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1 연구총서 16-AA-07 형사보상제도의운영현황과개선방안 제출일

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3 발간사 대한민국헌법은형사피의자나형사피고인으로구금되었던자가불기소처분을받거나무죄판결을받은경우에법률이정하는바에따라국가를대상으로정당한보상을청구할수있는권리를규정하고있습니다. 1948년 7월 17일대한민국제헌헌법을제정했던입안자들은형사보상청구권이오늘날과같이활발히행사될것을미처예상하지는못했을것입니다. 2000년대후반부터재심청구사건에대한무죄선고사례가늘어나면서형사보상청구건수가급증하였는데, 이러한상황은실무상활용도가떨어지던형사보상규정에숨결을불어넣었다고생각합니다. 이렇듯형사보상제도의역할이재조명되면서 2011년 5월 23일에종래의 형사보상법 을 형사보상및명예회복에관한법률 로전부개정하는입법이단행되었는데, 개정법은형사보상금액의하한을상향조정하고, 형사보상청구기간과불복신청범위를확대하였으며, 법무부인터넷홈페이지에무죄재판서를게재하는명예회복제도를신설하였습니다. 2016년에는이른바 삼례나라슈퍼 3인조강도치사사건 과 약촌오거리택시기사살인사건 의재심청구인들이무죄판결을받으면서형사보상제도에대한사회적관심이높아졌습니다. 특히언론은억울하게징역을선고받아복역했던피해자들에게과연법원이어느정도의보상금을산정할것인지를집중적으로다루었고, 국회에서는형사보상청구권이실현되기까지장시간이소요되는등현행제도가가진고질적인문제들을해결하기위한입법적조치가강구되었습니다. 한편최근들어헌법재판소가상습절도범이나상습장물취득범을가중처벌하는규정과간통죄에대해위헌결정을내리면서재심청구건수가크게증가하였는데, 재심을통해무죄가확정되면이는형사보상청구의폭증으로이어질것이므로, 조속히현행시스템의문제를진단하고그정비방안을모색해야합니다. 이에한국형사정책연구원은그간학계나실무계에서큰관심을받지못했던형사보상제도에대한심도있는연구를진행하였는바,

4 비교법적고찰과운영현황분석등을통해현행제도가가진문제점을밝혀내고이에대한개선방안을제시했습니다. 아무쪼록이보고서가국가형벌권의행사로인해침해된시민의권리를회복시키는데기여하기를바라며, 입법자나정책입안자및후행연구자들의논의에유용한자료로제공될수있기를기대하는바입니다. 끝으로연구를진행한윤지영연구위원과정진수선임연구위원, 그리고서주연전문연구원의열정과노고를치하합니다 년 12 월 한국형사정책연구원 원장

5 목차 국문요약 1 제 1 장 서론 ( 윤지영 ) 9 제1절연구의목적 문제의제기 연구의필요성 13 제2절연구의범위와방법 연구의범위 연구의방법 15 제 2 장 형사보상제도에관한일반적고찰 ( 정진수 ) 17 제1절형사보상제도의의의와성격 형사보상제도의의의및근거 19 가. 형사보상제도의의의 19 나. 형사보상제도의근거 형사보상제도의성격 20 가. 구제의무설 20 나. 공평설 21 다. 법률의무설 21 라. 소결 21 제2절형사보상제도의연혁 서구 23

6 ii 형사보상제도의운영현황과개선방안 2. 우리나라 24 제3절현행법상형사보상제도 형사보상의요건 25 가. 무죄판결또는불기소처분 26 나. 구금또는형의집행 28 다. 형사보상불허사유 형사보상의절차 33 가. 보상의청구 33 나. 보상청구에대한재판 35 다. 피의자보상의결정 형사보상의종류와내용 39 가. 형사보상의종류 39 나. 형사보상의내용 무죄판결에대한비용보상 42 가. 의의및제외사유 42 나. 비용보상의절차 42 다. 비용보상의범위 42 라. 여론 명예회복 43 가. 의의및취지 43 나. 절차 44 제 3 장 비교법적고찰 ( 윤지영 서주연 ) 45 제1절영 미 ( 서주연 ) 영국 47 가. 형사보상제도의연혁 47 나. 현행법상형사보상제도 49 다. 형사보상제도의운영현황 미국 58

