<B9FDBFF8C7E0C1A4C3B32DC7FCBBE7C1A6C0E7C0C720B4D9BEE7C8AD20B0F8B5BFC7D0BCFAB4EBC8B82E687770>

Transcription

1 표지와같은면지

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3 세부일정 접수 14:30~14:40 개회사 14:40~15:00 1 주제 15:00~15:50 (50 분 ) 휴식 15:50~16:00 2 주제 16:00~16:50 (50 분 ) 휴식 16:50~17:00 3 주제 17:00~17:50 (50 분 ) 대법원 16층회의실입구 개회사 : 서울중앙지법신광렬형사수석부장판사 ( 대법원형사법연구회회장 ) 인사말씀 : 천진호교수 ( 한국형사법학회회장, 동아대법학전문대학원 ) 내빈소개 치료형사사법의새로운시도 사회 : 류전철교수 ( 전남대법학전문대학원 ) 발표 : 이재희부장판사 ( 서울북부지법 ) 지정토론 : 김혜정교수 ( 영남대법학전문대학원 ), 현낙희판사 ( 서울중앙지법 ) Coffee Break 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 사회 : 김동아부장판사 ( 서울중앙지법 ) 발표 : 이경재교수 ( 충북대법학전문대학원 ) 지정토론 : 범선윤판사 ( 대전지법 ), 한영수교수 ( 아주대법학전문대학원 ) Coffee Break 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 사회 : 서보학교수 ( 경희대법학전문대학원 ) 발표 : 권보원판사 ( 서울중앙지법 ) 지정토론 : 이천현박사 ( 한국형사정책연구원기획조정실장 ), 이미선판사 ( 서울중앙지법 ) 폐회사 폐회사 : 천진호교수 ( 한국형사법학회회장, 동아대법학전문대학원 ) 기념촬영 17:50~18:10 만찬 18:10~20:00 로비 2 층대법정앞계단 대법원서관 3 층매화식당

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5 Contents 형사제재의다양화 공동학술대회 Session 1 치료형사사법의새로운시도 발표 >> 이재희부장판사 ( 서울북부지법 ) 3 토론 >> 김혜정교수 ( 영남대법학전문대학원 ) 36 현낙희판사 ( 서울중앙지법 ) 42 Session 2 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 발표 >> 이경재교수 ( 충북대법학전문대학원 ) 47 토론 >> 범선윤판사 ( 대전지법 ) 58 한영수교수 ( 아주대법학전문대학원 ) 64 Session 3 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 발표 >> 권보원판사 ( 서울중앙지법 ) 69 토론 >> 이천현박사 ( 한국형사정책연구원기획조정실장 ) 231 이미선판사 ( 서울중앙지법 ) 234

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7 01 S e s s i o n 치료형사사법의새로운시도 발표 이재희부장판사 ( 서울북부지법 ) 토론 김혜정교수 ( 영남대법학전문대학원 ) 현낙희판사 ( 서울중앙지법 )

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9 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 / 발 / 표 / 문 / 치료형사사법의새로운시도 이재희부장판사 ( 서울북부지법 ) 1) 1. 들어가는말전통적인형사사법이론에의하면, 형사사법이란발생된범죄를처리하는일련의사법작용으로서법은수사, 재판, 집행과정에서단계별로각사법기관에권한을부여함과동시에한계를지우는통제를수행하는것으로보고, 요구되는적법절차의범위및그준수여부등에관하여주로논의를해왔다. 2) 그런데실무경험을가진사람이라면누구나한번쯤은그와같은처리방식이과연최선인지에대하여의문을든적이있을것이다. 범죄를저지른사람이그와같은범죄를행하게된근본적인원인이될수있는성행, 병력 ( 病歷 ), 사회적유대관계등의요인을배제한채처벌여부에만집착할경우에는재범의가능성을현저히낮추기는어려워보인다. 이러한문제의식으로형사제재의다양화에대한필요성이관심을끌고있는가운데 치료감호법이치료감호등에관한법률로개정되면서 부터는심신미약자등에대하여치료감호처분뿐만아니라치료명령도부과할수있게됨으로써우리나라에서도치료사법에대한논의가본격화될계기가마련되었다고볼수있다. 2. 형사사법이론의변화 가. 형사사법이념의다양화 20세기후반부터형사사법의분야에전통적모델과궤를달리하는담론이다양하게등장하였다. 대표적인것이소위치료사법 (therapeutic jurisprudence) 인데, 여기서는치료수단으로서의형사사법을제안한다. 행동과학에관한신기술의발달이형사사법의 1) 서울북부지방법원부장판사 2) 이승호, 형사사법의담론과법원운용의시스템, 형사정책연구 20 권 1 호 ( ),

10 형사제재의다양화 공동학술대회 영역에까지영향을미치게된것인데, 마땅히법규범의기준보다는치료의기술이집행매뉴얼의근간을이루게되고, 형사사법의실제운용에있어서도치료전문가의역할이강조된다. 또한피해자학과피해자보호운동이발달하면서형사사법에서피해자관점 (victim perspective) 이강조되기시작하였고아울러형사사법에대한지역사회공동체의관심이증대되면서공동체사법 (community justice) 이라는다소생소한형사사법운용의방식도제안되고있다. 나아가피해자와공동체를형사사법의전면에적극적으로내세우는보다전향적인패러다임도등장하였으니, 회복적사법 (restorative justice) 이그것이다. 회복적사법은형사사법기관의역할을조정기능으로전환시키면서국가주도의전통적형사사법을배척하는경향까지보이기도한다. 3) 이렇게형사사법분야에다양한이론이제안되면서법원운용의시스템에도여러가지변화가초래되고있다. 즉, 법률가들이주도하는전통적법원에서는검사와변호인이대립하는당사자로서공방하고법원이중립적인판단자의역할을수행하면되었지만, 치료전문가들이핵심적역할을수행하는치료사법에서는치료매뉴얼에입각하여관계자들이상호협력하는법원운용의시스템이요구되는것이다. 아울러피해자관점의형사사법이수용되고공동체사법이도입되면법원의운용주체가다양해질뿐아니라수행업무의영역도다변화된다. 그리하여전통적법원운용의방식에서탈피한새로운시스템이제안되는데, 20세기말부터등장한문제해결법원 (problem-solving court) 은이러한새로운경향의사법이념을반영한결과물로설명된다. 아울러회복적사법은그이념자체가전향적인만큼이나법원운용의시스템을구축함에있어서도패러다임의전환을추구하는데, 그일환으로법원의기능을화해조정기구로변화시키려고시도하기도한다. 4) 나. 치료사법이론치료사법은구조화된사법시스템이나사법제도를일컫는개념이라기보다는사법판단과사법절차에관한탈구조적이고실천적인철학을의미하는개념이다. 예를들면, 치료감호제도를실시하는것자체는치료사법이아니다. 치료사법은치료감호처분을받은피고인이그처분에의해실제로치료될수있도록법원과판사가사전에실질적 3) 이승호 ( 주 3) ) 이승호 ( 주 3)

11 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 치료가가능한기반을조성하고, 사후에지속적인모니터링을통하여관리하는것을포함하는개념이다. 또한소위 개전의정 을양형에참작하는것자체는치료사법이아니지만, 개전의정이없는사람을법정에서진정한개전의정을가지도록만들어서재범의가능성을확실하게줄이는것은치료사법이다. 그러한치료사법의전제들중의하나는 법은치료적인결과를창출할수도있고, 반치료적인결과를초래할수도있는사회적힘 이라는것이다. 5) 사회와개인의어떤문제는동일한유형의범죄를양산하고, 범죄의양산은수많은재판사건으로이어지며, 재판사건의양산은법원의업무부담을위험수위이상으로가중하는문제를유발한다. 과도한업무부담에시달리는판사와법원은기계적인재판처리에급급해지고, 기계적인사법절차를거쳐간범죄인들은또다시사회에서같은문제를야기하는악순환의고리를형성한다. 즉, 법이반치료적인결과를초래하면그러한결과는결국 회전문 을돌아서다시사건화되어법원과판사의부담으로되돌아온다. 치료사법은그러한현실인식에기초하여문제의궁극적인해결을목표로사법절차와사법판단이이루어져야한다는현실적 실천적이념인바, 그것을구현하기위해서는법원및판사의임무와역할에대해서형식논리의틀에서벗어나는사고의전환이필요하다. 6) 치료사법 (therapeutic justice) 은치료사법이론 (therapeutic jurisprudence) 과문제해결법원 (problem-solving court) 의결합으로구성된다. 즉, 치료사법에서뜻하는치료는범죄로나아갈수밖에없는그리고범죄와범죄피해로부터벗어나지못하게하는문제들의해결이며, 현실적으로문제해결사법 (problem-solving justice) 과연관을맺게된다. 치료사법이론이하나의이념혹은철학이라고한다면, 문제해결법원 (problem-solving court) 은그철학을실천하고적용하는현실의장이다. 7) National Center for State Courts(NCSC) 의회장을역임한 Roger K. Warren 판사는미국의전통적인사법절차의특징과치료사법이념에기초한사법절차의특징을아래와같이대비한바있다. 8) 5) 박광배, 치료사법의개념과현황, 사법 ( ), ) 박광배 ( 주 6), ) 황만성, 형사절차에있어서치료적사법의도입에관한연구, 한양법학제 25 권제 2 집통권제 46 집 (2014), ) 김진선, 형사재판에서전문심리위원제도의활용, 재판자료집제 123 집 (2012),

12 형사제재의다양화 공동학술대회 전통적인사법절차의특징분쟁해결이목적 (Dispute resolution) 법적인결과의창출 (Legal outcome) 당사자주의적대립절차 (Adversarial process) 사건지향적 (Case-oriented) 치료사법절차의특징문제해결을통한분쟁회피가목적 (Problemsolving dispute avoidance) 치료적결과의창출 (Therapeutic outcome) 협동적절차 (Collaborative process) 사람지향적 (People-oriented) 권리가있는가? 의기준 (Rights-based) 무엇이필요한가? 의기준 (Needs-based) 소송이핵심절차 (Emphasis on adjudication) 법의해석과적용 (Interpretation and application of law) 심판자로서의판사의역할 (Judge as arbiter) 과거의상황에대한분석 (Backward looking) 판례에기초한판단 (Precedent based) 소수의참여자와이해관계자 (Few participants and stakeholders) 개인주의적 (Individualistic) 법형식논리의중요성 (Legalistic) 공식적절차위주 (Formal) 절차적효율성의강조 (Efficient) 소송이후와 ADR이핵심절차 (Emphasis on post-adjudication and alternative dispute resolution) 사회과학의해석과적용 (Interpretation and application of social science) 코치로서의판사의역할 (Judge as coach) 미래의상황에대한분석 (Forward looking) 계획에기초한판단 (Planning-based) 광범위한참여자와이해관계자 (Wide range of participants and stakeholders) 상호의존적 (Interdependent) 상식의중요성 (Common-sensical) 비공식적절차위주 (Informal) 결과적효과성의강조 (Effective) 3. 문제해결법원 가. 개요문제해결법원이란개인적, 심리적문제로인하여범죄행위를하게되는사람으로하여금자신의개인적, 심리적문제를스스로해결할수있는능력을갖추도록유도하고도와주는법정이라고정의할수있다. 9) 현대의문제해결법원운동은 1989년에미국플로리다주마이애미의마약법원에서태동되었다는것이일반적인견해이지만, 그원시적개념은 1899년에소년범들의재활을위한일련의사법적조치들을실시한시카고의소년법정에서시작되었다. 그러나시 9) 박광배 ( 주 6),

13 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 카고에서시작되어미국전역으로확산된초기의문제해결법원은가부장주의적, 권위주의적개념에기초한까닭에 1967년에연방대법원이 In re Gault를통하여위헌판정을하였고, 그연방대법원의위헌결정은문제해결법원의개념과철학에대해서새로운조명이이루어지는계기가되었다. In re Gault 에서연방대법원은소년범일지라도수정헌법 14조가보장하는 적법절차 (due process) 에따라재판받을권리가있으며, 이권리는소년범의재활을위한법원의의도가아무리선의에기초한경우라도침해되어서는안된다는것을천명하였다. In re Gault 판결은그이후에문제해결법원들이치료사법의이념을구현하면서도적법절차를준수하는것이매우중요하다는인식을하게되는계기가되었다. 10) 나. 형사사법이념과문제해결법원법원의업무를순수한재판기능의담당으로한정하는전통법원의모델이전통적형사사법의이념에근거하는것임은당연하다. 전통법원은철저하게법률가의주도하에운용되며기소된사안에대한법적판단을주된업무로하고있기때문이다. 하지만최근에는전통법원의모델에조금씩변형이가해지고있는데, 그배경이되는대표적인이념이치료사법이다. 즉, 치료사법의영향하에전통법원이재판기능에첨가하여제한된범위내의치료업무를수행하는양상이나타나고있는것이다. 문제해결법원중에서약물법원과정신건강법원은치료사법이만들어낸대표적인법원모델이라고할수있다. 여기서는피고인을법적으로단죄하는일보다치료하는일이우선시되며, 따라서치료전문가의역할이다른어떤관련자의이해나요청보다중시되는모습을보이게된다. 11) 문제해결법원중에서도가정폭력법원에는치료사법이외에피해자관점의형사사법이중요한이념으로작용한다. 가정폭력사건의처리에서는피해자보호가가장중요한과제로설정되기때문인데, 그결과오히려피해자관점의이론이주된바탕을이루고치료사법이보조적인배경이념으로기능하게된다. 나아가지역사회법원이라는문제해결법원에서는공동체사법이주된이념이되고그에덧붙여서피해자관점의사법이론이보조이념으로기능한다. 지역사회법원은공동체가주도하여사안을해결하는법원모델이며, 그과정에서피해자의이해와요청을해결의변수로받아들이게되기때문이 10) 박광배 ( 주 6), ) 이승호 ( 주 3),

14 형사제재의다양화 공동학술대회 다. 마지막으로, 법원의기능을화해조정업무의수행으로변혁시키는모델에서는회복적사법이론이이념적토대로작용한다. 즉, 신뢰의회복을형사사법의지향으로설정할때법원의임무는법의단순한적용이아니라화해를통한갈등해결의도모가되는것이다. 위의내용을표로정리하면다음과같다. 12) < 법원모델과배경이념 > 구분전통법원약물법원정신건강법원가정폭력법원지역사회법원화해조정법원 주된이념전통적형사사법치료사법치료사법피해자관점공동체사법회복적사법 보조이념치료사법치료사법피해자관점 다. 외국의문제해결법원 1) 미국가 ) 마약법원 (Drug Court) 13) 미국에서는 1980년대에걸쳐보수파들에의해주도된 마약과의전쟁 (War On Drugs) 에상당히많은양의형사사법자원들이할당되었다. 마약의제조, 판매, 분배및소지와관련하여체포된수많은범죄자들이이미많은부담을안고있던형사사법기관들에게위기를초래하였다. 경찰과검찰등법집행기관은강력범죄의수사와대책에소요되는자원부족에시달려야했고, 교정시설은과밀수용문제를해결해야했으며, 법원역시증가된형사재판업무로혼란을겪게되었다. 결국약물범죄자들을체포하여처벌하는것이능사가아니라약물중독자체를해결해야궁극적인문제가해소될것이라는인식하에다양한논의가이루어졌다. 당시에는약물치료관련프로그램들은활성화되지못하고있는반면형사사법체계는약물중독과관련범죄와의연결고리를단절시키는데어려움을겪고있었는바, 마약법원은위두요소를결합하여상호보완작용에의한효과를낳고자설립된것이다. 1989년마이애미주 Dade County에서최초로마약법원이개원함으로써, 약물중독피고인들에대한법원의대응에획기적인변혁이일어났다. 보다면밀한사법적감독과치료를결합함으로써마약법원은 약물중독 - 범행 - 구금 으로이어지는고비용의소모적인악순환에대한대안을제시하였다. 마 12) 이승호 ( 주 3), ) 자세한내용은법원행정처미국사법제도연구반, 마약사범관련회복적사법제도, 외국사법제도 13, 법원행정처, 179. 이하참조. 8

15 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 약법원은단순히사건처리건수, 사건처리기간등의지표보다는실질적인결과물, 즉약물남용및재범율의감소, 취업률및피교육율의증대, 육체및정신건강의개선, 시설내구금이아닌사회내처우를통한사회경제적비용감소등의기준에비추어성공적이라는평가를받아왔으며, 그리하여 2005년까지 1,300개이상의마약법원이개원하였고, 2012년을기준으로미국 50개주전역에걸쳐 2,300개이상의마약법원이설치되어있다. 마약법원은약물중독자들을대상으로하여그들의삶을변화시키는데필요한수단을제공하기위하여법원조직내부에마련한특별한법정내지절차 (a special docket or calendar) 라고요약할수있다. 마약법원판사는각분야별전문가들 ( 예컨대, 법원소속코디네이터, 검사, 변호인, 치료담당자, 사건관리인, 보호관찰관, 법집행기관등 ) 로구성된팀의리더역할을한다. 프로그램에적합한참가자들은약물과알코올에대한의존성이있고약물소지 투약등의약물범죄또는약물이원인으로작용한범죄 ( 절도, 위조등 ) 를저지른사람들이다. 대부분의마약법원프로그램의진행기간은 12개월에서 18개월가량이다. 물론참가자들에따라프로그램완수를위한기준을충족시키기위하여훨씬더오랜기간이요구되는경우도있다. 프로그램을졸업하기위해서는참가자들은일정기간 ( 보통 6개월이상 ) 지속적으로약물및알코올을단절하였다는것, 치료요건과감독요건을모두충족하였다는것, 부과된벌금및이용료를납부하였다는것및사회봉사명령을이행하였다는것또는피해자들에대한피해를보상하였다는것등을증명해야한다. 나 ) 정신건강법원 (Mental Health Court) 14) 정신건강법원은범죄적성향이아닌정신적장애때문에범죄를저지르는피고인에대하여사회가이를방치하는것은부적절하며, 범죄때문에법원의재판대상이되는이상법원에서이를수용하고치료기관과의협력을통하여피고인이사회에복귀할수있도록서비스를제공하여야한다는점을그존립근거로하고있다. 실제로알라스카주의 Anchorage 정신건강법원등정신건강법원은정신질환범죄인에대한부적절한구금을줄임과동시에그들의복지를증진시키고, 정신질환수용자를관리하는교정당국의어려움을감경시켜주며, 정신질환범죄인의재범률을감소시키고, 정신질환범죄인이정신병원에입원하는비율도줄인다는것을그주된목적으로하고있다. 14) 자세한내용은법원행정처미국사법제도연구반, 미국정신건강법원제도의도입가능성검토, 외국사법제도 13, 법원행정처, 92. 이하참조. 9

16 형사제재의다양화 공동학술대회 정신적장애가있는피고인에대하여적절한치료, 재활및사회적응훈련, 욕구나충동을조절하는교육의기회, 법률적지원을제공하는것은정신적장애가있는피고인들이수용시설에방치되는것을방지하고수감기간을단축하며효과적인치료를통하여재수감되는것을줄이는것을주된목표로한다. 이를위하여피고인의재판을담당하는법원과정신장애치료기관, 사회봉사기관사이의효율적인유대관계를형성하여형사절차를진행하는법원등이기관이정신적장애가있는피고인들을효과적으로감시하는체제를구축하는것이다. 형사사법시스템에서정신질환자가차지하는비중이높아짐에따라이들에대하여구금보다는치료를우선하는방향으로특수하게사건관리를하려는경향이나타났고, 1997년플로리다의 Broward County Court가정신질환이있는형사피의자등이구치소등에서자살하는사례가증가하자이를예방하기위하여최초의정신건강법원을도입하였다. Broward County Mental Health Court는경죄 (misdemeanor) 사건중치료적개입이필요한사건에관하여그사건을배당받아설립후 2년간 900여건을처리하였다. 그이후공공의안전을도모하고, 정신질환이있는범죄자들에대한부적절한구금을줄이고그들의복지를증진시키며, 정신질환이있는자들이재범하거나정신병원에다시입원하는비율을줄이는것을목표로한정신건강법원이 Seattle(WA), Anchorage(AK) 와 San Bernadino(CA) 등에설립되었고, 이후미국전역에확산되어 2011년현재정신건강법원은 240개이상이등록되어있는데, 각정신건강법원의연간피고인수 ( 최소 3명에서최대 852명, 평균 36명 ), 송치시점 ( 기소전또는기소후 ), 법률적및정신적요건 ( 대상정신질환의종류와대상범죄의종류등 ), 분류결정또는배제결정의기준, 정신건강법원의조직, 감독과사후평가등에있어서다양한차이를보이고있다. 특히정신건강법원별로그성공또는실패율에서도차이가있는것으로보인다. 정신건강법원은 1 가능한조기에피고인을분류한후정신질환에수반되는증상을감소시키기위한치료를제공하고, 2 판사, 검사, 변호인, 치료전문가등이함께피고인개개인의특성에맞는치료를수행하기위해서비전형적으로절차를운용하며, 3 피고인에대하여개선상황및치료계획의효율성을점검하기위한규칙적인심문을실시하는특징이있다. 정신건강법원은약물법원과비교하여볼때, 1 피고인을분류하는단계에서부터조기에치료전문가와의협업이이루어지고, 2 특별한전략적고려없이피고인들의기일 10

17 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 소환이이루어지며, 3 법정에서피고인에대한심문이비교적짧게진행되고, 4 검사와변호인의보다적극적인역할이요구되며, 5 정신질환자의질환에따라다양한치료기관 ( 많은경우 100곳이상의치료기관에게치료를위탁한다 ) 과협업관계를유지하며, 6 피고인이법원의지시에응하지아니하는경우재차기회를주는것이일반적이라는특징이있다다 ) 가정폭력법원 (Domestic Violence Court) 15) 종래미국내에서가정폭력사건은전형적인민사, 형사법원이나가정법원에서담당하는것이일반적이었으나, 1 가정폭력사건은민사, 형사, 이혼, 양육등의문제를포괄하고있는경우가많아관할을제한하거나특정하기가어렵고, 민사적보호명령과형사재판이긴밀하게효과를발휘하여야할필요성이크다는점, 2 가정폭력사건은단순한법률판단과적용뿐아니라가정폭력에대한풍부한경험과지식을필요로한다는점, 3 대부분의주법원은형사나민사사건에내재된가정폭력사건을파악하고추적할수있는일관되고지속적인데이터시스템등을갖추고있지못하여가정폭력에효과적인대응을하고있지못하다는점, 4 법원은경찰, 검찰등형사사법시스템의다른분야뿐만아니라가해자와피해자에대한적절한프로그램을제공할수있는지역사회단체와도협력해야하는이중적인부담을안고있다는점등으로인하여이러한기존사법제도는가정폭력사건에효과적인대처를하지못하고있다는문제점이지적되기시작하였다. 이에따라이러한기존사법시스템의한계를극복하기위하여미국전역에서가정폭력법원 (Domestic Violence Court, 이하 DVC 라고함 ) 의설립필요성에관한논의가본격적으로시작되었다. 특히 1995년에진행된 O. J. Simpson의전처살인사건재판은가정폭력의심각성에대한전국민적경각심을불러일으켰고, 비록이형사재판이무죄로종결됐음에도이재판은전국적으로 DVC 설립필요성에대한여론을들끓게하는기폭제가되었다. 그러나법조계내부에서는이에관한반대의견도상당했던것으로알려져있으며, 현재까지도 DVC가각 County 단위로확장되는것을반대하는유력한근거로제시되고있다. 반대의견의대표적인논거로는, 1 형사재판의기본원칙과달리이미피해자와가해자가있음을전제로시작하는이런유형의재판은피고인에대한선입견을갖고 15) 자세한내용은법원행정처미국사법제도연구반, 미국의가정폭력전담법원, 외국사법제도 13, 법원행정처, 145. 이하참조. 11

18 형사제재의다양화 공동학술대회 피해자에치우친재판으로진행될우려가크다는점, 2 일반적인형사재판에비하여피고인에게불리한과도한조치나중형이선고될가능성이높다는점, 3 가장큰문제로는 DVC의판사가자신의역할을법률적으로타당한판결을하는법조인의역할이아니라마치당사자들의행동을자신이바람직하게조절할수있고그렇게하여야한다고오인하여이러한목적의재판을할우려가있다는점등을들수있고, 특히일부판사들의경우는특정한영역으로국한된사건만을재판하는것에대하여명백한반대의견을내기도했던것으로알려졌다. 이러한반대의견에도불구하고 DVC 설립에대한사회적인요구가높아짐에따라마침내 1996년뉴욕브루클린에미국내첫 DVC가설립되기에이르렀고, 이법원은그이후미국전역에설립된 DVC의기본모델이되었다. 이법원의특징으로는, 1 법원의구성이 1명의재판장, 고정된전담기소팀, 가정폭력에대한특별한교육을받은법원직원들로이루어져있다는점, 2 피고인이법원의명령을충실하게이행하고있는지판사가확인할수있는첨단컴퓨터시스템을도입하였다는점, 3 피고인을정기적혹은부정기적으로법원에소환하여법원의명령준수여부와폭력성향의개선여부등을확인할수있는보호관찰시스템을도입하였다는점, 4 피해자에대한상담이나거주지알선등피해자를위한다양한프로그램등을도입하였다는점등을들수있다. 이법원은특히가정폭력을바라보는지역사회의시각개선을위하여법원주도로다양한캠페인을진행하였고, 가정폭력에대한협력적대응을위하여판사, 검사, 법원직원, 피해자대리인, 피고인대리인, 보호관찰관등으로구성된 Court Partner Meeting 을설립하여 DVC 실무에서미처예상하지못한문제점과개선하여야할점등을확인하며다양한가시적인성과를거두었다. 위브루클린 DVC 설립후 5년이지난 2001년 Urban Institute 내 Justice Policy Center에서이루어진연구결과에의하면, 법원설립전 55% 에불과했던가정폭력피해자에대한대리인 (advocate) 선정비율이법원설립후거의 100% 까지증가했고, 보호명령발부는 87% 에서 97% 로증가, 기각률은 8% 에서 4% 로감소, 유죄판결율은 87% 에서 94% 로증가한것으로조사되었다. 또한접수된사건중상당한비율이 plea bargaining을통하여종결되는것으로나타나사건처리의효율성도매우높은것으로조사되었다. 이와같이브루클린 DVC가바람직한성과를거두자이에따라이후뉴욕주에약 30여개의 DVC가이법원을모델로추가로설립되었고, 현재미국전역에공식적으로 DVC의이름을내건법원은 2009년기준으로 208개, 이와유사한기능을하는법원은 12

19 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 약 150개에이른다. 다만, 대부분의전문법원은가해자의재활 (rehabilitation of the offender) 에중점을둔다는점에서치유 (therapeutic) 모델로서의성격을가지고있고, 이러한치유모델은가해자가저지른범행의근본원인의분석에초점을맞추고있으며, 가해자에대한보다면밀한감독과감시그리고적절한조치의제공이범행의근본원인을제거하여재범을방지한다는전제를가지고있는반면, DVC는가해자보다는피해자의안전에중점을두고있다. 또한 DVC 역시가해자의책임추궁을또하나의목표로하고있긴하나, 이는가해자자신의비행에초점이맞춰진책임추궁이라할것이지, 그행위의근본원인을파악하려고노력하는문제해결법원으로서의접근방식은아니다. 가해자의재활이 DVC의절차안에서이뤄지긴하지만, 그재활은기본적으로특별예방이론 (deterrence) 에바탕을두고있다. 피해자의안전및가해자에대한책임추궁에중점을두는 DVC의특수성은구체적으로 DVC에서의절차에영향을미친다. 즉, DVC에서는다른문제해결법원과다르게, 유죄의판단이중요한의미를가지게되고, 피고인이범죄사실을부인하는대립적인분위기속에서지역사회에바탕을둔제재와프로그램에참여하는것을거부하는경우가종종발생하게된다. 2) 영국 16) 가 ) 마약전문법원 (Dedicated Drug Court) 마약 (drug) 과관련된영국의대표적인치료사법제도로는, 형벌의내용과관련하여서는마약치료및검사명령 (Drug Treatment and Testing Orders, 이하 DTTO 라고함 ) 과마약재활조건 (Drug Rehabilitation Requirement, 이하 DRR 이라고함 ), 법원의형태와관련하여서는치안판사법원의전담부에해당하는마약전문법원 (Dedicated Drug Court, 이하 DDC 라고함 ) 을들수있다. 이러한제도들은마약사용을근절하고, 그구입자금을마련하기위해재산범죄 (acquisitive offence) 를저지르는것을막을목적으로도입된것인데, 마약공급의규제뿐만아니라수요억제또한중요하다는인식에기반한것이다. 1998년범죄및질서범법 (Crime and Disorder Act 1998) 에서근거조항이처음마련된 DTTO는, 유죄가인정된피고인에대하여범죄와마약이관련이있다고판단되는 16) 자세한내용은법원행정처영국사법제도연구반, 영국의회복적사법제도, 외국사법제도 13, 법원행정처, 316. 이하참조. 13

20 형사제재의다양화 공동학술대회 경우에형벌의한내용으로부과되는사회내처우형이다. 대상자는마약에의존하는 (dependent 또는 propensity) 16세이상의피고인이며, 6개월이상 3년이하의기간동안, 1 치료제공자 (treatment provider) 의지시에따른치료를받을것 [ 이를치료조건 (treatment requirement) 이라함 ], 2 정기적으로마약검사를받을것 [ 이를검사조건 (testing requirement) 이라함 ], 3 주거지역을관할하는담당감독관의지시를따르고그에게주소변동을신고할것, 4 1월이상의기간마다정기적으로법원의심사 (periodic review) 를받을것을그내용으로한다. 이명령은애초에는잉글랜드 웨일즈와스코틀랜드에동일하게도입되었는데, 잉글랜드와웨일즈에서는 2003년형사사법법 (Criminal Justice Act) 제정을통해 DTTO를 DRR로개정함으로써, 현재는스코틀랜드에는 DTTO가, 잉글랜드와웨일즈는 DRR이활용되고있다. DRR은법원이유죄로인정 (conviction) 된자에대하여집행유예형 (suspended sentences) 이나사회내처우형의하나인사회명령 (community order) 을선고하면서부과하는부가조건중하나이다. 독립적인명령이었던 DTTO가 2003년형사사법법에의해집행유예형과사회명령의부가조건으로편입된것이다. DDC는치안판사법원에설치되어 DRR( 잉글랜드와웨일즈의경우 ) 또는 DTTO( 스코틀랜드의경우 ) 관련사건만을전담하는법원으로, 미국의마약법원 (drug court) 을모델로하여도입되었다. 스코틀랜드정부가 2001년 11월부터 Glasgow와 Fife에시범실시 (pilot) 마약법원을설치하였고, 잉글랜드와웨일즈는 2005년부터 Leed와 West London 2곳에시범실시법원을운영하다가, 2009년에 Barnsley, Bristol, Cardiff, Salford 등 4곳을추가하여현재 6곳으로확대된상태이다. 일반법원과다른 DDC의특징으로대개다음의다섯가지가언급되고있다. 1 전문성 (specialism): DDC는마약을오용하는범죄자만을배타적으로다루며, 유무죄선고 (conviction) 부터양형 (sentence) 을거쳐처분의수행, 위반에이르는전과정을관장한다. 2 연속성 (continuity): 피고인이 DDC의재판을받는동안동일한재판부가사건을담당하도록한다. 3 훈련 (training): 판사및법원직원은마약치료와관련된전문훈련을받는다. 4 개선된절차 (improved processes): 필요한모든정보가법원에제공되도록절차가고안되었다. 5 협력성 (partnership): 전담마약법원은다른사법기관이나전문가들과효율적으로협력해나간다. 14

21 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 나 ) 가정마약및알코올법원 (Family Drug & Alcohol Court) 연구결과에따르면대략적으로잉글랜드와웨일즈에서만 250,000~350,000명의아동이부모의심각한마약오용 (drug misuse) 으로인한피해를받고있고, 영국전체에서 100~130만명가까운아동이부모의알코올오용으로인한피해를입고있다고한다. 부모가아동에게필요한양육을제공하지못하는경우에개시되는아동보호절차 (care proceedings) 의 60~70% 가부모의마약, 알코올오용을그원인으로할정도로부모의약물오용은영국의심각한사회문제가되고있다. 가정마약및알코올법원 (Family Drug & Alcohol Court, 이하, FDAC라고함 ) 은마약또는알코올등을오용함으로인하여아동을양육하는데중대한문제를야기한부모를대상으로하는문제해결법원 (problem solving court) 으로, 2008년 1 월부터 London에서시범실시되고있다. 부모가마약이나알코올중독에서벗어날수있도록법원이직접그리고지속적으로감독하고부모와대화함으로써치료의효과를높인다는점에서앞서본 DDC와비슷하나, DDC가형사절차에서형벌부과라는잠재적위협을배경으로하여진행된다면, FDAC은가사절차에서아이의박탈이라는실재적또는잠재적위협을배경으로진행된다는데차이가있다. 한편, 1989년제정된아동법 (Children Act 1989) 상의아동보호절차는절차에소요되는기간이길다는비판이지속적으로제기되어왔고, 이절차에서중요한역할을하는사회복지사들이마약이나알코올에대한전문성이부족하다는점이지적되어왔다. 또한, 지방자치단체에서제공되는각종양육및치료관련서비스들은각각이분리되는방식으로제공된다는점도치료효과를떨어뜨린다는지적도있었다. 2003년 Judge Nick Crichton(Wells Street Family Proceedings Court) 이 London의 Camden 자치구 (borough) 의지원으로미국의가정마약치료법원 (Family Drugs Treatment Court) 의모델을영국에도입할수있는지를연구하기시작하였다. 그후실현가능성평가를거쳐, 런던의세자치구 (Camden, Islington, Westminster) 와합의로 Wells Street Family Proceedings Court가 3년동안 (2008년 1월 ~ 2010년 12월 ) 이러한미국모델을시범실시할법원으로지정되었다. 15

22 형사제재의다양화 공동학술대회 3) 캐나다 17) 가 ) 강제적약물치료약물중독에서유발된범죄 (addiction-motivated offenses) 는통상형사제재나치료중하나로처리되는데, 그중치료는환자의협력과동기부여에의존하기때문에대개비강제적인사회적통제로인식되지만, 새롭고대중적인전략으로서의 ' 의무적 (compulsory)' 내지 ' 강제적 (coercive)' 인약물치료프로그램은법원에서선고하는형의일부로약물치료참가를명하는것이다. 치료기회를제공하기위한수단으로형사사법시스템을이용하는것은치료해주기위해서체포한다는점에서논란의소지가있다. 게다가다양한치료프로그램들은그실무와목표에많은차이가있어, 약물의즉각적근절을주장하는견해와카운슬링을통한점진적인완화를지지하는견해가맞서기도한다. 강제적약물치료는형사사법과치료접근법을통합한것이다. 이는유해물질남용자들이임상적으로요주의대상임을분명히하는것이지만, 약물중독의대처방법으로형사사법과치료는자유의지를둘러싸고이념적으로모순관계에있으므로강제치료를어떻게제도화할것이냐가쉽지않았다. 게다가, 치료는오직약물중독자가행동을통해자신을개조하려는자발적동기가있어야효과를거둘수있으므로강제치료는본질적으로효과적이지않다는견해와법적강제와같은외부의동기부여가치료유지에필요하다는견해가팽팽히대립되어왔다. 캐나다에서강제적약물치료의근원은 1927년으로거슬러올라가는데, 그때비로소정신질환을수반한다고여겨지는약물중독이최초로제도적인치료의대상이된것이다. 1952년에는마약중독예방위원회 (Committee on the Prevention of Narcotic Addiction) 가약물사용자를구금하고치료를명하기위하여민간자원을이용하는계획을수립했다. 1961년에는연방정부가전문기관에의무기한구금을통한강제적약물치료조항을마약규제법 (Narcotic Control Act) 에신설하려는노력을기울였다. 이러한제안은캐나다약물법에서의처벌, 강제, 치료의개념이공식적으로통합되었음을의미한다. 장기간의토의와많은저항후에수정안이제안되었으나입법직전에좌절되었다. 그결과치료와처벌의개념은 20세기말경까지따로따로발전하여오다가, 1990년대후반에통합되어조건부징역형과약물치료법원이도입된것이다. 17) 조의연, 캐나다의약물법원 (Drug Courts) - 토론토약물치료법원을중심으로, 사법개혁과세계의사법제도 Ⅳ( )( 한국사법행정학회 ) 이하참조 16

23 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 나 ) 조건부징역형선고 (conditional sentence of imprisonment) 제도조건부징역형은 1996년형법 (Criminal Code) 개정을통하여도입되었는데, 이는구금형을대체하는양형수단 ( 징역형의대체형 ) 이다. 조건부징역형은 2년미만의징역형을선고하는사건에서지역사회의안전에위험을초래하지않고, 양형의기본적인목적과원칙에부합한다고인정될경우법원이명한엄격한조건하에서지역사회내에서형을복역하는것을허용하는것이다. 판사는조건부징역형을선고하면서그조건으로다양한의무를명할수있는데, 예를들면사회봉사 (Community service), 가택구금 (Home arrest), 치료프로그램이수등이그것이다. 조건부징역형선고에부과된조건을위반하면형무소에서형기를복역해야한다. 다 ) 약물법원 (Drug Court) 1990년대중반에이르러토론토의많은형사사법커뮤니티는약물중독문제에대한전통적인접근법은약물중독범죄자가회전문을통해반복적으로형사사법시스템에들어오는악순환을차단하지못하고, 약물중독은종종실업, 노숙, 폭력, 가정갈등, 정신장애, 일반적일탈과같은사회적 보건적문제와연결되어있다는데에인식을같이하고, 새롭고혁신적인대안을찾기시작했다. 1997년여름에온타리오주법원, 연방법무부, 변호사단체, 공선변호인, 토론토공중보건청, 토론토의약물중독 정신건강센터 (Centre for Addiction and Mental Health, 이하 CAMH' 라고함 ), 공공안전보안부 (Ministry of Public Safety and Security), 지역사회안전및범죄예방을위한국가전략국, 토론토경찰청등의대표자로위원회를구성하여매월정기적으로회의를열었다. 그결과몇달후연방정부로부터약물치료법원의도입을위한 160만달러의 4개년파일럿프로젝트의재원조달결정을얻어냈다. 그리하여 캐나다최초의약물치료법원이토론토에서개원하였고, 에는밴쿠버에도약물법원이설치되었다. 토론토약물치료법원 (Toronto Drug Treatment Court, 이하 TDTC 라고함 ) 은미국외에서설립된최초의문제해결법원인데, 그설립을가능케한실체법적토대는 1996년형법개정을통한양형제도의개선이다. 양형조항의개정내용은크게세가지로서, 1 조건부징역형제도를도입하고, 2 덜자유제한적인제재수단을사용해야함을명문화했으며, 3 법원은모든사건에서구금형의대체수단을고려해야함을선언한것이다. 이는회복적사법이념을형사사법체계에도입한것으로서문제해결법원과치료원리를전개하기위한법률환경을조성했다. 17

24 형사제재의다양화 공동학술대회 정규재판절차의대안으로 TDTC는형사사법시스템에들어온비폭력적인약물의존범죄자를약물치료로전환한다. 대부분의미국약물치료법원프로그램과마찬가지로, TDTC는즉시개입, 비대심주의적재판과정, 개별화된치료지향적접근, 참가자에게명백하게고지된준수사항과구조화된목표, 형사사법실행자, 치료담당자와스탭사이의팀워크등을기본원리로삼고있다. 캐나다약물범죄자의특성이고려되어, TDTC는약물중독을유지하기위해소량의크랙 코카인이나헤로인을소지내지거래한것으로기소된비폭력적범죄자에초점을맞춘다. TDTC는자발적프로그램이므로위에서본강제적약물치료는그대상이아니다. 즉조건부징역형에서의강제적약물치료명령은약물치료법원과는별개의약물남용대응전략인것이다. TDTC는법원감시하의자발적인치료프로그램이기때문에피고인의참가신청이필요하다. 물론신청을했다고하더라도기각될수있다. 신청에대한심사 (screening) 가개시되면신청인은일정기간동안소정의기준을준수해야한다. 참가가허가되면 TDTC 프로그램의두가지트랙 (Track) 중하나의트랙으로들어오게된다. 모두검사의동의를요한다. - 트랙 1 : 별다른전과가없는자가단순소지로소추된경우유무죄답변 (plea) 을하기에앞서 (pre-plea) 들어온다. 프로그램을이수하면공소가기각되거나보류된다. 3월을초과하는구금형에처해지는범죄는제외된다. 대상자의동의가필요하다. 조건부공소기각 (Conditional Discharge) 과결합하여행해지는것이보통이고, 성공적으로프로그램을이수할경우의효과는공소기각이므로전과 (criminal record) 가남지않는다. 따라서유죄의재판이전의절차라고할수있다. - 트랙 2 : 보다중한전과가있고불법약물거래를범한자가그대상이다. 이들은프로그램에들어오기전에유죄인정 (plead guilty) 을해야한다 (post-plea). 프로그램을성공적으로이수하면비구금형을선고받는다. 양형수단중형선고절차의유예 (Suspended Sentence) 와결합하여행해지는것이보통이다. 따라서대상자로서는비구금형을선고받는조건으로법원에서치료프로그램을이수하는것이다. 위의두트랙외에조건부징역형을선고하면서치료를명할수도있음은앞서본바와같은데, 이는형선고와동시에부과되는치료명령이다. 따라서캐나다에서법원이양형수단으로약물치료에관여하는유형은세가지인셈이다. 그중 TDTC의치료프로그램 ( 트랙 1, 2) 은당사자의신청을전제로한자발적인것이고, 조건부징역형에서의치료명령은강제적인것이다. 18

25 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 TDTC 프로그램의참가가허가되면여러조건이부과된보석으로석방되고, 석방된후 30일간의프로베이션또는평가기간을거쳐야한다. 그기간이끝나야공식적으로프로그램참가가허가되기때문에위 30일의기간은형사절차상매우중요한의미가있다. 트랙 1 참가자가신청을철회하거나프로그램에서방출되면통상의공판절차로복귀한다. 마찬가지로트랙 2참가자는위 30일의기간내에프로그램에서방출되거나신청을철회하면유죄답변 (guilty plea) 을다툴수있고, 이경우에도통상의공판절차로복귀한다. 그러나트랙 2 참가자가위기간이지난후에신청을철회하거나방출되면유죄답변을다툴수없어곧바로양형절차로넘어가형을선고받게된다. 프로그램의기간은 8~15개월인데그절차는 프로그램참가 (entry) - 치료과정 - 공판절차 의세부분으로이루어진다. 그중참가와공판은법원이, 치료는병원이주로담당하게된다. 두기관은서로분리되어있지만뒤에서보는 TDTC의지배구조를통하여상호보완적으로밀접하게협력한다. 법원부문은 TDTC 운용을위한법적권한을부여한다. 일반법원의주지방법원판사 (a provincial court judge) 에해당하는 TDTC 판사는사법적감독기능을수행하는데, 특히조정자 (arbiter) 로서사건처리과정에서판단작용뿐만아니라참가자의개선과프로그램의준수여부를감시해야한다. 검사의역할은전통적인재판절차와마찬가지로공익을방어하는것에모아진다. 마찬가지로변호인의일차적책임은법원절차동안에참가자의권리를보호하는것이다. 치료부문은참가자에게치료서비스를통합하여제공하는역할을한다. CAMH 소속의료진이치료팀이되어주로코카인과헤로인중독에대해고도로체계화된프로그램을사용하여치료를행한다. 치료는유해성경감철학에기초하여불법약물의단절을목표로평가 (Assessment), 안정화 (Stabilization), 강력치료 (Intensive Treatment), 유지 (Maintenance), 계속적보호 (Continuing Care) 의 5단계로행해진다. 또한 CAMH는프로그램준수를감시하기위하여참가자에대해부정기적인소변검사를실시한다. 치료프로그램매니저의감독하에 6명의임상치료사 사건관리자들이개인및그룹치료법으로치료한다. 치료작업에덧붙여사건관리자로서필요한경우참가자의생활고문제 ( 예, 주택, 재정, 취업 ) 를지원하고, 커뮤니티에기반을둔치료수단 ( 예, 재택치료 ) 을활용할수있도록도와준다. 프로그램매니저는 TDTC의치료부서를지휘하여치료계획안을작성하고, 치료스탭과조정한다. 법원팀과마찬가지로치료팀은 2주에한번씩매재판기일전날에사건회의를갖고참가자의치료진전상황에관해토론한다. 법원연 19

26 형사제재의다양화 공동학술대회 락관은최초평가를주관하고법원에치료정보를전달하며, 법원의조치나권고사항을 치료스탭에게알려준다. 4. 한국식문제해결법원의시도 가. 개요현재우리나라형사재판실무에서도형벌보다는치료가필요한피고인을어렵지않게발견할수있어이번에새로도입된치료명령제도의활용가능성은매우높을것으로보인다. 더나아가판결선고전단계에서피고인을자발적으로치료에참가시키면치료자체의성공률을높일수도있을것이다. 이와같이판결선고전단계에서치료프로그램을운영할경우에는먼저피고인의치료과정이행여부를지켜본후이를추후판결선고시양형자료특히치료명령을부과할지여부를판단하는자료로사용할수있을것이다. 치료의성공과재범방지, 사회복귀는밀접한연관을가지는것으로, 단지치료가필요할뿐이었던피고인에게있던범죄원인을제거하게되면피고인의재범방지와사회복귀를더욱촉진할수있게될것이다. 이하에서는위와같은관점에서우리의형사재판분야에도치료사법을구현할수있는한국식문제해결법원의도입가능성에대하여검토하기로한다. 나. 치료조건부보석제도 1) 의미치료조건부보석제도는치료명령제도도입이전에서울고등법원의특정재판부 18) 에서시도한것으로, 현행법령의틀내에서실무운영방식의변형을통하여치료사법의구현하고자한것이다. 구체적으로는형사소송법제98조제3호, 제9호의보석조건 19) 을활용하여, 주거로제한하는장소를 입원치료를받는의료기관 으로지정하고, 입원후적절한검사나치료조치를받을것 을보석조건으로명하여보석을허가한후피고인이지정된의료기관에 18) 현재는퇴직한김상준부장판사의재판부 19) 형사소송법제 98 조 ( 보석의조건 ) 법원은보석을허가하는경우에는필요하고상당한범위안에서다음각호의조건중하나이상의조건을정하여야한다. 3. 법원이지정하는장소로주거를제한하고이를변경할필요가있는경우에는법원의허가를받는등도주를방지하기위하여행하는조치를수인할것 9. 그밖에피고인의출석을보증하기위하여법원이정하는적당한조건을이행할것 20

27 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 입원하지않거나 (3호위반 ), 치료프로그램을성실히이행하지않는경우에는 (9호위반 ), 법원이직권또는검사의청구에따라보석을취소 20) 하는방식으로운영하는것이다. 피고인으로하여금자신의비용부담으로, 적절한치료대책을강구하여스스로세운치료계획서를법원에제출하도록한후법원은피고인이세운치료계획의적정성 ( 치료의지, 비용부담가능성등 ) 을심사한후치료조건부보석을허가하였다. 2) 절차의흐름치료조건부보석제도를활용한사건들의절차흐름도는다음과같다. 사건의접수 심층양형심리개시 ( 전문심리위원의견서와판결전조사에근거함 ) 치료조건부보석 ( 석방 ) 피고인은보석의조건으로지정된병원에입원하여정확한진단명을받고 ( 알코올의존증후군, 과대망상등 ), 일정기간동안통원치료, 입원치료등을수인함 일정기간치료시행후다시공판기일 ( 치료경과를확인하기위해서재차판결전조사를시행하기도하고, 치료내역을제공받기위하여병원에대한문서제출명령도활용함 ) 보호관찰부집행유예 ( 추가적치료를받을것을특별준수사항으로함 ) 21) 3) 운용사례 과같다. 위재판부에서치료조건부보석제도를활용한실제사례를몇가지들어보면다음 사건번호사안내용 1 심형량항소심형량 술에취하여판단력이흐려져우발적범행에이른 15노1186 살인미수 계모가자신을홀대하자, 술기운에우발적으로칼로찌름 ( 피해자합의 ) 징역 3 년 6 월 것에주목하고심층양형심리개시 ( 치료조건부보석, 1 달간입원, 3달간통원치료 ) 징역 3년, 집행유예 4년, 보호관찰, 알코올치료강의, 정신심리치료강의수강 특별준수사항 : 자비로우울증, 알코올의존증등정신과적치료를받을것 15노1062 강도상해 ( 공갈, 상해로인정 ) 피해자가기분나쁘게쳐다봤다는이유로때리고, 날카로운손잡이로찌름, 현금 5천원과휴대폰강제로가져감 징역장기 3년, 단기 2년 6월 틱장애치료전력, 유년기부터모의부재로적절한보살핌을받지못한것에주목하고심층양형심리 ( 치료조건부보석, 정신병원입원치료 ) 약 4개월관찰한이후최종의사의소견서에도지속적으로입원치료가필요하다는취지의의견이개진됨 징역 8월, 집행유예2년, 보호관찰, 정신심리치료강의 특별준수사항 : 별지가아닌판결문양형이유에자비 20) 형사소송법제 102 조제 2 항제 5 호 21) 다만, 이부분은새로이시행되는치료명령제도를활용하게되면필요하지않을수있게됨 21

28 형사제재의다양화 공동학술대회 로입원치료및통원치료를계속받고, 보호관찰관은 이를계속감시하도록명시 15노165 주거침입, 폭행, 현존건조물방화 아무이유없이피해자의주거에비 밀번호조작하여침입 ( 목소리가들렸다함 ), 경찰에서조사받고억울하여경찰서에불붙임 징역 1년 6월, 치료감호 ( 알코올의존증에의한피해망상, 충동조절능력의저하로심신미약감경 ) 초범, 정신병리적상태에서범행을저지른것에주목하여심층양형심리 ( 치료조건부보석, 2달간입원치료, 3달간통원치료 ) 징역 1년 6월, 집행유예2년, 보호관찰, 알코올치료강의수강, 치료감호기각 다. 치료명령제도의활용 1) 도입배경실무계에서는집행유예의조건을다양화하여집행유예의실효성을확보하고법관양형수단의빈곤을해결할필요가있다는의견이있었고, 학계에서도지속적으로의무적치료명령제도도입의필요성을제안해왔는데, 22) 특히치료필요성이있는피고인이라하더라도치료감호는지나치게무거운제재이어서통원치료를명할수있는치료명령제도의도입이필요하다는데공감대가형성되어있어서이것이입법화되기에이른것이라고볼수있다. 2) 주요내용가 ) 강제적치료명령공소사실을다투던피고인이라하더라도, 통원치료의필요성이인정되면유죄판결을선고하면서치료명령을부과할수있다. 또한치료자체에피고인의동의가필요하지아니함이원칙이나, 다만치료의필요성자체를완강히거부하는등치료의효과에의문이드는피고인이라면치료명령대상에서제외함이타당하다. 나 ) 치료기간과내용은법원이결정형을선고할때치료기간을정하여명하게되며, 구체적인치료내용역시법원이정한다. 치료비용은피고인이부담하는것을원칙으로하되, 부담능력이없는경우에한하여국가가비용을부담할수있다. 23) 22) 성경숙, 정신장애범죄자에대한치료처분제도의개선방안 - 미국의치료법원의도입을중심으로, 형사법연구 ( 제 22 권제 2 호 ), 카톨릭대학교산학협력단 ( 보건복지부정책용역과제 )," 음주폐해예방 감소를위한치료활성화방안연구 ", 차진경, 신현주, " 가정폭력문제음주자의특성분석을통한치료사법체계의개선방안에관한연구 ", 한국공안행정학회보 (2012 년제 47 호 ), 윤정숙, 탁희성 " 정신질환자관리실태와범죄예방대책 ", 한국형사정책연구원 ( 대검찰청연구용역과제 ) 등이각범죄유형별의무적치료명령의도입과법원주도의문제해결을주장한문헌들이다. 23) 치료감호등에관한법률제 44 조의 9 22

29 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 다 ) 치료감호대상자와치료명령대상자의구분심신미약자중에서도치료감호시설에서의치료를받아야할자인가, 통원치료를받을자인가를기준으로치료감호대상자와치료명령대상자를구분하고있고, 마약등약물중독자의경우에는치료명령대상에서제외하고치료감호대상자로만규정하고있다. 다만심신미약에해당하지않는알코올중독자를별개의치료명령대상으로구분하여규정하고있는것은치료감호와같다. 치료감호제2조 ( 치료감호대상자 ) 1 이법에서 " 치료감호대상자 " 란다음각호의어느하나에해당하는자로서치료감호시설에서치료를받을필요가있고재범의위험성이있는자를말한다. 치료명령제2조의3( 치료명령대상자 ) 이법에서 " 치료명령대상자 " 란다음각호의어느하나에해당하는자로서통원치료를받을필요가있고재범의위험성이있는자를말한다. 1. 형법 제10조제1항에따라벌할수없거나, 같은조제2항에따라형이감경되는심신장애인으로서금고이상의형에해당하는죄를지은자 2. 마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마, 그밖에남용되거나해독 ( 해독 ) 을끼칠우려가있는물질이나알코올을식음 ( 식음 ) ㆍ섭취ㆍ흡입ㆍ흡연또는주입받는습벽이있거나그에중독된자로서금고이상의형에해당하는죄를지은자 3. 생략 1. 형법 제10조제2항에따라형이감경되는심신장애인으로서금고이상의형에해당하는죄를지은자 2. 알코올을식음하는습벽이있거나그에중독된자로서금고이상의형에해당하는죄를지은자 3) 개선필요점가 ) 근거규정관련치료명령을치료감호의흠결을보완하는제도로구성하면서그요건을치료감호와대비되게규정하기위해치료감호등에관한법률에근거를두고도입되었으나, 치료명령이근본적으로법원의양형과밀접한관련을가지는점과외국의입법례 24) 에비추어보더라도이는타당하지않고형법에그근거규정을마련할필요가있다. 나 ) 치료명령선고이후의관리규정의흠결기존에집행유예를선고받았던피고인과마찬가지로형선고이후치료를받는단계에서집행유예취소이외에법원이개입 관리할수있는여지는전혀없을뿐만 24) 독일과오스트리아등은치료명령을형법에정하고있다. 배용준, 집행유예에관한입법례및법무부개정안검토, 형사법실무연구제 123 집 23

30 형사제재의다양화 공동학술대회 아니라선고할때명시하였던치료기간보다치료가조기에성공하였다거나, 그기간보다더치료가필요한상황이발생한경우사후적으로치료기간을변경할필요가생길수있는데이에관한근거조항이없다. 이는 2011년법무부형법개정안에서집행유예조건의다양화로치료명령을도입하고, 치료명령을받은자가준수사항이나명령을위반한경우에집행유예취소뿐만아니라준수사항이나명령을추가 변경할수있는규정 25) 을신설하였던것에비하여더후퇴한입법으로보인다. 다 ) 청구절차관련현행치료감호법 26) 은치료감호의청구권자를검사로한정하고 ( 치료감호법제4 조제1항 ), 법원은치료감호의필요성이인정되면검사에게치료감호청구를요구할수있을뿐심리결과드러난사정을이유로독자적으로치료감호를명할수없으며 ( 동법제4조제7항 ), 검사가치료감호를청구하기위해서는필수적으로정신건강의학과등전문의의진단이나감정을거쳐야만하는데 ( 동법제4조제2항 ), 뒤에서보는바와같이검사의청구절차는무의미하다. 또한법원은검사의치료감호청구가있었다하더라도독자적으로정신감정등절차를거쳐서그필요성을다시판단하는경우가상당수있는바 27), 치료감호의청구단계에서의전문의의감정과법원의결정단계에서의정신감정이불필요하게중복될수밖에없다. 따라서법원이전문의의의견을들어심리한결과치료의필요성이인정되고, 그치료가통원치료인지입원치료인지를판단하면그결과에따라치료의형태만을선택하여치료를명할수있도록규정함이타당하다. 다시말하자면기본적으로법원의양형선택차원에서양자를모두고려할수있도록규정해야하는것이다. 28) 25) 법무부형법개정안제 61 조 법제 59 조제 1 항에따른보호관찰명령, 사회봉사명령, 수강명령, 치료명령또는피해회복명령을받은자가준수사항이나명령을위반한경우에그정도가무거울때에는집행유예를취소하거나준수사항이나명령을추가 변경할수있다. 26) 개정된치료감호등에관한법률의내용도같다. 27) 치료감호법제 13 조 ( 전문가의감정등 ) 법원은제 4 조제 2 항에따른정신건강의학과전문의등의진단또는감정의견만으로피치료감호청구인의심신장애또는정신성적장애가있는지의여부를판단하기어려울때에는정신건강의학과전문의등에게다시감정을명할수있다. 28) 같은취지로현행치료감호제도를비판하는글로, 조의연, 치료사법지정토론문 - 치료사법의적용및도입가능성을중심으로, 사법개혁과세계의사법제도 (Ⅴ), 사법연구지원재단 (2007) 참조 ; 법원이치료를명하는처분은대상자의특성 ( 전과, 죄질등 ) 에따라복수의트랙을설치하여각기다른양형수단을사용할것을제안하고있으며, 그에따라집행유예대상에해당하는집단과구금시설처우가필요한집단을구분하여치료를명하는처분을내릴것을제안하고있다. 24

31 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 라. 치료사법적모델로서의심층양형심리절차도입 1) 의의치료사법적모델로서의심층양형심리절차는치료프로그램을통하여해당피고인에게개선가능성이있는지여부를판단하고, 치료의성과나치료를통한개선가능성을피고인에게유리한양형인자로고려하는것을내용으로한다. 2) 기본흐름원칙적으로공소사실을인정하는피고인을대상으로적용하고, 증거조사까지마친후진행하게된다. 추가적인사실심리가불필요하므로사실상공판절차를이분화하여그이후의치료프로그램은양형심리단계에서만진행되는것으로볼수있다. [ 공판기일진행개요 ] (1회기일) 공소사실인정의견확인 유무죄심리 ( 서증조사 ) 치료성과심리 ( 양형심리 ) 개시고지 ( 재판장 ) 양형조사관에의한양형자료조사또는판결전조사실시고지 ( 재판장 ) ( 치료기간 ) 양형조사보고서, 판결전조사보고서작성 제출 (2회기일) 보고서변론상정및양형에관한쟁점정리 ( 재판장 ) 소송당사자의견진술 ( 쌍방당사자 ) 양형심리종결 ( 재판장 ) 최후변론 ( 쌍방당사자 ) 판결선고 ( 재판장 ) 3) 단계별검토가 ) 공소제기이후제1회공판기일전까지절차초기에치료프로그램진행여부를판단할필요가있으므로, 공소장과피고인제출의견서를통하여자백여부파악하고, 사전에공판검사나 ( 국선전담 ) 변호인에게해당피고인에대한치료필요성과치료성패를양형에반영하는것이적절한지에관한의견이포함된구형의견서 ( 검사 ) 또는변호인의견서를제1회공판기일또는그전에제출하도록협조요청할필요가있다. 경우에따라서는공판준비명령, 공판준비기일 ( 형사소송법제266조의6 제2항, 266조의7) 을응용하여, 공판준비명령으로치료프로그램적격성, 적합성을판단할수있는자료를제출할것을명할수도있을것이다. 또한전문심리위원 ( 형사소송법제279조의2) 의참여나, 정신감정도필요에따라이단계에서고려할수있다. 나 ) 제1회공판기일제1회공판기일에는공소사실에대한인부와증거조사를마친후, 재판장의소송지휘권의행사로치료프로그램에대한안내를제공하고, 치료를권고한후피고인의참가의사를확인한다. 소송지휘의내용은당해사건에서치료의성공이유리한양형인 25

32 형사제재의다양화 공동학술대회 자가될수있고, 피고인이자발적으로자신의비용부담하에치료프로그램에참가하여기간내에치료가성공하면이를양형에참작할것임을알리는것이다. 다만, 종국판결시선고하는치료명령과는달리법적근거가없는상황에서재판장의소송지휘권에근거하여피고인을치료프로그램에참가시키는것이어서 ( 형사소송법제 279조 ), 판사가법정에서조건을걸고추후보상적양형을약속하는형태의소송지휘가적절한지에대한논란이있을수있으므로향후에근거조항을마련해두는것이바람직하다. 또한재판장의소송지휘권행사에대하여는검사, 피고인, 변호인이이의할수있는바 ( 형사소송법제304조 ), 동의한피고인에대한논의는제외하고서라도검사가이의할가능성을배제할수없으므로이러한점에서도판결선고전치료권고 ( 명령 ) 의법적근거를마련할필요가있다. 심층양형심리의일환이므로판결전조사를명할수있다고보아야하는데, 판결전조사를담당하는보호관찰관을통하여치료상황을간접적으로나마감시하려는것으로서보호관찰관이피고인의치료상황을감시하게되고, 치료의성패는결국판결전조사보고서에담기게된다. 다 ) 제2회공판기일제2회공판기일에는양형조사또는판결전조사보고서를변론에상정하게된다. 다만, 선고기일이전에라도추가공판기일을지정하여치료이행여부를확인할필요가있는경우에는의료기관에업무협조 ( 사실조회등 ) 를통하여치료내용을확인할필요있다. 이외에도치료기관에의정기적사실조회나의견서제출로피고인에대한치료내역을제공받을수있을것이다. 라 ) 형의선고형을선고함에있어서는치료의과정과결과가담긴판결전조사보고서나양형조사보고서, 의료기관에대한사실조회결과등을참작하여형을정한다. 치료에성공한경우에는원칙적으로비구금형이선택되어야할것이고, 치료성공을유리한양형인자로고려하여야한다. 반면에치료에실패한경우에는원래대로의양형을선택하면되나, 선고유예나집행유예결격자가아니라면, 의학적으로완전한치료가이루어지지는않았지만그동안치료에임하는태도나피고인의의지, 재범가능성등을양형자료로고려하여치료명령부선고유예또는집행유예를선고하는것도고려할수있을것이다. 26

33 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 5. 후속절차관련가. 개요앞서본치료형사사법절차가제대로기능을하려면이를뒷받침하는절차가필요한데, 이와관련하여서는치료명령대상사건의유형화와치료프로그램의관리방안에대하여검토할필요가있다. 특히약물사범이치료명령대상에서배제된채도입됨으로써치료명령대상이될만한대상범죄설정이필요하고, 종국판결선고전치료프로그램에들어갈것인지를결정하려면절차초기에대상피고인의적격성과적합성을판단하여결정을내려야하는데이를위하여도치료명령대상사건의유형화는필요하다. 또한치료형사사법이란것도현실적으로치료프로그램을어떻게관리하느냐에따라성패가결정될수있는것이므로그관리방안에대하여도관심을기울일필요가있는것이다. 나. 치료명령대상사건유형화 1) 유형화를위한사례분석치료명령대상사건의유형화를위하여 2015년 6월경부터약 1년간서울중앙지방법원에서선고된형사단독사건 60건과형사합의사건 38건중심신미약감경이이루어진사건들을분석하되, 알코올의존증등의병증이아닌단순히주취를원인으로한심신미약감경은제외하였는바, 그결과는별지와같다. 2) 유형화의예시가 ) 상습절도 ( 단독 ), 강도 ( 합의 ) 사건분석대상사건중가장많은비중을차지한유형으로, 지적장애, 정신분열병, 충동조절능력저하, 경계성인격장애상태에서저지른재산범죄가상당수있다. 상습절도이지만특수한기술을이용한절도행각이라기보다는백화점매장등에진열된상품을버젓이가져온다거나, 잠기지않은차문을열고절취하거나, 재산적가치가그리크지않은재물을몰래가지고나오는형태가대부분이었다. 특수강도의경우에는치료감호처분을받은사건도상당수있는것으로나왔다. 나 ) 소위묻지마범죄중양극성인격장애, 공황장애가원인이된범죄이른바 묻지마범죄 란피의자와피해자사이에특별한상관관계가없고, 범행의이유를찾을수없이불특정대상으로행해지는범죄를의미하는바, 주거침입, 업무방해, 상해, 폭행등의죄와공무집행방해죄 ( 주로전자의죄를저지르자신고를받고현 27

34 형사제재의다양화 공동학술대회 장에출동한경찰관을상대로공무집행방해 ) 중에서찾을수있다. 살인이나강간등강력범죄는제외하고, 피해가그리크지않고, 전과가많지않은피고인을대상으로치료경과를지켜보기위한치료권고가가능할것이다. 다 ) 방화범치매, 지적장애등을이유로심신미약감경된사례가 5건있었는바, 인명피해가없고, 피해가경미하며, 전과가많지않다면일단치료받도록해본후비구금형을고려해볼수있을것이다. 다만피고인의지적능력이평균이하일경우가대부분인데, 자발적동의를어떻게설명하고받아낼것이며, 치료과정을잘수행할수있을지문제될수있다. 필요하다면보조인 ( 형사소송법제29조 ) 선정을적극적으로고려해야할것이다. 라 ) 일부성범죄중성도착증, 알코올의존증을원인으로하는경우강간등강력범죄가아닌강제추행, 공연음란등이이에해당되는바, 집행유예결격자의경우일단치료를권고하여그경과를지켜보고, 재범의위험성이감소되었다고판단된다면벌금형을선고하는방안도가능할것이다. 다. 치료프로그램의관리방안 1) 의의치료형사사법이제대로기능하기위해서는치료프로그램을적절히운영할필요가있는데, 이를어떻게운영할것인지에대하여는아래와같은몇가지안을상정할수있을것이다. 2) 상정가능한각종관리방안가 ) 보호관찰관활용방안치료프로그램관리방안으로가장먼저생각해볼수있는것은보호관찰관으로하여금치료프로그램을관리하게하는것으로, 재판부가판결전조사요구서에피고인에대해치료명령을부가하였음을밝히고, 보호관찰관으로하여금피고인을정기적으로소환하여피고인이치료에제대로참가하고있는지를확인하여그내용을판결전조사보고서에담도록하는방안이다. 판결전조사보고서가완성되기전에도, 법원은보호관찰관에게조사진행상황에관하여정기적으로보고하도록요구할수도있다고보는데, 주요보고사항으로는, 피고인이병원에정기적으로출석하고있는지, 피고인이보호관찰관에게치료의무이행내용을성실히신고하고있는지등이고, 피고인이치료를잘받지않거나보호관찰관의소 28

35 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 환에불성실하게응한다면곧바로법원에통보하여법원이피고인을소환할수있도록하여야한다. 다만법원이수시로보호관찰관에게조사진행상황에관한보고를요구할수있기위해서는보호관찰등에관한법률과보호관찰및사회봉사명령등에관한예규 ( 재형 ) 등을개정하여치료명령등을위하여도판결선고전에조사진행상황에관한보고를요구할수있는근거규정을마련할필요가있다. 나 ) 양형조사관활용방안치료프로그램관리를양형조사관에게맡기는방안으로, 심층양형심리절차에서양형조사관에게양형조사를명하여치료성과를양형조사보고서에담도록하는것이다. 이방안에의할경우에는양형조사관이법원소속조사관이므로조사나감독의결과를담보할수있고, 재판장이특정양형인자에대한조사에집중하여, 그양형인자존부에관한충분한기초사실을조사한후양형인자적용에관한의견을기재하도록명할수있어법원의요구를정확히반영한보고서가제출될가능성이많다는장점이있지만, 보호관찰관에비하여절대적인수가부족하고, 판결선고후치료명령의감독에는양형조사관개입의근거가없어다시보호관찰관에게의지할수밖에없는한계가있다. 다 ) 의료기관의협력방안미국의문제해결법원이나캐나다약물법원에서살펴본바와같이, 법원과의료기관의긴밀한협업관계구성이치료사법적모델성공의전제조건이라고할수있다. 따라서치료과정을맡아줄의료기관을사전에지정해둘필요가있고, 특히치료성과에대한객관적인의견을법원에줄수있어야한다. 피고인의통원치료편의를위해서라면피고인의주소지나직장과가까운곳의병원을지정하는것역시우선적으로고려되어야할것이나, 해당병원과법원이아무런연고가없는곳이라면객관성과공정성이담보될수있을지가우려되므로법원관련업무에종사하는인접의료인을활용하는방안을적극적으로검토할필요가있다. 이에관하여는 전문심리위원중의사가운영하는병원에서치료를받도록하고그결과를법원에현출하도록하는방안, 법무부장관이지정한치료기관 ( 치료감호등에관한법률제44조의7) 을법원이관리 활용할수있도록하는방안, 가정보호사건에서행위자의정신질환 약물남용등으로인하여치료와요양이필요하다고인정되면의료기관에의치료위탁 ( 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제40조제2항제7호보호처분 ) 을할수있는데, 이를위하여법원장 지원장은매년 12월말까지위법제40조 29

