사형제도의 폐지와 그 대안에 관한 소고 Abolition of the Death Penalty and its Alternative

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1 사형제도의폐지와그대안에관한소고 Abolition of the Death Penalty and its Alternative 주호노 * (Joo, Ho No) < 차례 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 사형제도의현황 Ⅲ. 사형제도의폐지의필요성 Ⅳ. 대안으로서의종신형에대한검토 Ⅴ. 결론 주제어 : 사형, 절대적종신형, 상대적종신형, 대체형벌, 형법, death penalty, absolute life imprisonment, relative life imprisonment, alternative to death penalty, Criminal Code. I. 서론 최근나주초등학생성폭행사건등흉악범죄가잇따르자새누리당박근혜대선후보가 범죄를저지른사람도죽을수있다 는경고차원에서사형제도는있어야한다는입장을밝힌바있다. 1) 이에대하여이해찬민주통합당대표는국회교섭단체연설에서인혁당사건을예로들면서사형제도를폐지해야한다는입장을분명히하였다. 2) 이즈음한언론의여론조사결과에의하면사형제유지에대 * 경희대학교법과대학교수 / 법학박사, 경희법학연구소연구위원. ( 투고일자 : , 심사일자 : , 게재확정일자 : ) 1) 세계일보, 2012년 9월 4일자. 2) 뉴데일리, 2012년 9월 5일자.

2 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 한찬성율이 91.3% 에까지치솟고있다. 3) 사형제도의존폐의문제가 2012년대선정국의화두로떠오르고있는것이다. 뿐만아니라경기도수원시 20대여성토막살해범조선족오원춘에게서울고법이 1심의사형을깨고무기징역을선고하자유족들이분노하고있다. 4) 여기서사형제도는사회의기본질서를유지하기위한 필요악 인가아니면폐지의대상인가에관하여고찰하지않을수없다. 형법은사형을생명을박탈하는형벌의하나로서규정하고있다 ( 형법제41조제1호 ). 사형은인류역사상가장오래된형벌중의하나로서범죄에대한근원적인응보방법이자효과적인예방방법으로인식되어왔다. 그러나다른한편사형제도는인간의존엄성에위반된다는비판과인간의생명을국가권력의힘으로박탈한다는일종의 제도살인 이라는측면에서그의폐지여부에관한논의가계속이어지고있다. 그리고형사소송법은사형선고가확정된후 6월이내에법무부장관으로하여금사형집행을명하도록하고 ( 형사소송법제465조제1항 ), 위집행명령이발령된후 5일이내에집행하도록명문으로규정하고있다 ( 형사소송법제466조 ). 그런데우리나라에서는사형선고는계속되고있으나, 사형집행은 1997 년 12월 30일이후중단되고있다. 그리하여우리나라는사형집행이이루어지지않고 10년이경과한 2007년 12월 30일부터국제엠네스티 (Amnesty International) 에의하여 사실상사형폐지국 으로분류되고있다. 이와같이우리나라에서는법률상사형이라는형벌은존재하지만, 그것이장기간실행되지않음으로써그형벌은명목화 회화화 ( 戱畵化 ) 되어결과적으로형벌로서의실효성을상실하였다고할수있다. 결국, 사형에관한규정은사실상사문화 ( 死文化 ) 되어있는실정이다. 여기서사형제도를폐지하고그대안으로서종신형을주장하는경향이커지고있다. 이러한현재의사형제도에관한상황을반영하여아래에서는사형폐지론의입장에서서사형제도의현황 (Ⅱ) 과사형제도의폐지의필요성 (Ⅲ) 에관하여고찰하고, 사형제도의폐지에대한대안으로서종신형에대하여검토한다 (Ⅳ). 여기에서는인간의존엄과가치라는측면에서절대적종신형의문제점에대하여검토한후상대적종신형의도입방안을모색한다. 끝으로논의를마무리하면서결론을맺고자한다 (Ⅴ). 3) 동아일보, 2012년 9월 10일자. 4) 동아일보, 2012년 10월 19일자. 592

3 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 II. 사형제도의현황 1. 사형의의의와제도의현황 사형 ( 死刑, Todesstrafe, death penalty) 이란사형확정자의생명을박탈하는것을내용으로하는형벌을말한다. 생명을박탈한다는의미에서생명형 ( 生命刑, Lebensstrafe), 가장중한형벌이라는의미에서극형 ( 極刑, capital punishment) 이라고도한다. 5) 국제엠네스티에의하면 6) 전세계의 198개국중사형존치국은 58개국이고, 7) 사형폐지국은 140개국에이른다. 사형폐지국에는모든범죄에대하여사형을폐지한국가 97개국, 8) 통상의범죄에대하여사형을폐지한국가 8개국 9) 5) 박찬걸, 사형폐지론의입장에서바라본사형제도, 한양법학 제30호, 한양법학회, , 349쪽 ; 변종필, 사형폐지의정당성과필요성, 인제논총 제14권제1호, 인제대학교법학연구소, , 353쪽. 6) 국제엠네스티홈페이지참조. URL: 접속일 : 2012년 9월. 7) 58개의사형존치국은다음과같다. 즉, Afghanistan, Antigua and Barbuda, Bahamas, Bahrain, Bangladesh, Barbados, Belarus, Belize, Botswana, Chad, China, Comoros, Democratic Republic of the Congo, Cuba, Dominica, Egypt, Equatorial Guinea, Ethiopia, Gambia, Guatemala, Guinea, Guyana, India, Indonesia, Iran, Iraq, Jamaica, Japan, Jordan, Kuwait, Lebanon, Lesotho, Libya, Malaysia, Nigeria, North Korea, Oman, Pakistan, Palestinian Authority, Qatar, Saint Kitts and Nevis, Saint Lucia, Saint Vincent and the Grenadines, Saudi Arabia, Singapore, Somalia, South Sudan, Sudan, Syria, Taiwan, Thailand, Trinidad And Tobago, Uganda, United Arab Emirates, United States Of America, Viet Nam, Yemen, Zimbabwe이다. 8) 모든범죄에대하여사형을폐지한 97개국가는다음과같다. 즉, Albania, Andorra, Angola, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaijan, Belgium, Bhutan, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Burundi, Cambodia, Canada, Cape Verde, Colombia, Cook Islands, Costa Rica, Cote D Ivoire, Croatia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Djibouti, Dominican Republic, Ecuador, Estonia, Finland, France, Gabon, Georgia, Germany, Greece, Guinea-Bissau, Haiti, Holy See, Honduras, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Kiribati, Kyrgyzstan, Latvia, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Macedonia, Malta, Marshall Islands, Mauritius, Mexico, Micronesia, Moldova, Monaco, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nepal, Netherlands, New Zealand, Nicaragua, Niue, Norway, Palau, Panama, Paraguay, Philippines, Poland, Portugal, Romania, Rwanda, Samoa, San Marino, Sao Tome And Principe, Senegal, Serbia (including Kosovo), 593

4 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 및사실상사형을폐지한국가 35개국이포함되어있다. 10) 우리나라에서는근대사법제도가출범한후 1895년 3월 25일 ( 양력 4월 19일 ) 재판소구성법이공포되고그 4일후에법무아문권설재판소에서녹두장군전봉준에게내린교수형선고가첫사형선고였다고한다. 우리나라는해방후 1949년 7월 14일살인범을사형에처한것을시작으로 1997년 12월 30일까지모두 920 명에대한사형을집행하였다. 11) 우리나라는법률상으로아직사형존치국에속한다. 우리나라의형법과특별형법에는사형을법정형으로규정한조문들이다수존재하고있기때문이다. 형법의경우각칙에서 21개조항이사형을법정형으로규정하고있다. 12) 이중에서여적죄 ( 형법제93조 ) 만이절대적법정형으로사형만을규정하고있고, 나머지는모두상대적법정형으로규정하고있다. 특별형법의경우 20여개의특별형법에사형을법정형으로규정한조문들이있고, 그가운데에는절대적법정형으로사형을규정한것도있다. 13) 다만, 소년법은 18세미만 Seychelles, Slovakia, Slovenia, Solomon Islands, South Africa, Spain, Sweden, Switzerland, Timor-Leste, Togo, Turkey, Turkmenistan, Tuvalu, Ukraine, United Kingdom, Uruguay, Uzbekistan, Vanuatu, Venezuela이다. 9) 통상의범죄에대하여사형을폐지한 8개의국가는다음과같다. 즉, Bolivia, Brazil, Chile, El Salvador, Fiji, Israel, Kazakstan, Peru이다. 10) 사실상사형을폐지한 35개국가는다음과같다. 즉, Algeria, Benin, Brunei, Burkina Faso, Cameroon, Central African Republic, Congo (Republic of), Eritrea, Ghana, Grenada, Kenya, Laos, Liberia, Madagascar, Malawi, Maldives, Mali, Mauritania, Mongolia, Morocco, Myanmar, Nauru, Niger, Papua New Guinea, Russian Federation, Sierra Leone, South Korea, Sri Lanka, Suriname, Swaziland, Tajikistan, Tanzania, Tonga, Tunisia, Zambia이다. 11) 연합뉴스 2009년 10월 11일자. 12) 형법은내란죄 ( 제87조 ), 내란목적살인죄 ( 제88조 ), 외환유치죄 ( 제92조 ) 여적죄 ( 제93조 ), 모병이적죄 ( 제94조 ), 시설제공이적죄 ( 제95조 ), 시설파괴이적죄 ( 제96조 ), 간첩죄 ( 제98조 ), 폭발물사용죄 ( 제119조 ), 방화치사죄 ( 제164조 ), 살인죄 ( 제250조제1항 ), 존속살해죄 ( 제250조제2항 ), 강간등살인죄 ( 제301조의 2), 인질살해죄 ( 제324조의 4), 강도살인죄 ( 제338조 ), 해상강도살인 치사 강간죄 ( 제340조 ) 등에서사형을법정형으로규정하고있다. 13) 사형을법정형으로규정하고있는특별형법으로는군형법, 특정강력범죄의처벌에관한특례법, 특정범죄가중처벌등에관한법률, 폭력행위등처벌에관한법률, 국가보안법, 마약류관리에관한법률, 마약류불법거래방지에관한특례법, 문화재보호법, 보건범죄단속에관한특별조치법, 선박및해상구조물에대한위해행위의처벌등에관한법률, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 장기등이식에관한법률, 원자력법, 원자력시설등의방호및방사능방제대책법, 전투경찰대설치법, 지뢰등특정재래식무기사용및이전의규제 594

