로사형제도를유지해서는안된다는의견을밝혔다. 인터넷여론조사업체, 민간연구소, 신문사, 국정홍보처등이사형폐지에 4) 법무부, 희망을여는약속, 2006, p

6 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 7 관련하여여론조사를한결과존치론이 60-70%, 폐지론이 30-40% 로나타났다. 가장최근의조사결과는 월의인터넷조사결과인데사형존치론 68%, 폐지론 31% 로나타났다. 5) 사형폐지에대한여론조사결과를보면아무의견없다는응답은거의없는것을볼수있는데이는여론조사에서통상 30% 이상이무응답인것에비하면아주이례적이다. 대법원은사형을선고하기위해서는기록에나타난양형조건들을평면적으로만참작하는것에서나아가피고인의주관적양형요소인성행과환경, 지능, 재범의위험성, 개선교화가능성등을심사할수있는객관적인자료를확보하여이를통하여사형선택여부를심사하여야할것은물론이고피고인이범행을결의하고준비하며실행할당시를전후한피고인의정신상태나심리상태의변화에대해서도정신의학이나심리학등관련분야의전문적인의견을들어보는등깊이있는심리를한후그결과를종합하여양형에나아가야한다고하였다. 6) 사형은인간의생명을박탈하는냉엄한궁극의형벌로서문명국가의이성적인사법제도가상정할수있는있는극히예외적인형벌이라는점을감안할때사형선고는범행에대한책임의정도와형벌의목적에비추어그것이정당화될수있는특별한사정이있다고누구라도인정할만한객관적사정이분명히있는경우에만허용되어야하고, 따라서사형을선고함에있어서는범인의연령, 직업과경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의유무, 피해자와의관계, 범행의동기, 사전계획의유무, 준비의정도, 수단과방법, 잔인하고포악한정도, 결과의중대성, 피해자의수와피해감정, 범행후의심정과태도, 반성의가책의유무, 피해회복의정도, 재범의우려등영형의조건이되는모든사정을철저히심리하여위와같은특별한사정이있음을명확히밝힌후비로소사형의선택여부 5) ( ). 6) 대판 도 763.

7 8 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 를결정해야한다고하였다. 7) 헌법재판소도생명권의절대성을강조하면서도현실적인측면에서생명권도법률유보의대상이될수밖에없다고보았다. 인간생명이함부로사화과학적평가내지법적평가의대상이되어서는안되지만생명권이헌법상의기본권으로조명될때에는다른기본권과마찬가지로모든규범을초월하여영구히타당한권리로서남는것은아니라면서, 타인의생명을부정하거나그에못지않은중대한공공의이익을침해할때에는국법은타인의생명이나공공의이익을우선하여보호할것인가의규준을제시하지않을수없고이러한경우에는이념적으로절대적가치를지닌것이라고하여도생명에대한법적평가가예외적으로허용될수있다고판시하였다. 8) 대법원이나헌법재판소는이념적으로는논란의여지없이절대적인성격을지니는생명이지만특정인의생명권이법의세계에서어느정도보호되어야하는문제에들어가면절대적가치를지닌생명도법적평가를통하여어느정도상대화가불가피하다는논리위에서중대한공공의이익을해하거나타인의생명을침해하는자의생명 ( 권 ) 은제한이불가피하다고보았으며이는전형적인사형존치론이라고하겠다. 특히사람을살해하는행위이외에도중대한공공의이익을침해하는행위에대해서도사형이가능하다고보았다. 현재로는대법원및헌법재판소에서사형의합헌성을인정하기때문에사형폐지를놓고국회의원들이의원입법의형식으로이들판례의입장인사형존치론을극복하려는것이다. 인권위원회에서도전원위원회에서논의를했지만사형폐지론에서서하나의의견으로모아지지아니하였고무조건폐지, 가석방없는종신형으로대체, 전시에한하여존치, 사형대상법률및대상범죄의축소조정, 현행대 7) 대판 도924. 8) 헌재 헌바1.

8 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 9 로유지등다섯가지로압축되었을뿐이다. 사형폐지에관한의제를전원회의에올리기위하여제1소위원회에서논의할때에는압도적으로폐지의견이우세했지만막상전원위원회에서는사형을재검토하자는데만합의가이루어졌고구체적인재검토한결과구체적인개선안을전체위원회에서의결하지는못했다. 이념상으로는사형폐지론이강력히지지를받지만현실속에서국민은이를선뜻받아들이기를주저하고있으며이러한상황이결국위와같은입장으로표출되었다. 사형을둘러싼저서와논문들을보면소수만이사형존치론내지현행제도의유지를주장하고있고, 대다수의문헌및논문들에서는사형폐지론이주장되면서대안으로종신형이제안되고있다. 절충적인입장에서는학자들은사형대상법률이나행위를대폭축소 조정하거나전시에한하여사형제도를유지하자거나, 사형집행을유예하고소정의기간경과후무기형으로감형할지여부를심사하도록하는방식을주장한다. 9) 여기서사형을폐지하고감형 가석방없는무기형으로대체하자는의견은가석방없는무기형제도라는또다른문제를남기기때문에별도로논의가필요할것이다. 국제적으로는지난 10여년간거의한해에한나라꼴로사형폐지국가가늘고있다. 2000년기준으로모든범죄에대하여사형을폐지한국가는 73 개국이다. 13개국가는일부범죄에대한사형을유지하고있지만대부분의범죄에대하여사형을폐지하였다. 일부범죄에는전시범죄가들어간다. 결국 95개국가가법률로또는사실상관행으로사형폐지국가의대열에서있는셈이다. 지구상존재하는전체국가의 47% 가넘는수이다. 10) 이 9) 강석구 / 김한균, 사형제도의합리적축소방안, 형사정책연구원, 2005, p 에상세히소개되어있다. 10) Amnesty International USA, Annual Report 2000: The Death Penalty: An Affront to our Humanity.

9 10 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 숫자는 2002년에이르러 111개국에달하게되었고반이넘는국가들이사형폐지의대열에합류한셈이다. 사형을존치하고있는나라중에서경제선진국은사실미국과일본정도이며그다음으로는중국과우리나라가줄을잇고있다. 2000년현재 3,800여명의사형수가있는미국이야말로서구선진국중에서는거의마지막으로사형제도를보존하고있는나라이다. 그러나미국에서도사형집행사례가점점줄어들고있으며구체적인사형집행이다수미국인의가치관과일치하는것인지의문이제기되고설령사형이집행되더라도사형의선고및집행에있어서헌법적요구를충족시켜야한다는명제아래에서고민을하고있다. Ⅱ. 일본의사형제도논의 일본에서는오래전부터사형폐지가논의되어왔으나피해자의감정이라는면을특히고려하는사회적분위기로인하여대다수의국민들은사형존치론에서있다. 1956년에무소속참의원인市川의원이 刑法の의一部を改正する法律 이라는이름으로사형폐지법안을상정한이래 2004 년에는龜井의원이 사형폐지를추진하는의원연맹 의이름으로 중무기 사형제도조사회법안 을제출할계획을밝히고있다. 일본에서일부의원들이앞장서고있는정도라고해도활발하게사형폐지법이추진되고있는것은전세계각국의형사정책이사형폐지론으로가울어지고있는점, 경제선진국으로서사형을존치하고있는나라는미과와일본밖에없다는인식을배경으로한다. 유엔에서는 1989년에사형폐지조약을채택하고국제인권자유권규약위원회에서는 1993년에일본정부에대하여사형을폐지

10 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 11 할것을권고하였다. 유럽평의회에서도일본과미국에대하여사형폐지를권고하였으며, 사형폐지또는사형집행의일부정지와같은가시적인조치를취하지않을경우양국의유럽평의회참관인자격을박탈할것을결의하기도하였다. 이러한정황아래에서국회의원들은 중무기형의창설및사형제도조사위원회설치등에관한법률안 을제출하였고, 가석방없는종신형으로사형을대체할것을제안하고사형제도의가부에관하여논의하기위하여 사형제도임시조사회 를국회내에설치하여결론이나올때까지사형집행을정지하자는것이요지였다. 동시에범죄피해자의구제조치를개선하기위한검토도권고하였다. 동법안을둘러싸고사형존치 폐지론이첨예하게맞서게되었다. 동법안에대한비판론즉사형존치론자들은종신형의도입은최근의추세인형벌의완화라는방향과도맞지않고, 종신형은지나치게잔혹한형벌이며일시적으로사형집행을정지하도록입법도입법권의남용으로사법권을부당하게제약하는위헌적인법률이라고반박하였다. 이에대하여菊田幸一은다음과같이반론을제기하였다. 현행일본법체계에서는사형과무기형이있는바판사는무기형을선고하면서사형을회피하려는의도가있게마련이다. 판사들이사형은과다하고그러나 20년이채경과하기전에석방되는무기형만으로는부족하다고여길수있는데이러한사례에대하여종신형은적절한선택이다. 또종신형그자체가잔혹하다고여겨지지만사형을함께고려할때보다합리적인판단을할수있고, 종신형의문제는사형폐지후에시행하면서차츰살펴보는것이사리에맞는다고하고, 사형집행정지를명하는법률은입법에의하여인권을보장하는고도의입법정책으로가능하다고본다. 11) 일본에서는사형을놓고주로죄값과피해자의보호라는면에서존치론이계속우세하다. 특 11) 菊田幸一, 加害者を死刑にしても遺族は癒されなぃ. 假釋放のなぃ終身刑を導入せよ : 日本の論点, 2004, 文藝春秋編, 678 頁

11 12 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 히菊田은살인범죄자에대하여평생토록교도소에서지내게하는것이피해자의깊숙이담긴억울한감정에더욱부합할수있다고하면서만일오움진리교교주麻原彰晃가사형당하면그는오움진리교의교주로서추앙되고숭배될것이라고하면서수십명의생명을앗아가도록한그를사형에처하는것은바람직하지않다고존치론을비판한다 일존일여론조사에서는일본인들이사형에대해서존치하는것이맞다고하는의견이 45.7% 이었지만가석방없는종신형으로사형을대체하는것에대해서도 29.9% 가지지하였고, 즉시폐지의견은불과 2.1% 였지만모르겠다고하는의견도 20.8% 에달하여그간의사형존폐론에관련하여미묘한모습을나타냈다. Ⅲ. 미국의사형제도 거의대부분의유럽국가들이사형제도를폐지했거나집행을하지않고있다. 사실사형은인류문화가시작된이래언제나같이해온형벌제도였다. 소크라테스와예수의처형은이미 2천년전에이루어졌다. 4천년전세워진비석에그흔적이남아있는함무라비법전에서도특정한범죄에대하여사형은적정한형벌로인식되었다. 중세에이르러교회의지배를받았던유럽에서사형은가장중요한형벌제도로남용되었다. 사형논의가가장활발한미국의경우가우리와상황이다르지만미국에서논의되고있는사형존폐론을간단히살펴보기로한다. 미국에서 19세기부터 20세기초에이르기까지사형에처해진사람들은대부분아프리카계흑인이었다. 당시대부분의주에서오로지흑인에대해서만적용되는노예제도규정이입법화되어있었다. 1830년대에버지니아주에서는흑인들

12 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 13 에대하여 70가지의범죄행위로사형이규정되었고, 백인들에대해서는오직 5가지의범죄만이사형에처해지는범죄로분류되었다고한다. 버지니아주에서는 1848년에 3년이상의징역에처해지는범죄를범한흑인에대해서사형을선고할수있도록하는규정을통과시켰다. 조지아주에서는 1816년에흑인이백인여성을강간하면 ( 미수포함 ) 사형에처하고백인이흑인여성을강간 ( 미수포함 ) 하면 2년형에처하도록규정되었다. 12) 미국에서는 19세기전체를통하여범인으로체포되면당일로재판을받고처형되는일이일반적이었다. 많은경우성난군중들스스로처형을하였다. 미국통계청자료에의하면 1950년대중반까지도수십년동안매월 1건이상군중에의한사형집행사례가보고되었다. 13) 많은경우정신지체자, 정신장애자, 연소한자들이이러한만행의희생자가되었다. 그런가운데에서도점차변화의움직임이일기시작했는데 1847년영어를사용하는미시간속지에서처음으로반역죄를제외하고모든범죄에서사형규정을폐지하였다. 20세기초에이르러위스콘신, 로드아일랜드, 메인, 미네소타, 노스다코다에서미시간의예를따라서사형을폐지하였다. 또한사형이지나치게잔인하지않은가, 교수대설치하는데소용되는비용을좀줄일수없는가하는비판이있자 20세기초부터전기의자가도입되었다. 전기의자는오하이오교도소수형자인저스티스가제작하였는데제작자인그는가석방되었으나후에경찰관을살해한죄로 일에본인이제작한그의자에서처형되기도하였다. 미국법무부는 1930년부터사형집행을기록하기시작했는데 1930년부터 1967년까지 3,829명이사형이집행되었다. 가스실은 1938년에칼리포니아주에서도입되었는데보다깨끗하게형집행을하기위한의도였다. 가스실사용방식은사형집행이유달리많았던 10 12) D. Newman / P. Anderson, Introduction to Criminal Justice, 1989: L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Crime and Justice in America, 2004, p ) L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Crime and Justice in America, 2004, p. 421.