36 형사제재의다양화 공동학술대회 제1항제6호부터제8호까지의보호처분수탁기관을지정하도록하고있는데 ( 가정보호심판규칙제48조제1항 ), 이러한수탁기관을활용하는방안, 가정보호사건에서임시조치단계에서도행위자의정신질환 약물남용등으로인하여의학적인치료와요양이시급히필요하거나전문가의진단소견또는의견조회를위하여필요하다고인정되면의료기관이나그밖의요양소에위탁할수있는데 ( 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제29조제1항제4호 ), 법원장 지원장은매년 12월말까지관할구역또는인접관할구역내의의료기관기타요양소중에서위의료기관위탁임시조치를위한수탁기관을지정하여야하는바 ( 가정보호심판규칙제28조 ), 이에근거한수탁기관을활용하는방안, 그밖에인신보호법상구제청구사건을심리하기위하여지정되어있는정신건강의학과의사, 심리학자등을활용하는방안 ( 인신보호법제8조, 인신보호규칙제7조 ), 예산의확보를전제로법원에전속된의사를두는방안등도고려해볼수있다. 라 ) 전문심리위원활용방안전문심리위원을활용하여치료프로그램을관리하는방안도고려할수있는바, 심층양형심리개시초기에전문심리위원의의견을받아치료권고를할것인지, 어떤치료가필요한지에대한결정을할뿐만아니라, 치료자체를해당전문심리위원에게받으러가도록하는방안이다. 치료의경과를전문심리위원의견서형태로제출받을수있을것이고 ( 형사소송법제279조의2 제2항 ), 객관성과공정성을담보할수있을것으로보인다. 6. 마무리하며이상과같이우리형사절차에치료사법의이념을도입하는것에관하여간략히나마살펴보았다. 치료사법도치료가필요한범죄에국한되는한계가있으므로조금더이상적인문제해결법원을지향한다면이에머물지않고치료가필요한경우뿐만아니라성장과정등의가정환경, 사회적유대관계등으로인해범행을반복하는경우에까지관심을기울여범죄의근본적원인을제거하는것이바람직하다. 그러나여러가지현실적여건을감안할때현재로서는일단치료사법의정착에집중하고향후그범위를확대해나가는것이현실적인방안일것으로생각된다. 또한치료사법의경우에도자비부담을원칙으로한다고하나피고인이비용을부담할능력이없는경우가많을것이어서결국은국가가이를부담하게될수밖에없으므로치료사법을제대로실행하려면상당한비용의예산이뒷받침되어야하는등실제추진과정에서발생할것으로예상되는각종장애요인을어떻게해결할것인가도계속고민해야할부분일것이다. 30

37 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 별지 심신미약사건사례분석 사건번호 15고단 고단 고단 고단 고정 고단 고단 고단 고단 4973 죄명 공소사실 심신미약인정사유 전과등선고형분류 절도, 사기, 위신용카드를훔쳐사용, 운전면지적장애및정신 2회동종집조, 카드부정허증훔쳐사용, 타인명의로신질환 ; 진술서, 전과징역 1년유전과, 사용용카드발급받아사용등으로인정한듯 주거침입 공연음란, 공집방 고시원들어가밥꺼내먹고냉 정신분열형장애 ; 장고이용, 잠겨있지않은고시 진술서, 전과등으 원방문을열어봄 로인정한듯 동종 ( 주거침입 ) 집유, 집유중재범징역 6월실형, 누범전과 술집에서나체로걸어다님, 신고받고출동한경찰관폭행음주징역 6월 /2년유예 이유없이식당그릇,CCTV깨트특수상해양극성인격장애징역 8월 /2년리고, 화분발로참폭력전과 ( 칼 ), 재물손등의정신질환 ; 유예 / 보호관위행동을제지하는행인을칼수차례괴진단서제출찰로찌름 업무방해 강제추행, 공무집행방해 특수상해 ( 칼 ), 재물손괴 사기 식당입구에서머리박는등자해 공황장애 ; 행위, 고성, 손님출입방해 진술서 피고인이자전거타다가사고나서출동한 119구급요원에게욕설하고, 갑자기성기를만짐, 음주구급요원에게욕설, 출동한경찰성기만짐 ( 이웃사이 ) 피해자집출입문자물쇠사용못하게손괴, 피해고령 + 조현병 ; 자가자물쇠뜯는것을보고칼진단서을들고죽인다며협박, 밀쳐서상해 벌금 70 만원 금고이상징역 8월 / 2년전과없음유예 전과없음 정신병 + 재산범죄 묻지마유형 정신병 징역 8월 /2년 + 유예특정피해자 알콜의존증으로인동종30회처무전취식 ( 양주, 안주 513, 000 한정신및행동장벌, 치료감징역 10월원 ) 애 ; 진술, 수사보고호 3회, 누범 공원에서노인을보고이유없이때림, 출동한경찰관에게폭특수절도, 공행, 친구들과어울려합동절도조현병 ; 법원의정무집행방해, 가담 ( 망보기 ), 위이외다른범신감정촉탁 ( 치료상해죄가담도조사받았으나, 정신감호소 ) 상태에비추어수사기관진술믿기어렵다는이유로무죄 징역 1 년 정신병 + 공집방 16고단 918 공무집행방해, 공연음란 다른일로출동한경찰관에게화장실위치를물었다가제대로안가르쳐줘서화가난다는 음주 공집방으로집유기간중 징역 6 월 31

38 형사제재의다양화 공동학술대회 사건번호 15고단 고단 고단 고정 고단 고정 고정 고단 고정 고단 고정 고정 6457 죄명 마약 ( 향정 ) 공소사실 이유로폭행, 욕설, 그자리에서성기를잡고흔들어공집방 필로폰투약, 소지 심신미약인정사유 경계성인격장애 ; 감정의뢰회보 전과등선고형분류 누범자수, 마약징역 6월동종전과없음 오후4:30 절도의사로주거침정신분열병 ; 누범주거침입, 절입, 서랍장뒤지다가발각되어장애진단서, 확정동종전과많징역 4월도미수도주판결문음 병원에서진통제처방요구하복합부위통증증후동종전과없였으나, 의사가거절하자칼을군으로인한특수협박, 업음징역 4월 /1년꺼내자해하고소란, 다른의사우울증, 분노조절무방해집유이상전유예가제지하자칼을휘두르며목장애 ; 피고인진술, 과없음을따버리겠다고협박의사 ( 피해자 ) 진술 모욕 상습절도 네이버블로그에피해자에대한욕설댓글게재 ( 피해자가중국에호의적이라는이유 ) 백화점매장에서진열대옷훔침총12회 ( 피고인은남성 ) 오전 7시경잠기지않은문열주거침입, 절고주거침입, 우산 2개절취, 선도, 재물손괴풍기커버손괴 절도 경증-중간정도의자폐로진단받은 전력, 정서의미분화, 인간관계형성에서의결함 ; 심리평가보고서, 처방전 충동조절능력의저하에따른병적인도벽증세 ; 의사소견서, 약봉투사본, 판결문 지적장애 ; 복지카드, 법정진술, 정신과처방전 정신병으로인한롯데마트에서생필품가지고정신장애 ; 피고인나와절취진술, 수사보고서 경범죄처벌 고속터미널호남선대합실에 양극성장애 ; 법위반 서알몸으로돌아다님 법정진술, 폭행 옥탑방피고인의집에서, 옆방질병으로심신미에살던피해자가감시한다는약 ; 법정진술, 입원이유로욕설을하며흙을뿌려증명서던짐 사기무전취식 ( 총 6 회 ) 철도안전법위반 편집성정신분열 동종 병 ; 많음 춘천역대합실, 역무원이다른여객신분증을들고업무를보편집분열성정신분자 ' 니가뭔데그러냐 ' 며불만열병 ; 수사보고을품고폭행 사기무전취식 (540,000 원술, 안주 ) 양극성정동장애 ; 수사보고 ( 진단서 ) 벌금 40 만원 동종범죄- 치료감호징역 1년 2월 전과없음 전과 선고유예 벌금 20 만원 벌금 5 만원 벌금 20 만원 징역 8 월 벌금 100 만원 벌금 50 만원 32

39 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 사건번호 15고단 고정 고단 고단 고정 고단 3990, 고단 고정 고정 고단 고단 고단 고단 고단 7693 죄명 폭처 ( 흉기등상해 ) 폭행 절도 상해 폭행 공무집행방해 준강제추행 일반교통방해, 집시법 상해 폭처흉기등상해 폭처흉기등폭행 절도, 야주절 공소사실 심신미약인정사유 길에서쳐다봤다는이유로피해자와시비, 식당으로들어가음주 ( 항소심판결횟칼을가져와겨누고, 피해자에나옴 ) 가막으려하자손을베어버림 식당에서아버지와피해자가정신지체2급 ; 시비하자격분하여때림피고인진술 옷가게에걸린옷훔침 구름다리에서교통정리를하다가근처지나던피해자가지시에응하지않자주먹으로때려폭행 버스정류장에서길을막고있다는이유로피해자폭행, 말리는친구도폭행 호텔앞에서행패를부리던중, 신고받고출동한경찰관폭행, 청와대방향으로뛰어들려고했는데, 이를경찰관이제지하자폭행 찜질방에서잠자는여성가슴만져추행 세월호집회참가, 차로점거죽봉소지하여집회참가 자전거를눕혀놓고길을막고있다가, 지나가던피해자가왜그러냐고묻자욕설하며때리고상해 교회에서알던지인이자신의고백을받아주지않자화가나칼로이마를찌름 술집에서어깨가부딪혀시비, 맥주병으로이마를때려폭행 잠겨져있지않은교회의문열고들어가노트북, 차량열쇠절취, 잠기지않은승용차문열고아이패드등절취 정신분열증 ; 수사보고 양극성정동장애 ; 피고인의진술등 조현병 ; 망상증 ; 기록으로인정 조현병 ; 진단서, 의무기록사본 양극성정동장애 ; 복지카드, 진단서 양극성정동장애 ; 수사보고 ( 진단서 ) 편집성정신분열증 ; 진단서, 진료기록 알코올사용의존증후군및충동조절장애 ; 법정진술 정신분열병 ; 진술서 배우자가강제입원시킨것에폭처흉기등알코올의존및우화가나실랑이를하다가칼로상해울증, 음주 ; 진단서옆구리찌름 폭행 길가에주차된벤츠차량창문정신분열병 ; 두드림, 피해자가왜그러냐묻정신감정촉탁 ( 치 전과등선고형분류 동종전과많음누범 징역 1 년 벌금 30 만원 징역 4 월 폭행전과징역 4 월 /1 년유예 동종벌금 2회전과 초범 초범인듯 벌금 80 만원 벌금 300 만원 벌금 100 만원 벌금 100 만원 선고유예 초범향후치료받징역 1년을것다짐 동종집행유예기간중징역 4월현재정신병원치료중 누범, 동종징역 10월전과 벌금 1회전징역 1년과 동종이상 10회벌금징역 6월 33

40 형사제재의다양화 공동학술대회 사건번호 15고단 고단 고단 고정 1898 죄명 공무집행방해 상습야간건조물침입절도 주거침입 절도 공소사실 심신미약인정사유 자폭행, 서울역광장에서이유없이엄마에게안겨있는 2세료감호소 ) 여아를폭행, 서울시청에서길가던피해자를폭행 술에취해대리기사폭행하다 양극성정동장애 ; 가출동한경찰관폭행, 상해 법정진술등 영업끝난상가 ( 강남고속터미널지하 1 층 ) 안에들어가현금절취 ( 총 6 회, 합계 4 만원가량 ) ( 주택 ) 피해자가집문을열고들어갈때잠시열린틈이용따라들어감 ( 총 4 회, 모두같은유형, 모두이웃 ) 알코올급성중독으로인한심신미약 ; 정신감정촉탁 ( 치료감호소 ) 간질및베로니케뇌증 ; 진술 올레KT매장에서핸드폰들고알콜성간질환 ; 나옴피의자제출서류 전과등선고형분류 전과 동종전과징역 10월 /2 없음년유예 동종범죄, 징역 1년누범 초범 징역 6 월 벌금 50 만원 15재고단71 상습절도 백화점행사장에서물건을들고나와절취, 총 12회 정신분열증등정신질환 ; 진술, 수사보고 동종전과 13회, 고령 징역 1년 /2년유예검찰양형항소 -항소기각 15고단 고단 고정 고단 고합 고합 고합 856 상습절도 상습절도 재물손괴 상습절도 특수강도, 사기, 여전법, 일반물건방화 살인 병원직원들이점심시간에자리를비운틈을타, 사무실안직원들돈훔침 ( 총 6 회 )- 피고인은주부 지하철역, 혼잡, 호주머니안핸드폰절취, 혼잡한전철안, 호주머니안핸드폰절취 다른사람에게맞아화난다는이유로피해자승용차손괴 드라이버로유리창깨고침입, 현금등절취 ( 총 18 회 ) 1. 술취한사람, 합동하여지갑강취 2. 강취한신용카드사용 노점자리문제로피해자와다툼, 홧김에피해자수레에불지름 경계성인격장애, 충동조절장애 ; 의무기록사본증명서, 병록지, 소견서 특정불능습관 및 충동장애 ; 정신감정촉탁 ( 치료감호소 ) 정신분열병, 알코올의존증 ; 별건판결문 ( 결국치료감호받음 ) 정신지체 ; 정신감정촉탁 ( 치료감호소 ) 정신지체 ; 진단서, 양형조사보고서 ( 법원 ) 절도많음 동종 11회 치매 ; 병원사실조회, 피고인진술등초범 전과 전과 평소관리하던아파트화단때뇌손상, 기질성인문에주민들과불화-피해자와격장애 ; 정신감정돌치우는걸로말다툼하다가전과많음촉탁, 정신병원사화나서돌로내리찍고, 칼로찔실조회등러살해 징역 1 년 6 월 징역 1 년 6 월 벌금 100 만원 징역 3 년 누범, 강도징역 2년전과 징역 6 월 /2 년유예 징역 13 년 방화범 34

41 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 사건번호 죄명 공소사실 심신미약인정사유 전과등선고형분류 15고합 1222 특가운전자폭행 택시요금지불로시비, 경찰서이동중피해자폭행, 상해 음주심신미약 ; 기록 초범 징역 10월 /2 년유예 15고합 802 살인 애인이자기비밀을퍼뜨린다고의심, 수차례배를찔러사망 양극성장애, 망상장애 ; 정신감정촉탁 지속적인정신과치료경력 징역 10년 / 치료감호 15고합 825 공집방, 산림보호법위반 1. 산불을피운다는신고를받고출동한경찰관이불못피게제지하자폭행 2. 국유림내에서라이터로불붙임 병명없이심신미약 ; 법정에서횡설수설, 피의자신문도중정신병원입원 징역 2년 /3년유예보호관찰 15고합 834 특수강도, 특수강도미수 길에서과도로금품강취하려다가미수, 기수 상세불명습관, 충동장애 ; 의사소견서 치료감호, 누범 징역 3 년 15고합 835 야주절, 절도 새벽시간, 상점문을열고들어가현금절취 낮은지능, 충동조절장애 ; 정신감정 동종범죄누범 징역 1년 6월 / 치료감호 15고합 353 강제추행 지하철옆승객허벅지주물러만짐 성도착증 ( 마찰도착증 ); 정신감정 지하철옆자리추행처벌전력 / 누범 징역 2 년 15고합 467 아청 ( 위계추행 ) 지하철, 성기를피해자허벅지에비비다꺼내어자위행위 접촉도착증 ; 정신감정결과 동종범죄누범 징역 4 년 15고합 고합 고합 고합 고합 재고합77 15고합 223, 지적장애3급, 충동노숙생활하다가, 정신병원입공용건조물조절장애 ; 원하려고강남역지하상가불방화미수장애인증명서, 입원붙이려다가미수확인 특수강도 경계성인격장애 ; 편의점종업원칼로협박, 현금소견서, 의무기록, 강취수사보고 별건항소심법정에서, 특수공집방선고결과에불만치상, 법정소의자를집어던져동법정경위가격, 상해 상습야주절 우울증, 주의력결핍, 과잉행동장애 ; 진단서, 의무기록, 전문심리위원 열린창문으로들어가시계등충동장애, 인격장절취 ( 총 6회, 모두같은수법 ) 애 ; 정신감정 현주건조물 4건의방화, 절도 ( 피해자와특정신장애 2급 ; 방화치상등별한원한등없음 ) 특가 ( 절도 ) 일반물건방화등 잠기지않은차문을열고절취지적장애 3급 ; ( 총 8회범행 ) 공공화장실에서춥다는이유로자기옷에불을붙여연기가조현병 ; 수사보고, 피어오르게함정신감정 (2회) 동종집유징역 2년중 징역 1년6월 /2년유예징역 1년 6월동종누범 치료감호받징역 3년 6월음 절도 누범징역 3년 / 전과 치료감호 절도누범징역 3년전과 징역 1년 / 치료감호 35

42 형사제재의다양화 공동학술대회 토 / 론 / 문 / 1 치료형사사법의새로운시도에대한토론문 김혜정교수 ( 영남대법학전문대학원 ) 1. 들어가는말 지난 2014년이한성의원에의해대표발의된 치료감호법일부개정법률안 이일부수정을거쳐 2015년 12월 1일자로개정 1) 되어 2016년 12월 2일시행을앞두고있다. 동법률은 현행법상주취ㆍ정신장애인이중한범죄를저지르면치료감호제도가마련되어있으나, 경미범죄를저지른경우에는대부분벌금형이부과되고치료받을기회가없어재범을하는악순환이반복 되는현실을고려할때, 주취ㆍ정신장애인의경우범죄발생의문제점을해결할수있는근원적치료없이는재범방지가곤란하므로경미범죄를저지른경우에도형사사법절차를통해치료를받을수있도록함으로써재범을방지 하는것에목적을두고제안되었다. 2) 따라서동개정법률안에서가장주요한내용은 치료명령 제도의신설에있다고할수있고, 오늘의발표주제인 치료형사사법의새로운시도 는치료명령제도가치료감호법에신설된것과맞물려논의의의미가있다고생각된다. 사실종래형사절차혹은형사제재의틀안에서 치료 라고하면, 주로중범죄로서성폭력범죄를중심으로논의가이루어져왔다고해도과언이아닐것이다. 그러나동개정법률안에서도지적하고있는바와같이, 비단중범죄자뿐만아니라경범죄자에대해서도치료를통한재범방지는의미가있다고생각된다. 물론 20세기에들어와특별예방이론을바탕으로교정론의관점에서치료가강조되었음에도결과적으로치료효과가없거나미미하다는점에서한때형사제재에서치료개념이도외시된시절도있었다고본다. 그러다가결국최근에들어와서는다시치료의중요성이강조되고있는상황이다. 특히발제문에서언급하고있는바와같이, 궁극적으로범죄 ( 또는재범 ) 발생의방지를목적으로하는형사사법체계에서 사건지향적인 전통적인형사사법만을고집하기보다는문제해결을목적으로하는 사람지향적 치료사법과이를위한문제해결법원의필요성은공감되는부분이많다. 3) 1) 비록동개정을통해법률명이 치료감호등에관한법률 로변경되었으나, 이하에서그대로 치료감호법 으로약칭하여기술하도록한다. 2) 의안번호제 호치료감호법일부개정법률안제인이유참조. 36

43 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 그런점에서오늘발표문에서제시한 한국식문제해결법원의시도 에대한발제자의견해내지주장에대하여큰틀에서생각을같이한다. 다만, 구체적인내용과관련하여본토론자가갖고있는다른생각과그에따른몇가지궁금한점을질문함으로써토론에갈음하고자한다. 2. 치료형사사법의의미와그에대한접근방법 형법, 특히형벌이지향하는바는궁극적으로는범죄예방에있다고생각한다. 다만, 과 거와다르게현대사회의복잡성으로인해다양한문제를갖고있는범죄자의재범을방지 하기위해서는단순하고획일적인 ( 전통적 ) 형벌이아니라범죄자에따른형사제재의차별 화내지개별화가요구되고, 이를위해전문성을갖춘다양한전문법원의등장이요구되고 있는추세라고생각된다. 사실미국의문제해결법원도전통적인형사절차와는다른전문 화된분야에서보다효율적인형사절차를통해빠르게문제를해결함으로써범죄를방지 하고자하는데목적을갖고있다고본다. 무엇보다도 20 세기후반부터형사사법의장에서전통적형사사법과궤를달리하는대 표적인담론으로치료수단으로서의형사사법, 즉치료사법이제안되고있다. 4) 그한예로 이미오래전부터사회치료에대한많은관심을갖고있었던독일에서도 ( 성폭력 ) 범죄자의 유형에따른차별적치료처우가아래의 < 표 1> 에서보는바와같이제시되고있다. 5) 그런데각나라마다형사사법체계가다르다보니, 현재시행되고있는다양하고많은형 사제재와그에따른제도들이그명칭은제각각일지모르지만, 그내용을구체적으로살펴 보면, 대동소이하다고생각된다. 예컨대, 미국에서 정신이상범죄인에게형사사법상의감 독과치료를병행하여재범을방지해야할필요성이절실해져, 이를해결하기위한방책으 로치료사법의담론에입각한정신건강법원이문을열게된것 6) 인데, 이는우리의치료감 호제도와같은맥락에서이해할수있고, 발표문 12 면에서언급하고있는영국의마약전문 법원에서 DTTO 가집행유예의부가조건인준수사항으로부과할수있는것역시우리보 호관찰준수사항의하나인치료명령과동일하게이해할수있으며, 또발표문 15 면에서 언급하고있는캐나다의조건부징역형선고도우리보호관찰부집행유예제도와동일하게 이해할수있는것이아닌가생각된다. 3) 다만, 이러한 사람지향적 치료사법은특별예방적이론과크게다르지않다는점에서기존의제도와함께유기적으로검토될필요가있다고생각된다. 4) 이승호, 형사사법의담론과법원운용의시스템, 형사정책연구제 20 권제 1 호, 2009, 808 면. 5) 김혜정, 형사정책적관점에서성폭력범죄자의유형에따른형사제재의재조명, 법조통권제 646 호, 2010, 65 면이하. 6) 이승호, 앞의논문, 825 면. 37

44 형사제재의다양화 공동학술대회 < 표 1> 차별된수용과치료 7) 경미한재범위험성, 약한폭력적범죄, 신경쇠약적인성 (neurotische Persönlichkeit) 외래치료 개별적인개인치료혹은집단치료, 특별한주제가담긴치료 큰위험성과폭력성을가지사례, 그러나 병적인심적장애 (seelische Störung) 가없는경우 반사회성을동반한혹은동반하지않은중간정도의인성장애 ( 신경증과정신병의경계구조 Borderline-Struktur) 중한정도의인성장애 ( 신경증과정신병의경계구조Borderline-Struktur) 혹은새디즘, 나르시시즘과반사회성을가진정신병환자 교도소내에서치료제공 사회치료시설에서치료제공 독일형법제 63 조혹은제 64 조에따른치료감호소수용 영국의 SOTP(Sex offender treatment program) 와같은주제에맞춘집단치료 약물요법지원과함께종합모델에편입된치료. 석방후의사후치료, 재범방지 추가되는정신사회치료와함께중점적으로적극적인약물요법치료 그런관점에서본다면, 새로운제도의신설이아니라현행제도의효율적운영에그초점이맞추어져도충분한형사정책적목적을달성할수있지않나하는생각이들때가많다. 오히려중요한것은제도의법적성격을명확히해서체계적이고통일적인입법을마련하고, 이를바탕으로효율적인집행을이끌어내는것이필요하다고본다. 그런점에서본다면, 이번치료명령제도의신설도유기적인검토가부족했던것은아닌가하는아쉬움이있다. 8) 오히려이러한치료사법과관련하여, 과거교정론 ( 특별예방 ) 에대하여교정 ( 치료 ) 을위장한자의적형벌실행의위험에대하여우려하였던것과같은맥락에서, 자칫치료를명목으로지나친영역확대를시도할가능성에대한우려는항상우리가경계해야할부분이라고본다. 9) 3. 개정치료감호법상치료명령의몇가지문제점 발표문 18 면에언급된바와같이, 판결선고전단계에서피고인을자발적으로치료에 참가시키게되면치료자체의성공률을높일수있을것이라고생각되어, 20 면이하에예 7) Berner, Zur Differenzierung des Behandlungsangebotes bei paraphilen Störungen, in: Egg(Hrsg.), Behandlung von Sexualstraftätern im Justizvollzug, KUP, 2000, S ) 다만, 이와같은입법적인문제는다음기회에논의하는것으로하고, 오늘은문제해결법원과관련된내용으로제한하도록한다. 9) 이승호, 앞의논문, 829 면. 38

45 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 시된 치료조건부보석제도 의운영사례는상당히고무적이라고생각된다. 다만, 치료조건부보석제도는여전히개정치료감호법이아니라형사소송법제98조보석의조건으로적용할수밖에없는상황이아닌가생각된다. 물론동규정을활용할수도있겠으나, 치료사법을통한문제해결법원의의미를고려한다면, 명시적규정이필요한것이아닌가생각하는데, 발제자의의견은어떤지궁금하다. 발표문 22면에서치료명령이치료감호법에규정되어있는것이타당하지않다는발제자의견해에동의한다. 다만, 발제자는형법에근거규정을마련할필요가있다고하였는데, 사실치료명령은일종의준수사항으로, 비록선고유예내지집행유예와관련한보호관찰이형법에규정되어있기는하지만, 구체적인내용은보호관찰법에규정되어있는데, 보호관찰에대한전체적인내용을모두형법전으로옮기면몰라도치료명령만형법에규정하는것이적절한것인지는의문이다. 발표문각주 25번에서언급하고있는독일형법의경우, 형법안에보호관찰과보안처분에대한모든규정을담고있기때문에우리와는상황이다르다고생각된다. 10) 따라서전체적인개정이없는상태에서는오히려보호관찰법에규정하는것이통일적인입법과효율적인법집행을위해적절하지않을까생각하는데, 발제자의의견은어떤지궁금하다. 발표문 22면에서제시한바와같이, 치료감호법제2조제1항과제2조의3에서동일하게 재범의위험성이있는자 를요건으로하고있지만, 양자는구체적인내용이다르다고생각된다. 11) 그이유는치료감호는보안처분으로부정적재범예측을전제로한다면, 치료명령은선고유예내지집행유예와관련된것으로치료감호에비하여상대적으로긍정적재범예측을전제로한다고보아야한다고생각하기때문이다. 무엇보다도치료감호법에서규정하고있는선고유예내지집행유예와결합되는치료명령의경우와 특정범죄자에대 10) 제 56 조 c 준수사항 1 법원은재범방지를위해필요한경우에보호관찰기간동안형의선고를받은자에게준수사항을부과한다. 이경우형의선고를받은자가생활을유지함에있어기대될수없는요구를해서는아니된다. 2 법원은형의선고를받은자에게특히다음과같은준수사항을명할수있다. 1. 거주, 교육, 근로또는여가에관한지시나경제관계규제에관한명령에따를것 2. 지정된시간에법원또는기타관청에보고할것 3. 피해자또는장래범죄행위의기회나동기를제공할수있는특정인또는특정단체에속한자와접촉하거나교제하거나고용하거나훈련하거나또는숙박시키지말것 4. 장래범죄행위의기회나동기를제공할수있는특정물건을소유하거나휴대하거나또는보관하지말것 5. 부양의무를이행할것 3 다음과같은준수사항은형의선고를받은자의동의가있는경우에만부과되어야한다. 1. 신체적침해와관련된치료또는금단치료를받을것 2. 적정한공공수용시설또는적정한기관내에거주할것 4 형의선고를받은자가장래의생활태도에관하여적정한약속을한경우에그약속의이행이기대될수있는경우에는법원은특별한사정이없는한준수사항을잠정적으로면제한다. 11) 그에대한구체적인내용은졸고, 보안처분의체계적입법화를위한소고, 형사법연구제 25 권제 4 호, 2013, 140 면이하참조. 39

46 형사제재의다양화 공동학술대회 한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 제21조의4에서형종료후의보호관찰에부과되는치료명령 ( 동법제9조의2 제1항 ) 과는구별해서제도설계를하고운영되어야한다고본다. 발표문 26면에서치료명령대상사건의유형화가필요하다는발제자의주장에는전적으로공감하는바이다. 다만, 성폭력범죄와관련하여강간을제외하고있는데, 사실치료명령은결국하나의준수사항이될것이라는점에서굳이제외할필요가있는것인지의문이다. 예컨대형집행종료후에자유제한적보안처분으로서보호관찰을부과하면서준수사항으로치료명령을부과하는경우는중범죄와관련하여고려될수있을것이고, 선고유예내지집행유예를선고하면서보호관찰과그에대한준수사항으로치료명령을부과하는경우는경범죄와관련하여고려될수있을것으로생각된다 ( 앞의 < 표 1> 참조 ). 결국치료명령에서중요한것은 치료필요성 과 치료가능성 이라고생각되고, 치료필요성은경범죄와중범죄에동일하게적용한다면, 치료가능성과관련하여서경범죄의경우에는다소완화된관점에서치료가능성이다소미약하더라도받아들이고, 중범죄의경우에는엄격한관점에서치료가능성이좀더구체적으로인정될때받아들인다면, 중범죄의경우라도적용될수없다고볼필요는없을것으로보이는데, 발제자의의견은어떤지궁금하다. 마지막으로치료프로그램의관리방안과관련하여, 보호관찰관을활용하는방안과양형조사관을활용하는방안이제시되고있는데, 이는양형기준제도가도입될당시에도유사한논의가있었던것으로양제도가모두장단점을갖고있으나, 결국치료명령은보호관찰과결부될수밖에없고, 실제치료프로그램은외부의전문가에게맡겨지게될것이라는점에서보호관찰관을활용하는방안이검토될필요가있는것이아닌가생각되는데, 발제자의어떤지궁금하다. 4. 결론에대신하여 전통적인형사사법과다른, 치료사법, 회복적사법등새로운형태의형사사법에대한담론과관련하여앞으로논의해야할내용이많이남아있다고생각된다. 예컨대치료비용과관련하여서도치료비의자비부담은직접적이지는않더라도간접적인그러나효과적인 규범위반방지방안 이라고생각된다. 한예로 2009년조사당시, 미국의콜로라도주에서는보호관찰을받고있는성폭력범죄자들의준수사항이행여부를확인하기위하여, 우리의경우와같이전자장치부착을이용하지않고거짓말탐지기를이용하고있었다. 그러한거짓말탐지기사용비용은대상자에게부담시키면서, 만약조사과정에서그결과가불명확 40

47 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 하게나오는경우, 당연히재조사를하게되고, 재조사에따른비용도대상자가모두부담하게되다보니, 보호관찰대상자가거짓말탐지기조사에비교적성실하게임하게되었고, 그과정에서준수사항이행여부를명확하게확인할수있는긍정적인효과를보고있다는현지보호관찰관의이야기를들을수있었다. 다만, 미국은비단거짓말탐지기조사뿐만아니라전자장치부착등과관련된비용도대상자가부담하는등교정비용의부담방식이우리와는달랐던점을고려할때, 지금까지모든교정비용을국가가부담하는우리의법문화와부합되지않는면이있어, 이를시행하는경우에그저항이만만치않을것으로생각되나, 향후이러한정책방향은적극적으로고려해볼필요가있다고생각된다. 물론그에앞서가장중요한것은치료가필요하고치료의효과가나타날수있는치료사법에적절한고유영역안에서활용될때, 치료를앞세운자의적형벌실행이될수있는위험에서멀어지면서긍정적의미를갖게될것이라는인식이필요할것으로본다. 41

48 형사제재의다양화 공동학술대회 토 / 론 / 문 / 2 치료형사사법의새로운시도에대한토론문 현낙희판사 ( 서울중앙지법 ) 1. 치료감호등에관한법률개정관련 도입및개선점 종전에는치료가필요한피고인에대하여치료감호의청구가없는경우에는치료를위한조치가불가능하였는데, 이번치료감호등에관한법률개정으로이러한경우에도치료를명할수있는근거가마련된것은매우고무적이라고생각합니다. 다만, 발표자께서적절히지적하신바와같이치료명령선고이후준수사항이나명령을위반한경우집행유예취소외에는달리관리규정이없다는점은그동안실무에서집행유예조건을다양화하여집행유예의실효성을확보할필요가있다는요구를충분히반영하지못한것으로보여아쉬움이남습니다. 발표자께서언급하신바와같이준수사항이나명령을추가 변경할수있는규정을두는것이제도의입법취지를살릴수있는방법이라고생각합니다. 또한, 발표자께서도치료감호에서검사의청구가무의미하다고지적하고계신바, 향후검사의청구절차를생략하고하나의치료명령 ( 입원 / 통원 ) 절차로통합하여구성하는입법도가능하지않을까제안하여봅니다. 치료명령의대상범죄확대여부 : 마약류범죄등사건 현재도입된치료명령제도의대상범죄에는마약류범죄와본드 신나등환각물질범죄는치료명령의대상에서제외되어있습니다. 1, 2회정도의재범의경우에는사회내처우를하면서치료를받는것이효과적이라고생각되는데, 위와같은범죄에대하여도치료명령이가능하도록대상범죄를확대하는것은어떠한지에대한발표자의고견을듣고싶습니다. 42

49 [Session 1] 치료형사사법의새로운시도 치료명령에서피고인의동의요건요부 개정법률에의하면치료명령에있어피고인의동의를요건으로하지않고있습니다. 이에대해발표자께서는치료자체에동의를필요로하지않음이원칙이나, 치료의필요성자체를완강히거부하는등치료의효과에의문이드는피고인이라면치료명령의대상에서제외함이타당하다고하셨습니다. 치료자체가피고인의신체에유익한변화를초래하는것이어서반드시동의가필요하지않다고볼수도있으나, 피고인의신체에대한처분인점, 독일, 오스트리아등의입법례에서도피고인의동의를요건으로하고있는점등을고려할때법에피고인의동의를요건으로규정하는것은어떤지에대한발표자의고견을듣고싶습니다. 2. 치료사법적모델로서의심층양형심리절차 판결선고전치료프로그램 법원이일정조건부준수를해제조건으로하여형의선고또는집행을유예하는것보다, 형의선고절차를연기하고그기간동안일정조건을준수하도록하여그준수여부를관찰하고최종적으로형을선고하는것이치료의효과를극대화하고, 재범을예방하며, 피고인의사회복귀를촉진한다는측면에서더우수하다고보이는바, 발표자께서제안해주신치료사법적모델의도입이반드시필요하다고생각합니다. 법적근거 미국에서는형선고단계에서집행유예조건을부과할때도광범위한재량가지는바, 유죄답변이후진행되는약물프로그램에서법적근거에대한특별한논의는없는것으로보이고일반적으로재판장의폭넓은재량이허용되는것으로보입니다. 우리나라의경우발표자께서설명해주신바와같이소송지휘권에근거하여판결선고전치료권고를할수는있으나, 검사의이의제기가능성, 자백하는사건이라해도치료상황을지켜보는데 1년내외의시간이소요될터인데재판장의소송지휘권에만근거하여장기간의치료과정을감독하는것은어려움이있는점등을고려하면소송법적으로명확하게법적근거를마련하는것이필요하다고생각합니다. 43

50 형사제재의다양화 공동학술대회 현상태에서당장법개정을할수없다면, 양형기준에특별감경인자로 피고인이상당한치료성과를보인경우 등을규정하는것은어떤지생각하여보았습니다. 비용부담 치료명령부집행유예는피고인이경제적능력이없는경우국가가비용을부담할수있는규정을두고있으나, 공판과정에서치료프로그램을운영하는경우이러한규정이없어치료비용을부담할여력이없는피고인은상대적으로불리한양형을선고받을수밖에없는불합리함이있을수있다고생각합니다. 이러한문제에대한발표자의고견은어떠신지듣고싶습니다. 3. 실효성 국민법감정등 실무상피고인이오랜기간정신질환을앓고있는경우가족등과의유대가단절된경우가많은데실제로치료를잘받아성공하는경우가많이있을지우려가됩니다. 또한, 범죄자의치료비용으로국가예산을투입하는것에대하여국민적반감이있을수있고, 사회내처우를하면서치료를하는과정에서추가피해가발생하는등사회에위험을끼칠가능성도있다고보입니다. 이러한비판내지우려에대한발표자의고견을듣고싶습니다. 4. 전담재판부운영 실제로판결선고전치료프로그램을운영하기위해서는병원, 보호관찰관, 민간단체등과긴밀한협업이필요하고, 피고인을자주소환하여준수내역을확인하는등일반형사재판업무와다른방식의심리모델이요구되어모든재판부가이를시행하기는어려워보이는바, 전담재판부를구성하여운영하는것이바람직하지않을까생각합니다. 또한치료사법이확대되면, 이러한전담재판부에서치료명령부집행유예, 선고유예를받은피고인에대한사후관리도담당하는것이어떨까생각하여보았습니다. 실제재판부운영과관련하여서도고견을주시면감사드리겠습니다. 끝. 44

51 02 S e s s i o n 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 발표 이경재교수 ( 충북대법학전문대학원 ) 토론 범선윤판사 ( 대전지법 ) 한영수교수 ( 아주대법학전문대학원 )

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53 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 / 발 / 표 / 문 / 性犯罪者에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 이경재교수 ( 충북대법학전문대학원 ) I. 문제의제기 어제오늘의문제가아닌성범죄가지금우리를위협하고있다. 이는비단우리만의문제가아니다. 중동의난민이유럽에서범하는사건 1) 은全地球的인문제로까지확대되었고, 지금까지性문제에관대했던일본도급기야性犯罪를非親告罪로해야한다는논의가진행중이다. 2) 우리는이미 1990년대중반부터성범죄의심각성에즉각적인반응을해왔다. 1994년성폭력범죄특례법, 2000년청소년성보호법, 2010년아동 청소년성보호법, 년특정 ( 성 ) 범죄자전자장치부착법, 2011년성충동약물치료법등할수있는모든조치들을취하여만반의대처를하여왔다. 나아가현행형사법은성범죄에대하여단호하다. 일단, 형법의법정형이과거旧형법에비하여두배정도로높아졌다. 게다가각종특별형법덕분 (!) 에각개별범죄행위에대한법정형도가중되었다. 그위에특별형법은각종의다양한처분을부가하고있다. 예컨대, 성폭력처벌법은성범죄자에대하여신상등록정보를등록하도록되어있고 ( 성폭력법제42조 ), 청소년성보호법은등록된성범죄자의신상정보를공개 고지하도록하고있으며 ( 청소년성보호법제49조, 제50조 ), 나아가성범죄자는취업도제한된다 ( 청소년성보호법제56조 ). 여기서끝이아니다. 성폭력범을포함한특정범죄자들은전자장치도부착해야한다 ( 전자장치법 5조 ). 심지어성폭력범죄자로서성충동이있는자는약물치료도받아야한다 ( 성충동법제4조 ). 3) 완벽하다. 가능한모든조치들이성범죄자에게가해지고있다. 하지만, 범죄통계가보여주는지표들은오히려이러한조치들에대하여의문점만더해준다. 1) 지난해 (2015 년 ) 연말독일에서발생한성추행및성폭력사건이문제가되어난민유입에대한반대여론이생겨났다 ( 참조 ) 2) 그동안우리형법과유사한입상을취했던일본도최근 6 월법무부에서강간죄를非親告罪로해야한다는논의를시작하고있다고한다 ( 참조 ). 3) 2016 년 5 월현재, 신상정보등록자는 40,006 명으로이제도가시행된 2011 년의 279 명보다무려 140 배정도증가하였고, 전자감독을받는자는 2,501 명 ( 이가운데성범죄자는 2,000 여명정도 ) 으로이제도가시행된 2008 년의 151 명보다무려 16 배나증가하였다. 또 2016 년 6 월까지약물치료집행자는 10 명, 약물치료판결이확정된수용자는 16 명이다 ( 법무부 보도자료참조. moj/f2016// _1_ hwp.files/sections1.html). 한편여가부에의해공개되는성범죄자의수는 2016 년 10 월 5 일현재 4,422 명이다 ( 여성가족부홈페이지참조. 47

54 형사제재의다양화 공동학술대회 < 표 > 강력범죄 ( 흉악 ) 죄명별발생현황 ( 년 ) ( 단위 : 건 (%)) 연도 죄명 , , , , , , , , , ,126 합계살인강도방화성폭력 1,066 (5.5) 1,064 (4.9) 1,124 (5.2) 1,120 (4.7) 1,390 (5.1) 1,262 (4.5) 1,221 (4.2) 1,022 (3.5) 959 (2.8) 938 (2.7) 5,101 (26.2) 4,694 (21.6) 4,474 (20.7) 4,828 (20.1) 6,381 (23.6) 4,402 (15.6) 4,021 (13.7) 2,626 (9.1) 2,001 (5.9) 1,618 (4.7) 1,778 (9.1) 1,685 (7.8) 1,694 (7.8) 1,946 (8.1) 1,866 (6.9) 1,866 (6.7) 1,972 (6.7) 1,882 (6.5) 1,730 (5.1) 1,707 (5.0) 11,551 (59.2) 14,277 (65.7) 14,344 (66.3) 16,129 (67.1) 17,377 (64.3) 20,584 (73.2) 22,168 (75.4) 23,365 (80.9) 29,090 (86.1) 29,863 (87.5) 출처 : 법무연수원, 범죄백서, < 표 > 에나타난바와같이지난 10년간의통계를보면, 적어도우리가거의또는전혀신경을쓰지않았던엄청난 (!) 살인 강도 방화는줄었음에도불구하고온갖조치를강구한성폭력은거의세배가량늘었다 - 물론통계수치상의증가는다른사유, 예컨대, 성범죄의非親告罪化, 범죄신고의증가등에서발생한것일수도있다. 이는무슨조화인가? 그동안의노력이무위에그쳤다는것인가? 이정도의노력을해왔으면적어도증가하는것은말할것도없고, 줄어들어야하는것은아닌가? 그동안아무런노력도취하지않았던살인 강도 방화는더이상늘지않았을뿐더러심지어줄어들었는데말이다. 이런아이러니를무엇으로설명할수있을까? 이글은지난 15년동안성범죄자에대한각종형사제재가도입되었음에도불구하고왜성범죄가줄어들지않고있는지에대한의구심에서출발한다. 발표자는그의문점들을몇가지로나누어생각해보면서이러한의문점들을해결할수있는방안은없는지하는문제를제기하는것으로대신하려한다. 48

55 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 II. 의문점들 1. 의문점하나 성범죄자에대한다양한형사제재들이도입되었다는것은현행형벌제도에문제가있다는것을반증하는것은아닐까? 형사제재가다양화된까닭은무엇일까? 1) 기존형벌제도의무기력과사회내처우등형사제재의다양화 주지하는바와같이우리형법상형벌은형법제41조에규정되어있는 9가지로한정되어있다. 그러나이가운데실질적으로사용되고있는형벌은징역형과벌금형이다. 반면보호관찰을비롯한각종보안처분은그종류가늘어만간다. 형법은보호관찰과사회봉사명령 수강명령을규정해두고있지만, 각종특별법에서는신상정보의등록 공개 고지, 취업제한, 전자감독, 약물치료, 접근금지등의처분들이시행되고있다. 이러한처분들이시행되는가장중요한이유는징역형과벌금형으로대표되는형벌제도가그기능을제대로시행되고있지못한탓일것이다. 물론刑執行法에는수형자에대한교육 교화프로그램에관한규정을두고있으나이법의 목적 인 수형자의교정교화와건전한사회복귀 의도모는아직요원하기만하다. 실제로 2014년 949,859명의형법범중재범자는 441,671명으로재범율은 46.5% 에이르러거의절반에가깝다. 4) 게다가형법범중살인 강도 방화 성폭력등강력범죄 ( 흉악 ) 25,823명중재범자는 15,614명으로재범율은 60.5% 에달한다. 5) 이가운데성폭력범죄자의재범자수는 2011년 8.680명에서 2014년 12,524명으로증가하여약 30% 정도늘어났다. 6) 이통계수치만보더라도재범율은상당히높은편이다. 즉, 기존의형벌제도가그기능을제대로발휘하고있는지의문이생긴다. 실제로우리형법은 1953년도에제정된이후형벌제도는지난 2010년에징역과금고의기간이 15년, 30년으로가중된것말고는거의변화가없었다. 따라서성폭력을비롯한강력범죄에대한형사제재가너무약하고효용성이없다는비판이사회일각에서대두되자이에대한다양한처분들이속속등장하였다. 7) 이와더불어눈에띠는현상으로서는징역형등시설내처우를대신하여보호관찰이나사회봉사명령 수강명령등의사회내처우가등장하여적극활용되고있다는점이다. 8) 이러한처분들의등장또한형사제재가다양화되는촉매역할을담당하고있다고할수있다. 4) 범죄백서 2015, 511 면. 5) 범죄백서 2015, 515 면. 6) 정지훈, 성범죄자신상정보등록제도의위헌성과무용성, 저스티스, 통권제 155 호 ( ), 126 면. 7) 형사제재의다양화에관한글로는송문호, 한국형사제재의발전경향, 법학연구 ( 전북대학교법학연구소 ), 제 38 권 ( ), 면 ; 이승호, 형사제재의다양화와형법의기능, 형사법연구, 제 24 권제 3 호 ( 통권제 52 호, 2012 가을 ), 면 ; 최호진, 새로운형사제재도입의필요성과문제점, 비교형사법연구, 제 14 권제 2 호 ( 통권제 27 호, 2012), 면참조. 8) 사회봉사명령이나수강명령에관하여는성낙현, 사회봉사명령의현실과독립된형사제재로서의발전방안, 중앙법학, 제 17 권제 2 호 (2015), 면 ; 김재회, 수강명령제도의형사제재로서의역할에대한소고, 성균관법학, 제 25 권제 1 호 ( ), 면참조. 49

56 형사제재의다양화 공동학술대회 기본적으로형사제재가다양화되는현상은일응긍정적으로생각할수있다. 왜냐하면기존의형벌제도에큰변화가없는상태에서형벌이외의수단으로라도범죄를예방하거나억제할수있다면이는바람직하다고볼수있을것이다. 하지만이러한처분들역시기대했던만큼의효과가없거나또다른문제를양산한다면이는다시생각해볼문제일것이다. 2) 위험사회에대한반응과성범죄자를보는시각 전통적인형법이론은행위자의과거의불법에대응하는적절한형벌의부과를전제로하고있으므로책임형법을기초로하고있다고말할수있다. 그러나테러를비롯한사회의안전을위협하는다양한요인들이등장하게됨에따라 9) 이에대한대응책으로시도되고있는다양한조치들은전통적인책임형법을무색하게만들고있다. 10) 즉, 기존의전통적인형법이론으로는수시로발생하는각종위험으로부터이를적극적으로방어할수없으므로예방적인조치들이필요하다는것이다. 심지어독일의학자칼리스 (Callies) 는 위험사회에서형법의변화를형법적보호의전치화와예방적기능의확대라고특징 11) 지을수있다고까지말한다. 실제로 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 은제1조 ( 목적 ) 에서 이법은특정범죄를저지른사람의재범방지를위하여형기를마친뒤에보호관찰등을통하여지도하고보살피며도움으로써건전한사회복귀를촉진하고위치추적전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를취함으로써특정범죄로부터국민을보호함을목적으로한다. 고규정하고있으며, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 제1조 ( 목적 ) 는 이법은사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여성충동약물치료를실시하여성폭력범죄의재범을방지하고사회복귀를촉진하는것을목적으로한다. 고규정하고있듯이, 기존의형법에서는생각하지못했던처분들이 재범위험성 이라는것을근거로시행되고있는것이다. 그런데이들법률은 건전한사회복귀의촉진 을그목적으로하고있는데이들법률들이취하고있는조치들은징역형외에도 장기간에걸친 전자감독이나약물치료등으로써이러한처분들로과연이들이 건전한사회복귀 를할수있을지의문이다. 범죄로인한장기간의징역형외에그보다도더긴시간을국가에의한관리 감독을받는상태에서이들이건전하게사회복귀를할수있으리라고기대하는것은무리가아닐까? 다시말해서, 이법률들은성범죄자를재사회화해야할대상으로보는것이아니라우리사회에서퇴출시켜야할 敵 으로간주하는것이아닌가하는의문이든다. 12) 이른바 9) 이승준, 새로운위험의등장과형법의임무변화?, 형사정책, 제 24 권제 2 호 ( ), 면참조. 10) 김성돈, 책임형법의위기와예방형법의한계, 형사법연구, 제 22 권제 3 호 (2010), 28 면. 11) 박강우, 위험형법론, 한국학술정보 ( 주 ), 2008, 31 면. 12) 미국은가히성범죄에대하여매우강력한입장을취하고있다 년미국에서발생한제이콥웨터링 (Jacob Wettering) 강간살해사건의범인인대니하인리히 (Danny Heinrich) 가최근체포되었으나그는공소시효의만료로웨터링살해로재판받지못하였다. 대신아동포르노소지죄로인하여 20 년의징역형에처해질것이라고한다 ( 50

57 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 敵刑法 또는 敵對刑法 이라고불리는개념이바로이들성범죄자처벌법률에서보이는듯하다. 13) 보안처분의궁극적인목적이재사회화라는특별예방에있다면, 과연이러한처분들이얼마만큼재사회화에이바지하는지궁금하지않을수없다. 2. 의문점둘 그렇다면성범죄자에대한각종형사제재는법적으로나현실적으로문제점은없는가하는의문도든다. 앞서언급하였듯이, 현행법은성범죄자에대하여기존의형벌이외에도신상정보의등록 공개 고지, 취업제한, 전자감독, 약물치료등다양한처분이가해진다. 그러나이러한처분들이대하여는아직도그정당성이나효율성에대하여의구심을제기하는견해들이있다. 여기에서는그법리적문제점과실효성의관점에서이를살펴보기로한다. 1) 이중처벌의문제 대법원은신상정보의공개명령이나고지명령의법적성격을 보안처분 으로보고있으며, 14) 전자감시제도역시 보안처분 이라고보고있다. 15) 그러므로신상정보의공개및고지제도나전자감시제도는 아동 청소년대상성폭력범죄나 ( 특정한 ) 범죄행위를한자에대한응보를주된목적으로책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어본질을달리하는것으로서 라고하여이처분들은일사부재리의원칙이나소급효금지원칙에도반하지않는다고한다. 즉, 대법원의논리는신상공개나고지또는전자감시제도는형벌과구분되는보안처분이기때문에형벌에대한기본원칙들이적용되지않는다는것이다. 하지만 형사제재 의관점에서볼때, 형벌과보안처분은모두 처벌 적성격을가지고있음에다르지않다. 처벌 (punishment) 을어떻게정의할것인가에대하여는여러견해가있을수있으나, 범죄를저지른자에대하여국가가부과하는불쾌한결과 16) 라고정의한다면양자모두 처벌 임에틀림없을것이다. 17) 그렇다고한다면신상정보의공개나고지등의처분은이중처벌이될가능성이매우짙다. 실제로대법원은 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법이정한보호처분중의하나 jacob-wetterling/ /). 미국의성범죄자신상정보공개제도에관하여는임희 박호정, 미국의성범죄자등록및공개법에관한연구, 디지털정책및경영 (The Journal of Digiral Policy & Management), 제 11 권제 6 호 ( ), 면참조. 13) 敵刑法에대하여는김호기, Jacobs 의적형법론과그에대한비판, 서울법학, 제 16 권 2 호 (2009), 면 ; 김호기, 전통적책임주의에대한현대적도전, 형사법연구, 제 21 권제 1 호 ( 통권제 38 호, 2009 봄 ), 면참조. 14) 대법원 , 선고, 2010 도 판결. 그러나등록제도에대하여는그성격을밝히고있지않다. 다만일부학자들의경우이를보안처분으로보고있다 ( 정지훈, 126 면 ). 15) 대법원 , 선고, 2010 도 판결. 16) Nicola Lacey, State Punishment, London and New York: Routledge, 1988, 7 면. 17) 헌법재판소 , 선고, 2002 헌가 14 중위헌의견 ; 박원경, 신상정보공개의본질과소급적용의한계, 판례연구, 제 26 집 2 권 (2012), 면참조. 51

58 형사제재의다양화 공동학술대회 인 사회봉사명령 은가정폭력범죄를범한자에대하여환경의조정과성행의교정을목적으로하는것으로서형벌그자체가아니라보안처분의성격을가지는것이사실이다. 그러나한편으로이는가정폭력범죄행위에대하여형사처벌대신부과되는것으로서, 가정폭력범죄를범한자에게의무적노동을부과하고여가시간을박탈하여실질적으로는신체적자유를제한하게되므로, 이에대하여는원칙적으로형벌불소급의원칙에따라행위시법을적용함이상당하다. 고판시한바있다. 즉, 가정폭력특례법상사회봉사명령은보안처분적성격을가지는것이지만이는형사 처벌 을대신하는것이므로신체의자유를제한하는성격이있다고판시한것이다. 이는 상습범등에대한보안처분의하나로서신체에대한자유의박탈을그내용으로하는 보호감호처분 은형벌과같은차원에서의적법한절차와헌법제13조제1항에정한죄형법정주의의원칙에따라비로소과해질수있는것이라할수있고, 따라서그요건이되는범죄에관한한소급입법에의한보호감호처분은허용될수없다고할것이다. 18) 라는판결과도맥을같이한다. 헌법재판소나대법원은보안처분은형벌과다른성격을가지고있기때문에일사부재리나소급효금지의원칙에반하지않는다고하고있으나, 보안처분역시형벌을대신하여부과되는신체의자유를제한하는형사 처벌 이라는점에주목할때이중처벌임을부인하기어려울것이라는의문이든다. 2) 성폭력범죄자에대한형사제재의실효성문제 성폭력범죄자에대한형사제재의실효성에관한실증적연구는그다지많이행해지지않았기때문에이에대한평가를단정적으로말할수는없지만지금까지행해진실증연구에나타난형사제재의실효성을평가해보면그다지긍정적이지않음을알수있다. 먼저성범죄관련법률의개정이후성범죄자에대한법원의양형에어떤변화가있는지를살펴보면다음과같다. 주지하다시피성폭력범죄자에대한형벌은주로징역형이선고되나 2013년에는징역형의비율이 34.5% 였던것이 2014년에는 24.6% 로감소되었다. 반면, 벌금형의선고비율은 년에는 3.2%-3.7% 였으나, 2013년에는 18.6%, 2014년에는 34.0% 로증가하였다. 이에따라성폭력범죄자에대한 1심선고형중징역형 (24.6%) 보다는벌금형 (34.0%) 의비율이더높다. 아울러미성년자대상성폭력범죄에대한법정형이강화되었지만집행유예의비율이거의 40% 에달하여법정형의강화가법원의선고에는그다지큰영향을미치지못한것으로나타나고있다. 19) 게다가주요성폭력범죄의제1심선고형량과 2심선고형량을비교해보면선고형량이감소되는비율이전체 3,216건중 2,150건 (66.9%) 에달하여증가하거나유지되는비율보다도더높게나타나고있다. 20) 이러한조사결과는성범죄에대한법정형의강화에도불구하고실제로선고되는형량은기대만큼높지않다는것을보여주고있다. 21) 18) 헌법재판소 , 88 헌가 58, 89 헌가 44, 결정, 전원재판부 ; 大判 , 86 감도 ) 김지선 / 장다혜 / 김민영, 성폭력방지대책의성과 문제점및개선방안연구, 2015 년대검찰청연구용역보고서, 검찰, 2015, 231 면참조. 20) 김지선외 2 인, 158 면. 52

59 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 나아가성범죄자의신상정보등록제도역시 등록대상자가다시성폭력범죄를저지를경우쉽게검거될수있다는점을예상하게하여성범죄를억제 22) 하는취지의수단이라는점이무색하게성범죄자가증가하는것은이제도가효과적이지않다는견해도주장되고있다. 또성범죄자의신상공개제도는성범죄의증가추세로볼때기대한만큼의일반예방효과도없으며, 23) 성폭력범죄자의재범자비율은다소줄었지만 (2000년 59.7% 2011 년 46.0%) 동종재범자의비율은오히려증가했다는점을볼때 (2000년 12.6% 2011년 18.5%) 특별예방효과가있다고보기도힘들다. 24) 오히려직업안정성이나결혼상태의유지또는사회적관계에있어서부정적경험을하는등성폭력범죄자의사회재통합에방해되거나주변의주민들로부터폭언이나폭행을당하는경우도있으며, 신상공개대상자의가족에대하여도부정적인영향이미치는결과가나타났다고한다. 25)26) 실증조사결과이러한부정적인측면이나타났다면과연성범죄자에대한형사제재가실효성이있는지에대하여의구심을가지지않을수없을것이다. 3. 의문점셋 현행법상성범죄자의처벌과관련된법률은형법, 성폭력처벌법, 청소년성보호법이있다. 하지만이러한屋上屋의법체계가필요한것인지에대하여의구심이든다. 먼저형법이론적인측면에서살펴볼때음란물죄나공연음란죄또는성적목적을위한공공장소침입행위나통신매체를이용한음란행위또는카메라등을이용한촬영행위등성풍속이나개인의사생활영역에속하는행위들이 성폭력 범죄의범주에속하는것인지, 그리고동일하거나유사한행위를성인과아동 청소년을구별하여입법해야할필요성이있는가? 게다가처벌법률이셋으로나누어져있다보니법체계가통일되지못하여발생하는문제 - 예컨대, 동일하거나유사한행위에대한다른법정형, 혼란스러운법적용과법해석등 - 가발생하기도한다. 그동안형법학계나법조계에서는특별형법을지양하고형법에통합해야한다는논의가꾸준하게제기되었음에도불구하고 27) 계속하여특별형법이만들어지는이유를납득하기어렵다. 게다가신상정보등록은법무부, 그리고공개와고지는여성가족부에서담당하는이유 21) 황일호, 성범죄자신상공개의재범방지효과성에관한연구, 교정연구, 제 64 호 ( ), 7-32 면참조. 22) 정지훈, 126 면. 23) 김지선 / 강지현 / 김정명 / 한국여성정책연구원, 성폭력범죄자사후관리시스템에대한평가연구 (I) - 신상공개제도의효과성연구 -, 한국형사정책연구원, 2012, 32 면. 24) 김지선외 3 인, 32 면. 25) 김지선외 3 인, 33 면. 26) 또다른연구조사에서는나이가어리고, 동종전과가많으며, 교도소의수용경험이많을수록사후재범의가능성이증가하고, 무직이고, 동종전과가많으며, 교도소수용경험이많고, 전자장치를부착하지않은사람일수록사후재범가능성이높다고한다 ( 이정민 / 조윤오, 성범죄자신상정보등록및공개제도의효과성연구, 경찰학논총, 제 11 권제 1 호 (2016), 면참조 ). 27) 김혜정, 성폭력범죄에대한대응의재검토, 377 면 ; 도중진 / 이형국 / 김성규 / 윤민석, 형사특별법정비방안 (1) - 형사특별법의정비를위한이론적기초, 한국형사정책연구원, 2008, 136 면 ; 오영근, 형사특별법정비방안 (6); 오영근, 풍속에관한죄의개정방안, 형법개정및양벌규정개선 공청회자료집, 법무부, 2008, 면 ; 전영실 / 강은영 / 박형민 / 김혜정 / 황태정 / 정유희, 성폭력범죄의유형과재범억제방안, 한국형사정책연구원, 2007, 699 면 ; 최상욱, 352 면참조. 53

60 형사제재의다양화 공동학술대회 역시이해하기힘들다. 신상정보공개와고지역시보안처분적성격을띤형사제재라고한다면이는당연히법집행기관인법무부에서담당해야하지않을까? III. 대안책의모색 앞에서는성범죄자에대한각종형사제재에대한의문점을필자나름대로의생각에따라제시해보았다. 이하에서는기존의연구결과를바탕으로필자의견해를덧붙여이러한의문점들을해소할수있는방안을모색해보기로한다. 1. 성범죄자처벌규정의형법전편입필요 : 특별형법의지양 근대형법제도에엄격하게적용되어온죄형법정주의원칙은형법을비롯한모든형사처벌법에적용되어야함은당연하다. 우리헌법은제12조에 누구든지... 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 고규정하여죄형법정주의원칙을분명히하고있다. 따라서성범죄자에대한형사제재도이원칙에충실해야할것은너무나도당연하다. 그런데현행특별형법들은형식적인측면에서는이원칙을준수하는것처럼보이지만실질적인측면에서는많은문제가있어보인다. 먼저범죄와형벌에관한법률은기본적인형법이어야함이당연하지만, 우리의현실은이미오래전부터각종특별형법이제정되어왔고이러한현상은지금도계속진행중이다. 주지하다시피, 1960년대부터폭력행위등처벌에관한법률, 특정범죄가중처벌법, 특정경제범죄가중처벌법등이제정되었으며, 성범죄에대하여만도형법이외에성폭력처벌법, 청소년성보호법, 성매매처벌법등이산재해있다. 그러나형법학계를비롯한법조계에서는오래전부터특별형법이남용되고있음을지적하고 28) 이들특별형법이형법전에편입되어야한다는주장을펴왔다. 29) 또한독일이나오스트리아, 스위스, 프랑스등의대륙법계국가들의입법례를보아도이러한추세가일반적이다. 2. 보안처분의형법전편입 앞서언급하였듯이, 현재시행되고있는형벌이외의형사제재의성격에대하여헌법재판소나대법원그리고학계에서는이를보안처분이라고보고있다. 그러나현행형법은 28) 허일태, 헌법에비추어본형사실체법의문제점과개선방안, 형사법연구, 제 25 호 (2006 여름 ), 1-23 면 ; 박강우, 사회변화와형사입법의정당화조건, 형사법연구, 제 24 권제 3 호 ( 통권제 52 호, 2012 가을 ), 3-33 면참조. 29) 이에관하여는김혜정, 성폭력범죄에대한대응의재검토, 377 면 ; 도중진 / 이형국 / 김성규 / 윤민석, 형사특별법정비방안 (1) - 형사특별법의정비를위한이론적기초, 한국형사정책연구원, 2008, 136 면 ; 오영근, 형사특별법정비방안 (6); 오영근, 풍속에관한죄의개정방안, 형법개정및양벌규정개선 공청회자료집, 법무부, 2008, 면 ; 전영실 / 강은영 / 박형민 / 김혜정 / 황태정 / 정유희, 성폭력범죄의유형과재범억제방안, 한국형사정책연구원, 2007, 699 면 ; 이경재, 바람직한性刑法의정립을위한제안, 형사정책, 제 27 권제 2 호 ( 통권제 46 호, ) 면참조. 54

61 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 형의종류 ( 제41조 ) 를명시하고있는것과는대조적으로보안처분의종류에대하여는침묵한채보호관찰이나사회봉사명령또는수강명령을규정해놓고있으며, 각종특별형법에서형사처벌의성격이강한각종제재들이도입되어시행되고있다. 하지만이러한입법방식이올바른지에대하여는생각해볼여지가있다. 왜냐하면기본법인형법에규정되지않을경우엄격하게집행되어야할보안처분제도가국가형벌권의남용으로이어질위험이있기때문이다. 특별형법을제정하여각종형사제재를도입하다보니과도하고무리한법률이만들어지고있다. 이미헌법재판소는몇건의결정을통해성폭력특별법등의규정들에대하여위헌또는헌법불합치결정을한바있다. 30) 이러한시행착오를반복하지않기위해서는형법전에보안처분에관한기본사항들을형법전에규정할필요가있다. 보안처분역시신체의자유를제한한다는점에서형사처벌적성격이농후한점을감안한다면이역시형벌과마찬가지로기본법인형법전에그종류와기본적인사항들이규정되어야할것이다. 31) 이미우리는 2011년형법개정안에서보안처분을형법전에편입시하는시도를편적이있다. 이에는비례성원칙의명시, 보호수용요건의강화, 형집행종료전중간심사제도및집행유예제도의도입등이주된내용으로입안되었던바가있다. 32) 보안처분이형법전에편입된다면이를담당하는기관은당연히법원이나법무부등형집행기관으로통일될것이므로지금처럼담당부처가다름으로인한여러가지문제들은발생하지않을것이다. 3. 책임형법과예방형법의조화모색 현대에서발생하는각종위험원은비단자연재해나각종사고에서만비롯되는것이아니다. 테러등을비롯한각종범죄역시주요한위험원으로등장하고있다. 각국은이러한위험한범죄, 위험한범죄자에대응하기위하여형법을비롯한법률에서여러가지조치들을취하고있는데, 33) 이러한조치들은전통적인책임형법에서벗어난예방형법의성격을띠고있다. 그러나예방형법은안전은확보할수있을지언정개인의자유에대하여는심각한제한을초래할수있다. 과연책임형법과예방형법, 자유와안전은양립할수없는것인가? 최근 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 을보면 법원은아동학대행위자에대하여유죄판결 ( 선고유예는제외한다 ) 을선고하면서 200시간의범위에서재범예방에필요한수강명령 ( 보호관찰등에관한법률 에따른수강명령을말한다. 이하같다 ) 또는아동학대치료프로그램의이수명령 ( 이하 " 이수명령 " 이라한다 ) 을병과할수있 는데 ( 동법제8 30) 헌재 헌마 423; 헌재 헌마 340 참조. 최근법무부는헌법재판소의위헌판결에따른성폭력처벌법의개정안을마련하였다. 이에대하여는법무부범죄예방정책국보호법제과, 성범죄자신상정보등록제도개선입법공청회자료집, 참조. 31) 김혜정, 보안처분의체계적입법화를위한소고, 형사법연구, 제 25 권제 4 홍 (2013), 면참조. 32) 박학모, 보안처분제도의재구성을위한성찰과제언, 보호관찰, 제 14 권제 1 호 (2014), 42 면. 33) 한영수, 위험한범죄자에대한실효성확보방안, 형사정책연구, 제 24 권제 1 호 ( 통권제 93 호, 2013 봄호 ), 면참조. 55