5 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 인자에대하여는사형을면제하고있다 ( 소년법제59조 ). 이러한범위에서소년범에관하여는사형을폐지하고있다고할수있다. 그러나우리나라는이미언급한바와같이 1997년 12월 30일이후 10년간사형을집행하지않아 2007년 12 월 30일국제엠네스티로부터 사실상사형폐지국 으로인정받은바있다는것에대하여는이미언급한바있다. 2. 사형제도폐지를위한입법적노력 사형폐지를위한국회에서의입법적노력은제15대국회에서부터제18대국회에이르는동안계속되었으나성과는나타나지않았다. 제15대국회에서는 1999 년 12월 7일유재건의원외 90인이형벌로서의사형을영구히폐지하고사형을무기징역형으로대체하는 사형폐지특별법안 을제안하였다. 14) 제16대국회에서는 2001년 10월 30일정대철의원등 63인외 92인이사형을폐지하고무기징역또는무기금고를선고할경우복역을개시한후 15년을경과하지아니하면가석방이나사면또는감형을할수없도록하는 사형폐지에관한특별법안 을제안하였다. 15) 제17대국회에서는 2004년 12월 9일유인태의원등 175인이사형을폐지하고이를가석방이없는종신형으로대체하는 사형폐지에관한특별법안 을제안한바있다. 16) 제18대국회에서는 2008년 9월 12일박선영의원등 39인은사형을가석방이나사명또는감형을할수없는종신징역형으로대체하는 사형폐지에관한특별법안 을제안하였다. 17) 또한 2009년 10월 8일김부겸의원등 53인은사형을폐지하고이를사망할때까지형무소에구치하며가석방할수없는종신징역과종신금고로대체하는 사형폐지에관한특별법안 을제안하였다. 18) 그리고 2010년 11월 22일주성영의원등 10인은사형을폐지하고사망할때까지교도소내에수용하며가석방이나사면, 감형또는복권을할수없는종 에관한법률, 한국조폐공사법, 항공법, 항공안전및보안에관한법률, 화학 생물무기의금지및특정화학물질 생물작용제등의제조 수출입규제등에관한법률등을들수있다. 14) 의안번호제152463호. 15) 의안번호제161085호. 16) 의안번호제171129호. 17) 의안번호제 호. 18) 의안번호제 호. 595

6 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 신형으로대체하는 사형폐지에관한특별법안 을제안한바있다. 19) 결국, 제15대국회에서제안된법률안은사형제도의폐지를내용으로하고있지만, 제16대국회에서제안된법률안은 15년이경과한다음부터는가석방이가능한소위상대적종신형을내용으로하고있다. 제17대국회와제18대국회에서제안된법률안은사형제도의폐지와그대체형으로써가석방이나사면등을할수없는소위절대적종신형을제시하고있는것이특징이다. 다시말해서, 국회에서제안된법률안은사형제도의단순폐지로부터시작하여사형제도가폐지되었을때대체형벌로서의종신형에관한모색으로까지발전하였음을알수있다. 그리고제16대국회에서는상대적종신형이제안되었으나, 제17대국회이후부터는절대적종신형이제안되었다. 그러나제15대국회에서부터제18대국회에서까지제안되었던법률안들은모두임기만료로자동폐기되어 20) 더이상의논의는제18대국회이후를기대할수밖에없게되었다. III. 사형제도의폐지의필요성 사형제도에관한찬반론은아직도계속되고있다. 그럼에도불구하고사형제도는위헌성의문제, 위하력의유무, 오판의가능성및국제적인추세라는점에서폐지의필요성이검토될수있다고본다. 1. 위헌성의문제 인간이존엄을유지하기위한가장기초적인전제요건은생명이다. 인간의생명은무한한가치를가지는것으로서국가라하더라도이를박탈할수없다. 생명권에대하여는헌법이명문으로규정하고있지는않으나, 인간의존엄과가치를규정하고있는헌법제10조로부터도출될수있다고본다. 생명권이인정되지 19) 의안번호제 호. 20) 이에관하여는대한민국국회홈페이지의안검색시스템 < main.jsp> 참조, 검색어 : 사형, 접속일 : 2012년 9월. 596

7 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 아니하는경우에는신체의자유를비롯한모든기본권의보장이무의미해지기때문이다. 따라서국가에게는생명권을확인하고보호해야할의무가인정된다. 여기서생명권을박탈하는사형제도는헌법상생명유지의무에위반되는것이다. 그럼에도불구하고헌법재판소는 1996년의제1차결정과 2010년의제2차결정에서생명을박탈하는사형제도가합헌이라는입장을유지하고있다. 즉, 1996년 11월 28일헌법재판소는첫째, 생명권역시헌법제37조제2항에의한일반적법률유보의대상이될수밖에없는것이나, 생명권에대한제한은곧생명권의완전한박탈을의미한다할것이므로, 사형이비례의원칙에따라서최소한동등한가치가있는다른생명또는그에못지아니한공공의이익을보호하기위한불가피성이충족되는예외적인경우에만적용되는한, 그것이비록생명을빼앗는형벌이라하더라도헌법제37조제2항단서에위반되는것으로볼수는없다 고하였으며, 둘째 모든인간의생명은자연적존재로서동등한가치를갖는다고할것이나그동등한가치가서로충돌하게되거나생명의침해에못지아니한중대한공익을침해하는등의경우에는국민의생명 재산등을보호할책임이있는국가는어떠한생명또는법익이보호되어야할것인지그규준을제시할수있는것이다. 인간의생명을부정하는등의범죄행위에대한불법적효과로서지극히한정적인경우에만부과되는사형은죽음에대한인간의본능적공포심과범죄에대한응보욕구가서로맞물려고안된 필요악 으로서불가피하게선택된것이며지금도여전히제기능을하고있다는점에서정당화될수있다. 따라서사형은이러한측면에서헌법상의비례의원칙에반하지아니한다할것이고, 적어도우리의현행헌법이스스로예상하고있는형벌의한종류이기도하므로아직은우리의헌법질서에반하는것으로판단되지아니한다 라고하여헌법재판관 7대 2로사형제도에대한합헌결정을내렸다. 21) 다만, 헌법재판소는 한나라의문화가고도로발전하고인지가발달하여평화롭고안정된사회가실현되는등시대상황이바뀌어생명을빼앗는사형이가진위하에의한범죄예방의필요성이거의없게된다거나국민의법감정이그렇다고인식하는시기에이르게되면사형은곧바로폐지되어야하며, 그럼에도불구하고형벌로서사형이그대로남아있다면당연히헌법에도위반되는것으로보아야한다는의견이다 라고판시하여사형의폐지가능성을시사한바있다. 22) 21) 헌법재판소 선고 95헌바1 전원재판부결정. 22) 헌법재판소 선고 95헌바1 전원재판부결정. 597