13 14 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 년사이에널리보급되었다. 사형집행이가장많았던해는 199명이사형이집행된 1935년이었다. 1년단위로서는가장집행건수가많았던해가바로이해였다. 이때부터 30년간사형이집행된사람들의 50 내지 89% 가아프리카계흑인이었다. 당시아프리카계흑인이미국의인구에서차지하는비중은 11% 에불과했다. 이중 20% 가남부의주에서일어난강간으로인한범죄에대한것이었다. 어쨌든 1935년을정점으로사행집행사례는 1967년까지점차감소되어왔다. 사형을둘러싼법적논쟁도차츰수그러들기시작하였다. 1960년대에들어오자미국에서는사형제도에대해서점차회의하는시각이늘어갔다. 1968년에는미국인들중 38% 만이사형제도를지지하였다. 14) 미국연방대법원은이러한분위기에서 1972년 6월 29일유명한 Furman v. Georgia사건에서사형위헌판결을하였다. 9인의대법관으로구성된대법원은 5대4로사형은미국수정헌법제4조및제14조에위배되는잔인하고비정상적인형벌이라고판시하였다. 사형판결의논지는사형판결은잔혹하고, 변덕스러웠으며, 자의적으로이루어진경우가적지않았으며이러한결과는헌법적으로수용되기어려운제도라는취지였다. 미국각주의법원은연방대법원의판결로엄청난충격을받았다. 주의법관들은미국전체로보아 6,000명이넘는사형수들에대한사형판결을취소하고, 무기형으로감형하는등의조치를취하기시작하였다. 사형위헌판결은 1968년의여론조사에서나타난사형제도에대한낮은지지율과사형집행의감소라는시대적상황을배경으로나온것이었다. 이때의위헌판결을놓고전면적인폐지로가야하는데그렇게까지나아가지못한것은아닌가하는비판도있었고, 사형을부과할필요가생겨나면다시이를시행할수있는것이아닌가하는가하는주장등이논의되었다. 14) H. Badau, The case against the Death Penalty, 1984 : L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, p.422.

14 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 15 법리적으로보면퍼만대조지아사건에서대법원판결의요지는사형제도자체를헌법상용인할수없는형벌이라고본것은아니었다. 다만적절히통제되지못하고, 명확한기준이없는가운데사형이선고되고집행된다면이는헌법에위배하여사형을시행하는것이라는것이다. 미국각주에서는이판결후두가지방식으로대응하였다. 하나는특정범죄에대하여유죄가확인되면반드시사형을선고하도록하는방식인데 21개주에서채택하였다. 다른하나는배심원들이유죄, 무죄를평결하고나서이어형의가중 감경사정을고려하여사형또는자유형을권고하는방식이었다. 양형가중사정에는피고인의전과가얼마나많은가, 다른중죄를범하면서살인한적이있는가, 범행이잔인하고, 흉악하고극악했는가, 자유형집행중에다른수형자를살해했는가, 경찰관을살해했는가, 피해자가한사람이아니었는가, 청부살인이었는가등이해당된다. 사형에처해지는죄의양형감경사정에는피고인이매우젊은가, 살인이가족으로받은학대를이기지못하여이루어진것인가, 배후의공범들이매우사악한자들이었는가등의사정이포함된다. 배심원들은이러한감경사정을인정하는경우에도가중사유에비하면그무게가크지않다고판단되면사형평결을한다. 많은사람들의기대와는달리퍼만대조지아사건의판결을통하여사형제도에관한논쟁은해결되지못하였던것이다. 1976년연방대법원은 Gregg v. Georgia 사건에서퍼만사건판결이후각주에서사형제도를정비하면서제시된입법들은과거의사형규정에비교하면자의성이나우연성을훨씬줄였다고판시하였다. 새로이정비된사형관련법들은합헌이며이러한법률에의거한사형은헌법이합치되는사형집행으로보았다. 이처럼종전의사형규정에비교하여새로운사형규정들은의도한살인에대해서만사형을인정하고, 행위의정황을고려하여사형에적합하다고

15 16 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 인정할만한양형가중사유가인정될때에만사형을선고하도록하며, 사형을선고할때에는반드시합리적이며구체적인기준을제시하도록의무지워졌다는점에서차이를보였다. 그렉대조지아주사건에서대법원은각주에서배심원들이사형선고에관련된양형가중 감경사유를심리하도록하고있기만하면각주에서사형도입여부를재량으로결정할수있다고하였다. 종전에는각주의사형관련규정들에있어서이와같이양형참작사정을충분히고려하도록보장되어있지않았다고본것이다. 조지아주의신법은사형을선고하기위하여다음과같은양형가중사유를확인하도록하였다. 1 피고인이중죄로유죄판결을받은일이있거나, 중폭행등의전과를여러차례기록하였을것, 2 강간, 무장강도, 약취, 절도및방화행위중에살인이자행되었을것, 3 2명이상의생명을침해하려고했을것, 4 사익을위한살인이었을것, 5 법원직원이나검사의직무집행중에이들을살해했을것, 6 경찰관, 보호관찰공무원, 소방공무원의직무집행중살해했을것, 7 사람을시켜서살해했을것, 8 고통을가하고, 극악한마음으로혹은가혹한폭력으로추잡하고잔인하게살해했을것, 9 교도소를탈주한자가체포를면탈하려고살인을자행했을것등이양형가중사유이다. Ⅳ. 미국대법원판례분석 미국대법원은사형은언제나잔인하지않으며비정상적이라고할수없 다고보지않았다. 사형은사형을선고함에있어서중요한의미를지니는 양형가중및감경사유 ( 여기에는범죄실행사정및행위자의배경 ) 를판사든

16 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 17 배심원들이든판단하게하고, 사형선고를받은피고인에게부당하게차별적으로사형선고가내려졌다는주장을할기회를주어야하며이러한절차를거친후성인에대해서만선고될수있는형벌로보았다. 15) 미국대법원의입장은처음그렉사건에서그윤곽이드러났는데만일판사가피고인에대한판결전보고서 (presentence investigation report) 를작성하게한후이를공판기록에포함시키면서도피고인, 변호인에게는공개하지않았고이를토대로사형을선고하였다면피고인은이보고서내용에관련하여항소를하지못하게된것이며이렇게사형을선고하였다면사형선고를하기위한요건은충족되지못했다고보는것이다. 16) 다른판결에서는대법원은규정내용이지나치게넓게재량판단의여지를허용하고있고, 그규정에의하여변덕스러운선택으로사형선고가이루어졌다면헌법제8조및제14 조에위배된다고하였다. 17) 미국대법원은배심원들에게폭넓게재량판단을하여평결을하도록했다. 배심원들에게별로자세히설명되지도않은범행에대해서검토할기회를주지아니하고사형평결을내리게한다면이는위헌이라는의미이다. 18) 물론배심원들이평결한다고해서그것으로끝은아니며주대법원이나연방대법원이이를다시심사한다. 그렇지만검사는배심원들에게법적으로인정되는사실을모두다설명해서는안된다. 만일검사가그렇게하게되면이는배심원들이갖는두렵고도엄청난권한인사형평결권을크게위축시키게되기때문이다. 19) 약간의주에서는배심원들이사형또는종신형의평결을할경우이는판사를구속하지못하고권고적효력만을지니게하기도한다. 이들주에서는판사가사형판결을하게되는데, 이때 15) Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976) ; Lockett v. Ohio, 438 U.S 586 (1978). 16) Gardner v. Florida, 430 U.S. 349 (1977). 17) Furman v, Georgia, 408 U.S. 238 (1972). 18) Beck v. Alabama, 447 U.S. 625 (1980). 19) Caldwell v. Mississippi, 472 U.S. 320 (1985).

17 18 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 반드시주의법률로판사가평결을수용할지말지여부를결정해야하는것은아니라고본다. 20) 그렉대조지아사건의판결이후미국대법원은여러차례의판결을통하여사형선고가합헌적이기위하여구비하여야될조건을구체적으로적시하였다. 강간에대하여사형을선고하도록하는규정은피해를능가하는형이므로미국사회를지배하는가치관에부합하지않으며위헌이라고보았다. 생명을침해하는행위정도에이르지못한행위에대한사형은헌법에어긋난다는것이다. 21) 정신장애자에대한사형도위헌이며행위시정상인이었다고해도형선고시또는형집행시에정신장애를일으켰다고해도이들에대한사형은위헌으로보았다. 22) 정신지체상태이었지만심리를받을수있었던살인자에대하여사형을선고한것은합헌이라고하였다. 23) 또 1989년에는미성년자에게사형을선고할수있는지를다루면서범행시 16세이상인미성년자살인범에대하여사형을선고할수있으며, 연소한자에대한사형이금지되어야한다는사회적합의는없으며헌법적으로보아아무런문제가없다고보았다. 24) 그러나다른사건에서는 16세미만자에대한사형은위헌이라고하였다. 25) 심리를받을수있는능력이란공판절차에서자신을심리를받고자신을변호할능력이있는지의문제이며, 정신장애 (insanity) 는범행시정신적장애가있었는지의문제라는점에서차이가있다. 피고인이심리의의미를이해하지못한다면심리는진행되어서는안되며그가형벌의의미를이해하지못한다면사형집행을할수는없을것이다. 그렉판결이후처음으로처형된 Gary Gilmore 는유타주당국에자신을 20) Harris v. Alabama, 513 U.S. 504 (1995). 21) Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977). 22) Ford v. Wainwright, 477 U.S. 399 (1986). 23) Penry v. Lynaugh, 492 U.S. 302 (1989). 24) Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361 (1989). 25) Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988).

18 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 19 사형시켜달라고요구하여결국 1977년에뜻대로처형되었다. 처음에는대수롭지않은사건에대한판결로보였지만이판결을계기로각주에서차츰사형완화의흐름으로나아가게되었다. 1978년에는사형집행이보고되지않았지만 1979년에 2명, 1980년에없었고, 1981년에 12명, 1982년에 2 명, 1983년에 5명으로늘어갔다. 반드시사형수들이많은주에서이러한집행이이루어진것은아니다. 예를들어캘리포니아주에는 607명의사형수가있었지만 1976년이래 2002년까지 10명이처형되었을정도였다. 말하자면전체사형수중 1.6% 에대해서만사형이집행되었다. 물론미조리주와같은주에서는전체사형수의 43% 가처형된주도있다. 2002년 1월기준미국전체사형수는 3,711명이었다. 46% 는백인, 43% 는흑인, 9% 는중남미계, 2% 는그밖의인종이었다. 또 98.5% 인 3,656명이남성이었다. 여성사형수중에는범죄를범할목적으로자신의아이 2명을살해한 Susan Smith가있는데그녀는나중에종신형으로감형되었다. 사형수중 90% 가스스로변호인을선임하지못하고공익변호사 ( 우리의국선변호인에해당 ) 의조력을받아재판에임하였다. 26) 사형수에대하여비교적관대한처우를한다고알려져있는텍사스주에서는사형수에게주당 110시간의접견및운동시간이허용되고, 엄격하게처우한다고알려진오아이오주에서는불과 2시간의옥내운동시간만허용된다. 알래스카주, 콜롬비아특별구, 하와이주, 아이오와주, 메인주, 매사추세츠주, 미시간주, 미네소타주, 노스다코다주, 로드아일랜드주, 버몬트주, 웨스트버지니아주, 위스콘신주에서는사형규정이없다. 전체사형수의 54% 가남부에있는주의사형수이며, 서부에 25%, 중서부에 14%, 북동쪽에는불과 7% 만있다. 텍사스주의사형수가가장많고, 집행건수도가장많다. 미국사법통계청통계에따르면 1977년부터 2000년까지사형판결이확정 26) NEAA Legal Defense Fund