62 형사제재의다양화 공동학술대회 조제1항 ) 34), 제1항에따른수강명령또는이수명령은형의집행을유예할경우에는그집행유예기간내에, 벌금형을선고할경우에는형확정일로부터 6개월이내에, 징역형의실형을선고할경우에는형기내에각각집행한다 ( 동법동조제4호 ). 기존의수강명령이나사회봉사명령은집행유예를선고하거나가석방을할때집행되는것이보통이었는데, 아동학대처벌법은징역형의실행을선고할경우형기내에집행하도록하여형벌과수강명령 이수명령의동시집행을인정하고있다. 앞에서도간략하게살펴보았듯이, 교정의실패 로밖에는볼수없는재범의증가를막기위해서는기존의형집행만으로는부족하다. 현재징역형은강제노역이의무적으로부과되고있는데자본주의가출현했을당시에는부족한노동력을보충하기위하여강제노역이필요했을것이나오늘날의시각에서볼때에는무의미한강제노역의부과가과연교정이나교화에어떤의미를가지는지생각해보아야할것이다. 일반적으로전과자들이다시범죄를범하는이유는여러가지일것이나그주된동기는아마도안정된직업이없고, 교도소에수감되어있는동안마땅한교육을받지못한탓일것이다. 따라서교도소에서행해지는무의미한강제노역대신직업교육을의무화한다거나, 수형자들의재범방지를위한각종교육을실시한다면재범방지에많은도움이될수있지않을까생각한다. 다행히최근법무부는교도소에수감중인성폭력범죄자들에대하여성폭력방지교육을실시하고있다고한다. 35) 이러한교육을교도소내에서강화해나간다면성범죄의재범방지를위해미약하나마도움이될것이라고생각한다. 4. 형벌포퓰리즘의지양과법전문가들의적극적인입법작업에의참여필요 앞서살펴본성범죄관련법률들의입법목적이나만들어진과정을보면중벌주의로표현되는형벌포퓰리즘 (penal populism) 의인상을지울수없다. 즉, 사회에서잔혹하고이슈가될만한범죄가발생하면여론이집중적인관심을가지고이에따라일반시민들은이러한범죄자들을엄히처벌할것을요구하면서현행법률이미흡하다는주장을하면각종사회단체나이익단체가입법부에더강력한법률과형사제재를요구하게되면서각종특별형법이만들어지는것이통상적인순서이다. 36) 그러나이렇게졸속으로만들어진법 34) 아동학대처벌법제 8 조 6 제 1 항에따른수강명령또는이수명령은다음각호의내용으로한다. 1. 아동학대행동의진단ㆍ상담, 2. 보호자로서의기본소양을갖추게하기위한교육, 3. 그밖에아동학대행위자의재범예방을위하여필요한사항 35) 법무부는아동성폭력범죄를저지른수형자들을상대로재범방지교육을하는 ` 아동성폭력사범집중교육기관 ' 을현행 4 곳에서 11 월부터 7 곳으로늘린다고 23 일밝혔다. 법무부에따르면현재영등포ㆍ마산ㆍ공주ㆍ순천교도소에서매년 100 여명의아동성폭력사범에게 ` 성인지프로그램 ' 등집단상담ㆍ교육프로그램을운용하고있으며, 11 월부터는의정부ㆍ목포ㆍ포항교도소도교육시설을가동한다. 교도소의아동성폭력재범방지집중교육은수형자 명에게 2 3 개월에걸쳐총 90 시간동안교육하는형태로이뤄진다. 법무부는집중교육기관으로추가된 3 개교도소에리모델링및신축을통해전용교육실을설치했으며다음달까지교육준비를끝낼계획이다. 또영등포교도소에는내년 ` 교정심리치료센터 ' 를설치해 90 시간의교육으로는개선효과를기대하기어려운 ` 고위험군 ' 아동성폭력사범을 6 개월동안집중교육할방침이다. 법무부관계자는 " 교육의질을높이기위해임상심리석ㆍ박사학위를보유한직원등내부전문가를선발해재범방지활동에투입하고있다 " 며 " 내년부터는한해 200 여명의아동성폭력범죄자가교육을받을수있을것 " 이라고말했다 ( 36) 이에관하여는김종구, 최근성범죄관련법률의입법과정의문제점, 법학논총, 제 34 권제 2 호 (2010), 단국 56

63 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 률들은대개이중삼중의중복된법률, 체계화되지못한법상호간의관계, 법전문가조차해석하거나적용하기가어려운법조문, 임기응변식의미봉책에가까운대처방안들, 여론에떠밀려시행착오조차점검하지못한법집행, 법전문가들에대한불신과이에따른입법및법집행과정에서의배제등실패요인은한두가지가아니다. 형벌포퓰리즘 에깊은관심을가진존플라트 (John Platt) 교수는형벌포퓰리즘이침투하지못하여성공적인법집행을한국가로캐나다를들고있다. 캐나다는법전문가들을신뢰하여그들에게형벌문제의해결을기대하였기때문에형벌포퓰리즘에대항할수있었다는것이다. 반대로 포퓰리즘이강한사회에서는법전문가들을믿지못하고정보가결여된국민감정과여론에비중을둔다. 37) 고한다. 앞서언급한성범죄처벌법률의정비문제는이미많은형법학자들과법전문가들에의하여그해결책이제시되어왔다. 우리속담에 구슬이서말이어도꿰어야보배 라는말이있듯이, 우리에게는이미빛나는구슬들이손에쥐어져있다. 문제는그구슬들을우리법전문가들의손으로꿸차례다. 적어도형사법의제정과개정문제를이제더이상非전문가들의손에맡겨서는안된다. 그렇다고그들의이야기를무시하거나배척해서도안된다. 법전문가들이아닌그들의목소리에귀를기울이되법전문가들이해야할일들은이제법전문가들의손으로해결해야한다. 이를위해서는형법학자들과형사사법기관실무자들을비롯한법전문가들이입법과정에좀더적극적으로전향적으로개입할필요가있다. 적어도성범죄처벌법률들을둘러싸고제기되는문제점들은각집단, 예컨대학자와법실무자, 여론과일반시민들의입장차이가매우크다는것이다. 대체로형법학자들은이들법률에대하여비판적인입장을취하고있는반면, 일반시민들은좀더강력한법률과형사제재를원한다. 이들간격을메울수있는것은역시법전문가들이적극적인노력으로일반시민들에게형법의기능등을설명해야할것이다. 대학교법학연구소, 면 ; 송문호, 보안처분과형벌포퓰리즘, 형사법연구, 제 26 권제 3 호 ( 통권제 68 호, 2014 가을 ), 면참조. 37) 이에대하여는 John Platt, Penal Populism, London and New York: Routledge, 2007, p.153; John Platt, ニュジーランドの Penal Populism とその影響について, グローバル化する嚴罰化とポピュリスム, 49 頁. 57

64 형사제재의다양화 공동학술대회 토 / 론 / 문 / 1 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점에대한토론문 범선윤판사 ( 대전지법 ) 1. 들어가며 먼저, 성범죄자에대한형사제재다양화를둘러싼의문점을잘정리하여주시고대안까지제시하여주신이경재교수님의훌륭한발표에감사드립니다. 발표문에서제시하신쟁점들은향후대한민국의형사정책을결정하고, 법원에서형벌과보안처분을적정하게부과하기위하여반드시논의되고연구되어야할주제라고생각합니다. 발표자께서는그동안성범죄자에대한다양한형사제재가도입되었음에도성범죄가증가하는현상에대한비판의식에서출발하여, 1 무기력한기존형벌제도를보완하기위해입법된보안처분들이범죄자를 퇴출시켜야하는적 으로보면서이들의건전한사회복귀에도움이되지못하고있고, 2 위부수처분들은이중처벌일뿐만아니라실효성도불투명하며, 3 성범죄자처벌법규를굳이여럿으로나누어규율할필요가없는게아닌가라는의문을제기하였습니다. 그리고대안으로 1 특별법의성범죄규정및보안처분규정을형법전에편입시켜야하고, 2 수형기간중교정교육을활성화하며, 3 법전문가들이적극적으로입법에참여해야한다는방안을제시하였습니다. 발표문의내용중 1 신상정보등록을법무부가, 공개와고지는여성가족부가담당하는 집행이원화 를비판하면서주무부처가통일되지않은관계로성범죄에관한각특별법의충돌과실무혼선이초래된다는부분 (8쪽), 2 특별형법을통한국가형벌권의남용을경계해야하고, 보안처분에관한기본원칙들이형법전에반영되어야한다는의견 (9쪽) 에특히공감합니다. 아래에서는성범죄부수처분의입법, 개정및제도운용과정을지켜보면서고민해왔던사항에관하여고견을구하고싶습니다. 2. 신상정보등록관련 가. 제도의성격 : 보안처분 성범죄자에대한신상정보등록제도의법적성질에관하여, 발표문의논지는일응신상정보등록의법적성질을형사제재로서보안처분으로보는것같습니다 (4쪽). 저역시신상정 58

65 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 보등록은성범죄자의재범을억제하고수사의효율성을제고하기위하여, 1) 대상자에게신상정보제출의무 ( 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 이하 성폭력처벌법 제43조제1 항 ), 변경정보제출의무 ( 같은조제3항 ), 사진촬영의무 ( 같은조제4항 ) 를부과하고, 이러한의무를위반하는경우형사처벌하며 ( 같은법제50조제3항 ), 등록기간중반기 1회이상수사기관과의직접대면등의방법으로등록정보의진위와변경여부를확인하는경찰작용을수인하도록함으로써 ( 같은법제45조제4항 ) 그정보가수사기관에의해관리되고있다는심리적압박을지속적으로주는형사제재로서보안처분이라고생각합니다. 이하에서는성범죄자에대한신상정보등록이보안처분이라고전제하고질의드리겠습니다. 나. 현행법과정부개정안의내용 : 부과여부및등록기간에대한사법심사배제발표자께서설명하셨듯이보안처분의부과근거는재범위험성이고 (4쪽), 발표문에서지적하신이중처벌논란을피하기위해서라도 (5쪽) 이를부과함에있어서는적합성, 필요성, 균형성심사를통한비례의원칙 ( 과잉금지원칙 ) 이준수되어야합니다. 따라서성범죄자의신상정보를등록하기위해재범의위험성과필요성, 균형성등이사법심사되어야합니다. 그런데현행신상정보등록규정 ( 성폭력처벌법제42조제1항 ) 은등록대상성범죄로유죄판결이확정된자의경우아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 ( 이하 청소년성보호법 ) 제11 조제5항의범죄로벌금형을선고받은자를제외하고는당연히신상정보등록대상자가된다고규정하고있습니다. 헌법재판소의결정취지를반영하였다는정부의성폭력처벌법일부개정안 2) 도대상범죄의범위를일부조정 ( 현행등록면제대상으로규정되어있는아동ㆍ청소년이용음란물소지죄외에성적목적공공장소침입죄, 통신매체이용음란죄, 카메라등이용촬영죄, 아동ㆍ청소년이용음란물배포죄등의범죄로벌금형을선고받은경우에는신상정보등록대상성범죄에서제외함 ) 하였지만, 대상범죄로유죄판결확정 당연등록 형식의규정은그대로유지하였습니다 ( 안제42조제1항 ). 1) 성폭력처벌법제 46 조제 1 항은법무부장관은등록정보를 등록대상성범죄와관련한범죄예방및수사에활용 하게하기위하여배포할수있다고규정하고있고, 헌법재판소도 선고 2014 헌마 340, 672, 2015 헌마 99( 병합 ) 전원재판부결정과 선고 2015 헌마 688 전원재판부결정에서위제도의목적을위와같이설시하였습니다. 2) 헌법재판소는, 선고 2014 헌마 340, 672, 2015 헌마 99( 병합 ) 전원재판부결정에서, 성범죄자의재범위험성등을고려하지아니하고일률적으로 20 년간성범죄자의신상정보를등록하여보존ㆍ관리하도록한신상정보관리조항에대해서 까지잠정적으로적용하도록하면서헌법불합치결정을하였습니다. 또한 선고 2015 헌마 688 전원재판부결정에서통신매체이용음란죄로유죄판결이확정된사람은그행위의태양이나재범위험성등을고려하지아니하고일률적으로신상정보등록대상자가되도록규정한부분에대하여개인정보자기결정권침해를이유로위헌이라는판단을하였고, 카메라등이용촬영죄및아동ㆍ청소년이용음란물배포죄를신상정보등록대상성범죄로규정한부분에대해서도같은이유로헌법재판관 4 명 [ 헌법재판소 선고 2014 헌마 340, 672, 2015 헌마 99( 병합 ) 전원재판부결정 ] 및 5 명 [ 헌법재판소 선고 2014 헌마 785 전원재판부결정 ] 이위헌의견을제기하였습니다. 이에정부는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안 ( 의안번호 1655) 을제출하였고, 위법률안은 부터 까지입법예고되었습니다. 59

66 형사제재의다양화 공동학술대회 현행개정안 제 42 조 ( 신상정보등록대상자 ) 1 제 2 조제 1 항제 3 호ㆍ제 4 호, 같은조제 2 항 ( 제 1 항제 3 호ㆍ제 4 호에한정한다 ), 제 3 조부터제 15 조까지의범죄및 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제 2 조제 2 호의범죄 ( 이하 등록대상성범죄 라한다 ) 로유죄판결이확정된자또는같은법제 49 조제 1 항제 4 호에따라공개명령이확정된자는신상정보등록대상자 ( 이하 등록대상자 라한다 ) 가된다. 다만, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제 11 조제 5 항의범죄로벌금형을선고받은자는제외한다. 제 42 조 ( 신상정보등록대상자 ) 1 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제 2 조제 2 호가목ㆍ라목 유죄판결이나약식명령 -. - 제 12 조부터제 15 조 ( 제 14 조의미수범으로한정한다 ) 까지의범죄및 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제 11 조제 3 항및제 5 항 -. 아울러개정안은신상정보등록기간을 4단계로차등화하면서선고형과보안처분집행기간을연동시키고있습니다 ( 안제45조제1항 ). 정부는의안에대한설명에서, 현재일률적으로 20년으로규정되어있는신상정보등록기간에대하여헌법재판소가헌법불합치결정을함에따라, 그취지를반영하여불법성ㆍ재범위험성에대한법관의구체적판단을반영하면서선고형별로통일성을기할수있도록선고형을기준으로신상정보등록기간을정함으로써위헌성을제거 한다고하였습니다. 3) 현행개정안 제 45 조 ( 등록정보의관리 ) 1 법무부장관은등록정보를최초등록일 ( 등록대상자에게통지한등록일을말한다 ) 부터 20 년간보존ㆍ관리하여야한다. 제 45 조 ( 등록정보의관리 ) 1 법무부장관은제 44 조제 1 항또는제 4 항에따라기본신상정보를최초로등록한날 ( 이하 최초등록일 이라한다 ) 부터다음각호의구분에따른기간 ( 이하 등록기간 이라한다 ) 동안등록정보를보존ㆍ관리하여야한다. 1. 신상정보등록의원인이된성범죄로사형, 무기징역ㆍ무기금고형또는 10 년초과의징역ㆍ금고형을선고받은사람 : 30 년 2. 신상정보등록의원인이된성범죄로 3 년초과 10 년이하의징역ㆍ금고형을선고받은사람 : 20 년 3. 신상정보등록의원인이된성범죄로 3 년이하의징역ㆍ금고형을선고받은사람또는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제 4 9 조제 1 항제 4 호에따라공개명령이확정된사람 : 15 년 4. 신상정보등록의원인이된성범죄로벌금형을선고받은사람 : 10 년 3) 국회입법예고시스템, pal.assembly.go.kr/law/endmainview.do [ 의안번호 , 성폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안 ( 정부 ) 법률안원문 3~4 쪽 ] 60

67 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 다. 의문점그렇다면신상정보등록에있어서는 위법성있는범죄행위가그자체로재범위험성과보안처분의필요성을징표한다고보아도되는지 궁금합니다 ( 이는학계에서도많이지적하는문제로보입니다 ). 어차피법원이나수사기관으로서는아직현실화되지않은장래법익침해의위험성을예측하는것이어려울뿐만아니라부담스럽고번거롭기까지하지만, 그렇다고하더라도책임과재범의위험성은다른차원의문제인데, 재범위험성및필요성에대한심리를유무죄및양형판단으로대체하여도되는것인지요. 위험성있는범행을저질렀더라도행위자의특성에비추어재범위험성이미미하고등록할필요까지는없는예외적인사례를걸러내지못하는등록제도는문제가있는것은아닌지요. 다른보안처분 ( 수강 이수명령, 공개 고지명령, 위치추적전자장치부착명령등 ) 규정의경우 부과여부 및 기간 을법원이개별사안에서구체적사정을고려하여합리적으로결정할수있는판단재량을부여하고있는데, 유독신상정보등록제도만의무적부과, 등록기간의특정형태를취하고있습니다. 다른부수처분과다르게취급할이유가있는지도의문입니다. 발표자의견해를듣고싶습니다. 3. 공개 고지명령관련 형사소송절차에서재범의위험성과필요성에대한입증책임은보안처분부과를청구하는검사에게있고, 의심스러운사정이있는경우피고인의이익으로판단되어야할것입니다. 현재형사재판에서는성범죄자에대하여전자장치부착명령, 치료감호, 성충동약물치료명령이청구되는경우, 피청구인의범죄의동기, 피해자와의관계, 심리상태, 재범의위험성등에관한자료 ( 이른바 청구전조사 ), 진단서나정신감정서등이검사로부터입증자료로제출되고있습니다 [ 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ( 이하 전자장치부착법 ) 제6조, 치료감호법제4조제2항, 제5조, 제13조, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 이하 성충동약물치료법 ) 제4조제2항, 제5조, 제9조 ]. 한편신상정보공개 고지명령과비교했을때기본권침해의정도가유사하거나오히려경미하다고볼수도있는성범죄자에대한보호관찰, 사회봉사, 수강명령, 이수명령의경우, 법원이검사의청구없이도법률에따라부과하는것이지만 ( 성폭력처벌법제16조, 청소년성보호법제21조, 실무상은검사가구형할때함께병과를요청하고있음 ), 부과를위하여필요한경우법원이피고인의신체적ㆍ심리적특성및상태, 정신성적발달과정, 성장배경, 가정환경, 직업, 생활환경, 교우관계, 범행동기, 병력, 피해자와의관계, 재범위험성등에관한조사를요구할수있도록되어있습니다 ( 성폭력처벌법제17조, 청소년성보호법제22조, 보호관찰등에관한법률제19조 ). 신상정보공개 고지명령에있어서는청소년성보호법상법원이 그밖에신상정보를공 개, 고지하여서는아니될특별한사정이있다고판단하는경우 ( 제 49 조제 1 항단서, 제 50 61

68 형사제재의다양화 공동학술대회 조제1항단서 ) 공개 고지명령을선고하지않습니다. 위조항의해석과관련하여대법원은 특별한사정 여부는피고인의연령, 직업, 재범위험성등행위자의특성, 당해범행의종류, 동기, 범행과정, 결과및죄의경중등범행의특성, 공개명령또는고지명령으로인하여피고인이입는불이익의정도와예상되는부작용, 그로인해달성할수있는아동 청소년대상성범죄의예방효과및성범죄로부터의아동 청소년보호효과등을종합적으로고려하여판단하여야한다고판시하였습니다. 4) 그런데앞서설명드린부수처분들과는달리, 청소년성보호법에는신상정보공개 고지명령에있어서재범위험성이나필요성등의조사, 심리에관한명시적규정은없습니다. 청소년성보호법의체계를보아도, 공개 고지명령은형벌과보안처분이규정된제2장 ( 아동ㆍ청소년대상성범죄의처벌과절차에관한특례 ) 이아닌제5장 ( 성범죄로유죄판결이확정된자의신상정보공개와취업제한등 ) 에별도로규정되어있습니다. 입법연혁의특수성에기인한것일수도있고, 보안처분 5) 으로서의특성이제대로반영되지않았던것일수도있을것같습니다. 신상정보의공개 고지명령이다른보안처분들과달리취급되어야할필요가있는지에관하여도발표자의견해를듣고싶습니다. 4. 다수의보안처분중첩부과시고려사항 부수처분은책임의범위를넘어서부과되는재범방지를위한예방적조치이므로, 비례의원칙 ( 과잉금지의원칙 ) 을엄격하게적용하여필요최소한도에서부과되어야합니다. 대법원도성충동약물치료명령이청구된사안에서, 성충동약물치료명령의내용및특성과최소침해성의원칙등을요건으로하는보안처분의성격등에비추어장기간의형집행및그에부수하여전자장치부착등의처분이예정된사람에대해서는위형집행및처분에도불구하고재범의방지와사회복귀의촉진및국민의보호를위한추가적인조치를취할필요성이인정되는불가피한경우에한하여성충동약물치료명령을부과함이타당하고판시하였습니다. 6) 각부수처분들이개별적또는집단적으로어떤효과를발생시키는지에관한실증적인연구가부족한상황에서지금과같이동일한대상자에게수개의보안처분이중첩적으로부과되는경우, 법원으로서는각처분을어떻게연계시켜야할지, 어떤처분에강점을두어야할지고민스럽습니다. 발표자께서는각부수처분중위치추적전자장치부착이나약물치료 (4쪽), 신상정보등록 (7쪽) 의실효성에대하여다소회의적이신반면, 수강명령과이수명령에대하여는긍정적으로보고계신것으로보입니다 (10-11쪽). 각부수처분제도를어떠한방식으로운용하는것이좋을지에대하여제언을해주시면감사하시겠습니다. 4) 대법원 선고 2011 도 판결등 5) 대법원 선고 2012 도 2763 판결등, 헌법재판소 선고 2011 헌바 106,107( 병합 ) 전원재판부결정, 헌법재판소 선고 2014 헌바 68, 164( 병합 ) 전원재판부결정등 6) 대법원 선고 2013 도 12301, 2013 전도 252, 2013 치도 2 판결등 62

69 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 성범죄부수처분 근거 공개명령및고지명령청소년성보호법제 49 조, 제 50 조 ( 성폭력처벌법제 47 조, 제 49 조 ) 수강명령및이수명령 성폭력처벌법제 16 조제 2 항, 청소년성보호법제 21 조제 2 항, 전자장치부착법제 9 조의 2 제 1 항제 4 호 보호관찰 위치추적전자장치부착 치료감호명령 성충동약물치료명령 성폭력처벌법제16조제1항, 제4항, 청소년성보호법제21조제1항, 제4항전자장치부착법제5조제1항치료감호법제4조성충동약물치료법제4조 5. 마치며 마지막으로발표자의연구가형사법학의발전을이끌고, 대한민국사법의큰획이되기를기원합니다. 감사합니다. 63

70 형사제재의다양화 공동학술대회 토 / 론 / 문 / 2 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점에대한토론문 한영수교수 ( 아주대법학전문대학원 ) 발제자는성폭력특례법, 아동청소년성보호법, 전자장치부착법률, 성충동약물치료법, 성매매처벌법등여러가지특별형법의제 개정을통해성 ( 性 ) 범죄자에대한다양한종류의형사제재들이우리나라에도입되었지만, 기대했던만큼의성과가나타나지아니하고오히려지난 10년간성폭력범죄가배가하여그실효성이크지않은것으로보이고이중처벌이나책임원칙위반등의법리적문제점까지야기하고있음을지적하고있다. 또한특별형법상의성범죄관련구성요건의양산으로인한유사구성요건상호간의법정형의차이점, 법적용과법해석의혼란스러움, 법집행기관의혼재로인한법집행의혼선가능성등을언급하고있다. 그리고이러한문제점들을해소하기위한대안으로 1) 특별형법에혼재되어있는성범죄자처벌규정들을기본법인형법으로모두편입시키고, 2) 특별형법상의전자감독, 약물치료명령, 신상공개명령등의보안처분도형법에편입하고, 3) 책임형법과예방형법이조화되도록하고, 4) 입법과정에법률전문가들의적극적인참여를통한형벌포퓰리즘 (populism) 의방지등을제시하였다. 총론적관점에서발제자의위와같은지적은그동안성 ( 폭력 ) 범죄를억제하기위하여지나치게대증적인요법에치중해왔던우리나라입법과정을잠시돌아보고성찰할수있는시간을갖도록한다는점에서그의의가있다고생각한다. 그동안성 ( 폭력 ) 범죄처벌규정의입안과정과입법과정을살펴보면, 잔인한성폭행살인사건등이대중매체에의하여증폭되어성폭력범죄자에대한분노와공포가일반대중에게전달되고우리나라입법자들이이런대중의분노감과공포심을일단잠재우기위하여특별형법상의성범죄관련처벌규정의제 개정을통해법정형을높여서형벌을가중하거나외국에서시행되고있는각종보안처분들을성급하게우리나라에도입하여시행해왔음을알수있다. 성폭력범죄자에대한형벌가중과보안처분의확대 강화는 2000년대초반부터지금까지근 10여년이상지속되어온우리나라주요형사관련입법정책이었다. 성폭력범죄자에대한형사제재수단으로새로이도입된보안처분은그시행과정에서점차로그적용대상을다른강력범죄자에게까지확대되었고, 그처분의강도도종전보다강화하는방향으로입법이이루어졌다. 예컨대, 전자감독 ( 전자장치부착명령 ) 은처음에는특정성폭력범죄자에게한정하여적용하는것으로도입되었다가미성년자유괴범, 살인범, 그리고강도범에게확대하여적용되고있으며, 전자감독기간도처음에는최장 5년까지부과하도록하였으나그상한선이 10년으로, 그리고 64

71 [Session 2] 성범죄자에대한형사제재의다양화를둘러싼의문점 얼마있다가다시 30년으로높아졌다. 이처럼성폭력범죄자에대하여형벌을가중하거나보안처분을확대 강화하는입법정책에대해서는그정당성측면에서이중처벌금지나과잉금지및보충성원칙또는죄형법정주의나책임주의에입각한비판의목소리가 적어도우리형사법학계에서는 상당히많았다. 발제자의오늘발표논지도이중처벌금지와책임주의라는근대형법의지배원리에근거하여작금의우리나라형벌강화정책과보안처분확대정책을비판하고있다는점에서그맥락을같이하고있다고생각한다. 성범죄처벌규정상의법정형상향조정및보안처분의확대시행에관하여발제자는그실효성측면에서도비판적인입장에서있는것같다. 그리고성범죄자들에대한형벌가중과보안처분의확대 강화의실효성이높지않았다는근거로지난 10년간살인범은약간씩, 강도범은급격히감소되었음에도불구하고성폭력범은오히려 2배이상증가한통계자료를제시하고있다. 그리고성범죄에대한양형도종전에는벌금형선고비율이 3% 대에불과하였는데 2013년부터급격히그비중이높아져서 2014년에 34% 로증대되어형벌가중입법정책이법원의양형과정에그대로반영되지않고있음도지적하고있다. 그러나특정범죄에관한통계자료를원용함에있어서는논리비약이이루어지지않도록주의할필요가있다고생각된다. 실제로성폭력범죄가배가한근거로범죄백서상의통계자료를원용하려면범죄백서상의 성폭력 사건으로포섭되는범죄구성요건들이지난 10년간큰변화가없어야한다. 그래서범죄백서상의 성폭력 사건으로포섭되는구성요건들에있어서지난 10년동안큰변화가없었는지궁금하다. 또한성범죄에대한처벌에있어서벌금형비중이갑자기급증한것도그동안벌금형을선고할수있는성범죄구성요건의신설이나벌금형을선택형으로부과할수있도록성범죄처벌규정의개정에따른효과가아닌지분석할필요가있다. 다만, 이러한범죄관련통계자료는실제범죄발생경향성을보여주고있는것만은사실이다. 특히젊은연령측의인구감소에따라강도범의급격한감소현상에비하여성폭력사건의급증은적어도발제자가추정하였듯이성폭력범죄의빈발현상이멈추지않고계속증가하고있다는경향성을보여주고있다고말할수있다. 따라서총론적관점에서볼때성폭력범죄에대한다양한방식의다양한유형의형사제재가그동안큰효과를거두지못하고있음은분명해보인다. 그러나전체성범죄에대한일반적인형벌가중과보안처분의확대 강화정책의실효성을총론적관점에서논하기보다는특정범죄에대한특정형사제재의실효성을각론적관점에서논하는것이더필요하다고생각한다. 예를들어특정성 ( 폭력 ) 범죄에대하여새로이도입되었거나강화된특정보안처분의실효성을논하기위해가설을세우고, 그에대한실증적연구를하여그실효성을검증하는연구가선행된다음에그연구결과를바탕으로성범죄에대한다양한보안처분의실효성을총론적관점에서논할수있다고생각한다. 특별형법상의성범죄구성요건들의형법편입과특별형법상의각종보안처분들의형법편입을대안으로제시한발제자의논지는법률체계정합성의관점에서볼때타당하며법적 65

72 형사제재의다양화 공동학술대회 용과법집행의통일성과균형성및적절성을높이기위하여시급히해결해야할입법과제라고판단된다. 또한성범죄에대한법정형의상향조정및성 ( 性 ) 범죄자에대한무차별적인보안처분의활용등은책임원칙이라는형법의대원칙에비추어그한계를설정함으로써예방형법의무제한적인영역확장을방지할필요성이있다는점에도동감한다. 66

73 03 S e s s i o n 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 발표 권보원판사 ( 서울중앙지법 ) 토론 이천현박사 ( 한국형사정책연구원기획조정실장 ) 이미선판사 ( 서울중앙지법 )

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75 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 / 발 / 표 / 문 / 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 - 빅데이터분석으로본양벌규정적용현황 - 권보원판사 ( 서울중앙지법 ) 목차 제1장서론제1절우화혹은픽션들. 법인을기다리며 1. Act 1 2. Act 2 Scene 2 제2절문제의제기 1. 양벌규정연혁과최근경향 2. 일반이론은가능한가? 제2장법인성립사와법인본질론 - 역사적고찰제1절방법론서설제2절법인성립사개관 1. 법의역사는모듬살이의역사이다 2. 법인과기업의역사가. 법인의목적나. 로마법다. 교회법라. 중세도시마. 주식회사의변천바. 법인자본주의 3. 소결론제3절법인본질논쟁 1. 의의 2. 민사법상법인본질론 - 19세기독일논쟁을중심으로가. 사비니 ( ) 나. 기르케 ( ) 69

76 형사제재의다양화 공동학술대회 다. 법인본질론재검토 3. 회사법상기업본질론가. 기업의본질 ( 조직비용 < 거래비용 ) 나. 주식회사의특징다. 법인격부인법리 4. 소결론 제3장외국의기업불법통제수단 - 비교법적고찰제1절전사 ( 前史 ) - 로마의경우제2절영국제3절미국제4절독일등제5절프랑스제6절일본제7절국제뇌물방지법제8절소결론 제4장범죄와형벌의법경제학제1절범죄란무엇인가 1. 의의 2. 뫼비우스의띠? 제2절형사처벌의목적 1. 서설 2. 응보론가. 의의나. 배경다. 억지론비판 3. 억지론가. 의의나. 응보론비판제3절법경제학적억지론으로재구성한비 / 범죄화이론 1. 서설 2. 스티븐샤벨의기능주의적접근가. 사적집행에대한공적집행 ( 행정제재와형사처벌 ) 의비교우위나. 행정제재에대한형사처벌의비교우위 1) 고의성 ( 행위반가치 ) 2) 총피해 ( 결과반가치 ) 3) 소결론 3. 종합 : 범죄화의필요조건과범죄유형 70

77 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 가. 김일중의범죄경계선나. a 그룹다. a 그룹라. b 그룹마. c 그룹 v. g 그룹바. d 그룹사. e 그룹아. f 그룹 v. h 그룹자. i 그룹 v. j 그룹제4절과잉범죄화문제 1. 의의 2. 원인 3. 세가지유형가. 무과실책임범죄화 (Ⅰ유형) 나. 피해가적은행위들의과잉범죄화 (Ⅲ유형) 다. 민사소송및규제위반행위들의과잉범죄화, 과잉형사화 (Ⅱ유형) 1) 의의 2) 민사의형사화 3) 행정사건의형사사건화 4. 폐해가. 법집행기준상실에따른법의기능저하나. 법집행자원의비효율적배분다. 소결론 제5장양벌규정적용사건현황 : 그많던고도는다어디로갔을까? 제1절의의제2절문헌에소개된법인범죄통계제3절실상 : 빅데이터분석으로본양벌규정적용현황 1. 조사방법가. 의의나. 조사대상추출방법 1) 당사자명 2) 제외어및검색어가 ) 재심사건제외나 ) 검토 : 도로법문제등다 ) 소결론 2. 현황가. 1심공판사건중법인피고인사건수 1) 전국법원 1심공판사건수 2) 법인피고인 1심공판사건수및전체사건대비비중추정치 71

78 형사제재의다양화 공동학술대회 3) 종전사법연감통계와비교나. 민사, 행정사건의경우 1) 민사사건 2) 행정사건 3) 소결론다. 구체적분석 1) 서설 2) 사건명일람 3) 소관부처별분류 4) 판결내용가 ) 무죄, 면소, 공소기각 - 지식재산권침해행위의비범죄화나 ) 선고유예다 ) 벌금액수라 ) 실형선고건수마 ) 조세범처벌법위반사건바 ) 독점규제법위반사건제4절소결론 제6장제언제1절죄책성평가와 전격 비범죄화 1. 비범죄화 2. 사람의것은사람에게제2절불법행위 손해배상제3절행정규제 72

79 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 제 1 장서론 제 1 절우화혹은픽션들. 법인을기다리며 1) 1. Act 1 고도, 노도, 로도를찾아압송하라는명이떨어졌다. 그들은마을사람들의명찰을관리하고있었다. 명찰이돈이된다는소문이돌면서호시탐탐명찰을노리는도둑이들끓었다. 그들은마을에서문을최고로잘만든다고알려진소도에게부탁하여문을더튼튼하게만드는일을맡겼다. 그들이불려오게된것은, 소도가, 자신이고치던바로그문으로마을에사는 40만명의명찰을도둑질해갔다는이유에서였다. 그런데사람들은고도, 노도, 로도가누구인지를알지못했다. 감독관은고도, 노도, 로도에고용되어일했던사람들을불러서왜이런일이벌어졌는지를조사했다. 감독관은다른감독관이심혈을기울여집필한문백과와창문백과를열심히연구하여고도, 노도, 로도가잘못한일 100가지를찾아냈다. 감독관은고도, 노도, 로도에게문을 3개월동안쓰지못하게하는벌을내리면서 1명분명찰값을내게했다. 포도청과검사관도고도, 노도, 로도에고용되어일했던사람들을불러서왜이런일이벌어졌는지를조사했다. 고도, 노도, 로도가어디갔는지없다고하니, 꼬도, 모도, 로또의입을빌려고도, 노도, 로도의말을대신하게하기도하였다. 검사관은감독관조사결과와문백과, 규정집을참고하여고도, 노도, 로도가문을만들고관리하면서잘못한일 50가지를찾아냈다. 그중에는고도, 노도, 로도가직원들에게문백과를읽히지아니하였다는것과, 소도를부르기전에문단속대책을세우지아니하였다는것, 소도에게명찰을훔쳐가지않겠다는다짐을받아두지아니하였다는것이포함되어있었다. 검사관은그것이모두규정위반이고따라서범죄라고하면서 50가지잘못을재판에넘겼다. 고도, 노도, 로도가법정에세워졌다. 사람들은고도, 노도, 로도가누구인지를알지못하였기때문에고도, 노도, 로도에고용되어일하고있는코도, 오도, 로로가대신법정에세워졌다. 그들은사건이있은뒤에고용되었거나사건당시에다른마을에서일하고있던사람들이었기때문에, 소도가문을만들때무슨일이있었는지를전혀알지못했다. 꼬도, 모도, 로또가검사관앞에서무슨이야기를하였는지도모른다고했다. 검사관은고도, 노도, 로도가 50가지를잘못했다고했다. 고도, 노도, 로도에고용된누가각각의업무를맡았는지가밝혀져야했지만, 여하간고도, 노도, 로도가그일을맡았어야하는것은분명하기때문에고도, 노도, 로도에고용된모두가그일을맡아야했고, 따라서아무도그일을맡지않아도되었다. 아무튼고도, 노도, 로도는틀림없이 50가지를 1) Samuel Beckett( 오증자번역 ), 고도를기다리며, 민음사 (2000) [En attendant Godot, Paris: E ditions de Minuit (1952)/Waiting for Godot: A tragicomedy in two acts, New York: Grove Press (1954)]. 이하의이야기들은실제사건을우화로각색한것이다. 73

80 형사제재의다양화 공동학술대회 잘못했다. 그날무슨일이있었는지를아는사람이없었기때문에이미재판을받고옥에갇혀있었던소도가불려왔다. 소도는앞서감독관, 포도관, 검사관한테같은얘기를또하고또한상태였다. 자신의잘못에관해서도같은얘기를또하고또했고, 고도, 노도, 로도의잘못에관해서도같은얘기를또하고또했다. 알고봤더니소도는마을주민 500명이고도, 노도, 로도에게명찰값을물어내라고제기한소송에서도같은얘기를또하고또해, 고도, 노도, 로도에대하여 500명전원에게명찰값을물어내라는판결이선고된상태였다. 나머지마을주민 39만 9,500명도명찰값을받고싶어했다. 소도는힘들어하면서한숨을쉬었지만, 자신의잘못으로빚어진사태였기때문에이번에도문전문가답게같은얘기를또하고또했다. 규정집에따르면고도, 노도, 로도가범죄를저질렀다는것이밝혀질경우벌로 1명분명찰값을내게하고있었다. 1명분명찰값은너무약한것이아니냐는마을사람들의목소리가높아지자, 주민대표들은마을회관에모여 2명분명찰값을내게하는것으로규정을바꾸었다. 하여튼이전의규정은벌로 1명분명찰값을내도록하고있었다. 이것은명찰을도둑맞지않더라도감독관에게내야하는 3명분명찰값과는별개였다. 고도, 노도, 로도입장을대변하기위해법정에온토토는고도, 노도, 로도가실수한것은맞지만, 일부러도둑맞은것이아니라면고도, 노도, 로도를죄인이라고볼수없다고주장했다. 검사관은고도, 노도, 로도가실수로도둑맞았더라도죄인이라고주장했다. 고도, 노도, 로도대신법정에온코도, 오도, 로로는, 무슨일이있었는지, 뭐가잘못되었는지는모르지만어쨌든고도, 노도, 로도를대신해서사과한다고하면서 3개월동안문도못쓰고, 40만명분명찰값을물어내게생긴, 불쌍한고도, 노도, 로도의사정도잘참작해달라고호소했다. 심판관이규정집을봤더니중요한내용은문백과를보아야한다고쓰여있었다. 그래서문백과를열었더니문백과는무한히갈라지는각주를가지고있는해설서였다. 심판관은백과속의백과, 그백과속의백과를끝없이열고들어갔다. 백과중간중간에는외국어로된백과도있었고, 외계어로된백과도있었다. 백과의백과의백과의백과는다시처음의문백과로이어져있었다. 결정적으로그백과의백과의백과의백과의백과의백과는규정집이아니라참고도서일뿐이었다. 심판관은, 감독관, 포도관, 검사관과옆건물심판관이그랬던것과똑같이집에도안가고고민한끝에, 검사관이지목한 50가지잘못중에서, 규정집에확실하게잘못이라고규정되어있는잘못중에서, 소도의도둑질로이어진 5가지잘못만을인정하여규정에따라고도, 노도, 로도에게각 1명분명찰값을내라는판결을선고하였다. 코도, 오도, 로로와토토는살짝실망하는기색이었지만옆건물법정에서는자칫그 40만배명찰값을물어낼수도있게된판국이라얼른옆건물법정으로옮겼다. 옆건물법정에서도백과의백과의백과의백과의백과의백과를보아야하는것은마찬가지였지만, 참고도서로서도충분한의미가있었다. 검사관은검사관나름으로심판관이고도, 노도, 로도의 45가지잘못에대해면죄부를준것이아니냐고불만을가졌다. 검사관은마을주민들로부터 50가지잘못에 74

81 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 대해면죄부를준것이아니냐는항의를받고있던터였다. 정작중요한옆건물법정에서는 100가지잘못이모두고려될수도있었기때문에마을주민들의불만은타당한것이었다. 의욕적으로문백과를집필한감독관이나중에소식을전해듣고는, 내가할걸. 더잘할수있는데. 라고생각하며모든것을쏟아부은문백과가실제로중요한때기준이될수없었다는것에아쉬워했다. 고도, 노도, 로도를처벌하면고도, 노도, 로도가다시는잘못을저지르지않을줄알았는데, 명찰값은명찰값대로받지못하고, 어디가있는지보이지도않는고도, 노도, 로도는눈하나깜짝하지않았다는흉흉한소문이돌았다. 마을사람들은숨어만있는괘씸한고도, 노도, 로도에게적어도 20명분명찰값은내게했어야하는것아니냐고울분을토했다. 마을의현인들도마을사람들의의견에공감하면서 10명분명찰값을내게해도좋고, 재판을거쳐고도, 노도, 로도가문닫게하는벌을내리거나문을잘관리하고있는지감시하는방법도효과가있을것이라고조언하였다. 고도, 노도, 로도는여전히보이지않았다. 2. Act 2 Scene 2 고도는오지않았다. 고도와함께기소된도도는자신이고도의운영자라고했다. 고도의세금을안낸것도자신이라고했다. 심판관은도도의말에는아랑곳하지않고, 고도가나올수없으면호도라도찾아나오게해달라고도도에게말했다. 호도는고도의대표로되어있었다. 도도는호도가고도의바지를입고있었을뿐이고, 지금은바지를입고도망을가어디갔는지알수없다고말했다. 심판관은방을붙여고도를수소문했다. 고도편을들어줄토도를소개해준다고도했다. 그래도고도는오지않았다. 고도를찾을수없으면고도의바지라도데려다달라고애원했다. 토도는바지대신보릿자루를꾸어다주었다. 어차피도도는자신도재판을받고있었기때문에고도의바지가나오든보릿자루가나오든아무런상관이없었다. 고도의보릿자루는있다가도없었고, 없다가도있었다. 아무도보릿자루에관심을갖지않았고, 보릿자루도아무에게도관심을갖지않았다. 절차는단지말없는보릿자루가있는지없는지에따라분리되고병합되기를반복했다. 사람들은 50년동안고도는우리마음속에충분히자리잡고있었기때문에, 지금계속고도를기다리는것도전혀아무런문제가없다고했다. 발이아프면발이잘못된것이지, 멀쩡한구두를탓하지말라고짐짓점잖게충고했다. 2) 심판관도고도란, 있다고생각하면있는것이라고믿기로했다. 실은검사관도고도를만나지못한채고도를기소한것이었다. 심판관은이미있는고도를더이상기다리지않고판결을선고했다. 도도는고도몫까지벌금을두배로냈다. 고도는끝내오지않았다. 2) Samuel Beckett(2000), 앞의책. There's man all over for you, blaming on his boots the faults of his feet. 블라디미르의대사. 75

82 형사제재의다양화 공동학술대회 제 2 절문제의제기 1. 양벌규정연혁과최근경향 양벌규정은일본입법형식을차용하여구관세법 ( 법률제67호, ) 제210조에 3) 도입된이래 1961년부터경제법영역에자리잡기시작하였다. 1984년에는법제처에서양벌규정모형을정하였다. 4) 현재총 1,383개법률 ( 기준 ) 5) 중특히행정단속목적이강한법률 6) 위주로 494개법률에규정되어있는것으로파악된다 ( 별지참조 ). 7) 전체 35.72% 법률에포진해있는양벌규정은 사실상특별형법에관한총칙규정으로서위치를구축하고있다 는평가를받는다. 8) 특히헌법재판소 선고 2005헌가10 결정이 9) 있고나서는, 책임주의원칙에부합하기위한지속적개정작업을통하여, 각법률 3) 구관세법제209조좌의각호의 1에해당하는자의사용인기타의종업원이본인의업무에관하여본법에규정한벌칙에저촉하는행위를한때에는당해행위자를처벌하는외에본인도처벌한다. 1. 특허보세구역의설영인 2. 수출, 수입또는운송을업으로하는자 3. 세관화물취급인제210 조법인의사원혹은직원, 사용인기타종업원이법인의업무에관하여본법에규정한벌칙에저촉하는행위를한때에는당해행위자를처벌하는외에법인도처벌한다. 4) 윤장근, 양벌규정의입법례에관한연구, 법제제438호 ( ); 김용섭, 양벌규정의문제점및개선방안, 행정법연구제17호 ( ), 206; 조국, 법인의형사책임과양벌규정의법적성격, 서울대학교법학제48권제3호 ( ), 60 등. 5) 법제처통계 ( 확인 ). 6) 대법원판례용어는다음과같다. 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규 라하더라도명문규정이있거나해석상과실범도벌할뜻이명확한경우를제외하고는형법의원칙에따라고의가있어야벌할수있다 ( 대법원 선고 2009도9807 판결, 선고 85도108 판결등 ). ( 강조는인용자 ) 강학상행정단속을위한형벌법규를가리켜 행정형법 (Verwaltungsstrafrecht) 혹은형법전외에규정된형벌법규라는뜻으로 부수형법 (Nebenstrafrecht) 이라는용어가사용되기도한다. 양벌규정도대개는행정형법, 부수형법, 특별형법의문제라고보는견해가많다. 그러나지칭의편의외에는 행정형법 개념을따로인정할필요도없고, 따로인정하는것이타당하지도않다고생각한다. 그와상통하는견지에선이근우, 행정형법의재구성 -개념, 구조, 절차, 고려대학교대학원박사학위논문 (2008); 이근우, 행정형법론의비판적검토, 형사법연구제21권제3호 (2009); 신동운, 행정형법과과실범의처벌 도 9807 판례를계기로-, 서울대학교법학제52권제1호 (2011); 박정훈, 협의의행정벌과광의의행정벌 -행정상통제수단과법치주의적안전장치, 행정법의체계와방법론 [ 행정법연구 1], 박영사 (2005) 등참조. 7) 법제처국가법령정보센터 및대한민국법원종합법률정보검색결과를종합하였다 ( 확인 ). 법제처입법자료인윤장근 (1994), 앞의글, 94에따르면, 당시시행중이던법률중 240~250여건의법률에양벌규정이포함되어있었다고한다. 20년만에두배가된셈이다. 8) 신동운, 형법총론 ( 제9판 ), 법문사 (2015). 9) 보건범죄단속에관한특별조치법 ( 법률제4293호로개정된것 ) 제6조중 개인의대리인 사용인기타종업원이그개인의업무에관하여제5조의위반행위를한때에는행위자를처벌하는외에개인에대하여도본조의예에따라처벌한다 고규정한부분은, 1 종업원의업무관련무면허의료행위가있으면이에대해영업주가비난받을만한행위가있었는지여부와관계없이자동적으로영업주도처벌하도록규정하고있고, 그문언상명백한의미와달리 종업원범죄행위에대해영업주의선임감독상과실 ( 기타영업주의귀책사유 ) 이인정되는경우 라는요건을추가하여해석하는것은문리해석범위를넘어서는것으로서허용될수없으므로, 결국위법률조항은다른사람범죄에대해그책임유무를묻지않고형벌을부과함으로써, 법정형에나아가판단할것없이 ( 재판관이강국, 재판관김종대, 재판관민형기, 재판관목영준의견 ), 또는 2 문언상종업원범죄에아무런귀책사유가없는영업주에대해서도그처벌가능성을열어두고있을뿐만아니라, 가사위법률조항을종업원에대한선임감독상과실있는영업주만을처벌하는규정으로보더라도, 과실밖에없는영업주를고의의본범 ( 종업원 ) 과동일하게 무기또는 2년이상의징역형 이라는법정형으로처벌하는것은그책임정도에비해지나치게무거운법정형을규정하는것이므로 ( 재판관이공현, 76

83 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 에규정된양벌규정이다음과같은통일적형태를띠게되었다. 10) 제 조 ( 양벌규정 ) 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여제 조의위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 11) 최근들어기업책임을물어야하고, 나아가기업자체를, 그것도중하게형사처벌해야할것만같은재난재해, 환경오염, 개인정보유출사고, 금융사고, 분식회계와탈세, 제조물 재판관조대현, 재판관김희옥, 재판관송두환의견 ), 형사법기본원리인책임주의에반한다 ( 헌법재판소 선고 2005 헌가 10 결정 ). 10) 이로써법인이나사업주의공범책임이나, 면책규정유무를기준으로한종전 3 유형론이나 7 유형론등은큰의미가없어졌다고할수있다. 헌법재판소결정전까지유형론을정리한포괄적인문헌으로는김용섭, 양벌규정의입법유형에관한법적검토, 인권과정의통권제 375 호 ( ); 김창준, 기업범죄에있어서벌금형제도에관한비교법적고찰 - 한국과중국의제도를중심으로 -, 전북대학교대학원박사학위논문 (2009), ; 이천현외공저, 불법행위로이득을취득한기업의형사책임에관한연구, 한국형사정책연구원 (2014), 등. 11) 이와같은표준형과표현상차이가있는 90 개법률에대한분석은이순욱, 법인의양벌규정에관한연구, 서울대학교대학원박사학위논문 (2016), 위글에따르면, 1 법인이냐개인이냐에따라 ( 고용상연령차별금지및고령자고용촉진에관한법률, 디자인보호법, 민간임대주책에관한특별법, 방사성폐기물관리법, 불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률, 사료관리법, 송유관안전관리법, 수도권대기환경개선에관한특별법, 식물방역법, 어선법, 최저임금법, 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률, 풍수해보험법, 화물자동차운수사업법, 환경기술및환경산업지원법, 환경보건법, 환경친화적산업구조로의전환촉진에관한법률 ), 2 위반행위종류에따라 ( 개인정보보호법, 건설기술진흥법, 건설산업기본법, 도로법, 마약류관리에관한법률, 마약류불법거래방지에관한특례법, 보건범죄단속에관한특별조치법, 생명윤리및안전에관한법률, 시설물의안전관리에관한특별법, 식품위생법, 실용신안법, 아동 청소년의성보호에관한법률, 연구실안전환경조성에관한법률, 원자력안전법, 위험물안전관리법, 저수지 댐의안전관리및재해예방에관한법률, 전력기술관리법, 전자금융거래법, 주택법, 청소년보호법, 특허법, 후천성면역결핍증예방법 ) 항을나누거나벌금액을달리정한경우 ( 양자를결합한건축법, 상표법 ), 3 위반행위본조에벌금형이없어양벌규정에서새로이벌금형을정한경우 ( 매장문화재보호및조사에관한법률, 문화재보호법, 성매매알선등행위의처벌에관한법률 ), 4 개인양벌규정만정한경우 ( 건축사법, 근로기준법, 기간제및단시간근로조보호등에관한법률 ) 와 5 법인양벌규정만정한경우 ( 국내재산도피방지법, 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법, 민영교도소등의설치 운영에관한법률, 병역법, 상법, 세무사법, 향교재산법 ), 6 법인뿐아니라기관 ( 기술의이전및사업화촉진에관한법률 ), 단체 ( 경찰제복및경찰장비의규제에관한법률, 기술의이전및사업화촉진에관한법률, 노동위원회법, 노동조합및노동관계조정법, 농수산자조금의조성및운용에관한법률, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률, 야생생물보호및관리에관한법률, 온실가스배출권의할당및거래에관한법률, 전자단기사채등의발행및유통에관한법률, 축산자조금의조성및운용에관한법률, 통계법 ), 조합 ( 산림조합의구조개선에관한법률, 소비자생활협동조합법, 수산업협동조합의구조개선에관한법률, 신용협동조합법 ), 법인격없는단체 ( 독점규제및공정거래에관한법률, 보험업법, 식품 의약품분야시험 검사등에관한법률, 표시 광고의공정화에관한법률 ) 에대한규정을둔경우, 7 국가와지방자치단체를명시적으로제외한경우 ( 국제항해선박및항만시설의보안에관한법률 ), 8 실행행위자의명칭을달리정한경우 ( 공인노무사법, 공인중개사법, 공증인법, 민영교도소등의설치 운영에관한법률, 법무사법, 변리사법, 병역법, 선원법, 협동조합기본법 ), 9 당해단체가한것으로보아 ( 정치자금법 ), 그행위자를벌할뿐만아니라 ( 국토의계획및이용에관한법률 ), 죄를범한자가법인인경우에 ( 구증권거래법 ) 등다른표현을사용한경우, 10 벌칙에벌금형뿐아니라과료를정한경우 ( 국민기초생활보장법, 산림보호법, 산림자원의조성및관리에관한법률 ), 임의적감면규정을둔경우 ( 방문판매등에관한법률 ), 소송법규정을둔경우 ( 보험업법 ), 11 단서규정이아직없는경우 ( 노동위원회법, 노동조합및노동관계조정법, 배타적경제수역에서의외국인어업등에대한주권적권리의행사에관한법률, 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률 ), 12 단서에준법지원인이라는문구가들어간경우 ( 상법 ), 13 행정범이라기보다는형법범에가까운범죄를다룬경우 ( 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법 ) 등이있다고한다. 77

84 형사제재의다양화 공동학술대회 결함사고, 식품안전사고등이빈발하면서, 기업을처벌하여야한다. 는당위는신앙고백의차원처럼되어버렸다. 앞서본양벌규정표준화경향과맞물리면, 각론적문제가총론 에영향을미쳐새로운형법이론이전개되는역현상이생겨나고있는바, ( 무수한양벌규정 에도불구하고다수설과판례 12) 는여전히법인의범죄주체성을부정하고있는데, 법인의 범죄능력을부정해야할결정적이유는존재하지않고오히려긍정하는것이타당하므로, 법인처벌의정당성과당위성을확보하기위하여 ) 양벌규정을형법총칙에규정하는것이 바람직하다 거나, 13) 단체형법등독립적형사책임법제를도입하자 는주장도제기된다. 14) 양벌규정이적어도 규정형식 측면에서급격히수렴하고있음은사실이다. 표준양벌규정덕분에, 뭔가조금이라도더나쁜행위 ( 때로는결과 ) 가벌어질상황을상상할수있기만하면, 별다른고민을하지않고도손쉽게양벌규정을포함시킬수있게되었다. 사회의요구를좇은각종규제법안이도입될때, 부칙 바로앞에는항상 벌칙 이라는장이삽입되고, 거기에는자연인에대한처벌규정이법정형이무거운순으로, 법정형이같은것끼리는묶여서나열된다. 덜나쁜 행위들이과태료부과대상으로다시묶여열거되고, 벌칙 규정과 과태료 규정사이에는 양벌규정 이라는제목하에위와같은표준적형태의규정이끼워넣어진다. 이렇게구색을갖추는것은어느덧자동화된 루틴 처럼되어버렸다. 그러한짜임새가주는어떤 미감 ( 美感 ) 때문인지양벌규정은무비판적증가일로를겪고있다. 위험사회의행정국가화와더불어위와같은수렴및양벌규정폭발현상은가속화될것으로보인다. 15) 12) 형법제355조제2항의배임죄에있어서타인사무를처리할의무의주체가법인이되는경우라도법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그타인사무는법인을대표하는자연인인대표기관의사결정에따른대표행위에의하여실현될수밖에없어그대표기관은마땅히법인이타인에대하여부담하고있는의무내용대로사무를처리할의무가있다할것이므로법인이처리할의무를지는타인사무에관하여는법인이배임죄의주체가될수없고, 그법인을대표하여사무를처리하는자연인인대표기관이바로타인의사무를처리하는자, 즉배임죄주체가된다 ( 대법원 선고 82도2595 전원합의체판결등 ). ( 강조는인용자 ) 13) 김운곤, 환경범죄에서형사책임의주체, 한국법학회법학연구제41집 ( ). 권순현, 양벌규정에대한책임원칙과입법론, 홍익법학제15권제3호 (2014); 이천현 (2014), 앞의책 ; 임정호, 형법상법인처벌규정도입가능성검토를위한대륙법국가법제비교연구 -자연인행위의총합과책임주의원칙간간극을중심으로-, 강원법학제44권 ( ); 조국 (2007), 앞의글, 67; 이순욱 (2016), 앞의글, 222 이하도형법제8 조의2를입법하는것이필요하다고하고, 독일형법제14조와같은명시적인수범자확대규정도입도검토할필요가있다고한다. 이기훈 박기석, 법인의형사책임에관한비교법적연구, 한국형사정책연구원 (1996), 도같은취지. 14) 김성룡 권창국, 기업 법인의형사책임법제도입가능성과필요성, 형사법의신동향통권제46호 ( ); 이승준, 기업범죄론, 충북대학교출판부 (2015) 등. 한편김유근연구위원은 기업형벌과형벌이론간의괴리, 비교형사법연구제9권제1호 ( ); 양벌규정에정한개별적인범죄방지 ( 선임감독 ) 의무의위반행위의범죄유형에대하여, 형사법연구제23권제2호 (2011) 에서양벌규정을대륙법체계내에서조화롭게설명하기가쉽지않다고지적하면서도, 법인의형사책임 : 독일 Nordrhein-Westfalen주의기업및기타단체의형사책임의도입을위한법률안을중심으로, 형사정책연구제25권제3호 ( ) 에서법인을형사처벌하지않는독일에서노르트라인베스트팔렌주법무부가발의한 기업및기타단체의형사책임도입을위한법률안 (Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden) 이연방법률안으로발의되어논의되고있음을소개하였는데, 기업처벌강화를주장하는상당히많은문헌들에서인용되고있는것으로보인다. 15) 김한균외, 형사사법분야의원입법의성과와한계, 한국형사정책연구원 (2016), 에따르면, 제19대국회의원입법안중에행정법규와관련한의무부과및처벌규정신설은많지만, 기존행정형벌규정을적극적으로폐지하거나행정형벌에서행정질서벌로대체하는입법안, 즉 비범죄화 방향의입법안은그다지 78

85 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 2. 일반이론은가능한가? 그러나지금쯤이면더손댈곳이없을정도로완벽해졌어야할양벌규정이, 형사법정에만들어오면오지않는법인을 50년째기다리는부조리극의쪽대본으로굴절된다. 법정바깥에서고도를엄벌하라는목소리가높아질수록블라디미르와에스트라공은더간절히고도를기다려야하고, 부조리성은더커진다. 표준양벌규정은일반화할수없는것을일반화하고있다고보인다. 그기준은분명하지않다. 예컨대, 별지순번 평창동계올림픽대회및동계패럴림픽대회지원등에관한특별법 ( 개정, 시행, 이하 평창올림픽법 이라한다 ) 은조직위원회승인을받지아니한휘장 마스코트등을사용하는법인을처벌한다. 16) 반면 2011대구세계육상선수권대회, 2013충주세계조정선수권대회, 2014인천아시아경기대회, 2014인천장애인아시아경기대회및 2015광주하계유니버시아드대회지원법 ( 개정, 시행, 이하 국제대회지원법 이라한다 ) 은양벌규정을두지아니하였다. 17) 둘의차이는무엇일까. 2018년평창동계올림픽이더큰대회여서 성공적으로개최 할더필요성이크고, 올림픽유산을공고히 한다는목적이더하여지기때문일까. 18) 위각법은또조직위원회와비슷한명칭을사용하는경우를과태료에처하도록하고있다. 19) 휘장 마스코트무단사 많지않다고한다. 16) 평창올림픽법제 25 조 ( 대회휘장등의사용 ) 조직위원회가지정한휘장 마스코트등대통령령으로정하는대회관련상징물등을사용하고자하는자는사전에조직위원회의승인을받아야한다. 다만, 대통령령으로정하는바에따라사용하는경우에는그러하지아니하다. 제 89 조 ( 벌칙 ) 제 25 조를위반한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 제 91 조 ( 양벌규정 ) 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여제 89 조또는제 90 조의위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 17) 국제대회지원법제 31 조 ( 대회휘장등의사용 ) 조직위원회가지정한휘장ㆍ마스코트또는이와비슷한것으로대회를상징하는것을상품등에표시하거나광고, 그밖에영리를목적으로사용하고자하는자는조직위원회의승인을받아야한다. 다만, 상표법 및 디자인보호법 에따라등록된권리자가사용하는경우에는그러하지아니하다. 제 34 조 ( 벌칙 ) 제 31 조를위반한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 사실위법자체가 2015 년제 28 회광주하계유니버시아드대회를끝으로그목적을다하였다고보아야할것이다 위벌칙규정상벌금형 2 천만원에서 5 천만원으로상향한외에는이후에는계속타법개정에의한개정만이루어지고있다. 제 1 조 ( 목적 ) 이법은 2011 년에개최되는제 13 회세계육상선수권대회, 2013 년에개최되는제 42 회세계조정선수권대회, 2014 년에개최되는제 17 회아시아경기대회ㆍ제 11 회장애인아시아경기대회및 2015 년에개최되는제 28 회하계유니버시아드대회의성공적개최를지원함으로써국민체육을진흥하고국가발전에이바지함을목적으로한다. 18) 평창올림픽법제 1 조 ( 목적 ) 이법은 2018 년에개최되는제 23 회동계올림픽대회및제 12 회동계패럴림픽대회의성공적인개최를지원함으로써국민체육을진흥하고올림픽유산을공고히하여국가발전에이바지함을목적으로한다. 19) 평창올림픽법제 24 조 ( 유사명칭의사용금지 ) 조직위원회가아닌자는 "2018 평창동계올림픽대회및동계패럴림픽대회조직위원회 " 또는이와비슷한명칭을사용하여서는아니된다. 제 92 조 ( 과태료 ) 1 제 24 조를위반한자에게는 500 만원이하의과태료를부과한다. 79

86 형사제재의다양화 공동학술대회 용이그와는무슨도저히비교할수없는불법성이있기에, 사이에건널수없는강을파징역형까지처하게한것일까. 도대체휘장 마스코트무단사용으로징역형까지살아야하게되는경우는어떤경우이고, 그사람이속한법인은반드시양벌규정이따로있어야만그러한위반행위를하지않게되는것일까. 최근많은사건들에서유사수신행위가문제되었다. 유사수신행위의규제에관한법률 ( 이하 유사수신행위법 이라한다 ) 은유사수신행위를한자에대하여휘장 마스코트무단사용행위와동일한 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금, 그법인은위 5천만원이하의벌금 에처하도록하고있다. 정녕양자가비슷한정도불법성을가진행위일까. 20) 통일규정이수립된만큼일반적설명이시도되는것은당연하다. 그러나그규정은 500 개에가까운법률이적용될다종다기한국면과사연을, 너무나간단히두문장으로한꺼번에정리하고있다. 우리법체계상다른원칙이나제도들과도조화가쉽지않다. 그러한간극과충돌을그럴듯하게메워내려는해석론은구체적 개별적고찰을출발점에서부터막고있다. 21) 그러나규율영역이다르고, 위반행위성격이다르고, 수범자의조직형태가다르다면, 양벌규정이언제나동일한방식으로성공적으로기능해주는만능열쇠가될수있을까. 세상은급변하고이를따라잡으려는행정목적도변화무쌍한것이기때문에, 그목적을 일관성있게 달성하려고마련한수단인양벌규정이사안별로마냥논리정연하고매끄럽게적용될수만은없다는반론이있을수있다. 일반조항과개별사안이만든틈새야말로 운용의묘 를살려야하는판단여지가아니겠느냐는것이다. 다만, 양벌규정이현재까지 큰실효성을달성하지못하고있었던것은사실이고그것은턱없이낮은벌금형 ( 솜방망이 처벌 ) 때문이었던만큼, 우선자연인과법인의벌금형연결을분리해법인에대한벌금형 을상향조정하고, 벌금액을이익액, 매출액, 자산규모또는피해액에연동시키는방안이나 주식벌금제, 일수벌금제, 단위벌금제, 분납제 ( 및보호관찰에의한감시제 ) 도입을검토하 며, 준법지원인제도도입에따른형사적인센티브를제공하고, 법인해산, 영업정지, 영업소 2 제 1 항에따른과태료는대통령령으로정하는바에따라문화체육관광부장관이부과 징수한다. 국제대회지원법제 32 조 ( 유사명칭의사용금지 ) 조직위원회가아닌자는 "2011 대구세계육상선수권대회조직위원회 ", "2013 충주세계조정선수권대회조직위원회 ", "2014 인천아시아경기대회조직위원회 ", "2014 인천장애인아시아경기대회조직위원회 " 및 "2015 광주하계유니버시아드대회조직위원회 " 또는이와비슷한명칭을사용하여서는아니된다. 제 35 조 ( 과태료 ) 1 제 32 조를위반한자에게는 300 만원이하의과태료를부과한다. 20) 형벌의부정확한배분은하나의모순을야기한다. 법이, 형벌자체가만든범죄를처벌한다는모순이다. (...) 만일사회에피해를끼치는정도가다른두범죄에대해똑같은형벌을적용한다면, 더중한범죄에대한더강한억지력은존재하지않을것이며, 그경우사람들은그중한범죄를저지르는것이보다이익이라고생각하게될지도모른다. Cesare Beccaria( 한인섭번역 ), 범죄와형벌, 박영사 (2006), 31 [Dei delitti e delle pene, Monaco (1764)] < aria&hl=ko&pg=pa1#v=onepage&q=cesare%20beccaria&f=false>( 확인 ). 형법분야에서더이상추구될것을남겨두지않았다 는평가를받는이위대한저작은여전히충분히음미되지않은것같다. 글중간중간에소개해두었지만, 이글의많은생각은베카리아의것이다. 번역은영문본과이탈리아어원문을대조하여필자나름대로다시한것이많다. 21) 지금까지양벌규정해석론은법의 내용 이아니라, 법조문의자구와체계라는 형식적측면 에서만유형화를시도하였을뿐이다. 양벌규정은너무많은법에흩어져있고, 양벌규정이들어간각각의법들이규율하는개별영역이대개는 법 을다루는사람들의전문영역이아니기때문이다. 이점은매우중요하다. 80

87 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 폐쇄, 전화 전기 수도공급거부, 공적계약에서배제, 기업자금공모금지, 수표발행금지또는신용카드사용금지, 인 허가제한, 보호관찰, 사회봉사명령, 강제적자기규제, 법위반사실공표, 개선명령, 범죄피해자에고지, 원상회복, 부당이득금사회환원, 징벌배상형등다양한형사제재를도입하여야한다 는등의처방도제시된다. 22) 그러나문제의근원이, 실제의형사재판 에서법인을피고인으로세워양벌규정을적용시키는방식자체에있었던것이라면, 양벌규정을그대로둔채 형사처벌방식과강도 만다양화 강화한다고하여문제가해결될까. 양벌규정에의한형사처벌자체가과연목적달성에적합한수단인지부터고민해보아야하는것은아닐까. 습관이우리모두의이성을무디게한것은아닐까. 23) 22) 권수진, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (II) - 기업처벌론 -, 한국형사정책연구원 (2010), ; 김재윤, 기업의형사책임, 마인드탭 (2015), ; 김창준 (2009), 앞의글 ; 김호기, 법익적대적법인문화, 위험관리실패와법인의형사책임, 형사정책연구제 22 권제 4 호 (2011); 박강우, 기업범죄에대한형사제재, 한일형사법의과제와전망 ( ); 박미숙, 법인범죄제재의정책적근거및제재다양화방안, 형사정책연구제 20 권제 1 호 ( ); 박상용, 기업의준법활동활성화를위한제도개선방안고찰, 숭실대학교법학논총 ( ); 옥필훈, 경제범죄의실태와대책에관한연구, 전북대학교대학원박사학위논문 (2006); 옥필훈, 경제범죄에있어서법인에대한효율적인제재방안에관한연구, 한국법학회법학연구제 27 집 (2007); 이기헌 박기석, 법인범죄에대한효율적제재방안, 한국형사정책연구원 (1997); 이보영, 기업범죄의문제점과형사법적규제방안, 한국형사법학의이론과실천 : 정암정성진박사고희기념논문집 (2010); 이승준 (2015), 앞의책 ; 이정민, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (II) - 기업범죄에대한새로운제재도입방안연구 -, 한국형사정책연구원 (2010); 이주희, 양벌규정의실효성확보에관한고찰 : 법인에대한벌금형중과를중심으로, 한국법학회법학연구제 47 집 ( ); 이진국, 기업범죄의예방수단으로서준법감시제도 (Compliance) 의형법적함의, 형사정책연구제 21 권제 1 호 (2010); 이천현 송효종, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (II) - 기업범죄에대한제재체계의현황과개선방향 -, 한국형사정책연구원 (2010); 이천현 (2014), 앞의책, ; 임석원, 법인의범죄능력인정을위한새로운해석의필요성 - 기업의생명침해에대한대응을중심으로 -, 형사정책연구제 18 권제 3 호 (2007); 조국 (2007), 앞의논문 ; 천진호, 경제범죄에대한정책적대응방안, 형사정책제 18 권제 1 호 ( ) 등다수. 23) Samuel Beckett(2000), 앞의책. (H)abit is a great deadener. 블라디미르의대사. 81