8 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 또한 2010년 2월 25일헌법재판소는첫째, 사형제도가위헌인지여부의문제는성문헌법을비롯한헌법의법원을토대로헌법규범의내용을밝혀사형제도가그러한헌법규범에위반하는지여부를판단하는것으로서헌법재판소에최종적인결정권한이있는반면, 사형제도를법률상존치시킬것인지또는폐지할것인지의문제는사형제도의존치가필요하거나유용한지또는바람직한지에관한평가를통하여민주적정당성을가진입법부가결정할입법정책적문제이지헌법재판소가심사할대상은아니다. 그리고극악한범죄중극히일부에대하여서라도헌법질서내에서사형이허용될수있다고한다면사형제도자체를위헌이라고할수는없고, 사형제도자체의합헌성을전제로사형이허용되는범죄유형을어느범위까지인정할것인지가문제될뿐이며, 이는개별형벌조항의위헌성여부의판단을통하여해결할문제이다 라고하고, 둘째 헌법제110조제4항은법률에의하여사형이형벌로서규정되고그형벌조항의적용으로사형이선고될수있음을전제로하여, 사형을선고한경우에는비상계엄하의군사재판이라도단심으로할수없고사법절차를통한불복이보장되어야한다는취지의규정으로, 우리헌법은문언의해석상사형제도를간접적으로나마인정하고있다 라고하고, 셋째 헌법은절대적기본권을명문으로인정하고있지아니하며, 헌법제37조제2항에서는국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있도록규정하고있어, 비록생명이이념적으로절대적가치를지닌것이라하더라도생명에대한법적평가가예외적으로허용될수있다고할것이므로, 생명권역시헌법제37 조제2항에의한일반적법률유보의대상이될수밖에없다. 나아가생명권의경우, 다른일반적인기본권제한의구조와는달리, 생명의일부박탈이라는것을상정할수없기때문에생명권에대한제한은필연적으로생명권의완전한박탈을의미하게되는바, 위와같이생명권의제한이정당화될수있는예외적인경우에는생명권의박탈이초래된다하더라도곧바로기본권의본질적인내용을침해하는것이라볼수는없다 라고하고, 넷째 사형은일반국민에대한심리적위하를통하여범죄의발생을예방하며극악한범죄에대한정당한응보를통하여정의를실현하고, 당해범죄인의재범가능성을영구히차단함으로써사회를방어하려는것으로그입법목적은정당하고, 가장무거운형벌인사형은입법목적의달성을위한적합한수단이다. 사형은무기징역형이나가석방이불가능한종신형보다도범죄자에대한법익침해의정도가큰형벌로서, 인간의생존본능과죽음에대한근원적인공포까지고려하면, 무기징역형등자유형보다더큰위하 598

9 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 력을발휘함으로써가장강력한범죄억지력을가지고있다고보아야하고, 극악한범죄의경우에는무기징역형등자유형의선고만으로는범죄자의책임에미치지못하게될뿐만아니라피해자들의가족및일반국민의정의관념에도부합하지못하며, 입법목적의달성에있어서사형과동일한효과를나타내면서도사형보다범죄자에대한법익침해정도가작은다른형벌이명백히존재한다고보기어려우므로사형제도가침해최소성원칙에어긋난다고할수없다. 한편, 오판가능성은사법제도의숙명적한계이지사형이라는형벌제도자체의문제로볼수없으며심급제도, 재심제도등의제도적장치및그에대한개선을통하여해결할문제이지, 오판가능성을이유로사형이라는형벌의부과자체가위헌이라고할수는없다. 사형제도에의하여달성되는범죄예방을통한무고한일반국민의생명보호등중대한공익의보호와정의의실현및사회방위라는공익은사형제도로발생하는극악한범죄를저지른자의생명권이라는사익보다결코작다고볼수없을뿐만아니라, 다수의인명을잔혹하게살해하는등의극악한범죄에대하여한정적으로부과되는사형이그범죄의잔혹함에비하여과도한형벌이라고볼수없으므로, 사형제도는법익균형성원칙에위배되지아니한다 라고하고, 다섯째 사형제도는우리헌법이적어도간접적으로나마인정하고있는형벌의한종류일뿐만아니라, 사형제도가생명권제한에있어서헌법제37조제2 항에의한헌법적한계를일탈하였다고볼수없는이상, 범죄자의생명권박탈을내용으로한다는이유만으로곧바로인간의존엄과가치를규정한헌법제10 조에위배된다고할수없으며, 사형제도는형벌의경고기능을무시하고극악한범죄를저지른자에대하여그중한불법정도와책임에상응하는형벌을부과하는것으로서범죄자가스스로선택한잔악무도한범죄행위의결과인바, 범죄자를오로지사회방위라는공익추구를위한객체로만취급함으로써범죄자의인간으로서의존엄과가치를침해한것으로볼수없다. 한편사형을선고하거나집행하는법관및교도관등이인간적자책감을가질수있다는이유만으로사형제도가법관및교도관등의인간으로서의존엄과가치를침해하는위헌적인형벌제도라고할수는없다 라고하여헌법재판관 5대 4로사형제도에대한합헌결정을내렸다. 23) 결국, 위의 1996년의 1차결정과 2010년의 2차결정을비교해보면위헌의견을낸헌법재판관이 1996년에는 2명에서 2010년에는 4명으로증가하였다는점이주목된다. 또한헌법재판소는아직은사형을폐지할때가아니 23) 헌법재판소 선고 2008 헌가 23 결정. 599

10 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 라는소위사형폐지의시기상조론에입각하여사형제도에대한합헌결정을한것으로추정된다. 생각건대, 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가진다고규정된헌법제 10조에의하면인간의존엄권의전제가되는생명권을박탈하는사형제도는명백히헌법을위반하는것이다. 24) 인간의존엄과가치는죄인이든아니든모든인간에게예외없이인정되는것이고, 생명이박탈되면인간의존엄과가치도박탈되기때문이다. 25) 이러한점에서사형제도는헌법상보장되고있는인간의존엄과가치의규정과조화를이루기어렵다. 또한헌법은사형에대하여명문의규정을두지않고있다. 헌법이사형제도를규정하고있지않음에도불구하고사형을인정한다면그것은위헌을면치못하게된다. 그런데헌법이사형제도를인정하는가에관하여는견해가일치하지않고있다. 헌법재판소는 비상계엄하의군사재판은군인, 군무원의범죄등의경우에한하여단심으로할수있다. 다만, 사형을선고한경우에는그러하지아니하다 라고규정한헌법제110조제4항을근거로헌법이사형제도를간접적으로인정하고있다고본다. 26) 그러나헌법제 110조제4항단서조항은사형제도가법률차원에서하나의형벌제도로규정되어있는현실적인법적상황을전제로사형선고의인권침해심각성을고려하여동조동항본문의규정에대한예외를설정한것에불과하다고보아야한다. 27) 군사범죄가아닌일반범죄에대하여는사형이예정되어있지않다고보는것이타당하다. 그렇다면헌법은간접적으로도사형에관한근거규정을두지않고있다고볼수있다. 28) 따라서헌법상근거없이법률에근거하여규정된사형제도는그자체가위헌이된다고해야한다. 29) 그리고생명권과관련하여헌법재판소는이 24) 김종세, 생명권과사형제도, 한양법학 제17집, 한양법학회, , 25쪽. 25) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정에의하면사형제도가생명권제한에있어서헌법제37조제2항에의한헌법적한계를일탈하였다고볼수없는이상, 범죄자의생명권박탈을내용으로한다는이유만으로곧바로인간의존엄과가치를규정한헌법제10 조에위배된다고할수없다고하고있다. 26) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중다수의견. 27) 김선택, 사형제도의헌법적문제점 : 사형의위헌성과대체형벌, 고려법학 제44호, 고려대학교법학연구소, , 148쪽. 28) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중재판관김희옥의위헌의견과재판관목영준의위헌의견은헌법제110조제4항단서가간접적으로나마헌법상사형제도를인정하는근거규정이라고보기어렵다고밝히고있다. 600

11 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 미언급한바와같이 헌법은절대적기본권을명문으로인정하고있지아니하며, 헌법제37조제2항에서는국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있도록규정하고있어, 비록생명이이념적으로절대적가치를지닌것이라하더라도생명에대한법적평가가예외적으로허용될수있다고할것이므로, 생명권역시헌법제37조제2항에의한일반적법률유보의대상이될수밖에없다. 나아가생명권의경우, 다른일반적인기본권제한의구조와는달리, 생명의일부박탈이라는것을상정할수없기때문에생명권에대한제한은필연적으로생명권의완전한박탈을의미하게되는바, 위와같이생명권의제한이정당화될수있는예외적인경우에는생명권의박탈이초래된다하더라도곧바로기본권의본질적인내용을침해하는것이라볼수는없다 라고하여생명권의절대적기본권성을부정하면서생명권도법률유보의대상이될수있다고보고있다. 30) 그러나생명권은헌법에명문의규정이없다고하더라도인간의생존본능과존재목적에바탕을둔선험적이고자연법적인권리로서헌법에규정된모든기본권의전제로서기능하는기본권중의기본권이라고할수있다. 따라서생명권은법률유보의대상이아닌기본권, 즉절대적기본권이라고하여야한다. 31) 사형은절대적기본권인생명권을침해하는것으로서위헌이된다. 설사생명권도법률유보의대상이되는상대적기본권이된다고하더라도생명권이보호하는본질적인내용은생명그자체이므로사형은생명권의본질적내용을침해하게된다. 32) 따라서생명권 29) 헌법은그제정시부터사형을형벌로서당연히전제하고있었기때문에명문으로규정하지않고있는지도모른다. 이렇게보면사형제도자체는위헌은아니다. 이와관련하여형벌의종류는사형이라할지라도각국의형사정책적입장에따라결정되는입법정책의문제로보고사형제도자체는합헌이라는견해에관하여는이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 법학연구 제17권제3호, 연세대학교법학연구원, 2007, 136쪽참조. 30) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중다수의견. 31) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중재판관목영준의위헌의견에의하면 생명권은개념적으로나실질적으로나본질적인부분을그렇지않은부분과구분하여상정할수없어헌법상제한이불가능한절대적기본권이라고할수밖에없고, 생명의박탈은곧신체의박탈도되므로사형제도는생명권과신체의자유의본질적내용을침해하는것이다 라고한다. 32) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중재판관조대현의일부위헌의견, 재판관김희옥의위헌의견, 재판관목영준의위헌의견 ; 김선택, 사형제도의헌법적문제점 : 사형의위헌성과대체형벌, 148쪽이하 ; 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 601