7 목차 iii 가. 형사보상제도의연혁 58 나. 현행법상형사보상제도 60 다. 형사보상제도의운영현황 시사점 74 제2절독일 ( 윤지영 ) 형사보상제도의연혁 현행법상형사보상제도 76 가. 실체적규정 77 나. 절차적규정 형사보상제도의운영현황 시사점 84 제3절프랑스 ( 윤지영 ) 형사보상제도의연혁 현행법상형사보상제도 87 가. 구속보상 87 나. 재심보상 형사보상제도의운영현황 시사점 96 제4절일본 ( 윤지영 ) 형사보상제도의연혁 현행법상형사보상제도 98 가. 보상요건 99 나. 보상내용 100 다. 절차 형사보상제도의운영현황 시사점 106 제 4 장 형사보상제도의운영현황및평가 ( 서주연 ) 107 제 1 절형사보상의청구및지급절차 109

8 iv 형사보상제도의운영현황과개선방안 제2절형사보상의청구및처리현황 ( 법원 ) 111 제3절형사보상의지급현황 ( 검찰 ) 형사보상의지급 비용보상의지급 123 제4절형사보상의결정및지급사례 사례별형사보상의대상사건 사례별형사보상및비용보상의범위 129 가. 사례별형사보상의범위 129 나. 사례별비용보상의범위 사례별형사보상의결정및지급소요일수 135 가. 사례별형사보상의결정현황 137 나. 사례별형사보상의지급현황 139 제5절무죄재판서게재현황 142 제6절소결 145 제 5 장 형사보상제도의개선방안및입법론적제언 ( 윤지영 ) 149 제1절형사보상제도의개선방안 보상대상및청구기간 151 가. 문제점 151 나. 개선방안 보상액산정기준및지급금액 154 가. 문제점 154 나. 개선방안 보상결정및지급의지연 157 가. 문제점 157 나. 개선방안 명예회복제도의실효성미흡 158 가. 문제점 158

9 목차 v 나. 개선방안 158 제2절입법론적제언 개정법률안검토 159 가. 형사보상및명예회복에관한법률일부개정법률안 159 나. 형사보상관련형사소송법일부개정법률안 입법안제시 166 가. 형사소송법일부개정법률안 166 나. 형사보상및명예회복에관한법률일부개정법률안 168 제 6 장 결론 ( 윤지영 ) 173 참고문헌 177 Abstract 183 부록 195

10 vi 형사보상제도의운영현황과개선방안 표차례 < 표 3-1-1> 형사보상청구인원대비보상인원 56 < 표 3-1-2> 형사보상전체보상인원및보상액 57 < 표 3-1-3> 각주의형사보상개요 63 < 표 3-1-4> 형사보상인원현황 72 < 표 3-1-5> 형사보상지급현황 73 < 표 3-1-6> 형사보상소요기간현황 73 < 표 3-2-1> 독일의연도별형사보상사건수 (2008~2014년) 82 < 표 3-2-2> 2014년독일주상급법원별형사보상사건수 83 < 표 3-3-1> 연도별구속보상관련통계 (2003~2012년) 95 < 표 3-3-2> 2012년구속보상운영현황 96 < 표 3-4-1> 최근 5년간형사보상인원및보상일수 (2010~2014년) 104 < 표 3-4-2> 일본형사보상법상보상액추이 105 < 표 3-4-3> 최근 5년간결정된 1일당평균보상금액 (2010~2014년) 106 < 표 4-2-1> 연도별형사보상청구현황 112 < 표 4-2-2> 연도별형사보상처리현황 113 < 표 4-2-3> 형사보상죄명별처리및결정건수 ( 지방법원 ) 115 < 표 4-2-4> 형사보상죄명별처리및결정건수 ( 고등법원 ) 117 < 표 4-2-5> 형사보상죄명별처리및결정건수 ( 대법원 ) 119 < 표 4-3-1> 연도별형사보상금지급추이 120 < 표 4-3-2> 요건별형사보상금지급현황 121 < 표 4-3-3> 요건별형사보상금지급현황 ( 비율 ) 122 < 표 4-3-4> 피의자보상금지급현황 123 < 표 4-3-5> 무죄판결비용보상지급현황 124 < 표 4-4-1> 사례별형사보상의대상사건 125 < 표 4-4-2> 형사보상대상재심사건의소요일수 128 < 표 4-4-3> 사례별형사보상의범위 129 < 표 4-4-4> 사례별비용보상의범위 132 < 표 4-4-5> 사례별형사보상의결정및지급소요일수 136 < 표 4-4-6> 형사공판사건의평균처리기간 138 < 표 4-4-7> 법무부형사보상예산편성추이 140