88 형사제재의다양화 공동학술대회 제 2 장법인성립사와법인본질론 - 역사적고찰 제 1 절방법론서설 법은언제나사람의 실제삶, 살림살이 를다룬다. 행위규범으로서, 사람의개인적, 사회적삶을규율하고, 재판규범으로서, 그생활상다툼을해결하는기준으로작용한다. 그래서 법의본질은어떤관점에서바라본인간의삶그자체 이다. 24) 이론 ( 理論, θεωρία, theoria) 은, 그복잡다단한삶의얽힘에내재된결 ( 理 ), 25) 즉보편적이법 ( 理法, 原理, λόγος, logos, αρχή, archê, ratio) 을궁구 ( 窮究, 포착, 인식, 관조 ) 하고자하는궁리 ( 窮理 ) 의활동이다. 이는논리 ( 論理, logic) 적 체계적완결성을지향한다. 가변적상황에따라흔들리지않는형상 ( 形相, eidos, idea, form) 을추출하기위해개별적차이를사상 ( 捨象 ), 등질화하여 ( 이론은곧일반화이고, 일반이론을지향하는것은이론의숙명이다 ), 마찰이없는진공상태 ( 갈릴레이 ), 26) 국가이전의자연상태 ( 홉스 ), 27) 원초 24) (Das Recht hat nämlich kein Daseyn für sich), sein Wesen ist vielmehr das Leben der Menschen selbst, von einer besonderen Seite angesehen." Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg: Mohr und Zimmer (1814), 30. < google.co.kr/books?id=egozb9fqrikc&dq=von%20beruf%20unsrer%20zeit%20fur%cc%88%20gesetzg ebung%20und%20rechtswissenschaft%201814&pg=pp5#v=onepage&q&f=false>[ 확인. 이하부터는열람가능한더나은사이트가있을경우구글북스주소는따로기재하지아니하기도한다. 구글은 2004 년 세상의모든책 을디지털화, 조직화하는야심찬프로젝트를가동하였고, 현재까지지구상그어떤도서관이보유한장서량보다많은 3,000 만권이상책을디지털화한것으로추산된다 ( 그러나물질적물체로서 책 의정의자체가모호하기때문에이러한장서수는큰의미가없다고할수도있다 ). 그덕분에필자는저작권보호기간이만료되었음에도이미절판되었거나한국에수입되지아니하여이전에는구경조차할수없었을책들에, 시공간에묶인물질적존재로서육체의한계를넘어, 그야말로 자유롭게 접근할수있었다 ( 심지어 초판 들에까지. 위링크도사비니 입법및법학에관한우리시대의소명 초판이다.). 학자들의저작물에서 재인용 형태로만존재하였던많은문헌들을직접일일이확인하였고, 확대재생산되고있던오류를바로잡기도하였다. 한편구글북스는저작권보호기간이만료되지아니한저작물에대해서도사용자가그중일부 {Snippet, 출판협회 (APP, Association of American Publishers) 와합의된 20%} 를열람할수있게해두었다. 미연방대법원은, 작가조합 {Authors Guild, 아웃라이어 의작가말콤글래드웰, 2003 년노벨문학상수상자인존쿳시 (John Maxwell Coetzee) 등참여 } 이구글북스상대로제기한저작권침해소송에서, 작가조합측상고청원 (petition for a writ of certiorari) 을받아들이지아니함으로써 구글북스는저작권법상공정한이용 (fair use) 에해당하고, 책의가치를더하여준다. 는 1 심과연방항소법원 {Authors Guild, Inc. v. Google, Inc., 721 F.3d 132 (2d Cir, 2013)} 결론을유지하였다.]. 저작권법제 35 조의 3( 저작물의공정한이용 ) 1 제 23 조부터제 35 조의 2 까지, 제 101 조의 3 부터제 101 조의 5 까지의경우외에저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는저작물을이용할수있다. 2 저작물이용행위가제 1 항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다. 1. 이용의목적및성격, 2. 저작물의종류및용도, 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성, 4. 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향 25) 이는구슬옥 ( 玉 ) 변에땅에나있는마을의구획, 즉결을의미하는 里 를붙인것으로, 옥에나있는결, 다시말해어떤사물의심층적구조를의미한다. 26) Galileo Galilei( 이무현번역 ), 새로운두과학, 사이언스북스 (2016) [Discorsi e dimostrazioni matematiche: intorno a due nuoue scienze attenenti alla mecanica i movimenti locali, Leida: Appresso gli Elsevirii (1638)] < razioni% 20matematiche&pg=PP3#v=onepage&q=Discorsi%20e%20dimostrazioni%20matematiche&f=false>( 확인 ). 27) Thomas Hobbes( 진석용번역 ), 리바이어던, 나남출판 (2008) [Leviathan, or, The Matter, Forme, and 82

89 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 적입장혹은무지의베일 ( 롤스 ) 28), 0의거래비용 ( 코스 ) 29) 과같은가설적상황을상정한다. 이는현실을보다잘이해하기위한것이다. 그로써수립한이론, 즉개념과체계가특히신학, 의학, 법학과같이 실무 와 실무가 가있는학문에서는, 도그마틱 (Dogmatik) 이되어학문과실무를연결한다. 도그마틱이수행하는가장중요한역할은, 실무판단과정에서매번본질적문제에천착하지아니하여도되도록, 구체적판단기준과방법을제시하여주는 부담경감기능 (Entlastungsfunktion) 이다. 30) 그런데이론과실무의유기적상호작용이끊어지게되면, 위와같은가정 ( 假 定 ) 에터잡은 이론 은진공상태의폐쇄적 자족적논리체계로유리 ( 遊離 ) 되고, 실무 는저마다의상황과결단에의존하는스펙터클로전락한다. 법학이 실제적관련성 을회복하기위해서는다음과같은네가지차원고찰이필요하다. 첫째, 개념적 체계적관점이다. 이는 협의의법학 혹은법해석학이수행하는가장기본적임무에해당한다. 하지만여기에그칠경우법은생활세계로부터고립된다. 둘째, 실제적관점, 특히분쟁을실제로해결하기위한소송의관점이다. 이때동시대의정치적, 경제적, 사회적, 문화적맥락이고려되어야한다. 셋째, 비교법적고찰이다. 이를통하여내가선곳의좌표를확인할수있다. 넷째, 역사적고찰이다. 법은고정불변의구성물이아니라시대와영향을주고받는실천이기때문이다. 31) 이하에서는양벌규정의 실제 를거시적 입체적으로그리고솔직하게바라보기위하여, 먼저법인제도가어떤배경에서성립하였는지를개관한뒤, 법인이론의본격적출발점이된법인본질논쟁을살펴본다. 여기까지가역사적고찰에해당하는부분이다. 이어서각국의법인불법에대한대응양상을비교법적으로고찰한다. 양벌규정적용현황을살펴보기에앞서이를정확하게인식하기위한이론틀을점검한다. 이글에서는 ( 법 ) 경제학의사고와방법론을많이차용할것이다. 32) 이론적토대가닦이고나면, 실무상양벌규정이어 Power of a Common-wealth, Ecclesiasticall and Civil, London (1651)] < books?id=l3fgbpviwrkc&dq=inauthor%3a%22thomas%20hobbes%22%20leviathan&pg=pp20#v=one page&q=inauthor:%22thomas%20hobbes%22%20leviathan&f=false>( 확인 ). 28) John Rawls( 황경식번역 ), 정의론, 이학사 (2003) [A Theory of Justice, Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press (1971)]. 29) Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economics, Vol. 3 (1960). 30) 알렉시는그외에도법도그마틱에는안정화기능, 기술적기능, 교육적기능, 통제기능, 발전기능이있다고한다. Robert Alexy( 변종필외공역 ), 법적논증이론, 고려대학교출판부 (2007) [Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begru ndung, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag (1976)] 여기서 통제기능 은개념법학의산물이다. 법률의개념을정확하고치밀하게세우고그요건과효과를미리정하여둠으로써, 실무가들이삼단논법을통해기계적 논리적으로적용하기만하면결론을얻을수있도록, 그리하여법을적용하는과정에서개별실무가의독자적판단이개입되지못하도록하는기능이라고할수있다. 법관을단순한 포섭자동기계 로간주하는것이다. 이상박정훈, 행정법에있어서의이론과실제, 행정법의체계와방법론 [ 행정법연구 1], 박영사 (2005), 3-6 에서재인용. 31) 박정훈 (2005a), 위의글, 한편사비니도다음과같이말하였다. 법률가에게는이중의감각이있어야한다. 하나는역사적감각이다. 각시대와개개법형식의특수성을이해하기위함이다. 둘째는체계적감각이다. 모든개념과문장을전체체계와의생생한연결과상호작용속에올바르고자연스럽게고찰하기위함이다 (Ein zweifacher Sinn ist dem Juristen unentbehrlich: der historische, um das eigentümliche jedes Zeitalters und jeder Rechtsform scharf aufzufassen, und der systematische, um jeden Begriff und jeden Satz in lebendiger Verbindung und Wechselwirkung mit dem Ganzen anzusehen, d. h. in dem Verhältnis, welches das allein wahre und natürliche ist). Savigny(1814), 앞의책,

90 형사제재의다양화 공동학술대회 떻게구사되고있는지, 근본적방향전환이필요한것은아닌지전체법체계와연관하에고민해보기로한다. 제 2 절법인성립사개관 1. 법의역사는모듬살이의역사이다 사람은자연과사회라는주객관적장 ( 場 ) 속에살아간다. 나와타인, 우리와다른우리, 가족, 사회, 국가, 세계, 우주사이에성립하는무수한관계와, 그관계의시공간 ( 카오스모스 chaosmos) 에서벌어지는다채로운사건의울림들이우리삶을수놓고있다. 그리하여인간을 사회적관계들의앙상블 이라한다. 33) 32) 경제 ( 經濟 ) 란경세제민 ( 經世濟民 ) 의줄임말이다. 經 은실사 ( 糸 ) 변에베틀모양을본뜬물줄기경 ( 巠 ) 자가합쳐진글자로, 씨줄위 ( 緯 ) 에대비해 날줄 을나타내는글자이다. 濟 는물길을여럿이손잡고건너가는것을표현한글자이다. 경세라는말은 장자 ( 莊子 ) 제물론 ( 齊物論 ) 에나오는다음구절, " 春秋經世先王之志, 聖人議而不辯 ( 춘추는세상을다스리는선왕들의뜻을적은책으로서, 성인은이를논하여그의미를새기기는하여도그시시비비를따지지는아니한다 )." 에처음쓰인것으로알려져있다. 여기서 經 은 다스리다 는뜻으로사용되었고, 濟 는 구제하다 는뜻으로쓰였다. 나아가 濟 안에포함된 齊 는 고르게하다, 하나로하다, 가지런히하다, 같다 는뜻이다. 결국 제물론 은사물을고르게하는것에관한이론이다. 이는세상의시비와진위를상대적인것으로보아그분별을넘어서고하나의체계속으로망라한다는의미를갖고있다. 우리인식이분별상 ( 分別相 ) 에매달린분별지 ( 分別智 ) 에불과하다는사실을깨우쳐, 모든사물은서로가서로에게스며들어있음을, 서로가서로의존재조건이됨을깨닫는것이다. 莊周 ( 김갑수번역 ), 장자, 글항아리 (2015) 등참조. 서구의어원을보더라도 economics 라는단어는그리스어 oikos(οἶκος, 가정, 살림 ) 와 nomos(νόμ ος, 법 / 관습, 나누다, 관리하다 ) 가합쳐진말로써 집안살림 나아가 공동체 ( 국가 ) 관리 라는뜻을담고있다. 즉, 특정한 관계 속에서그내용이규정되는것이 경제 이다. Xenophon( 오유석번역 ), 경영론 향연, 부북스 (2015) 이상의어원이보여주는것처럼, 경제학 이란곧 ( 사회적 ) 연관학 이다. 도덕철학자이자법학박사였던아담스미스가 고전경제학창시자 라불리게된것도그보이지않는사회적연관을최초로정식화, 체계화하였기때문이다. 보이지않는손 은적어도 국부론 에서는딱한번등장하는비유이지만, 그토대위에후세 ( 주류 ) 경제학이세워졌다해도과언이아닐정도로강력한영향력을발휘하였다. 하지만아담스미스는알려진것과달리이기적이윤동기만찬양한것은아니었다. 오히려아담스미스는동감능력, 법질서, 상공업발달을함께강조하였다. 인간심성에존재하는역지사지능력덕분에이기심이내적으로상당부분자제되고 ( 윤리 ), 동감원리로제어되지아니한이기심은정의원리에의하여억제된다 ( 법 ). 그리하여밖으로나온나머지이기심은시장에서교환원리를통하여국부증대라는공동선을낳는다. 는것이다. 아담스미스에게법질서 ( 보이는손 ) 와시장질서 ( 보이지않는손 ) 은통일적으로파악되고있었다. Adam Smith( 박세일번역 ), 도덕감정론 ( 개역판 ), 비봉출판사 (2009) [The Theory of Moral Sentiments, London (1759)] < kr/ooks?id=xvkoaaaaqaaj&dq=the%20theory%20of%20moral%20sentiments%201759&pg=pp7#v=o nepage&q&f=false>( 확인 ); ( 정명진번역 ), 정의에대하여, 부글북스 (2016) [Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, delivered in the University of Glasgow, reported by a student in 1763, and ed. with and Introduction and notes by Edwin Cannan, Oxford: Clarendon Press (1869)] < 확인 ); ( 김수행번역 ), 국부론, 비봉출판사 (2007) [An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, London (1776)] < co.kr/books?id=xtpfaaaayaaj&dq=inauthor%3a%22adam%20smith%22&pg=pp13#v=onepage&q& f=false>( 확인 ); 이상박세일, 아담스미스의도덕철학체계 - 신학, 윤리학, 법학, 경제학의내적연관에대한통일적파악을위하여 - ( 조순외 ), 아담스미스연구, 민음사 (1989), 29-62; 박세일, 법경제학 ( 개정판 ), 박영사 (2000), 3-18 에서재인용. 33) 독일단체법론을정초한오토폰기르케는 사람이무엇인가하는것은, 사람과사람사이의결합에의하 84

91 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 관계 를규율하기위하여탄생한것이법이다. 사람이서로관계를맺고무리지어생활하면서부터규범이필요하였고, 모든법 / 관습은그단체생활에관한약속을다룬다. 그리스어로 법 / 관습 을뜻하는 nomos(νόμος) 는 34) 원래 배열하다, 배치하다, 배분하다 등뜻을가진말로개념상공동체를전제한다. 스스로그러한 본성 ( 自然, ~ 하고싶다 ) 과필연성 ( ~ 할수밖에없다 ) 이지배하는자연 (physis) 세계와달리, 노모스 (nomos) 세계에서는 ~ 하여야한다 는 당위 가새로운차원으로더하여진다. 공동체존속과번영을위함이다. 35) 요컨대법은, 개체들이가진자유, 욕망, 주체성, 자생성, 개체성을모두의이익 ( 공공선 ) 을위하여인위적 ( 자의적 ) 으로조율 ( 調律 ) 36) 하는 선 ( 善 ) 과형평의기술 이다 ( 강조는인용자 ). 37) 2. 법인과기업의역사 가. 법인의목적 사람이만든여러조직체중에서, 법률규정에따라권리능력을인정받은것을법인 ( 法人, juristische Person, legal person) 이라한다. 38) 즉, 법인은법인격있는단체이다. 39) 여결정된다 (Was der Mensch ist, verdankt er der Vereinigung von Mensch und Mensch). 고도하였다. Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Band 1: Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft, Berlin: Weidmannsche Buchhandlung (1868), 1. 책첫문장이다. < com/books/about/das_deutsche_genossenschaftsrecht.html?id=uchdaaaacaaj&redir_esc=y>( 확인 ). 위구절은 인간은사회적동물혹은정치적동물 이라는흔히알려진명제를떠올리게도하나, 아리스토텔레스의해당구절은 인간은본성상국가공동체 ( 폴리스 ) 를구성하는동물 (ζῷον πολιτικόν) 이다. 라고번역하는것이본래뜻에더부합한다고한다. Aristoteles( 천병희번역 ), 정치학, 숲 (2013), 20; ( 이창우외공역 ), 니코마코스윤리학, 이제이북스 (2007a), ) 라틴어로는 lex 이다. 그단수 2 격이 legis 로, legal, legislation, legitimate 같은단어들에남아있다. 35) 본디 [pephykenai= 자연 ( 의이치, physis) 에따르면 (kata physin)= 자연적으로는 (physei)] 부정한짓을저지르는것이좋은 (agathon) 것이고, 부정한짓을당하는것은나쁜 (kakon) 것이지만, 그것을당함으로써겪는나쁨이그것을저지름으로써얻는좋음을월등히능가하기때문에, 사람들은 (...) 서로간에부정한짓을저지르거나당하지않도록약정을맺는것이이익이되겠다고생각한것입니다. 바로이러한이유로, 사람들은자신들의법률 (nomoi, nomos 의복수형 ) 과약정 ( 계약, synthēkē) 을제정하기시작하였으며, 이법 / 관습 (nomos) 에의한제약이합법성과정당성을얻은것입니다. Platon( 박종현번역 ), 국가, 서광사 (2005), (358e-359a). 36) 律 은법이자, 음악이다. 37) Digesta( 로마법대전중 학설휘찬 ) 1.1.1pr. Ulpianus 1 inst. Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. [ 법을공부하려는사람은먼저법 (ius) 이라는말이어디서유래하였는지를알아야만한다. 그것은정의 (iustitia) 로부터나온말이다. 즉, 켈수스가정교하고우아하게규정한것처럼, 법은 선과형평 ( 정의 ) 의기술 이다.] < 확인 ). 38) 민법제 31 조 ( 법인성립의준칙 ) 법인은법률의규정에의함이아니면성립하지못한다. 민법제 32 조 ( 비영리법인의설립과허가 ) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업을목적으로하는사단또는재단은주무관청의허가를얻어이를법인으로할수있다. 민법제 33 조 ( 법인설립의등기 ) 법인은그주된사무소의소재지에서설립등기를함으로써성립한다. 민법제 34 조 ( 법인의권리능력 ) 법인은법률의규정에좇아정관으로정한목적의범위내에서권리와의무의주체가된다. 민법제 39 조 ( 영리법인 ) 1 영리를목적으로하는사단은상사회사설립의조건에좇아이를법인으로할수있다. 85

92 형사제재의다양화 공동학술대회 이와같은법형상 (Rechtsfigur) 을인정하는이유는첫째, 일정한목적을위하여다수인이 모인 단체혹은 모은 재산을둘러싼법률관계를간명하게처리하고, 둘째, 단체에속하는재산과그개별구성원혹은출연자들재산을분리하여개인책임을제한하기위한것이라고설명된다 [ 이른바 분리의원칙 (Trennungs- prinzip)']. 40) 나. 로마법 자연인아닌일정한형상에대하여구성원과분리된권리주체성을인정하는태도는로마법에까지거슬러올라간다. 우선국가또는공공자치단체가재산능력을가졌다. 그러나이들의소유권이나채권관계는사인 ( 私人 ) 의그것과동일하게파악되지는아니하였으며, 일종의공법상권리관계로이해되었다. 사단 ( 社團 ) 41) 으로는비영리단체인종교단체, 친목단체와영리단체인징세조합 42) 등공공조합, 해운업조합, 어업조합, 제빵업조합, 정육업조합등직업조합이있었다. 그러나로마법의바탕에깔린개인주의적인격개념으로인하여, 독립한다수개인 (singuli) 의결합이라는것을넘어선단체의단일성, 독자성은철저하게사고되지아니하였던것으로보인다 [ 단체를일동전원 ( 一同全員 ), 성원총원 ( 成員總員 ) 이라는의미로 universi 로표현 ]. 43) 재단법인개념은존재하지아니하다가, 트라이아누스황제때부터국고 ( 國庫 ) 를사법상권리주체로본것이 ( 그러나공법이적용되었고, 금고유지 경영권한은황제가독점하였다 ) 재단법인의기원이되었다. 이상과같이로마법에서부터불충분하게나마법인이라는관념의단초가등장한다. 44) 영국의 18세기법률가, 윌리엄블랙스톤 (1723~1780) 은인공적인격개념에터잡은기업이라는발명품은전적으로로마인들에게그영광이돌아가야한다고찬탄하였다. 45) 다. 교회법 그리스도교교회는콘스탄티누스황제때부터독자적재산능력의주체로승인되었다. 39) 최근에는, 법인과비법인의엄격한구별은단체의실질적활동상과이에대한법의태도에비추어경계가모호할뿐만아니라큰의미도없다는견해도제기된다. 남기윤, 사법상법인개념의새로운구성 - 새로운법인이론의제안 -, 저스티스통권제 70 호 ( ) 등. 위글은 권리능력없는 이란모순된부가어로, 등기여부에따른구별이있을따름이라고한다. 제철웅, 단체와법인 : 사회적기능의유사성과적용법리의상이의합리적조정을위한시론, 민사법학제 36 호 ( ), 91 도유사한취지. 40) 제철웅 (2007), 앞의글, 91 은 공동목적을위해타인과결합하거나, 특정목적을위해재산을출연하여운영하는경우에, 그러한활동을자신의다른영역삶과분리하지않는한, 그목적의지속적실현이어렵다. 고한다. 41) 그명칭은 societas, ordo, sodalitas, collegium, corpus, universitas 등으로다양하다. 42) 이를오늘날법인의기원으로보는견해는김창성, 로마공화정후기청부회사의조직과위상, 서양고대사연구제 37 집 ( ), ) 최병조, 로마법강의, 박영사 (1999), ) 이상현승종 조유창, 로마법, 법문사 (1996), 위책은 로마법상 법인문제 는해결하기어려운가장곤혹스러운문제에해당한다. 고하면서, 로마에서법인의본질또는법적성질이규명되거나, 법인이론이구성된바는없었지만, 법인관념이로마법에서부터형성 발달했음은의심할여지가없다. 고한다. 45) Sir Willam Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford: Clarendon Press ( ), Book 1, Chapter 18 < ( 확인 ). 86

93 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 그러나이를 의제된인격 (persona ficta) 으로이해하는관념을확산시킨것은볼로냐대학에서법학을공부하고교회법교수로재직하다가 1243년교황이된인노첸시오 4세 (?~1254) 라고알려져있다. 그는교황이된뒤에쓴교회법주석서에서다음과같이서술하였다. 사단체 (universitas) 는무형의존재이기때문에범죄를저지를수없고, 기소될수도처벌받을수도없다. 46) 수도원등에대하여구성원들과구별되는인격을인정할수있게된덕분에, 교단이개별구성원들의비행과무관하게영속할수있었고, 단체의시설소유및경제활동 과 수도자들의청빈서약 이조화를이룰수도있었다. 47) 수도원은구두를만들고, 목재를가공하고, 맥주와포도주를생산하였고, 자체적으로소비하고남는것을저렴한가격에시장에내다팔기도하였다. 수도원은최초로노동력을조직적으로이용한기관이었다고할수있다. 48) 그러나위 universitas 개념은엄밀한의미의법기술적개념은아니었다. 단체재산을성원공동재산으로보고, 단체채무상환을위한성원들에대한징세를허용하는등, 여전히 취합 으로서의의미가강했다. 특기할만한것은중세에는단체등개념적구성물을의인화등비유나상징으로사고하는경향이있었다는것이다. 49) 라. 중세도시 11세기에는베네치아같은항구도시에서해외교역을위한장기간항해에투자하는 코멘다 (Commenda) 가출현하였고 ( 이를보통상업상유한책임원칙의시초라고한다 ), 내륙에서는 12세기에피렌체등지에서 콤파니아 (Compagnia) 라는가족기업이등장하였다. 50) 이후에도회사를의미하는말로쓰이게된이단어는, 라틴어 cum( 같이 ) 과 panis ( 빵 ) 의합성어로서 빵을같이나누어먹는사람들 ( 食口 ) 을뜻한다. 그들로부터 복식부기 가차츰다듬어져, 1340년제노바중앙원장에기록된야코부스데보니카의후추교역거래에관한계좌에서이미그완성된형태가발견된다. 교역증대에따라동업자나대리인에의존하는경우가많아지자, 내부책임성제고, 이익배분측정을위하여자연스럽게개발된것이었다. 51) 콤파니아는 방키 (Bangchi) 라고불린고리대금업자들업무와밀접한연관을맺고있었는데, 52) 대부분은전당포수준을넘지못하였지만국제적조직망을갖추 46) Papa Innocentius Ⅳ(Sinibaldo dei Fieschi), Apparatus in quinque libros Decretalium (1245). 47) John Dewey, "The Historic Background of Corporate Legal Personality", Yale Law Journal, Vol. 35, No. 6 (1926), 655, ; Ignatius Theodore Eschmann, "Studies on the Notion of Society in St. Thomas Aquinas Ⅰ. St. Thomas and the Decretal of Innocent Ⅳ Romana Ecclesia: Centrum", Mediaeval Studies, Vol. 8 (1946) ( 뒤의글에서재인용 ); Miguel Tamen, "Kinds of Persons, Kinds of Rights, Kinds of Bodies", Cardozo Studies in Law and Literature, Vol. 10, No. 1 (1998), 등. 48) 이재규, 기업과경영의역사, 사과나무 (2006), ) Johan Huizinga( 이종인번역 ), 중세의가을, 연암서가 (2012), [Herfsttij der Middeleeuwen: Studie over levens- en gedachtenvormen der veertiende en vijftiende eeuw in Frankrijk en de Nederlanden, Leiden (1919)] < 확인 ); 최병조 사법상단체에관한일반론 - 단체법론의역사적발전과정을중심으로 -, 민사판례연구제 19 집 (1997), 에서재인용. 50) 이성웅, 영국기업법상유한책임원칙의성립, 경상대학교법학연구제 23 권제 2 호 ( ), ) Jacob Soll( 정해영번역 ), 회계는어떻게역사를지배해왔는가, 메멘토 (2016), [The Reckoning : Financial Accountability and the Making and Breaking of Nations, London: Allen Lane (2014)] 52) 단테 신곡 의지옥편제 17 곡 ( 제 7 환제 3 원 ) 에는고리대금업자들이고통받는장면이묘사된다. Dante 87

94 형사제재의다양화 공동학술대회 는경우도생겨났다. 1397년조반니디메디치 (1360~1429) 가설립한 메디치은행 은교황과관련된모든사업을장악하면서 4명교황과 2명프랑스왕비를배출하였고, 중세문예부흥을후원하였다. 53) 북쪽에서도이탈리아도시들과교류를통하여상업이발달한다. 오늘날까지남아있는많은기업들이이때탄생하였는데, Corporation of London(1067년정복왕윌리엄으로부터독립을보장받음, 1215년마그나카르타에서자유를재확인받음, 2006년 City of London Corporation으로개칭 ), 54) Aberdeen Harbour Board(1136년스코틀랜드왕데이비드 1세허가를받음 ), 55) 스웨덴 Stora( 구리광산업으로출발, 1288년베스테로스주교에게지분 12.5% 에해당하는주식발행, 최초의주식회사로보는견해가있음, 56) 1998년핀란드제지회사 Enso와합병하여 Stora Enso가됨 ) 57) 등이그것이다. 그러나중세전반을통하여가장활발했던조직체는동업자조합 (Guild) 이었고, 한자동맹같은거대한연맹체로성장하기도하였다. 58) 마. 주식회사의변천 15세기장기적경기침체를거치면서봉건귀족세력이약화되었고, 16세기에들어오면서왕들은지배력을점차강화하기시작하였다. 왕아닌제3의존재가개인을지배하는것은곧왕권약화를의미하였기때문에법인성립과활동은전반적으로정체되었다. 그러나상사회사만은국가의부를증대시키는유익한존재로생각되었고, 왕은도시상인의경제력을귀족세력견제에활용하였다. 상사회사는 구성원들간계약관계 로이해되었고, 그러한한에서는왕의허가없이도적법성을인정받았다 ( 허가를얻을경우비로소법인격취득 ). 59) 중상주의는정부로부터특수한사업, 특히많은자금이필요한신항로개척과해외상권장악을위임받은 수탁회사 (Chartered Company) 를탄생시켰다. 60) 그런데당시에항 Alighieri( 최민순번역 ), 단테의신곡 ( 상 ), 가톨릭출판사 [ ] (2013) [The Divine Comedy, trans. by Henry Wadsworth Longfellow, Leipzig: Bernhard Tauchnitz, Vol. 1 (1867), 73-77] < google.co.kr/books?id=wegnaaaaqaaj&dq=dante%20divine%20comedy&pg=pr5#v=onepage&q=da nte%20divine%20comedy&f=false> ( 확인 ) 53) Tim Parks( 황소연번역 ), 메디치머니, 청림출판 (2008) [Medici Money: Banking, Metaphysics, and Art in Fifteenth-Century Florence, New York: W. W. Norton & Co. (2005)]; George Frederick Young( 이길상번역 ), 메디치, 현대지성사 (2001) [The Medici, London: J. Murray (1909)]; Christoper Hibbert( 한은경번역 ), 메디치스토리, 생각의나무 (2001) [The House of Medici: Its Rise and Fall, New York: Morrow (1975)] 등. 54) City of London Corporation 홈페이지 ( 확인 ) 55) Aberdeen Harbour 홈페이지 ( 확인 ) 56) Gittleson, Kim, "Can a company live forever?", BBC News, New York ( ) com/news/business ( 확인 ) 57) Stora Enso 홈페이지 ( 확인 ) 58) John Mickelethwait & Adrian Wooldridge( 유경찬번역 ), 기업, 인류최고의발명품, 을유문화사 (2011), [The Company: A Short History of a Revolutionary Idea, (2004)], ) 남효순, 프랑스법에서의법인의역사 - 법인론및법인에관한판례와입법의발달사 -, 서울대학교법학제 40 권제 3 호 ( ),

95 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 로개척에투자하는것은오늘날우주개발에투자하는것만큼이나위험스러운일이었다. 사업자금을끌어모으기위해서는투자금을보호할방안이필요하였다. 여러사고 ( 事故 ) 를겪은뒤수탁회사는 독립된법인격, 공개시장에서의주식매매, 유한책임원칙 이라는변화를꾀하게된다. 위와같이설립된대표적회사가 1600년엘리자베스여왕으로부터허가받은영국동인도회사 (EIC, East India Company) 이고, 1602년에는네덜란드동인도회사 (VOC, Vereenigde Oost- Indische Compagnie) 가난립해있던여러 벤처 원거리무역회사 (verre compag- nie) 들을통합하면서정부로부터아시아무역독점권을따냈다. 61) 동인도회사주식과채권을거래하기위하여암스테르담증권거래소, 62) 런던왕립증권거래소등이생겨났고, 네덜란드에서는선물거래열풍이 1636년말부터 1637년초사이에튤립광기 (tulipomania, 붕괴 ) 를초래했다. 63) 1688년에드워드로이드 ( ) 가런던타워스트리트에연커피하우스에서상인, 항해사, 선주들이거래위험을인수하고정보를교환한것이보험업의시작이되었다. 64) 네덜란드동인도회사가 1602년받은특허장내용을보면전쟁포고, 조약체결, 요새건설, 징병, 행정관료지명등국가나다를바없는기능을부여받고있다. 즉, 이시기회사는국가의전폭적지원하에군사기능과상업기능을통합하고있었다. 제국안의또다른제국 이라불린영국동인도회사역시마찬가지였다. 그러나대규모수탁회사들의비리와권력남용이점차많은비판을받았고, 65) 미시시피주식회사 (Mississippi Company, 프랑스, 투기절정, 붕괴 ), 66) 남해 ( 대서양 ) 주식회사 (The South Sea Company, 60) 영국인들은법인격을부여받는것을꺼렸다고한다. 국가에의하여법인이되는순간법인제도에따른각종제재를받아들여야하기때문이다. 영국인들에게단체가법인격없이존속할수있는토대는 신탁제도 가제공해주었다. 영국법학원 (Inns of Court), 로이드커피하우스, 자키클럽같은법인격없는사단들은 신탁이제공하는보호장벽 뒤에서전통적법인이론으로부터자신들을숨겼다고한다. Frederic William Maitland( 현병철 최현태번역 ), 신탁과법인의역사, 세창출판사 (2007) ["Trust und Korporation" in C. S. Grünhut (Hrsg.), Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht, Band 32 (1905)]. 61) John Mickelethwait(2011), 앞의책, ) 세계최초증권거래소로보는것이일반적이다. Lodewijk Petram( 조진서번역 ), 세계최초의증권거래소 : 가장유용하고공정하며고귀한사업의역사, 이콘 (2016) [De bakermat van de beurs: hoe in zeventiende-eeuws Amsterdam de moderne aandelenhandel ontstond, Amsterdam: Atlas (2011)] 그러나페르낭브로델은 1328 년이전부터베네치아, 피렌체, 제노바에서증권이거래되었고, 15 세기한자동맹도시들에서도그러하였으나, 암스테르담거래소에새로운점이있다면양과유동성, 공개성의측면이고, 투기적거래의자유 가있다는점이달랐을뿐이라고하면서위와같은일반적견해에의문을표한다. Fernand Braudel( 주경철번역 ), 물질문명과자본주의 Ⅱ-2, 까치 (1996), [Civilisation Matérielle, Économie et Capitalisme, XVe-XVIIIe siècle. Tome 2: Les Jeux de l'échange, Paris: Armand Colin (1979)]. 63) 15 길더였던 아드미랄 이 175 길더가되고, 45 길더였던 비자르덴 이 550 길더가되고, 1633 년 500 길더였던 셈페르아우구스투스 는 1637 년에는 1 만길더가되었다. 당시나온팜플렛에는 3 천길더짜리꽃한송이로 살찐돼지 8 마리 240 길더, 살찐황소 4 마리 480 길더, 살찐양 12 마리 120 길더, 24 톤의밀 448 길더, 48 톤의호밀 558 길더, 와인 2 통 70 길더, 맥주 6 백리터 32 길더, 버터 2 톤 192 길더, 치즈 450 킬로그램 120 길더, 은술잔 60 길더, 옷감 1 팩 80 길더, 매트리스와침구가딸린침대 100 길더, 배 1 척 500 길더를 모두 살수있다. 고기재되어있었다고한다. 꽃한송이로집한채를살수있다는말이과장이아니었던셈이다. Mike Dash( 정주연번역 ), 튤립, 그아름다움과투기의역사, 지호 (2002) [Tulipomania: The Story of the World's Most Coveted Flower & the Extraordinary Passions It Aroused, New York: Three Rivers Press (2000)]; 주경철, 네덜란드 : 튤립의땅, 모든자유가당당한나라, 산처럼 (2003), 238 에서재인용. 64) 김종현, 경제사, 경문사 (2007), ) 아담스미스역시신랄한비판을가하였다. Adam Smith(2007), 앞의책, ) 당시주식을발행한 Banque royale 에대한악몽때문에, 그때부터프랑스인들은 banque 라는말대신 89

96 형사제재의다양화 공동학술대회 영국, 투기절정, 붕괴 ) 67) 버블붕괴를겪으면서영국에서는 1720년왕의허가없이주식회사 (joint stock company) 를설립하지못하도록하는 거품법 (Bubble Act) 이통과되었다. 이는제한된자금이, 난립하는법인의주식청약대금으로흩어지는것을막기위한조치였다. 68) 영국대법관에드워드설로경 (Sir Edward Thurlow, 1731~1806) 의말은당시영국인들의인식을대변한다. 기업에게는저주할영혼도, 걷어찰몸도없는데, 어떻게기업의양심을기대할수있겠는가 (Did you ever expect a corporation to have a conscience, when it has no soul to be damned, and no body to be kicked)? 69) 나폴레옹전쟁을거치면서영국은네덜란드에이어 세계의공장 이자은행 ( 로스차일드가문 ) 으로부상하였다. 산업혁명전까지영국에서는법인설립을위하여대단히엄격한요건을충족하여국왕허가 (royal charter) 나의회특별법 (special act of Parliament) 에의한허가를받아야했기때문에법인수자체가많지않았다. 설립목적을공익목적에만한정하여, 영리를추구하는기업체가법인격을취득한다는것은매우어려웠다. 그러나 1825년거품법을폐지하였고, 1855년드디어주식회사에대하여일반적으로유한책임을인정하는 유한책임법 (Limited Liability Act) 을통과시켰다. 70) 이로써주식회사이름에는 Ltd. 가붙게된다. 영국은인도식민지와기계제를바탕으로영토주의와산업자본주의를결합시켰고, 자유무역주의를통해민족국가들을세계시장으로연결하였다. 영국의인도지배가확립되면서역설적으로이를주도한동인도회사는급격히붕괴되었다. 작은기업들이동인도회사독점권의폐지를요구하자 1813년독점권박탈, 1833년국영기업전환등과정을거친끝에 1857년위탁계약기간만료로 257년역사를마감한다 [ 한편네덜란드동인도회사는그보다앞서, 네덜란드가미국독립을부추기고승인하였다는이유로발발한 4차영란전쟁 (1780~1784), 이어프랑스침략까지받으면서, 더이상정부지원이힘들어지게됨에따라 1799년국유화및해산수순을밟았다 ]. 71) Société générale 과같이 société 를쓰거나, Crédit suisse 와같이 crédit 를쓴다고한다. 세일러, 불편한경제학, 위즈덤하우스 (2010), ) 1720 년주가가한창오르고있을때아이작뉴턴 (1642~1727) 도 7,000 파운드 ( 현재우리돈으로약 7 억원정도?) 를투자하여 100% 투자수익을올렸다. 그런데뉴턴이주식을팔고나서도주가는탄탄한상승세를이어갔고, 급기야남해주식회사가영국정부가지브롤터해협식민지를스페인에반환하는대가로받을남미지역무역독점권을갖게될것이라는 정보 까지돌기시작하였다. 위대한과학자는일생일대기회를바보같이놓칠순없다는생각에재차투자에나섰고, 결국 2 만파운드 (20 억원 ) 손실을입었다. 뉴턴이투자한시점이정확히 상투 였던셈이다. 너무큰충격을받은뉴턴은그뒤로자기앞에서 South Sea 나 주식 얘기는꺼내지도못하게하였고, 다음과같은말을남겼다. 나는천체의운동을계산할수는있어도, 사람들의광기는계산할수없다. John Carswell, The South Sea Bubble, London: Cresset Press (1960), 131; 세일러 (2010), 위의책, ) John Mickelethwait(2011), 앞의책, 튤립광기, 미시시피주식회사버블, 남해주식회사버블등역사적금융위기에대한보다체계적인분석은 Charles Poor Kindleberger & Robert Zelwin Aliber( 김홍식번역 ), 광기, 패닉, 붕괴 : 금융위기의역사, 굿모닝북스 (2006) [Manias, Panics and Crashes: A History of Financial Crises(7th ed.), Basingstoke, NY: Palgrave Macmillan (2015)] 69) John C. Coffee Jr., No Soul to Damn: No Body to Kick : An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment, Michigan Law Review, Vol. 79, No. 3 (1981), ) 상세한과정은이성웅 (2015), 앞의글, ) John Mickelethwait(2011), 앞의책, 54-58; 주경철, 대항해시대 : 해상팽창과근대세계의형성, 서울대학교출판부 (2008), ; 주경철 (2003), 앞의책, 등. 90

97 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 바. 법인자본주의 영국이 1873년부터 1896년까지장기침체와금융적팽창을겪는동안, 독일은수평적통합 ( 카르텔, 트러스트등동일한시장내경쟁관계에있는기업을통합하여규모의경제를추구 ) 을, 미국은수직적통합 ( 거래단계를달리하는기업을통합하여거래비용을절감하고이를조직비용으로대체, 범위의경제를추구 ) 의길을걷는다. 양차세계대전을겪은뒤미국식법인자본주의 (corporate capitalism) 는오늘날경제활동조직방식을설명하는대표적특징이된다. 72) 법인자본주의는다음과같은특징을가진다. 첫째, 속도의경제이다. 이전에시장단계별로분절되어결정되던과정들이하나의기업안으로통합됨으로써의사결정속도와자본회전속도가빨라졌다. 둘째, 기업규모가커지면서대량생산과대량유통이결합되었다. 셋째, 정보비용이감소하였다. 수직적통합으로기업내에시장정보를분석하는부서를만들여력이생겼고, 예측을통하여시장변화에대처해나가게되었다. 넷째, 현금유입이증가하였다. 생산과유통각마디마다결제할필요가없어졌기때문에기업내거래가있다고하더라도장부상으로만나타나고현금이재무부서에집중되었다. 이를투자목적으로활용하기도수월해졌다. 다섯째, 소유와경영분리로전문경영인이등장하였다. 기업규모가커지면서조직위계가강해졌다. 생산관리, 노무관리, 재무회계, 마케팅부서의중요성이높아졌고, 테일러주의와포드주의가도입되었다. 기업내부에관리해야할대상이늘어나이전과같이한두명가족구성원에맡겨해결할수가없게되었다. 관료적조직체의관리층을전문적으로육성하는 경영학 이라는신생학문이등장하였다. 여섯째, 해외진출이늘어났고, 일곱째, 기술장벽보다조직장벽이중요해졌다. 73) 3. 소결론 법인제도가처음부터오늘날과같은모습을띠었던것은아니었다. 역사를통해알수있는것처럼, 그것은거래를편리하게하고, 사람과자금을모으기위한, 사람들의 경제생활상필요 가고안하고다듬어낸법기술이다. 국가 ( 법 ) 의규율태도역시그시대사회경제적요구에부응하여변화를겪었다. 큰틀에서그과정은인격독립성과그쌍으로서유한책임원칙이강화되는방향이었다고할수있다. 그런데법인이 사람들이경제활동을영위하는한방식 이라는평범한진실은 법인도법적으로는사람 이라는도그마에갇혀종종잊힌다. 19세기독일법인본질논쟁은법인에대한체계적인식의출발점이되었지만, 한편으로는법인과기업을성립 발달시키는원동력이된 경제적동기 와그작동방식을간과하게만들었다. 이야기는자연법론에대한반동으로등장한역사법학 ( 법역사학파 ) 창시자, 사비니로부터시작된다. 72) Giovanni Arrighi( 백승욱번역 ), 장기 20 세기 ( 개정판 ), 그린비 (2014) [The Long Twentieth Century (2nd ed.), New York: Verso (2010)]. 73) 백승욱, 자본주의역사강의 ( 개정판 ), 그린비 (2006),

98 형사제재의다양화 공동학술대회 제 3 절법인본질논쟁 1. 의의 우리나라형법교과서들은 법인의형사책임 문제를, 범죄 ( 행위 ) 주체 또는 ( 객관적 ) 구성요건요소 항목에서 법인본질론 을소개한뒤, 법인의범죄능력 ( 행위능력, 책임능력, 수형능력 ), 양벌규정해석론 의순서로다루는것이일반적이다. 74) 하나의정형으로자리잡은이러한체재 ( 體裁 ) 는대단히논리적인설명방식이나, 학설들이제기된치열한바탕으로부터는멀어져형식화되어버린느낌이없지않다. 논의의실익이적다는판단때문인지, 각학설들은단순한형태로쪼그라들어대체로다음과같은도식으로정리된다. 법인의제설은로마법학자 (Romanisten) 사비니 (Friedrich Carl von Savigny) 가주장하 였고, 법인실재설은게르만법학자 (Germanisten) 기르케 (Otto von Gierke) 가주장하였다. 법인의제설입장에서는법인의범죄능력을부정하고, 법인실재설입장에서는법인의범죄 능력을인정하는것이논리적이다. 그러나비교법적으로는법인의제설에입각한영미법계 에서오히려법인의범죄능력을인정하고, 법인실재설이지배적인대륙법계 ( 독일 ) 에서는 법인의범죄능력을부정하는입장이다수이다. 결국법인본질론과법인의범죄능력은필 연적연관을가지지않는다. 75)76) 74) 김성돈, 형법총론 ( 제 4 판 ), 성균관대학교출판부 (2015), ; 김성천 김형준, 형법총론 ( 제 6 판 ), 소진 (2014), 78-80; 김일수 서보학, 새로쓴형법총론, 박영사 (2014), 86-92; 박상기, 형법총론 ( 제 9 판 ), 박영사 (2012), 75-80; 배종대, 형법총론 ( 제 12 판 ), 홍문사 (2016), ; 손동권 김재윤, 새로운형법총론, 율곡출판사 (2011), ; 신동운, 형법총론 ( 제 9 판 ), 법문사 (2015); 오영근, 형법총론 ( 제 3 판 ), 박영사 (2014), 89-95; 이재상, 형법총론 ( 제 6 신판 ), 박영사 (2010), ; 이정원, 형법총론, 법지사 (1999), 73-77; 임웅, 형법총론 ( 제 7 정판 ), 법문사 (2015), 85-95; 정성근 박광민, 형법총론 ( 전정판 ), 성균관대학교출판부 (2012), ; 정웅석 백승민, 형법강의 ( 개정제 4 판 ), 대명출판사 (2014), ; 진계호 이존걸, 형법총론 ( 제 8 판 ), 대왕사 (2007), ; 천진호, 형법총론, 준커뮤니케이션즈 (2016), ; 권수진 (2010), 앞의책, 27-65; 김재윤 (2015), 앞의책, 등참조. 75) 민법교과서들도유사하다. 즉, 법인의본질에관하여법인의제설 [ 예링 (Rudolf von Jhering, 1818~1892) 향익자주체설, 브린츠 (Alois von Brinz, 1820~1887) 목적재산설, 횔더 (Eduard Hölder, 1847~1911) 관리자주체설등으로나뉘는 법인부인설 이추가되기도한다 ] 과법인실재설을대립시키면서, 각각에사비니와기르케의법인론을대표적이론으로대입한뒤, 법인의 불법행위능력 이법인의제설에따르면부정되고, 법인실재설에따르면인정된다고설명하는것이대체적이다. 오늘날법인의실재성과권리주체성은의심할여지가없어졌으므로, 법인본질론은큰의미가없고, 단체에법률효과를귀속시키기위한법기술로이해하면족하다는결론이덧붙여지기도한다. [ 고상룡, 민법총칙 ( 제 3 판 ), 법문사 (2003), ; 곽윤직, 민법총칙 ( 제 7 판 ), 박영사 (2002), ; 곽윤직편집대표, 민법주해 (Ⅰ), 박영사 (1992), 426, ( 이주흥집필부분 ); 김상용, 민법총칙 ( 제 3 판 ), 화산미디어 (2014), ; 김용담편집대표, 주석민법 [ 총칙 (1)]( 제 4 판 ), 한국사법행정학회 (2010), 450, ( 송호영집필부분 ); 김용한, 민법총칙론 ( 재전정판 ), 박영사 (1992), ; 김주수 김상용, 민법총칙 ( 제 7 판 ), 삼영사 (2013), ; 김준호, 민법총칙 ( 제 10 판 ), 법문사 (2015), ; 김증한 김학동, 민법총칙 ( 제 9 판 ), 박영사 (1994), ; 김형배외공저, 민법학강의 ( 제 15 판 ), 신조사 (2016), ; 명순구, 민법총칙, 법문사 (2005), ; 백태승, 민법총칙 ( 제 7 판 ), 집현재 (2016), ; 서광민 박주영, 민법총칙 ( 제 2 판 ), 신론사 (2014), ; 송덕수, 민법총칙, 박영사 (2011), ; 이영준, 새로운체계에의한한국민법론 [ 총칙편 ], 박영사 (2003), ; 이은영, 민법총칙 ( 제 5 판 ), 박영사 (2009), ; 정기웅, 민법총칙 ( 제 4 판 ), 법문사 (2015), ; 정환담, 민법총칙 ( 수정증보판 ), 형설출판사 (2003), ; 지원림, 민법강의 ( 제 12 판 ), 홍문사 (2013), ; 한삼인, 민법총칙 ( 개정판 ), 화산미디어 (2015), 등.] 92

99 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 논의할실익이없다는 실용적 관점에서법인본질론을아예생략하는경우도발견된다. 법적용현장에서도 있는법 ( 양벌규정 ) 에압도된나머지, 그이론적배후는진지하게음미되고있지않고있는것으로보인다 ( 그러나이러한경향이법체계의 통합성 을무시한편의주의적법해석을낳기도한다 ). 77) 양벌규정에대한이러저러한비판과대안이백가쟁명식으로쏟아져나오고있는현시점에서, 증상에대한대응에급급하지않는보다근본적처방을고민하기위하여, 문제뿌리인법인본질론을다시더듬어보는작업이실천적으로전혀무익하지만은않을것이다. 법인본질논쟁은민사법에줄대고있다. 민법학의논의를먼저살펴본다. 나아가오늘날법인의대표적형태는 ( 주식 ) 회사이고, 모든회사는법인이다. 78) 상법학계에서는경제학이론을원용한 기업본질론 이상세하게전개되고있다. 지배주주 ( 개인또는모회사 ) 가법적책임을회피하기위한수단으로법인격장막뒤에숨거나, 채무자인개인또는회사가채무를면탈할목적으로새로운회사를설립하여법인격을남용또는형해화하는경우에, 법인격과유한책임원칙을상대화하여끝내책임을추궁할수있는지에관한모색은 법인격부인론 문제로논의되고있다. 이들을이어서살펴본다. 2. 민사법상법인본질론 - 19 세기독일논쟁을중심으로 가. 사비니 ( ) 전통적법인이론에대한새로운해석론은주로사비니법인이론에관한것이다. 플루메 (1908~2009) 는사비니의학설을법인의제설 (Fiktionstheorie) 로이해하는것은 79) 명백한오해라고지적한다. 80) 오해는사비니의 현대로마법체계 제2권 81) 에담긴다음과같은 그러나이은영 (2009), 앞의책, 은의제설과실재설의대립은역사적의미만갖는것이아니라, 현재에도법해석을위한의미를가진다고하면서, 법인의제설관점으로민법상법인법제를설명하고있다. 정환담 (2003), 앞의책, 도동일한취지. 76) 플루메 (Werner Flume) 는법인의제설과법인실재설내용을소개하는것이의무처럼되어버렸다고도지적한다. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, Teil 2, Die juristischen Person, Berlin: Springer-Verlag (1983), 1, 24. 송호영, 법인론 ( 제2판 ), 신론사 (2015), 37에서재인용. 77) 박은정, 있는법 과 있어야할법 의연관성, 법철학연구제12권제1호 (2009), 281 참조. 배종대 (2016), 앞의책, 은많은학설이법인범죄능력을부정하면서도양벌규정존재를이유로법실증주의적타협을하였다고통렬하게일갈한다. 예외가형사법원칙을무너뜨린상황을사후적으로정당화할것이아니라, 원칙을관철하여현재있는양벌규정을비판하여야한다고한다. 78) 상법제169조 ( 회사의의의 ) 이법에서 회사 란상행위나그밖의영리를목적으로하여설립한법인 을말한다 ( 강조는인용자, 이하같다 ). 그러나 법률제10600호로개정되기전구법은상법제정당시부터다음과같이규정하고있었다. 구상법제169조 ( 의의 ) 본법에서회사라함은상행위기타영리를목적으로하여설립한사단 을이른다. 대신회사의법인성을규정한다음과같은조문을따로두고있었다. 구상법제171조 ( 회사의법인성, 주소 ) 1 회사는법인 으로한다. 역시상법제정당시부터있었던조항이다. 79) 비악커 (Franz Wieacker) 는사비니가의제설의 창시자 (Begrunder)" 라고한다. [Franz Wieacker, "Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts", Festschrift fu r Ernst Rudolf Huber: zum 70. Geburtstag am 8. Juni 1973, Göttingen: O. Schwartz (1973), 339, 361. 이기수, 법인의본질 -Savigny 이론의올바른해석을위하여-, 상법논총 ( 인산정희철선생정년기념논문집 ), 박영사 (1985), 79, 82, 각주 19에서재인용.] 93

100 형사제재의다양화 공동학술대회 언급에서비롯된다. " 권리능력은, 위에서본것처럼, 개별자연인개념과일치하는 ( 또는연결되는 ) 개념이다 ( 60). 82) 우리는이제권리능력을, 순수한의제 (Fiction) 만에의하여인정된인공적주체에대하여도확장한다 ( 강조는인용자 ). 그러한인공적주체를 법인 이라한다. 다시말해, 법인은순전히법적목적을위하여인정된인 ( 人 ) 개념이다. 우리는여기서자연인개념과더불어, 법률관계가귀속되는또하나의담지자 (Träger) 를발견하게된다." 83) 사비니의위와같은논급에대하여, 인간을 도덕적으로자유로운존재 로본칸트인성론및로마법개인주의적법률관에기반을둔 자연인존중사고 가깔려있다는설명이있다. 84) 사비니는법인을 자연적또는 / 또한필수적존재 (ein natürliches oder auch notwendiges Dasein) 인부락 (Gemeinde), 도시 (Stadt), 마을 (Dorf) 등과, 인공적또는임의적존재 [ein 80) 플루메는진정한의미의법인의제설은빈트샤이트 (Bernhard Windscheid, 1817~1892) 가주창하였다고한다. 사비니법인이론을재검토하는플루메의주장은 Werner Flume, "Savigny und die Lehre von der juristischen Person", Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Göttingen: Vandenhoeck und Ruprecht (1978), 340에서제기되었다. 위논문은플루메주저인 Werner Flume(1983), 앞의책, 1에재수록되었다. 이하에서는후자를기준으로인용한다. 곽윤직 (1992), 앞의책, 454; 김용담 (2010), 앞의책, 466; 이기수 (1985), 위의논문 ; 송호영 (2015), 앞의책, 34; 송호영, 법인의활동과귀속의문제 -법인본질논쟁극복을위한하나의시론-, 민사법학제31호 ( ), 3, 6-13 등에서재인용. Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Düsseldorf: Julius Buddeus (1862), < mpg.de/mfer-cgi/kleioc/0010mfer/exec/books/% %22>( 확인 ) 도참조. 81) Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 2, Berlin: Veit und Comp. (1840) < 확인 ). 82) 모든권리는각개인에내재하는도덕적자유를실현하기위하여존재한다. 그러므로본래의인 ( 人 ) 또는권리주체개념은자연인 ( 인간 ) 개념과일치하지않으면안된다. 이들개념의본래적일치성은다음과같은공식으로표현될수있다 : 각각의자연인이, 그리고그러한자연인만이권리능력을가진다. (Alles Recht ist vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freiheit willen. Darum muß der ursprüngliche Begriff der Person oder des Rechtssubjekts zusammen fallen mit dem Begriff des Menschen, und diese ursprüngliche Identität beider Begriffe läßt sich in folgender Formel ausdrücken: Jeder einzelne Mensch, und nur der einzelne Mensch, ist rechtsfähig.) Savigny(1840), 위의책, 2. 사비니가본문에서지시한해당부분은필자가인용하였다. 민법제3조 ( 권리능력의존속기간 ) 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다. 참조. 83) Die Rechtsfähigkeit wurde oben dargestellt als zusammenfallend mit dem Begriff des einzelnen Menschen( 60). Wir betrachten sie jetzt als ausgedehnt auf künstliche, durch bloße Fiction angenommene Subjecte. Ein solches Subject nennen wir eine juristische Person, d.h. eine Person welche blos zu juristischen Zwecken angenommen wird. In ihr finden wir einen Träger von Rechtsverhältnissen noch neben dem einzelnen Menschen. Savigny(1840), 위의책, 236. 번역은송호영 (2006), 위의논문, 8을참고하였다. 84) Gustav Radbruch( 최종고번역 ), 법철학 ( 제3판 ), 삼영사 (2008), [Rechtsphilosophie, Leipzig: Quelle & Meyer (1932)]; 곽윤직 (1992), 앞의책, 454; 김용담 (2010), 앞의책, 461; 송호영 (2015), 앞의책, 33-58; 송호영 (2006), 위의논문, 6; 제철웅, 민사법에의한인격보호의역사적전개 : 특히독일법을중심으로, 중앙대학교법학논문집제24집제1호 ( ), 247, 265. 최종고, 위대한법사상가들 (Ⅰ), 학연사 (1984), 163은사비니의 System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, Berlin: Veit und Comp. (1840), 29에나오는다음과같은구절이링컨보다 23년을앞섰다고한다. 국가는인민속에서, 인민에의하여, 인민을위하여처음부터당연히생겨난다 [(Wir müssen wiederholt behaupten), dass der Staat ursprünglich und naturgemäß in einem Volk, durch das Volk, und für das Volk entsteht]. 94

101 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 künstliche oder willkürliches (Dasein)] 인재단 (Stiftung), 사단 (Gesellschaft) 으로구분한다. 85) 플루메에따르면, 사비니는국가이전에존재하는전자와달리 86) 후자가필수적 (notwendig) 인것이아니라고만하였을뿐, 후자의실재성 (Realität) 까지부인한것은아니라고한다. 87) 사비니는출생과동시에이미육체현시 ( 顯示 ) 자체가공시기능을하여존재성과권리능력이자연히인증 (natürliche Beglaubigung) 되는자연인과달리, 법인은국가권력의사로권리능력을부여하여인공적권리주체를만듦으로써만이그와같은인증을보충할수있다고말한다. 88) 즉, 법인은허가와같은국가의승인, 확증을통하여권리능력을가진다. 플루메주장대로, 이것은법인설립에별도공시방법이필요하다는법인의특성을강조한것일뿐그로써법인의실재성까지부정하였다고보는것은비약일수있다. 89) 사비니는공적인증절차가, 승인권을사적자의 (Privatwillführ) 에맡길경우발생할수있는 법률관계의불확실성과, 오용가능성 을제거하여준다고한다. 90) 국가승인을통하여법인에부여되는권리능력은재산능력 (Vermögens- fähigkeit) 으로한정된다. 91) 그리고법인은행위능력을가지지않는다. 행위는 생각하고의욕하는존재 (ein denkendes und wollendes Wesen) 를전제로하나, 의제에불과한법인은그러한존재가아니기때문이다. 권리능력과행위능력사이불일치 (Widerspruch) 는대리또는대표 (Vertretung) 를통하여해결되는데, 그것이자연인에게는후견제도 (Vormundschaft) 로, 법인에는조직 (Verfassung) 으로나타난다 ( 강조는인용자 ). 92) 사비니는같은이유로법인의불법행위능력내지범죄능력도부정한다. 형법은생각하고, 의욕하고, 느끼는존재로서자연인과관계되는데, 재산을가지는존재일뿐인법인은완전히형법영역밖에있기때문이다. 모든불법행위는고의또는과실 (dolus oder culpa) 을전제로하고, 그리하여의욕과책임귀속 (Gesinnung und Zurechnung) 이뒤따라야하는데, 법인에는그러한것이거의없다고도한다. 93) 85) Savigny(1840), 앞의책, 242. 이러한구분은 Ferdinand Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft: Abhandlung des Communismus und des Socialismus als empirischer Culturformen, Leipzig: Fues's Verlag (1887) < 확인 )] 와 Max Weber, Grundriss der Socialo konomik III. Abteilung, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) (1922) < 확인 ) 로이어진다. 86) 곽윤직 (2002), 앞의책, 117 은개인보다도부락이나가족단체가법률생활단위로먼저나타났고, 따라서권리주체로서는법인이자연인보다도앞선다고한다. 87) 이하 Flume(1983), 앞의책, 곽윤직 (1992), 앞의책, 454; 김용담 (2010), 앞의책, ; 이기수 (1985), 위의논문, 83; 송호영, 법인론 ( 제 2 판 ), 신론사 (2015), 39-51; 송호영 (2006), 앞의논문, 5-7 등에서재인용. 88) Savigny(1840), 앞의책, 곽윤직 (1992), 앞의책, 455; 김진우, 비영리법인의설립에있어허가주의에관한연혁적고찰, 인권과정의통권제 383 호 ( ), 94, ; 이기수 (1985), 앞의논문, 88; 송호영 (2006), 앞의논문, 7 등에서재인용. 89) 비악커는 " 사비니의의제 (Fiktion) 와국가허가 (staatliche Konzession) 는서로맞물려있다 (ineinander verschränkt)." 고설명한다. Wieackrer(1973), 앞의논문, ) Savigny(1840), 위의책, 278. 그러나최병조 (1997), 앞의글, 540 은, 사비니도관습법및학문적합의에의한 ( 묵시적 ) 승인을인정하였으므로, 일견보이는것과는달리철저하게국가실증주의에경도된것은아니었다고한다. 91) Savigny(1840), 위의책, ) Savigny(1840), 위의책, ) Savigny(1840), 위의책,

102 형사제재의다양화 공동학술대회 나. 기르케 ( ) 기르케에따를때, 법인 ( 단체인 Verbandsperson) 94) 은개별인 (Enzelperson) 과마찬가지로, 실재하는완전한인 (eine wirkliche und volle Person) 이다. 95) 단, 개별인과달리하나의합성된인 (eine zusammengesetzte Person) 이다. 96) 단체는초개인성을특징으로하기 94) 기르케가 법인 (juristische Person) 대신 단체인 (Verbandsperson) 이라는표현을쓴것은, 법인의본질을 가공또는허구의인 으로본기존판덱텐법학자들에대한반발로, 용어상차별을두려한것이라는견해가있다. 송호영 (2015), 앞의책, 43; 송호영 (2006), 앞의논문, 11. 기르케는 법인 이라는용어는내용이없거나혼란만초래할뿐 (nichtssagend oder irreführend) 이라고한다. Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht, Band 1: Allgemeiner Teil und Personenrecht, Leipzig: Duncker & Humbolt (1895), 469 < 확인 ). 그러나양자의실질적인차이는없고, 다음표에서보는것과같이독일문헌에서도 단체인 이라는용어는일반적으로자리잡은표현은아니라고보인다. 이글에서는혼란을피하기위하여 법인 으로통일하여번역하기로한다. 구글엔그램뷰어 (Google Ngram Viewer) 는구글북스에등록된 3,000 만권책중 800 만권책을검색해특정단어가지난 500 년간사용된빈도추이를그래프로보여주는프로그램이다. 방대한데이터로인간의역사와문화를분석하는이새로운분야를 Culturomics 라한다. 상세는 Jean-Baptiste Michel et al., "Quantitative Analysis of Culture Using Millions of Digitized Books", Science, Vol. 331 (2011) (Published online ahead of print: 12/16/2010); Erez Aiden & Jean-Baptiste Michel( 김재중번역 ), 빅데이터인문학 : 진격의서막, 사계절 (2015) [Uncharted: Big Data as a Lens on Human Culture, New York: Riverhead Books (2013)]. 그림 28 독일문헌 (1780~2000) 상 법인 [j(/j)uristische Person], 단체인 (Verbandsperson) 용어사용빈도 95) 플루메는법인이자연인과동일하게의사능력과행위능력을가진다고보는기르케의학설이야말로오히려의제설이라고비판한다. Flume(1983), 앞의책, 18, 송호영 (2015), 앞의책, 45 에서재인용. 고상룡 (2003), 앞의책, 171 도독일자본주의가고도로발전하던시기에독일민족의혈연공동체성을강조하면서탄생한유기체설 ( 법인실재설 ) 은, 단체를생물처럼보아자연인과동일성을발견하려는것으로서, 하나의의제라고지적한다. 96) Otto von Gierke(1895), 앞의책,

103 다. 97) 법인격 ( 단체인격 Verbandspersönlichkeit) 취득은법적승인 (Anerkennug) 을필요로 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 때문에, 단체에는개인법 (Individualrecht) 이아니라단체법 (Sozialrecht) 원리가적용되어야한다. 예컨대, 단체설립행위는계약이아니라편면적합동행위 (einseitiger Gesammtakt) 이 한다. 98) 여기서법은관습법을포함한다. 기르케는승인방법을세가지로분류한다. 첫째, 존재자체에의한인격취득이다 (Persönlichkeit kraft Daseins). 자연인이출생과동시에권리능력을가지듯이, 부락등은법규정이단체존재자체를근거로법인격을부여한다. 둘째, 특별한공시를통한경우이다 (Persönlich- keit kraft besonderer Kundmachung). 당시제국법에의할때주식회사, 유한회사, 영리협동조합등은공적장부에등록함으로써법인격을취득하였다. 셋째, 국가가법인격을부여하는경우이다 (Persönlichkeit kraft Verleihung). 당시수공업단체와식민회사는허가등국가의공표에의하여법인격을취득하였다. 단체가금지법규 (Verbotsgesetz) 를위반하였을경우에는법적승인이이루어지지않는다. 그경우 ( 실재하는 ) 단체는법인 (Verbandsperson) 으로질적전환을할수없다. 이상내용은오늘날법인설립에관한다양한입법주의를예비한다고할수있다. 99) 다. 법인본질론재검토 법인본질논쟁은법인이그것을구성하는자연인이나재산을떠나 권리의무주체 가될수있는 독자적실체 를가지고있는지, 즉법에선재 ( 先在 ) 하고, 법바깥에존재하는본체 (vorjuristische Wesenheit, metajuristische Substrat) 가존재하는지에초점을두고전개되었다. 법체계가 ( 권리주체인인간의 ) 의사표시를요소로하는법률행위 ( 민법 ) 와 ( 행위주체인인간의의사에의하여지배를받는 ) 구성요건에해당하고위법하고책임있는행위 ( 형법 ) 를주춧돌삼아쌓아올려진상황에서는, 흔들리지않는명석판명한주체로서인간에대응되는알리바이가필요할수밖에없었을것이다. 그리하여법인 ( 法人, juristische Person, legal person) 이라는용어자체는태생부터의인화 ( 擬 人化, Personifikationstheorie), 다시말해픽션 (Fiktion) 의산물이었다. 100) 97) Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin: Weidmann (1887), 133. < ( 확인 )>; 오세혁, 법철학사, 세창출판사 (2004), ) 이하 Otto von Gierke(1895), 앞의책, 송오식, 단체법 : 민법상사단을중심으로, 전남대학교출판부 (2015), 16-17; 송호영 (2015), 앞의책, 등에서재인용. 99) 송호영 (2006), 앞의논문, ) 법인 이라는용어는후고 (Gustav Hugo, 1764~1844) 가자신의자연법교과서에서도덕인 (moralische Person) 에대응하여기업 (Körperschaft) 을지칭하기위하여처음사용한것으로알려져있다. 그러나자연인아닌독자적권리주체라는의미로 법인 개념을최초로정립한사람은, 다름아닌 법률행위 (Rechtsgeschaft)' 라는개념을처음사용한하이제 (Arnold Heise, 1778~1851) 였다. Gustav Hugo, Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts, besonders des Privat-Rechts, Berlin: August Mylius (1798), 45. < 확인 ); Arnold Heise, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen, Heidelberg: Mohr und Zimmer (1807) < LZdDAAAAcAAJ&dq= arnold%20heise%20grundriss&hl=ko&pg=pp5#v=onepage&q=arnold%20heise%20grundriss&f=false>( 확인 ); Fritz Rittner, Die werdende juristische Person: Untersuchungen zum Gesellschafts- 97