12 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 의본질적내용인생명을박탈하는사형제도는기본권제한의헌법적한계를벗어나는것으로서위헌이된다. 결국, 사형제도는위헌으로서폐지되어야한다는결론에도달하게된다. 다시말해서, 사형제도는헌법적근거가없기때문에헌법의개정없이도법률의개정이나특별법의제정만으로도폐지가가능하다고할수있다. 2. 위하력의유무 사형제도가죽음에대한공포를통하여중대범죄의일반예방에기여한다는점에대하여는그위하력에대한실증적인근거가없다는견해와반대로사형제도가위하력이없다는증거또한존재하지아니한다는견해가대립하고있다. 사형제도가위하력을가진다는견해는이미인류의오랜역사가사형제의범죄억제력을증명하고있다고주장한다. 헌법재판소는 사형은무기징역형이나가석방이불가능한종신형보다도범죄자에대한법익침해의정도가큰형벌로서인간의생존본능과죽음에대한근원적인공포까지고려하면무기징역형등자유형보다더큰위하력을발휘함으로써가장강력한범죄억지력을가지고있다 고보고있다. 33) 또한 1981년미국텍사스주의휴스턴에서는 701명의살인사건이발생해미국내에서살인율이가장높았다고한다. 고심끝에텍사스주는 1982년사형집행을부활하였고, 휴스턴해리스카운티는살인범죄가격감했다고한다. 1996년에는살인사건이 261건으로사형을집행하지않은 1981년보다 63% 나감소했다고한다. 34) 이에반하여사형제도에위하력을부정하는견해에의하면사형제도가가지는형벌로서의위하력내지범죄억지력을객관적과학적으로실증할자료는거의존재하지않는다고한다. 35) 아직까지의많은연구결과들이사 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 중앙법학 제12집제3호, 중앙법학회, , 258쪽 ; 이정원, 사형대상범죄의축소방안, 비교형사법연구 제9권제2호, 한국비교형사법학회, , 552쪽. 33) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중다수의견. 34) 한국경제신문, 2012년 9월 21일자. 35) 김선택, 사형제도의헌법적문제점 : 사형의위헌성과대체형벌, 157쪽 ; 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 264쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 131쪽이하. 602

13 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 형의범죄예방효과를확실하게입증하지못하고있다는것이다. 그예로서미국의 Delaware주에서는 1961년사형이부활된후오히려살인사건이증가하였으며, 36) 1976년에사형제도를폐지한캐나다의경우인구 10만명당살인율이 1975 년도에는 3.02명이던것이, 사형폐지후 23년이지난 2003년에는 1.73명으로 44% 감소하였다는것이다. 37) 실제로 UN이사형의범죄예방효과에관하여 1988년과 2002년에조사한결과에의하면 사형제도가살인억제력을가진다는가설을수용하는것은신중하지못하며, 조사결과통계수치는사형제도를폐지하더라도사회에급작스럽고심각한변화가일어나지않을것 이라고한다. 38) 생각건대, 사형의위하력과관련하여사형존치론의입장에서는이를긍정하지만사형폐지론의입장에서는부정하는경향이있다. 우리나라의경우에 1997년 12월 30일사형을집행한이래로지금까지단한건도사형을집행하지않았지만, 그렇다고해서그로인해사형을집행하던때보다개인과사회가범죄로부터더심각한위협을받게되었다고볼수는없다. 1989년부터 1997년까지사형집행자는 96명이고, 1998년부터 2008년까지사형집행대기자는 58명으로서사형집행을중단한때에오히려대기자가줄어든것으로나타나기때문이다. 39) 사형을폐지한국가에있어서도사형에해당하는범죄가증가하지않고있다고보고되고있다. 40) 따라서사형제도의위하력을이유로사형제도의존치를주장할수는없을것으로생각된다. 또한형벌로써중대범죄인의생명을빼앗는것은그범죄인을사회와영원히격리시킴으로써그자신에의한재범의가능성을원천적으로차단함에틀림이없고, 일응이는응보사상의발현이라고볼수있다. 그러나이는인간의죽음에대한본능적인공포에근거하여그위하력을인정할수있다고맹신하는것이지사형제도의위하력에대한과학적입증이되는것은아니다. 사형에위하력을인정하는과학적실증적연구결과는아직발견되지않고있다. 41) 36) 이상혁, 사형제도는폐지되어야한다, 사형폐지를위한한 일의원모임세미나자료, , 24쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 132쪽에서재인용. 37) Roger Hood/Carolyn Hoyle, The Death Penalty: A Worldwide Perspective, Fourth Edition, Oxford University Press, 2008, p ) 박찬걸, 사형폐지론의입장에서바라본사형제도, 356쪽. 39) 박성철, 사형제도의폐지와대체형벌에관한소고 : 종신형의도입과피해자의의사, 형사정책연구, 제21권제4호, 한국형사정책연구원, 2010( 겨울호 ), 134쪽. 40) 박찬걸, 사형폐지론의입장에서바라본사형제도, 357쪽. 41) 조준현, 사형제도존폐논쟁의현황과전망 : 이념논쟁과국민정서, 형사정책연구, 제66 603

14 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 오히려각종통계적연구결과는사형제도를폐지한다고하더라도사형범죄가증가하지않으리라는것을보여주고있다. 42) 그리고우발적충동내지순간적감정폭발등에의한범죄의경우에는사형이위하력을가지기어렵다. 또한사형에대한규정이늘어나거나그집행이빈번해질수록사형에대한두려움이무감각해져사형이위하력을가지지않을가능성도있다. 43) 나아가사형제도가존재함으로써살인범죄가유발되는경우도있다고한다. 44) 실제로범죄예방을위하여는사형과같은일벌백계식엄벌주의보다는체포와처벌의확실성이더욱효과적이라고할수있다. 3. 오판의가능성 증거재판주의와자유심증주의의아래에서훌륭한법관이아무리신중하고적법한절차를거쳐판단한다하더라도인간이하는재판인이상실체관계와일치하지않는재판, 즉오판의가능성은언제나존재한다고해야한다. 45) 생명을박탈하는형벌인사형은그성격상이미형이집행되고난후에는오판임이밝혀지더라도범죄자의기본권제한을회복할수있는수단이존재하지않는다는점에서사형제도가최소침해성의원칙에위배되어헌법에위배되는지의여부가문제된다. 헌법재판소의다수의견은합헌설을취한다. 즉, 인간은완벽한존재일수가없 권, 한국형사정책연구원, 2006, 24쪽. 사형의위하력의존부는검증될수없는논쟁에불과하다는견해에대하여는강석구, 사형대상범죄의합리적축소방안, 형사정책연구 제66권, 한국형사정책연구원, 2006, 80쪽참조. 42) 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 264쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 132쪽 ; 허일태, 사형제도의세계적추세와위헌성, 동아법학 제45호, 동아대학교법학연구소, , 289쪽. 43) 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 265쪽. 44) 윤종행, 사형제도와인간의존엄성, 법학연구 제13권제2호, 연세대학교법학연구원, 2003, 90쪽. 45) 오판에의한사형의실례에관하여는이덕인, 사형폐지의정당성 : 사법살인과오판에의한사형, 중앙법학 제12권제2호, 중앙법학회, 2010, 130쪽이하참조. 604

15 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 고그러한인간이만들어낸어떠한사법제도역시결점이없을수는없다는점에비추어보면형사재판에있어서의오판가능성은사법제도가가지는숙명적한계라고할것이지사형이라는형벌제도자체의문제라고보기는어렵다. 따라서오판가능성및그회복의문제는피고인의방어권을최대한보장하고, 엄격한증거조사절차를거쳐유죄를인정하도록하는형사공판절차제도와오판을한하급심판결이나확정된판결을시정할수있는심급제도, 재심제도등의제도적장치및그에대한개선을통하여오판가능성을최소화함으로써해결할문제이지, 이를이유로사형이라는형벌의부과자체를최소침해성의원칙에어긋나위헌이라고할수는없다고한다. 46) 이에반하여헌법재판소의소수의견은위헌설을취하고있다. 즉, 생명을박탈하는형벌은오판의위험에대하여그로인한기본권제한의완화나회복을위한어떠한수단도없으며그침해의정도가궁극적이고전면적이다. 이는오판의효과적인시정을통한형사사법적정의의실현을포기하는것이되므로인권과정의를보장하고자하는실질적법치주의에부합하지않는다. 이러한의미에서사형제도는이를통하여확보하고자하는중대범죄에대한형벌로서의기능을대체할만한무기자유형등의수단을고려할수있음에도이를외면하고, 범죄인의근원적인기본권인생명권을전면적이고궁극적으로박탈하는지나친제도이므로피해의최소성원칙에도어긋나위헌이라고할수있다고한다. 47) 한편, 오판을방지하기위한대책으로서사형집행을연기하는방안이제시되는경우도있다. 48) 예컨대, 중국형법이규정하고있는사형집행연기제도가그것이다. 46) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정. 47) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중재판관김희옥의위헌의견. 48) 김인선, 한국의사형집행현황과사형제도개선방향에대한재고, 비교형사법연구 제6권제1호, 한국비교형사법학회, , 195쪽 ; 김종덕, 사형제도의개선방안, 법학연구 제 20집, 한국법학회, 2005, 31쪽 ; 손동권, 사형폐지론에대한비판적검토, 한국형법학의새로운지평 : 심온김일수교수화갑기념논문집, 박영사, 2006, 쪽 ; 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 276쪽 ; 이훈동, 전환기의한국형법 : 사형제도의새로운시각, 외법논집 제26집, 한국외국어대학교법학연구소, , 435쪽 ; 전지연, 대한민국에서의사형제도, 비교형사법연구 제6권제2호 ( 특집호 ), 한국비교형사법학회, , 55쪽 ; 조국, 사형폐지소론, 형사정책 제20권제1호, 한국형사정책학회, , 320쪽 ; 조병선, 사형존폐론의방법론적재검토, 한국형법학의새로운지평 : 심온김일수교수화갑기념논문집, 박영사, 2006, 605