11 목차 vii < 표 4-5-1> 연도별무죄재판서게재현황 143 < 표 4-5-2> 무죄판결공시현황 143 < 표 5-2-1> 2011년전부개정이후발의된형사보상및명예회복에관한법률일부개정법률안 161 < 표 5-2-2> 2015~2016년발의된형사보상관련형사소송법일부개정법률안 165 < 표 5-2-3> 비용보상및형사보상청구권고지에관한형사소송법일부개정안 166 < 표 5-2-4> 재심재판부의형사보상결정에관한형사소송법일부개정안 167 < 표 5-2-5> 형사보상결정기한에관한형사보상및명예회복에관한법률일부개정안 169 < 표 5-2-6> 형사보상금지급기한및지연이자부과에관한형사보상및명예회복에관한법률일부개정안 172

12 viii 형사보상제도의운영현황과개선방안 그림차례 [ 그림 3-1-1] 형사보상온라인청구홈페이지 55 [ 그림 3-1-2] 주별최대보상액 69 [ 그림 3-1-3] 주별연간보상액 70 [ 그림 3-4-1] 일본의형사보상제도개관 103 [ 그림 4-1-1] 형사보상절차흐름도 110 [ 그림 4-4-1] 형사보상대상재심사건의죄명별분포 127 [ 그림 4-4-2] 변호인보수의보상범위분포 134 [ 그림 4-4-3] 형사보상청구및결정소요일수 137 [ 그림 4-4-4] 형사보상지급청구및지급소요일수 139

13 국문요약 대한민국헌법제28조는형사피의자또는형사피고인으로서구금되었던자가법률이정하는불기소처분을받거나무죄판결을받은때에는법률이정하는바에의하여국가에정당한보상을청구할수있다고규정하고있다. 헌법상보장된형사보상청구권을구현하기위해 1958년 8월 13일에 형사보상법 이제정되었고, 동법은보상기준을완화하고청구대상을확대하는방향으로개정이이루어졌다. 그러나 2008년국가보안법사범에대한재심청구사건에서무죄가선고되고, 2009년이후위헌결정으로인해제기된재심청구사건에서무죄선고건수가대폭늘어나면서형사보상청구는폭발적으로증가하게되었다. 이에형사보상제도의역할이재조명되면서다양한문제점들이부각되었는바, 2011년 5월 23일동법은 형사보상및명예회복에관한법률 로제명이변경되면서전부개정이이루어졌다. 2011년개정법은형사소송절차에서무죄재판등을받아확정되는경우정당한보상이이루어지도록형사보상금액의하한을상향조정하고, 형사보상청구기간및불복신청범위를확대하는한편, 무죄재판등이확정되더라도이에대한보도가제대로이루어지지않아수사또는재판과정에서훼손된명예를회복시킬수없었던점을개선하고자법무부인터넷홈페이지에그사실을게재하여널리알릴수있는명예회복제도를신설하였다. 이러한법규정비에도불구하고현재의시스템으로폭증하는형사보상청구를효율적으로처리할수있는지에대해서는의문이제기되고있는데, 이에대해서는체계적인논의가부족한실정이다. 이에본연구는형사보상제도와관련된외국입법례를고찰하고, 우리나라의제도운영현황을분석함으로써문제점을도출한후그개선방안을제시하였다. 영국의형사보상제도는종래전적으로내무장관의재량에맡겨진보상체계인시혜적조치 (ex gratia scheme) 에서발전하여 1988년형사정의법에관련조항을신설함으로써법령에따른보상체계를정립한데의의가있다. 이를통해도의적보상에불과하던형사보상을법적권리로상향인정하였으며, 시혜적조치하에서는모호하던형사보상의요건, 절차등을명확히하여청구인의권리를강화하였다. 또한이로써