104 형사제재의다양화 공동학술대회 그리고관계의매듭점으로서 주체 를중심에놓는그와같은전제를유지하는한, 나아가점차로활발해지는기업활동이라는 사회적사실 을받아들이는한, 법인의제설과법인실재설의대립 (?) 은처음부터법인실재설의승리로귀결될수밖에없는논쟁이었다. 101) 본질 (Wesen) 을찾고야말겠다는질문에서부터 실재 [ 실제존재 (Wesen)] 라는답은예정되어있었다. 102) 법인이론을논의하는시대는지났다. 는선언이나, 103) 법인의제설을과거이론으로치부하는태도는 104) 강학상선명한도식에따른쉬운결론이다. 오히려법인 und Unternehmensrecht, Tübingen: Mohr (1973), 180. 이상송호영 (2015), 앞의책, 13; 이기수 (1985), 앞의논문, 80-81; 최병조 (1997), 앞의논문, 539 등에서재인용. 101) 송호영 (2015), 앞의책, 46은, 법인실재설이인류학적, 생물학적방법론을도입하여법인을자연인과유사한생물체로보는과감한입장을택한까닭은, 19세기말부터단체활동이급격히늘어나자국가가억압적태도를취하였고, 국가권력에대항하여법인도자연인과동일한보호를받아야함을강조하기위해서였다고설명한다. 최병조 (1997), 앞의논문, 도, 기르케의연구가 독일통일 과, 결사의자유를인간의원초적자유권으로인식하는 협동조합 (Genossenschaft) 운동 이라는맥락에서, 노동계급의경제적독자성쟁취 와같은실천적과제에대한해답을모색하기위한작업이었다고한다. 다만단체라는사회적현실태와법인격이라는법률개념을혼합하였다는비판을받는다고덧붙인다. 102) 철학사적으로 실체 ( 實體, ousia, esse, substance) 라는말은그뿌리부터타자에복속되지않고 자체로서존재 하는것 ( 강조는인용자, on kath'hauto) 이라는뜻을가진다. 여기서 ousia 는그리스어에서영어 be 동사 에해당하는 einai동사 의여성분사인 ousa 의명사형으로, 존재한다 는뜻을내포하고있다 [ 영어로 being-ness 정도로번역할수있다. einai 의또다른분사형인 on 에서 ontology( 존재론 ) 이라는말이나왔다.]. 바꾸어말해, 실체는 ( 스스로 ) 존재하는것이다. 스피노자는이러한의미를보다명확히하여실체를자기원인 (causa sui) 으로정의하였다. 그리고 substance 라는말은엄밀히는위 ousia 와는어원이다른것이나 (hypokeimenon), 주어 (substantive) 라는말과어원을공유한다. 한편그렇게자체로서존재하는것에 부대하여존재하는것 (on kata symbebêkos) 을맥락에따라성질, 속성, 술어, 빈사등으로부른다. 이상의실체-성질구도 ( 존재론 ), 주어-술어구조 ( 언어학 ), S(ubtantive) is P(redicate) 라는형식 ( 논리학 ) 은, 서양철학사의뿌리깊은습관이자, 그위에길게드리운그림자이기도하다. 그런데 ~ 이다 와 있다 개념의위와같은혼재 ( 실체이다, 실체로서존재한다 ) 는존재론에가치론이섞여들여지를만든다. ~ 이다 의부정으로서 아니다 라는것은 상대적 무 ( 無 ) 또는부재 ( 不在 ) 로해석될수있기때문에, ~ 이다, 아니다 하는것은 얼마만큼 있느냐의문제로치환될수있다. 스스로존재한다는실체개념과연관지어예를들어보면, 신은 100점존재, 인간은 90점, 호랑이는 50점, 아메바는 10점 과같은식으로위계를지을수있다. 신과인간사이를채우기위해 천사 라는개념을만들수도있다. 그천사안에도등급을나눌수있을것이다 (0점존재는순수물질또는 제일질료 라고한다 ). 이렇게볼때, 더 존재하는 것은더존재 다운 것이고, 그것은더 ( 참된 ) 실체 ( 實 體 ) 이다. ~ 이다, 아니다 가진위 ( 眞僞 ), 참과거짓, 진짜와가짜, 바꿔말해 'is', 'is not' 와 true, false 의의미를함께함축하게되는것이다 [ 스피노자와라이프니츠는존재도 (degree of being), 실재도 (degree of reality) 라는말을쓰기도하였다 ]. 나아가 본질 ( 本質, essentia, quidditas, essence) 은, 아리스토텔레스가사용한 to ti ên einai ( the what is being, the what is to be 정도로억지로직역할수있다 ) 를한단어로번역한것으로서, 무언가에대해서 저것은 ~ 이다 라고말할수있는것, 즉 ~ 다움 이라는뜻이다. 라틴어 quidditas 에서 quid 는프랑스어의 quoi, 영어의 what 에해당하고, 따라서프랑스어로본질에해당하는 quiddité 는영어로 what-ness 정도로번역할수있다. 요컨대, 실재 ( 實 在, to ontôs on, realitas, reality), 실체, 본질은모두그앞에 참된 이라는말이숨어있는, 참된존재 를의미한다 ( 독일어에서도실재성은 Realität이자 Wirklichkeit이다 ). 이는 마땅히 ~ 하여야한다 는당위의뉘앙스도은연중에담는다. 이상은주로 Aristoteles( 김진성역주 ), 형이상학, 이제이북스 (2007b) 의내용으로, 이정우, 개념-뿌리들, 그린비 (2012), 의설명을따랐다. 법인본질론으로돌아와서생각해보면, 擬 인화산물로서자연인 아닌 ( 혹은덜자연인 이고, 疑心스러운자연인인 ), 그리하여자연인보다 덜존재 하는법인에서 실체 나 본질 을찾으려다보니, 법인이 실재 ( 하여야 ) 한다는결론을취할수밖에없었던것은아닐까. 103) 星野英一, 民法論集 ( 第 4 卷 ), 有斐閣 (1978), 134. 고상룡 (2003), 앞의책, 174에서재인용. 104) 우리나라에서는종래법인실재설이압도적다수설이었고, 와가쓰마 ( 我妻榮, 1897~1973) 의영향을받은사회적가치설을따르고있었다. 我妻榮, 新訂民法總則 ( 民法講義 Ⅰ), 岩波書店 (1965), 126. 김용담 (2010), 앞의책, 465; 송호영 (2015), 앞의책, 47 등에서재인용. 한편我妻榮 ( 조재석번역 ), 日本民法案內 Ⅱ( 民法總則 ), 육법사 (2002), [ 一粒社 (1993)] 은, 왕년에는법인학설중어떤것이다른것보다 다소무리가적은가 라는식의우열논의가있기도했지만, 그다지우열을말할정도의차이는없다는것이 98

105 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 은아직인간만큼이나규명되지않았다. 105) 지나간유행가처럼되어버린법인본질논쟁은종결 (abgeschlossen) 되었다기보다는포기 (aufgegeben) 된상태로있다. 106) 사비니와기르케의학설을비교하면서알수있는것은, 적어도두사람의입장차가그리크지않다는것이다. 사비니는거래안전을위하여국가의공시기능을강조하였고, 기르케는단체의실재성을인정함으로써거래안전과단체자율성을확보하려하였다. 그러나기르케에게도그와같은실재성을확인하는방식은결국사비니와마찬가지로법적승인이었다. 사비니는재단이나사단과같은 인공적또는임의적존재 를설명하는것에초점을맞추었고, 기르케는민족혼 (Volksseele) 을강조하기위하여관습법과, 부락등존재자체로인격을가지는단체에중점을두어이론을발전시키다보니차이가실제보다과장되어버렸다. 107) 거울상 (mirror image, ~ 像 ) 인두학설을가르는거울을치워놓고보면, 어쩌면둘은같은형상을다른편에서바라본것에불과한쌍생아일지도모른다는생각을갖게된다. 108) 자연인마저엄밀한의미에서는 법인 (juristische Person) 아닌가. 109) 법인본질론위에앉은먼지를닦아내었을때나오는것은, 법인의에센스가아니라 법적승인 이라고하는제도이고정책적태도이다. 110) 그리고제도나정책이라는것은역사적, 사회적산물로서, 어떤본질로부터논리적으로자명하게도출될수있는것이아니다. 현실을초월한본질주의는언제나구체적사고를가로막는다. 보편이론의정초는오히려부차적이라고해야하고, 중요한것은 합목적적고려 에의한구체적선택이다. 111) 점차받아들여졌으며, 따라서법인본질론은독일이나프랑스의학설사적의미를탐구하는점에서유익할지는모르지만, 현재의일본민법을이해하거나해석하는데는거의무용한논의라고하여도좋다고한다. 105) Rolf Serick, Rechtsform und Realitaẗ juristischer Personen: ein rechtsvergleichender Beitrag zur Frage des Durchgriffs auf die Personen oder Gegensta nde hinter der juristischen Person, Berlin: W. de Gruyter (1955), 156. 송호영 (2015), 앞의책, 56 에서재인용. 106) Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, Band 2: 19. Jahrhundert. Überblick über die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern, München: C. H. Beck (1989), 343, 송호영 (2015), 앞의책, 56 에서재인용. 107) 송호영 (2006), 앞의논문, ) Franz Wieacker(1973), 앞의논문, 339 이하는, 학설간차이를법인구성의여러국면중에서강조점이다른모델이라고파악하여, 필요에따라조화로운혼합모델을개발할것을주장한다. 최병조 (1997), 앞의논문, 526 에서재인용. 109) Gustav Radbruch(2008), 앞의책, 사비니가말한인간개념과권리주체개념의일치성은근대에와서부터야비로소 의식적으로 확보되기시작하였다. 당장노예제만떠올려보아도, 인간이지만인간일수없었던숱한생명들에생각이가닿게된다. 그러한견지에서인류의역사란, 유 ( 類 ) 적존재로서인간 과 ( 법이승인한 ) 권리주체로서시민 간, 그리고 인간의권리로서인권 과 국가공동체안에속한 ( 속하는것이허용된 ) 법적주체의권리로서시민권 간무매개적일치성을확보하여민주주의의경계를확장해나가는과정이기도하다 프랑스국민의회에의하여채택된인권선언의제목이 인간과시민의권리선언 (Déclaration des Droits de l'homme et du Citoyen) 임을유의 ( 강조는인용자 ). < titutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/declarat ion-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de html>( 확인 ). Giorgio Agamben( 박진우번역 ), 호모사케르 : 주권권력과벌거벗은생명, 새물결 (2008) [Homo sacer: Il potere sovrano e la nuda vita, Torino: G. Einaudi (1995)]; Hana Arendt( 이진우 박미애번역 ), 전체주의의기원, 한길사 (2006) [The Origins of Totalitarianism, New York: Harcourt, Brace and Co. (1951)] 등참조. 110) 영국의역사법학자인메인 (Henry Sumner Maine, 1822~1896) 은법률이법적의제 (Legal Fiction), 형평법 (Equity), 입법 (Legislation) 의단계를거쳐사회와조화롭게발전한다고하면서, 사회의변모양상을 신분에서계약으로 (from Status to Contract) 라는말로정식화하였다. Henry Sumner Maine( 정동호외공역 ), 고대법, 세창출판사 (2009) [Ancient Law: its connection with the early history of society and its relation to modern ideas, London: Cockcroft (1861)] < ( 확인 ). 99

106 형사제재의다양화 공동학술대회 3. 회사법상기업본질론 가. 기업의본질 ( 조직비용 < 거래비용 ) 기업은생산요소를결합하여 생산을조직하는방법 이다. 112) 신고전파경제학자들은 완전경쟁시장 을가정한다. 어떤개인이나기업도일방적으로가격, 생산량, 그밖의거래조건에영향을미칠수없다 ( 가격수용자로서공급자와수요자, 동질적상품 ). 원자론적세상 이다. 모두가완전한정보를가지고, 거래비용이들지않기때문에 완전계약 을체결할수있다 ( 완전한정보, 자원의완전한이동성 ). 마찰없는공간을상정한고전역학의사고실험과도같다. 그러한가상의시장 ( 그래프 ) 에서, 소비자효용을극대화하려는개인과 ( 예산제약하효용극대화함수 ), 이윤을극대화하려는기업 ( 생산요소제약하이윤극대화함수 ) 의독립되고분산된선택이만나, 사회적후생을극대화한다 ( 일반균형이론 ). 기업은소비자에대응되는하나의 주어진 독자적실체 (entity) 이다 ( 이른바 실체설 ). 그자체가분석기본단위이자출발점으로, 기업 내부 (black box) 에서어떤일이벌어지는가에는무관심하다 [ 생산함수, 즉생산 ( 기술 ) 측면이사상되어시장에외생적변수가된다. 순수교환경제를상정.]. 113) 시장에서완전계약이가능하기때문에, 기업은계약형태내지구조로서는독자적의미가없다. 기업의의의는아담스미스가핀공장의사례를든것처럼, 인간의교환본성이점진적, 필연적으로만들어낸분업, 전문화, 그리고그것에따른 규모의경제 에있다. 114) 그러나현실세계에서는가격협상, 계약체결등에 거래비용 이소요된다. 코즈는기업의본질을, 생산을조직화해개별협상에따르는거래비용을 내부화 ( 절감 ) 한것이라고보았다. 대리인비용 을포함한조직형성 유지 관리비용, 즉조직비용이시장을통할경우의거래비용보다작은한에서 ( 조직비용 < 거래비용 ), 기업규모는지속적으로커진다 ( 수직적통합 ). 115) 노벨경제학수상자인윌리엄슨은기업조직 내부 를본격적으로분석한첫번째학자이다. 그는세상을 시장 과 시장아닌것 으로구분하였다. 인간의 제한된합리성, 116) 기회주의 ( 이는인간의이기심이라는전통적가정을확대한것이다 ), 117) 시장의불확실성과복잡성, 소수집단의교환관계 ( 불완전경쟁 ), 정보비대칭등으로인하여 시장실패 가발생하고, 이를극복하기위하여 위계조직 으로서기업이탄생한다고보았다. 거래를조직내부로집중시켜 조정비용 으로대체시킴으로써, 거래비용을절감하고, 외부적불확실성을감소시키며, 기회주의와도덕적해이를차단하는데유리하다고한다. 그에게조직 111) 최병조 (1997), 앞의논문, 도같은취지. 112) 기업 (firm) 은생산조직방식, 회사 (corporation) 는자본조달방식이라할수있다. 박세일 (2000), 위의책, ) 신석훈, 기업의본질과경쟁 - 경쟁개념의법경제학접근 -, 규제연구제 15 권제 2 호 ( ). 114) Smith(2007), 앞의책, 참조. 115) Ronald Coase, "The Nature of Firm", Economica Vol. 4, No. 16 (1937). 116) Herbert A. Simon, "A Behavioral Model of Rational Choice", The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, No. 1, (1955). 117) Alchian(1972), 위의글. 100

107 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 이란시장보다비용이저렴할때에만존재하는것이었다. 118) 오늘날시카고학파 ( 혹은신제도학파 119) ) 경제학자들도회사를 다수계약의다발 (nexus of contracts) 로본다 ( 이른바 계약설 ). 120) 요컨대, 시장이더싸면시장에서, 조직이더싸면조직에서 이다. 조직이론에관한최근연구흐름은 1 윌리엄슨이후 거래비용 으로조직위계를설명하려는신제도학파, 2 정보흐름으로파악하는정보경제학, 3 조정 (coordination) 과정의연속으로, 일종의역사적결과물로보는진화경제학, 4 연관산업사이에발생하는자산특수성등국민경제틀내에서접근하는산업조직론등으로대별된다. 121) 나. 주식회사의특징 가장많이활용되는회사형태는주식회사이다. 주식회사는보편적으로다음과같은특징을가진다. 각자는서로긴밀하게이어져있고, 이들원칙들덕분에기업은구성원변동에관계없이지속될수있다 [ 계속기업 (going concern) 122), 항구성 (permanence), 지속성 (sustainability) ]. 첫째, 법인격이다 ( 상법제169조 ). 주주, 채권자, 근로자, 고객등과계약을통하여이들활동을조정한다. 회사재산을주주재산으로부터분리해회사채권자들을주주채권자들로부터보호한다. 즉, 주주채권자들이강제집행함으로써청산되는것을방지한다. 대표자에관한규정을명확히하면제3자는회사외관을믿고거래할수있다. 둘째, 유한책임원칙이다 ( 상법제331조 ). 123) 법인격과는반대방향의재산칸막이 (asset partitioning) 이다. 주주개인재산이보호된다. 덕분에주주들은치명적손실위험없이고위험사업에투자할수있다. 124) 주주들이경영실적을감시 감독할필요성이줄어들어 ( 소유 경영분리에따른 ) 불완전정보로인한거래비용을절감할수있다. 회사입장에서도주주가누구인지가중요하지않게되어주식양도시마다새로운주주의자력을일일이평가할필요가없다. 이는위험일부를주주들로부터채권자에게이전시키는효과가있다. 채 118) Oliver E. Williamson, Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications, New York: Free Press (1983). 119) 구제도학파가제도를개인을초월한구조 ( langue) 로보는것에비하여, 신제도학파는제도역시효율성을추구하는개인들의수행 ( parole) 으로만들어진것이라설명한다. 올리버윌리엄슨이후의제도학파를신제도학파라부른다. 한편박세일 (2000), 위의책 33 은법경제학을제도 (institution) 와시장 (market) 의관계에대한연구라정의할때, 결국법경제학자체가신제도학파를의미하게된다고한다. 120) Armen A. Alchian & Harold Demsetz, "Production, Information Costs and Economic Organization", American Economic Association, Vol. 62 (1972); Michael C. Jensen & William H. Meckling, "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure", Journal of Financial Economics, Vol. 3 (1976) [ 대리인비용문제를다룬고전으로, 구본혁번역, 기업은누구를위해존재하는가, 라이프맵 (2011); 잘나가는기업의조건, 라이프맵 (2011) 에모두수록되어있다.]; Easterbrook & Daniel R. Fischel( 이문지번역 ), 회사법의경제학적구조, 자유기업센터 (1999) [The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press (1991)]. 121) 우석훈, 조직의재발견 : 한국자본주의와기업이빠진조직의덫 ( 개정판 ), 개마고원 (2009), ) 신고전파경제학 ( 주류경제학 ) 창시자알프레드마셜 (Alfred Marshall, 1842~1924) 이자신의 경제학원리 (Principles of Economics) 교과서에처음으로언급하였다. 123) 상법제 331 조 ( 주주의책임 ) 주주의책임은그가가진주식의인수가액을한도로한다. 124) Henry G. Manne, "Our Two Corporation Systems: Law and Economics", Virginia Law Review, Vol. 53, No. 2 (1967). 101

108 형사제재의다양화 공동학술대회 권자는높은이자율로사전보상받을수있지만, 계약후위험정도변화는계약조건 ( 이자율 ) 에반영시킬수없다. 더욱이, 고위험고수익사업성공시수익은주주가독점하는반면, 비용은주주와채권자들이분담한다. 주주들위주의경영은주가에민감한단기실적위주, 고위험고수익사업위주경영으로이어질우려가있다. 유한책임원칙으로인하여주주는좀더위험감수적, 낙관적투자자가되고, 채권자는위험기피적, 비관적 ( 보수적 ) 투자자가된다. 유한책임원칙은계약상채권자들에대한것일뿐, 불법행위채권자들에대한유한책임을의미하는것은아니다. 셋째, 주식의양도성이다 ( 상법제335조제1항 ). 125) 주식유통성이증가하면주주는분산된투자포트폴리오를설정할수있다. 즉, 개별기업이부담하는위험과관계없이자신의투자위험을낮출수있다. 경영진도위험이높더라도정 (+) 의순이익이있는경우에는새로운사업에진출할수있다. 자본충실원칙상주주에대한자본환급이금지되므로, 주식양도는투자금을회수하는유일한방법이다. 따라서주식양도가자유로워야유한책임원칙이실질적으로실현된다 ( 반면무한책임제하에서주식양도가자유로워지면, 도산이임박하였을때주주들은모두주식을처분하고떠날것이고자력없는주주들만이남아무한책임제의실효성이없어진다 ). 이를통해주식회사는대규모자본조달이가능하다. 그리고기업이커질수록책임확장에따른비용이기하급수적으로증가하므로, 유한책임원칙을선택할가능성이크다 ( 소규모인적기업들은개인의자금력이나은행대출, 사내유보금에의존한다 ). 126) 넷째, 이사회구조에의한경영위임이다 ( 소유와경영의분리 라고도하나, 주주는소유자라기보다는 투자자 성격이강하다 ). 127) 주주는늘변동되기때문에주주에게업무전반에대해권한을부여할수없다. 이사들은주주에의해선임되지만, 주주들로부터분리되어주주구성변동에신경쓰지않고기업가치극대화에전념할수있다. 단, 대리인문제가발생한다. 주주들은경영진의철학, 실적, 사익추구행동이마음에들지않을때언제든지주식을양도하고회사에서탈퇴할수도있다. 이는경영진에대한제재의효과가있다. 다. 법인격부인법리 앞서본것처럼, 주주는사업위험일부를채권자에게이전할수있다. 법인격부인법리 (piercing the corporate veil) 는그러한위험이전이부당하다고판단될경우에법인격배후에있는주주에게무한책임을물을수있는법리이다. 즉, 여기서부인되는것은 125) 상법제 335 조 ( 주식의양도성 ) 1 주식은타인에게양도할수있다. 126) Alfred D. Chandler Jr.( 신해경외번역 ), 보이는손 1, 2, 지만지 (2014) [The Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press (1977)]. 그러나규모가커진다하여반드시기업을공개하여야하는것은아니다. 세계최대곡물기업 Cargill, 건설회사 Bechtel, 다국적회계법인 Pricewaterhouse Coopers, Ernst & Young 등은아직비상장상태이고, Goldman Sachs 는 1999 년에야상장하였다. 127) 주식소유가불특정다수투자자들에분산될수록기업지배권이주주로부터떨어져나오고, 대신위임장을수집한전문경영인들이세력을장악하게된다. Adolph A. Berle & Gardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York: Macmillan (1932). 102

109 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 법인격이아니라엄밀하게는 유한책임원칙 이다. 법인격은주주채권자들이회사재산에접근하는것을막는장치이고, 유한책임원칙은회사채권자들이주주개인재산에접근하는것을막는장치이기때문이다. 대법원은다음과같은요건을제시한다. 회사가외형상으로는법인형식을갖추고있으나이는법인형태를빌리고있는것에지나지아니하고그실질에서는완전히그법인격배후에있는타인의개인기업에불과하거나그것이배후자에대한법률적용을회피하기위한수단으로함부로쓰이는경우에는비록외견상으로는회사행위라할지라도회사와그배후자가별개인격체임을내세워회사에게만그로인한법적효과가귀속됨을주장하면서배후자책임을부정하는것은신의성실원칙에위반되는법인격남용으로서심히정의와형평에반하여허용될수없다. 따라서회사는물론그배후자인타인에대하여도회사행위에관한책임을물을수있다 ( 대법원 선고 97다21604 판결등 ). 128) 이러한법리를회사불법행위로인한피해자를보호하는수단으로확장시키는견해가있다. 계약상채권자는능동적채권자로서회사재무상황, 법인격남용가능성등에대한충분한정보를가지고거래에임하였을것이므로이를고려하여협상할수있다 ( 계약을하지않을수도있었다 ). 그러나불법행위피해자는회사와협상할수없었던수동적채권자 (involuntary creditor) 이다. 법인격부인법리를이용해회사에사고예방을위한인센티브를제공하여야한다는것이다. 129) 이에대해서는실제로는계약책임사건에서법인격이부인된사례가더많고, 130) 법인격부인론조차적용할수없는제3자에위험기능을외부화시켜버릴가능성이있다 ( 조직비용보다거래비용이더낮아지기때문이다 ). 128) 모자회사에관한 친자회사는상호간상당정도인적 자본적결합관계가존재하는것이당연하므로, 자회사임 직원이모회사임 직원신분을겸유하고있었다는사정이나, 모회사가자회사전주식을소유하여그에따른주주권행사로서이사및임원선임권을지닌결과자회사에대해강한지배력을가진사정, 그밖에자회사사업규모가확장되었으나자본금규모가그에상응하여증가되지아니한사정등만으로는모회사가자회사의독자적법인격을주장하는것이자회사채권자에대한관계에서법인격남용에해당한다고보기에부족하다. 적어도자회사가그자체의독자적의사또는존재를상실하고모회사가자신사업의일부로서자회사를운영한다고할수있을정도로완전한지배력을행사하고있을것이요구되며, 구체적으로는모회사와자회사간재산과업무및대외적인기업거래활동등이명확히구분되어있지않고양자가서로혼용되어있다는등의객관적징표가있어야할것이며, 무엇보다여기에더하여자회사의법인격이모회사에대한법률적용을회피하기위한수단으로함부로사용되거나채무면탈이라는위법한목적달성을위하여회사제도를남용하는등의주관적의도또는목적이인정되어야한다 ( 대법원 선고 2004 다 판결등 ). 사해설립에관한 기존회사가채무를면탈할목적으로기업형태ㆍ내용이실질적으로동일한신설회사를설립하였다면, 신설회사설립은기존회사채무면탈이라는위법한목적달성을위하여회사제도를남용한것이므로, 기존회사채권자에대하여위두회사가별개법인격을갖고있음을주장하는것은신의성실원칙상허용될수없다. 기존회사채권자는위두회사어느쪽에대하여서도채무이행을청구할수있다 ( 대법원 선고 2002 다 판결등 ). 129) Henry Hansmann & Reiner Kraakman, "Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts", Yale Law Journal Vol. 100 (1991); 김태진외, 주식회사법의법경제학, ( 김일중 김두얼편집 ), 법경제학이론과응용, 해남 (2011), 에서재인용. 130) 그럼에도불구하고, 1985 년까지미국법원 1,600 개판결중에서불법행위책임이문제된경우약 13% 판결이법인격을부인하였다고한다 ( 계약책임은약 40%). 김태진 (2011), 위의글,

110 형사제재의다양화 공동학술대회 4. 소결론 회사법상기업본질론은이미회사를의인화, 고정화된 실체 로보는관념을벗어나, 회사내부의실질, 다시말해, 기업을둘러싼여러이해관계자들의동기가어떻게조직 조정되는지에구체적으로천착하고있다. 시장실패 에대한대안으로등장한 조직이론 이 조직실패 에까지시선을보내게된것이다. 회사는더이상미지의암실 (black box) 이아니라, 만화경 (kaleidoscope) 이다. 그다채로운풍경은이를구성하는 관계들의조합 이만들어낸다. 즉, 그것은정물화도, 풍경화도아닌인간군상이만들어내는 인물화 이다. 법인도마찬가지다. 법인본질론을재검토함으로써법인을주체로예우하여야한다는강박 (?) 으로부터벗어날수있다. 131) 나아가여러정책들을상대화할수있는원근법적감각을가질수있다. 이제역사책을덮고지도책을펼쳐보기로하자. 131) 루만 (Niklas Luhmann, 1927~1998) 체계이론을끌어들여대안을제시하고있는토이브너 (Gunther Teubner, 1944~) 의견해는참고할만하다. 토이브너에따르면, 법인은육체를가지지않는다는점에서자연인과존재양식을달리하고, 소통 (Kommunikation) 과이를통하여형성되는기대 (Erwrtung) 속에존재한다고한다. Gunther Teubner, "Unternehmenskorporatismus: New Industrial Policy und das 'Wesen' der Juristischen Person", Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft(KritV), Neue Folge, Vol. 2 [70] (1987), 61. 김재윤 (2015), 앞의책, 69-70; 양천수, 법인의범죄능력 - 법이론과형법정책의측면에서 -, 형사정책연구제 18 권제 2 호 (2007), 161, 에서재인용. 여기서 소통 은인간외부에서, 인간의사와독립적으로작동한다는점에서화자와청자의 의사 가상호이해 ( 합의 ) 에도달하는과정을의미하는하버마스 (Jurgen Habermas, 1929~) 의사소통 (Kommunikation) 과는다른개념이다. 즉, 루만이론에서는인간이나행위는중심이아니다. 국내문헌은 소통 으로번역하는경우와 커뮤니케이션 으로그대로읽는경우등이혼재되어있다. 홍성수, 인간이없는인권이론? - 루만의체계이론과인권 -, 법철학연구제 13 권제 3 호 (2010), 251, 253. 루만의체계이론을 체계적으로 정리하는것은이글범위와필자의역량을벗어난다. 입문서로는 Niklas Luhmann & Dirk Baecker( 윤재왕번역 ), 체계이론입문, 새물결 (2014) [Einführung in die Systemtheorie, 6. Aufl., Heidelberg: Carl Auer (2011)]; Niklas Luhmann & Dirk Baecker( 이철번역 ), 사회이론입문, 이론출판 (2015) [Einführung in die Theorie der Gesellscahft, 2. Aufl., Heidelberg: Carl Auer (2009)]; Georg Kneer & Armin Nassehi( 정성훈번역 ), 니클라스루만으로의초대, 갈무리 (2008) [Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme: eine Einführung, München: W. Fink (1993)]; Margot Berghaus( 이철번역 ), 쉽게읽는루만, 한울 (2012) [Luhmann leicht gemacht: eine Einführung in die Systemtheorie, Tübingen: Vandenhoeck et Ruprecht (2003)] 등. 국내문헌으로는강희원, 루만의체계이론과현대법의이해, 현대법철학의흐름, 한국법철학회편, 법문사 (1996), 349; 이상돈 홍성수, 법사회학, 박영사 (2000), 189; 정성훈, 법의침식과현대성의위기 - 루만의체계이론을통한진단 -, 법철학연구제 12 권제 2 호 (2009), 331; 홍성수 (2010), 앞의논문등. 104

111 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 제 3 장외국의기업불벌통제수단 - 비교법적고찰 제 1 절전사 ( 前史 ) - 로마의경우 로마에서는원래, 사적단체의자유설립, 혹은법질서의무관심내지방임에의한국가간섭없는설립이인정되었다. 그러나공화정말기에는단체난립이정치적혼란의한원인으로여겨져, 제정 ( 帝政 ) 으로넘어가면서부터는원칙적으로단체설립을금지하되, 다만원로원이나, 이후에는황제의인가로금지를해제하는형태의 불허단체금지 가원칙적모습이되었다. 132) 로마의법인은재산권의주체가될수있었다. 그러나생각이나의욕을가진주체가아닌 관념상존재 에불과하여고의또는과실을상정할수없다는이유에서, 범죄주체가될수는없었다. 로마는구성원의범죄행위는법인의범죄가아니라그개인의행위이고, 형사책임도그행위자가져야한다는원칙을유지하였다. 133) 이러한원칙은 단체는죄를 132) 불허단체에대해서는반역죄, 불법단체결성죄 ( 행정범 ) 혹은범죄단체조직죄 ( 형법범 ) 등을적용하였다. 단체해산조치를취하기도하였다. 단체를해산할경우구성원들간잔여재산분배가허용된다. 이상최병조 (1999), 앞의책, ; 최병조 (1997), 앞의논문, ; 송오식 (2015), 앞의책, 8-11; 조규창, 로마형법, 고려대학교출판부 (1998) 의각해당부분. 133) 조규창 (1998), 앞의책, 36-37; 이승준, 기업범죄론, 충북대학교출판부 (2015), 법인이범죄 ( 및불법행위 ) 주체가될수없다고한이들문헌과달리, 최병조 (1999), 앞의책, ; 최병조 (1997), 앞의논문, 531은다음과같은조문을소개하고있다 [ 원문은 < com/justinian/digest4.shtml> 및 < 각 확인 ) 에서인용하였고, 번역은같은논문과라틴어사전등을참조하여나름대로의역한것이다 ]. Digesta Ulpianus 11 ad ed. Sed an in municipes de dolo detur actio, dubitatur. et puto ex suo quidem dolo non posse dari: quid enim municipes dolo facere possunt? sed si quid ad eos pervenit ex dolo eorum, qui res eorum administrant, puto dandam. de dolo autem decurionum in ipsos decuriones dabitur de dolo actio. [ 자치시를상대로한악의소권 (actio de dolo) 이부여될수있는지는의문이다. 적어도도시자신의고의에기하여서는부여될수없다고생각한다. 도시가무엇을고의로행할수있겠는가? 그러나만일도시가그구성원의악의에기하여이익을 얻은 경우 에는 ( 강조는인용자 ), ( 이를반환받기위한악의소권을 : 인용자주 ) 부여하여야할것이다. 시참사회원 ( 市參事會員 ) 들의악의에관하여는그들자신들 ( 자연인 ) 을상대로한악의소권이부여될것이다.] 로마형법상사기범죄, 악의소권에관한설명과조규창 (1998), 같은책관련부분에대한비판으로는최병조, 로마형법상의사기범죄 -D Stellionatus 역주-, 서울대학교법학제48권제3호 ( ). Digesta Papinianus 2 quaest. Quid ergo, si alter ex magistratibus toto anno afuerit aut forte praesens per contumaciam sive ignaviam vel aegram valitudinem rei publicae negotia non gesserit et omnia collega solus administraverit, nec tamen tota res ab eo servari possit? talis ordo dabitur, ut in primis qui rei publicae negotia gessit et qui pro eo caverunt in solidum conveniantur, mox peractis omnibus periculum adgnoscat qui non idoneum nominavit, postremo alter ex magistratibus, qui rei publicae negotiis se non immiscuit. nec iuste qui nominavit universi periculum recusabit, cum scire deberet eum, qui nominaretur, individuum officium et commune periculum suscepturum. nam et cum duo gesserunt et ab altero servari quod debetur non potest, qui collegam nominavit, in universum convenitur. [ 정무관 2인중 1인이 1년내내자리를비웠거나, 혹은그렇지않더라도고집이나태만, 건강문제로모든사무를그의동료가처리하였음에도, ( 잘못된사무처리로인한 ) 손해가해당사무처리자에의하여전보 ( 塡補 ) 될수없는경우에는어떻게되는가? 먼저, 해당사무처리자 ( 행위자 : 인용자주 ) 와그사람의보증인이전액에대하여일차적책임을부담한다 ( 제소되어야한다 ). 그로써도피해가모두회복되지아니하면, 다음으로그 ( 부적합한자 ) 를선임한자가위험을수인하여야한다. 그렇게해서도피해가남는경우에야비로소도시의사무에관여하지도아니한나머지 1인이책임을진다. 선임권자는손해전체에대하여책임을부담한다. 해당사무처리자를선임하면서직무가분할불가능하다는것과, 그에따른공동위험을부담하게되리라는것을알았어야하기때문이다. 2인이행한사무에따른손해를 1인이전 105

112 형사제재의다양화 공동학술대회 범하지못한다 (Societas delinquere non potest)." 는법언으로표현된다. 단, 자치시 ( 自治市 ) 가반역하거나, 이적행위를하거나, 로마시민을살해하는등그밖의중대범죄를저지르는경우에, 도시를파괴하거나, 주민들을강제이주시키거나, 자치권을박탈하거나, 축제및공식행사를불허하는등강제처분을하기도하였다. 134) 반대로자치권을부여하거나, 도시민전체에시민권을수여하는등포상을하는경우도있었다. 그러나이들조치는모두대외정벌에따른식민정책의일환으로행해진것으로서, 형법문제가아니라정치적, 행정적차원의문제였다. 집단범죄의경우도로마는범행을선동하거나교사한, 주모자내지주동자만을찾아내어처벌하였다. 135) 제 2 절영국 ( 이하약술 ) 136) 산업혁명전까지영국은법인의범죄능력을인정하지않았다. 영국대법관에드워드코크경 (Sir Edward Coke, 1552~1634) 은일찍이판결문에서다음과같이설시하였다. 당초부터이런조직들은엄벌의대상이될수조차없다. 영혼도없고, 사람으로현시할수도없기때문이다. 137) 보할수없는경우에, 나머지 1 인이전체손해에대하여책임을지는것 ( 제소되는것 ) 과마찬가지이다.] 이상의조문들은모두행위자책임에충실한조문들이라고할수있다. 134) 로마는포에니전쟁중한니발의카르타고를지원한카푸아자치시를속주로편입하고자치권을박탈하였다. 포에니전쟁에최종승리한뒤에는카르타고를철저하게파괴해버렸다. 도시전체가 17 일간불탔고, 참혹한학살극이펼쳐졌으며, 살아남은주민들도모두노예로팔려나갔다. 사람이살지못하도록말그대로 소금을뿌려 생명이남지않은저주의땅이되었다. Theodor Mommsen( 김남우외공역 ), 몸젠의로마사 3: 이탈리아통일에서카르타고복속까지, 푸른역사 (2014) [Römische Geschichte, Bd. 2, Buch 3, Leipzig: Reimer & Hirsel ( )] < odor%20mommsen%20ro%cc%88mische%20geschichte&pg=pp6#v=onepage&q=theodor%20mommse n%20ro%cc%88mische%20geschichte&f=false>( 확인 ). 오늘날의기업불법중에도형사처벌하는것이아니라, 단지 축제와공식행사를불허 하는것에그쳐야하는경우들이있지않을까. 135) 이상조규창 (1998), 앞의책, ) 제 2 절영국부터제 6 절국제뇌물방지법부분까지는최근까지도새로운변화가많은주제같다. 필자가아직직접검증하지못하여전반을다루지못하였다. 극히일부분만메모식으로간략히기재해둔다. 상세는김재윤 (2015), 앞의책, ; 권수진 (2010), 앞의책, ; 김호기외공저, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (II) - 주요국가의기업의형사처벌방법에대한연구 -, 한국형사정책연구원 (2010); 이기훈 박기석 (1996), 앞의책 ; 이천현 (2014), 앞의책, 31-94; 이순욱 (2016), 앞의글, 9-86; 이상천, 일본의양벌규정론에대한비교법론적고찰, 국민대학교법학논총제 27 권제 2 호 ( ) 등참조. 한편환경범죄규제체계를개별환경행정법, 형법전, 형사특별법, 환경법전에의한경우로상세히구분하여설명한글로는정성근, 환경범죄규제에관한비교법적고찰, 성균관법학제 9 호 ( 평성임홍근교수화갑기념 ) (1998). 137) Corporation itself is onely in abstracto, and resteth onely in intendment and consideration of the Law; for a Corporation aggregate of many is invisible, immortal, & resteth only in intendment and consideration of the Law; and therefore in 39 H b. 14 a. Dean and Chapter cannot have predecessor nor successor. 21 E &30 E They may not commit treason, nor be outlawed, nor excommunicate, for they have no souls, neither can they appear in person, but by Attorney 33 H. 8. Br. Fealty. A Corporation aggregate of many cannot do fealty, for an invisible body cannot be in person, nor can swear, Plow. Com. 213, and The Lord Berkley s Case 245, it is not subject to imbecilities, or death of the natural, body, and divers other cases. Case of Sutton's Hospital (1612) 106

113 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 범죄성립을위한주관적요소 (mens rea) 는물론객관적요소 (actus reus) 로서 행위 라는요건도충족할수없다고인식되었고, 기소범죄 (indictable offence) 에서신병을확보 (writs of capias) 할수도없다고여겨졌다. 그러나점차법인의활동이늘어나고, 그과정에서심각한범죄가발생하자, 행위자외에법인자체에대해서도형사책임을인정할수있는이론적근거들이만들어지기시작했다. 대위책임이론, 동일시이론등이그것이다. 대위책임이론에의할때는주관적구성요건이요구되는대부분범죄에서법인의형사책임을인정할수없었다. 동일시이론에의할때는최고위층경영진의주관적요소를법인의그것과동일시하여이를해결하였으나, 법인과동일시할수있는경영진의범위가좁다는한계가있었다. 최근에는 기업살인죄 (Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007) 가도입되어 부터시행되고있다. 위법에따르면, 고위경영진 ( 법인활동전반이나핵심부분의조직 운영을직접수행하거나, 이에개입하여의사결정을내리는등중요한역할을수행하는자에한정 ) 에의한운영실패와법인의중대한주의의무위반으로 사망 의결과가초래되었을때, 법원은해당법인에대하여상한의제한이없는벌금형을선고할수있고, 시정명령이나법위반사실을공표할수있다. 영국은전통에따라필요최소한도에서법인의형사책임을인정하는것이라할수있다. 제 3 절미국 보통법 (common law) 국가에속하는미국도영국처럼, 법인은자연인과달리신체와정신을가질수없다하여전통적으로법인의형사책임을부정하였다. 19세기에들어법인수와역할이증가하고법인이일으킨여러가지폐해가사회적문제로부각되자, 미국연방대법원은민사법상사용자책임 ( 대위책임 ) 이론을적용하여법인의형사책임을인정하게되었다. 138) 영국의대위책임이론과달리고의 과실이필요한범죄에대해서도법인의범죄성립을인정한다. 이에대해서는의회입법권침해라는비판, 기업이우수한준법감시프로그램에도불구하고무과실책임을져야한다는비판, 민사법이론을형사책임에채택한것은잘못이라는비판이제기되고있다. 미국모범형법전은법인의형사책임이인정되는범죄유형을제시하고있다. 2002년에는경제범죄에강력하게대처하기위한 Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act[ 이른바 사베인-옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) ] 이제정되기도하였다. 2004년제정된 Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act는종래셔먼법 (Sherman Antitrust Act) 상벌금형기준을 1억달러로상향하였다. 한편, 1 피해배상확보나구제명령실시, 사회봉사명령이행을위하여필요한경우, 2 10 Rep 32; 77 Eng Rep 960, 973; Sir Edward Coke, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, ed. Steve Sheppard, Indianapolis: Liberty Fund, Vol. 1. (2003), < org/titles/911>( 확인 ). 138) New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481 (1909). 107

114 형사제재의다양화 공동학술대회 법인에대하여벌금, 피해배상, 특별부과금등재산형이선고되어완납되지않은상태에서그이행확보를위해해당법인의일정한활동을제한할필요가있는경우, 3 법인이준법감시프로그램또는윤리경영프로그램을갖추고있지못한경우, 4 법인이과거 5년내에유사한위법행위를범한경우, 5 법인고위임원등이위법행위에가담하였고, 그자가과거 5년내에유사한위법행위를범한경우, 6 향후범죄발생가능성을감소시키기위해해당법인내의변화를담보할필요가있는경우, 7 법인에대하여벌금형을부과하지아니한경우, 8 양형개혁법상양형목적달성을위해필요한경우, 법인에대하여보호관찰을부과할수있다. 최근 연방법무부차관 Sally Quillian Yates는법인보다는법인내개인을기소해야한다는 Yates memorandom을발령하였다. 139) 미국금융위기에월가의잘못이있는데, 회사만벌금을납부할뿐사태의직접적책임자들은기소 처벌하지못한다는비난에따른것이다. 회사는개인을통하여범죄를저지르는것이므로그개인을처벌하는것이필요하다는취지이다. 이는향후화이트칼라범죄에대한실무상방향전환을예고하고있다. 140) 제 4 절독일등 독일은책임비난은자연인에대해서만할수있다는전제에서법인의형사책임을부정한다. 1968년각분야법률에흩어져있던행정질서벌규정들을모아 질서위반행위규제법 [Gesetz über Ordnungswidrigkeiten(OWiG)] 으로통합하면서, 법인에대해서는범죄에대한형벌과구별되는윤리적으로는무색 ( 無色 ) 한질서위반금 (Geldbuße, 과태료 ) 을부과한다. 대표자등일정한인적표지를갖춘구성원의행위와관련하여, 고의범죄행위에대하여는 100만유로이하, 과실범죄행위에대하여는 50만유로이하의질서위반금이부과된다. 법인의불법을법익침해와비난가능성에기초한형사책임이아니라일종의 행정상불복종 으로이해한것이다. 다만형법에서법인에대해서도몰수와추징을할수있도록하였다. 독일외에도, 베카리아 ( 밀라노공국 ) 를탄생시킨이탈리아는현재까지 단체는죄를범하지못한다. 는법언을유지하면서단체구성원의벌금또는질서위반금에대한보충적책임만을인정한다. 최근특별법을통하여경영자, 지도적임원또는구성원에의하여행해진뇌물죄, 사기죄, 횡령죄등에관하여벌금등특정한금지를부과할수있도록하였다. 다만, 적절한내부통제시스템을갖춘경우그러하지아니하다. 기본적으로는기업의형사책임을인정하지않고행정법적으로만문제를다루고있다. 141) 오스트리아형법은개인형법원칙에근거하여현재까지법인에대한형사소추를부정한 139) 미국연방법무부홈페이지 < ( 확인 ) 140) 이순욱 (2016), 앞의글, ) L. H. Leigh, "The Criminal Liability of Corporations and Other Groups: A Comparative View", Michigan Law Review, Vol. 80, No. 7, (1982), 1508,

115 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 다. 스위스형법과유사하게행위자로서기관에부과된벌금에대한책임을지기도한다. 1989년형법개정을통해도입된이익환수가능성은형벌이나질서위반금이아닌독자적형태의법률효과로이해된다 부터시행된 단체책임법 (Verbandsverantwortlichkeitsgesetz, VbVG) 은단체의의사결정권자또는종업원의범죄행위가단체이익을위하여이루어진경우일수로계산되는단체질서위반금 (Verbandsgeldbusse), 조건부내지부분조건부단체질서금유예, 지시등을부과할수있다고정하였다. 스웨덴도법인의독자적가벌성을인정하지않는다. 다만법인구성원의업무상위반행위를야기한감독의무위반에대한부수효과로서벌금을부과할수있다고한다. 스페인은법인에대한형사책임을부인하면서구성원행위에대한민사책임만을인정하였으나, 2010년형법개정시일부범죄에대한형사책임을인정하였다고한다. 벨기에는기업형벌도입을거부하다가 형법제5조와제7조에법인의가벌성에관한규정을마련하였다. 위제5조제1항에따르면, 법인또는법인과동일한지위에있는조직은법인의목적실현, 법인이익보호와필요불가결하게연결된모든법률위반, 나아가법인이익을위해범한증거가존재하는위반행위에대하여형사책임을진다. 142) 포르투갈도법인에대한형사책임을부인한다. 143) 제 5 절프랑스 프랑스는루이 14세의 1670년형사대칙령 (Ordonnance criminelle de 1670) 에근거하여공동체등에형사책임을인정하다가 1789년프랑스혁명을계기로촉발된개인주의의영향으로폐지되었다. 1810년나폴레옹형법에도법인처벌규정을두지아니하였다. 그러나 부터시행된신형법 (Le Nouveau Code Pénal) 에서법인의형사책임을전격도입하였다. 현재모든범죄에대하여법인의형사책임이인정되는것으로일반화되었고, 벌금형외에사법부판단하에법인해산, 영구적또는 5년이하직업 사회활동수행금지, 5년이하사법감시, 영업소중하나, 수개, 또는전부에대한영구적또는 5년이하폐쇄, 영구적또는 5년이하공계약참여배제, 영구적또는 5년이하유가증권발행 거래금지, 5년이하수표발행금지또는지불카드사용금지, 몰수, 언론출판물이나전자적방식대중매체에판결게시 공고, 영구적또는 5년이하동물보유금지, 공공기관이제공하는공적원조 5년이하수령금지등제재를하나또는수개부과할수있다. 142) 이상김재윤 (2015), 앞의책, ) 정성근, 법인의범죄능력재론, 한국형사법의새로운지평 : 유일당오선주교수정년기념논문집 (2001),

116 형사제재의다양화 공동학술대회 제 6 절일본 일본도우리와마찬가지로대부분법령은수범자를자연인인개인으로정하고있고 ( ~ 한자 ), 양벌규정에의하여법인에벌금형을부과한다. 형법전에는법인처벌에관한특별한규정이없지만행정형법에는대단히많이존재한다. 최근자연인과법인에대한처벌을분리하여법인에대한벌금액을높여가고있다. 제 7 절국제뇌물방지법 국제뇌물방지법은 국제상거래에서외국공무원에대한뇌물제공행위방지를위한협약 (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions) 에따라제정되었다. 위조약은 파리에서채택되었고, 우리나라는 위조약에서명하여 조약제1475로발효되었다. 우리나라는 위협약이행에필요한사항을정한 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법 을제정하였다. 국제뇌물방지법이법인의형사책임을인정하는세계적추세를보여주거나 ( 특히뇌물죄라는일반형사범에대한범죄능력인정 ), 향후양벌규정해석론에중요한기준을제시해줄것이라는소개가되기도한다. 그러나아래에서보는것과같이법인을형사처벌하지않는법제를염두에두고있기도하다. 144) 제 2 조법인의책임각체약당사국은자국법원칙에따라외국공무원에대한증뢰죄와관련하여법인의책임을확립하는데필요한조치를취하여야한다. 제 3 조처벌 1. 외국공무원에대한증뢰죄는효과적이고비례적이며예방적인형벌로써처벌되어야한다. 법정형은자국의공무원에대한증뢰죄의법정형에상응하는것이어야하며, 자연인의경우효과적인사법공조및범죄인인도가가능하도록하는데충분한자유형을포함하여야한다. 2. 체약당사국의법체계상법인에대한형사처벌이가능하지아니한경우, 당해국은외국공무원에대한증뢰죄에대하여, 금전적제재등효과적이고비례적이며예방적인효과를갖는비형사적제재를관련법인에게부과하여야한다. 3. 각체약당사국은당해뇌물및외국공무원에대한증뢰죄로인하여취득한수익또는이에상응하는가치의재산이압수. 몰수되거나그에상응하는벌금이부과될수있도록규정하기위하여필요한조치를취하여야한다. 4. 각체약당사국은외국공무원에대한증뢰죄에대하여추가적인민사적또는행정적제재를부과하는방안을고려하여야한다. 제 8 조회계 1. 외국공무원에대한증뢰죄에효과적으로대처하기위하여, 각체약당사국은장부 기록의유 144) 외교부조약정보 < menu =m_30_50_40&tabmenu=t_2>( 확인 ) 110

117 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 지, 재무제표의공개및회계 감사기준에관한자국의법령체제하에서, 그러한법령의적용을받는회사가외국공무원에대하여뇌물을제공하거나이를은닉할목적으로장부누락계정의설정, 장부누락거래또는부적절한내역의거래, 실재하지아니하는지출의기입, 채무대상에대한부정확한채무내역기입기타허위문서사용등을금지하기위하여필요한조치를취하여야한다. 2. 각체약당사국은위와같은회사에의한장부 기록 회계및재무제표와관련하여누락및허위기재에대하여효과적이고비례적이며예방적인민사적 행정적또는형사적벌칙을부과하여야한다. 제 8 절소결론 최근국내문헌들의프레임으로접한비교법적연구결과들에따르면, 여러나라들이기업형사책임을새로이인정하거나, 강화하는방향으로가고있는것은사실인것같다. 반면, 그것이실제로어떻게기능하고있는지에대한분석은없어서아쉬웠다. 이하에서어느정도살펴보겠지만, 포퓰리즘 ( 인민주의 ) 적과잉범죄화 또한세계적흐름이기도하기때문이다 ( 과유불급또한만고불변의진리이다 ). 제도자체만을피상적으로볼것이아니라, 각나라들이택한제도로인하여기업불법이어느정도로 효과적으로 통제되고있는지를보아야할것이다. 그리고이것은제도이전에각국의정치경제적구조와사회문화적조건이크게작용하는부분이기도하다. 면밀한검토는다음기회로미룬다. 145) 분명한것은나라들마다저마다실정에맞추어전면인정, 부분인정, 부정의태도를달리취하고있다는것이다. 우리도 우리의법문화와법현실 에맞는방향이무엇인지를진지하게고민하여야한다. 145) 깊이따져본것은아니지만, 제도상 ( 때로는극단적 ) 변천을겪은각국상황을보면서, 차면기울고쇠하면다시차오르듯이, 나라별로나세계적규모로나, 법제도변화의어떤 리듬 이있는것은아닐까하는생각이문득들었다. 경제가체계적순환을겪는다고할때, 법, 법이론 ( 학설 ) 은그토대위에서당대사람들의삶, 생각, 감정과영향주고받으며이를 뒤따르는 것이기때문이다 ( 경제가선행변수이다 ). 특히기업불법에대한규율은경제적상황과시대적요구의영향을가장직접적으로받는부분이기에더그렇다. 사람은만물을둘또는셋으로나누어인식하는것에익숙하다. 2 와 3 이가장작은소수 ( 素數 ) 이기때문이다. 이를통해인간은 변화 를 반복의형태 로인식하려한다. 그것은다시말해, 인간이변화를 균형을유지하려는운동 으로인식한다는것이기도하다. 그것이바로 리듬 이다. 봄, 여름, 가을, 겨울은음양이라는 2 박자의겹박자이고, 하루는낮과밤혹은아침, 점심, 저녁으로나눈다. 공간은하늘과땅혹은천 지 인으로나뉘고, 국가기관은입법, 행정, 사법 3 부로구성된다. 우리몸에도, 우주에도, 역사에도리듬이있다. 예를들어, 토인비는역사를도전과응전이라는 2 박자의반복으로이해했고, 헤겔은정 반 합의 3 박자로이해했다. 쿠르트삭스라는음악학자는음악사를이성과감성의반복으로정리하기도하였다. 서양에서도동양에서도셋으로분할되는것은완전한것으로, 둘로분할되는것은불완전한것으로여겨졌다. 서양에서 3 이삼위일체를연상시켰다면, 동양에서는국가의굳건한토대를발이세개달린솥 ( 鼎 ) 에비유하는식이다 ( 예컨대, 제갈공명의천하삼분지계 ). 그와같은예는무수히찾아볼수있다. 다시돌아와서, 각국이전지구적경제위기속에형법의낭만화를겪고있는것이라면, 그극단에서새로운합리성의도래를기대해볼수도있지않을까. 111

118 형사제재의다양화 공동학술대회 제 4 장범죄와형벌의법경제학 제 1 절범죄란무엇인가 1. 의의 법 이법인 ( 특히, 법인이저지르는 나쁜 행위 ) 에대하여어떤태도를보여왔는지를종적횡적으로검토함으로써, 법인의형사책임 문제는어떤본질이나법체계의내적논리에따라선험적 (a priori), 사전적 (ex ante) 으로정해지는것이아니라, 당대입법정책에따라얼마든지다른선택이가능한문제임을보았다. 그렇다면, 그선택기준은어떻게얻을수있을까? 국내문헌들은, 법인, 그중에서특히 기업형사책임 문제에관하여, 현대사회에서기업활동과정에발생하는법익침해는개인범죄와달리매우심각한피해를야기하고있는바, 기업조직은복잡하게분화되어있어서그구성원들의파편화된행위에대해서는책임을묻기어렵거나특정개인만의책임으로환원하기에부적절한경우가있고 [ 즉, ( 자연인 ) 책임주체가불분명하고 ], 기업은불법한행위로수익을얻었음에도민사상손해배상만으로는이를모두환수할수없을뿐만아니라응보감정에도반하고, 행정제재또한매우제한적으로만활용되고있으므로, 결국기업 ( 법인 ) 에대한형사처벌은당연히 필요하고, 정당화된다. 는당위론을취하고있는경우가많다. 그런데법인에대한형사처벌은진정기업불법을억지하고, 응보감정을충족시켜주는효과적인수단일까? 법인도 ( 엄연한법적주체이니까 ) 잘못을했으면마땅히처벌을받아야지 라는의인화에터잡은낭만적, 즉자적, 심정형법적사고가법인에정말벌이될수있는길이무엇일까에대한고민을가로막고있는것은아닐까. 146) 146) 안성조, 법인의범죄능력에관한연구 -낭만주의모델과조직모델의비교검토-, 한양법학제29집 ( ) 은 모대기업이비윤리적으로이윤을추구하고있다. 와같이단체에대한사회윤리적비난가능성은일상언어관행에의하더라도받아들여지고있고, 현대사회에는어느단체든지 유기체적집단성 (organic collectivity) 을가진다는것을충분히관념할수있으므로, 낭만주의모델이나, ( 개인행위자의범법행위를전제하지않고도 전체로서법인의조직적구조자체 에책임을묻는 ) 조직모델의정당성이인정된다고한다. 그러나과연그러한가? 기업불법이문제된사건에서대중은, 책임자 를찾아, 엄하게 처벌할것을요구하는것이일반적이지않은가? 기업이라는조직체자체가형사처벌받는다는관념에과연우리법감정이충분히익숙해져있을까? 비난은성질상인격과그고정점으로서자연인인격체에가해지는것이아닐까? 법인격에대한비난이가능할까? ( 비난해본들, 후련한가?) 기업체에대한비난이란것도따지고들어가면, 결국그것을이루는사람들에대한비난의 집합적으로간명화된형태 가아닐까? 대표자, 임원, 기업주는책임지지않고, 법인 만대표또는변호인을통하여 차갑게 재판받은뒤벌금만내고끝나버리는 제의 ( 祭儀 ) 를국민법감정이용납할까? 기업체에대해서는, 잘못한기업이수백억원대의배상금을물게되었다, 혹은과징금폭탄을맞았다. 하는것에서도사람들은응보감정의만족을느끼지않을까? 벌금형에만 낙인효과 가있고, 손해배상금이나과징금에는없다고볼근거가있을까? 손해배상소송이나과징금부과와는별개로, ( 고작 ) 몇백만원, 몇천만원의벌금을추가로과하기위한형사재판이 따로, 똑같이, 또 열린다는사실을과연얼마나많은사람들이정확하게이해하고있을까? 그렇게해서나온선고결과를보고오히려사람들은다시한번 유전무죄, 무전유죄 를되뇌며, 우리법체계를조롱하는것이현실아닌가. 양벌규정에의한형사처벌, 그리고벌금형부과는기업에대한낙인이아니라, 사법부와우리법체계전반에대한낙인만확대재생산하고있는것이아닐까? 112

119 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 이를본격적으로다루기에앞서, 범죄란무엇인가, 바꾸어말해 ( 사회는 ) 어떤행위들을범죄화하고, 하여야하는가 라는우회로를내어보기로한다. 이질문은 무엇을, 얼마나처벌할것인가 와연결되는문제로, 기업이행하는여하한활동들을 나누어 생각하는데도도움을줄것이다. 147) 2. 뫼비우스의띠? 우리나라형법교과서들은 범죄 개념을 형식적범죄개념 과 실질적범죄개념 으로나누어설명하고있다. 형식적범죄개념은 법이형벌 을과하는행위 ( 강조는인용자, 이하같다 ) 로정의된다. 이러한형식적범죄개념이 어떠한행위를범죄로해야할것인가 에대한아무런답을주지못한다는이유로제기된것이실질적범죄개념이다. 학자들마다다소차이를보이나, 형법 이외의다른제재수단으로충분히보호할수없는중대한사회유해적법익위해행위, 148) 형벌 을과할필요가있는불법을요하고, 사회적유해성내지법익을침해하는반사회적행위, 149) 사회의공존 공영조건을확보하기위하여 ( 필요한사회윤리규범에위배되고 ) 형벌 로써보호해야할생활재 ( 법익 ) 를침해하거나위태롭게하는행위 150) 로정의하거나, 타인권리를침해하는행위, 민족공동체의무를위반하는행위, 타인법익을침해또는위태화하는행위, 사회유해성이있는행위 151) 라는정의들을나열하기도하고, 범죄의핵심은법익침해내지법익위태화 라거나, 152) 범죄의실질적개념을정의하는것은아직까지는불가능하나, 의무를위반하여법익을침해하거나위태화하는행위 라는견해 153) 도제기된다. 이러한정의들은법익침해, 의무위반, 사회유해성 (Sozialschädlichkeit), 권리침해라는표지를더하여형식적범죄개념을보다구체화하고있다. 154) 한편 형벌 에대하여는 범죄 에대해부과되는형법상법효과로서국가가범죄자에게고통을안겨주는해악, 155) 범죄 행위에대한사회윤리적비난이요국가의공식적제재수단, 156) 범죄 행위에대한형사제재로서해악을내용으로하는국가적강제수단, 157) 앞에서설명한범죄 라는요건에대한효과적형사제재, 158) 범죄 에대한가장중요한법률효과이며형법이규정하고있는유일한제재, 159) 범죄 에대한법률효과로서국가가범죄 자 147) 이장논의전체는김일중, 과잉범죄화의법경제학적분석 - 공정거래분야를중심으로 -, 한국경제연구원 (2013) 에크게빚지고있다. 148) 김일수 서보학 (2015), 앞의책, ) 이재상 (2010), 앞의책, 68; 진계호 이존걸 (2007), 앞의책, 115. 정성근 박광민 (2012), 앞의책, 92; 천진호 (2016), 앞의책, ) 임웅 (2015), 앞의책, ) 손동권 김재윤 (2011), 앞의책, ) 배종대 (2016), 앞의책, ) 오영근 (2014), 앞의책, ) 그러나왜그러한행위에대하여도덕적비난, 민사상손해배상책임, 행정규제가아닌 형벌 이라는차별적제재수단이동원되어야하는지에대하여는여전히만족스러운답을주지못하고있다고판단된다. 155) 김성돈 (2015), 앞의책, ) 김일수 서보학 (2015), 앞의책, ) 박상기 (2012), 앞의책, ) 배종대 (2016), 앞의책,

120 형사제재의다양화 공동학술대회 에대하여 ( 그의책임범위내에서 ) 과하는법익박탈행위 160) 라는정의가제시된다. 이렇게써놓고보니, 범죄 를정의한다는것이막상쉬운일이아니라는것을깨닫게된다. 언어가 의미의그물망 이라고는하지만, 범죄 개념과 형벌 개념이서로를직접적으로순환참조하고있어어느쪽도명쾌하게독립적인설명을하여주지못하기때문이다. 161) 형식적범죄개념에대한비판으로제기된 실질적범죄개념 도, 범죄는형벌을받는행위, 형벌은범죄에가하여지는제재 라는순환성 (circularity) 을공유하는한, 어떠한행위를범죄화하여형사처벌할것인가 에대한그럴듯한지침을주지못한다. 162)163) 제 2 절형사처벌의목적 1. 서설 개념법학의닫힌공리계에서는순환성의그물로부터스스로빠져나올수없다. 문제를해결하기위하여서는 형벌목적론 이라는형법 ( 학 ) 의외부, 형사정책 ( 학 ) 이필요하다. 164) 법학계에서는 형벌을어떻게이해할것인가 를둘러싸고전통적으로응보형주의 (Vergeltungstheorie) 와목적형주의 (präventive Theorie) 가대립하였다. 이들은각칸트 (Immanuel Kant, 1724~1804) 의무론 165) 과벤담 (Jeremy Bentham, 1748~ 1832) 공리주 159) 이재상 (2010), 앞의책, ) 이정원 (1999), 앞의책, 463; 정웅석 백승민 (2014), 앞의책, 591; 진계호 이존걸 (2007), 앞의책, 691. 임웅 (2015), 앞의책, 625 도같은취지. 정성근 박광민 (2012), 앞의책, 675 는 그의책임범위내에서 라는문구를부가하였다. 161) 천진호 (2016), 앞의책, 4 는 형벌은가벌행위를한행위자에게법적효과로서부과되는해악으로행위와행위자에대한사회의의식적인불승인 이라는정의를제시하고있다. 여기서가벌행위도결국 범죄 를의미하는것이라고판단된다. 배종대 (2016), 앞의책, ) 이러한순환성은실무상으로도문제가된다. 특히 재산적비행의하수종말처리장 [ 문형섭, 배임죄에관한연구, 호남대학교대학원박사학위논문 (2001), 2] 이라고도불리는배임죄의외연확정을둘러싸고견해대립이치열하다. 대물변제예약 에관한대법원 선고 2014 도 3363 전원합의체판결이전에나온 동산이중매매 에관한대법원 선고 2008 도 전원합의체판결이이러한난관을직접적으로보여주고있다고생각된다 ( 이판결의반대의견은다수의견을명시적으로 순환논법 이라고비판한다 ). 배임죄가성립하여형사처벌대상이되기위하여서는행위주체로된자가맡은사무가 타인사무 여서구성요건에해당하여야한다. 그러나많은사례들은사실상, 처벌할필요성이있으면타인사무성을인정하고, 처벌할필요성이없으면타인사무성을부정하는방식으로결론을내리고있는것은아닌가하는생각이들기도한다. 송희식, 배임죄의불법과치역, 한양법학제 22 권제 3 집 (2011), 335 이하는기호논리학의개념을차용하여, 치역 을형성하는 불법, 책임 문제를 정의역 인 구성요건 단계에서논의하는것은범죄체계론을도치한것 ( 역함수의구조가된다 ) 이라고한다. 이글이채택하고있는 죄책성이커서다른제재수단보다형벌로써더욱효율적으로억지할수있는행위 라는범죄화 / 비범죄화기준은민사법 ( 불법행위법 ) 과경계획정에어려움을겪고있는배임죄론재구성에도도움을줄수있을것이라생각한다. 163) 한편 범죄는 x 이다 라는정의형식을취할경우범죄영역을과도또는과소확정하는오류를범할수있어, 차라리순환방식이절충적대안이될수있다는견해도있다. 개별적, 가변적요소들에의존하지아니하고대부분형사절차에적용될수있는범죄영역을확정할수있기때문에, 보편성을확보할수있음은물론, 시대별, 나라별로다른형사체제들이갖는특수성도포괄할수있다는것이다. Lindsay Farmer, Criminal Law, Tradition, and Legal Order: Crime and the Genius of Scots Law 1747 to the Present, Cambridge: Cambridge University Press (1997). 김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 164) 괴델불완전성정리 의, 법적논의에대한적용가능성을다룬국내문헌으로는안성조, 괴델정리의법이론적함의, 서울대학교법학제 49 권제 4 호 (2008). 114

121 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 의 166) 에기원을두고있다. 전자는행위자에게고통을주어정의를실현하는것을목적으로삼는반면, 후자는향후범죄를 억지 ( 감축 ) 하는것을목적으로한다. 167) 오늘날형법 165) Immanuel Kant( 이원봉번역 ), 도덕형이상학을위한기초놓기, 책세상 (2002) [Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Riga: Johann Friedrich Hartknoch (1785)] < grundlegung-zur-methaphysik-der-sitten-3510/1>( 확인 ) 등. 166) Jeremy Bentham( 강준호번역 ), 도덕과입법의원칙에대한서론, 아카넷 (2013) [An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1781)] < 확인 ) 등. 167) 1 일반예방이론, 특별예방이론은모두억지론에해당한다고볼수있다. 두이론은모두다른조건이일정할때처벌강도는죄책성에비례해야한다는, 한계억지 (marginal deterrence) 원리에터잡고있다. ( 책임비례를벗어난중형주의를택하는등의경우에 ) 만일범죄에따르는추가적처벌이없다고믿게되면, 범죄자의유인은왜곡된다. 예컨대, 적은양의오염물질을하천에방류한자가계속하여더많은오염물질을방류할유인을가지게된다. 두이론은법집행원칙상다른결론에이를수도있다. 예컨대, 일반억지에더높은비중을둔다면, 언론보도가집중되고있는사건에서는처벌강도를높이고, 심신미약등항변을덜인정하여, 동일한사법비용으로잠재적범죄자들에게보다큰억지효과를주는것이정당화될수있다. 단, 그동안실증연구에의하면, 통상적으로일반억지효과는어느정도인정할수있는반면, 특별억지에는그다지효과가없는것으로나타난다. 일반억지효과에대해서는 Issac Ehrlich, "Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical Investigation", Journal of Political Economy, Vol. 81, No. 3 (1973), 521; Llad Phillips & Harold L. Votey Jr., The Economics of Crime Control, Beverly Hills: Sage Publications, Inc. (1981). 특별억지효과에대해서는 Richard A. Wright, In Defense of Prisons, Westport, Conn.: Greenwood Press (1994). 한편응보론자들은언론관심등을일반억지라는구실하에처벌강도에반영할경우, 무고한사람이라도, 대중이그가범죄를저지른것으로 믿고 있는사건에서는 죄를뒤집어씌워중형을선고 하는것이가능하다는논리가되어버린다고비판하기도한다. 그러나이는응보론에대해서도마찬가지일것이다 ( 아래 6 참조 ). 2 격리론 (incapacitation) 도넓게보아억지론에속한다. 자유형뿐아니라운전면허취소, 단체해산등도무력화 ( 원천차단 ) 조치에포함시켜생각할수있다. 미래범죄예방만을격리목적으로상정한다면, 미수와기수구분은불필요하고, 범행을기다릴필요도없이예방적차원에서격리할수있다는입론이가능할것이다 ( 영화 마이너리티리포트 의예에서보듯, 이른바 pre-crime' 의문제 ). 물론범행을저지른전력이재범가능성높음을나타낸다고보아범죄자만격리하는것을뒷받침할수는있다. 반면, 아무리큰피해를야기한범죄자라도미래에다시범행을저지를확률이없다면면책가능하다는논리도가능하다 ( 성기능을상실한성범죄자등 ). 미국에서는, 수감 격리를통하여실제범죄수준의약 20% 정도에해당하는범죄감소효과가있다는분석이있다. William Spelman, Criminal Incapacitation, New York: Plenum Press (1994). 3 재활론 (rehabilitation) 도일종의억지론이다. 형사처벌의재활기능에대하여는회의를가지는시각도있다. Richard D. Schwartz, "Rehbilitation" in Sanford H. Kadish (ed.), Encyclopedia of Crime and Justice, New York: Free Press (1983); Wright(1994), 같은책. 그러나이러한이념을포기할수는없을것이다. 극단적으로는재활이형사처벌의유일한목적이될경우, 재활불가능하다고판단되는자는처벌하지않는다는결론도가능해진다. 4 의무론적응보론 (deontological desert) 이있다. 도덕철학적분석에터잡은 도덕적비난정도 (moral blameworthiness) 가처벌, 즉 공정한응보 (just desert) 의기준이된다. 5 경험적응보론 (empirical desert) 이있다. 사회과학연구를바탕으로, 평균적일반인들은다른종류의범죄들에부여하는 상대적비난정도 에관하여매우강한공감대를보인다고한다. 즉, 원점인 0 부터한사회가선택한최고중형 ( 사형, 무기징역등 ) 을끝으로하는수직선이있다고할때, 사람들에게다양한범죄를이수직선에배치시켜보라고하면그순서가상당히일치하여 선형적 이라는것이다. 양형위원회양형기준은이러한전제를공유한다고볼수있다. 손동권 김재윤, 범행비례적양형론에관한연구, 한국형사정책연구원 (2006) 참조. 6 복수적응보론 (vengeful desert) 은함무라비법전, 고조선 8 조법금 ( 八條法禁 ), 구약성경탈출기 ( 출애굽기, 21: 23-25) 등가장역사가긴응보론이다. 윤일구, 함무라비법전 : 고대법의기원, 한국학술정보 (2015). 사람들은범죄자가처벌되는것을확인하면서효용을얻는다. 반대로극히반사회적범죄를저지른자가검거되지않거나강하게처벌되지않으면정의가실현되지않고있다는느낌을가진다. 보복내지응징욕구는사람들에게기꺼이법집행당국에신고하도록하는유인을주어범죄발생률을줄이고적발확률을높여주는기능을한다. Richard Allen Posner, "Retribution and Related Concepts of Punishment", Journal of Legal Studies, Vol. 9, No. 1 (1980), 이상은 Paul Robinson, Distributive Principles of Criminal Law: Who Should be Punished, How 115