16 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 중국형법의내용은다음과같다. 즉, 사형은죄행이극악한범죄자에대하여만적용한다. 사형선고를받은범죄자에대하여반드시집행해야하는경우가아니면사형선고를함과동시에집행유예 2년을선고할수있다 ( 중국형법제48조 ). 이는 1997년 3월 14일형법의전면개정시신설된규정으로오판을최대한방지하기위하여고안된규정이라고한다. 49) 사형집행유예를선고받은자가집행유예기간중에만약고의범죄가없으면 2년만기후무기징역으로감형하고, 만약중대한공적이확실히있으면 2년만기후 15년이상 20년이하의유기징역으로감형하고, 만약고의범죄가있고조사결과사실로밝혀진자에대하여는최고인민법원이심사, 비준하여사형을집행한다 ( 중국형법제50조 ). 생각건대, 생명을박탈하는사형은그침해의정도가궁극적이고전면적이어서오판임이발견되었을때에는이를회복할수있는어떠한수단도존재하지않는다. 50) 무고하게제거된한생명의가치는아무리공공의이익을강조한다하더라도정당화될수없다. 51) 사형제도에의하여달성하려는범인의영구적격리나범죄의일반예방이라는공익은종신형에의하여충분히달성할수있기때문이다. 오판가능성이피할수없는현실이라면이로인한원상회복이원천적으로봉쇄되는형벌제도는현행형사재판제도와도조화될수없으므로허용되지않는다고해야한다. 52) 뿐만아니라사형제도는시대상황이나정치논리에따라악용될여지도있다. 53) 사법살인의대표적인예라고할수있는 인민혁명당사건 은이를방증하고있다. 54) 우리나라에서 1962년부터 1989년까지의사이에공안사건에 725쪽 ; 하태훈, 한국에서의사형집행유예제도에관한논의, 비교형사법연구 제9권제2 호, 한국비교형사법학회, , 709쪽. 49) 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 법학논총 제29권제1호, 한양대학교법학연구소, 2012, 10쪽. 50) 한상암, 사형존치논쟁에관한고찰, 한국공안행정학회보 제2권, 한국공안행정학회, 1993, 245쪽 ; 한인섭, 사형제도의문제와개선방향, 형사정책 제5호, 한국형사정책학회, 1990, 41쪽. 51) 헌법재판소 선고 95헌바1 결정중재판관조승형의반대의견. 52) 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 263쪽. 53) 사법살인의실례에관하여는이덕인, 사형폐지의정당성 : 사법살인과오판에의한사형, 125쪽이하참조. 54) 대법원 선고 74도3323 판결. 인민혁명당사건또는인혁당사건이란 1972년 10월 606

17 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 연루되어사형이집행된자의수는 116명에이르고, 독일에서도 1933년부터 1945 년까지의사이에 16,500명에대하여사형이집행되었다고한다. 55) 국가가전지전능하다는명제가성립하지않는다면오판에의한사형을정당화시킬근거는존재하지않는다. 2003년 10월부터 12월까지 3개월동안국가인권위원회가실시한사형제도에대한국민의의식조사의결과에있어서도사형폐지에대한이유로서사형집행으로피해자가족의원한이제거된다는응답이 10.5% 로낮게나타난반면에오판의가능성이있다는응답이 93% 로높게나타난바있다. 56) 결국, 사형제도의폐지는사법살인을제거할뿐만아니라오판을시정할수있는기회를가져다준다고해야한다. 57) 4. 국제적인추세 국제적으로도이제사형제폐지는시대의대세이다. 1948년 12월 10일국제연합총회는사형제도의폐지를그내용으로서포함하고있는 세계인권선언 ( 世界人權宣言, Universal Declaration of Human Rights) 을채택한다. 58) 세계인권선언제3조는 모든사람은생명권과신체의자유와안전을누릴권리가있다 라고규정하고, 또한제5조는 어느누구도고문이나, 잔혹하거나, 비인도적이거나, 모욕적인취급또는형벌을받지아니한다 라고규정하고있다. 59) 또한 1966년 12월 16일에는 17일유신이선포된이후유신반대투쟁을주도하던전국민주청년학생연맹 ( 민청학련 ) 의배후로인혁당재건위가지목되고, 1974년 4월 8일국가보안법위반등의혐의로 23명이구속되어그중 8명이사형을선고받은사건을말한다. 대법원의사형확정판결이내려진지불과 18시간만인 1975년 4월 9일사형이집행되었다. 인혁당사건은참여정부에들어서면서조작되었음이밝혀졌고무죄선고가내려졌다. 이로써대법원 선고 74도 3323 판결은대법원 선고 2010도5986 전원합의체판결에의하여폐기되었다. 55) 박찬걸, 사형폐지론의입장에서바라본사형제도, 359쪽. 56) 국가인권위원회, 사형제도에대한국민의식조사, 2003, 48쪽, 99쪽, 133쪽, 167쪽, 200쪽참조. 57) 오판의가능성과사형제도의존폐의문제는무관하며오판이라는예외적인사실을가지고사형제도의폐지의논거도제시하는것은지나치다는견해에대하여는강석구, 사형대상범죄의합리적축소방안, 83쪽참조. 58) UN 홈페이지, URL: 접속일 : 2012년 10월. 59) 번역문에관하여는유석성, 사형과인간의존엄, 한들출판사, 2004, 101쪽이하참조. 607

18 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 국제연합총회에의하여 시민적정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR) 이채택되었다. 60) 이규약제6조제1 항은 모든인간은고유한생명권을가진다. 이권리는법률에의하여보호된다. 어느누구도자의적으로자신의생명을박탈당하지아니한다 라고규정하고있고, 제2항은 사형을폐지하지아니하고있는국가에있어서사형은범죄당시의현행법에따라서또한이규약의규정과집단살해죄의방지및처벌에관한협약에저촉되지아니하는법률에의하여가장중한범죄에대해서만선고될수있다. 이형벌은권한있는법원이내린최종판결에의하여서만집행될수있다 라고규정하고있다. 이는세계인권선언제3조에서유래한다. 61) 1989년 12월 15일에는국제연합총회에의하여 사형폐지를위한시민적정치적권리에관한국제규약제2선택의정서 (Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, aiming at the abolition of the death penalty) 가채택되었다. 62) 우리나라는아직이선택의정서에는미가입한상태이다. 제2선택의정서는전시에군사적인본질을지닌가장심각한범죄가전쟁기간중범해진경우를제외하고는사형제도의전면적폐지를규정하였다. 63) 이외에도사형폐지를위한국제적움직임으로서는유럽의회 (Council of Europe) 의유럽인권협약 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 과미주기구 (Organization of American States) 의사형폐지를위한미주인권협약의정서 (Protocol to the American Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty) 등이채택되어있다. 1982년 12월채택된유럽인권협약제6의정서는전시에범해진행위나전쟁에임박한위험과관련된범죄를제외하고는사형제도의폐지를규정하고있다. 64) 2002년채택된유럽인권협약제13의정서는모든상황에서의완전한사형제도의폐지에관하여규정하고있다. 65) 또한 1990년채택된사형폐지는위한미주인권 60) 이는자유권규약이라고도약칭되고있으며, 동시에채택된경제적시민적문화적권리에관한국제규약, 즉사회권규약또는 A규약에대하여 B규약이라고도한다. 61) Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law, second edition, Cambridge University Press, 1997, at ) 번역문에관하여는유석성, 사형과인간의존엄, 122쪽이하참조. 63) GA Res 44/128, UN GAOR, 44 th Sess, Supp No 49, UN Doc A/44/49(1989) 207, art 1 and 2(1). 64) Eur TS No 114, art 1 and 2. 65) Eur TS No 187, art 1 and preamble. 608