19 20 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 된사형수는집행시까지평균 10년이소요되었다. 결국미국은사형제도를둘러싼논쟁에서비교적균형을유지하면서현실과이상을조화하려고노력하고있다고본다. 결국미국도서구의여러나라들의예에따라서사형폐지국의대열에설것으로보인다. 미국의대부분의주에서사형선고율이나집행율이차츰감소하고있는데에서그러한추측을해본다. 물론 1950년대처럼사형선고와집행율이높아진때도있다. 미국대법원은전기의자사형, 교수형, 총살형, 독가스사형, 독극물주사사형을모두합헌적인방법으로보았다. 대부분의주에서는전기의자방식을지양하고독극물주사방식을선택하였다. 주사를하게되면사형수는즉시의식을잃고고통없이죽음에이르게할수있는방식이다. 독극물주사방식은 1982년에텍사스에서 Charles Brooks Jr. 에게시행된것이처음인데그에게바르비투르산염과칼륨염화물정제를주사하여마비를가져오고, 호흡을중지시켜사망에이르게하였다. 주사방식에의한사형에대한논란은 80년대중반에이르러서더이상일지않게되었다. 1989년에플로리다주에서전기의자방식으로사형을집행하다가, 불꽃이튀면서사형수 Tafero 의얼굴을덮은마스크에불이붙어서전기의자방식에의문이제기되면서위헌심사에까지이르렀던경험때문이다. Ⅴ. 사형제도를둘러싼쟁점들 1960년대중반미국인들중 42% 만이살인범에대한사형을지지했는데, 1980년대에는 3분의 2가지지했고 1990년대에들어와무려 77% 의국민이사형을지지했다. 27) 왜이렇게서유럽국가들의일반적추세와는다른 27) W. Bowers, M. VanDuise, P. Duzan, " A New Look at Public Opinion on Capital

20 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 21 방향으로나아가게되었는가. 여기에는무엇보다도미국사회에만연되어있는인종갈등의측면이함축되어있다. 사형이실제로어떻게작용하고있는지를거의알기어려운입장에서있는일반인들에게이제도의찬반을물어본것인데일반인들은사형제도가마땅히구현하려는의미에집착하여사형을찬성한다. 더중요한것은그것이현실의세계에서어떻게작용하는지하는문제이다. 사형이구체적으로집행되면서어떻게상황이전개되는지를알게되면서아무래도사형에찬성하는분위기는점점약해지고있다. MacArthur 는조사결과응답자의 75% 가사형이사형에처해질범죄의억제효과를가지고있다고답하였는데, 만일사형이살인과같은범죄의억제에별다른효과가없다고할경우에도동일한의견을가질것인가하는질문에는불과 55% 의사람만이그래도사형은유지되어야한다고답했다. 28) 이와비슷한조사결과는 Flanagan 과 Maguire 이뉴욕에서의행한조사에서도볼수있다. 뉴욕시민들은 72% 가사형의필요성을인정하였는데그러나 62% 에달하는사람들이사형을대신하여다른고통스러운형이선고될수있으면그것도괜찮다고답하였다. 29) 1988년에대법원장 Rehnquist는사형선고에있어서적법절차란어떠한의미를지니는것인가를놓고검토하도록위원회를설치하였고위원장에는은퇴한대법관인 Lewis F. Powell Jr. 를임명하였다. 동위원회는 1989 년에보고서를발표하였는데사형수들이단편적이며반복적으로사형의위헌을주장하고있는현재변화가절실히필요하다고하면서다음과같 Punishment : What Citizens and Legislators Prefer, " American Journal of Criminal Law, vol. 22 (1994), p.97: L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Crime and Justice in America, 2004, p ) J. MacArthur, "The Death Penalty and the Decline of Liberalism, " John Marshall Law Review, vol ) Z. Flanagan, K. Maguire, Sourcebook on Criminal Justice Statistics 1991: U.S. Department of Justice, 1992.

21 22 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 이목표를제시하였다. 사형은주에서연방에서여러가지사정이검토되어야하며이는완전하고도공정한절차를의미한다. 이절차에서즉각처형하라고하는압력에굴복해서는안되며, 피고인을위하여유능한변호인의조력이갖추어지지않으면안된다. 만일이러한점이인정되면사형수들의절규는받아들여지지않아도된다. 보수파를대표하는렌퀴스트대법원장은적법절차에의거한이의제기는적절히제한되지않으면안된다고설파했으며, 적법절차에의하여권리주장이남용되면결국판결의궁극성을훼손하며전체형사사법체제를폄훼하는것이라고보았다. 30) 사형판결을받은피고인들은유능한변호인을지명할수있다고하는하급법원의판결에대해서대법원은만일주법원에서이러한주장이받아들여지지않는다면그러한권리를인정받을수없다고하였다. 그후파웰위원회에서는피고인의지명변호인과주에서인정하는변호인간에능력의차이가있다면이는보완되도록해야한다고권고안을냈다. 사형을중심으로논의되는중요한문제는다음과같이다섯가지로분류될것이다. 사형제도가사회에서사형에처해지는범죄를예방하는역할을하고있는가. 일반인들이받아들이는보복의필요성, 사형이자의적으로선고될우려, 오판의가능성, 범죄자를무해하게만드는데있어서사형의역할이그것이다. 이들쟁점을풀기위해서우선형벌이란무엇인가하는문제와인간의생명의존엄성에대한가치관이검토되어야한다. 사형에대하여찬반의견이나누어지지만사람들은형벌이란필요하며또는사회적으로유용하다고본다. 그러나형벌의목적에대해서는의견이갈라진다. 사형존치론자들은형벌의목적를주로보복과억제에서찾고, 사형폐지론자들은무해화 30) McClesey v. Zant, 111 S.Ct. 145 (1987).

22 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 23 와재사회화에서찾는다. 이러한가치관의차이가쟁점에대하여나름대로상반된의견으로나아가게된다. 사형존치론자들이나폐지론자들모두가자신들이야말로사람의생명을존중하는입장에서있음을주장한다. 폐지론자들은처형은아무런의미도없이사람의생명을침해하는것이며, 이는부당하며건전하지못하다고본다. 존치론자들은살해된피해자를존중한다면사형은당연하다고보며살인에대하여적합한형벌은사형밖에없다고한다. 폐지론자들은사람의생명을그토록존중한다고하면서어떻게사람의생명을침해하는형벌을생각하는가하고반문한다. 사형이합법적으로이루어지지만그렇다고그것이도덕적이라고하는말은아니다. 신문에서보는것처럼사형판결을받고피고인이상소한사건을보면미국에서 3건중 2건의비율로상급법원에서부터사형판결이파기되는현실은너무나잘못된선입견 - 법원은진실위에서사형을선고하고있겠지 - 이잘못이라고하는을알려준다. 물론우리나라에서그렇게까지사형판결의흠이큰것은아니지않는가하는막연한생각을해본다. 1. 사형의흉악범죄억제효과 사형은무엇보다도살인과같은흉악범죄를억제하려고하는형벌이다. 합리적으로사고하는사람들은처벌을받게될가능성이매우높아범행을통하여얻게되는이익을훨씬능가한다고판단되면범행을포기하는것이다. 과연정확하게억제효과를측정할수있는지는별론으로하더라도사형과같은극형이나타내는억제효과는무슨의미인지논의되고있다. 사형의범죄억지력은전체형사사법제도의운영과관련지워논의되어야한다. 예를들어살인을억제하기위하여살인범죄자들이당해처벌조항을

23 24 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 알고있어야한다. 사형과같은고통스러운형벌을받게될것이거의확실하다면범죄자는범행을주저할것이틀림없다. 살인범이그러한인식을하지못하고있었다면그의살인은억제되지못할것이다. 어떠한형벌이억제효과를가질수있는지는다른적절한대안이있는지여부에달려있다. 보다경미한형벌로도동등하거나더욱커다란억제효과가가능하다면구태여가혹한형법을동원할필요는없을것이다. 사람들은가정교육을통하여너무나늦게일어나면아침밥을먹지못하는벌을받게된다고배워왔다. 사람들은사형이살인과같은범죄에대하여효과적인억제수단이될수있다고믿게된다. 살인을범할지도모르는사람들의마음에사형판결과집행은형벌의위험을크게부각시키게된다. 살인범은사형에처해진다는형벌규정은다른사람의생명을침해하는행위의무모함을여실히드러낸다. 여러문헌들을통하여지난수년간사형의억제효과를분석하는연구결과를볼수있게되었는데그결과는다양하게나타났다. 연구는사형제도를운영하는주와그렇지않은주의살인범죄의발생율, 특정지역의사형이존치되고있을때와폐지된이후의살인범죄발생율, 특정한법원의관할구역에서사형이존치되고있을때와폐지된이후의살인범죄및기타범죄의발생율의비교를통하여이루어졌다. 이들연구결과사형이있다고해서살인범죄의발생율이낮아졌다는증거는없었다. 31) 사형폐지론자들에따르면이러한연구결과를볼때사형은장기형보다살인범죄를효과적으로억제하는하는것이라고보기어렵다고본다. 사형선고를받는살인범죄자들은그다지많지않으며, 더구나처형되는숫자는더욱적다는것이현실이다. 1984년미국에서는 1,000명의살인범당 1명꼴로사형선고를받았다. 살인범들은자신이체포되거나사형재판을받고죽 31) L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Crime and Justice in America, 2004, p. 431: H. Badau / C. Pierce, eds., Capital Punishment in the United States

24 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 25 는다는것을실감하지못한다. 살인범들에게있어서합리적으로사고하는인간성을찾기어려운경우가많다. 정리하면억제이론은통계자료를보고그당 부당을판단하기는어렵다. 존치론자나폐지론자모두사형의억제효과는입증하기어렵다는데일치하고있다. 이러한문제는현실적으로검증하기가어려운데사회와인간성을다루는사회과학의본질상다른문제와마찬가지로문제자체가복잡성을띠고있기때문이다. 2. 보복의필요성 일반인은사회생활속에서상응하는대가를치루는것이긴요하다고본다. 살인범죄자를사형에처하는것은보복을통하여잔인한살인자에대하여비난을가하려는것이다. 가장비열한살인범죄자에대하여사회는유일한적절한대응으로서가장준엄한제재방식을취하여처단해야한다. 눈에는눈, 이에는이라는방식이다. 시민이다른시민의생명을침해하였다면사회의도덕적균형은깨진것이며이를바로잡기위하여살인자의생명은박탈되어야한다. 퍼만사건에서대법원은보복은사형에서추구하는가장중요한목적은아니지만보복이금지된다거나, 보복이인간존엄에대한존중과모순되는것은아니라는점을분명히했다. 사형폐지론자들은범죄자에게가혹한형벌을부과할수는있지만사회는비열한범죄자에대하여분노하여도덕적인분노로형벌을과할수는없다고주장한다. 보복의의미에서사형을정당화하는견해에대하여반대론자들은사회를더욱더도덕적으로만들겠다는목적은비열하게살인을한자에대한분노를이기지못하여사형에처하도록하는방법으로는결코실현되지못한다고반박한다. 이들은국가야말로어떤점에서는살인자들보다더욱합리적으

25 26 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 로사고하고, 냉정하지않으면안되는그러한존재이어야함을강조한다. 학설의다툼은누구나다른사람에게해를입히면그에상응하는보복을받아야하는것은당연하며이는자유사회에서는시민들이자기책임의원리에따라서살아야하는원리로서기본적인도덕에속하는것이라는주장의수용여부에따른것이다. 보복이기본도덕인가, 기본도덕은모두법적으로실현이보장되어야하는가하는등등의문제가우리앞에놓여있다. 3. 자의적인사형선고의가능성 미국에서는사형선고가차별적으로이루어지는것은아닌지하는논쟁이끊임없이제기되었다. 우선사형은남자들에게만집중적으로선고되고있는것아니냐하는의문이다. 살인범죄자들중여성의비율은 13% 인데사형수들중여성의비율은 1.9% 에불과하다. 32) 또한아프리카계흑인에대하여부당하게높은비율로사형이선고되고있다는지적도있다. 그러나사형존치론자들은사형의위헌을인정했던퍼만사건이래자의적이며불평등한사형선고를배제하도록되었으며이점은더이상사형폐지론의논거가될수없다고한다. Bowers 와 Pierce는이문제를검토한결과퍼만사건이후에도가해자와피해자의인종에따른차별적취급현상이여전히남아있다고지적하였다. 33) 사형폐지론자들은사형의자의적선고를폐지론의유력한논거로제시한다. 생명이걸린재판이니만큼만의하나라도잘못된판단을해서는안되지만살인을범하여실제로사형에처해지는사람들은극소수라는점 32) J. Inciardi, Criminal Justice, 7th ed. 2002, p ) W. Bowers / G. Pierce, "Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution?" Crime and Delinquency, vol. 26, no. 4 (1980) pp : L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Crime and Justice in America, p.431.