122 형사제재의다양화 공동학술대회 교과서들은대체로이들을절충한 결합설 을취하고있다. 양자중어느쪽을우선할것인가에대한해답을얻을수있다면, 처벌대상 ( 및정도 ) 에대한생각을다듬을수있을것이다. 응보론에의하면 응보받아야할행위 가될것이고, 억지론에의하면 형벌로써억지시켜야할행위 가형벌의대상, 즉 범죄 가될것이다. 2. 응보론 가. 의의 응보론은도덕적믿음이나보편적정의관념 ( 내안의도덕법칙 168) ) 이필연적으로정하여주는죄책의크기 ( 비난가능성 정도 ) 에따라처벌여부및정도를정한다. 행위자체 에초점을두고, 공정성 관점에서형벌의수준을정하게된다. 범죄에대한처벌은범죄자가고통을받아야한다는점에서그자체로선 ( 善 ) 이라고간주된다. 169) 그와같은위해행위가후생에미치는효과, 이를처벌함으로써얻어지는결과에대해서는상대적으로관심을덜가진다. 나. 배경 응보론은최초의형벌이론으로서, 역사가유구하다. 그러나보복이근대형법의기초로서는부적절하다는이유로, 응보론이시대착오적이론으로생각되던시기도있었다. 영미법학계에서는응보론에대신하여, 18세기후반등장한벤담의초기억지론 170), 19세기중후반부터는 격리및재활을통한 ( 특별 ) 예방론 이상당기간주류적위치를차지하고있었다. 그러나재활이재범방지에그다지효과적이지않다는경험적관찰, 재활중시에따른 불확정형량 이나 무고한사람의격리 등에대한비판과더불어 1960년대부터 20년간은 일반억지론 이부활하기도한다. 171) 하지만억지론에대한비판이차츰힘을얻어, Much?, New York: Oxford University Press (2008), 8-17; 김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용 ; 신도철, 범죄와형벌의법경제학, ( 김일중 김두얼편집 ), 법경제학이론과응용, 해남 (2011), 에의지하였다 [ 신도철 (2011), 같은글은원래법경제학연구제 2 권 (2005) 에실렸던글이다 ]. 168) 자주그리고계속숙고하면할수록, 점점더새롭고큰경탄과외경으로마음을채우는두가지가있다. 내위의별이빛나는하늘과내안의도덕법칙이그것이다 (Zwei Dinge erfüllen das Gemüt mit immer neuer und zunehmender Bewunderung und Ehrfurcht, je öfter und anhaltender sich das Nachdenken damit beschäftigt: Der bestirnte Himmel über mir, und das moralische Gesetz in mir). Immanuel Kant ( 백종현번역 ), 실천이성비판, 아카넷 (2009), 327 [Critik der practischen Vernunft, Riga: Johann Friedrich Hartknoch (1788)]< ( 확인 ) 169) Stanley I. Benn, "Punishment" in Paul Edwards (ed.) The Encyclopedia of Philosophy, Vol. 7, New York: Macmillan (1967), 29-36; 김일중 (2013), 앞의책, 165 에서재인용. 170) 공리주의에입각한초기억지설에대하여는, 억지만을유일한목적으로한다면어떤중벌도허용된다는결론에이른다는비판도있었다. 억지론이책임주의의제한을받아야한다는주장도동일한맥락이다. 그러나교과서들이여전히억지론의약점으로지적하고있는 형벌과책임의비례 라는요청은, 현대사회에서문제되는맥락이달라졌다고판단된다. 오히려오늘날에더필요한책임주의는과잉응보요구에대한것이다. 억지론입장에서과잉억지는자원낭비일뿐만아니라효과적이지도않다. 171) 미국연방항소법원의다음과같은판시는참고할만하다. Indeed, deterrence is the surest ground for 116

123 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 1980년대중후반부터응보론이처벌에대한가장강력한정당성을부여하는이론으로다시각광받게되는 반전현상 이일어났다. 위험사회에서제기되는시민사회의안전에대한강력한요구에부응하여 20세기말부터는, 응보론이오히려법학이나범죄학의가장유력한위치를차지하고있는것으로보이기도한다. 다. 억지론비판 응보론은억지론을다음과같이비판한다. 172) 첫째, 왜목적적존재인존엄한개인이다수잠재적범죄자들의범죄를억지하기위한수단으로동원되어, 마땅히받아야할형벌보다과중한처벌을받아야하는가 하는점이다. 억지론논리에따르면적발확률이중요한데, 만약적발확률이매우낮다면, 억지효과를충분히달성하기위하여 ( 본보기를보여준답시고 ) 처벌강도를무단히높이게되는것이아닌가하는의혹도제기된다. 특별히세간의관심을많이받는사건에서는처벌비용 ( 적발노력, 수감비용 ) 이증가하는한이있더라도끝까지검거해강하게처벌하려할유인이생긴다. 173) punishment, since retributive norms are so unsettled and since incapacitation may, by removing one offender from the pool of offenders, simply make a career in crime more attractive to someone else, who is balanced on the razor's edge between criminal and legitimate activity and who now faces reduced competition in the crime market. ( 강조는인용자 ) U.S. v. Jackson, 835 F.2d 1195, 1197 (7th Cir, 1987). 위판결은 Isaac Ehrlich, "On the Usefulness of Controlling Individuals: An Economic Analysis of Rehabilitation, Incapacitation, and Deterrence", The American Economic Review, Vol. 71, No. 3 (1981), 307을들고있다. 172) 이상과이하의내용은김일중 (2013), 앞의책, 을정리한것이다. 173) 그러나억지론은예나지금이나최대억지효과를위해무한정형량을높이자고주장하지않는다. 억지론자들에게 최적제재수준 은범죄억지로인한후생증가효과와제재로인한비용증가효과를조화시키는선에서결정되고, 이는당해행위로 기대할수있는이익을조금상회하는수준이될것이다 [ 신도철 (2011), 앞의글, 320]. 필자는이로써응보론이강조하는 행위자체 에대한 비례성 을응보론보다더구체적인기준에의하여, 자연스럽게확보할수있다고생각한다. 계몽주의시대억지론자이자공리주의자인체사레베카리아도 ( 오해와는달리 ) 다음과같이말한다. 범죄를억제할수있는장애물크기는그범죄가공익 ( 공공의안전과행복 ) 에반하는정도에비례하여, 그리고범죄를이끄는유혹강도에비례하여설정되어야할것이다. 요컨대, 형벌은범죄에비례하여야한다. 형벌이목적을달성하기위해서는, 범죄자가형벌을통해받은해악이범죄로부터얻는이익을넘게하는정도로충분하다. 그정도를넘어선모든처벌은불필요한것이고, 그때문에폭압적인것이다. 인간은자신이 알지못하는고통 에의해서가아니라, 알고있는고통에대한반복적인상 에의하여자신의행동을통제한다. Beccaria(2006), 앞의책, 27, 108. 베카리아는 범죄를예방하는가장효과적인방법은형벌의잔혹성이아니라형벌의확실성에있다. 고단언한다. 형벌은비록온건하더라도확실하기만하면, 처벌회피의희망이라는요행수와결부된무시무시한처벌의공포감보다강한인상을줄수있다 ( 인용자주 : 대부분의사람들은위험기피적이다 ). 처벌이확실할때에는최소한의해악으로도사람들마음을떨게할수있다. 형벌이잔혹해질수록범죄자는처벌을피하기위해위험을무릅쓰게된다. 형벌을통해그가받을해악이너무나크기때문에, 잔혹한형벌이범죄자를더욱대담하게만들어, 그는처벌을피하기위한일념에서여러후속범죄들을저지를수있다 ( 인용자주 : 예컨대, 작은범행을감추기위해증인을살해할수도있다 ). 형벌이잔혹해질수록, 그에비례하여인간의마음은완강하고무감각해진다. 이는물이그것을둘러싼물체와같은높이에도달하려는것과마찬가지이다. Beccaria(2006), 앞의책, 오늘날실증연구결과에따르더라도, 범죄억지에기여하는 확실성 (certainty), 엄중성 (severity), 신속성 (swiftness) 중에서범죄를확실하게적발하여처벌해낸다는의미의확실성은범죄억지에긍정적영향 117

124 형사제재의다양화 공동학술대회 둘째, 밑바닥에깔린 일벌백계 발상도검증이필요하다. 합리적선택에의하지않은충동적범죄 ( 우발적살인 ) 나적발하기어려운범죄 ( 마약, 뇌물 ) 는형벌예고를통한일반억지가매우어렵다. 심지어재산범죄의경우에도엄벌이범행수법을더정교하고은밀하게다듬는계기로작용할수있다. 처음부터비례성을벗어난처벌은범행심화내지추가범죄의유인이될수도있다 ( 예컨대, 어차피중형을받게될강도가살인까지하는경우 ). 억지론에서중시하는 낙인효과 가잠재적범죄자의범죄는예방하더라도당해범죄자의재범을부추길우려도있다. 174) 셋째, 억지론은시민들이집단적으로공유하고있는도덕적믿음을제대로반영하지못한다. 만일형벌조항이평소믿음으로부터괴리되면시민들은이를 정의로부터의이탈 (deviation from justice) 로받아들이고, 법을경시하게된다. 일반적믿음으로부터벗어난무리한형벌조항이입법되었을때에는법집행자들 ( 경찰, 검찰, 판사, 배심원 ) 도도덕적으로정의롭다고생각하는방향으로법이허용하는재량을행사한다. 175) 이는실제로는양형이도덕철학적응보론에따라작동되고있음을보여준다. 176) 잠재적범죄자들역시법을무시하게된다. 법내용이자신들의믿음과괴리되어있을때에는법이규정한형벌수준을액면그대로받아들이지않는다는것이다. 법집행자들이그대로집행하지아니할것이라고믿기때문이다. 억지를위한법이실제로는범죄자들의유인을바꾸기어려울수도있다. 넷째, 억지원리를파악하여이를설계하기위하여서는많은양의정보가필요한데, 이를달성하기어렵고, 수시로변하는상황에맞추어정보를갱신하기도어렵다. 177) 더욱이그와같이수집한정보로도출한결과를실제로집행하는과정에서오차가발생할수밖에없다. 요컨대, 피고인이나피의자의절차상권리에소홀하게될우려가있고, 억지목적만을 을미치지만, 처벌의엄중성은범죄억지에미치는영향이불분명하다고한다. Andrew von Hirsch et al., Criminal Deterrence and Sentence Severity: An Analysis of Recent Research, Oxford: Hart Publishing (1999). Valerie Wright, "Deterrence in Criminal Justice: Evaluating Certainty v. Severity of Punishment", The Sentencing Project ( ) < nal-justice-evaluating-certainty-vs-severity-of-punishment/>( 확인 ) 에서재인용. 체포나구속에대한두려움은범죄억지에효과가있지만, 장기구금에대한두려움은그러한효과를갖지않는다는연구결과도있다. Robert L. O'Block et al., Security and Crime Prevention(2nd ed.), St. Louis: Butter worth-heinemann (1991). 계층간형량불평등이범죄억지력을악화시킴을그래프로보인박기석, 형벌의범죄억지력과국민의자유와권리 - 법경제학적분석 -, 형사정책연구제 8 권제 4 호 (1997), 도참조. 174) 그러나억지의 불완전성 을지적한비판일뿐 범행을억지하려해서는안된다 는주장은아닐것이다. 범행억지효과를크게고려하지않는응보론에대해오히려더강하게제기할수있는비판들이기도하다. 175) 예컨대, 징역형과 ( 포탈또는공급가액등의합계액에부가가치세의세율을적용하여계산한 ) 세액의 2 배이상 5 배이하벌금을필요적으로병과하도록한특정범죄가중처벌등에관한법률제 8 조 ( 조세포탈의가중처벌 ), 제 8 조의 2( 세금계산서교부의무위반등의가중처벌 ) 를적용할때, 사안에따라징역형의집행유예또는벌금형의선고유예를선고하는경우등. 176) Irwin Horowitz, "The Effect of Jury Nullification Instruction on verdicts and jury functioning in criminal trials", Law and Human Behavior, Vol. 9, No. 1 (1985), 25 등. 177) 만약법집행당국이완전한정보를가지고있다면, 사회적으로바람직한행위는허용하고, 바람직하지않은행위는충분한크기의제재위협으로완전히억지하고, ( 행위자의기대효용이너무나커서 ) 어떤수단으로도억지할수없는행위는처벌하지않는것이효율적이므로 ( 단격리등무력화조치를취하면범행가능성을차단할수있을것이다 ), 결국실제로는형벌이부과되지않는다는결론이된다. 바꾸어말해, 형벌자체가불완전정보의산물일수도있다. 신도철 (2011), 앞의글,

125 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 고려하여구축된형사처벌시스템이역설적으로그억지목적마저달성하지못할수있다는것이다. 관건은시민들로부터 도덕적신뢰 를얻는것이고, 이를위하여서는시민사회가 정의로움 에대하여공유하는직관에부합하는일관된처벌수준을견지하는것이필요하다고한다. 178) 3. 억지론 가. 의의 억지론은응보론이기준을두는 정의 나 공정성 개념은모호하고, 시대에따라, 가치관에따라, 개별사안에따라의미가달라질수있는불안정한개념이라고지적한다. 179) 법제를올바르게평가하려면모든법분야에 보편타당하게 ( 응보론적용어를빌려 ) 적용할수있는지표가필요한데, 그것은바로 후생 (welfare) 이라고한다. 180) 최근억지론은사회후생함수를활용한 후생경제학 분석의도움을받기도한다. 억지론자들은공정성에대한선호, 불공정성에대한반감과같은것들도후생의한요소로포함시킨다. 181) 응보론자가우려하는과잉억지에따른부작용, 시민들의도덕적신뢰역시사회적후생요소로충분히포섭할수있는항목들이다. 법집행자들의사적유인에대한문제는오히려 행태 178) Paul H. Robinson (2008), 앞의책, 등. 179) 도덕적개념은언제나헷갈리고흔들린다 (nozioni morali, fluttuanti sempre e confuse). Beccaria (2006), 앞의책, ) 범죄를처벌하는것보다예방하는것이더바람직하다. 이것은모든훌륭한입법의근본목적이다. 입법은, ( 만일우리가이런수학적표현을선악의문제에도적용할수있다면 ) 인간의행복을극대화하고, 불행을최소화하는기술이다. Beccaria(2006), 앞의책, 174. 한편존로크도다음과같이말한다. ( 그리하여 ) 자연상태에서는, 한인간이다른인간에대한권력 ( 필자주 : 자연법의위반을막기위해필요한만큼그법의위반자를처벌할권리 ) 을획득하게된다. 그러나그것은격정적충동이나, 자의에따른한없는무절제에따라사용되는절대적이거나제멋대로인권력이아니라, 차분한이성과양심이명령하는바에따라, 범죄자에게그침해에비례하는보복을가할수있는권력으로서, 배상 ( 피해회복 ) 과억지를목적으로하는것이다. 그리고이두가지목적만이, 한인간이다른인간에게합법적으로해악을가할수있는이유가된다. 우리는그것을 처벌 이라고부른다 (And thus in the state of nature, one man comes by a power over another; but yet no absolute or arbitrary power, to use a criminal when he has got him in his hands, according to the passionate heats, or boundless extravagancy of his own will, but only to retribute to him, so far as calm reason and conscience dictates, what is proportionate to his transgression, which is so much as may serve for reparation and restraint. For these two are the only reasons, why one man may lawfully do harm to another, which is that we call punishment). John Locke( 강정인번역 ), 통치론 : 시민정부의참된기원, 범위및그목적에관한시론, 까치 (1996), [The Two Treatises of Government: The Second Treatise of Government - An Essay Concerning the True Original, Extent, and End of Civil-Government, London (1821), , (1689)] < treatises%20of%20government%20%3a%20the%20second%20treatise%20of%20government%20an%20ess ay%20concerning%20the%20ture%20original%2c%20extent&pg=pa1#v=onepage&q&f=false> ( 확인 ). 181) 의무론 대 공리주의 는 옳음 ( 그름 ) 대 좋음 ( 나쁨 ) 의구도이기도하다. 그런데그리스적 선 ( 善, agathon) 은 좋음 을의미한다. 정의로운자는행복하나, 정의롭지못한자는불행하다. 즉, 정의로운자는이익을얻지만, 정의롭지못한자는불이익을당한다. Platon(2005), 앞의책, (354a). 중세기독교문화에가서야 악 ( 惡 ) 이의무론적색채를띠게된다. 공정성 을공리주의척도인 효용 이나 후생 으로번역, 통분 ( 通分 ) 할수있다는사고는어쩌면더뿌리깊은인식틀일지도모른다. 119

126 형사제재의다양화 공동학술대회 ( 행동 ) 경제학 이정면으로다루고있다. 182) 요컨대억지론은응보론의우려를이미대부분인식하고있으며, 그조차얼마든지포괄할수있는유연한이론이다. 억지론에의할경우범죄를억지하기어렵다는비판은, 어떤다른방식이범죄억지에더효율적인가를고민해야한다는결론으로이어질수는있어도억지론자체에대한비판이되기는어렵다고보인다. 나. 응보론비판 억지론의응보론에대한비판은다음과같은것들이다. 183) 첫째, 응보론자들은주로살인, 강간등대표적인흉악범죄 ( 이른바 자연범 ) 를논의기준으로삼고있다. 하지만계약파기, 저녁약속을지키지않는행위, 누군가를놀리는행위, 간통중에서 무엇이형사처벌로통제하여야하는잘못된행위 (wrongful behavior) 인가 에관해서는거의답을주지못한다. 184) 후생을기준으로삼으면처벌대상을보다명확하게획정할수있다. 예컨대, 타인후생을감소시키는행위중국가의공적제재로가장편리하게 ( 인용자주 : 효율적으로 ) 통제될수있는행위 [Acts (...) that reduce individuals' well-being and that can be controlled most usefully by the threat or imposition of official punishment] 라는벤담의기준에의하면, 살인과강간이이에해당함을쉽게판별할수있다. 다른위해행위들에대해서도그와같은기준을적용할수있다. 둘째, 처벌대상으로삼을것인지에관한답을얻었다고하더라도, 잘못의정도 (degree of wrongfulness) 를판단할수있는실질적인지침을제시하지못한다. 범죄의특성이다층적이기때문이다. 어떤범죄가다각적영향을미친다고하더라도이를 후생 이라는, 표준화된하나의단위 (metric) 로표현할수있다면, 범죄들간심각성정도를비교할수있다. 사회후생을평균적으로더크게손상시킬수록, 죄책성 (culpability) 185) 이더 182) 고학수, 범죄및형사정책에대한행태법경제학적접근, 저스티스통권제 116 호 ( ); 박경래외공저, 범죄및형사정책에대한법경제학적접근 (Ⅰ), 한국형사정책연구원 (2010); 이준구, 행태경제학의등장과경제학의미래, 서울대학교경제연구소경제논집제 47 권제 1 호 ( ) 등참조. 183) 이상과이하의내용은대체로 Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness versus Welfare, Cambridge: Harvard University Press (2002) 의것으로, 김일중 (2013), 앞의책, 을참조하여정리하였다. 184) Steven Shavell, "Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent", Columbia Law Review, Vol. 85, No. 6 (1985), 435 는인류역사에서형사법과불법행위법이현재와같이엄격하게구분된시기가상대적으로짧다는점에주목한다. 이전에는비난가능성이매우큰살인, 강간등범죄들도대부분불법행위법 ( 주로금전배상방식 ) 으로통제되었다고한다. 도덕주의와달리, 기능주의이론은다음과같은설명을제시한다. 과거사회는익명화되고분화된현대사회와달리폐쇄된사회였고, 지역적, 혈연적연계성이높은공동체였기때문에, 그러한행위를저지를경우쉽게발각되어소위 책임으로부터회피 (escaping liability)' 문제가발생하기어려웠다. 범죄자스스로배상액을감당하기힘들경우친족등에공동배상을명하기도하여 자산불충분성 (asset insufficiency) 문제도적었을것으로추측된다. 나아가공동책임관행은집단구성원들에게위해행위에대한억지력을일상적으로강하게작동시켰을것이다. 과거에는감옥을짓고죄수들을감독하는비용이상대적으로더높았을것이고, 노동력이가장중요한생산요소였기때문에수감된죄수들의노동력이매우큰기회비용으로인식되기도하였을것이다. 김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 게르만 - 프랑크시대에도형사책임과민사책임, 불법행위책임과채무불이행책임이분화되지않았다고한다. 현승종, 게르만법 ( 제 3 판 ), 박영사 (2001),

127 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 큰것으로볼수있을것이다. 셋째, 잘못의정도를안다고해도, 처벌수준 을정하는문제가남아있다. ( 의무론적 ) 응보론은범죄와정당한형벌사이에 1:1 관계가성립한다고보는듯하다. 그러나비난가능성정도를형벌단위로전환하는구체적인메커니즘에관하여는특별한설명이없다. 186) 경험적응보론관점에서, 계획적살인, 폭행치사, 교통사고에따른과실치사순으로처벌강도가낮아져야한다는정도는누구라도합의할수있다 는주장이있을수있다. 그러나이는범죄들사이의 상대적서열 만알려줄뿐, 예컨대, 절도가중한범죄인지, 미성년자에대한술판매가중대한지 와같이가치관에따라다른결론이나올수있는문제에대해서는답을주지않는다. 범죄유형별로어느정도응보를하여야하는지에관하여일관된합의를도출한다는것은쉬운일이아니다. 특히응보론자들이잘다루지않는신종범죄에대해서는공감대를도출하기가매우어렵다. 187) 하지만후생이론을응용하면, 후생손실을금전적가치로환산할수있기때문에어느정도기준을얻을수있다 ( 처벌의한계편익과한계비용이같아지는수준 ). 188) 넷째, 응보론은적발확률, 189) 오판가능성등집행오류에무관심하다. 응보론이판단 185) 독일문헌들중에는 culpability 를, 강학상 규범적책임론 에따른 비난가능성 (Vorwerfbarkeit, blameworthiness) 개념과구별없이사용하고있는문헌들도발견된다. 영어문헌들은 비난가능성정도 (degree of one's blameworthiness) 를나타낸다거나 ( 미국모범형법전 MPC 2.02 는 culpability 를 purposely, knowingly, recklessly, negligently 로단계화하고있다 ), resposibility( 귀책성?) 에비하여 행위자의적극적관여 라는요소를보다많이담는다고도한다 ( 그어원은잘못, 책임등을뜻하는라틴어 culpa 이다 ). 비난가능성 이라번역하여도의미상으로는이글이범죄 ( 형벌대상행위 ) 요소로삼고있는행위반가치성 ( 고의성 ) 과결과반가치성 ( 총피해 ) 을어느정도내포한다고생각되나 [ 특히고의 과실의이중적지위를인정하는합일태적범죄체계론 ( 신복합적책임개념 ) 에의할때 ], 응보론의윤리적색채가지나치게강하다고생각되어, 책임 정도 ( 程度 ) 의뉘앙스를보다많이담고있는 죄책성 이라는용어를채택하기로한다. 이념상예방적책임론자들이사용하는 답책성, 벌책성 (Verantwortlichkeit) 과친하다고도볼수있을것같다. 186) 경제학설사에서는, 수요와공급에의해외생적으로정해진다고하는 가격 에서, 가치 라는내재적중심 ( 중력의중심 ) 을인정할수있는지에관한논쟁이있기도하였다. 187) 예컨대, 유사수신행위를한자에대하여 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금 에처하도록한유사수신행위법의법정형상한은, 최근문제된많은사건들에서논란이되었다. 그러나폰지사기는현대자본주의사회에서다수피해자들에게가장치명적인타격 ( 경제적살인 ) 을끼칠수있는범죄가아닐까 [ 경제학자하이먼민스키 (Hyman P. Minsky) 는다단계피라미드수법의금융사기범죄를 1920 년대미국에서찰스폰지 (Charles Ponzi) 가벌인금융다단계사기행각에착안하여폰지금융 (Ponzi finance) 혹은폰지사기 (Ponzi scheme) 라불렀다 ]. 도중진, 금융사기범죄에관한연구 - 특히유사금융사기범죄를중심으로 -, 한국형사정책연구원 (2002); 박정선외, 국내외투자사기의유형별실태연구, 형사정책연구제 22 권제 4 호, (2001); 이동임, 다단계금융사기피해방지및회복방안, 피해자학연구제 22 권제 2 호 (2014); 김민정 김은미, 금융사기유형과피해유경험자의특성 - 중고령소비자를중심으로, 소비자문제연구제 45 권제 2 호 (2014). 188) 각범죄에일반적으로적합한형벌은무엇일까? 사형은정녕사회안전과선을위해유용하고필요한수단인가? 고문과신체형은정의에부합하는가? 혹은법의목적을달성할수있는가? 범죄를예방하는최선의방법은무엇인가? 같은형벌은언제나똑같이유용한것인가? 형벌은사람들의행동에어떤형향을미치는가? 이러한문제들은궤변의의뭉스러움, 화려한언변의유혹, 소심한회의론으로는도저히토를달수없을정도의 기하학적정확성 을가지고풀어야한다 ( 분석할만한가치가있다 ). 나는다른나라들에서이미정리하고, 실천하고있는일들을, 단지보다강력한증거들을가지고조국에처음으로제시한것에불과하고, 그점에서운이좋다고생각한다. 하지만인류의권리와꺾을수없는진리를옹호함으로써, 폭정과무지 ( 이들은동일하게치명적이다 ) 에불운하게희생된이들중단한사람이라도죽음의고통으로부터구해낼수있다면, 온인류가나를멸시하는한이있더라도그무고한사람의은총과눈물한방울만으로도나에게는충분한위로가될것이다. Beccaria(2006), 앞의책, ) 법경제학에서는적발, 체포, 처벌확률등을한꺼번에 적발확률, 제재확률 등으로지칭하는경우가많다. 121

128 형사제재의다양화 공동학술대회 대상이된특정행위에대하여어떤결론을내줄수있다고하더라도, 그과정에서법망을피해간범죄자나무고하게처벌받은자가있다면, 응보론이내세우는 공정성 이라는가치는크게훼손될수밖에없다. 응보론을기계적으로적용시킬경우자연적정의감에반하는경우가생길수있다. 반면억지론은그와같은측면들을사회후생에포괄하여검토한다. 요컨대, 응보론은내용이불분명하고추상적이어서현실적용력이떨어질뿐만아니라, 범죄가발생한후해당범죄자처벌에만초점을두는사후적 (ex post) 이론으로고려범위가협소하다. 이에비하여억지론은해당범죄자는물론이고빠져나간범죄자, 잠재적범죄자, 다른사회구성원의유인과효용까지고려하여처벌수준과적발수준 ( 확률 ) 등을결정하므로보다종합적이고확장성이큰이론이라고할수있다. 경제학논의를가능하게하는출발점으로서, 범죄발생으로인한비효용과사법비용을감축시킬수있고, 민사상손해배상제도 ( 불법행위법 ), 행정규제등다른법제도를통합적으로사고하는데도유리하다. 즉, 정책들을형량하여최선의대안을모색할수있다. 비록완전한답이될순없다고하더라도, 억지론이상대적으로더설득력있고유용한이론이라고판단된다. 제 3 절법경제학적억지론으로재구성한비 / 범죄화이론 1. 서설 오늘날의억지론은법경제학방법론을주요한도구로삼고있다. 190) 법경제학의접근방식은 현실은어떤행위들을범죄화하고있는가 라는분석적측면, 어떤행위들을범죄화하여야하고, 어떤행위들을비범죄화 ( 다른수단으로규율 ) 하여야하는가 라는규범적측면에서현실적유용성이크다. 한국사회에서는타인으로부터피해를입었을때, 여러가지이유에서 형사고소 여부를처음부터함께고려하는것이일반화적인일로되어있다. 그러나손해를배상받기위해서는결국민사소송에의하여야하고그것이기본이다. 여러법경제학자들은 어떤행위들을, 왜범죄화하여야하는가 에대한해답을얻기위해서특히불법행위법과형법의경 190) 20 세기미국법학계 ( 및경제학계 ) 를무대로비약적발전을거듭한법경제학은, 간단히말해 법의경제적분석 (economic analysis of law) 이다. 이는 경제적효율성 (economic efficiency) 을주된전제로삼는다. 20 세기초까지만하더라도독점규제법, 세법, 회사법등경제적색채가강한특정법분야에서법적규제가시장에미치는영향이무엇인가를설명하는데그쳤다. 그러나 1960 년대에와서 Ronald Coase(1910~2013, 1991 노벨경제학상수상 ) 와 Guido Calabresi(1932~) 가재산법, 계약법, 불법행위법등으로영역을넓히고, Gary Becker(1930~2014, 1992 년노벨경제학상수상 ) 가가족제도, 인종차별, 범죄등인간의행위전반에분석대상을확장하면서, 이제법경제학은가족법, 노동법, 형법, 지적재산권법, 헌법, 환경법등에까지많은영향을미치게되었다. 박경래 (2010), 앞의책, 63-63; 박세일 (2000), 앞의책등참조. 범죄와형사정책에관한법경제학논의는앞서언급한 Gary Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach", Journal of Political Economy, Vol. 76, No. 2 (1968), 169 가선구이다. 그에따르면, 처벌은범죄자에게비용을부과하는것이다. 범죄로인한기대효용보다높은기대비용을부과할수있다면범행을억지할수있다. 그는응보, 예방, 보상, 재사회화라는네가지형벌목적을모두포함하는사회손실함수를가정할때, 적발확률과처벌강도가증가함에따라범죄가줄어든다고하면서사회적으로효율적인수준에서범죄를억제하면서도집행비용이가장적게드는 최적형량 을찾고자한다. 122

129 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 계를찾고자하였다. 법경제학자들에게불법행위법의목적은 ( 시장교환, 즉계약을통하지않은 ) 부정적외부효과의하나인불법행위가야기한비용을 내부화 ( 하여억지 ) 하는데있다. 즉, 불법행위는대부분 사고 형태로발생하는데, ( 불특정한 ) 사고피해자와가해자사이에는사전에일일이계약 ( 가해자가피해자의권리를사거나, 피해발생시배상액을정하는등 ) 을체결하기위한 거래비용 이지나치게많이들고 ( 보험에가입할수는있다 ), 따라서사회적정수준보다사고방지노력이적게투자될우려가있으므로, 이를 유인 하여사고총비용을최소화하겠다는것이다. 191)192) 그러나형벌의목적은원칙적으로, 경제활동에서불가피하게발생하는불법행위의최적수준을달성하고자하는 내부화 가아니라, 지극히비자발적수용으로서사회적으로거 191) Guido Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press (1970). 192) 불법행위를뜻하는 tort 는 비틀어져있다 (twisted) 는뜻의라틴어 tortus에서나왔다. 불법행위란평탄하고평온한 무사고 ( 無事故 ) 세상에발생한굴곡과균열인데, 그것이만들어낸뒤틀린평화의상태가고정되지않도록, 이를도로뒤틀고매워다시금곧고매끄럽게만드는것이불법행위법의목적이라는사고가담겨있는것인지도모르겠다. 우리판례와학설은불법행위법의목적을 교정적정의 (corrective justice) 에기초한이익조정에두고있다. 불법행위에따른형사책임은사회법질서를위반한행위에대한책임을묻는것으로서행위자에대한공적제재 ( 형벌 ) 를그내용으로함에비하여, 민사책임은타인법익을침해한데대하여행위자개인책임을묻는것으로서피해자에게발생된손해 전보 를그내용으로하는것이고따라서손해배상제도는손해의 공평 타당한 부담 을그지도원리로하는것이므로, 형사상범죄를구성하지아니하는침해행위라고하더라도그것이민사상불법행위를구성하는지여부는형사책임과별개관점에서검토되어야할것이다 ( 대법원 선고 2006다6713 판결 ). 아리스토텔레스는 니코마코스윤리학 제5권에서배분적정의, 교정적정의, 교환적정의를다루고있는데, 교정적정의에관한장에서그는 재판관 (dikastẽs) 은이등분하는사람 (dichastẽs) 이라고한다. 재판관이잘못을교정하기위하여가하는제재역시폭력이지만, 폭력의상태를바로잡기위한불가피한폭력이라고볼수있다. Aristoteles(2007a), 앞의책, 그런데세상에흩어진위험과손해의 공평 타당한부담 ( 혹은분배 ) 을우선적으로추구하다보면, 손해 전보 에는경향적으로미달하는결과가초래되는것은아닐까. 나는사고를당하기만하였을뿐인데, 왜사고를일으킨사람과손해를 분담 해야하는것인가 하는생각이자연히들법하다. 불법행위법은불행을초래하는무수한행위들중에서법이허용하는것과허용하지않는것의경계를나누고, 그경계선을넘었을때누가어떤책임을져야하는가하는문제를다루는모든유해행위규범의 모법 ( 母法 ) 이다. 우리법운용에서발생하는많은체증 ( 과잉범죄화, 형사의민사화, 규제만능주의 ) 은대부분이불법행위법, 다시말해 손해배상제도의불충분성과운영실패 때문에발생한다고해도과언이아니다. 피해를입은만큼배상받지못하기때문에시민들이다른수단-다른 덜근본적인 수단들에의존하여야하게되는것이고, 제도위의제도, 법위의법 ( 특별법 ) 이자꾸만더필요하게된다. 판덱텐체계를따르는우리법교육에서, 채권각론끄트머리에붙어있는불법행위제도는언제나소외되어왔다. 법률행위 개념을바탕으로정교하게짜여진법도그마틱과는다른, 대단히실무지향적인규범이기때문이다. 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다 ( 민법제750조 ). 라는대단히포괄적인규정은불법행위개념을신축적으로열어놓고있다. 불법행위법의토대가되는고의, 과실, 위법성, 인과관계, 손해와같은여러불확정개념들은다른법분야에도기본이되는것들로서, 불법행위법이튼튼한뿌리규범이되어끊임없는생명령을제공할수있어야한다. 법이남겨둔그의도적여백을채우는것은법관의몫이다. 법해석과구체화라는법형성작용을판사도분담한다는견지에서불법행위법을 판사가만드는법 (judge-made law) 이라고도한다. 그러나우리실무는그여백을채우는작업에는아직익숙하지않은것같다. 이는법학외부의도움을받아야한다. 이글의중심사고도결국에는 손해가전부, 확실하게 배상될수있도록손해배상제도를다듬고잘운영하자 에놓여있다. 권영준, 불법행위법의사상적기초와그시사점, 저스티스제109호 ( ); 양창수 권영준, 권리변동과구제, 박영사 (2011), 525 이하참조. 권영준 (2009), 같은글은손해 예방 과 회복 을두축으로불법행위법의의의를설명한다. 유럽불법행위법원칙 (Principles of European Tort Law) 도불법행위법의목적을회복과예방이라고천명하였다. Art. 10:101. (Nature and purpose of damages) Damages are a money payment to compensate the victim, that is to say, to restore him, so far as money can, to the position he would have been in if the wrong complained of had not been committed. Damages also serve the aim of preventing harm. 123

130 형사제재의다양화 공동학술대회 의부 ( 負, -) 의순편익을줄것이확실한 ( 범죄 ) 행위들을가급적완전히억지또는 금지 하는것이기때문에불법행위법은여러모로불충분한통제장치가된다. 193) 결국범죄영역을구획하기위해서는형사처벌의 특성 또는다른통제방식들에대한 비교우위 가무엇인지를규명하여야한다. 그리하여형사처벌대상이되기에적합한 (?) 위해행위들을범죄로정의할수있을것이다. 이하에서는법경제학의대표적범죄론 194) 중하나인스티븐샤벨 (Steven Shavell) 의설명을뼈대삼아소개하기로한다. 2. 스티븐샤벨의기능주의적접근 가. 사적집행에대한공적집행 ( 행정제재와형사처벌 ) 의비교우위 어떤위해행위는잠재적피해자가노력을기울여예방하고, 피해가발생한후에는그피해자가정당한청구를하게하는것이더효율적일수있다 [ 이른바책임원리 (liability rule) 에따른손해배상방식 ]. 195) 그러나어떤때는국가가개입하는것이효과적이다. 196) 첫째, 피해가널리분산되어발생하는경우이다. 사회가전체적으로입은피해는크지만각개인이개별적으로입은피해가작다면피해자들은소송을통하여이를배상받을유인이작아진다. 개인들이입은직접적피해를전부배상해주더라도남는손해가있을수도있다 [ 예컨대, ' 안전하다는느낌의상실 (loss of a sense of security)' 등비금전적피해, 환경오염에따른미래세대의피해, 규범이깨뜨려짐에따른불신과불안감초래 ]. 197) 가해자는피해를일부만배상해주고초과이윤을얻을수있고, 결과적으로그위해행위에대한억지력이떨어진다. 둘째, 위해행위의적발확률이낮은경우이다. 개인보다공권력을통하는것이규모의경제를달성할수있다. 또한피해를입은만큼만배상하도록하는민사상손해배상제도 198) 에의할경우에는, 항상과소억지 ( 과소적발 / 처벌 ) 의우려가있다. 어떤권리 ( 또는물 193) 이러한사고는 형법의보충성 이라는측면에서, 행정제재와형벌의경계를사고하는데도중요하다. 가치를창출하는 ( 사회적으로바람직한 ) 활동을하는과정에발생하는 규제적위반행위 (regulatory offenses) 에대해서는, 과도한통제수단을사용함으로써합법적행위를위축시키는결과를초래해서는안될것이다. 즉, 행정규제는그러한행위들을바람직한방향으로유인하고일정하게조절하는것이목적이지, 완전히금지하려는것이아니다. 194) 그외에도 Richard Allen Posner, "An Economic Theory of the Criminal Law", Columbia Law Review, Vol. 85, No. 6 (1985), 1193; Robert Cooter, "Price and Sanctions", Columbia Law Review, Vol. 84, No. 6 (1984), 1523 등이또한대표적인초기논의들이다. 195) Calabresi, Guido & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, Vol. 85, No. 6 (1972). 196) 한편이종인, 범죄와형벌의법경제학, 한울아카데미 (2013), 131 은범죄에대한사적억지수단 ( 집집마다고성능감시카메라를설치하는경우등 ) 이 범죄재분배효과 ( 카메라가설치되지않은집을범행대상으로삼게됨 ) 를초래할가능성을지적한다. 또한신도철 (2011), 앞의글, 은법집행은특정범죄행위만개별적으로적발하는것이아니라여러범죄들을 일반적으로 적발하기때문에범죄행위에대한적발확률은서로독립적이지않고높은상관관계를가진다고한다. 197) Robert Cooter & Thomas Ulen( 한순구번역 ), 법경제학 ( 제 5 판 ), 경문사 (2009), 583 [Law and Economics (5th ed.), Boston: Pearson Addison Wesley (2008)] 은피해자의 ( 경제적 ) 손해는배상 ( 전보 ) 할수있어도이미침해된권리는보상 ( 회복 ) 할수없다고설명한다. 이종인 (2013), 앞의책, 78 도같은취지. 198) 이른바 차액설. 불법행위로인한재산상손해는위법한가해행위로인하여발생한재산상불이익, 즉 124

131 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 건 ) 의원래주인은대개는대내한계구매자 (intra-marginal buyer) 로서시장가격보다높은가치를부여하였기때문에그권리를보유하고있었을가능성이크다. 199) 그런데법원은원래소유주가그권리 ( 또는물건 ) 에부여하였던주관적가치를평가하기어렵고, 평가해주지도않는다. 배상액을시장가격에준하여결정하면, 200) 낮은가치를부여하는쪽으로 부 ( 富 ) 가이전된결과를승인하는꼴이되어사회적으로결코바람직하지않은결과를초 래하게된다. 201) 따라서민사적 ( 제재 ) 수단을넘는강력한수단이필요하다. 셋째, 피해규모가커서가해자의지불능력이부족한경우이다. 범죄자는기대되는사적편익이기대제재수준 ( 비용 ) 을초과할때범행을감행한다고가정된다. 202) 그러나현실에서적발확률은 1보다작고 ( 제재확률은더낮으며 ), 배상액은사회가입은피해를적발확률로나눈 ( 역수를곱한 ) 값이되어야한다. 즉, 피해가클수록, 적발확률이낮을수록배상액이커져야한다. 그런데범죄자들은높은배상액을감당할능력이없다. 이를이른바 자산불충분성 (asset insufficiency) 문제라한다 [ 판결집행불능 (judgment proof) 문제도같은맥락 ]. 203) 징역형등은이러한한계점을극복하고억지력을확보하는수단이될수도있다. 그위법행위가없었더라면존재하였을재산상태와그위법행위가가해진현재재산상태의차이를말하는것이고, 그것은기존이익이상실되는적극적손해와장차얻을수있을이익을얻지못하는소극적손해로구분된다 ( 대법원 선고 91다33070 전원합의체판결등다수 ). 독일민법제249조제1항배상의무자는가해사실이발생하지아니하였더라면존재하였을상태를회복시켜야한다 (Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflicht- ende Umstand nicht eingetreten wäre). 199) 판매자가생각하는가치 < 시장가격 < 구매자가생각하는가치 부등식이성립할때시장에서교환이이루어진다. 200) 일단불법행위가저질러져부 ( 富 ) 가강제적으로이전되어버린상황을전제로 ( status quo ), 처분권주의, 변론주의, 입증곤란 ( 위험사회에서의과실, 인과관계, 손해발생과손해액 ), 손해공평 타당한분담 원리에따른과실상계등관문 ( 법관의현상유지편향?) 을이겨내고 (!) 최소한시장가격에준한 전보배상 을얻어낸다고하더라도, 이를쟁취하기위하여든노력과비용은전보배상되지않고 ( 예컨대변호사비용도 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 이인정하는범위에서만보전된다 ), 배상액이전부집행된다는보장도없다. 재판이라는수단이갖는근원적보수성에대해조금더살펴보자면, 형사재판에서피고인무죄가초기 (default) 값인것처럼, 민사소송에서는이미불법행위는저질러졌고, 이를전제로 교정적 이동을다시허용할것인가를판단하게된다. 그런데법관은많은경우현실에 많이 개입하기보다는최대한 덜 개입하고도문제를해결할수있는 안전한 길을모색하려하게될수있다. 세상에확실한것은없고, 법관이모든것을알수는없기때문이다. 여기에더해우리법에서이러한현상유지적편향을담고있는원리들, 예컨대소유권존중사상과증거재판주의원칙이 잘못이전된소유권을존중하고, 이미잘못이전된부가다시부득이복귀되어야한다는확실한증거가없는한이를인정하지아니한다 는방식으로운용되어버리면, 위와같은원칙들은가해자비호이념으로전락한다. 손해액 증액 에는큰부담을느끼는반면, 과실상계는상대적으로덜어렵게하는경향도있는것같다. 201) 피해를염려한소유주가피해를회피하기위하여취하는각종방어비용 ( 금고, 담장과방범용덧창, 잠금장치, 경비원, 고성능경보장치, 가스총, 경우에따라서는생산포기등 ) 까지감안하면, 이러한이전의비효용성은극명해진다. Posner(1985) 는형벌로금지시켜야할 고의적불법행위 (intentional tort) 를 시장거래를우회하는강제이전 이라는측면에서개념화하고있다. 첫째, 살인, 강도, 절도, 폭행, 화폐위조등 순수한강제이전 (pure coercive transfer) 이다 ( 강제수용내지박탈 ). 더욱이그러한범죄피해와배상액의관계는비선형적이다. 예컨대, 피해자가 의확률로당하는교통사고사망피해에대해서는보상액 w 를수락한다고하더라도, 100,000w라는비례하는보상액에도불구하고확률 1의살인대상이되어달라는제안에는응하지않을것이다. 둘째, 담합 ( 소비자후생으로돌아가야할몫을인위적으로빼앗는다는점에서 ), 조세포탈 ( 다른구성원들과공유해야할세원을자신만에게로이전시켰다는점에서 ) 등이다. 202) 그러나법경제학은사회피해가절도의사적편익보다항상훨씬크다고본다. 형벌의목적도내부화가아니라원천적인 억지 이다. 203) 형벌이갖는 낙인효과 (stigma effect) 를고려하지않는다면, 벌금형의경우에도마찬가지문제가발생한다. 벌금형은 ( 자유형에비하여 ) 집행비용이대단히저렴하고, 범죄자가사회에서경제활동을영위하며 125

132 형사제재의다양화 공동학술대회 넷째, 피해자스스로자신이당하거나당할피해에관한정확한정보를가질수없을때, 검거와증거확보를위하여상당한 물리력 이필요한경우등이다. 204) 나. 행정제재에대한형사처벌의비교우위 1) 고의성 ( 행위반가치 ) 가 ) 공적집행방식이상대적으로유력한상황을전제할때, 그중에서도특히형사처벌이비교우위를갖는경우들이있다. 그중첫째가 고의성 이큰행위이다. 살인, 강간, 절도, 위조등 막대한 피해를가하려고처음부터 의도된 행위들은, 205) ( 원하는결과의발생확률을높일것으로믿는방식으로행동하기때문에 ) 손해발생확률을높이고, 보다심각한손해가발생할개연성이크며, 범죄자가그행위로부터얻는기대효용이일반적으로큰반면, 계획적으로적발확률을낮출수있으므로, 제재수준을상당히높여야할필요가있다. 더욱이객관적결과를문제삼는행정상제재와달리, 계획적이고고의적인행위에대해서는설령범죄가미수에그쳤다고하더라도강력한처벌이필요하다. 나 ) 억지론자들은 범의 (mens rea) 가반드시의무론적으로구성될필요가없다고주장한다. 206) 형사처벌은, 시공간을초월한, 범의 또는 악의 라는어떤절대적의미를갖는 부가가치를창출하는데제한이없지만 ( 어떤범죄자들의경우에는자유형집행비용을고려하더라도, 격리되지않음으로인한사회적비용이더클수도있을것이다 ), 자산이많지않은자의경우자산불충분성문제가, 자산이많은자에게는과소억지문제가있다. 이병기 신은기, 벌금형의운용과집행의효율성제고방안, 한국형사정책연구원 (1994); 이천현, 벌금형집행의문제점과그제고방안, 제 1 회동아시아형사사법국제학술회의 : 형사사법의정비방안, 한국비교형사법학회 (2006) 등참조. 204) 막스베버에따르면, 국가는물리적폭력의합법적사용을독점하는조직이다 ( Staat ist diejenige menschliche Gemeinschaft, welche innerhalb eines bestimmten Gebietes dies: das Gebiet gehört zum Merkmal das Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit für sich (mit Erfolg) beansprucht. ). Max Weber( 박상훈번역 ), 소명으로서의정치, 후마니타스 (2013) [Politik als Beruf, München, Leipzig: Duncker & Humbolt (1919)] < 확인 ). 205) 포스너판사는고의란 ( 법으로 ) 금지된목적을자원을투자하여 ( 애써 ) 달성하고자하는의도 [intent to bring about a certain (forbidden) object by investing resources in its attainment] 라고해석한다. 미국의핸드판사 (Laerned Hand) 는 U.S. v. Carrol Towing Co., 159 F.2d 169 (2nd Cir. 1947) 사건에서불법행위법상과실인정기준으로 B[ 주의비용혹은사고회피비용 (burden of adequate precautions)] < P( 사고확률 ) L[ 사고비용혹은피해심각성 (gravity of the resulting injury)] 부등식이성립되면과실이인정된다는공식을제시한바있다. 포스너판사는핸즈판사공식 (Hand Formula) 에서, 경과실은 B 가양수이고, L 이작은반면, 고의적인범죄에서는 B 가음수이고 ( 인용자주 : 범죄자가그로부터효용을얻기때문에 ), P 가매우높다고설명한다. Richard Allen Posner, Economic Analysis of Law(8th ed.), New York: Aspen Publishers (2011), 핸즈판사공식에관하여는, 박세일 (2000), 앞의책, 290 이하 ; Cooter(2009), 앞의책, 410 이하 ; 이종인, 불법행위법의경제학 ( 개정증보판 ), 한울아카데미 (2010), 114 이하등참조. 206) 칸트에게의지 ( 의사 ) 의자유는두측면으로이루어진다. 하나는 필연성으로부터자유 이다. 여기서필연성은신의예정또는자연의인과법칙을의미한다. 예정또는결정된운명으로부터벗어나임의로여러대상중에서무차별하게고를수있을때, 이는필연적선택이아니라우연한선택, 다시말해 자유로운선택 (freie Willkür) 이라할수있다 ( 소극적측면에서의자유, 선택의자유 ). 다른하나는 강제로부터자유 이다. 외적 물리적강제는신체또는행위를제약할수는있지만의지를구속할수는없으므로, 의지의자유에서말하는강제는내적강제, 즉정념또는욕구를의미한다. 의지가정념이나욕구의강제로부터독립한다는것은목적적행위를보편타당한법칙에따라서숙고하고결정한다는의미이다. 의지가자신 126

133 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 도덕적개념이선험적 (a priori) 으로존재하여, 그기준에따라결정하는것이아니다. 범의는해당행위의경제적속성에서도출할수있다. 그크기도법집행에체계적으로활용할수있다. 207)208) ( 위반자가범죄여부를판단하는데소요되는 ) 정보비용 (actor's self-characterizing information cost) 이적을수록고의성정도가강한것으로볼수있다는설명도제시된다. 가령위반자가특정행위가범죄라는것을미리알고있어서정보비용이적거나 0에가깝다면범의정도가더강하다. 209) 다 ) 행위자고의 과실여부에따라법률효과상별다른차이를두지않는민사법 210) 이 의준칙에의하여스스로를동시에보편적입법자로여길수있도록행동하라 [(Handle so) daß der Wille durch seine Maxime sich selbst zugleich als allgemein gesetzgebend betrachten könne]. 따라서이는 실천이성에따르는의지의자유 혹은 원칙에따라행위할능력 이다 [ 각주 168의문구를 자연은필연적인과법칙이지배하고있으나, 동시에인간은자유로운존재이다 라는의미로독해하여자유 ( 의지 ) 와필연 ( 결정론 ) 의양립가능성을천명한문장으로보기도한다. 이렇게본다면, 칸트에게있어의지의자유란, 자연필연성에서벗어나기위하여도덕필연성에스스로복종한다는모순적성격을가지게된다.] Immanuel Kant(2002), 앞의책, 92; 김도균, 칸트와법치주의 : 법, 법률, 이성, 철학사상제24권 ( ), 35, 그런데 법은도덕의최소한 이라는말에서보듯, 법은기본적으로 밖으로드러난행위 를규율하는규범이다. 형사책임유무와정도를판단하면서도 선택의자유, 즉 다른선택가능성이있었는지 를따져보는것으로족하고 ( 혹은그것만을보아야하고 ), 행위자의내적동기가의무법칙에따른것이었나하는것은 법적문제 를넘어서는것이다. 그점에서, 인간의행위와의지결정은원래정념이나욕구로부터나오는것이기때문에, 내적강제로부터자유 ( 혹은 liberty of indifference =negation from necessity and causes) 혹은실천이성이란존재하지않고 ( 흄은이성도도덕도정념의방향에영향을줄따름이라고한다 ), 의지의결정에따라서원하는대로행동한것인한, 외적강제 (violence) 로부터자유롭게행동한것 [ 자발성으로서자유 (liberty of spontaneity) ] 이라고하는데이비드흄 (David Hume, 1711~1776) 의이론이법문제에서는보다적절한참고가될수있다고생각한다. David Hume( 이준호번역 ), 인간본성에관한논고 2: 정념에관하여, 서광사 (1996), [A Treatise of Human Nature, London: John Noon ( )] < org/details/treatiseofhumann002393mbp>( 확인 ); 이상서양근대철학회, 서양근대철학의열가지쟁점, 창비 (2004), 참조. 체사레베카리아도정확하게동일하게말한다. 형벌이라는 구체적계기 가필요하다고말하는이유는, 보통사람들이확립된행위규범에따라움직이지않는다는것을, 우리가경험으로알수있기때문이다. 감각에직접영향을미칠수있는계기에의하지아니하고서는, 물리적세계에서든, 도덕의세계에서든, 그것이자연적으로향하고있는해체경향으로부터벗어날수없을것이다. Beccaria(2006), 앞의책, ) 예컨대, 만취운전등은 항상사회적으로바람직하지않은행위 이고, 폭행등은 시장을우회한강제이전행위 로서 ( 경제적속성파악 ) 완전히억지하는것이바람직한데 ( 형벌부과정당화 ), 죄책성정도를판단하기위한범의를도출해보면, 전자는 타인에게막대한위험을끼칠수있음을알고도그러한행위를하는무관심, 후자는 자발적거래를통하지않고타인권리와자산을강제로빼앗으려는의도 를도출할수있다는식이다 ( 범의도출하여죄책성판단 ). Keith N. Hylton, "The Theory of Penalties and the Economics of Criminal Law", Review of Law and Economics, Vol. 1, No. 2 (2005), 175. 범죄의도를경제적개념으로설명한최초의시도는 Oliver Wendall Holmes Jr., The Common Law, Boston: Little, Brown and Company (1881) 라고한다. 홈즈대법관 (1841~1935) 은위책 (74) 에서 고의는법이방지하고자하는특정한미래의행위들이발생할확률 을나타내는지수 (an index to the probability of certain future acts which the law seeks to prevent) 라고하였다. 208) 고의성정도를 연속변수 로보는시각이깔려있다. Robert Cooter(2008), 앞의책, 577, 584은행위자의의도를 careless, negligence, reckless, intentional, cruel 다섯단계로구분하고 (MPC 2.02 참조 ), 고의성을넘어잔혹성을띤행위일수록더강하게징벌해야한다고한다. 상습범도마찬가지이다. 우리형법해석상으로도주관적구성요건요소를경과실, 중과실, 미필적고의 ( 불확정적고의 ), 확정적고의 ( 직접적고의 ), 목적범 (?)[ 목적을고의내용에포함시켜 의도적고의 ( 제1급의직접고의 ) 로보고, 지정고의 ( 제2급의직접고의 ) 보다높은단계고의라고하는견해로는배종대 (2016), 앞의책, 혹은연쇄살인범등이른바 잔혹범, 파렴치범 의경우 (?)] 등으로단계적으로구분하는것이일반적이다. 고의인정에필요한인식정도와의욕정도를등급화한김성돈 (2015), 앞의책, 223도참조. 209) Jefferey S. Parker, "The Economics of Mens Rea", Virginia Law Review, Vol. 79, No. 4 (1993). 이는행정형법의비범죄화를사고하는데도참고할만한기준이다. 규제가너무많고복잡하면지키기어렵다. 127

134 형사제재의다양화 공동학술대회 나행정법 211) 과달리, 형사법은원칙적으로구성요건적고의가있어야범죄가성립하여처벌할수있다. 212) 과실범은 법률에특별한규정이있는경우 에한하여예외적으로처벌할수있다. 213) 이는형사법만의고유한특성이기도하다. 2) 총피해 ( 결과반가치 ) 가 ) 앞서피해가널리분산되어발생하는경우, 적발확률이낮은경우, 가해자지불능력이부족한경우에 불완전보상 문제가발생한다는것을보았다. 그러한경우에는 내부화 보다는완전한억지 ( 금지 ) 가바람직하다. 경우에따라서는, 어떤행위로인한사적, 사회적편익은작은반면직접피해, 불완전보상, 공적피해등 피해총계 가매우커서사회 210) 민법제750조 ( 불법행위의내용 ) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다. 211) 행정법규위반에대하여가하는제재조치는행정목적달성을위하여행정법규위반이라는객관적사실에착안하여가하는제재이므로반드시현실적행위자가아니라도법령상책임자로규정된자에게부과되고특별한사정이없는한위반자에게고의나과실이없더라도부과할수있다 ( 대법원 선고 2012두1297 판결등 ). 한편, 과태료에대하여는 법률제8725호로질서위반행위규제법을제정하면서책임주의원칙이도입되었다. 질서위반행위규제법제7조 ( 고의또는과실 ) 고의또는과실이없는질서위반행위는과태료를부과하지아니한다. 제11조 ( 법인의처리등 ) 1 법인의대표자, 법인또는개인의대리인ㆍ사용인및그밖의종업원이업무에관하여법인또는그개인에게부과된법률상의의무를위반한때에는법인또는그개인에게과태료를부과한다. 212) 형법제13조 ( 범의 ) 죄의성립요소인사실을인식하지못한행위는벌하지아니한다. 단, 법률에특별한규정이있는경우에는예외로한다. 213) 형법제14조 ( 과실 ) 정상의주의를태만함으로인하여죄의성립요소인사실을인식하지못한행위는법률에특별한규정이있는경우에한하여처벌한다. 형법제15( 사실의착오 ) 2 결과로인하여형이중할죄에있어서그결과의발생을예견할수없었을때에는중한죄로벌하지아니한다. 이하에서살펴보겠지만, 과실범이나결과적가중범은, 총피해 ( 기대피해 ) 가특히크거나, 클것이거의확실한사태 ( 상해, 사망, 화재, 폭발등 ) 를가급적억지하기위하여, 특별한규정 을두어예외적으로처벌하는것이라고설명할수있을것이다. 이때 주의의무위반 은고의성의대리변수 (proxy variable) 가된다. 사회생활상지위에기하여더높은주의의무가부과되거나 ( 업무상과실 ), 주의의무위반의정도가심한경우 ( 중과실 ) 에는죄책성이더크다. 형법에규정된과실범은실화죄 ( 제170조, 제171조 ), 과실폭발성물건파열 / 가스 전기 증기 방사선 방사성물질방출 유출 살포 / 가스 전기 증기공급 사용방해죄 ( 제173조 ), 과실일수죄 ( 제181조 ), 과실교통방해 / 기차 전차 자동차 선박 항공기전복 매몰 추락 파괴죄 ( 제189조 ), 과실치사상죄 ( 제266조, 제267조, 제268조 ) 와과실장물취득죄 ( 제364조 ) 가있다. 성격이다른과실장물취득죄에대해서는, 적발확률이낮은경우 ( 고의입증이어려운경우 ) 를대비한정책적고려라는설명이가능할것이다. 한편신동운 (2011), 앞의글은 행정상단속을주안으로하는법규라라도명문규정이있거나, 해석상 과 실범도 벌할 뜻이 명확한 경우 를제외하고는고의가있어야벌할수있다. 고판시한 2009도9807 판결과관련하여, 명문규정이 없더라도 해석상과실범도벌할뜻이명확한경우에, 형법 제 14 조에도 불구하고 과실범을처벌할수있다 는입장을간접적으로천명한것이라고한다. 모호한문구가자칫죄형법정주의를우회하는데사용될수있다는우려에대해서는십분공감한다. 그러나모든법해석은법규정의존재를전제하고, 모든법규정은적용되기에앞서해석작업을거쳐야하는것이므로, 위문구는 해석상과실범도벌할뜻이명확한 ( 규정이 있는 ) 경우에 ( 형법 제 14 조에 따라 ) 과실범을처벌할수있다 는뜻으로볼수있다고생각한다. 위대법원판결도해석으로과실범을널리인정하기위하여위와같이설시한것이아니었다. 대법원은 검사가공소를제기한이사건소방법및건축법위반의공소사실과적용법조를살펴보면그법조에과실범도처벌한다는명문규정으로두고있지않을뿐만아니라해석상도고의를요치아니한다고는보이지아니하므로결국이사건의경우에는피고인에게고의가있어야벌할수있다 고하면서피고인에대한소방법위반및건축법위반의점을무죄라고보았다. 128

135 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 순편익이마이너스값일것이거의매번확실하게예상되는경우가있을수있다. 다시말해, 피해가매우심각하고압도적인경우이다 ( 공기중에매연을배출한경우와상수원에독극물을방류한경우를비교해보자 ). 그와같은행위들도형사적개입을통하여완전억지하여야한다. 나 ) 확장피해와관련해법경제학에서자주제시되는이론틀은 재산원리 (property rule) 와 책임원리 (liability rule) 이다. 법경제학에서많이활용되는분석틀이므로, 기본개념을간략히살펴본후논의를계속이어가기로한다. 214) 재산원리는교과서에따라 물권적보호원칙 215) 또는 소유원칙 216) 으로번역하기도하는데, 권리자본인의사에의하지아니하고는해당권리 ( 재산권 ) 를빼앗거나사용할수없다는것이다. 권리가이전되기위해서는시장에서본인의자발적의사에따라거래되어야한다. 가격은시장에서이해당사자 ( 수요자, 공급자 ) 의개인적평가가만나형성된다. 본인의사에반한 ( 시장거래를우회한 ) 강제이전에대해서는형사처벌이이루어지고, 물권적청구권 ( 반환청구권 ) 과그에따른인도집행도문제된다. 1 거래비용이낮을경우에 ( 권리자와침해자. 대상권리가특정되어있다 ), 2 쌍방의가치평가가상호연관성을가지고 ( 시장에서가격에합의하여교환하기가수월하다 ), 3 상호침탈이이어질수있는 ( 얼마든지뺏고빼앗길수있다 ), 주로유형물에관한권리를보호하는데효과적이라고설명된다. 책임원리는 손해배상원칙 217) 이라고도번역되는데, 권리자본인의사에의하지아니한 ( 때로는권리자본인의의사에반하는 ) 권리침해를인정한다. 단, ( 당사자간이아닌 ) 집단적, 제도적평가, 즉국가가객관적으로결정하는손해액을배상하여야한다. 1 거래비용이높을경우 ( 예컨대, 피해자가불특정다수이거나, 그중누가될것인지를미리파악하기어려운경우, 사회적으로필요한공익사업에서 버티기 와 무임승차 가발생하여바람직한권리이전이발생하지않는경우 218) ) 에, 2 사람마다가치평가가다를수있고 ( 깨끗한공기등 ), 3 상호침탈을생각하기어려운 ( 오염된토지를물건을되찾아오는것과같은방식으로되돌리기어렵다 ), 주로무형의권리 ( 공해등 부정적외부효과 ) 를보호하는데효과적이라고설명된다. 사고 (accident) 상황을다루는불법행위법이책임원리에따르는대표적인예이다. 한편재산원리와책임원리외에인신매매, 매혈등을원천적으로금지하는 불가양원리 (Inalienability) 가제시되기도한다. 이는일신전속권이나미성년자등사회적약자를보호하기위한것이다. 다 ) 다시돌아와서, 형벌은먼저 순전한강제적이전행위 와같이규범을깨뜨리는 214) 이하는 Calabresi, Guido(1972), 앞의글의내용이다. 215) 박세일 (2000), 앞의책, 144 이하. 216) 오정일 송평근, 법경제학입문, 박영사 (2014), 33 이하. 217) 박세일 (2000), 앞의책, 144 이하. 218) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이정한요건과절차를갖추어 수용 한뒤손실을 보상 하게한다. 거래비용을증가시키는 알박기행위 에대한제재방식을법경제학적시각으로고찰한글로는조병구, 이른바 알박기 에대한법경제학적고찰, 청연논총제 9 집, 사법연수원 (2012). 129

136 형사제재의다양화 공동학술대회 행위를허용하지않는다. 시장을통한건전한거래질서, 즉 사회적시장경제질서 219) 라는시스템자체를보호하기위함이다. 220) 이는사회의가치체계, 즉 ( 형 ) 법의존립기반을지키는것이기도하다. 가령길을가다가마음에드는차를발견했을때중고차시세만큼의돈을그자리에놓고차를가져가버리는행위 ( 효율적계약파기 efficient breach 에대응한이른바 효율적침해 efficient infringement ) 와같은것은용납되지않는다. 이는재산원리를임의로책임원리로바꾸는행위라할수있다. 시장가격은원래권리자의주관적가치보다과소평가된것일가능성이높고, 혹은그가치를객관적으로평가할수없을수도있다. 그와같은행위가허용되기시작하면구성원들은안심하고경제생활을할수없고, 사회적후생이감소한다. 요컨대, 얼마든지낮은거래비용으로자발적교환을할수있는경우에는, 거래가시장에서이루어지는것이바람직하다는것이다. 침해또는박탈대상이된권리가기본권혹은일신전속권에해당할경우, 그피해가대단히크고심각한것일수있기때문에책임원리를앞세운침해 ( 및배상 ) 는금지되고, 경우에따라서는재산원리에따른시장거래도금지된다 ( 예컨대자신의생명을돈을받고판매하는행위가허용되어서는안된다 ). 불가양원리는말그대로권리의절대적양도불가능성을의미하고, 그러한권리이전을초래하는행위는형벌로써억지되어야한다. 라 ) 이렇게볼때, 어떤행위들이범죄인가 를규정하여주는형법은코즈 (Coase) 적의미에서 221) 누가 ( 초기 ) 권리자인지, 재산권을명확히그리고강하게규정하여처음부터그러한범죄행위를통한강제이전이 ( 되도록 ) 일어나지않도록억지하는 재산권법 성질을가진다고도할수있다. 222) 코즈가예시한생활방해 (nuisance) 사안과다른점이있다 219) 지급거절될것을예견하고수표를발행한사람이그수표지급제시기일에수표금이지급되지아니하게한경우수표발행인을처벌하도록한부정수표단속법제 2 조제 2 항은, 사회적시장경제질서를채택하고있는우리헌법의경제적기본질서에위반되는것이아니라오히려합리적이고건전한경제질서를확립하게함으로써헌법에보장된국민의경제상자유와창의성을실현할수있게하는조항 이라고판시한헌법재판소 선고 99 헌가 13 결정등다수. 220) Alvin K. Klevorick, "Legal Theory and the Economic Analysis of Torts and Crimes", Columbia Law Review, Vol. 85, No. 5 (1985), 905 는 ( 재산권법, 계약법, 불법행위법을포함하는 ) 거래구조 (transaction structure) 를위반하여부당한이익을얻는것을막 ( 고이를준수하는다른구성원들의신뢰를보호하 ) 기위하여형사처벌이존재한다고한다. 그에따르면, 형법은개인들이재산원리, 불가양원리를책임원리로전환하려는시도를막아야하고, 나아가불가양원리를재산원리로전환하는것도막아야한다. 이에대한탁월한은유는봉준호감독의영화 괴물 (The Host) 에등장한다. 위영화에서괴물은, 사회적인과응보의 집행자 로등장한다. 도산하여자살하는중소기업사장, 철제이동식화장실문을잠가안전한공간을독점하는사람들, ( 주인을찾아주지않고 ) 길에서돈을주워가지는방역요원, 한강매점을서리하는형제등시장과소유권에터잡은자본주의국가의법질서에순응하지않는인물들을어김없이단죄한다. 정성일, 노골적이고단호한정치적커밍아웃, 괴물, 씨네 21 제 565 호 ( ). 221) 코즈의정리 (The Coase Theorem) 는다음과같이요약될수있다. 첫째, 특정자원에대한재산권이명확하게확립되어있고, 둘째, 거래비용 (transaction cost) 이존재하지않는다면, 해당자원에대한재산권이어떤식으로배분되어있더라도 ( 즉, 법이누구에게재산권을인정하는가에관계없이 ) 당사자들의자발적협상을통하여 ( 그자원을가장필요로하는쪽으로재산권이이전되어 ) 결과적으로효율적인자원배분이달성된다. 즉, 거래비용이 0 이라면재산권만명확하게확립하면되고, 효율성을달성할수있는여타의법제도가어떤것들인지를고민할필요가없다. 그런데만약거래비용이높아서자발적교환이일어나지않을경우에는, 누구에게재산권을인정하는가에따라서자원배분의효율성이달라질수있다. 개인이갖는권리는대체로법에의하여부여되므로, 결국법이경제를조정 (control) 하는역할을맡게되는것이다. Ronald Coase(1960), 앞의글 ; "Law and Economics at Chicago", Journal of Law and Economics, Vol 36, No. 1 (1993),