19 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 협약의정서는전시에국제법의범위내에서군사적인본질을지닌극도로심각한범죄를제외하고는사형제도의폐지를규정하였다. 66) IV. 대안으로서의종신형에대한검토 사형폐지의논거로거론되는대체형으로종신형의도입이주장되고있다. 67) 종신형이란수형자가자연사할때까지자유를박탈하는형벌을말한다. 종신형은가석방이나사면등의가능성이없는 절대적종신형 과가석방이나사면등이가능한 상대적종신형 으로구분되어논의되고있다. 68) 1. 절대적종신형의문제점 절대적종신형이란가석방또는사면 감형에의하여출소할가능성이부여되어있는일반적무기형 ( 형법제72조제1항 ) 과는달리, 가석방, 사면, 감형에의하여도형의집행이면제되거나감경되지아니하는무기징역형을말한다. 따라서절대적종신형은사형보다는가볍지만무기형보다는훨씬무거운형벌이라는점에서사형과무기형의사이에존재하는형벌이라고이해할수있다. 사형제도를폐지하면서도사형제도를유지한입법목적을달성하기위하여는고도의흉악범이어떠한경우에도사회에복귀할수있는여지를남겨서는아니된다. 그러므로일반적무기형과는달리가석방, 사면, 감형에의하여도형의집행이면제되거나감경되지않는절대적종신형을도입하여야한다는주장이제기되고있다. 69) 국 66) OASTS No 73(1990), art 1 and 2(1). 67) 오선주 / 이병희, 사형존폐론에관한비판적고찰, 청주법학 제15권, 청주대학교법학연구소, 1999, 51-52쪽. 68) 가석방뿐만아니라사면도허용하지않는종신형을절대적종신형이라고이해하는것이타당하다는견해에관하여는윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008 헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 277쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 140쪽이하참조. 609

20 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 가인권위원회도사형폐지의대안으로서절대적종신형등에대한도입의의견을표명한바있다. 70) 또한사형제도의폐지에관하여반대의견을분명히하고있는법무부도절대적종신형에대한검토를시작한바있다. 71) 절대적종신형을주장하는근거로서는다음과같은점들이거론되고있다. 즉, 절대적종신형은사형보다는가볍지만무기형보다는훨씬무거운형벌이라는점에서사형과무기형사이의간극을메워줄수있는형벌로이해되고있다는점, 72) 사형제도로부터야기되는온갖문제를최대한극복할수있으면서살인등강력범죄에대한국민의불안감과응보감정을상당부분잠재울수있다는점, 73) 사형폐지에대한반대여론을어느정도희석시켜줄수있다는점, 74) 사형이피고인뿐만아니라경찰, 검찰, 법원, 교도관, 피해자, 사형수의가족등관계되는모든이들에게남겨놓을수있는상처를희석시킬수있다는점 75) 및사형과무기징역형의간극을어느정도해소하여국민감정상사형폐지의수용을용이하게할수있다는점 76) 등이그것이다. 그러나절대적종신형에대하여는다음과같은점에서비판이가하여지고있다. 즉, 가석방이없는절대적종신형의경우죽을때까지수감시설에수감되어있어야한다는점에서수형자는반복적수형생활로인한 69) 헌법재판소 선고 2008헌가23 결정중재판관목영준의위헌의견 ; 이보영 / 박봉진, 사형제도의존폐와그현실적대안 : 절대적종신형제도입을촉구하며, 법학연구 제25집, 한국법학회, 2007, 362쪽이하 ; 전지연, 대한민국에서의사형제도, 55쪽 ; 허일태, 사형의대안으로서절대적종신형도입방안, 형사정책연구 제66권, 한국형사정책연구원, 2006, 42쪽, 53쪽이하. 70) 국가인권위원회는 2005년 4월 6일 05 제8차전원위원회를개최하여사형제도에대하여다음과같은의견을표명한바있다. 즉, 사형제도는생명권의본질적내용을침해하는것이므로폐지되어야하고, 사형폐지이후의후속조치로서감형 가석방없는종신형제도, 일정기간감형ㆍ가석방없는무기형제도및전쟁시사형제도의예외적유지등의방안이검토될수있다고하였다. 71) 법무부, 희망을여는약속, 2006, 쪽. 72) 허일태, 사형의대안으로서절대적종신형도입방안, 42쪽. 73) 허일태, 사형의대안으로서절대적종신형도입방안, 42쪽. 74) 이보영 / 박봉진, 사형제도의존폐와그현실적대안 : 절대적종신형제도입을촉구하며, 364쪽. 75) 이보영 / 박봉진, 사형제도의존폐와그현실적대안 : 절대적종신형제도입을촉구하며, 364쪽. 76) 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 140쪽. 610

21 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 허무감, 정신적심리적공황, 사회복귀의불가능으로인한절망감등에빠져때때로자살을기도하기도한다는점, 77) 절대적종신형이보복적위하적형벌이고범죄인의사회로부터영구격리만을추구하며재사회화라는형벌목적을포기하는형벌이라는점에서사형제도와별차이가없다는점, 78) 절대적종신형은사회복귀라는형벌목적을고려하지않음으로인해수형자가자유를다시향유할수있는권리를영구적으로박탈함으로써인간의존엄과가치및신체의자유를침해하는것으로자유의본질적내용을훼손한다고볼수있다는점, 79) 절대적종신형은 끝없는공포의연속 (Schrecken ohne Ende) 이라는점에서 공포로끝 (Ende mit Schrecken) 으로마감하는사형보다더잔인하고가혹하며고통스러운형벌일수있다는점 80) 등이그것이다. 다만, 절대적종신형은사형존치국에서사형폐지국으로전환하는과정에서과도기적대안으로타당하다고지적되고있다. 81) 사형제도를폐지할경우절대적종신형에대한현실적수용가능성이비교적크기때문이다. 독일도사형제도를폐지하면서과도기적대안으로서절대적종신형을채택한바있다. 독일은 1949년부터시행해오던절대적종신형을그 30년후인 1981년부터는상대적종신형으로전환하여시행하고있다. 즉, 독일은 1949년 5월 24일기본법에서사형의폐지 (Die Todesstrafe ist abgeschaft) 를규정하였다 ( 기본법제102 조 ). 이에따라형법은사형에관한규정을삭제하였고, 가석방이없는절대적종신형을채택하였다 ( 형법제211조 ). 그러나형법제211조에대한위헌법률심판청구에대하여독일연방헌법재판소는 1978년 모살에대한종신형은독일기본법의정 77) 김인선, 사형제도의존폐와그대안에대한토론, 411쪽 ; 78) 김선택, 사형제도의헌법적문제점 : 사형의위헌성과대체형벌, 166쪽 ; 79) 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 277쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 141쪽이하 ; 이훈동, 전환기의한국형법 : 사형제도의새로운시작, 외법논집 제26집, 한국외국어대학교법학연구소, , 442쪽. 80) 손동권, 사형폐지론에대한비판적검토, 285쪽 ; 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 277쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 142쪽. 81) 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 15쪽이하 ; 윤종행, 사형제도와인간의존엄성, 92쪽 ; 이호중, 사형수의인권과처우의방향, 동아법학 제59호, 동아대학교법학연구소, , 245쪽 ; 허일태, 사형의대안으로서절대적종신형도입방안, 형사정책연구 제66권, 한국형사정책연구원, 2006, 49쪽이하 ; 허일태, 사형의대체형벌로서절대적종신형의검토, 형사정책 제12권제2호, 한국형사정책학회, 2000, 232쪽. 611

22 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 신에합치되며, 종신형으로서의형집행은인간의존엄을침해할정도의심리적신체적인회복불가능한침해상태를야기한다고확신할수없으며, 종신형의수형자도다시금자유를부분적으로향유할수있는기회를제공받는다는것은인간의존엄에어울리는행형의전제조건에속하므로특별사면의가능성만으로는불충분하고법치국가의원칙에따라종신형의집행을배제할수있는조건과이경우적용되어야하는절차를제정법으로규율할것이요구된다 고판시하여절대적종신형에대하여위헌결정한바있다. 82) 이에따라독일형법은 1981년제20차개정을통하여상대적종신형을채택하였다. 즉, 1 15년을복역한경우, 2 형의선고를받은자에게그집행을계속하여야할특히중대한책임이없는경우및 3 일반인의안전을고려하여가석방을하여도문제가없고형의선고를받은자가동의한경우의모든요건을충족하는경우에는보호관찰을조건으로무기자유형의잔형집행을유예하도록하고있다 ( 형법제57조의 a 제1항 ). 생각건대, 절대적종신형은사형에비하면생명을유지시킨다는점에서인도적이라고할수있다. 또한절대적종신형은개인이개인에게가하는보복보다경미한수단으로동일한목적을달성할수있다는점에서정당화될수있다. 뿐만아니라절대적종신형은사형폐지에대한국민의우려등을고려할때수용가능성이라는측면에서나름대로의장점을가지고있는형벌임에는틀림없다. 그러나절대적종신형역시자연사할때까지수용자를구금한다는점에서사형에못지않은형벌이고, 수형자와공동체의연대성을영원히단절시킨다는점에서비판을면하기어렵다. 83) 절대적종신형을도입할경우가장문제되는부분은위헌성에있다. 문제는헌법이보장하고있는인간의존엄과가치를어떻게확보할것인가에있다. 인간의존엄과가치는절대적종신형수형자에게도미친다. 그러나절대적종신형은종신의구금생활로인하여인격의윤리성을파괴할수있기때문에인간의존엄과가치를침해하게된다. 84) 따라서수형자에게무한한고통을가하는절대적종신형은헌법에반한다. 또한더이상처벌될수없는수형자에 82) BVerfGE 45, 187; 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 19쪽. 83) 사형수들은사형제보다종신형을더두려워하는경향이있다고한다. 로이슈, 2004년 12월 8일자. 84) 이상돈, 사형폐지론의이론과정책, 한국형법학의새로운지평 : 심온김일수교수화갑기념논문, 박영사, 2006, 쪽 ; 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 141쪽 ; 허일태, 사형의대체형벌로서절대적종신형의검토, 233쪽. 612