26 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 27 도고려하면서자의성여부를고려해야한다고조장한다. 자의적사법은논리적모순이며어떠한법령도이를허용하지않으며, 합리적이지못한어떠한목적을위하여제멋대로재판하는것이라고비판될것이다. 미국에서아프리카계흑인의인구는전체의 14% 인데유죄판결을받은수형자중 43% 가흑인들이다. 바로이러한수형자들로부터피해를입은사람들의인종을보면그이상으로특정인종에집중되어있다. 플로리다주에서는백인을살해한피고인에대하여사형선고된숫자가흑인을살해한피고인 ( 훅인이든백인이든 ) 에대하여사형선고된숫자보다무려 8배나많았다. 34) 미국전체로보면약 4배정도의비율로사형이선고되었다 년이전에흑인을살해한백인이사형선고를받은것은 1944년사건이마지막이었다. 무려 1,000여명의사형집행이있었고근반세기가지난후 1991년에사우스캐로라이나주에서흑인을살해한백인이처형되었다. 어쨌든미국의형사재판에서흑인피고인은백인피고인에비교하여좀더가혹하게취급된것은사실이다. 35) 퍼만사건이래차별은많이시정되었지만아직도충분치않다. Baldus는그의실증적인연구에서재판통계를통하여인종적차별이있었음을알수있는데이는주로검사의기소단계에서차별이일어나고있음을알수있다고하면서차별은여전히근절되지않았고, 위헌판결이후에도여전히그렇다고결론을내렸다. 그러나연방대법원은사형폐지론자들의자의성주장을근거없다고보았다. 36) 연방항소법원과마찬가지로대법원은사법통계자료를가지고사형을선고하는데인종적요소가중요하게작용했다는증거를찾아볼수없다는입장이다. 34) M. Radelet, "Racial Characteristics and Imposition of the Death Penalty," American Sociological Review, vol. 46 (1991). pp : L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Ibid. 35) D. Baldus / G. Woodworth / C. Pulaski, Equal Justice and the Death Penalty : An Empirical Analysis, 1990: L. Territo / J. Halsted / M. Bromley, Ibid. 36) McCleskey v. kemp, 481 U.S. 278 (1987).

27 28 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 4. 오판의가능성 사형폐지론의논거로서가장설득력을지니는주장중하나가바로이것이다. 사형이야말로원상회복이불가능한형벌이므로사형은선고되어서는안된다는것이다. 징역형은언제든지형기를단축할수있으나사형은그것이불가능하다. 만일오판으로사형이선고된다면그폐해는결코복구될수없을것이다. 사형폐지론들은사형선고가오판에의하여엉뚱한사람에게선고될가능성이적지않다고한다. 또사형에처해질정도의범죄자는아니고무기형으로도충분한경우에사형이선고될가능성은더욱크다는주장이다. 일찍이 Thomas Jefferson 도사형은오판의위험으로갈지도모르는길이기때문에부도덕한형벌이라고한다. 제퍼슨은인간이하는판결이오판의위험을벗어날때까지는사형제도를존치하면안된다고한다. 사실인간이일정한절차를거쳐서사실을확인하는것은완벽하지못하며범죄사실을확인한후사형을선고하는것은죄없는사람을사형에처할위험을안고가는것이다. 아무리충분히검토한다고해도결국오판의가능성은있으며이러한가능성을알면서도사형을존치한다면이는부도덕한형벌을수용하는것이라는의미이다. 1987년에 Badau와 Radelet는 25년간의연구결과를발표하였는데사형에처해지는범죄를조사한결과 20세기에만도 350명이오판으로사형선고를받았다고주장하였다. 37) 이들은적법절차위반으로사형판결이기각된경우나정당방위또는정신장애로인하여무죄판결을받은경우도모두제외하였다. 350명의경우법적으로나사실상범행에연루되지않았거나허위자백을한경우에해당되는자들인데사형선고를받은사례들이다. 극단적인사례이지만어떤피고인은 1945년부터 1958년사이에무려 5 37) H. badau / M. Radelet, "Miscarriage of Justice in Potential Capital Case," Stanford Law Review, vol. 40, no.1 (November 1987), pp.21.

28 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 29 번이나살인으로기소된사람도있었다. 그는 4번이나유죄판결을받았고, 결국사형선고를받았다. 후에펜실바니아대법원은당해피고인에대한유죄판결을오판의비극이라고할수있다고개탄하였다. 350명중에서 139명에대하여사형이확정되었고결국 23명은형장의이슬로사라졌다. DNA감식기술은오판에의한사형선고의확률을매우낮추었다. 많은주에서는이미적법하게재판을받은수형자들의사건을다시들추게될지모른다는점에서 DNA감식기법을통하여다시재판을하는것을주저한다. 그러나많은사람들이거의틀릴확률이없는 DNA감식기법을사용하여재판하는것은당여하며, 사법적정의에대한신뢰를고양하는데기여할것으로믿는다. 살인사건이가장많이일어나는주의하나인텍사스주에서입법으로사형선고를하는경우법원은반드시 DNA감식을하도록규정하였다. 사형존치론자들은오늘날선진국들은오판을방지하기위한보호장치가마련되어있기때문에이를이유로폐지를주장하는것은억지주장으로본다. 사형선고를하는경우여러가지검증절차가마련되어있고, 정밀한조사가이루어지므로극히희소한오판가능성을이유로사형제도를반대할필요는없다는것이다. 5. 사형의무해화기능 사회는형벌을통하여범죄를예방하고, 범죄를범할기회를갖지않도록하려고한다. 형벌은바로이러한기능을달성한다. 이를형벌의무해화라고하겠다. 사형이이야말로완전무결하게무해화를이루는방식이기는하다. 처형된사형수가다시범죄를범할수는없다. 물론사형수가다시사회에복귀하여사회에적응하여살수없게되었는데무슨의미가있는지하는반문이제기된다. 폐지론자들은가석방없는종신형을선고해도

29 30 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 그만한효과는거둘수있다고한다. 사형은자주선고되지않으며, 또신속히이루어지는법이없으며, 확실히실현되지도않는다. 따라서종신형으로도사회를범죄에서해방시키는데사형만큼의효력을나타낼수있다는주장이다. 38) 사실사형선고를받은피고인이상소를하여상급법원에서판결이파기되면아무래도시민들의사법제도에대한신뢰가떨어지게마련이다. 이에대하여가석방없는종신형을선고하면반복하여상소를제기하는일은많이줄어들게될것이다. Wright 는가석방없는종신형을통하여사형의폭력성도넘어서고생명에대한외경심을조금도손상하지않게된다고한다. 그녀는미국에서종신형이라는대체무기는미국사법제도의병기창고에서가장큰무기인사형이불발사고내지오발사고를내는것을보완하게해준다고하는식으로재치있게설명하면서미국인들은이제사형을대체하는종신형이폭력적인살인범죄를통제할수있다고인식하고있으며, 감형 가석방없는종신형의이론적근거및실제적유용성을인식하게되었다고한다. 폐지론자들은배심원들과일반인들은가석방없는종신형이야말로사형보다더욱살인범죄자들에게확실한처벌이라고생각한다. 사형은살인을억제하고, 사회를보호하며, 보복의감정을충족시켜주는것이지만가석방없는종신형도그러한기능을충분히달성할수있으며생명을침해한다는도덕적부담없이그렇게할수있다고본다. 사형은진정생명을존중하지않는형벌제도이며또한사형수를감형해주는것은사람의생명에대하여진정존중하는마음을갖지않은사형수에대하여가석방을해주는것이므로정말문제라고하면서폐지론을주장한다. 38) J. Wright, "Life without Parole: An Alternative to Death or Not Much of a Life at All? " Vanderbilt Law Review, vol.43 no. 2 (March 1990), pp.529.

30 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 기타쟁점들 위의쟁점에비하면중요성이떨어지지만그밖에도약간의논쟁이있을수있다. 1 비용 : 사형에처해질지도모르는사람을종신형에처하면그형집행비용이상당하다고지적한다. 폐지론자들은물론외견상그렇게보이지만사형선고를하는사법절차에소요되는비용도그에못지않다고한다. Gray 는종신형이많은비용이소요되는것은사실이지만사형선고를위하여배심원들의선정비용, 배심절차운용비용, 상소비용등을고려하면오히려사형재판비용이이를능가한다고주장한다. Miami Herald지기사에서는 40년을교도소에서지내면소요비용은 51만달러이며사형선고및집행절차에소용비용은 300만달러로서무려 6배나더든다고하고, 캘리포니아주새크라멘토에서연구결과에따르면캘리포니아주의주민들은매년사형제도에관련하여 1,500 만달러를부담하며, 사형을폐지하면 900만달러를절약할수있다고한다. 아칸소주에서는사형수 15명을종신형으로감형하면주는 150만달러를절약할수있다고하는조사결과를발표하였다 2 사회의보호 : 사형선고와집행을해도사형에처해지는범죄는별로줄어들지않고있다는지적은결국사형의장점이크지않다는지적이다. 일반인들이걱정하는것처럼살인범들이출소하여도다시살인사건이만연하지는않는다. 살임범죄자들의재범율이다른범죄자들의재범율보다높은것도아니다. 얼마안되는사형수의숫자로마치사형제도를통하여흉악범죄를줄일수있다고하는것은잘못된주장이고사형은그저범죄예방을위하여사회가지니고있는여러가지상징체계의하나일뿐이며실질적으로의미를지니는것은아니라는것이다. 일부상습범죄자들이만기출소후또는가석방후에재범을자행하는경우가있으나이는특정한

31 32 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 범죄자의정신장애의문제로보아야한다는것이다. 3 여론의방향 : 70년대이래미국의각종투표나여론조사에서사형존치론은항상폐지론을능가하는수치를나타냈다. 이것이정치인들에게영향을미치면서사형폐지는이루어지지못하였다. 민주주의와중우주의는항상명료하게구분되는것은아니다. 4 잔인한형벌 : 사형은그자체잔인하기그지없는형벌이아닌가하는주장이있다. 미국대법원은정신장애자, 정신지체자, 18세미만의자에대하여사형을선고하는것은잔인한것으로판시하였다. 5 사형집행공개의야만성 : 최근에미국에서는사형집행을공개하기도한다. 대표적인주가오클라호마주이다. 피해자및언론인들에게사형집행을공개하고이를보도하게하여살인범죄자들의의욕을좌절시키겠다는뜻이다. 그러나많은학자들은처형의공개는결코살인범죄를억제하지못한다고주장한다. 집행공개는극소수의사람들예를들면정신장애자들에게살인을상상하게하고암시하게하여애꿋게도살인을유발하는효과만있을뿐이라고비판한다. Ⅵ. 소결 이제까지사형제도를둘러싼우리나라및외국의논쟁, 시민들의의견, 판례의추이등을간소하게살펴보았다. 외국의경우처럼우리나라에서도인권의식이철저해지면서사형폐지론을검토할때가되었다고생각하여정치인, 사회운동가, 학자들이사형폐지론을주장하고있으며차츰지지를얻고있다고판단된다. 이념적으로사형폐지론은확실히설득력이있다. 사람의생명을국가가

32 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 33 형벌제도아래에서박탈할수있도록하는것은철학적으로, 종교적, 도덕적으로타당성을갖지못한주장이다. 역사적으로보더라도보복이아니라이성과합리주의로사회문제를해결해나가도록하는것이발전방향일것이다. 사회계약으로국가를형성하는계약을체결한시민들은결코자기자신을부정하는사형을용인하는사회계약에동의하지않았다는 Beccaria 의주장이말해주는것처럼사형수의모든것을부정하는사형제도가어떻게해서사회계약의내용에들어오게될수있는가하는의문은자기를중심으로우주를그려보는인간성에비추어볼때당연한주장으로본다. 이에대하여칸트는나는한인간으로서범죄를범할지도모르는그러한인간으로서즉또다른자아로서시민단체에속하는다른구성원들과함께형법전에복종하는것이라고보면서순수이성을지닌존재로서경험적의사로서사형에동의하지못하는자아가아니라나의이성에의하여나는사형집행의순간에도사형에동의할수있다고반박하기도하였다. 39) 사형존치론과폐지론은이처럼인간성에대한관점의차이에서오는논쟁이기도하다. 사형폐지론이인간성에대한이념적완성을지향하는점에서는타당하기는하지만많은시민들이사형의존치를받아들이고있는현실을무시할수도없다. 많은사람들이사형의억제효과는근거가없다고하지만사실그반대의주장도근거가확실하지는않다. 사형을놓고이는사형이추구하는목적에비추어실제적효과는없지만사회체제를유지하는상징기호로서의기능은여전하다고하는입장도있다. 이러한입장에서면점진적폐지론내지사형대상범죄축소론으로이어지게될것이다. 지난 1997년말이래한번도사형집행을하지않아서이제미집행 10년째되는국가의대열에들어가게되었다. 인권존중의역사를쓴다는면에서는아주소중한경험의 10년이지만구체적인사례속에서사형의타당 39) G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 1970, S.272.