137 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 면, 갈등국면에 상호성 (reciprocity) 이전혀없거나거의없어서 [ 권리속성때문이기도하지만, 게임의법칙 을깨뜨리는일방의고의성 ( 고의적침해의도 ) 도그한원인이다 ], 한쪽당사자가절대적으로, 혹은거의언제나 피해자 가되고, 항상또는가급적보호받아야한다는점이다. 생명권을누가보유하는지는처음부터너무나명백하여형법은단지이를확인할뿐이지만, 환경권대영업권의구도에서는 ( 이는정확히코즈의사례이기도하다 ) 형법이만일특정한환경오염행위를일종의 생태적강제수용 으로보아범죄로규정한다면, 이는환경권자에게초기권리를부여하는것이된다. 이것이정당화될수있으려면, 침해된권리가근본적중요성을갖는권리라거나확대손해로인한공적비용이대단히크다는등으로사회적총피해 ( 사회적총비용 'Social Cost') 가매우큰경우여야할것이다. 마 ) 연속변수 인고의성과마찬가지로, 총피해 역시어느정도계량가능하다. 적어도 비난가능성 크기를기준으로삼는응보론에비해서는계산이용이할것이다. 이때단위는 ( 사회적 ) 후생 이다. 223) 3) 소결론 고의성이강하고, 총피해가매우커서총편익이그보다작을것이거의확실한경우에는, 224) 당사자간민사적해결, 과징금등행정제재 가아닌형사적개입이필요하다. 결국억지론에의할때범죄란, ( 총피해, 고의성, 자산불충분성등측면에서 ) 죄책성이커 서다른제재수단보다형벌로써더욱효율적으로억지할수있는행위 라고정의할수있다. 225) 222) Dean Lueck & Thomas J. Miceli, "Property Law", University of Connecticut Economics Working Papers, Paper (2004), 1 은 사실상거의모든법의분야가 재산권법 이다 [(V)irtually all, if not all, branches of law are 'property rights law']. 라고말한다. 시민들이국가가 ( 물리적 ) 강제력을독점하는것을허용하는까닭은그렇게하는것이자신들의생명과재산, 또는넓은의미에서 재산권 을보호하는데효율적이기때문이다. 재산권보호는누가권리자인지가명확하게규정되어있음을전제한다. 그러한권리획정은 ( 물리적 ) 강제력에의하여뒷받침되지않을경우공허하다. 법은단순한사상이아니라살아있는힘이다. 그리하여정의의여신은한손에는권리를가늠하는저울대를, 다른손에는권리를지키는칼을들고있는것이다. 저울대없는칼은그저폭력에지나지않고, 칼없는저울대는법의무기력일따름이다 (Das Recht ist nicht blosser Gedanke, sondern lebendige Kraft. Darum führt die Gerechtigkeit, die in der einen Hand die Wagschale hält, mit der sie das Recht abwägt, in der andern das Schwert, mit dem sie es behauptet. Das Schwert ohne die Wage ist die nackte Gewalt, die Wage ohne das Schwert die Ohnmacht des Rechts). Rudolf von Jhering( 정동호 신영호번역 ), 권리를위한투쟁, 세창출판사 (2015), 29 [Der Kampf ums Recht, Wien: Manz (1872)] < rech00jhergoog>( 확인 ). 223) 김일중 (2013), 앞의책, 260 은 당신은범죄가발생한결과에대하여얼마를보상해주어야이전과동일한효용수준을회복할수있겠습니까? 라는질문에대하여 [ 이른바 보상변량 (compensating variation) ], 혹은 당신은그와같은범죄가발생하지않는안전한사회에서사는대가로얼마를지불할용의가있습니까? 라는질문에대하여 [ 이른바 균등변량 (equivalent variation) ] 사회구성원의대표표본으로부터답을얻어그총계를추정함으로써 총피해 를추산할수있다고한다. 224) 샤벨은뺑소니, 증거인멸등적극적은폐행위와, 미성년자에대한술판매등본래속성상적발하기어려운행위 ( 희생자없는범죄로해당미성년자가미래알코올중독가능성등을근거로손해배상소송을하기어렵다 ), 과속운전등 ( 실제적또는 ) 잠재적위험성이매우큰행위에대해서도국가의형사적개입이필요하다고주장하나, 특히뒤의둘에대해서는행정제재를넘어범죄화해야하는필연성에대한설명이명쾌하지않은것같다. 131

138 형사제재의다양화 공동학술대회 3. 종합 : 범죄화의필요조건과범죄유형 가. 김일중의범죄경계선 김일중교수는형벌목적을억지에두고, 고의성 과 총피해규모 를양대변수로하여범죄유형을아래그래프와같이분류하였다. 죄책성은일반적으로우상향할수록증가하지만, 불완전보상, 확장피해 가큰유형은음영에차이를두어진하게표시되어있다. 원점에대하여볼록한범죄경계선우상향에위치하면형사처벌대상이되고, 아래쪽에위치하면비범죄화하여민사소송이나행정규제로다루는것이효율적이다. 이는추상적수준에서고려하던양형요소들을구체화한것으로, 범죄와범죄아닌행위의경계를찾는작업은물론, 처벌수준을정함에도실용적인기준을제시해주고있다고보인다. 226) 단, 유형구분과예시는대략의것일뿐, 구체적사안에따라고의성, 총피해등죄책성이얼마든지다르게평가될수있을것이므로, 고정된분류로이해할필요는없을것이다. 227) 그리고하나의법, 예컨대산업안전보건법안에서도, 유해행위를그내용에따라 c 그룹, d 그룹, g 그룹, j 그룹 으로다르게분류할수있을것이다 ( 즉, 그래프에표시된것처럼산업재해는항상 g 그룹 으로분류된다고이해할필요는없을것이다 ). 228) 나. a 그룹 a 그룹 에해당하는살인, 강도, 강간, 방화, 반역등은죄책성이매우크다. 고의성이확실하고피해정도가심각하다. 확장피해도크다. 기존이론이범죄의대표적형상으로상정한전통적범죄로, 누구나쉽게범죄라고받아들인다. 자연범 이라는용어에서보듯, 그 자명성 이형벌대상에대한숙고를늦춘측면이있다. 225) 김일중 (2013), 앞의책, 261. 김용세, 행정의무위반의비범죄화방안에관한연구, 비교형사법연구제 5 권제 2 호 ( ) 는 당벌성 (Strafwudrigkeit, 특정한불법행위에대한형벌부과의가능성내지정당성근거를제시할수있는행위특성 ) 과 필벌성 (Strafbedurftigkeit, 당벌적법익침해 ( 위험성 ) 로부터사회를보호하고법질서를유지하기위하여형벌이불가결한수단인동시에범죄에대한대응수단으로서적합하고도유효한수단으로평가되는것 ) 을행정의무위반에대한비범죄화기준으로제시한다. 그러나그기준이다소추상적이라고보인다. 226) 아래의범죄유형분류는김일중 (2013), 앞의책, 에고유한것이나, 각각유형에대한설명은필자나름대로기존법학이론을재구성한부분이많다. 그래프는같은책, 272 에서전재하였다. 227) 어떤행위를범죄로규정하고, 이에대하여어떠한형벌을과할것인가하는문제는원칙적으로입법자가우리역사와문화, 입법당시시대적상황과국민일반가치관내지법감정, 범죄실태와죄질및보호법익그리고범죄예방효과등을종합적으로고려하여결정하여야할국가입법정책에관한사항으로서광범위한입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야이다 ( 헌법재판소 선고 91 헌바 11 결정등 ). 228) 산업안전보건법벌칙규정의구분은전형배, 산업안전보건법벌칙규정의현황과과제, 강원법학제 34 권 ( ), 2-4 등참조. 132

139 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 그림 29 김일중 (2013), 앞의책, 272. 각종행위들의특성에따른죄책성수준및범죄경계 133

140 형사제재의다양화 공동학술대회 다. a 그룹 어느모로보나죄책성이최대인 a 그룹 에속하지않는행위들은가치관이나입법정책에따라입장이달라질수있다. 특히 재산범죄 존재형식은사회경제구조와밀접한관련을가진다. 근대이전중세 ( 유럽 ) 사회는농업생산과물물교환에기반을둔자급자족의폐쇄적, 정태적사회였고, 재산이라고해봤자토지, 가재도구등이전부였다. 그중에서도토지는봉건제도에결부된영지 ( 봉토 ) 가대부분이었고, 그에대한소유관념도희박했기때문에 229) 재산죄는동산탈취를중심으로한 절도죄 로주로관념되었다. 그러던것이근대에이르러산업혁명이진행되고자본주의시장경제가발전하면서인간과인간, 인간과물건의관계가변하게된다. 경제활동은 계약 과 ( 기업등 ) 조직 을통해대규모로중첩되어특정자산을두고여러사람이관련되는것이일반적현상이되었다. 타인에대한재산의대여 위탁, 사무의위임 위탁이불가피해진것이다. 이에사기죄, 횡령죄, 배임죄와같이대리인등의태만, 부정을감독하거나배신행위를방지하여거래신뢰를확보하기위한범죄유형이생겨났다. 230) a 그룹 은고의성이나피해정도가일정수준이상으로높은재산범죄를포괄한다. 자연범중흉악범죄에이르지않는정도의범죄들도여기에포함시킬수있을것이다. 이들은형법전에규정되어있는범죄들이다. 라. b 그룹 b 그룹 은 a 그룹 의미수범이다. 형법교과서들은대체로미수범의처벌근거에관하여, 행위자의 법적대적의사 와 결과발생위험성 이라는객관적측면을함께고려하는 절충설 ( 혹은인상설 Eindruckstheorie) 입장에서있다. 231) 범죄억지관점에서도미수범처벌은정당하다. 실제로결과가발생한경우에만처벌하는경우에비해적발확률을높이는반면사회적비용은적게들기때문이다. 특히범죄의준비단계에서부터실행에착수하여기수에이르기까지시간이오래걸리는경우, 원거리저격범과같이성공확률이낮은경우등오히려미수범으로체포될확률이높은범죄에있어서는미수범처벌의억지효과가더 229) 토지에대한소유권이성립하기위해서는토지이용에대한타인접근을배제할필요가있을만큼토지가치가높아져야한다. 농업기술이진보하여적어도 1~2 년정도만땅을묵히는 단기휴경 단계에는도달해야토지소유권이의미있다. 인구에비하여땅이널려있어오래묵히고있는토지가많고, 먼저경작하는사람이임자인상황에서는, 토지에관한재산권이발달할수없다. 토지는형식상왕의소유로남아있다가 ( 토지공개념의뿌리. 동양의왕토사상도같다.), 관료제, 상비군등으로중앙집권화가진전되면서, 국가가점차민간의토지소유를인정하는대신그로부터세금을걷는조세국가형태로변모한다. 상속세도그기원은토지공개념에서찾을수있다. 230) 문형섭 (2001), 앞의글, ) 김성돈 (2015), 앞의책, 437; 김성천 김형준 (2014), 앞의책, ; 김일수 서보학 (2014), 앞의책, ; 박상기 (2012), 앞의책, ; 배종대 (2016), 앞의책, ; 손동권 김재윤 (2011), 앞의책, ; 신동운 (2015), 앞의책, ; 오영근 (2014), 앞의책, ; 이재상 (2010), 앞의책, ; 이정원 (1999), 앞의책, ; 임웅 (2015), 앞의책, ; 정성근 박광민 (2012), 앞의책, ; 정웅석 백승민 (2014), 앞의책, ; 진계호 이존걸 (2007), 앞의책, ; 천진호 (2016), 앞의책, 등참조. 134

141 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 커진다. 미수범이행위자의장래위험성에관한정보를제공해준다는측면에서도처벌이나격리가정당화될수있다. 232) 예비 음모와미수의구별기준으로서 실행착수시기 나불능미수의 위험성 233) 판단기준에관해서는고의성보다는상대적으로총피해 ( 확률적으로계산한기대피해를포함한다 ) 관점이, 중지미수특별취급근거와 자의성 판단기준에관해서는억지라는목적 ( 형사정책설, 보상설, 형벌목적설 ) 과고의성 ( 법률설, 책임이행설 ), 총피해 ( 규범의회복이라는측면도중요한측면이다 ) 관점모두가 ( 결합설 ) 해석상고려요소가될수있을것이다. 마. c 그룹 v. g 그룹 경제활동규모가커지고복잡해짐에따라확장피해를야기하는사고가발생하기도한다. 기업범죄 에관한논의가주목하는부분은이대목이다. 그런데이들은기본적으로 플러스 순편익을창출하는활동들이다 ( 물론생태경제학 234) 등세계관에따라차변과대변에올항목들에대한가치평가가달라질수는있을것이다 ). 오늘부터라도마음을고쳐먹고문명으로부터철수하여자연으로돌아가겠다는생태근본주의, 반기술주의입장에설것이아니라면, 이들이야기하는부정적외부효과는기본적으로 내부화 하는것이현명하고바람직하다. 불법행위법, 피구세 (Pigouvian tax) 등을통하여기업유인구조에변화를주면생산활동을바람직한방향으로유도할수있다. 섣부른범죄화는가치를생산하는활동을과잉금지 ( 矯 角殺牛 ) 하는부작용을초래한다. 형사법을무과실책임혹은엄격책임원리 (strict liability rule) 에따라운용하여결과책임을묻는것이되어서도아니된다. 235) 요컨대, g 그룹 에포함되는고의성낮은불운한 236) 사고에대해서는형벌아닌다른수 232) 이상신도철 (2011), 앞의글, ; 박경래 (2010), 앞의책, 참조. 233) 미수범처벌근거와불능미수위험성판단이통일적으로이해되어야한다고하는천진호 (2016), 앞의책, 의주장은경청할만하다. 도그마틱적측면도있겠으나, 미수범에관한일관된양형기준수립 ( 범죄화기준을포함한 ) 이라는측면에서공감한다. 위책은미수범본질론이미수와불가벌적예비사이의한계설정, 불능미수가벌성문제, 미수범처벌정도, 중지미수에서착수미수와실행미수의객관적성립조건차이라는측면에서일관되게견지되어야한다고한다. 234) 박만섭, 경제학, 더넓은지평을향하여, 이슈투데이 (2012); 우석훈, 디버블링 : 신빈곤시대의정치경제학 ( 생태경제학시리즈 3), 개마고원 (2011) 등. 특히우석훈 (2011), 같은책, 에는생태경제학분야의상세한참고문헌목록이수록되어있다. 235) 법인처벌근거내지양벌규정의법적성격에관하여 무과실책임설 이주장되기도한다. 그러나후술하듯피고인이법인인몇안되는사건들에서도, 주관적구성요건요소에대한검사의입증이필요하다는형법제13조, 제14조, 제15조제2항에근거한주장이 언제나 제기된다. 무과실책임설은입법론으로서는별론으로하더라도, 현행법해석론으로채택하기는무리라고생각한다. 대법원도무과실책임설로해석될소지가있는 1982년도로교통법위반사건판결 [ 도로교통법제81조의양벌규정은 (...) 이른바질서벌 성질을갖는규정이므로비록행위자에대한감독책임을다하였다거나또는행위자의위반사실을몰랐다고하더라도적용이배제된다고할수없다. ( 강조는인용자, 대법원 선고 82도1439). 그러나고의를요하지않는다는것을넘어반드시과실조차필요하지않다는의미인지는재고를요한다.] 등일부판결외에는, 특히 1990년대중반이후에는책임주의에충실한 ( 진정 ) 과실책임설에따르고있다. 헌법재판소도 선고 2005헌가10 결정이래 종업원등이업무와관련하여위반행위를한경우에, 이에대해영업주가비난받을만한행위가있었는지여부와는관계없이자동적으로영업주도처벌하도록규정하고있는 양벌규정에대해계속하여위헌결정을하고있다. 이순욱 (2016), 앞의글, 등참조. 236) 물론오늘날의 불운 ( 不運 ) 이라는것은 체계화, 제도화된위험 이고, 경우에따라서는 신분 이다. 135

142 형사제재의다양화 공동학술대회 단, 우선손해배상제도를통하여 피해당사자 피해부터완전히전보하도록하는것이타당하다. 237) 그에앞서행정규제를통해그와같은사고가발생하기쉬운구조나관행을바꾸도록유도하여사고를사전에예방할방책도고민하여야한다. 반면그와같은대형사고가무모하다고할정도로고의에가까운중대한과실로발생한것이라면, 죄책성높은그러한행위들은범죄경계선안으로들어올수있다. 치명적유독물질을함부로관리하여지역주민들에게막대한인명피해를입힌경우, 고속도로에서시속 300km로질주하다가연쇄추돌사고를일으켜많은사상자를낸경우등이그예이다. 원칙적으로, 손해배상제도를통하여피해를모두회복시켜야하는것은물론이고, 개별피해자들의직접피해가전보되고도남는사회적손해가큰경우 238) 에는국가가사회를대표하여이를환수하여야한다 ( 이로써언제나순편익을 0으로만들수있다면 239) 이론상그러한행위를할유인을없앨수있다. 단, 그러한환수를논리필연적으로 법인 에 벌금형 을부과하는방식에의하여야만하는것은아니다.). 넓은지역, 긴시간대에걸쳐회복하기어려운 ( 불완전보상 ) 피해를야기할수있는이러한행위들은 ( 최소한그부족보상분을초과하는범위에서 ) 형사처벌하여되도록억지 ( 금지 ) 하여야한다. 이들이 c 그룹 에속한다. 바꾸어말하면, 가시적이고쉽게계량가능하여민사적으로쉽게회복가능한손해 ( 대개는직접피해 ) 를배상받고났을때, 남는확장피해가미미하거나편익보다는확실하게작은경우는 g 그룹 ( 이부분확장피해가절차비용등을이유로완전히보상되지아니할경우해당기업등은사회의자원을자신에게로일부나마강제이전시킨것이된다 ) 으로, 그확장피해가편익을확실하게초과하는경우는 c 그룹 으로분류된다고도할수있을것이다. 전자에대해서는이해조정이, 후자에대해서는억지가필요하다. 237) 개별피해자들의손해를완전히배상 ( 보상 ) 하고도남는편익이있을수있다. 그런데그편익이사회적후생손실을대가로한것이아니라면, 즉, 어떤행위로인한개인적, 사회적손해를모두보상하고도남는이익이있다면, 그것은사회적으로바람직한활동이다. 이를설명하는개념이 칼도 - 힉스효율성 (Kaldor-Hicks efficiency) 이다. 이는 파레토효율성 (Pareto efficiency) 에대한대안으로제시된기준이다. 일반적으로 누군가의효용 ( 후생, 복지, 부 ) 을감소시키지아니하고서도, 어떤한사람의효용을이전보다증가시켜사회적으로바람직한변화를가져올수있는경우 를파레토개선 (Pareto improvement) 이라하고, 그와같이 누군가의효용을감소시키지아니하고서는더이상어떤한사람의효용을이전보다증가시킬수없는자원배분상태 를 파레토최적 (Pareto optimal) 이라한다. 즉, 파레토최적이란파레토개선이불가능한상태이다. 그런데이파레토효율성은사실상만장일치일경우에만현상태를변경할수있다는결론 ( 어떤변화에도누군가는불만을가질것이므로 ) 이된다. 충족시키기가대단히어렵다. 예컨대범죄자를처벌하는경우에도그범죄자는손해를보는셈이되기때문에파레토효율적변화라고할수없다. 그런데칼도 - 힉스효율성개념에의하면, 어떤변화로인한이익크기가그로인한손실크기보다크기만하면된다. 그점에서이를 잠재적파레토효율성 혹은 부의극대화 (wealth maximization) 라고도한다 [ 후자는포스너판사의개념이다. Posner(2011), 앞의책, 17.]. 어떤의미에서법과정책의모든목표는, 칼도 - 힉스효율적인변화를도와사회전체적인후생수준을증가시키고, 적절한개입 ( 재분배 ) 을통하여형평성을제고하는데있다고도말할수있을것이다 ( 파레토효율성, 칼도 - 힉스효율성개념이 생산적효율성 개념이아니라, 한정된 자원으로효용을극대화한다는의미의 배분적효율 에관한개념이라는것도굳이언급하여둔다 ). 윤진수, 법의해석과적용에서경제적효율의고려는가능한가 ( 고학수 허성욱편집 ), 경제적효율성과법의지배, 박영사 (2009) 등참조. 238) 이는피해가분산된탓에 불완전보상 이발생한경우라고보아야할것이다. 과학철학적고찰이필요한문제이겠으나, 자연과사회어딘가로부터강제로이전한부 ( 富 ) 라고보자. 239) 그와같은활동으로얻는개별이익보다사회적손해가크다는것이전제된다. 136

143 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 바. d 그룹 주의의무위반정도가매우중하지만 ( c 그룹 에준한다고평가될수있는경우도있을것이다 ), 가시적피해가발생하지않은경우를 d 그룹 으로묶어볼수있다. 기대피해가대단히커서반드시준수해야할기준이있는데, 이를만연히위반하여요구되는주의수준으로부터심각하게일탈한경우이다. 결과가발생하지아니하였다는점에서점선으로표시되었으나, 언제라도심각한피해로이어질수있다. 만취운전등치명적규제위반행위들이여기에해당한다 ( b 그룹 과도비교 ). 사. e 그룹 e 그룹 에는큰고의성없이사고를일으켰으나, 그후에적극적은폐를시도하여고의성과피해규모가커진경우이다. 이들은적발을어렵게 ( 경우에따라서는불가능하게 ) 하므로금지하여야한다. 일단피해가발생하면이를줄이기위하여최대한노력하여야한다는사회규범을훼손한것이라고볼수도있다. 아. f 그룹 v. h 그룹 f 그룹 과 h 그룹 은고의성은뚜렷하지만총피해규모가미미하여죄책성이낮은행위들이다. 그중 f 그룹 은 h 그룹 에비하여, 타인의재산이나기본권을강제수용하였다는점에서기본규범내지시스템을위협하는행위이다. 그점에서확장피해가크기때문에어둡게표시되었다. 좀도둑, 재물손괴, 단손폭행의경우, 피해가아무리작더라도사회규범을훼손하였다는측면에서형사처벌된다. 당대문화에따라경계가달라질수있다. 혼인빙자간음죄와간통죄는 f 그룹 에속해있다가헌법재판소위헌결정 240) 으로 h 그룹 에속하여범죄가아니게되었다고할수있다. 경범죄처벌법의처벌대상행위들도그경계근처에놓여있다. 때로는 i 그룹과겹치기도할것이다. 자. i 그룹 v. j 그룹 i 그룹 은재산법, 가족법에따라민사소송대상이되는위해행위들이다. 그러나어떤이유에서제소확률, 승소확률, 집행확률이낮아가해자가받아들이는억지력이사회적으 로바람직한수준보다낮고, 그리하여통제되기힘든행위들에대해서는국가가개입하게 된다. 241) 그중일부가행정규제대상이되는 j 그룹 으로포함된다. 공법 ( 公法 ) 과사법 ( 私 240) 헌법재판소 선고 2008 헌바 58, 2009 헌바 191( 병합 ) 결정 ( 형법제 304 조위헌소원 ); 헌법재판소 선고 2009 헌바 17, 205, 2010 헌바 194, 2011 헌바 4, 2012 헌바 57, 255, 411, 2013 헌바 139, 161, 267, 276, 342, 365, 2014 헌바 53, 464, 2011 헌가 31, 2014 헌가 4( 병합 ) 결정 ( 형법제 241 조위헌소원등 ). 241) 노동법의공법성, 회사법의강행규범성은같은맥락에서이해할수있다. 김건식외공저, 회사법 ( 제 2 판 ), 박영사 (2016), 30-32; 김화진, 상법강의, 박영사 (2013), ; 김태진 (2011), 앞의글, ; John Armour et al.( 김건식번역 ), 회사법이란무엇인가, 회사법의해부, 소화 (2015) [ What is Corporate 137

144 형사제재의다양화 공동학술대회 法 ) 구별기준에관하여행정법교과서들은대체로 이익설, 성질설 ( 권력설, 종속설, 복종설 ), 주체설 을든다. 242) 그러나양자가엄격하게분리되는법영역이라기보다는, 개인에게집중되어있는이익이아닌공중 ( 公衆 ) 에분산되어있는이익을공동으로보호하기위하여, 각자의권리와자유중일부씩을떼어하나의중심으로양도하고, 그렇게 ( 재 ) 집중된권력 ( 국가 ) 의지배에복종하기로하는특별한 약속 에관한법을, 그 ( 기능적 ) 독자성을인정하여사법의연장선상에서, 혹은사법의특별법으로서공법으로발전시켜나간것으로도볼수있을것이다 ( 사회계약 개념은근대정치철학의핵심이기도하다 ). 243) 그런데 i 그룹 과 j 그룹 에서 불완전보상 이문제되는행위들은범죄화하여형법으로규율하게된다. 예컨대, 임금체불을처벌하는이유는근로자와사용자간종속노동관계와 ( 낮은제소확률 ), 임금체불이일단발생한경우라면사용자가 지불능력 을상실하였을가능성이크다는것 ( 자산불충분성 ) 을고려하여추가적제재수단을통해그러한상황을억지하려한것이라는설명을해볼수있다. 244) j 그룹 중형사처벌대상이된행위들은 적 Law in Reiner Kraakmaan (ed.) The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach (2nd ed.), Oxford: Oxford University Press (2009)]. 242) 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ( 제19판 ), 법문사 (2015), 79-85; 김동희, 행정법 Ⅰ( 제21판 ), 박영사 (2015), 73-75; 박균성, 행정법론 ( 상 )( 제13판 ), 박영사 (2014), 11-15; 정하중, 행정법개론 ( 제10판 ), 법문사 (2016), 22-26; 홍정선, 행정법원론 ( 상 )( 제24판 ), 박영사 (2016), ) 행정상법률관계도결국권리주체상호간의법률관계로민법으로부터분화과정을거쳐성립된것이라거나, 공법과사법은서로보충하고중첩되는 상호보완적질서 (wechselseitige Auffangordnung) 라는견해로는박정훈, 공법과사법의구별 -행정조달계약의법적성격-, 행정법의체계와방법론 [ 행정법연구 1], 박영사 (2005), 64-65, 한편한스켈젠 (Hans Kelsen, 1881~1973) 과그를따르는빈학파는공 사법이원론의이데올로기적속성을폭로하면서, 이를해체해야한다고주장한다 ( 이른바 공 사법구별부인론 ). 공법과사법구별을절대화하여이를 ( 국가 ) 권력대법의대립이라고보게되면, 공법에는법의지배가아니라국익이나공공복리에의한지배가관철될것이고, 입법기관이나통치기관 ( 또는행정기관 ) 은법원과달리법률의구속으로부터벗어나, 심지어법률에반해서도, 국가목적이라는이름으로초법적자유를누리는것이정당화될수있다는것이다. 한편사권역시우리가흔히 정치적권리 라고부르는것과마찬가지의의미에서 정치적 권리라고한다. Hans Kelsen( 변종필 최희수번역 ), 순수법학, 길안사 (1999), [Reine Rechtslehre(2nd ed.): Mit einem Anhang, "Das Problem der Gerechtigkeit", Wien: F. Deuticke (1960)]. 국가배상법제8조 ( 다른법률과의관계 ) 국가나지방자치단체의손해배상책임에관하여는이법에규정된사항외에는 민법 에따른다 ( 강조는인용자, 이하같다 ). ( 후략 ) 행정소송법제8조 ( 법적용례 ) 2 행정소송에관하여이법에특별한규정이없는사항에대하여는법원조직법과민사소송법 및민사집행법 의규정을준용한다. 244) 관련하여, 사적자치원칙과형법의최소성, 최후수단성이라는관점에서 배임죄 구성요건에대한엄격해석및면밀한불법성평가노력이필요하다고생각한다. 형법제355조제2항은 타인의사무를처리하는자가그임무에위배하는행위로써재산상의이익을취득하거나제삼자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가한 ( 경우 ) 를배임죄로처벌하고있다. 그런데이불명확한구성요건을해석할때우리실무는 1 진정신분범인배임죄주체에관하여, 타인사무를처리하는자란타인과대내관계에서신의성실원칙에비추어그사무를처리할신임관계가존재한다고인정되는자를의미하고, 반드시제3자에대한대외관계에서그사무에관한대리권이존재할것을요하지않으며, 업무상배임죄에서업무의근거는법령, 계약, 관습의어느것에의하건묻지않고, 사실상의것도포함한다. 고하고, 2 행위태양인배임행위에대해서는, 임무에위배하는행위라함은처리하는사무의내용, 성질등에비추어법령의규정, 계약의내용또는신의칙상당연히하여야할것으로기대되는행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대되는행위를함으로써본인과신임관계를저버리는일체행위를포함한다 ( 이상대법원 선고 99도457 판결등 ). 고하며, 3 특히재산상손해에관하여, 형법제359조미수범처벌규정에도불구하고, 재산상의손해를가한때라함은현실적손해를가한경우뿐만아니라재산상실해발생위험을초래한경우도포함되고, 재산상손해유무에대한판단은본인의전재산상태와관계에서법률적판단에의하지아니하고경제적관점에서파악하여야하며, 따라서법률적판단에의하여당해배임행위가무효라하더라도경제적관점에서파악하여 138

145 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 배임행위로인하여본인에게현실적손해를가하였거나재산상실해발생위험을초래한경우에는재산상손해를가한때에해당되어배임죄를구성한다 ( 대법원 선고 2012도10822 판결등 ). 고하여일관되게침해범아닌위험범으로보고있고 ( 특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조가이득액크기에따른가중처벌을하고있다는것도유의 ), 일단손해위험성을발생시킨이상사후에담보를취득하였거나피해가회복되었다하여도배임죄성립에영향을주는것은아니 라고해석하고있다 ( 대법원 선고 2002도5679 판결등 ). 4 주관적구성요건으로서고의에관해서도, 배임의범의는배임행위결과본인에게재산상손해가발생하거나발생할염려가있다는인식과자기또는제3자가재산상이득을얻는다는인식이있으면족하고본인에게재산상손해를가한다는의사나자기또는제3자에게재산상이득을얻게하려는목적은요하지아니하며, 이러한인식은미필적인식으로도족하다 ( 대법원 선고 2004도810 판결등 ). 고본다. 신뢰 라고하는사회적규범을보호하기위한것이라고는하나 ( 배임죄성립범위를가장넓게인정하는이른바 배신설 이우리나라다수설이자판례이다 ), 위와같은 최대해석 에따르면, 누군가의재산상손해를발생시킬위험이있는모든행위 ( 특히채무불이행 ) 는잠재적으로형사처벌대상이될수있다. 그러나사회구성원들의경제활동이씨줄날줄로복잡하게엮여있는상황에서 ( 그점에서모든 자기사무 는 타인의사무 라고까지할수있을것같다 ), 사적이익을추구하는모든활동은사실은누군가의손해에터잡은활동이아닐까. 지면상더자세한논의는생략하고, 구성요건을엄격하게해석하는것에더하여손해배상법리를가다듬어민사적해결로유도하는것이바람직하다고생각한다. 더욱이우리배임죄에상당하는조문이아예없는영국, 미국뿐아니라독일법계국가를제외한대부분국가에서는단순배임행위를형사문제로 인식 하지못하고있고, 독일, 일본에서도배임죄해석에실질적기준을가미하여처벌범위를축소해나가고있다고한다. 장기적으로는죄책성이큰배임행위유형을가려내어, 그구성요건을명확하게규정하여야할것이다 ( 서베이결과, 스페인입법례가특히 회사법 상배임행위의수단과방법을매우구체적으로규정하고있었다 ). 수많은연구가꾸준히생산되었지만, 최근논문으로는허일태, 배임죄해석의나아갈방향, 형사법연구제27권제1호 ( ), 3 등참조. 한편, 10여년전사건들에대한분석이기는하나, 경제학자와경영학자들이공동작업한 Hansoo Choi, Hyoung-Goo Kang & Changmin Lee, "Too Big to Jail: Sentencing Bias for Business Groups", Working Paper (2013) 은, 2000년부터 2007년까지지배주주 ( 재벌총수 ) 와기업임원들에의한이득액 5억원이상경제범죄사건 ( 대부분특정경제범죄가중처벌등에관한법률이적용된업무상배임 횡령사건이고, 일부가위법률상사기죄와주식회사의외부감사에관한법률위반죄가경합된사건이다, 조사에포함된피고인수는 252명 ) 을계량경제학적으로분석하여, 구속부터양형까지절차전반에걸쳐우리형사사법시스템의강한 재벌편향성 이관찰되었음을보이고있다. 특히, 피고인이지배주주인지전문경영인인지여부, 범죄피해액크기, 피해액변제여부 나 변호사의질 ( 위글은피고인을대리하는변호사의숫자와그중지방법원부장판검사출신변호사비율, 10대로펌변호사비율을그에대한대리변수로삼았다 ), 검사의기소편의 ( 위글은 IMF 외환위기직후재산을은닉하거나해외로빼돌린기업인들에대한비판여론이비등하게됨에따라구성된검찰, 감사원, 국세청, 금감원의공적자금비리합동단속반에의하여기소된사건인지여부를대리변수로삼았다 ) 라는요인을통제하더라도위와같은결론이유지되었다고한다. 위글은그원인으로두가지가설을제시하고있다. 첫째, 규모가설 이다. 위글에따르면 재벌효과 는 10대재벌에서더크게나타났다 ( 미국에서도마찬가지편향이확인된다고한다 ). 둘째, 이른바 대륙법가설 인데, 우리법원은지배주주일가의사익추구를위한행위라도그것이그룹살리기명분하에 내부거래 형식을띠고이루어진경우, 이를주주나채권자가아니라 그룹전체이익 관점에서불가피하다고보아, 그에대한위법성을낮게평가하였다는것이다 [ 양형이유에서 편취한금원과이익이거의모두회사의기존채무변제나기업운영을위하여쓰였고, 피고인개인용도로사용하거나은닉하지않았다 는항변을명시적으로반영한경우를내부거래변수로만들어기존회귀방정식에넣었다. 그런데이는상대적으로개별기업보다는시장 ( 제도, 시스템 ) 을보호하는보통법계사법부와다르다 ( 법인실재설의영향일까?). 페르낭브로델이자유경쟁과교환원리가지배하는시장경제 ( 그자체로는투명한질서이다 ) 와, 경쟁배제와독점화속성이지배하는자본주의의층위를구별하였던것처럼, 기업을보호하는것과시장을보호하는것은엄연히다르다. 둘중에더보호되어야할것이있다면, 그것은 ( 불량, 부실 ) 기업의존속 이아니라 시장의신뢰 시스템 이라고생각한다. 이는 법적안정성 과 사적자치원칙 의한부분을이룬다.] 위글의여러버전이확인되는데, 같은공저자의 What Constitutes Too-Big-To-Jail, Working Paper (2014) 에대해서는한국형사정책연구원과같은국책연구기관인한국조세재정연구원정기간행물에저자의해설글이실렸다. 최한수, 왜법원은재벌 ( 범죄 ) 에관대한가?, 재정포럼제231호 ( ). 연장선상의논문이외국저널에게재되기도하였는데, Hansoo Choi et al., "Too Big to Jail? Company Status and Judicial Bias in an Emerging Market", Corporate Governance: An International Review, Vol. 24, No. 2 ( ) 에서는 2004년부터 2008년까지사이 84개기소건과 78개유죄판결을분석하였다. 중소기업들은기소사실이알려지면기업가치를 25% 떨어뜨리고, 3/4의경영인이경영진에서물러나게되게되었던반면, 대기업들은그와같은손실이나경영진교체가발생하지않았다고한다 ( 즉대기업들에 139

146 형사제재의다양화 공동학술대회 발확률 이낮은행위들이다. 전자가 피해발생 이라는 결과 에초점을둔다면, 후자는 법규위반 이라는 행위 에초점을두는경우가많을것이다 ( 단, 행정상제재와달리형사처벌시에는주관적구성요건에대한입증이필요하다 ). 245) 대해서는 낙인효과 가작동하지않을가능성을시사한다 ). 위 2016 년글은판사와검사의개인적동기도분석요소로포함시켰다. 저자들은 Changmin Lee, Hansoo Choi & Hyoung-Goo Kang, The Economic Effect of Court Decision for a Controlling Shareholder on Large Business Group: Owner Risk or Value Transfer?", Working Paper (2014) 에서, 역시계량경제학분석을통하여, 첫째, 지배주주에대한유죄판결은사법부의 국가경제에미치는영향 에대한우려와는달리, 기업가치혹은평판 ( 주식의초과수익률 ) 에유의미한영향을주지않았음을보인바있다. 둘째, 항소심판결의경우집행유예판결이실형보다기업가치에오히려부정적인영향을끼쳤다고한다. 이는최고경영자의갑작스러운이직이나 [Jun-Koo Kang & Anil Shivdasani, "Firm Performance, Corporate Governance, and Top Executive Turnover in Japan", Journal of Financial Economics, Vol. 38, No. 1 (1995), 29], 실적나쁜최고경영자의갑작스러운사임 [Michael S. Weisbach, "Outside directors and CEO turnover", Journal of Financial Economics, Vol. 20, No. 1 (1988), 431] 이일반적예측과는달리오히려기업가치를상승시켰다는선행연구들에부합한다고볼수있다. 엄격한감시와제재를받지않는경영진을, 시장은일종의 불확실성 으로받아들인다는설명이가능하다. 소유구조가분산되어경영이투명하거나, 다양한외부자금시장을통해자본을조달하는기업이, 재벌과같이소유와경영이분리되지아니하고소유구조가집중되거나, 은행등한정적인자금시장을통해자본을조달하는기업보다금융위기상황을보다안정적으로극복하였다는 Jae-Seung Baek, Jun-Koo Kang & Kyung Suh Park, "Corporate Governance and Firm Value: Evidence from the Korean Financial Crisis", Journal of Financial Economics, Vol. 71, No. 2 (2004), 265, 기업설립자사망후그와혈연관계에있는후계자가경영에깊이관여하는경우여러후계자가서로경쟁하면서발생하는혼란, 영향력및경영권약화때문에기업성과가하락한다는 Marianne Bertrand, Paras Mehta & Sendhil Mullainathan, "Ferreting Out Tunneling: An Application to Indian Business Groups", The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, Vol. 117, No. 1 (2002), 121, 가족경영형태기업에서지배주주가자신들의사적이익을위해다른주주들의이익을침해하여기업가치가하락하는상황이빈번히발생한다는 Ronald C. Anderson & David M. Reeb, "Founding-Family Ownership and Firm Performance: Evidence from the S&P 500", The Journal of Finance, Vol. 58, No. 3 (2003), 1301 도같은맥락에서볼수있다 [ 이상연구들은 Changmin Lee (2014), 같은글에서재인용 ]. 끝으로, 지배주주에대한유죄판결은그룹내부자원배분에는유의미한영향을끼쳤다고한다. 지배주주지분율이높고자산규모가큰계열사에는긍정적영향을끼쳤던반면 ( 불확실성제거?), ( 지배주주의의지로키워나가야할 ) 성장하는계열사 [MTB(Market To Book) ratio) 가높은기업 ] 에는부정적영향을끼쳤다고한다. 즉, 계열사간가치이전이발생하였다. 김재윤 (2015), 고위경영자의횡령 배임죄에대한형사책임강화를위한형벌과양형기준개혁방안, 앞의책, 는특정경제범죄가중처벌등에관한법률제 3 조제 1 항법정형의상향조정, 감경양형인자및집행유예참작사유의축소, 준법지원인제도활용등을통하여죄질에비례한형벌이부과되어야만사법부가국민신뢰를회복할수있을것이라고충언하고있다. 또한천진호, 기업범죄에대한양형실태와개선방안 - 횡령 배임범죄의양형기준을중심으로, 사법제 24 호 ( ) 는기업범죄에대하여법원이베푸는 무한의은전 ( 恩典 ) 은다른어떤범죄군과도비교할수없을정도로형사처벌의정당성에의문을초래하고사법불신을고착화시키고있음을갈파한다. 모두깊이새겨들어야할주장이라고생각한다. 단, 형사법원칙에충실하게, 경영실패에대한결과책임을형벌로묻는것이되어서는아니될것이다. 이상돈, 경영실패와경영진의형사책임, 경영과형법, 법문사 (2011), 2-39; 송옥렬, 이사의민사책임과형사책임의판단기준, 상사판례연구제 6 권 ( ), 등참조. 245) 조병선, 우리나라의환경범죄와환경형법 - 환경오염의범죄성판단지침및그와대비한환경형법의평가및제안 -, 형사법연구제 5 호 (1993), 132 이하는환경침해행위의범죄화기준, 즉범죄행위와과태료대상인질서위반행위의구별기준을다음과같이제시한바있다. 1 쾌적 ( 안전 ) 한환경이라는사회근본가치를뒤흔드는행위인지여부, 2 고도의해로운결과나위태화를가져오는행위인지여부, 3 형법의책임원칙 ( 고의 과실의존재 ), 4 형벌및형사절차의검증 ( 무죄추정원리, 엄격한증명원칙등적법절차원리 ), 5 최후수단으로서형법개입의유효성검증. 선구적인연구라고생각되고, 이글은그연장선상에서일반화를시도한것이다. 140

147 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 제 4 절과잉범죄화문제 1. 의의 범죄화경계에대한고민은 과잉범죄화현상 에대한성찰로이어진다. 오늘날행정국가화경향은행정형법인플레이션을낳았다. 우리나라 15세이상인구네명중한명 (2010 년기준 26.5%) 을전과자로만들었고, 행정범죄는전체범죄의절반에이른다. 246) 이하에서살펴보겠지만, 양벌규정역시행정형법과잉현상의한단면이다. 이미있는법의무게가, 그것이실제로어떻게작동되고있는지, 어떤행위들을형사처벌하여야만하는지에대 246) 형사입건건수 를기준으로, 특별법범죄발생비율은 2005 년형법범죄 ( 특정범죄가중처벌등에관한법률, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 폭력행위등처벌에관한법률, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 아동 청소년의성보호에관한법률등에의하여기존형법범죄를가중처벌하는경우를포함 ) 발생비율을넘어섰으나, 이후조금씩감소하여 2012 년에는형법범죄발생비율보다낮아졌고, 2013 년과 2014 년에는다소증가하였다고한다. 대검찰청, 2015 범죄분석 (2015), 5-6. 그림 30 대검찰청 2015 범죄분석, 6. 형법범죄와특별법범죄입건건수비교 141

148 형사제재의다양화 공동학술대회 한숙고를가로막은채, 여러행정규제법도입시에양벌규정을여과없이복제양산시키고있다. 다른제재수단으로통제해왔거나통제할수있는행위를형법이라는최강의무기로대처하는현상을과잉범죄화라할수있다. 경제학적으로는 새로운형벌조항의한계편익이없거나, 한계비용이그보다더높은경우 라고도정의할수있다. 247) 그런데행위규범으로기능하였던형식법 (Formalrecht) 으로서형법이, 다양한사회적요구에응답하기위한규제법 (regulatorisches Recht) 으로변질 전락하게되는이러한사태는죄형법정주의, 책임원칙, 비례성원칙, 보충성원칙등근대형사법원칙을위협한다. 나아가형법은애초에사회 형성 을위한합목적적도구로창안된것이아니기때문에, 때로는변신의목표가되었던정책적과제들을제대로달성하지못하는결과가초래되기도한다. 248) 이와같은상황인식을바탕으로 비범죄화 논의도꾸준히제기된다. 249) 2. 원인 울리히벡은현대후기산업사회를 위험사회 (Risikogesellschaft) 로규정한바있다. 250) 근대화와산업화, 과학기술발전은물질적풍요를가져다주었지만, 그대가로인류는보이지도않고예측할수도없는파멸적위험을도처에서끌어안고살아가야하게되었다. 대중의불안은사회구성원들의유인과맞물려형사제재수단에대한과잉의존을초래했다. 공공선택이론은이에대한한설명을제공한다. 이하는주로故 William Stuntz 교수 (1958~2011) 의이론으로, 미국사법현실에대한분석이나, 우리에게도주는의미가있다고생각한다. 251) 247) Paul J. Larkin Jr. "Public Choice Theory and Overcriminalization", Havard Journal of Law and Public Policy, Vol. 36, No. 715 (2013), ) 토이브너는이를이른바 조종 ( 操縱 ) 의트릴레마 (regulatorisches Trilemma), 즉 법과정책 ( 사회 ) 의상호무관심, 법에의한사회적통합와해, 사회에의한법적통합해체 로정식화하였다. 첫째, 법률화될수없는사회적요구를해결하기위한도구로법, 특히가장강력한규제수단으로서형법이포퓰리즘적으로, 쉴새없이소환될경우 [ 정책의법 ( 원칙 ) 에대한무관심 ], 이는상징적으로개발되기는했지만실제로집행은되지않는실효성없는도구가되고만다 ( 법의정책에대한무관심 ). 이러한상황이반복되면서시민사회의냉소가커진다. 둘째, 규제적법이 생활세계 에지나치게개입할경우, 시민사회의자율적문제해결능력이질식한다. 즉, 과도한법제화가사회적통합을와해시킨다 [ 하버마스가말한, 체계 ( 법 ) 의생활세계에대한식민지화 ]. 셋째, 사회의자율적조절기제가해체됨에따라법에대한의존성이더욱커지고, 시민사회는더많은법, 더많은소송을요구하게된다. 법은과부하에걸리고, 법규범들은하나의정합적인체계속에편입되어자리잡는것이아니라수시로변하는상황에맞추어즉각적으로동원되는 정책적기획의편린 으로떨어지고만다. 법의규범적구조, 통합성이해체된다. 형법의확대, 형법의전면화가역설적으로형사법의위기를낳는것이다. 이상 Gunther Teubner( 이상돈번역 ), 법제화이론, 한국법제연구원 (2004) [ Verrechtlichung: Begriffe, Merkmale, Grenzen, Auswege in Freidrich Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, Baden-Baden: Nomos (1984), ; 이상돈 홍성수, 법사회학, 박영사 (2000), 이하에서재인용. 249) 임웅, 비범죄화의이론, 법문사 (1999); 조국, 절제의형법학 ( 제 2 판 ), 박영사 (2015); 김일중 정기상, 과잉범죄화의극복을위한비범죄화에관한연구, 저스티스통권제 140 호 (2014); 김창군, 비범죄화의실현방안 형사정책제 8 호 ( ); 박찬걸, 비범죄화의유형에관한연구, 저스티스통권제 117 호 ( ) 등 250) Ulrich Beck( 홍성태번역 ), 위험사회 : 새로운근대 ( 성 ) 를향하여, 새물결 (1997) [Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag (1986)]. 251) William Stuntz, "The Pathological Politics of Criminal Law", Michigan Law Review, Vol. 100, No

149 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 먼저, 정치인들은재선에대한유인이있어유권자들의요구를충족하려한다. 대체로유권자들은형사법원칙에대한고려없이, 자신들에게직간접적위험을초래한이들이무조건강하게처벌받기를원한다. 입법자들은여론에부응하여, 자신들이 무언가하고있다 는것을보여주기위한무리한입법을강행한다. 대중의관심을받는사건, 예컨대대형사고가발생하였을때이러한경향은심화된다. 대중의관심속에새로운법을만드는것은, 정치인들에게비용은낮고효용은확실한수단이기때문이다. 이때범죄가성립할수있는범위를좁게정하면죄책성이크다고 ' 보이는 ' 피고인에대하여자칫무죄판결이선고될가능성이있고, 검찰은그책임을입법부에전가할수있다. 반면범죄가성립할수있는범위를넓게정하여두더라도과잉기소책임은검찰에로돌릴수있다. 결국입법자는정치적위험이 0이라고할수있는, 과잉입법의길을택하게된다 ( 검사도해당조항을적용한사건에서무죄판결이선고되었을때그비난의화살을법원에돌릴수있다 ). 입법자입장에서는검찰의 ' 과소기소 ' 또한일종의 대리인비용 으로원하지않았던상황이므로, 그점에서도적용범위를확장시킨조항을입법하게된다. 빠르게많은실적을얻기위하여검사에게적용범위가겹치는여러선택지들을마련해주기도한다. 이와같은과잉입법으로검찰의자백협상력과유죄율은높아지는반면 ( 어떤것이라도걸려들게끔입법하기때문에 ), 피고인은기대형량이늘어나고재판비용이상승한다. 그런데새법은실제로범죄를 해결 하기위한것이라기보다는다분히신호기능만을노린상징적조치들이다 ( 상징적범죄화 symbolic criminalization). 숙고없이탄생한법중에는적용되지않은채잊히는법들도있다. 미국의선출직검사들 ( 주검찰총장, 카운티검사장 ) 은정치인들과유사한유인을가진다. 그들은대중들에게단호한모습을보이는것에집착한다. 임명직인연방검사 (U.S. Attorney) 들은승진이나향후취업에관심이있다. 그들은특별법범죄에대한기소가자신의경력에도움이된다고여긴다. 대중들이 매우심각한범죄 에대한법집행이라고인식하기때문이다 ( 그러나대부분사실이아니다. 우리양벌규정도그렇다 ). 주검찰청과카운티검찰청에속한평검사들은처리하는사건수에관계없이일정한연봉을받기때문에일을줄이려는유인을가진다 ( 이들보조검사들은보수가낮고격무에시달린다고한다. 일부지역에서는변호사사무실을운영하는경우도있다고한다. 252) ). 필벌 ( 必罰 ) 을목표로입증책임을완화한새로운형벌조항들은적은비용으로많은실적을내고싶은평검사들의이해에부합한다. 경찰들또한체포실적극대화를도모한다. 법원이이러한과잉범죄화를견제하는데도한계가있다. 우선법원은입법자와검사에비하여수동적위치에있다. 애초에형사법원칙과충돌하고, 구성요건이모호하게입법 (2001), 505. 김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 52 세라는젊은나이에암으로세상을뜬 William Stuntz 교수의유작인김한균번역, 미국형사사법의위기, W 미디어 (2015) [The Collapse of American Criminal Justice, Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press (2011)] 는세계에서가장가혹한형벌을구사하는고비용의미국형사사법이어떻게사회적차별을심화시켜 빈곤과범죄의악순환 을초래했는지, 그리하여안전 ( 범죄억지 ) 도정의도달성하지못하는원칙없는괴물이되어버렸는지를통렬하게분석한다. 저자는더인간적이고, 더 효율적인 형사사법을달성하기위해서는법치주의와더불어 ( 지역 ) 민주주의 가회복되어야함을강조한다. 252) 사법연수원, 검찰실무 Ⅰ (2009), 43. 해당부분은이후교재개편과정에서삭제되었다. 143

150 형사제재의다양화 공동학술대회 된형벌조항이적용되어기소까지된경우에, 엄격한해석을통해해당조항의입법의도 자체를무력화하는선택을하기가막상쉽지않다. 선례가없는사건들에서조화로운해석을일단시도해보게된다. 253) 상급법원에의하여판결이번복될가능성, 아예입법부에의하여법률해석이무효화될가능성을본능적으로꺼리는마찰회피유인도작용한다. 그와같은사태를은연중에 공개적으로틀렸다는지적을받은것 (public declaration of error) 으로여기기때문이다. 신법은법원이무리한형벌조항을적응적으로관대하게해석할여지를미리차단해버리는경우도많다. 결국모든구성원들의유인은과잉범죄화의방향으로맞추어져있다. 이완고한경향을제어하는목소리는나오기가어렵고, 결집되지도아니한다. 이로써형사법의기능변화가강제된다. 법익침해가현실화되기전, 위험만이불확실하게추측되는단계에서의형법개입이정당화되고, 시민사회로부터제기되는안전에대한강력한요구에부응하기위해국가권력은범죄에대한요란한투쟁을전개한다. 형법은사회조정및통제를위한최후의보충적수단이아니라최우선적수단이되고만다. 254) 253) 체사레베카리아는형법규범에대한법관의자의적인해석을강한목소리로비판한다. 형사사건에서법관은형법을해석할권한이없다. (...) 법관은자신이심리하는모든범죄에대해완벽한삼단논법을적용하여야한다. 대전제는법, 소전제는행위, 결론은유죄 ( 처벌 ) 또는무죄 ( 자유 ) 이다. 만일법의불완전성으로인해법관이이와다르거나이를넘는삼단논법을구사해야한다면, 이때그법은불확실성을향한문을열어버리는셈이된다. / 법의정신을고려하라 는말처럼위험한명제가없다. 그러한원칙을채택하는것은, 제방을허물고법을여론의흐름에내맡겨버리는것이다. 눈앞의사소한무질서에는큰충격을받으면서한나라에잘못된원칙이뿌리내리는경우에닥쳐올훨씬치명적인결과에는둔감한일반사람들에게는, 이러한것이역설로보일것이다. / (...) 사람은누구나자기나름대로의관점을가지고있고, 같은사람이라도때에따라다른관점을가지기도한다. 법의정신 이라는것도그렇다면, 법관의당시논리와이해도, 감정적충동에의존하는것일수밖에없다. 또한피고인의지위와상황, 법관과관계, 그밖에인간의갈팡질팡하는마음에서생겨나는인상에변화를줄수있는온갖사소한요인들이 법의정신 이라는것에대한판단에영향을미친다. / 그리하여한시민의운명이재판부에따라몇번이고달라짐을, 그의삶과자유가법관의잘못된추론이나순간적기분에의해희생됨을우리는본다. 법관은그의혼란스러운추론결과얻어진모호한결론을법에대한정당한해석이라고착각한다. 같은범죄가같은법원에서도때에따라다른방식으로처벌되는경우도본다. 고정불변인 법 의소리에따르지않고, 불안정하고틀리게마련인법관의재량에따른 법해석 에따르기때문이다. / 형법자구의엄격한준수로인해생겨날무질서는그것을 해석 함으로인해발생할무질서와비교할때사소한것이다. (...) 법관은법에써진대로판단하면되고, 다른여지는없다. 정의의기준은철학자에게도무지한자에게도똑같이적용되어야한다. 그것이만일사실의문제가아니라논쟁의영역에남겨진다면, 시민들은법관에게예속된다. 이다수압제자 ( 법관 ) 의폭정은시민들과거리가가깝기때문에더견디기가힘들다. 그리고그것은 1 인의폭정보다더파괴적이다. 시민들은이를타개하기위하여 1 인의독재에기대는수밖에없기때문이다. / 문자그대로시행되는형법이있다면, 시민들은자신의범죄로부터생겨날불이익과불편을정확하게계산할수있다. 그리고그것이야말로시민의안전과재산을보호하여사회를통합하는첩경이된다. 그렇게시민들은자유와독립의정신을획득한다. Beccaria(2006), 앞의책, 통렬한지적이라고생각되어길게인용하였다. 254) 박강우, 사회변화와형사입법의정당화조건, 형사법연구제 24 권제 3 호 (2012), 5. 안전이라는지상과제를달성하기위한, 사전적위험예방수단으로서형법의역할을강조하는주장이이른바 위험형법 (Risikostrafrecht) 론 으로제기된다. 김재윤, 현대형법의위기와과제, 전남대학교출판부 (2010); 박강우, 위험형법론, 한국학술정보 (2008); 김성규, 위험사회에서의형법의과제와기능 : 독일에서의논의와그시사점, 2012 년하계연합학술회의자료집 (2012); 김영환, 위험사회에서의형법의귀속원리, 법철학연구제 3 권제 2 호 (2000); 김학태, 현대위험사회에서의형범상귀속구조의변화, 비교형사법연구제 3 권제 1 호 (2001); 박광민 이성대, 위험사회의등장에따른형법의대응, 성균관대학교법학제 18 권제 3 호 (2006); 백상진, 위험형법의전개에대한비판과바람직한형법적대응방안, 비교형사법연구제 13 권제 1 호 (2011); 심재무, 위험사회와환경형법, 형사법연구제 11 호 (1999); 이승준, 새로운위험의등장과형법의임무변화?: 9 11 테러이후영국을중심으로, 형사정책제 24 권제 2 호 (2012); 이용식, 위험사회에서의법익보호와적극적일반예방, 형사정책제 13 권제 1 호 (2001); 허일태, 위험사회에있어서 144

151 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 3. 세가지유형 앞서본범죄유형구분에서어느정도논의되었지만, 과잉범죄화가발생하는유형을크게다음과같은세가지로구분해볼수있다 ( 유형구분은김일중교수의분류에따르되, 이글의서술편의상 Ⅰ, Ⅲ, Ⅱ 의순으로서술한다 ). 가. 무과실책임범죄화 (Ⅰ 유형 ) 먼저 g 그룹 에속하는사고성피해에대하여무과실책임내지결과책임을물어 c 그룹 처럼보는경우이다. 법인이나개인사업주에게종업원행위와관련하여대위책임내지전가책임을지우는경우도마찬가지이다. 이는범죄성립에고의나적어도과실이있을것을요하는형사법의책임주의원칙 ( 책임없으면형벌없다 nulla poena sine culpa, keine Strafe ohne Schuld) 에반한다. 더이상형법총칙규정을무시한해석을하기는어렵다. 255) 이는민사법과는다르다. 민사법은사인간이해조정 ( 손해의공평 타당한분담 ) 이라는목표를달성하기위하여무과실책임, 보상책임, 위험책임 256) 을널리인정한다 ( 민사책임의객관화현상 ). 법인대표기관이저지른불법행위에대하여별개권리주체인법인의책임이법률상당연히인정되고, 257) 피용자불법행위에대한사용자책임은 258) 무과실책임으로운용된다. 259) 여러특별법이무과실책임 260) 내지과실추정 ( 입증책임전환 ) 261) 을 형법의임무, 비교형사법연구제 3 권제 2 호 (2003) 외다수. 이상의논문목록은윤지영외공저, 법과학을적용한형사사법의선진화방안 (V), 한국형사정책연구원 (2014), 39 ( 김재윤집필부분 ) 에서인용. 법인의범죄능력을인정하는것은, 형법을기능주의적 예방지향적위험형법으로변모시켜형법의법치국가성을파괴하고형법의보충성원칙에도합치하지않는다는견해로는임철희, 경제체계의기능보호와형법의효율성지향, 고려대학교대학원박사학위논문 (1998). 김재윤 (2015), 앞의책, 에서재인용. 255) 형법제 8 조 ( 총칙의적용 ) 본법총칙은타법령에정한죄에적용한다. 단, 그법령에특별한규정이있는때에는예외로한다. 위단서규정에의한예외를둔것으로해석하기도어렵다. 그러한해석은형법아닌다른법률에있는형벌조항은언제나형법총칙을상대화할수있다는결론과다르지않다. 그경우형법은자신안에 자살조항 을둔셈이된다. 조세범처벌법제 20 조와같은명문의법률규정이있는경우만위단서에해당한다고보는것이타당하다고생각한다. 조세범처벌법제 20 조 ( 형법 적용의일부배제 ) 제 3 조부터제 6 조까지, 제 10 조, 제 12 조부터제 14 조까지의범칙행위를한자에대해서는 형법 제 38 조제 1 항제 2 호중벌금경합에관한제한가중규정을적용하지아니한다. 256) 김형배, 위험책임론, 민법학의회고와전망 : 민법전시행 30 주년기념논문집, 한국민사법학회 (1993), ) 민법제 35 조 ( 법인의불법행위능력 ) 1 법인은이사기타대표자가그직무에관하여타인에게가한손해를배상할책임이있다. 이사기타대표자는이로인하여자기의손해배상책임을면하지못한다. 258) 민법제 756 조 ( 사용자의배상책임 ) 1 타인을사용하여어느사무에종사하게한자는피용자가그사무집행에관하여제삼자에게가한손해를배상할책임이있다. 그러나사용자가피용자의선임및그사무감독에상당한주의를한때또는상당한주의를하여도손해가있을경우에는그러하지아니하다. 259) 김형석, 사용자책임의입법주의연구 - 역사적 비교법적접근, 서울대학교법학제 53 권제 3 호 (2012) 는단서규정에도불구하고, 자기책임주의 ( 추정된과실책임 ) 가아닌대위책임주의 ( 무과실책임 ) 에의하는실무태도를, 결과에있어서수긍할수있다고한다. 위글은각국입법및실무의압도적다수가무과실의대위책임주의를채택하고있고, 자기책임적사용자책임을정하는독일, 스위스에서도실무상사용자면책의결과를회피하기위해노력하는한편그러한방향의개정시도를하고있음을보여준다. 내부화를통한예방 ( 억지 ), 피해자보호, 민법제 35 조와의균형 ( 통일적기업책임법리형성 ), 사회의불가피한손해비용을 145

152 형사제재의다양화 공동학술대회 인정한다. 그러나 범죄성립여부 를판단하면서 손해배상책임 에관하여구체적형평을꾀하기위하여고안된그와같은조항과원리를동원하여서는아니된다. 형사책임에는책임주의가관철되어야한다 ( 형사책임의주관화현상 ). 이를놓치는순간, 무죄추정의원칙 ( 헌법제27조제4항, 형사소송법제275조의2), 의심스러울때는피고인의이익으로 (in dubio pro reo) 원칙에따를때무죄가되어야할피고인을, 누군가는처벌을받아야한다는이유로 희생양삼는것이된다. 그것은형법의목적에반하는 끔찍하고, 잔혹한 행위이다. 262) 충격없이사회적으로분담할수있다는측면등법정책적으로도대위책임주의가타당하다고한다. 260) 제조물책임법제 3 조 ( 제조물책임 ) 1 제조업자는제조물의결함으로생명 신체또는재산에손해 ( 그제조물에대하여만발생한손해는제외한다 ) 를입은자에게그손해를배상하여야한다. 2 제조물의제조업자를알수없는경우에그제조물을영리목적으로판매 대여등의방법으로공급한자는제조물의제조업자또는제조물을자신에게공급한자를알거나알수있었음에도불구하고상당한기간내에그제조업자나공급한자를피해자또는그법정대리인에게고지하지아니한경우에는제 1 항에따른손해를배상하여야한다. 환경정책기본법제 44 조 ( 환경오염의피해에대한무과실책임 ) 1 환경오염또는환경훼손으로피해가발생한경우에는해당환경오염또는환경훼손의원인자가그피해를배상하여야한다. 2 환경오염또는환경훼손의원인자가둘이상인경우에어느원인자에의하여제 1 항에따른피해가발생한것인지를알수없을때에는각원인자가연대하여배상하여야한다. 토양환경보전법제 10 조의 3( 토양오염의피해에대한무과실책임등 ) 1 토양오염으로인하여피해가발생한경우그오염을발생시킨자는그피해를배상하고오염된토양을정화하는등의조치를하여야한다. 다만, 토양오염이천재지변이나전쟁, 그밖의불가항력으로인하여발생하였을때에는그러하지아니하다. 2 토양오염을발생시킨자가둘이상인경우에어느자에의하여제 1 항의피해가발생한것인지를알수없을때에는각자가연대하여배상하고오염된토양을정화하는등의조치를하여야한다. 원자력손해배상법제 3 조 ( 무과실책임및책임의집중등 ) 1 원자로의운전등으로인하여원자력손해가생겼을때에는해당원자력사업자가그손해를배상할책임을진다. 다만, 그손해가국가간의무력충돌, 적대행위, 내란또는반란으로인하여발생한경우에는배상책임을지지아니한다. 261) 자동차손해배상보장법제 3 조 ( 자동차손해배상책임 ) 자기를위하여자동차를운행하는자는그운행으로다른사람을사망하게하거나부상하게한경우에는그손해를배상할책임을진다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하면그러하지아니하다. 1. 승객이아닌자가사망하거나부상한경우에자기와운전자가자동차의운행에주의를게을리하지아니하였고, 피해자또는자기및운전자외의제 3 자에게고의또는과실이있으며, 자동차의구조상의결함이나기능상의장해가없었다는것을증명한경우 2. 승객이고의나자살행위로사망하거나부상한경우특허법제 130 조 ( 과실의추정 ) 타인의특허권또는전용실시권을침해한자는그침해행위에대하여과실이있는것으로추정한다. 디자인보호법제 116 조 ( 과실의추정 ) 1 타인의디자인권또는전용실시권을침해한자는그침해행위에대하여과실이있는것으로추정한다. 다만, 제 43 조제 1 항에따라비밀디자인으로설정등록된디자인권또는전용실시권의침해에대하여는그러하지아니하다. 2 디자인일부심사등록디자인의디자인권자ㆍ전용실시권자또는통상실시권자가그등록디자인또는이와유사한디자인과관련하여타인의디자인권또는전용실시권을침해한경우에는제 1 항을준용한다. 상표법제 112 조 ( 고의의추정 ) 제 222 조에따라등록상표임을표시한타인의상표권또는전용사용권을침해한자는그침해행위에대하여그상표가이미등록된사실을알았던것으로추정한다. 262) Francis Sayre, "Public Welfare Offences", Columbia Law Review, Vol. 33, No. 1 (1933), 55; Jerome Hall, General Principles of Criminal Law, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd. (2005); John Spencer "Criminal Liability for Accidental Death: Back to the Middle Ages?" Cambridge Law Journal, Vol. 68 (2009), 263 등. 이상김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 146