14 2 형사보상제도의운영현황과개선방안 영국이비준한국제법적규약에부합하는제도를갖추게되었다. 그럼에도불구하고형사정의법에따른형사보상이원활히이루어지고있지는않다. 보상청구인원자체도많지않은데더하여보상이지급되는비율도낮은편이어서결과적으로보상인원이적고보상액은충분하지못하다는평가를받고있다. 이는보상제도를운용하고있는정부나형사사법기관의소극적인태도때문인것으로보인다. 2014년영국정부는형사보상의요건을더욱좁게해석하는조항을신설하였으며, 형사보상의결과에대한사법심사를통해서보상결정을받는경우는매우드문것으로나타난다. 미국은 1938년부터연방법에서형사보상을규정하고있었으나, 전국적으로형사보상제도가주목을받은것은 DNA 증거로인한무죄방면이이루어진 1980년대후반에들어와서였다. 이후보상법령을제정한주는점차늘어나 2016년현재연방및워싱턴 D.C. 를비롯한총 30개주가보상법령을통한형사보상을시행하고있다. 그러나나머지 20개주에는보상법령이없으므로성공률이극히낮은개별법안이나민사소송을통해보상을받을수밖에없다. 보상법령을제정하여보상제도를시행하고있는주의경우에도몇몇주는지나치게엄격한요건을부과한다거나제한적인보상액을지급한다는이유로비판받고있다. 또한 DNA 증거로인해무죄판결을받아형사보상을청구한경우높은비율로인용되고있음에도불구하고, 보상청구에서지급까지평균 2.8년이소요되는등한계를드러내고있다. 한편미국의보상제도에서특기할만한것은 Louisiana, Massachusetts, Texas, Vermont 등의주에서금전적보상이외에재사회화서비스를제공하고있다는점이다. 각주는직업소개나훈련, 주립대학또는전문대학교육을지원하거나의료및상담서비스를제공하기도한다. 이는부당한유죄판결과복역에대한단순한금전적보상에서벗어나실질적인사회복귀를가능하게하는것으로서형사정책적관점에서우리제도에서도검토해볼만한것으로보인다. 결론적으로영국과미국의형사보상제도는비교적최근에야발전하기시작하였으며, 우리와같은독일, 프랑스, 일본등대륙법계에비해제한적으로운영되고있다. 대륙법계의직권주의소송구조에서는실체적진실발견을위해인권보장에제한을받은피고인이사후에무죄판결을받는경우보상할필요성이있는것과달리, 영 미법계의당사자주의소송구조에서는형사사법절차에서이미충분한인권보장을받은

15 국문요약 3 피고인이사후에무죄판결을받았다고하여형사보상을하는것은무의미하다고여겨졌기때문이다. 다만현재영국과미국에서는무고한피고인에대한관심이높아짐에따라점차형사보상의체계를정립하거나제도를보완해나가고있다. 독일형사보상법은국가의의무적인보상의무 (die obligatorische Entschädigungspflicht des Staates) 와임의적인상당보상 (die fakultative Billigkeitsentschädigung) 을구분하고있다는점에서특징적이다. 또한이전의형사보상체제하에서는인정되지않았던피의자보상이현행형사보상법 (StrEG) 하에서는상당성이인정될경우이루어질수있게되었고, 자유박탈 ( 구금 ) 과관련해서는재산적인손해는물론이고비재산적인손해전부에대해서배상할수있도록규정되고있다. 아울러독일형사보상법은긴급체포나구속영장의집행과같은신체에대한강제처분뿐만아니라압수 수색이나운전면허정지및직업금지의집행도보상대상에포함시키고있다는점에서우리에게시사하는바가크다. 한편독일형사보상법은통일되기이전에동독에서행해진형사법원의유죄판결이나보안처분및기타형사소추처분에대해서는동법이적용되지않고, 동법시행직전까지동독에서적용되었던규정이적용된다고밝히고있다. 이는남북한통일이라는국가적 민족적과제가남아있는우리에게참고가될만한부분이라사료된다. 프랑스의경우부당한구속으로인해당사자가입은물질적인피해에대한보상을광범위하게인정하고있다는점에서주목된다. 파기원산하구속보상위원회의결정으로당사자의수입이나기회비용및변호인수임료는물론이고주거이전비용이나당사자를면회하기위해배우자가지출한교통비까지도형사보상의대상으로인정하고있는바, 이는형사보상을결정하는우리나라법원이참조할만한사항이다. 또한프랑스도최근우리나라에서신설된명예회복제도와유사한무죄판결게시제도를규정하고있다. 재심판결의게재는어디까지나재심청구권자의청구가있을때에만법원에의해이루어지고, 다양한장소및일간지에게시될수있다. 우리나라는법원에의한무죄판결게시와는별도로검찰에의한무죄재판서게재가인정되고, 법무부인터넷홈페이지게재방식이활용되고있다는점에서차이가있다. 무엇보다프랑스형사소송법은불기소결정또는무죄판결을선고받은당사자에게형사보상청구권이있다는취지와그내용을고지하도록규정하고있다는점에서특징적이다. 형사보상청구권자