33 34 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 성및부당성을더욱더논의하는공론화과정이필요할것이다. 사형은결 국국민이선택하는것이아니겠는가. 주제어 : 사형존치론, 사형폐지론, 흉악범억제효과, 보복의필요, 오판 가능성, 자의적판단, 무해화

34 사형제도존폐논쟁의현황과전망 - 이념논쟁과국민정서 - 35 Debates on Death Penalty - the Dogmatic Problems and Public Attitude towards the Capital Punishment 40)Cho, Jun-Hyon* There are five major issues in the capital punishment debate : the argument that capital punishment acts as a deterrent, the retribution argument, the arbitrariness argument, the danger of mistake argument, the incapacition argument. Of course there are other less important issues such as cost efficiency argument, community protection argument, appeal to public opinion argument, crual and unusual argument, brutality argument etc. The most serious sentence imposed by national and international criminal courts is the death penalty. Often thought no longer civilized penalty in the whole world, the death penalty is gaining popularity at an increasing rate. Over 70% of the korean people have an pro attitude toward the so cruel punishment. Yet for the state to take a life especially of murderers, such action must be theoretically and domatically justified. The justification and excuse of the death penalty had been hotly debated. Proponents argue that capital punishment plays key role as a deterrent for the individual as well as for other potential murderers. Really many people accentuate that capital punishment is the only * Professor, Dr. Jura, Law Department, Sungshin Women's University.

35 36 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) satisfactory retribution that society can gain for such a heinous act as premeditated murder. Opponents argue that such sentences are not effective for deterring murder. Sentences are imposed arbitrarily, often based on the wealth of the victim or murderers. Such a mistake justifies of the elimination of the death penalty. Finally they pointed out that all of the empirical on the subject failed to prove death penalty acts as a deterrent. Other minor issues must be examined. Keywords: proponent and opponent of the death penalty, deterrent, retribution, arbitrainess, danger of mistake, incapacitation

36 사형의대안으로서절대적종신형 도입방안 허일태 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 한국형사정책연구원

37 37 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 1) 허일태 * I. 문제의제기 2006 년 4 월현재전세계 196 개국가운데사형제도를법률상또는사실 상폐지한국가는 123 개국이며, 1) 이를존치하고있는국가는 73 개국 2) 에 * 동아대학교법과대학교수, 법학박사 1) 1. Abolitionist for all crimes: ANDORRA, ANGOLA, ARMENIA, AUSTRALIA, AUSTRIA, AZERBAIJAN, BELGIUM, BHUTAN, BOSNIA-HERZEGOVINA, BULGARIA, CAMBODIA, CANADA, CAPE VERDE, COLOMBIA, COSTA RICA, COTE D'IVOIRE, CROATIA, CYPRUS, CZECH REPUBLIC, DENMARK, DJIBOUTI, DOMINICAN REPUBLIC,ECUADOR, ESTONIA, FINLAND, FRANCE, GEORGIA, GERMANY,GREECE, GUINEA-BISSAU, HAITI, HONDURAS, HUNGARY, ICELAND, IRELAND, ITALY, KIRIBATI, LIBERIA, LIECHTENSTEIN, LITHUANIA, LUXEMBOURG, MACEDONIA (former Yugoslav Republic), MALTA, MARSHALL ISLANDS, MAURITIUS, MEXICO, MICRONESIA (Federated States), MOLDOVA, MONACO, MOZAMBIQUE, NAMIBIA, NEPAL, NETHERLANDS, NEW ZEALAND, NICARAGUA, NIUE, NORWAY, PALAU, PANAMA, PARAGUAY, POLAND, PORTUGAL, ROMANIA, SAMOA, SAN MARINO, SAO TOME AND PRINCIPE, SENEGAL, SERBIA AND MONTENEGRO, SEYCHELLES, SLOVAK REPUBLIC, SLOVENIA, SOLOMON ISLANDS, SOUTH AFRICA, SPAIN, SWEDEN, SWITZERLAND, TIMOR-LESTE, TURKEY, TURKMENISTAN, TUVALU, UKRAINE, UNITED KINGDOM, URUGUAY, VANUATU, VATICAN CITY STATE, VENEZUELA. 2. Abolitionist for ordinary crimes only: ALBANIA, ARGENTINA, BOLIVIA, BRAZIL, CHILE, COOK ISLANDS, EL SALVADOR, FIJI, ISRAEL, LATVIA, PERU. 3. Abolitionist in practice: ALGERIA, BAHRAIN, BENIN, BRUNEI DARUSSALAM, BURKINA FASO, CENTRAL AFRICAN REPUBLIC, CONGO (Republic), GAMBIA, GRENADA, KENYA, MADAGASCAR, MALAWI, MALDIVES, MALI,

38 38 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 불과하다. 국제엠네스티는 2006년을한국의사형제도폐지집중캠페인의해로결정한바있다. 3) 아울러국내적으로는사형폐지에관한특별법안이지난 15대국회와제16 대국회국회의원들에의해발의되었고, 4) 제17 대국회에서는 2004년 12월에재적국회의원과반수가넘는 175명의발의로국회에다시금사형폐지에관한특별법안이제출된상태이다. 5) 그리고이법안에관해 2006년 4월에는국회법사위에서공청회가개최된바있다. 6) MAURITANIA, MOROCCO, MYANMAR, NAURU, NIGER, PAPUA NEW GUINEA, RUSSIAN FEDERATION, SRI LANKA, SURINAME, TOGO, TONGA, TUNISIA. 2) Retentionist: AFGHANISTAN, ANTIGUA AND BARBUDA, BAHAMAS, BANGLADESH, BARBADOS, BELARUS, BELIZE, BOTSWANA, BURUNDI, CAMEROON, CHAD, CHINA, COMOROS, CONGO (Democratic Republic), CUBA, DOMINICA, EGYPT, EQUATORIAL GUINEA, ERITREA, ETHIOPIA, GABON, GHANA, GUATEMALA, GUINEA, GUYANA, INDIA, INDONESIA, IRAN, IRAQ, JAMAICA, JAPAN, JORDAN, KAZAKSTAN, KOREA (North), KOREA (South), KUWAIT, KYRGYZSTAN, LAOS, LEBANON, LESOTHO, LIBYA, MALAYSIA, MONGOLIA, NIGERIA, OMAN, PAKISTAN, PALESTINIAN AUTHORITY, PHILIPPINES, QATAR, RWANDA, SAINT CHRISTOPHER & NEVIS, SAINT LUCIA, SAINT VINCENT & GRENADINES, SAUDI ARABIA, SIERRA LEONE, SINGAPORE, SOMALIA, SUDAN, SWAZILAND, SYRIA, TAIWAN, TAJIKISTAN, TANZANIA, THAILAND, TRINIDAD AND TOBAGO, UGANDA, UNITED ARAB EMIRATES, UNITED STATES OF AMERICA, UZBEKISTAN, VIET NAM, YEMEN, ZAMBIA, ZIMBABWE. 3) 국제엠네스티가그렇게한이유는 2006 년인올해가한국에서사형집행이없는 9 년째가되고 2007 년 12 월까지집행이없으면 10 년간사형집행을하지않게됨으로써한국은사실상사형폐지국의반열에올려지게되며, 사형폐지국들을중심으로하는국제적인감시때문에사형의집행을사실상어렵게만들기때문이다. 4) 제 15 대국회에서 1999 년 12 월 7 일유재건의원대표발의 (90 인발의 ); 제 16 대국회에서 2001 년 10 월 30 일정대철의원대표발의 (63 인 ). 5) 유인태의원이대표발의한법안의이름과내용은다음과같다 ( 부칙제외 ). 사형폐지에관한특별법안 : 제 1 조 ( 목적 ) 이법은국가형벌중에서사형을폐지함으로써인간으로서의존엄과가치를존중하고범죄자의인권보호및교화 개선을지향하는국가형벌체계를수립함을목적으로한다. 제 2 조 ( 사형의종신형대체 ) 형법및그밖의법률에서규정하고있는형벌중사형을폐지하고이를종신형으로대체한다. 제 3 조 ( 종신형의정의와종류 ) 1 종신형이라함은사망때까지형무소내에구치하며형법에의한가석방을할수없는형을말한다. 2 종신형은종신징역과종신금고로나눈다. 6) 2006 년 4 월 4 일이헌규대구지방검찰청부장검사 ( 법무부추천 ), 유해용사법연수원교수 ( 대법원추천 ), 민경식대한변호사협회법제이사 ( 대한변호사협회추천 ) 허일태동아대교수 ( 한국법학교수회추천 ), 김형태천주교인권위원회위원장 ( 천주교인권위원회추천 ), 김상겸동국대교수 ( 한국법학교수회추천 ), 이재교변호사 ( 자유주의연대추천 ) 등이진

39 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 39 국가인권위원회도 2005년 4월 6일전원회의를개최하여사형제도폐지와그대안으로서절대적종신형등의검토를권고하였다. 7) 또한사형제도의존치입장을꾸준히고수하여왔던법무부도 2006년에들어와서종래의견해를백지화하고, 사형제도의폐지및절대적종신형도입여부를원점에서부터재검토하겠다는입장을공표한바있다. 8) 이러한분위기와는달리국민여론은유영철사건 9) 을계기로사형제도의존치쪽으로더욱경도되고있다. 10) 또한형사정책연구원에서작성된최근의보고서 11) 에서도국민여론의이러한입장과크게벗어나지않는수준의결론이제시되고있다. 특히이보고서는사형제도의존폐와사형제도의대안에관한실증적검토를심도깊게다루었다고평가하기어려우며, 국민여론에부합하고현행법의준수라는틀속에서법감정적차원을핵심적근거로하는사형제도의존치를전제로구성되어있다. 사형제도의존폐문제를국책연구기관인형사정책연구원이다룰때조심해야될것은무엇보다제3자적입장에서객관적이고냉정한접근이요구된다. 그럼에도형사정책연구원의개인적입장이긴하지만사형제도의존치라는결론을 술인으로국회법사위에서공청회가개최됨. 여기서허일태교수와김형태변호사는사형제도폐지쪽에서, 김상겸교수와이재교변호사는사형제도존치쪽에서진술함. 7) 국가인권위원회는 2005년 4월 6일에 2005년제8차전원위원회 를개최하여, 사형제도은생명권의본질적내용을침해하는것이므로폐지되어야하며, 다만사형폐지이후의후속조치로서감형ㆍ가석방없는종신형제도, 일정기간감형ㆍ가석방없는무기형제도및전쟁시사형제도의예외적유지등의방안이검토될수있다고밝혔다. 8) 법무부, 희망을여는약속, 119쪽이하참조. 이에따르면, 추진내용으로 1 사형제도가보유한범죄억지력유무및사형제도폐지시사회에미치는영향연구, 2 절대적종신형도입의타당성에있음을명백히하였다. 9) 2004년 7월연쇄살인사건의용의자로유영철이검거되자, 국민여론은격앙되어사형제도의존치론이더욱설득력을얻게되었고, 2005년 6월 9일대법원 1부는노인과여성 21명을연쇄살인한혐의등으로구속기소된그에대해사형을확정하였다. 10) 1. 한국사회여론연구소여론조사 (2004년 7월 ): 사형제도유지 66.3%, 사형제도폐지 33.7%; 2. 인터넷여론조사업체 Pollever(2005 년 10월 ): 사형제도유지 68. 8%, 사형제도폐지 33.7%. 3. 동아대허일태교수가 2006년 5월에조사한바에의하면사형제도유지 64%, 사형제도폐지 36% 로나타났다. 11) 강석구 / 김한균, 사형제도의합리적축소정비방안, 한국형사정책연구원 (2005).