153 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 나. 피해가적은행위들의과잉범죄화 (Ⅲ 유형 ) 다음은 f 그룹 과 h 그룹 사이의불필요한경계확장이다. 국가형벌권행사는중대한법익에대한침해나위험이명백한경우에한하여최후수단으로필요최소한의범위에그쳐야한다. 263) 절대적필요로부터도출되지아니한형벌은모두압제적이다. 264) ( 법인에대해서도마찬가지이다.) Ⅲ유형에해당하는한부류는 사적영역에대한과도한개입 이다. 혼인빙자간음죄와간통죄가 성생활이라는내밀한사적생활영역의행위에대한제한으로서헌법제17조가보장하는사생활의비밀과자유를침해한다 는이유로폐지되었음은앞에서본것과같다. 종래간통죄는사회기본규범을위배하는것이라는이유에서정당화되었다 ( 선량한성도덕과일부일처주의혼인제도유지, 가족생활보장, 부부간성적성실의무수호 ). 265) 즉, 직접피해가적더라도 확장피해 가크다는것이다. 그러나성표현물에관한범죄등소위 사회의도덕에대한죄 ( 형법상으로는제12장신앙에관한죄, 제22장성풍속에관한죄등 ) 는사회 경제적환경, 법의식변화에따라그경계가달라질수있고, 때로는사회의규범확립을오히려저해할수있다. 266) 대법원은최근들어 음란 개념을구체적이고상세하게판시함으로써이를가급적축소해석하고자하는방향성을분명히하고있다. 267) 263) 헌법재판소 선고 2008 헌바 58, 2009 헌바 191 결정등. 264) "Toute peine qui ne dérive pas de la nécessité est tyrannique." Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu( 권미영번역 ), 법의정신 Ⅰ, 일신서적 (1991), 368 [De l'esprit des lois, Geneve: Chez Barrillot & Fils. (1748)] < montesquieu%20esprit%20des%20lois&pg=pp9#v=onepage&q=montesquieu%20esprit%20des%20lois&f =false> ( 확인 ); Beccaria(2006), 앞의책, ) 헌법재판소 선고 89 헌마 82 결정 ; 선고 90 헌가 70 결정 ; 선고 2000 헌바 60 결정 ; 선고 2007 헌가 17, 21, 2008 헌가 7, 26, 2008 헌바 21, 47( 병합 ) 결정. 266) 밀수입은군주와국가에대한실질적인범죄이다. 그런데밀수입에대한처벌에는불명예가수반되지않는다. 여론이이를수치스러운일이라고생각하지않기때문이다. 사람들이파렴치범이라고평가하지않는범죄에대해수치를안겨주기위한형벌을할당하는입법자는, 진정으로수치스러운범죄에대한수치감을제거해버린다. 예컨대한마리꿩을죽인사람을살인자나중요문서를위조한자와똑같이처벌한다면, 이들범죄들사이의차이는없어져버릴것이다. 이러한법적용은도덕감정을파괴한다. 도덕감정은일조일석에쉽게형성되는것이아니다. 그것은수세기의노고, 수많은유혈사태를거쳐서참으로서서히, 그리고어렵사리인간정신속에형성되어온것이다. 그러한도덕감정을만들어내기위해서는숭고한동기와엄숙한의식 ( 儀式 ) 이함께요청되었다. Beccaria(2006), 앞의책, ) 형사법이도덕이나윤리문제에함부로관여하는것은바람직하지않고특히개인의사생활영역에속하는내밀한성적문제에개입하는것은필요최소한의범위내로제한함으로써개인의성적자기결정권또는행복추구권이부당하게제한되지않도록해야한다는점, 개인의다양한개성과독창적인가치실현을존중하는오늘날우리사회에서의음란물에대한규제필요성은사회의성윤리나성도덕의보호라는측면을넘어서미성년자보호또는성인의원하지않는음란물에접하지않을자유의측면을더욱중점적으로고려하여야한다는점등에비추어볼때, 구정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 65 조제 1 항제 2 호에서규정하고있는 음란 이라함은사회통념상일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것으로서, 표현물을전체적으로관찰 평가해볼때단순히저속하다거나문란한느낌을준다는정도를넘어서서존중 보호되어야할인격을갖춘존재인사람의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡하였다고평가할수있을정도로, 노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘사한것으로서, 사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소하고하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니지아니하는것을뜻한다고볼것이고, 표현물의음란여부를판단함에있어서는표현물제작자의주관적의도가아니라그사회의평균인의입장에서그시대의건전한사회통념에따라객관적이고규범적으 147

154 형사제재의다양화 공동학술대회 경범죄처벌법이열거한 46가지유형경범죄에대하여도과잉범죄화라는비판이많다. 268) 사회규범에대한보호는때로사회적, 정치적편향을띠기도하고 ( 표현의자유 가문제되는다양한국면, 예컨대공직선거법상허위사실공표죄, 사실적시후보자비방죄, 공적사안과관련된공인에대한사실적시명예훼손죄, 국가보안법상이적성판단, 공무원의집단적의사표현행위, 쟁의행위나소비자불매운동에대한업무방해죄적용등이문제된사안에서 ), 269) 피해자없는범죄 에대한처벌이사회보호라는명목하에정당화되기도한다. 동성군인간성행위처벌에대해서는 270) 호모포비아 에기초한과잉범죄화라는비판이있다. 271) 마약범죄, 272) 낙태죄, 273) 안락사, 274) 도박죄 ( 및사행성게임물규제 ) 275) 등에관해서도논란이있다. 다. 민사소송및규제위반행위들의과잉범죄화, 과잉형사화 (Ⅱ 유형 ) 1) 의의 끝으로 i 그룹, j 그룹 내에서형사처벌이불가피하지아니한행위들에대한범죄 로평가하여야한다 ( 대법원 선고 2006 도 3558 판결 ). 이에대한해설은박이규, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상음란의의미및그판단기준, 대법원판례해설제 76 호 ( ). 조국 (2015), 앞의책, , ; 임웅 (1999), 앞의책, 등도참조. 268) 경범죄처벌법제 3 조 ( 경범죄의종류 ) 1 10 만원이하의벌금, 구류또는과료 1. ( 빈집등에의침입 ) 2. ( 흉기의은닉휴대 ) 3. ( 폭행등예비 ) 5. ( 시체현장변경등 ) 6. ( 도움이필요한사람등의신고불이행 ) 7. ( 관명사칭등 ) 8. ( 물품강매 호객행위 ) 9. ( 광고물무단부착등 ) 10. ( 마시는물사용방해 ) 11. ( 쓰레기등투기 ) 12. ( 노상방뇨등 ) 13. ( 의식방해 ) 14. ( 단체가입강요 ) 15. ( 자연훼손 ) 16. ( 타인의가축 기계등무단조작 ) 17. ( 물길의흐름방해 ) 18. ( 구걸행위등 ) 19. ( 불안감조성 ) 20. ( 음주소란등 ) 21. ( 인근소란등 ) 22. ( 위험한불씨사용 ) 23. ( 물건던지기등위험행위 ) 24. ( 인공구조물등의관리소홀 ) 25. ( 위험한동물의관리소홀 ) 26. ( 동물등에의한행패등 ) 27. ( 무단소등 ) 28. ( 공중통로안전관리소홀 ) 29. ( 공무원원조불응 ) 30. ( 거짓인적사항사용 ) 31. ( 미신요법 ) 32. ( 야간통행제한위반 ) 33. ( 과다노출 ) 34. ( 지문채취불응 ) 35. ( 자릿세징수등 ) 36. ( 행렬방해 ) 37. ( 무단출입 ) 출입이금지된구역이나시설또는장소에정당한이유없이들어간사람 38. ( 총포등조작장난 ) 39. ( 무임승차및무전취식 ) 40. ( 장난전화등 ) 41. ( 지속적괴롭힘 ) 2 20 만원이하의벌금, 구류또는과료 1. ( 출판물의부당게재등 ) 2. ( 거짓광고 ) 3. ( 업무방해 ) 4. ( 암표매매 ) 3 60 만원이하의벌금, 구류또는과료 1. ( 관공서에서의주취소란 ) 2. ( 거짓신고 ). 이상에대하여임웅 (1999), 앞의책, 등참조. 269) 조국 (2015), 앞의책, , ; 임웅 (1999), 앞의책, , 등. 270) 군형법제 92 조의 6( 추행 ) 제 1 조제 1 항부터제 3 항까지에규정된사람에대하여항문성교나그밖의추행을한사람은 2 년이하의징역에처한다. 헌법재판소는위조항에대하여두차례합헌결정을내렸다. 헌법재판소 선고 2001 헌바 70 결정 ; 선고 2008 헌가 21 결정. 271) 조국 (2015), 앞의책, ; 이경환, 군대내동성애행위처벌에대하여, 공익과인권제 5 권제 1 호 (2008), 등. 272) 문성호, 마약은범죄가아니다 : 네덜란드편 / 영국편, 한국학술정보 (2008) 등. 박기석, 우리나라행정형법의문제점과정비방안, 인권과정의제 341 호 (2005) 는마약류관리에관한법률이행정형법중중형주의의대표적법률이라고지목하였다. 사문화된형법상 아편에관한죄 도정리할것을주장한다. 273) 조국 (2015), 앞의책, 등. 274) Walter Jens & Hans Küng( 원당희번역 ), 안락사논쟁의새지평 - 생의마지막선택, 품위있는죽음을위하여 -, 세창미디어 (2010) [Menschenwürdig sterben, München: Piper Verlag (2009)]; 임웅 (1999), 앞의책, 등. 박미숙외, 일명 웰다잉법 ( 존엄사법 ) 시행에따른형사정책적과제, 한국형사정책연구원 (2016) 도참조. 275) 김잔디, 도박죄의비범죄화에관한연구, 건국대학교대학원석사학위논문 (2008) 등. 148

155 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 화이다. 양벌규정이물론 Ⅰ, Ⅲ유형과잉범죄화에해당할때도있을것이다. 그러나헌법재판소결정이후단서에나마면책규정을도입하고있는점, 276) 법인이나기업이행위주체가된범죄중에고의성이크면서도피해정도가미미한경우는그리많지않을것이라는점에서, Ⅰ, Ⅲ유형보다는 Ⅱ유형의과잉범죄화가양벌규정과가장관련성이깊다. 277) Ⅱ유형과잉범죄화는형법의보충성원칙이보다적극적으로사고되어야할유형이다. i 그룹 과 j 그룹 은원래가각각사적자치원칙과행정의합목적성이지배 ( 하여야 ) 하는영역으로서, 민사소송과행정소송이 원칙적 분쟁해결수단이고형사제재는 예외적 으 276) 그러나이는거증책임을전도한것같은오해를낳는입법형식으로, 타당하지않다. 더욱이면책규정내용자체가양벌규정적용에서실질적불법성의내용을이루는것이라는점에서, 그와같이해석할경우이는무죄추정원리에정면으로반하게된다. 형사재판에서 귀무가설 은어디까지나피고인이무죄라는것이다. 16~17 세기과학혁명기에과학과법률은밀접한영향을주고받았다. 1 과학자들은입법자로서신 (God as a Lawgiver) 관념과자연법 (natural law) 사상을결합하여 자연법칙 (law of nature) 개념을탄생시켰다. 2 또한과학자들은자연과학에서실험을, 사실 확정절차로서재판절차를본떠가설 - 검정 ( 인용 / 기각 ) 과정을거쳐 사실 을발견하는절차로자리매김시켰다. 3 법률가들은과학의 수학적확실성, 물리적확실성 을모델로제창된 도덕적확실성 (moral certainty) 개념으로부터 합리적의심여지가없을정도의증명 (proof beyond reasonable doubt) 이라는개념을발전시켰다. 홍성욱, 과학사, 과학기술과법, 박영사 (2007), 이후에과학, 특히 통계학 은재판절차로부터차용한가설검정과정을대단히정교하게다듬었다. 오늘날재판에서요건사실, 범죄사실의입증정도와여부에대한이견이제기되기도하고, 통계적가설검정형태를띤과학적증거도점차로많이제출되고있다. 관심법 혹은 판사마음대로 라는비난을넘어서보다신뢰받는사법부가되기위하여서는, 과학발달성과를이제다시역으로받아들여재판에서의판단기준을정밀하게벼릴필요가있다고생각한다. 통계학기본개념에대한이해가도움이될것이라생각되어아래에그대강을소개한다. 확실한근거가있기전에는대립가설 ( 새로운사실, 기존믿음에변화가있는사실 ) 을선택하지않고귀무가설 ( 현재사실, 기존에알려져있는사실 ) 을받아들인다. 는것이가설검정의기본적인아이디어이다. 무죄추정원리에터잡은형사재판이야말로통계적가설검정과대단히유사한구조를가지고있다. 피고인은무죄 라는귀무가설을전제로, 범죄사실에대한 합리적의심을배제할정도 의입증이있어야만 피고인이유죄 라는대립가설을채택하기때문이다. 유의수준 (α) 이란, 제 1 종오류 ( 귀무가설이참인데귀무가설을기각하게되는오류, ex. 무고한사람을유죄라고판단하는오류 ) 가발생할확률의최대허용한계를말한다 ( 통상 5% 또는 1% 로설정 ). 유의수준이 5% 라는것은 100 번검정을시행했을때 5 번은귀무가설이옳은데도이를기각하는오류를범한다는것을의미한다. 100(1-α)% 를신뢰수준이라고도한다. 유의수준이 5% 라면신뢰수준은 95% 가된다. 유의확률 (p-value) 은쉽게말해, 수집된데이터를기준으로계산한, 제 1 종오류가발생할확률이라고할수있다. 주어진유의수준 (α=0.05) 하에서 유의확률 (p)< 유의수준 (α) 이라는것은, 주어진귀무가설 (ex. 무죄 ) 이참이라는가정하에서는일어나기힘든대단히희귀한사건이발생하였다는뜻으로, 이때 귀무가설을기각한다 (ex. 무죄추정이깨어졌다 ), 통계적으로유의하다 고표현한다. 대립가설을전제로해야더자연스러운사건이라는것이고, 대립가설을채택하더라도애초에설정한유의수준보다제 1 종오류를범할확률이낮아 ( 생사람잡을확률이낮아 ) 안전한경우라고볼수있다. 제 2 종오류 ( 대립가설이참이지만귀무가설을기각하지못하게되는오류 ) 가발생할확률은 β 로표시하고, 1-β 를검정력 ( 틀린귀무가설을기각하여귀무가설의잘못을찾아낼확률, ex. 진범을올바르게검거할확률 ) 이라고도한다. 그런데제 1 종오류와제 2 종오류는상충관계에있다. 형사재판은유의수준을낮추어 (= 신뢰수준을높여 ) 열사람범인을놓치는한이있더라도한사람죄없는사람을벌하여서는아니된다 (Better ten guilty escape than one innocent suffers). 는이념에터잡고있는절차이다. 만약유의수준을높이게되면 [= 신뢰수준 ( 증명의정도 ) 를낮추게되면, 제 1 종오류허용한도를높이게되면 ], 법망을빠져나가는범인은줄어들겠지만 ( 검정력은높아지겠지만 ), 무고한사람도더많이생겨나게된다. 신뢰수준은높다고해서반드시좋은것은아니고, 검정목적에맞게설정하여야한다. 예컨대, 제품검사시에는비록일부멀쩡한제품을불량품으로판정하는한이있더라도, 유의수준을높여야불량률을낮출수있을것이다. 이글의주제와관련지어보면, 양벌규정은형사재판의대원칙과달리, 신뢰수준을상당히낮출것을요구하는규정들이다 ( 혹은법인범죄사안은형사재판원칙을엄격히적용하면무죄가선고되어야하는경우가많다 ). 149

156 형사제재의다양화 공동학술대회 로가동되어야하는것임을다시한번상기할필요가있다. 그리고각해당영역의개별문제는오랜세월동안시행착오를거치면서가다듬어진 원칙적 해결수단에의할때가장잘해결할수있다. 278) 그런데실제로는형법이부득이한경우에한하여나서는 끝판대장 이아니라, 낄곳안낄곳가리지않는 행동대장 처럼전면에동원되고있는것이현실이다. 민사법과행정법에대한 보충적 규범이아니라민사법과행정법을 보충하는 규범처럼작동하는것이다. 고소공화국 이라는오명이나, 279) 앞에서본것과같은행정형법및전과자폭증현상에서보듯, 각종분쟁에서집행권원선취 ( 先取 ) 를위한형사재판의 전심화 ( 前審化 ) 경향 은심각한수준이다. 2) 민사의형사화 i 그룹 과 j 그룹 에서범죄화되는행위들은 불완전보상, 낮은적발확률 이문제되는예외적행위들이어야한다. 그러나불명확하고포괄적인구성요건덕분에, 그러한예외에해당하지않는경우에도사람들은형사고소를당연한 카드 로구사하고있다 ( 이는지극히합리적인선택이라고할수밖에없다 ). 국가의수사력을사적으로활용할수있는것은물론처벌압박으로협상력을높여분쟁에서유리한고지를점할수있기때문이다. 실제 H 0 참 H 1 참 검정결과 H 0 기각하지않음올바른판단제2종오류 H 0 기각제1종오류 ( 유의수준 ) 올바른판단 ( 검정력 ) 표 45 제 1 종오류 ( 무고한사람처벌 ) 와제 2 종오류 [ 진범방면 ( 放免 )] 277) 서론에서본 행정형법론 등에관한논의를상기하라. 278) 조국 (2007), 앞의글, 은 형법의보충성원칙은다른법규범에의한통제가충분한경우형법개입을자제하라는원칙이며, 불법성이중대 심각한사회현상이존재하지만이에대한비형사적통제가취약한상황에서형법개입을봉쇄하라는원칙은아니 라고하면서, 1 자연인에대한처벌만으로일반예방효과를가지기어려워법인자체를처벌해야만법인의소유자인 주주 에게의미있는위하력을발휘할수있고, 2 행정기관의소극적인태도에다, 주로사용되는수단이경고, 시정명령, 과태료등가벼운제재이며, 수사기관에비하여행정기관은법인범죄를밝힐인적자원이나방법이충분하지않고, 행정기관과당해법인이유착할가능성마저있어행정제재에도한계가있고, 3 우리나라에는징벌적손해배상이나손해액 3 배배상제도가도입되어있지않고, 집단소송도활발하지않아, 결국현행민사 행정제재는취약성이있기때문에, 양벌규정을통한형사처벌이여전히필요하다고한다. 하지만위글도현행양벌규정으로는한계가있어보다효과적인형벌또는보안처분을도입해야한다는입장인바, 어차피형사제재수단도보완이필요한상황이라면, 쉽게형벌에의존하는결론을내기보다는취약한민사 행정제재를어떻게더잘작동할수있도록보완 강화할것인가를 먼저 고민하는것또한 형법보충성원칙 의내용이되어야할것이다. 279) 일본등에비하여고소사건이비정상적으로많다는사실은익히알려져있다. 채무자가채무를이행하지못한경우에뒤에이를 사기죄 로고소하는경우가참많다고느꼈는데, 일본의 17 배라고한다. 허일태, 민사사건의형사화에대한억제방안, 비교형사법연구제 8 권제 1 호 ( ). 일본이 민사불개입원칙 을확립하게된과정에관해서는심희기, 민사의형사화 현상의명암 : 민사의형사화 와 민지구스레 의비교, 형사재판의제문제제 6 권 : 고현철대법관퇴임기념논문집 (2009). 독일의대응은김성룡, 민사사건의형사화에대한독일적대응의효율성, 경북대학교법학논고제 27 집 ( ). 150

157 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 상대방이징역형을받기라도하면, 이어지는민사재판에서는더노력할것도없다. 이미더엄격한입증에성공했기때문이다. 형벌사용이용이한사회에서는이와같이경제주체가경쟁자를축출해지대 (rent) 를창출하기위하여형사절차를사유화 ( 사적도구로유용 ) 하려는유인을가지게된다. 형사법정은 떼인돈받아드리는 채권추심기구로전락한다. 반면기업의불법행위가문제되는사안에서는다른국면이펼쳐진다. 기업은무죄추 정을 받는 형사재판에집중한다. 톨스토이의표현을빌려, 유죄판결은 ( 검사가모든난관을뚫고입증에성공했다는 ) 단한가지이유에서선고되지만, 무죄판결은여러가지다른이유로선고될수있다. 280) 무죄판결은기업입장에서는 ( 무죄판결을선고한형사재판부의논리나생각과는무관하게 ) 압도적으로유리한방패가된다. 유죄판결도그리나쁘지만은않다. 절차를이중으로진행하면서소송지연 ( 기업운영에서 시간 은생명이다. 이는모든것을바꿔놓을수있다. 매는힘을다빼놓은다음에늦게맞는것이낫다.), 합의시점선택등다양한전략을수립할수있다. 형사재판이양쪽절차를모두유리하게이끄는지렛대가된다. 유죄판결이라해도법인이선고받은벌금형은대개는민사소송의청구금액과는비교가 되지 않을 정도의 소액일것이기때문에 ( 그렇다고기업이과연돈을벌금으로내는경우와, 손해배상금으로내는경우와, 과징금이나과태료로내는경우를구분할까? 기업회계장부 에, 이들을구분하여 벌금형 을더부끄러워할수있는그런 기특한 마음이있기나한것일까? 회계장부는돈을얼마나더많이냈는지를오히려오래기억하지않을까?), 민사재판부에결정적으로불리한인상을주게되지는않는다. 낮은벌금액수가무심결에배상액기준을낮출가능성도있다. 이는자연인피고가유죄판결을받아온경우와는다르다 ( 법인에대한형사처벌을관념하는데오랜세월이걸렸던것처럼, 형사처벌의낙인효과는자연인과법인에게비대칭적으로작용한다 ). 결과적으로양벌규정은면죄부처럼기능할소지가있다. 3) 행정사건의형사사건화 행정기관입장에서는괜히행정권을적극적으로발동하였다가인심도잃고민원과행정소송에시달리기보다는, 한발떨어져서강력한공권력인검찰권의손을빌리는것이여러모로편리하고깔끔하다. ( 검찰언니가 281) 나보다힘도더세고 ) 직접책임질일이없기때문이다. 그러나형사절차는그어떤법적절차보다도엄격한절차이기때문에 282) 280) Leo Tolstoy( 박형규번역 ), 안나카레니나, 문학동네 (2010). 양벌규정을엄격하게해석하면무죄가선고될가능성이높아규정의존재이유가상실되어버리는경우가많기때문에, 실제로는형사법원칙을상대화하여어떻게든입법의의를살리는방향으로해석할수밖에없게되기도한다. 이하 행정사건의형사사건화 부분에서상술한다. 281) 문세영, 조선어사전, 조선어사전간행회 (1938) 에는 형과같음 이라풀이되어있고, 한글학회, 큰사전, 을유문화사 (1957) 에는 형을친근하게부르는말 이라고쓰여있다. 여남이같이쓰던말이라는설이유력하다. 벽초홍명희 임꺽정 에서도 꺽정언니 라는호칭을쓴다. 단, 단어형성시기에대해서는견해대립이있다. 282) 대한민국헌법제 12 조 1 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 적법절차원리는헌법상원칙이자형사소송법의대이념이다. 이와대등한목적이라고이야기되는 실체 151

158 형사제재의다양화 공동학술대회 행정사건의형사화 는자칫행정의경직과비효율을초래할수있다. 형사재판에서의결론은유죄와무죄둘뿐이다. 양자택일은행정목적에적합한답형식이라고할수없다. 법인의위법행위를규제하는데도사실은불리하다. 기업을형사처벌할가능성을열어두면기업을강하게처벌할수있을것같지만, 현실은정확히그반대이다. 오히려유죄입증이어렵기때문에면죄부가되기십상이다 ( 무죄추정, 엄격한증명원칙 ). 특히양벌규정이담긴법률은대부분행정단속목적이강한법률들로서그세부적인기준 ( 전문적 기술적사항 ) 을행정기관고시등에위임하고있는경우가많다. 283) 개인정보보호법 ( 제74조 ) 제73조제1호위반죄 를예로들어보면, 다음과같은식이다. 미리말해두지만, 아래전부가 하나의 구성요건이다. 284) 개인정보보호법 제 73 조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 1. 제 23 조제 2 항, 제 24 조제 3 항, 제 25 조제 6 항또는제 29 조를위반하여안전성확보에필요한조치를하지아니하여개인정보를분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조또는훼손당한자제 74 조 ( 양벌규정 ) 2 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여제 71 조부터제 73 조까지의어느하나에해당하는위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 제 23 조 ( 민감정보의처리제한 ) 1 개인정보처리자는사상ㆍ신념, 노동조합ㆍ정당의가입ㆍ탈퇴, 정치적견해, 건강, 성생활등에관한정보, 그밖에정보주체의사생활을현저히침해할우려가있는개인정보로서대통령령으로정하는정보 ( 이하 " 민감정보 " 라한다 ) 를처리하여서는아니된다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다 ( 각호생략 ). 2 개인정보처리자가제 1 항각호에따라민감정보를처리하는경우에는그민감정보가분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조또는훼손되지아니하도록제 29 조에따른안전성확보에필요한조치를하여야한다. 제 24 조 ( 고유식별정보의처리제한 ) 적진실의발견 이형사소송법의목적이될수없다는견해까지제시된다. 김혜경, 실체적진실발견 은형사소송법의목적인가? -형사소송법의제 개정흐름을중심으로-, 형사법연구제26권제2호 (2014). 민사소송법제1조 ( 민사소송의이상과신의성실의원칙 ) 제1항은 법원은소송절차가공정하고신속하며경제적으로 진행되도록노력하여야한다. 고규정하고, 행정법의일반원칙으로는 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호원칙, 부당결부금지원칙 등이거명된다. 박정훈, 행정법의법원, 행정법의체계와방법론 [ 행정법연구 1], 박영사 (2005) 등참조. 283) 행정규제기본법제4조 ( 규제법정주의 ) 2 규제는법률에직접규정하되, 규제의세부적인내용은법률또는상위법령에서구체적으로범위를정하여위임한바에따라대통령령 총리령 부령또는조례 규칙으로정할수있다. 다만, 법령에서전문적 기술적 사항 이나경미한사항으로서업무의성질상위임이불가피한사항에관하여구체적으로범위를정하여위임한경우에는고시등으로정할수있다. 284) 게다가같은규정이하나더있기까지하다. 관련논의는생략한다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제73조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 1. 제28조제1항제2호부터제5호까지 ( 제67조에따라준용되는경우를포함한다 ) 의규정에따른기술적ㆍ관리적조치를하지아니하여이용자의개인정보를분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조또는훼손한자 152

159 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 1 개인정보처리자는다음각호의경우를제외하고는법령에따라개인을고유하게구별하기위하여부여된식별정보로서대통령령으로정하는정보 ( 이하 " 고유식별정보 " 라한다 ) 를처리할수없다 ( 각호생략 ). 3 개인정보처리자가제1항각호에따라고유식별정보를처리하는경우에는그고유식별정보가분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조또는훼손되지아니하도록대통령령 으로정하는바에따라암호화등안전성확보에필요한조치를하여야한다. 제25조 ( 영상정보처리기기의설치ㆍ운영제한 ) 6 영상정보처리기기운영자는개인정보가분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조또는훼손되지아니하도록제29조에따라안전성확보에필요한조치를하여야한다. 제29조 ( 안전조치의무 ) 개인정보처리자는개인정보가분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조또는훼손되지아니하도록내부관리계획수립, 접속기록보관등대통령령 으로정하는바에따라안전성확보에필요한기술적ㆍ관리적및물리적조치를하여야한다. 개인정보보호법시행령 제 21 조 ( 고유식별정보의안전성확보조치 ) 1 법제 24 조제 3 항에따른고유식별정보의안전성확보조치에관하여는제 30 조를준용한다. 이경우 " 법제 29 조 " 는 " 법제 24 조제 3 항 " 으로, " 개인정보 " 는 " 고유식별정보 " 로본다. 제 30 조 ( 개인정보의안전성확보조치 ) 1 개인정보처리자는법제 29 조에따라다음각호의안전성확보조치를하여야한다. 1. 개인정보의안전한처리를위한내부관리계획의수립ㆍ시행 2. 개인정보에대한접근통제및접근권한의제한조치 3. 개인정보를안전하게저장ㆍ전송할수있는암호화기술의적용또는이에상응하는조치 4. 개인정보침해사고발생에대응하기위한접속기록의보관및위조ㆍ변조방지를위한조치 5. 개인정보에대한보안프로그램의설치및갱신 6. 개인정보의안전한보관을위한보관시설의마련또는잠금장치의설치등물리적조치 3 제 1 항에따른안전성확보조치에관한세부기준은행정자치부장관이정하여고시한다. 개인정보의안전성확보조치기준 ( 행정자치부고시제 호 ) 제 1 조 ( 목적 ) 이기준은 개인정보보호법 ( 이하 법 이라한다 ) 제 23 조제 2 항, 제 24 조제 3 항및제 29 조와같은법시행령 ( 이하 영 이라한다 ) 제 21 조및제 30 조에따라개인정보처리자가개인정보를처리함에있어서개인정보가분실 도난 유출 위조 변조또는훼손되지아니하도록안전성확보에필요한기술적 관리적및물리적안전조치에관한최소한의기준을정하는것을목적으로한다. 제 2 조 ( 정의 ) 이기준에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 정보주체 란처리되는정보에의하여알아볼수있는사람으로서그정보의주체가되는사람을말한다. 2. 개인정보파일 이란개인정보를쉽게검색할수있도록일정한규칙에따라체계적으로배열하거나구성한개인정보의집합물 ( 集合物 ) 을말한다. 3. 개인정보처리자 란업무를목적으로개인정보파일을운용하기위하여스스로또는다른사람을통하여개인정보를처리하는공공기관, 법인, 단체및개인등을말한다. 4. 대기업 이란 독점규제및공정거래에관한법률 제 14 조에따라공정거래위원회가지정한기업집단을말한다. 5. 중견기업 이란 중견기업성장촉진및경쟁력강화에관한특별법 제 2 조에해당하는기업을말한다. 153

160 형사제재의다양화 공동학술대회 6. 중소기업 이란 중소기업기본법 제 2 조및동법시행령제 3 조에해당하는기업을말한다. 7. 소상공인 이란 소상공인보호및지원에관한법률 제 2 조에해당하는자를말한다. 8. 개인정보보호책임자 란개인정보처리자의개인정보처리에관한업무를총괄해서책임지는자로서영제 32 조제 2 항에해당하는자를말한다. 9. 개인정보취급자 란개인정보처리자의지휘 감독을받아개인정보를처리하는업무를담당하는자로서임직원, 파견근로자, 시간제근로자등을말한다. 10. 개인정보처리시스템 이란데이터베이스시스템등개인정보를처리할수있도록체계적으로구성한시스템을말한다. 11. 위험도분석 이란개인정보유출에영향을미칠수있는다양한위험요소를식별 평가하고해당위험요소를적절하게통제할수있는방안마련을위한종합적으로분석하는행위를말한다. 12. 비밀번호 란정보주체또는개인정보취급자등이개인정보처리시스템, 업무용컴퓨터또는정보통신망등에접속할때식별자와함께입력하여정당한접속권한을가진자라는것을식별할수있도록시스템에전달해야하는고유의문자열로서타인에게공개되지않는정보를말한다. 13. 정보통신망 이란 전기통신기본법 제 2 조제 2 호에따른전기통신설비를이용하거나전기통신설비와컴퓨터및컴퓨터의이용기술을활용하여정보를수집 가공 저장 검색 송신또는수신하는정보통신체계를말한다. 14. 공개된무선망 이란불특정다수가무선접속장치 (AP) 를통하여인터넷을이용할수있는망을말한다. 15. 모바일기기 란무선망을이용할수있는 PDA, 스마트폰, 태블릿 PC 등개인정보처리에이용되는휴대용기기를말한다. 16. 바이오정보 란지문, 얼굴, 홍채, 정맥, 음성, 필적등개인을식별할수있는신체적또는행동적특징에관한정보로서그로부터가공되거나생성된정보를포함한다. 17. 보조저장매체 란이동형하드디스크, USB 메모리, CD(Compact Disk), DVD(Digital Versatile Disk) 등자료를저장할수있는매체로서개인정보처리시스템또는개인용컴퓨터등과용이하게연결 분리할수있는저장매체를말한다. 18. 내부망 이란물리적망분리, 접근통제시스템등에의해인터넷구간에서의접근이통제또는차단되는구간을말한다. 19. 접속기록 이란개인정보취급자등이개인정보처리시스템에접속한사실을알수있는계정, 접속일시, 접속자정보, 수행업무등을전자적으로기록한것을말한다. 이경우 접속 이란개인정보처리시스템과연결되어데이터송신또는수신이가능한상태를말한다. 20. 관리용단말기 란개인정보처리시스템의관리, 운영, 개발, 보안등의목적으로개인정보처리시스템에직접접속하는단말기를말한다. 제 3 조 ( 안전조치기준적용 ) 개인정보처리자가개인정보의안전성확보에필요한조치를하는경우에는 [ 별표 ] 개인정보처리자유형및개인정보보유량에따른안전조치기준을적용하여야한다. 이경우개인정보처리자가어느유형에해당하는지에대한입증책임은당해개인정보처리자가부담한다. 제 4 조 ( 내부관리계획의수립 시행 ) 1 개인정보처리자는개인정보의분실 도난 유출 위조 변조또는훼손되지아니하도록내부의사결정절차를통하여다음각호의사항을포함하는내부관리계획을수립 시행하여야한다. 1. 개인정보보호책임자의지정에관한사항 2. 개인정보보호책임자및개인정보취급자의역할및책임에관한사항 3. 개인정보취급자에대한교육에관한사항 4. 접근권한의관리에관한사항 5. 접근통제에관한사항 6. 개인정보의암호화조치에관한사항 154

161 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 7. 접속기록보관및점검에관한사항 8. 악성프로그램등방지에관한사항 9. 물리적안전조치에관한사항 10. 개인정보보호조직에관한구성및운영에관한사항 11. 개인정보유출사고대응계획수립 시행에관한사항 12. 위험도분석및대응방안마련에관한사항 13. 재해및재난대비개인정보처리시스템의물리적안전조치에관한사항 14. 개인정보처리업무를위탁하는경우수탁자에대한관리및감독에관한사항 15. 그밖에개인정보보호를위하여필요한사항 2 [ 별표 ] 의유형 1 에해당하는개인정보처리자는제 1 항에따른내부관리계획을수립하지아니할수있고, [ 별표 ] 의유형 2 에해당하는개인정보처리자는제 1 항제 12 호부터제 14 호까지를내부관리계획에포함하지아니할수있다. 3 개인정보처리자는제 1 항각호의사항에중요한변경이있는경우에는이를즉시반영하여내부관리계획을수정하여시행하고, 그수정이력을관리하여야한다. 4 개인정보보호책임자는연 1 회이상으로내부관리계획의이행실태를점검 관리하여야한다. 제 5 조 ( 접근권한의관리 ) 1 개인정보처리자는개인정보처리시스템에대한접근권한을업무수행에필요한최소한의범위로업무담당자에따라차등부여하여야한다. 2 개인정보처리자는전보또는퇴직등인사이동이발생하여개인정보취급자가변경되었을경우지체없이개인정보처리시스템의접근권한을변경또는말소하여야한다. 3 개인정보처리자는제 1 항및제 2 항에의한권한부여, 변경또는말소에대한내역을기록하고, 그기록을최소 3 년간보관하여야한다. 4 개인정보처리자는개인정보처리시스템에접속할수있는사용자계정을발급하는경우개인정보취급자별로사용자계정을발급하여야하며, 다른개인정보취급자와공유되지않도록하여야한다. 5 개인정보처리자는개인정보취급자또는정보주체가안전한비밀번호를설정하여이행할수있도록비밀번호작성규칙을수립하여적용하여야한다. 6 개인정보처리자는권한있는개인정보취급자만이개인정보처리시스템에접근할수있도록계정정보또는비밀번호를일정횟수이상잘못입력한경우개인정보처리시스템에대한접근을제한하는등필요한기술적조치를하여야한다. 7 [ 별표 ] 의유형 1 에해당하는개인정보처리자는제 1 항및제 6 항을아니할수있다. 제 6 조 ( 접근통제 ) 1 개인정보처리자는정보통신망을통한불법적인접근및침해사고방지를위해다음각호의기능을포함한조치를하여야한다. 1. 개인정보처리시스템에대한접속권한을 IP(Internet Protocol) 주소등으로제한하여인가받지않은접근을제한 2. 개인정보처리시스템에접속한 IP (Internet Protocol) 주소등을분석하여불법적인개인정보유출시도탐지및대응 2 개인정보처리자는개인정보취급자가정보통신망을통해외부에서개인정보처리시스템에접속하려는경우가상사설망 (VPN : Virtual Private Network) 또는전용선등안전한접속수단을적용하거나안전한인증수단을적용하여야한다. 3 개인정보처리자는취급중인개인정보가인터넷홈페이지, P2P, 공유설정, 공개된무선망이용등을통하여열람권한이없는자에게공개되거나유출되지않도록개인정보처리시스템, 업무용컴퓨터, 모바일기기및관리용단말기등에접근통제등에관한조치를하여야한다. 4 고유식별정보를처리하는개인정보처리자는인터넷홈페이지를통해고유식별정보가유출 변조 훼손되지않도록연 1 회이상취약점을점검하고필요한보완조치를하여야한다. 155

162 형사제재의다양화 공동학술대회 5 개인정보처리자는개인정보처리시스템에대한불법적인접근및침해사고방지를위하여개인정보취급자가일정시간이상업무처리를하지않는경우에는자동으로시스템접속이차단되도록하여야한다. 6 개인정보처리자가별도의개인정보처리시스템을이용하지아니하고업무용컴퓨터또는모바일기기를이용하여개인정보를처리하는경우에는제 1 항을적용하지아니할수있으며, 이경우업무용컴퓨터또는모바일기기의운영체제 (OS : Operating System) 나보안프로그램등에서제공하는접근통제기능을이용할수있다. 7 개인정보처리자는업무용모바일기기의분실 도난등으로개인정보가유출되지않도록해당모바일기기에비밀번호설정등의보호조치를하여야한다. 8 [ 별표 ] 의유형 1 에해당하는개인정보처리자는제 2 항, 제 4 항부터제 5 항까지의조치를아니할수있다. 제 7 조 ( 개인정보의암호화 ) 1 개인정보처리자는고유식별정보, 비밀번호, 바이오정보를정보통신망을통하여송신하거나보조저장매체등을통하여전달하는경우에는이를암호화하여야한다. 2 개인정보처리자는비밀번호및바이오정보는암호화하여저장하여야한다. 다만, 비밀번호를저장하는경우에는복호화되지아니하도록일방향암호화하여저장하여야한다. 3 개인정보처리자는인터넷구간및인터넷구간과내부망의중간지점 (DMZ : Demilitarized Zone) 에고유식별정보를저장하는경우에는이를암호화하여야한다. 4 개인정보처리자가내부망에고유식별정보를저장하는경우에는다음각호의기준에따라암호화의적용여부및적용범위를정하여시행할수있다. 1. 법제 33 조에따른개인정보영향평가의대상이되는공공기관의경우에는해당개인정보영향평가의결과 2. 암호화미적용시위험도분석에따른결과 5 개인정보처리자는제 1 항, 제 2 항, 제 3 항, 또는제 4 항에따라개인정보를암호화하는경우안전한암호알고리즘으로암호화하여저장하여야한다. 6 개인정보처리자는암호화된개인정보를안전하게보관하기위하여안전한암호키생성, 이용, 보관, 배포및파기등에관한절차를수립 시행하여야한다. 7 개인정보처리자는업무용컴퓨터또는모바일기기에고유식별정보를저장하여관리하는경우상용암호화소프트웨어또는안전한암호화알고리즘을사용하여암호화한후저장하여야한다. 8 [ 별표 ] 의유형 1 및유형 2 에해당하는개인정보처리자는제 6 항을아니할수있다. 제 8 조 ( 접속기록의보관및점검 ) 1 개인정보처리자는개인정보취급자가개인정보처리시스템에접속한기록을 6 개월이상보관 관리하여야한다. 2 개인정보처리자는개인정보의분실 도난 유출 위조 변조또는훼손등에대응하기위하여개인정보처리시스템의접속기록등을반기별로 1 회이상점검하여야한다. 3 개인정보처리자는개인정보취급자의접속기록이위 변조및도난, 분실되지않도록해당접속기록을안전하게보관하여야한다. 제 9 조 ( 악성프로그램등방지 ) 개인정보처리자는악성프로그램등을방지 치료할수있는백신소프트웨어등의보안프로그램을설치 운영하여야하며, 다음각호의사항을준수하여야한다. 1. 보안프로그램의자동업데이트기능을사용하거나, 일 1 회이상업데이트를실시하여최신의상태로유지 2. 악성프로그램관련경보가발령된경우또는사용중인응용프로그램이나운영체제소프트웨어의제작업체에서보안업데이트공지가있는경우즉시이에따른업데이트를실시 3. 발견된악성프로그램등에대해삭제등대응조치제 10 조 ( 관리용단말기의안전조치 ) 개인정보처리자는개인정보유출등개인정보침해사고방지를위하여관리용단말기에대해다음각호의안전조치를하여야한다. 1. 인가받지않은사람이관리용단말기에접근하여임의로조작하지못하도록조치 156

163 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 2. 본래목적외로사용되지않도록조치 3. 악성프로그램감염방지등을위한보안조치적용제 11 조 ( 물리적안전조치 ) 1 개인정보처리자는전산실, 자료보관실등개인정보를보관하고있는물리적보관장소를별도로두고있는경우에는이에대한출입통제절차를수립 운영하여야한다. 2 개인정보처리자는개인정보가포함된서류, 보조저장매체등을잠금장치가있는안전한장소에보관하여야한다. 3 개인정보처리자는개인정보가포함된보조저장매체의반출 입통제를위한보안대책을마련하여야한다. 다만, 별도의개인정보처리시스템을운영하지아니하고업무용컴퓨터또는모바일기기를이용하여개인정보를처리하는경우에는이를적용하지아니할수있다. 제 12 조 ( 재해 재난대비안전조치 ) 1 개인정보처리자는화재, 홍수, 단전등의재해 재난발생시개인정보처리시스템보호를위한위기대응매뉴얼등대응절차를마련하고정기적으로점검하여야한다. 2 개인정보처리자는재해 재난발생시개인정보처리시스템백업및복구를위한계획을마련하여야한다. 3 [ 별표 ] 의유형 1 및유형 2 에해당하는개인정보처리자는제 1 항부터제 2 항까지조치를이행하지아니할수있다. 제 13 조 ( 개인정보의파기 ) 1 개인정보처리자는개인정보를파기할경우다음각호중어느하나의조치를하여야한다. 1. 완전파괴 ( 소각 파쇄등 ) 2. 전용소자장비를이용하여삭제 3. 데이터가복원되지않도록초기화또는덮어쓰기수행 2 개인정보처리자가개인정보의일부만을파기하는경우, 제 1 항의방법으로파기하는것이어려울때에는다음각호의조치를하여야한다. 1. 전자적파일형태인경우 : 개인정보를삭제한후복구및재생되지않도록관리및감독 2. 제 1 호외의기록물, 인쇄물, 서면, 그밖의기록매체인경우 : 해당부분을마스킹, 천공등으로삭제 ( 별표생략 ) 여기서끝이아니다. 행정자치부개인정보보호포털 ( kr/) 에들어가면, 위기준의의미를해설하고세부기준을제시하는 개인정보의안전성확보조치기준해설서 ( , 총 75쪽 ), 285) 개인정보위험도분석기준및해설서 ( , 총 34쪽 ), 286) 개인정보암호화조치안내서 Ver 1.0( , 총 60쪽 ), 287) 개인정보비식별조치가이드라인 -비식별조치기준및지원 관리체계안내-( 총 80쪽 ) 등수많은지침, 해설서, 안내서, 기준, 가이드라인에다, 이것들을또해설하는 개인정보보호법령및지침 고시해설 ( , 총 460쪽 ) 288) 이있다. 이들은양벌규정에서 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리 하였는지를판단하는기준을제시하고있으며, 289) 수시로개정되고있다. 285) 다음과같은설명이있다. 본기준해설서는 개인정보보호법 에따라개인정보처리자가개인정보의안전성확보를위해이행해야할기술적 관리적보호조치등의세부기준 제시 를목적으로합니다. 286) 본해설서는 개인정보보호법 제29조및 개인정보의안전성확보조치기준 에따라고유식별정보내부망저장시암호화의적용여부및적용범위결정을위한 위험도분석 의세부기준 제시 를목적으로합니다. 287) 본안내서는 개인정보보호법 에따라개인정보처리자가개인정보의안전성확보를위해이행해야할기술적보호조치중 암호화 에대한안내를위해마련되었습니다. 288) 본해설서는개인정보보호법, 동법시행령 시행규칙및표준지침 고시의적용기준을 제시 하기위한용도로제작되었습니다. 157

164 형사제재의다양화 공동학술대회 이것은형법이아니다. 형법원칙을다시상기해보자. 대한민국헌법제 12 조와형법제 1 조는 죄형법정주의 를규정하고있다. 대법원은다음과같이판시한다. 헌법제12조제1항이규정하고있는죄형법정주의원칙은, 범죄와형벌을입법부가제정한형식적의미의법률로규정하는것을그핵심적내용으로하고, 나아가형식적의미의법률로규정하더라도그법률조항이처벌하고자하는행위가무엇이며그에대한형벌이어떠한것인지를누구나 예견할수있고그에따라자신의행위를결정할수있도록구성요건을명확하게 규정할것을요구하므로, 처벌법규의입법목적이나그전체적내용, 구조등을살펴보아사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단 으로서구성요건요소에해당하는행위유형을정형화 하거나한정할 합리적해석기준을찾을수있어야죄형법정주의가요구하는형벌법규의명확성의원칙에반하지않는다 ( 대법원 선고 2003도3600 판결등 ). 사회현상의복잡다기화와국회의전문적 기술적능력의한계및시간적적응능력의한계로인하여형사처벌에관련된모든법규를예외없이형식적의미의법률에의하여규정한다는것은사실상불가능할뿐만아니라실제에적합하지도아니하기때문에, 특히긴급한 필요가있거나미리 법률로써자세히정할수없는부득이한사정이있는경우에한하여수권법률 ( 위임법률 ) 이구성요건의점에서는처벌대상행위가어떠한것인지이를예측할수있을정도로구체적으로정하고, 형벌의점에서는형벌의종류및그상한과폭을명확히규정하는것을전제로위임입법이허용된다 ( 대법원 선고 2000도 289) 양벌규정은 상당한주의와 감독 ( and ) 이라고규정하고있음에도, 대법원은다음과같이판시하여주의의무와감독의무를구별하지않거나여기서의주의의무위반은곧감독의무위반이라고보는듯하다. 형벌의자기책임원칙에비추어보면, 위반행위가발생한그업무와관련하여법인이상당한주의또는 관리감독의무를게을리한때에한하여위양벌규정이적용된다고봄이상당하며, 구체적인사안에서법인이상당한주의또는 관리감독의무를게을리하였는지여부는당해위반행위와관련된모든사정즉, 당해법률의입법취지, 처벌조항위반으로예상되는법익침해정도, 그위반행위에관하여양벌규정을마련한취지등은물론위반행위의구체적인모습과그로인하여실제야기된피해또는결과의정도, 법인의영업규모및행위자에대한감독가능성또는구체적인지휘감독관계, 법인이위반행위방지를위하여실제행한조치등을전체적으로종합하여판단하여야한다 ( 대법원 선고 2009도6968 판결등다수 ). 위판결뒤에는다음과같은판시가이어진다. 나아가설사피고인 2 재단법인이 학교의실질적인사업주라고하더라도기본적으로위양벌규정에기하여피고인 2 재단법인의책임을추궁하기위해서는, 피고인 2 재단법인의 학교직원들에대한지휘감독관계등이규명되어야하고, 피고인 2 재단법인이 학교직원들의법규위반행위를예상하여이를방지하기위한상당한주의를기울이거나, 컴퓨터프로그램저작권, 불법복제금지등에관한교육실시및컴퓨터불법복제프로그램을설치하지못하도록시스템을관리, 감독하였는지여부등주의의무위반여부등을심리할필요가있 ( 다 ). 그러나 주의의무위반 을판단하는기준과 감독의무위반 을판단하는기준은다르다. 즉, 전자는일반적인과실범의요건인 주의의무위반 에해당하고 ( 형법제14조 ), 후자는이와는별개의것이다. 공소사실에도누가어떤주의의무를위반하였고, 누가어떤감독의무를위반하였는지가명시되어야하고, 각각에대한입증이달리이루어져야한다고생각한다. 이점은현재실무에서명확하게인식되지않고있다. 참고로민법제756조사용자책임규정은 사용자가피용자의선임 및그사무감독에상당한주의를한때또는상당한주의를하여도손해가있을경우에는그러하지아니하다. 라고기재되어있다. 황만성, 의료법등의양벌규정과책임원칙, 의료법학제11권제2호 ( ),

165 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 1007 판결 ). 즉, 형벌법규의명확성원칙이란, 수범자가 무엇을해야범죄를저지르지않을수있는지, 무엇을주의하면처벌받지않는지 를명확하게알수있어야한다는원칙이다. 500 개에가까운법률에규정된양벌규정구성요건의실질적불법성표지는 ( 종업원등의위반행위를방지하기위하여해당업무에관한 ) 상당한주의와감독을게을리 ( 하였다 ) 는것이다. 290) 복잡다기한사회현상과개별법영역의전문성 기술성 에도불구하고, 상당한주의와감독 이라는말한마디가모든사연을뭉뚱그릴수있을까. 단순성, 일반성 ( 一般性 ) 이사태를악화시키고있다. 주의의무의내용을하위법령으로구체화할수밖에없기때문이다. 그런데일상의업무에서기울여야할주의의대상, 감독해야할대상은수백가지이다. 이를특히형벌로대처하려하면구체화수준이매우높아야하고, 위와같이 백가지중어느것하나라도걸리면처벌하겠다 는그물을치는 투망식구성요건 이탄생할수밖에없다. 구성요건이무엇인지를하위법령의세부적인내용을자세히들여다보아야만알수있다면 ( 실은그렇게해도알기어렵다 ), 죄형법정주의의명확성원칙, 헌법상포괄위임입법금지원칙에위배되는것이아닐까. 그렇게해서행위유형이구체적으로특정되었다하더라도, 행정기관의고시기타세부기준을 유무죄 를판단하기위한형사재판의재판규범으로삼는것은타당한것일까. 수많은기준과해설서를직접마련하였고, 이를바탕으로평소해당업무를늘고민하고, 밀착하여다루고있는해당행정기관이직접해당분야의규제업무를맡아상황에맞는적절한행정처분을할수있도록해주는것이훨씬바람직한일아닐까. 법원은그행정처분에대한 적법성 통제를하는것으로족하지않을까. 양벌규정이입법된법률전부가해당분야의업무와사정 에 291) ( 사실은 ) 무지한경찰, 검찰, 법원이반드시함께동원되어야할불가피성이있는분야들일까. 다시한번강조하지만, 양벌규정은기업을통제하는데불리하고부적절한규범이다. 유죄인정에 합리적의심여지가없을정도의증명 을요하고 의심스러울때는피고인이익으로 재판하는형사재판에서, 구성요건이불명확하거나사건의전문적쟁점이법관에게이해되지않는상황은많은경우피고인에게는유리한상황이다. 양벌규정의법정형이낮기때문에그효과는극대화된다. 형사법정이, 행정청과기업모두가재판부의손 290) 다시한번, 이를단서에규정한것은잘못이다. 291) 상당한주의와감독을게을리하였는가 라는불확정개념 ( 그자체로명확성원칙에반한다고도할수있지않을까 ) 을판단하기위하여서는해당분야의 실제 를직접보고, 듣고, 경험하면서얻게된암묵지 ( 暗默知, tacit knowledge) 가대단히중요한데, 수사기관과사법기관이 복잡다기한사회분야 모두에대해서이를가지기는불가능하다. 특히형사재판에서는판사가이를얻기위하여따로 직권탐지 의노력을하는것이피고인의방어권행사에심각한지장을줄수있다. 반면, 행정청에서는원래그일을하고있어서해당분야를가장잘아는사람이가장적합한규제방식을선택하면된다. 규범해석이나판단에서막히는점이있으면그부서에서함께근무하는 옆사람 혹은그업무를맡았던조직내의다른사람에게 물어서 처리하면된다. 때로는 유권해석 을할수도있다. 행정부가사법부에의존하거나책임을회피하지않고법령해석권을적극적 능동적으로해석하여야한다는견해를담은이성엽, ( 글로벌경쟁시대적극행정실현을위한 ) 행정부법해석원의재조명, 경인문화사 (2012) 등참조. 159

166 형사제재의다양화 공동학술대회 을빌려각자의책임을면제받는은혜의성소가되어버리는것이다. 결론적으로, Ⅱ유형의 과잉형사화 는처벌과잉도문제지만, 때로는절차중복 ( 민사소송 ) 과책임회피 ( 행정규제 ) 를통해각해당영역고유절차들을 공동화 ( 空洞化 ) 하는결과를낳기도한다. 292) 자꾸나서는형법의형틀에갇혀사회는고유한문제해결역량들을잃어간다. 그림 31 김일중 (2013), 앞의책, 330. 과잉범죄화유형 4. 폐해 가. 법집행기준상실에따른법의기능저하 범죄와형벌이너무많은사회에서는비례적처벌이어려워진다. 그저원칙없이무분별하게형사처벌이이루어질가능성이높아진다. 사회자체의메커니즘으로조정되고해결되어야할문제들에형벌이동원됨으로써경제활동전반을과도하게위축시킬우려가있다. 별지에열거된, 사회의지극히세밀한구석구석까지를포괄하고있는 500개에가까운양벌규정의 양형 에관하여, 과연일관되고, 공감할수있는양형기준을도출할수있을까. 많은양벌규정들은 양형 이란것의여지를남기고있는지조차의문이다. 양벌규정의 292) 박기석 (2005), 앞의글은행정형법의비범죄화가문제라고하면서도, 법인에대해서는유독벌금형을상향하고다양한형사제재를도입하여야한다고주장한다. 160

167 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 법정형상한은대상이된행위들을 범죄 로본것이라기에는확고하게낮은경우가많다. 그범위안에서어떻게불법성차이를반영해야할까. 형평에반하는결과를무수히낳지않을까. 이는과태료의경우부과기준까지함께마련되어있는것과큰차이가난다. 293) 해당분야를잘아는기관에서는위반행위의종류와그경중을수월하게파악할수있다. 우리나라 15세이상인구네명중한명이전과자라는사실을앞에서보았다. 전국민의범죄화 라는비난을받을정도로이는매우심각한수치이다. 294) 그결과는법에대한경시와무시, 법의권위상실이다. 일상에서부딪히는법규가상식에어긋난다고판단되고, 형사처벌이불공정하게이루어진다고시민들이생각하는순간, 법은무시되고, 형벌이갖는억지효과는감퇴된다. 겉으로는지키는것같아도사실은형식적으로만준수하게되는것이다. 이러한현상이 ( 형사 ) 법체계전체로확장되게되면, 그결과는파국이다. 295) 형사처벌의 낙인효과 는희소한자원으로남아있을때기능할수있다. 범죄의영역이과도하게확정되어너도나도범죄자인상황으로가게되면, 낭비된낙인효과는소진되어버리고, 억지력은사라지게된다. 296) 낙인효과는일종의 신호기능 ( 정보기능 ) 을한다고도설명된다. 과거에형벌을받은적이있는사람을용이하게식별할수있게하여사회구성원들에게효율적주의를가능하게한다는것이다. 과잉범죄화는억지력측면, 신호기능측면에서형벌의기능을저하, 무력화시킨다. 297) 나. 법집행자원의비효율적배분 법제상과잉범죄화는과다처벌의충분조건이아니다. 과다처벌은과다집행이동반되어야이루어진다. 그런데처벌규정양산에따른처벌가능성확대는재량권남용으로이어질수있다. 형벌법제가많을수록이를검거하고기소하는수사자원에대한수요는늘어날수밖에없다. 그러나수사비용과인력은한정된자원이다. 수요는높은데공급이한정되어있는상황에서는, 수사기관의선택폭이무한히넓어진다. 자원배분이적소에효율적으로이루어지지않기때문에, 공유재 (commons) 여야할공권력이암시장에서사사로이불법적으로거래될가능성도제기된다. 298) 민사의형사화는그러한우려를부추긴다. 위와같이선택폭이넓어지면업무부담과책임을회피하여, 법집행기관입장에서유리한사건 ( 예컨대한정된시간과노력으로실적을채우면서도부담이적은간단한사건, 유죄율이높은사건, 승진에도움이되는사건 ) 부터처리하려는유인이생길수있다. 법집행이 부분적으로만 이루어지는것이다. 김일중 (2013), 앞의책, 은이른바행정범 293) 예컨대, 도로교통법시행령제 88 조제 4 항 [ 별표제 6 호 ] 등. 294) 이호용 박수희, 행정형벌의과태료전환의이유와기준에관한연구, 한양법학제 24 집 ( ), ) 김일중 (2013), 앞의책, ) Douglas Husak, Overcriminalization: The Limits of the Criminal Law, New York: Oxford University Press (2008), 11-12; 김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 297) Roberto Galbiati & Nuno Garoupa, Keeping Stigma Out of Administrative Law, Supreme Court Economic Review, Vol. 15, No. 1 (2007), ; 김일중 (2013), 앞의책, 335 에서재인용. 298) Bruce L. Benson et al., "Deterrence and Public Policy: Trade-Offs in the Allocation of Police Resources", International Review of Law and Economics, Vol. 18, No. 1 (1998), 77, 80; 김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 161

168 형사제재의다양화 공동학술대회 죄증가가구축효과를일으켜일반범죄 ( 혹은흉악범죄 ) 에대한법집행수준을낮추었을가능성을제시한다. 상징적과잉범죄화가한편으로는오히려 과소처벌 을야기하여실제의 범죄과잉 을초래하는것이다. 형사재판은여러국가기관이겹겹이개입된다는측면에서도그렇고, 절차적적법성이높은수준으로요구된다는측면에서도그렇고, 증인신문등실제의진행강도를보더라도대단히비용이많이드는 값비싼 절차이다 ( 오죽하면판사들사이에서형사재판을기피하는현상까지생겨났을까 ). 한사람의판사가같은시간과노력을들일때처리할수있는민사사건, 형사사건, 행정사건의양과질이다를것이다. 또한, 똑같은액수를벌금형으로부과하는경우와, 과태료로부과하는경우를비교해도 실질적으로 소요되는시간과비용의크기가다를것이다. 더욱이양벌규정이문제되는사건들은대부분다른민사, 행정사건과중복되고, 그다른절차에서더효율적으로, 충분히, 최종적으로처리될수있는사건인경우가많다. 과잉범죄화는우리사회로하여금막대한기회비용을치르게한다. 정작필요하고중요한사건에자원을집중시킬수없게되는것이다. 299) 요컨대과잉범죄화는그이외의다른모든것들에대한 과소집행 이기도하다. 이 상충관계 를진지하게고민할필요가있다고생각한다 ( 그러한견지에서, 기업불법의대책으로제시되는 형사처벌의다양화 에는선뜻찬성하기가어렵다. 뒤에서상술하겠다.). 라. 소결론 그림 4 그래프에서범죄경계선이자꾸원점쪽으로슬그머니확장되는것을틀어막는것, 오히려이를묶어두고점차줄여나갈수있는길을모색하는것, 그바깥영역은민간의자발적, 창의적인지혜와자치역량, 300) 일상의행정에양보하고, 법원은이를위한질서만을유지하면서그와같은활동을묵묵히지원해주는것, 그렇게해서는도저히해결되지않는최소한의문제들에만짜잔하고나타나서추상 ( 秋霜 ) 같이엄단한뒤언제갔는지도모르게조용히물러나는것, 그러한 적극적자제 야말로형법의겸억성 ( 謙抑性 ) 이고, 멋쟁이형법 의모습이아닐까생각한다. 다음과같은베카리아의말로이장의논의를마무리짓고자한다. 299) 마약범죄에대한과잉범죄화가법집행자원을고갈시켜재산범죄에대한억지력을약화시켰고, 그리하여재산범죄율을증가시키는결과가초래되었음을보인 Benson L. Benson et al., "Is Property Crimes Caused by Drug Use or by Drug Enforcement Policy?", Applied Economics, Vol. 24, No. 7 (1992), ; 경범죄와중범죄의상충효과를다룬 Hope Corman & H. Naci Mocan, "A Time-Series Analysis of Crime, Deterrence, and Drug Abuse in New York City", American Economic Review, Vol. 90, No. 3 (2000), ; 각김일중 (2013), 앞의책, 에서재인용. 300) 2009 년노벨경제학상수상자인엘리너오스트롬교수는이른바 공유의비극 문제를해결하는길로, 정부개입혹은시장주의라는이분법에서탈피하여 공동체의자치관리제도 라는제 3 의대안을제시하였다. Elinor Ostrom( 윤홍근번역 ), 공유의비극을넘어 - 공유자원관리를위한제도의진화, 랜덤하우스코리아 (2010) [Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge, UK: Cambridge University Press (1990)]. 162

169 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 별것아닌행위들에대한구구한금지는그러한행위들로인한범죄를예방하는것이아니라, 도리어새로운범죄를창조한다. 그것은흔히영원불변이라고이야기되는선과악의경계를자의로흐트러뜨린다. 범죄로이어질가능성이조금이라도있는모든행동을완전히금지할경우우리인간들은어떤상태로떨어지는가. 그것은사람들로부터모든감각을박탈하는것이다. 범죄를저지르게되는 ( 악한 : 필자주 ) 동기는하나뿐이지만, 나쁜법때문에별것도아닌데범죄로규정된그런행위들을하게하는동기는수천가지이다. 범죄발생가능성이그동기의다과 ( 多寡 ) 에달려있다고할때, 범죄로간주되는영역을확대하는것은곧범죄의발생가능성까지높이는것이다. 그렇게되면법전체가특권, 다시말해소수만의이익과안전을위해만인이바치는공물 ( 貢物 ) 로전락하고만다. 범죄를예방하고싶은가? 그렇다면법률을단순하고명확하게하라. 301) 301) Beccaria(2006), 앞의책,

170 형사제재의다양화 공동학술대회 제 5 장양벌규정적용사건현황 - 그많던고도는다어디로갔을까? 제 1 절의의 이상논의를바탕으로필자는 법인 을형사재판이라는무대에서 ( 가급적완전히 ) 퇴장시킬것을제안하고자한다. 별지법률들을개별영역별로면밀히분석하여, 우선쉽게바꿀수있다고판단되는분야들 ( 결과적으로는과료형을규정하고있는법률, 벌금형이낮은법률들이 1순위가될것같다 ), 불법성이현저히낮은구성요건부터대폭과태료대상으로전환시켜나가는작업을시작하여야한다고생각한다. 이것은 50년이상유지된 유구한 제도를하루아침에없애자는과격한주장에불과한것일까. 필자는양벌규정이실제재판에서얼마나많이, 어느정도로문제되고있는지를확인한뒤, 양벌규정이없더라도큰부작용이발생하지않을것이라는생각을강하게갖게되었다. 양벌규정은과연기업불법통제에기여하고있었던것일까. 제 2 절문헌에소개된법인범죄통계 아래문헌들은모두경찰청범죄통계상법인범죄 검거건수 를원용하여기업범죄현황을다음과같이제시하고있다. 그러나결론부터말해, 이러한통계는착시를불러일으켜법인범죄에대한정확한인식을심각하게방해 왜곡하고있다 ( 문헌들도아래통계만으로는기업범죄실태를정확히파악하는데한계가있다는단서를달고있다 ). 한편경찰청범죄통계자료를열심히보았지만, 경찰청에서 검거 를어떤의미로사용하였는지는분명하지않다. 수사기관으로서는검찰에송치하지않은사건까지미제로남지않은다양한사건처리형태모두를 검거 로표현하였을가능성도있다고보인다. 그모두가수사기관의피와땀이들어간결과물일것이기때문이다. 1. 김재윤 (2015), 앞의책, 42 전체검거인원 중 법인체검거인원 차지비중은필자가붙인것이다. 전체검거건수 대비 법인체범죄검거건수 의비율도보아야할것이나, 아래표상검거건수와검거인원은별도로집계된것이어서검거인원을기준으로대략적인비율만낸것이다. 법원에서도 피고인수 를기준으로사건수를집계하고있다. 164

171 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 표 47 경찰청범죄통계 (2004년 ~2013년 ) 검거인원연도발생건수검거건수자연인법인체 전체인원중법인체비중 ,894,762 1,679,249 1,596,351 35, % ,968,183 1,761,590 2,267,904 34, % ,733,122 1,512,247 1,969,826 33, % ,719,075 1,483,011 1,992,777 35, % ,836,496 1,615,093 2,109,545 35, % ,063,737 1,812,379 2,333,120 34, % ,020,209 1,811,917 2,333,715 32, % ,784,953 1,514,098 1,986,319 21, % ,752,598 1,382,463 1,902,722 10, % ,793,400 1,370,121 1,928,795 11, % 2. 이승준 (2015), 앞의책, 가. 전체범죄발생건수대비법인체발생범죄건수 비율은필자가붙인것이다. 표 48 전체범죄발생건수대비법인체발생범죄건수 연도 전체 법인체 비율 ,752,598 10, % ,793,400 11, % ,857,276 12, % 나. 법인체범죄발생건수및비율 위책의표상 비율 부분은 법인체전체범죄 에서 해당분야 ( 죄종별 ) 법인체범죄 가차지하는비율을표시하고있다. 그러나기재위치상오해소지가있어이부분은따로아래에그래프및표로정리하고 ( 표 7, 그림 5), 우선은전체발생건수대비법인체범죄발생건수의비율을필자가기재하였다 ( 표 5, 6 공통 ). 위책의총계계산및그에따른분야별비중계산이잘못되어있어바로잡았다. 책과의수치차이는그때문에발생한것이다. 302) 건축법, 여객자동차운수사업법, 실화및업무상실화죄, 과실치사상죄등다양한유형포함. 165

172 형사제재의다양화 공동학술대회 표 49 법인체범죄발생건수및전체발생건수대비비율 죄종별 (1) 죄종별 (2) 2013 전체법인체 비율 협박 4, % 폭력범죄 폭력행위등 41, % 공갈 4, % 증수뢰 % 문서 인장 15, % 지능범죄 유가증권인지 % 사기 269, % 횡령 34, % 배임 4, % 풍속범죄 27, % 특정경제범죄 71,019 4, % 마약범죄 4, % 보건범죄 20, % 환경범죄 4,135 1, % 교통범죄 573, % 노동범죄 1, % 선거범죄 % 병역범죄 26, % 기타범죄 302) 188,956 4, % 총계 1,293,569 12, % 표 50 법인체주요범죄발생건수및전체발생건수대비비율 죄종 전체 법인체 비율 조세범처벌법 3,944 1, % 특정경제범죄 특가법 ( 조세 ) % 저작권법 27,217 1, % 보건범죄 식품위생법 13, % 대기환경보전법 % 환경범죄 폐기물관리법 1, % 해양환경관리법 % 교통범죄 도로법 % 건설산업기본법 % 건축법 4, % 기타범죄 부정경쟁방지법 % 자동차관리법 11, % 출입국관리법 1, % 166

173 [Session 3] 양벌규정에의한형사처벌은실효적인기업불법통제수단인가 표 51 전체법인체범죄중죄종별법인체범죄차지비중 죄종별 법인체발생건수 비중 증수뢰죄 % 사기죄 % 배임죄 % 기타지능범죄 % 특정경제범죄 4, % 보건범죄 % 환경범죄 1, % 교통범죄 % 노동범죄 % 기타범죄 4, % 총계 12, % 그림 32 전체법인체범죄중죄종별법인체범죄차지비중 특경법, 33.9% 환경, 9.6% 보건, 5.5% 기타, 41.6% 사기죄, 5.1% 노동, 0.7% 교통, 2.2% 기타지능범, 1.4% 167

174 형사제재의다양화 공동학술대회 3. 이천현외공저, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (Ⅰ), 한국형사정책연구원 (2010), 70 그림 33 이천현 (2010a), 앞의책, 70 이자료는헌법재판소가 부터여러양벌규정들에대하여위헌결정을내리기시작한시점이전의상황을보여준다는점에서이하에서유용하게참고가될것이다. 168