23 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 의한수용질서의문란과교정사고의증가, 막대한시설 행형예산의부담을고려할때절대적종신형은형벌로서도부적합하다고할수있다. 희망이없는수형은인도주의에반할뿐만아니라적절한행형을불가능하게하기때문이다. 2. 상대적종신형의도입방안 상대적종신형이란종신형선고를받은자에게일정한경우가석방, 사면, 감형또는복권등을허용하는종신형을말한다. 상대적종신형은일정한경우가석방, 사면, 감형또는복권등이허용된다는점에서절대적종신형과구별된다. 상대적종신형은절대적종신형의단점을어느정도보완할수있다는점에서독일, 프랑스, 스위스, 오스트리아, 이탈리아, 영국, 스웨덴, 덴마크, 핀란드및노르웨이등많은나라에서채택되고있다. 85) 현행법상인정되고있는무기형은 20 년을복역한이후에는유기형의경우와마찬가지로요건의차별없이가석방이가능하고 ( 형법제72조제1항 ), 사면법에따라사면이나감형도가능하다 ( 사면법제3조참조 ). 형의집행및수용자의처우에관한법률 은 이법은수형자의교정교화와건전한사회복귀를도모하고 라고명시하고있어어떠한무기형도가석방이불가능하다는것을전제로하지는않는다 ( 형의집행및수용자의처우에관한법률제1조 ). 이처럼우리나라는사실상 가석방이가능한무기형 을채택하고있다고할수있다. 한편, 절대적종신형제도를도입한다고하더라도여전히사면에의한석방이나감형의가능성이열려있는이상, 현재의무기형에대하여가석방이가능한것을문제삼는것은적절하지아니한점도있다. 그렇다면이미존재하고있는현행법상의무기형제도가사형의대안으로서의소위상대적종신형에도그대로적합할것인지아니면어느정도의개선 보완이필요한것인지에대하여는검토의필요가있다고하겠다. 범죄자에대하여피해자가족의피해와감정을고려하고인간의생명을박탈하지않고재사회화가불가능할정도의범죄자를사회로부터격리하면서도오판의경우에그것을시정할수있는형벌로서사형보다는더욱인도주의적인방안이고려되어야한다. 현행형법은무기수형자의경우 20년이지난후에가석방이가능하도록규정하고있을뿐기한이된모든무기수형자에게가석방을허가하여야하는것도아니고무기 85) 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 21 쪽각주 58) 참조. 613

24 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 수형자들에게가석방신청권을부여한것도아니다. 따라서사형을대체할수있는방안으로서상대적종신형은무기수형자에대한현재의가석방요건을보완하는방법으로해결할수있을것으로본다. 현행법상무기형수형자에게는 20년이경과되어야가석방이가능하도록되어있다 ( 형법제72조제1항 ). 무기수형자에게가석방을위하여 10년의경과를요하던것을 2010년개정시 20년의경과가필요하도록하였다. 86) 개정이유로는무기수형자의가석방을위한최소복역기간으로서프랑스는 22년, 독일과스위스는 15년이필요하다고하여비교적장기라는점, 늘어난흉악범죄에대하여 10년이라는기간은국민정서상수용하기힘들다는점및형법제정당시와비교하여볼때평균수명이늘어난점에비추어연장의필요성이있다는점이거론되고있다. 87) 생각건대, 가석방이가능한최소한의수형기간은범죄에대한응보와예방이라는형벌의목적에부합하는것이어야한다. 88) 이와관련하여서는 15년, 89) 20 년, 90) 25년 91) 또는평균수명을기준으로잔여수명이 2/3 이상이경과된기간 92) 이가석방이가능한최소한의복역기간으로거론되고있다. 그러나가석방이가능한최소한의복역기간은현행제도상의무기형수형자의그것보다는장기여야한다고생각된다. 현행제도상무기수형자의가석방이가능한복역기간은 20년이다. 따라서상대적종신형으로서의복역기간은 20년보다장기일필요가있다고본다. 또한평균수명을기준으로잔여수명의 2/3 이상이경과된기간을가석방이가능한복역기간으로볼때에는범죄인의연령에따라복역기간이달라져평등의원칙에부합하지않을수있다. 93) 현행형법은징역또는금고를유기로하는 86) 형법 일부개정, 법률제10259호. 87) 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 21쪽. 88) 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 22쪽 ; 이인영, 연쇄살인범에대한사형대체형으로서종신형도입에관한논의, 한림법학FORUM 제15권, , 243쪽. 89) 제16대국회에서제안되었던 사형폐지에관한특별법안 의내용이다. 90) 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 278쪽 ; 91) 이인영, 연쇄살인범에대한사형대체형으로서종신형도입에관한논의, 243쪽. 92) 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 143쪽. 93) 20-30대에사형을선고받을정도의중범죄를범하여상대적종신형이선고되는경우는전체범죄인중에서차지하는비중이미미하다는점, 일정한기간이경과할때마다교도소의구금정도와개방화에대한심사를통하여복역기간의차별문제를조정할수있다는 614

25 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 경우 1개월이상 30년이하로하고있다 ( 형법제42조 ). 그렇다면종신형의집행에서가석방이논의될수있는기간을 25년으로하는것도하나의기준이될수있다고본다. 가중된무기형이상대적종신형으로서타당하다고생각되기때문이다. 따라서 25년의기간동안에는가석방이없이종신형을집행하고, 그이후의기간에가석방의요건을논의하는것이필요하다고본다. 사면과복권의경우에도상대적종신형을선고받은자에대하여는 25년의기간이경과한경우에한해서허용하는방안이타당하다고생각된다. 또한상대적종신형에있어서의가석방은법원의판결에의하도록하여야한다. 상대적종신형의가석방은현행무기형이행정처분에의하여가석방하는것과는구별되어야한다. 독일의형법도종신형의경우가석방을하려면법원의판결로형의집행을유예할수있도록규정하고있다 ( 독일형법제57조a). 현행무기형의문제점을보완하고수형자의인간의존엄성을보장하기위하여는가석방의요건을형법에명문으로규정함으로써법원의판결에의하여사회복귀를보장할필요가있다. 끝으로가석방의요건을논의함에있어서는현행제도상의가석방의요건으로충분할것인지아니면종신형에상응한별도의요건이추가적으로필요한것인지가문제될수있다. 여기서종신형에대한가석방의요건은보다엄격해야한다는점에대하여는이견이없을것으로보인다. 따라서가석방의일반적인요건인행상이양호하여개전의정이현저한때라는요건이기본적으로필요함은물론이외에도일정한참작사항이추가적으로요구된다고하는것이타당하다. 예컨대, 추가적요건으로서는일반인의안전을고려하여가석방을하여도재범의우려가없을것등이필요하다. 또한독일형법에서와같이형의선고를받은자에게그집행을계속하여야할특히중대한책임이없을것이필요할수있다. 이외에도범죄인의가석방에대하여피해자측유족의의사표시를서면으로제출받을것등이거론될수있을것이다. 94) 나아가사회복귀후에는보호관찰이수반되는것은당연한요건이되어야한다. 점등을이유로평등의원칙에위배되지않는다고주장하고있다. 이에관하여는이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 144쪽. 94) 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 23쪽. 615

26 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 V. 결론 사형은인류와역사를같이해온형벌중의하나로서범죄에대한근원적인응보방법이자효과적인예방방법으로인식되어왔다. 그러나사형제도는이제위헌적인제도로서폐지되어야한다. 인간의존엄과가치의전제가되는생명권을박탈하는사형제도는다른형벌로대체되는것이바람직하다. 현행무기형제도는 20년이상의형집행과재범의우려가없으면가석방이가능하고, 사면이남용되고있는현실을감안할때사형과의간극이지나치게크다고할수있다. 이러한상황에서사형제도가폐지된다면국민적불안은가중될수밖에없다. 여기서사형과무기형의간극을좁혀줄제도, 즉종신형의도입이필요하다고하겠다. 절대적종신형은종신동안사회로부터격리한다는점에서사형폐지에대한일반인의막연한두려움을어느정도해소시킬수는있다. 그러나절대적종신형은종신의구금생활로인하여인격의윤리성을파괴할수있기때문에인간의존엄과가치를침해하게되는위헌성을내포하게된다. 여기서상대적종신형이사형제도의폐지의대안으로서적절하다고할수있다. 상대적종신형은일정한복역기간이지난후에는사회복귀를가능하게한다는점에서절대적종신형과구별된다. 상대적종신형으로서는가중된무기형이타당하고가석방을위한엄격한요건이요구된다고하겠다. 또한상대적종신형의가석방은행정처분이아니라법원의판결로써행할것이필요하다. 사실상사형폐지국이라는시대상황의변천에맞추어사형제도를궁극적으로폐지하고상대적종신형을도입하려는입법적노력이필요한시점에와있다고보여진다. 다만, 독일의예에서와같이상대적종신형을실현하기까지에는과도기적단계로서절대적종신형을경유하였듯이사형폐지의대안으로서상대적종신형을곧바로채택하기위하여는입법자의입법적결단이요구된다고하겠다. 616