40 40 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 미리내놓고, 이의변론을위한방식을합리적인해결책으로보는것은매우잘못된것이다 : 즉사형의대상범죄축소를위한합리적기준을세우고, 이에맞추어줄여나가는방향으로개선하자. 돈과시간이꾀나들었을이연구보고서가내린이와같은결론을보면서허탈하기까지하다. 사형제도의존폐론은결코응보감정에지나치게집착하거나법률말기적 ( 法律末技的 ) 사고를가진분들이논해서는아니된다. 왜냐하면이문제는국민과국가내지시민과사회, 헌법정신과인권보장, 인간의존엄성의내용과한계, 사형제도의범죄억지력, 강력범죄와그피해자, 국가의범죄예방과범죄피해자에대한국가책무, 사형의대안으로서적절한형벌의존재유무와그도입방안등을충분한숙고끝에내려진결론이어야하기때문이다. 그럼에도불구하고사형제도의존치여부를남북간의특수한사정과국민의응보감정내지법감정에주로호소하는사형제도존치론자들이득실대는한국에서사형제도의폐지는사실상어렵게보인다. 물론사형제도가폐지되면, 어떠한문제가발생할것인지에관한충분한검토없이법이론내지법이념에의해서만사형제도의존폐를논하는것은국가의형사정책으로바람직한것은아니다. 법이란법문화의소산이고그나라의상황과현실의문제로부터완전히초연할수없기때문이다. 그러나국가가법을상황논리에따라서만해석하여, 사형제도의존폐문제에대하여인권보장의최후보루인헌법정신이나이념을무시할수는없는일이다. 또한잘못된질문과그에기인한정책방향의전개는일방적인사형제도의존치를유지하는데에기여할뿐이다. 이런잘못된질문가운데하나는사형제도의존치여부만을묻는것이다. 다수의국민이존치를간절히바라고, 이들중의상당수는사형제도의대안으로서현행형법상무기형만으로

41 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 41 는역부족일수밖에없음을알고있다. 반인륜적범죄나극악무도한흉악범죄가자주발생하고있는우리현실에서사형제도를무조건폐지하는것만으로는불안할수밖에없는것이사실이다. 이런점에서범죄자를사회로부터영원히격리하여국민의불안을어느정도해소할수있는절대적종신형을사형의대안으로서도입하는것은적극적으로고려할필요가있다. 또한절대적종신형을사형의대안으로하여사형제도의존폐에대한여론조사를시행해보면, 사형폐지쪽에동의하는견해가압도적으로많을것이다. 이하에서는첫째로절대적종신형의의미와그것이사형의대안적형벌로서가능한것인지여부, 둘째로종신형의도입으로발생하게될사형제도의폐지가미치는영향, 셋째로절대적종신형을경험한국가에서강력범죄의억제능력과범죄방지의효력이사형제도를존치할경우와대비하여본질적차이가있는지여부를살펴보고, 넷째로우리나라에서이러한절대적종신형의도입가능성을모색해보고자한다. Ⅱ. 사형의대안으로서절대적종신형 1. 절대적종신형의의미와내용 여기서절대적종신형이라함은범죄자에대한가석방의가능성을배제함으로써사회로부터영구히격리하여평생을교도소에가두어두는형벌을의미한다. 사형은사형수의생명을박탈하는형벌을의미한다. 이에반해현행법상무기형은용어상으로는무기한의자유박탈을뜻하는것으로보이지만법적으로는 10년이상의구금과행형성적이좋으면사회로복귀

42 42 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 할수있는여지를남겨두는가석방제도를수반하고있다. 게다가무기형이확정된무기수의대부분은 20여년정도의옥살이후사회에복귀하고있다. 12) 즉무기형은사형에대해건널수없을정도의간극을갖고있는셈이다. 절대적종신형은사형보다는가볍지만무기형보다는훨씬무거운형벌이라는점에서사형과무기형사이의간극을매워줄수있는형벌로이해할수있다. 2. 절대적종신형의형벌대체가능성 사형제도를폐지하게되면강력범죄에대한국민적불안감과응보감정 을현행법상차상의중형인무기형만으로는해소할수없기때문에국민 의대다수가사형제도의폐지에반대하고있다. 그러므로사형제도를폐지 하기위해서는전제요건이자그대안으로사회로부터영원히격리시킬수 있는절대적종신형을고려해야만한다. 왜냐하면절대적종신형은한편으 로사형제도로부터야기되는온갖문제를최대한극복할수있으면서, 다 른한편으로살인등강력범죄에대한국민의불안감과응보감정을상당 부분잠재울수있기때문이다. 이러한인식에기초하여필자는 2000 년 10 월 10 일에사형존폐와절대적 종신형의도입여부를묻는설문조사를시행한바있다. 사형제도를존치해 야한다는입장에선 1,004 명을대상으로조사한바에의하면, 사형의대 안으로가석방없는종신형을우리나라에도입할경우에사형제도의폐지 에찬성할것인가를설문하는문항에서 369 명이나되는응답자가그렇다 는답변을제시하였다. 이는사형존치를고수하는사람들중에서도약 37% 가사형을대신하는가석방없는종신형의도입에대한찬성한것이 12) 그러나무기형에대해서도적지않은위헌성의문제가없는것이아니다. 이에관해자세한것은허일태, 자유형제도의문제와개선방안, 형법연구 I(1997), 231 쪽이하참조.

43 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 43 다. 그런데 1999 년 10 월에국제엠네스티가한국인 1,500 명을대상으로사 형제도의존폐를묻는설문조사에서 50% 가사형제도를찬성하고, 43% 는 반대한바있다. 이러한통계상의수치를유추해볼때, 사형폐지지지자 43% 와사형존치론자중에서가석방없는종신형이도입되면사형제도를 폐지하겠다는입장을합한 61.5% 는절대적종신형의도입을조건으로사 형제도의폐지에찬성한것으로추정될수있다. 필자는 2006 년 5 월 11 일과 12 일양일간에걸쳐다시한번사형존폐와 절대적종신형에관한종전과같은내용의설문조사를하였다. 사형제도의 찬반을묻는질문에응답한총 1,636 명가운데 1,013 명이사형제도의존치 를지지하고, 반대는 623 명에불과했다. 13) 즉약 62% 가사형제도의존치 를찬성하고폐지입장은 38% 에지나지않았다. 그러나사형제도의존치를 찬성한 1,013 명가운데절대적종신형을사형의대안으로삼는다면, 사형 제도를폐지하겠다는의견이 637 명으로집계되어이를전체적으로비교하 여환산하면약 76.4% 가사형제도를폐지해도무방하다는생각에동의하 고있다는유의미한결론이도출되었다. 이에반해엄격하고절대적으로 존치입장을고수한경우는고작 23.6% 에불과하였다. 이러한결과는단순 히사형제도의존치여부만을묻는일도양단의질문으로는사형제도존폐 의근거로삼아서는아니된다는점을보여주는징표이기도하다 년의조사와 2006 년의조사사이에는물론상당한차이가있는것 이사실이지만, 확실한것은두번의조사에서사형의대안으로서절대적 종신형을도입하면국민의과반수를훨씬넘는 61.5% 와 76.4% 가사형제 도의폐지에찬성할것이라는점을확인할수있었다. 이와같은사정은 사형제도에대한정서가우리와비슷한이웃나라일본의경우에서도찾아 볼수있다. 즉 사형폐지포럼 90 이 1996 년 10 월, 일본중의원선거당선 13) 부산광역시시민 2,000 명을대상으로실시하였으나, 응답을하지않았거나하였더라도서명과살고있는지역등을명시하지않아신뢰도가보장될수없는설문조사지 364 개를빼고계산하였다.

44 44 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 자를대상으로실시한조사에서 종신형등의대체형이나피해자원조의충실등의조건을갖추어사형을폐지해야한다 고회답한의원이무조건폐지를포함하여 85.2% 를차지하였다. 미국에서도역시이와같은경향을뚜렷이볼수있다. 사형제도의존치를주장하는사형존치론자 1,000명을대상으로실시한조사에서가석방없는종신형으로의처벌및손해배상의충분한부담을지게하면어떤입장을취하겠느냐의질문에서 41% 가사형제도의존치를지지하고, 종신형지지자는 44% 에달했다고한다. 14) 그러므로이러한결과를토대로이제더이상사형제도의존폐문제로싸우는데귀중한시간을낭비하지않았으면하는생각이다. 그보다는오히려절대적종신형을도입하면어떠한문제가발생하며, 절대적종신형을채택했던외국의경험을파악하는것이유의미할것이다. Ⅲ. 사형제도폐지가국가ㆍ사회에미치는영향 1. 부정적인면 가. 살인등강력범죄에대한국민의불안감가중 일응사형제도의무조건적폐지는반인륜범혹은가정파괴범같은강력 범죄에대한국민의불안감을가중시킬수있다. 이는객관적인자료에의 해입증될수있는부분이다. 즉사형제도의존치를주장하는입장에있으 면서도존치의필요성을없게하려면, 반인륜적범죄나재범의우려가큰 흉악범등에대해사회로부터영구히격리할수있는절대적종신형의도 14) 菊田辛一, 사형의대체형으로서종신형에관하여, 법학시보제 72 권 10 호, 57 쪽에서재인용.

45 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 45 입을요구하는입장이적지않다는사실이다. 즉적게는존치론주장자의 37% 가, 많게는 62% 의존치론주장자들이사형제도폐지를위해절대적종신형을요구하고있다는데서이러한사실을추정할수있다. 오직응보감정에근거하여사형제도의존치를요구한다면절대적종신형을도입한다고해도사형제도존치희망을거의유지할것이기때문이다. 이런점에서사형제도의폐지에대해큰걸림돌의하나는사형을폐지하게되면야기될수있는국민적불안을어떻게불식시킬것인지를합리적인차원에서해결하는일이다. 더구나우리나라에서는사형과무기형의간극이지나치게크다는점에주목할필요가있다. 우리나라는무기형을받는자라도 10년이상의수형생활을거친후재범의여지가없으면가석방이가능하며, 15) 사면이남용되고있는한국의현실에서무기수도쉽게가석방이나형의면제등의형식으로자유의몸이된다는것을보와왔던국민들이다. 이런국민이현행무기형제도를그대로두고사형제도를조건없이폐지하자는데동의하기란강력범죄에대한국민의불안감을비교할때결코간단한문제가아닐것이다. 나. 국민과피해자측의응보적감정을누그러뜨릴수있는언덕제거 아무리극악한연쇄살인범일지도그에대한형벌로기껏해야가석방이가능한무기형으로만처벌될수있다고한다면, 현재국민일반의법감정으로판단할때받아드리기어려울것이사실이다. 범법행위를한자는그에어울리는합당한형벌을받아야마땅하다는것이국민일반의보편적정서이기때문이다. 그렇다고살인을범했으면, 무조건사형을받아야한다는식의논리와주장이정당화되기는어렵다. 절도를다시금못하게하는최선의진리는절도자의손을잘라버리는일이겠지만, 그렇게할수없 15) 형법제72 조참조.

46 46 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 는것처럼살인자에대해서도사형으로응보할수는없는일이다. 다만살인범에대한국민의응보적법감정을정당한방법으로충족시킬수있는형벌은불가피한것이다. 살인과같은강력범죄로피해를입은피해자측의충격은상상하기어려울정도로대단한것이다. 그렇기때문에피해자는그에대한보복감정이그만큼크며, 따라서쉽게이를억누를수없게된다. 그럼에도불구하고국가가사적보복을금하면서어마어마한범행을하였던가해자에게적절한죄값을치루지않게한다는사실은피해자측이기대하고있는가해자의상응한죄값이라는그나마기댈수있는위안의언덕을제거해버리는셈이다. 게다가살인등과같은범행으로인해피해자측의가족해체를야기하는일이다반사이고경제적으로도피해자측에과도한손해를야기함으로써인간다운삶이본질적침해를받게되는상황에서피해자측의가해자에대한응보적감정의박탈은상상을뛰어넘을수있는결과를초래할수있다. 다. 국가의형사정책에대한전면적재검토의필요성 사형폐지로말미암아가중될사회적불안을잠재울대책이국가차원에서요구되며, 특히범죄피해자측의보호와함께가해자에대한보상심리를담보할수있는조치가불가피하다고판단된다. 왜냐하면국가는모든범죄, 특히살인과같은피해자측의인권을처참하게침해하는범죄를예방하고, 그런범죄의범인에대한적절한형벌을부과하여야할책무를지고있는데, 이를소홀히한결과피해를야기하여피해자측에정신적ㆍ물질적으로감내할수없는피해를발생케하였다면, 이는국가가당연히해

47 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 47 결해야할책무가되는것이기때문이다. 이를위해서는한편으로사형폐지의대안으로서인간존엄성의본질을침해하지않는범위내에서절대적종신형과같은형벌의모색이요구되며, 다른한편으로피해자측이정신적충격에서벗어날수있는대책을포함하여가족해체를방지하고재산적손실에대해서도이를극복할수있는최소한의대책이강구되어야할것이다. 특히후자의대책으로서범죄피해자에대한국가의보상과정신적충격등을완화할수있는프로그램을마련하고실천할것이절실히요구된다. 2. 긍정적인면 가. 오판과사법살인등에의한무고한생명의희생방지 한국에서는아직실체법의내용뿐만아니라, 적법절차의측면에서도국민의기본적인권보장을위한노력이선진국가의수준으로완전하게정착되지않고있는마당에사형제도는한편으로정치적반대자를위해악용되었거나, 오판에의해무고한사람들을형장의이슬로사라지게했으며, 다른한편으로인권보장의책무를지닌국가가오히려고의로살인을하는반헌법적인법질서를강요하는수단으로서악용되기도하였다. 즉지난반세기만하더라도이승만, 박정희등권위주의적정권아래서사형제도는통치권자의권력강화를목적으로사소한사건을정치적으로대단한것처럼조작하여민주적인사나정치적반대세력을제거하여지속적정권장악의한방법으로이용하려했던일도적지않았다. 사형제도가존치하였기때문에한국사법사 ( 司法史 ) 에돌이킬수없는큰오점으로남은인혁당사건, 16) 조봉암사건, 김대중사건같은사법살

48 48 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 인이나사법살인의미수범을낳았으며, 오판의기회를시정할수없는경우도발생하게하였다. 이제사형제도가폐지되면한국땅에서더이상사법살인이없게될뿐만아니라오판에의한무고한생명을희생시키는악순환의고리도끊을수있게될것이다. 지금은권위주의적시대가아니므로사형제도가존치한다고해서사형제도를정치적으로악용하는일은없을것이라고말하는사형존치론자들이많이있다. 그러나 4ㆍ19의거에의해독재정권을무너뜨리고자유민주국가건설의시발을준비하던그때, 박정희를비롯하여그릇된가치관에경도된일부정치군인들은군사쿠데타로정권을장악하고서불법적정권을유지하기위해무고한사람들을사형제도를교묘하게악용하여형장의이슬로사라지게한것이사실이다. 아직도박정희의정치유산을일정부분상속한정당이거대정당으로활동중이고, 또한박정희를추모하고추종하는세력이적지않은마당에앞으로이땅에권위주의적정권이다시금일어날수없다고큰소리치는사형존치론자의생각은소박하다못해순진하게보인다. 나. 인간의존엄성과헌법이념의합치 형법이최후수단으로서역할을한다는점은누구나부인할수없을것이다. 그런데형법의수단인형벌에의해전과자가된자가사회에서인간적인삶이초토화되는것또한흔히볼수있다. 사정이이렇다면, 최후수단으로서작용하는형벌이인간적인삶의초토화를넘어서생명을박탈하는경우에이르게될때그것은과연우리의헌법정신에합치될수있을까. 헌법제10 조에의하면 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적 16) 이에관해자세한것은천주교인권위원회엮음, 사법살인 -1975년 4월의학살- 참조.

49 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 49 인권을확인하고이를보장할의무를진다 고규정하고있고, 같은법제 37조제2항단서는 공공복리를위하여 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다 고명시하고있다. 이를종합하면다음과같은결론이도출된다 : 인간의가장본질적인권은생명권이며, 이생명권에대하여국가는불가침적기본권을확인하고보장해야하기때문에그에대한본질적침해는공익을위해서도불가능하다. 그렇다면국가는개인의생명과신체그리고재산등을보호하기위한책무를부담하며, 따라서개인의인권확보가국가존립의 1차적인목적이되어야하고 ( 헌법제10 조 : 인간의존엄과가치의보장 ), 국가를구성하고유지하는목적이란결국이러한 1차적인목적을지지하기위한 2차적인수단에불과하다고생각된다. 바로이런점때문에형법이보호하는가장중요한법익도국가적법익이라기보다는개인적법익의근간이되는생명보호에있는것이다. 왜냐하면첫째, 국가가권력분립을통한권력간의견제와균형을유지하려는것은국가자체의존립을위한것이아니라국민의기본권보장을담보하기위한지혜에서비롯된것이고, 둘째, 형법에서국가유지를보호법익으로하는유형의과실범은불가벌로하고있지만, 생명침해와직접관련된과실범은원칙적으로처벌하고있다는점에서, 생명보호가국가유지보다도법률상에서더우선적임을보여주고있기때문이다. 이처럼생명보호가국가유지를포함한다른어떤법익보다도더높은가치를가진다는것이형법상의근본원리라면, 생명보호에반하는의식적사형제도의존치가논리적으로타당할수없고, 따라서개인의생명보호보다는국가유지목적을위해개인의생명을적극적으로침해하는사형제도가헌법상의원리라고보는것은설득력이없다. 이런점에서사형제도의폐지는우리의헌법이념인인간의존엄성보장조항과어울린다고할것이다.

50 50 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 다. 그밖의사형제도폐해극복 사형이란범죄피해자측에는일시적으로감정상의보상심리를채워줄수있을지는모르지만, 사형을당한당사자에게는비인간적이고, 야만스럽기짝이없는잔인한고통바로그자체이며, 인간성을말살하는참을수없는고통만을안겨줄뿐이다. 그것만이아니다. 사형집행당사자의직계존비속에게도일생동안가슴에못이박히는이중의고통을강요하는일이기도하다. 형벌은죄를범한그당사자에게만미쳐야지사형처럼사형수의가족에게까지인간적으로참을수없는고통을가져다주는것은또다른사형의집행인셈이며, 그때문에그들의삶을근본적으로초토화시키는것이된다. 자식이부모에게범한가장큰불효는부모앞에먼저죽는일인데, 사형수들의거의대부분은사회활동이한창인젊은사람들이란것을감안해볼때, 하물며이른바법과국민의이름으로젊은사람을고의로살해케하여부모의가슴에못박는짓거리는유교적전통을가진우리국민적정서에도반하며, 이는형벌의개별책임사상에반하는것이기도하다. 게다가사형선고를내려야만하는법관과정당행위로서사형집행을해야만하는교도관, 특히교도관의사형집행으로인한고통역시사형제도가낳게되는또다른인격과인권에대한침해를야기하는것이된다. 따라서사형제도의폐지를통해이러한문제들을일거에해소할수있을것이다. Ⅳ. 사형폐지이후의강력범죄추이 사형제도폐지국가에서사형제도폐지전과후의강력범죄발생추이를

51 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 51 살펴보려고하였으나, 필자의현재능력으로이를정확히파악하기힘들다. 다만독일의경우를통하여사형폐지이후의강력범죄추이를어느정도살펴볼수있지만, 이경우에도사형폐지전인 1949년이전의강력범의추이를정확하게알수없고, 사형선고된수치를통해서간접적으로유추해볼수있을뿐이다. 그런데전세계국가가운데 68% 에해당하는 123개국가가이미사형제도를법률상내제사실상폐지하고있고, 게다가폐지국가가해마다 2-3 개씩늘어가는추세에있다. 물론미국의일부주를비롯한경우처럼극히예외적으로사형제도를폐지하였다가다시의존치로전환한경우가있긴하지만, 이는무시할정도로미미한수준의문제이다. 사정이이렇다면사형제도의폐지가강력사건을급격히증가시킬정도의문제를야기한다고보이지아니하며, 독일의경우를살펴보아도역시그러한결과를추정할수있다. 1. 독일의경우 독일은 1949년이전까지사형제도를존속시켰으며, 1882년부터 1939년까지해마다평균 41명이사형을선고받았으나전쟁중의경우는급격히많아지고, 평화시대에는그절반이안되는때가많았다. 사형의집행은평균 24명으로사형확정판결받은자의 64% 에이르는것으로나타났지만, 제2차세계대전와중에는급격히증가하였고, 심지어선고판결을받은자보다훨씬많은사형집행이있었다. 예컨대 1939년에는그이전보다사형선고가 50% 이상늘어난 139명인데, 사형집행자는이보다훨씬많은 219 명이나되었다. 제2차세계대전이끝나고독일은연합국의수중에들어가면서사형의

52 52 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 선고와집행이사실상이루어지지아니하였으며, 1949년의기본법에의해사형제도가헌법상금지되었다. 그결과종신형이독일에서는가장높고엄중한형벌이었으며, 1945년부터 1975년까지총 1,915명이종신형을선고받았으며, 이는해마다평균 64명에이른다. 이는그이후에도크게변하지않아 1980년에 54명, 1985년에 86명, 1990년에 56명, 1995년 100명등이며, 현재종신형으로수형생활을받고있는자는 2,098명이다 (2004년 3월 31일현재 ). 1995년에종신형이선고된자의수가갑자기 100명이된것은독일이통일되면서동서독의통합으로인해결과에따른것이다. 독일은 1949년에사형제도를폐지하면서절대적종신형제도를도입하여 1977년까지큰문제없이운용하여왔다. 그러던중연방헌법재판소는 1977 년종신형의경우라도가석방의가능성을허용하여야독일기본법에합헌이된다는취지의판결 (BVerfG 45, 187) 을내렸고, 이에따라연방의회는독일형법제58a 조를제정하여종신형에대해서도가석방의가능성을열어놓는입법을하였다. 독일에서사형제도가폐지된 1949년이후의강력범추이와그이전을비교해볼수있는자료는찾을수없다. 그러나사형이종신형보다가벼운형벌임을인정한다면, 1939년이전의사형선고를받은사람들의연평균인원이 41명이었던점을감안할때, 1949년사형폐지이후 1975년까지종신형을받은사람의연평균인원이 64명이라는사실은폐지전후와특별한차이가없다는사실을반증하는것이다. 2. 한국에서사형이집행되지않은이후의강력범죄추이 한국에서는 1997 년 12 월에사형집행이있고난후, 2006 년현재까지사 형집행이없으며, 현재총 63 명의사형수가미결수용되어있다. 통계상으

53 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 53 로 1998년부터살인등강력범죄는급격히증가하였다. 즉 1997년에 789건의살인사건이 1998년에 966건, 1999년에 984건, 2000년에 964건, 2001년에 1064건, 2002년에 983건, 2003년에는 1,011건이이를말해준다. 그러나이러한수치의증가가사형집행이되지않았다는것과결정적으로인과적이라고말할수는없다. 왜냐하면우리나라는 1997년말 IMF의구제금융을받을정도로국가경제가파국으로몰렸고, 이로인해수많은사람들이경제적파탄에직면하게되었다. 사회는극도로혼란스러웠고, 이혼란이수습되는과정에서경제적양극화는더욱격화되었다. 이러한상황에서사회적약자내지최하계층국민의생활상은지극히비관적이고처참하게되었음은두말할나위없는일이다. 따라서이들의욕구분출은결과적으로범죄, 특히강력범죄화로치닫게되었음을잊어서는아니될것이다. 한편사형제도가엄연히존치하고있음에도유영철사건이발생하고있다는것은사형제도의존치가이러한유형의범죄를억제할수없다는사실을역설적으로입증해준다. Ⅴ. 절대적종신제의도입방안 1. 종신형의종류와한국에서현행무기형의문제점 종신형은수형자가자연사할때까지자유를박탈하는형벌이지만, 이는가석방의가능성을완전히차단하는절대적종신형과가석방이가능한상대적종신형으로구분할수있다. 절대적종신형의경우, 사형제도존치국가가사형제도폐지국가로전환하는과정에서이용하는형벌이다. 예를들

54 54 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 어나치스의불법국가를경험한독일이 1949 년의기본법을제정하면서사 형제도를폐지할때에도절대적종신형만을두었으며, 1931 년에사형제도 를폐지한미국의미시간주역시사형의대체형으로서가석방이없는종 신형만을두었다. 사형제도가폐지된국가에서는시간이지나면서종래의절대적종신형에 서상대적종신형으로변경하는추세를보이고있다. 그사례의하나를독 일에서볼수있는데, 절대적종신형이 1949 년부터시행되고약 30 년이지 난후인 1981 년에이르러서야독일은제 19 차형법개정으로종래절대적 종신형대신에가석방이가능한상대적종신형으로대체하게되었다. 종래 의종신형에대해 1977 년독일연방헌법재판소는종신형을합헌이라고보면 서도, 그러나 종신형도그집행시에인간의존엄성을파괴할때에는위 헌이며, 따라서종신형으로선고받은자도근본적으로다시금자유를찾을 수있는가능성이있어야되며, 특별사면의가능성하나만으로는불충분하 며, 오히려종신형의집행을중지하는전제조건을세우고그절차를법으 로규정하는것은법치국가의임무 17) 라고선언하였다. 이에따라개정된 독일형법은이러한헌법재판소의판결을받아들여일정한제한적조건에서 종신형의잔여기간을면제해주는가석방규정을두게된것이다. 18) 17) 지금까지독일은최근 50 年史에서일반사면은고작 4 번밖에없었다. 특별사면도그렇게흔하지않다. 가장최근의특별사면으로는 2000 년 10 월초에단행된 Guenter Schawobski 와 Guenter Kleiber 에대한특별사면이다. 이들은구동독과서독간의국경에서발생했던국경이탈자에대한발포행위와관련한책임을지고, 자유형을선고받은후, 올 1 월부터교도소에서복역중의수형자였다. 이에관한자료는 Dr. Dietlinde Albrecht 저 ( 이진국역 ), 사면의법적한계 - 독일통일과관련된논의 -, 2000 년 10 월 6 일한국비교형사법학회외국저명인사초청강연, 2 쪽참조. 18) 독일은종신형에대해두가지방법을경험한국가다 년 5 월 23 일시행된독일기본법제 102 조에서사형제도를폐지한후, 처음에는가석방이불가능한절대적종신형만을두었었다. 그러던것이그후 30 여년이지난후 1977 년의절대적종신형에대한인간의존엄성과관련된연방헌법재판소판결영향으로 1981 년형법개정을통하여가석방이없는절대적종신형대신에가석방이가능한제도를두게되었다. 이때의연방헌법재판소는다음과같은요지의판결을하였다. 1. 謀殺에대한종신형은독일기본법의근본정신에합치된다. 2. 종신형으로의형집행은행형법의규정과특별사면제도에