27 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 참고문헌 1. 국내문헌강석구, 사형대상범죄의합리적축소방안, 형사정책연구 제66권, 한국형사정책연구원, 김선택, 사형제도의헌법적문제점 : 사형의위헌성과대체형벌, 고려법학 제44 호, 고려대학교법학연구소, 김인선, 한국의사형집행현황과사형제도개선방향에대한재고, 비교형사법연구 제6권제1호, 한국비교형사법학회, 김종덕, 사형제도의개선방안, 법학연구 제20집, 한국법학회, 김종세, 생명권과사형제도, 한양법학 제17집, 한양법학회, 박성철, 사형제도의폐지와대체형벌에관한소고 : 종신형의도입과피해자의의사, 형사정책연구 제21권제4호, 한국형사정책연구원, 2010( 겨울호 ). 박찬걸, 사형제도의합리적대안에관한연구, 법학논총 제29권제1호, 한양대학교법학연구소, 2012., 사형폐지론의입장에서바라본사형제도, 한양법학 제30호, 한양법학회, 변종필, 사형폐지의정당성과필요성, 인제논총 제14권제1호, 인제대학교법학연구소, 손동권, 사형폐지론에대한비판적검토, 한국형법학의새로운지평 : 심온김일수교수화갑기념논문집, 박영사, 오선주 / 이병희, 사형존폐론에관한비판적고찰, 청주법학 제15권, 청주대학교법학연구소, 유석성, 사형과인간의존엄, 한들출판사, 윤영철, 사형제도에대한헌법재판소결정 ( , 2008헌가23) 의문제점과사형제도폐지에관한소고, 중앙법학 제12집제3호, 중앙법학회, 윤종행, 사형제도와인간의존엄성, 법학연구 제13권제2호, 연세대학교법학연구원, 이덕인, 사형폐지의정당성 : 사법살인과오판에의한사형, 중앙법학 제12권제2호, 중앙법학회, 이보영 / 박봉진, 사형제도의존폐와그현실적대안 : 절대적종신형제도입을촉구 617

28 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 하며, 법학연구 제25집, 한국법학회, 이상돈, 사형폐지론의이론과정책, 한국형법학의새로운지평 : 심온김일수교수화갑기념논문집, 박영사, 이승준, 사형폐지와 새로운 상대적종신형의채택, 법학연구 제17권제3호, 연세대학교법학연구원, 이인영, 연쇄살인범에대한사형대체형으로서종신형도입에관한논의, 한림법학FORUM 제15권, 이정원, 사형대상범죄의축소방안, 비교형사법연구 제9권제2호, 한국비교형사법학회, 이호중, 사형수의인권과처우의방향, 동아법학 제59호, 동아대학교법학연구소, 이훈동, 전환기의한국형법 : 사형제도의새로운시각, 외법논집 제26집, 한국외국어대학교법학연구소, 전지연, 대한민국에서의사형제도, 비교형사법연구 제6권제2호 ( 특집호 ), 한국비교형사법학회, 조국, 사형폐지소론, 형사정책 제20권제1호, 한국형사정책학회, 조병선, 사형존폐론의방법론적재검토, 한국형법학의새로운지평 : 심온김일수교수화갑기념논문집, 박영사, 조준현, 사형제도존폐논쟁의현황과전망 : 이념논쟁과국민정서, 형사정책연구 제66권, 한국형사정책연구원, 2006 하태훈, 한국에서의사형집행유예제도에관한논의, 비교형사법연구 제9권제 2호, 한국비교형사법학회, 한상암, 사형존치논쟁에관한고찰, 한국공안행정학회보 제2권, 한국공안행정학회, 한인섭, 사형제도의문제와개선방향, 형사정책 제5호, 한국형사정책학회, 허일태, 사형의대체형벌로서절대적종신형의검토, 형사정책 제12권제2호, 한국형사정책학회, 2000., 사형의대안으로서절대적종신형도입방안, 형사정책연구 제66권, 한국형사정책연구원, 2006., 사형제도의세계적추세와위헌성, 동아법학 제45호, 동아대학교법학연구소,

29 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 국가인권위원회, 사형제도에대한국민의식조사, 2003 법무부, 희망을여는약속, 외국문헌 Hood, Roger/Hoyle, Carolyn, The Death Penalty: A Worldwide Perspective, fourth edition, Oxford University Press, Schabas, William, The Abolition of the Death Penalty in International Law, second edition, Cambridge University Press, 기타자료국제엠네스티홈페이지 < ntionist-countries>. 대한민국국회홈페이지 < UN 홈페이지 < 619

30 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 사형은인류와역사를같이해온형벌중의하나로서범죄에대한근원적인응보방법이자효과적인예방방법으로인식되어왔다. 그런데우리나라에서사형선고는계속되고있으나사형집행은 1997년 12월 30일이후중단되고있어국제엠네스티에의하여사실상사형폐지국으로분류되고있다. 이제사형제도는위헌적인제도로서폐지되어야한다. 인간의존엄과가치의전제가되는생명권을박탈하는사형제도는다른형벌로대체되는것이바람직하다. 현행무기형제도는 20년이상의형집행과재범의우려가없으면행정처분에의하여가석방이가능하고, 사면이남용되고있는현실을감안할때사형과의간극이지나치게크다고할수있다. 이러한상황에서사형제도가폐지된다면국민적불안은가중될수밖에없다. 여기서사형과무기형의간극을좁혀줄새로운제도, 즉종신형의도입이필요하다고하겠다. 절대적종신형은종신동안사회로부터격리한다는점에서사형폐지에대한일반인의막연한두려움을어느정도해소시킬수는있다. 그러나절대적종신형은종신의구금생활로인하여인격의윤리성을파괴할수있기때문에인간의존엄과가치를침해하게되는위헌성을내포하게된다. 여기서상대적종신형이사형제도의폐지의대안으로서적절하다고할수있다. 상대적종신형은일정한복역기간이지난후에는사회복귀를가능하게한다는점에서절대적종신형과구별된다. 상대적종신형으로서는가중된무기형이타당하고가석방을위한엄격한요건이요구된다고하겠다. 또한상대적종신형의가석방은행정처분이아니라법원의판결로써행할것이필요하다. 사실상사형폐지국이라는시대상황의변천에맞추어사형제도를궁극적으로폐지하고상대적종신형을도입하려는입법적노력이필요한시점에와있다고보여진다. 620

31 사형제도의폐지와그대안에관한소고 주호노 Abolition of the Death Penalty and its Alternative Joo, Ho No * The death penalty as one of the penalties has been recognized as a fundamental retribution and an effective prevention. However, a sentence of death penalty has been continued in Korea, an execution of death penalty has been suspended since 30 December Amnesty International has classified Korea as a abolitionist in practice. Now, the death penalty shall be abolished as unconstitutional regime anymore. It is desirable that death penalty should be replaced with another penalty because death penalty deprives life which is the base of human dignity and value. Under the current life imprisonment, a person under execution of life imprisonment who has behaved himself well and has shown sincere repentant may be provisionally released on parole by an act of the administrative authorities when 20 years of a life sentence has been served and amnesty has been abused. Considerung these situations, there is a large gap between death penalty and current life imprisonment. Under these circumstances, people s fear shall be larged, if death penalty will be abolished. Here, it is necessary to introduce new system, namely new life imprisonment in order to narrow gap between death penalty and current life imprisonment. Absolute life imprisonment is able to eliminate to some extent people s vague fear for abolition of death penalty by isolating offenders from society for their lifetime. But absolute life imprisonment could be unconstitutional by violating human dignity and value because absolute life imprisonment can destroy the ethical character of life due to living the life imprisonment. For this reason, relative life imprisonment may be a proper alternative to abolition of death penalty. The death penalty should be replaced by relative life imprisonment. Relative life imprisonment is different from absolute imprisonment in that it allows return to society after the term of penal servitude. Relative life imprisonment should be more stricter than life imprisonment. In addition, it is necessary that the parole * Professor Dr. jur. Ph.D. at College of Law Kyung Hee University, Advisor to Kyung Hee Institute of Legal Studies. 621

32 慶熙法學제 47 권제 4 호 2012 of relative life imprisonment is to be performed by not an act of the administrative authorities but a court judgement. It is time that the death penalty should be ultimately abolished in accordance with trend of times as abolitionist in practice of death penalty and that legislative efforts are needed to introduce relative life imprisonment. 622