55 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 55 한국에서는현재절대적종신형에관한규정은없다. 현재의무기형은단순히상대적종신형에불과하기때문에다음과같은문제점을나타낸다. 첫째로무기수를가석방할때, 수형자의범죄적책임에관계없이일률적으로무조건 10년이상의수형생활을하고, 개전의정이있으면가석방될수있다는점이다. 이러한결과는만일사형제도를폐지하고, 현재의무기형제도만을고집하여존치한다고할때, 악질적이고반인륜적범죄를범하여도그수형자의행상이양호하고개전의정이현저하다는요건이충족되면가석방이될수있다. 둘째로무기형의가석방요건이 10년이상의형집행을요구하므로, 사형제도가폐지되어무기형만존치하면, 오늘날의평균연령수준에비추어볼때, 10년의기간은너무짧아보인다. 왜냐하면 1953년에제정된형법전은당시의차원에서 10년이란기간은그당시의한국인평균수명으로보아적지않은세월이지만, 오늘날한국인의평균수명이당시보다 20년이상늘어났고, 현재 25세의청년이앞으로더살수있는평균기간은 45년정도가되며, 30세의경우에도 40여년의기대수명을갖고있기때문이다 19). 셋째로현행무기형의체제는유기형의체제와적절한비례관계에있지않다. 즉유기형의경우비록상한선은 15년이지만가중사유가존재하면 25년으로가중이가능하다. 그런데무기형을감경할경우 7년이상의유기형에불과하여, 법정최고형인 15년이상으로벌할수없다. 그결과결국무기형을받는자에게는형벌의가중사유가있더라도 비추어볼때인간의존엄 ( 기본법제 1 조제 1 항 ) 을침해할정도의심리적, 신체적인회복불가능한침해상태를야기한다고확신할수없다. 3. 종신형의수형자도다시금자유를부분적으로향유할기회를갖는다는것은인간의존엄에어울리는행형의전제조건에속한다. 그러므로특별사면의가능성만으로는불충분하다. 오히려법치국가원칙은종신형의집행을배제할수있는조건과이경우적용되어야하는절차를제정법으로규율하는것을요구한다. 19) 한국남성의기대수명표에의하면, 20 세의경우는그의餘命이약 50 년이고, 30 세의경우는 40 여년, 40 세의경우는 32 년정도가된다. 반인륜적범죄자의대부분은 20~30 대인점을고려하면, 오늘날그들의기대수명은한국형법의제정당시보다근본적으로늘어났음은부인할수없다.

56 56 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 더이상형벌을가중하지못하는결함이생기는데반해서, 감경사유가존재하여감경하게될때에는 15년이상의유기형을선고할수없게된다. 이에반해유기형의경우법정최고형이 15년이지만, 가중사유가존재하면 25년까지의법정형이가능하여, 감경사유가존재하더라도결과적으로 12.5 년까지형벌을선고할수있게된다. 이제사형제도폐지를실현하고자하는마당에서처음부터상대적종신형으로갈수있으면절대적종신형의위헌성을사전에차단할수있겠지만, 그러나앞에서밝힌바와같이현재한국의무기형은사형을대체할만한필요ㆍ충분한형벌로서의조건을갖추지못하고있다. 2. 절대적종신형의도입과위헌성의문제 절대적종신형을도입할경우당장문제될수있는것가운데하나는어떠한범죄에대해서, 그리고어떠한범죄적행위에대해서종신형을부과할것인가라는점이다. 그러나그것은큰문제가될수없어보인다. 왜냐하면종래사형을법정형으로하고있는모든구성요건과범죄행위에대해서는사형대신에절대적종신형으로대체하기만하면족하기때문이다. 오히려절대적종신형을도입할경우가장문제될수있는부분은헌법에서인정하는인간존엄성과의상충을어떻게해결할것인가라는점이다. 왜냐하면한국헌법제37조제2항에서는 모든국민의자유와권리는 자유와권리의본질적인내용을침해할수없다 고천명하고있고, 또한행형법제1조는 이법은수형자를격리하여교정교화하며 사회에복귀하게하며 라고명시하고있기때문이다. 이는우리헌법과행형법이어떠한형벌도기본적으로는가석방이가능한자유형을전제하고있다는것을의미하기때문에, 가석방없는절대적종신형제도를인정하는것은수형자

57 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 57 의본질적권리를침해할수있는가능성과함께사회복귀를전제로하는자유형의사상과원칙적으로모순된다고할것이다. 현행형법에서인정되고있는무기형도장기간의집행을통해서비록필연적인것은아니지만, 개별적으로정신적장애가발생하여인격의퇴화, 유년단계로의퇴보, 사회생활적응능력의상실등이일어날수있다. 특히약 20년이상의구금생활은수형자를정신적으로뿐만아니라육체적으로도쓸모없는인간으로만들가능성이적지않다고한다. 20) 헌법상의기본권보장은절대적종신수형자에게도예외일수없다. 그런종신수형자라고할지라도헌법제10 조에의해보장된인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를갖는다. 비록수형자는법률에의해신체상의자유를박탈당한자이지만그것을이유로그의전인격이박탈될이유가없다. 종래에수형자는특별권력관계에있기때문에, 법률에의한기본권제한의원칙이존중될수없다고하였다. 그러나오늘날특별권력관계가기본권의사각지대가아닌점에대해서는의견이일치하고있다. 21) 따라서수형자도단지법률에의해서만그의기본권이제한될수있으며, 수형자의교도소구금이, 그에따른법률관계의성질에의해서그의기본권이제한될수있겠으나그것도기본권제한입법의한계를이탈하지않는범위에서적법하다고해야할것이다. 22) 그렇다면절대적종신수형자에대하여서도그의헌법상기본적인권인인간의존엄과가치를누릴권리를침해할수없다. 여기서인간의존엄과가치는우리의실생활에서실현시키기위한인간의자기결정권과자유롭게살고싶은기본적믿음에서우러나온인격의내용을이루는윤리적인가치라고볼수있기때문에이러한인격적윤리가치를정면으로침해하는기본권의제한은용 20) 이에대해자세한것은 BVerfGE 45, 192ff. 21) 허영, 한국헌법론, 271 쪽. 22) 정영석, 형사정책, 393 쪽.

58 58 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 납될수없다. 23) 다시말해절대적종신형에의한장기간의구금생활로그수형자의인간성에대한명백한파괴가일어난다면, 그와같은절대적종신형은인격의윤리성을파괴할수있기때문에헌법제10 조에서보장하고있는인간의존엄을침해하게된다할것이다. 24) 그러나절대적종신형을두더라도, 사회방위를위해서재범의가능성이아주높거나또는그의반인륜적행위에대한책임성이형의집행을계속적으로요구하는범죄의경우에도무조건일정시점에서가석방할수있게하는것이정당한것인가는의문시된다. 그러한점에서우리헌법제37 조제2항이기본권의본질적인내용을침해할수없다고천명하고있을때, 국가안전보장, 질서유지또는공공복리를위한목적으로법률로써절대적종신형이라는형벌을통해인간의본질적기본권을제한할수있는가하는점은형사정책적인측면과인권보장의한계라는측면사이의적절한비례관계에의해해결될문제이다. 따라서수형자의반사회적인격성과그의반인륜적책임에대한형벌의종신적집행은그정당성을가질수있다할것이다. 더구나한국에서절대적종신형을두더라도, 이와는별도로종래의무기형을존치하고있는한, 절대적종신형의폐단은상당부분감소될수있을것이다. 왜냐하면법원은피고인의범죄행위와책임을고려하여양형단계에서사회적으로영구히격리가필요한절대적종신형과가석방이가능한상대적종신형인무기형가운데에서폭넓은선택을할수있기때문이다. 게다가한국은특별사면이매우빈번하게이루어지고있어서, 아무리절대적종신형을선고하더라도절대적종신수형자에대해서도사회가수용할만한개전의정이있는한특별사면을통해서형이면제될가능성이많기때문에, 절대적종신형에대한위헌성의문제는상당부분상쇄될수있다. 그리고만일사형의대체형으로절대적종신형이 23) 허일태, 한국의사형제도의위헌성, 저스티스제 31 권 2 호, 1 쪽이하참조. 24) 김일수, 형법학원론, 1988, 1163 쪽.

59 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 59 채택된다면, 그때가서당연히헌법상의위헌성의문제가일어날수있을것이고, 그것이헌법불합치로평가된다면다시금가석방이가능한상대적종신형만을인정하는방향으로지향할가능성을가지게될것이다. 그러나사형제도가아직도폐지되지않은마당에, 지금당장그런문제에대해서까지우리가고민의폭을확대하기에는다소지나치다고판단된다. Ⅵ. 결론 사형제도가드러내는반인권성과반가치성때문에사형제도는무조건회피해야할형벌제도라고아무리강조해도지나치다고할수없을것이다. 그런회피의방법으로위에서언급한바있는절대적종신형의도입을검토해야한다. 마침유인태의원의대표발의에의해절대적종신형의도입을중심으로한사형제도폐지특별법안이국회법사위에제출되어있고, 관련된심의가진행중에있다. 인간존엄의본질적권리를인정하고있는헌법제37 조제2항과헌법제 10조에명시된헌법정신에따라사형제도를폐지해야하는것은논리적이고너무나도자명한헌법적당위명제이긴하지만, 국민의정서는아직까지사형제도의존치에과반수의찬성을표하고있다. 이러한분위기속에서는사형폐지는쉽지않다. 그러므로사형제도폐지를위해서는전국민을상대로사형의대안적기능을수행할수있는절대적종신형을적극적으로계몽하고홍보하여야한다. 아울러동시에절대적종신형을대안적조건으로제시하면서사형폐지의존치여부에관한여론조사를시행해보아야한다. 이와함께절대적종신형의내용에대한관련정보를국민일반에게널리제공하는노력도

60 60 형사정책연구제 17 권제 2 호 ( 통권제 66 호, 2006 여름호 ) 게을리해서는아니될것이다. 그렇게하여야만국민의절대다수가사형제도의폐지에선뜻찬성하게되며, 국회에서도사형제도폐지특별법이쉽게통과될수있기때문이다. 끝으로입법자의결단이요구된다. 국회는사회정의를구현하고, 인간이국가내지사회에서인간답게살수있도록이성적인법률을만들어야하는곳이다. 따라서국회의원도변덕스러운여론의향배에따를것이아니라, 무엇이인간존엄성을담보할수있는입법인가를깊이고민해야한다. 우리나라의국회의원수준이다른나라, 예컨대프랑스와본질적으로다르다고생각되지않는다. 프랑스에서는사형제도폐지법안에 66% 의국민이반대한바있다. 그럼에도프랑스국회는 올바른입법을하는것이국민의뜻을존중하는것이며, 그것이민주주의의원칙 이라며, 사형제도폐지법안을 1981년에통과시켰다. 이제지금까지의주장을정리해보자. 우선첫째로사형의대안으로서절대적종신형을도입해야한다. 현행형법전에는무기형이규정되어있기때문에, 형법상의무기형은현행명칭그대로사용하고, 가석방이없는절대적종신형은단순히종신형으로규정하여도무리가없어보인다. 둘째로법정형이사형으로규정되어있는모든범죄구성요건상의형벌은전체가종신형으로대체되어야한다. 셋째로가석방에대한규정은현행법상에서명시된규정을그대로두는것이바람직하다. 그렇게함으로써종신형에대한가석방제도를두지않게되어, 가석방이없는종신형이존재하게된다. 넷째로종신형을선고할때에는행위자의범죄책임이가석방을불가능하게할정도의비난가능성과형사정책적차원에서의재범의우려등종신형의불가피성이있는지를신중하게검토하여결정되도록해야한다. 주제어 : 사형제도, 사형폐지, 절대적종신형, 상대적종신형, 생명보호

61 사형의대안으로서절대적종신형도입방안 61 Issues on Introduction of Positive Life Sentences as a Substitute for Capital Punishment 25)Hoh, Il-Tae* As capital punishment is a violation of human rights, it should be abolished and replaced with the life sentence. The intrinsic human rights confirmed in Article 37, Clause 2 of the Constitution and the spirit of the Constitution articulated in Article 10 states that capital punishment should be done away with. At this time however, national emotions do not call for its abolition. In such an atmosphere, it would not be easy to relegate capital punishment to the pages of history. In order to abolish capital punishment, we have to give advice on the introduction of life sentences as a replacement for capital punishment for the entire nation. Such an introduction would require opinion polls about whether or not to retain capital punishment and provide information as to the concept of life sentences. Therefore, the majority of the people will no doubt approve of abrogating capital punishment and the National Assembly would easily pass a bill that abrogates capital punishment. A commitment by Legislators is required as well. Legislators must not simply obey every mood and whim of public opinion. Rather, a legislator must consider carefully what * Professor, Department of Law, Donga University, Ph.D. in Law