16 4 형사보상제도의운영현황과개선방안 가그권리를효과적으로행사할수있도록법적장치를마련하고있는프랑스의입법례는향후우리나라의제도개선방안을논의하는과정에서도참고가될수있다. 우리의형사보상법은일본의형사보상법을모델로삼아제정되었기때문에구속피고인에대한양국의형사보상제도는대동소이하다. 그러나그운용측면에서는상당한차이를보이고있는데, 우리의경우 2014년헌법재판소의위헌결정으로인해형사보상을청구한인원만 3,600여명에달하고있는실정인반면, 일본에서는형사보상제도가활발히이용되고있지않다. 한편우리나라는피의자보상도형사보상법에근거규정을두고있는것에반해일본은법무성훈령인피의자보상규정에서그에관한내용을다루고있다. 또한우리나라는보상을결정한법원에대응하는검찰청에대하여보상금지급을청구하도록제도화되어있지만, 일본의경우보상지급청구를보상결정을한법원에하도록규정하고있는바, 상대적으로일본의절차가간명한것으로평가된다. 아울러일본은보상결정이확정된경우그로부터 2개월이내에결정을받은자의신청에의해그결정요지를신속하게공시하도록규정하고있는데, 이는보상결정이확정된때로부터 2주일내로명예회복을위한공시가이루어지도록규정하고있는우리나라에비해한층더형사보상청구권자의권리를신중하게보호하고있는것으로파악된다. 나아가일본의형사보상법은범죄인인도나수형자이송과관련된규정도포함하고있다는점에서특징적인데, 이는우리나라에서형사보상제도와관련된입법적정비방안이모색될때참조사항이될수있다. 현행형사보상법에의하면형사보상은법원에대한보상청구및법원의판단, 그리고보상결정이있는경우보상결정법원에대응하는검찰청에대한보상금지급청구로이루어진다. 이에법원에대한형사보상청구및법원의처리현황, 검찰의형사보상금지급현황을살펴보았다. 먼저법원에대한형사보상청구는최근 10년간추이를보면, 2010년부터 2012년까지폭증한무죄인원을반영하여 2010년전년도의 41.4배로증가한이후 2012년까지점차증가하였다. 무죄인원대비보상청구비율은 2010년이전에는 3% 에서 7% 사이에그쳤으나, 2010년 53.4% 에서매년크게증가하여 2013 년 80.7% 에이르렀다. 이에법원의형사보상처리건수는 2010년전년도의 38배로증가하여 2012년까지매년전년도의 2배이상씩증가하였다. 전부기각된처리건수를제외하고최근 10년간형사보상청구의인용률은 80% 를상회하고있다. 이처럼

17 국문요약 5 형사보상청구및처리건수가급증한것은대규모의양벌규정위헌결정과과거사사건의재심청구에대한무죄판결때문이다. 이는최근 5년간각급법원의죄명별형사보상처리및결정현황에서도잘드러난다. 즉지방법원에서는매년도로법위반에대한형사보상이가장많이처리되었으며, 이들의처리건수대비보상결정건수비율은전부 99% 이상이다. 고등법원에서는계엄법, 국가보안법, 내란의죄, 대통령긴급조치등재심사건과관련된죄명이다수처리되었으며, 이들의처리건수대비보상결정건수역시높은비율을보이고있다. 다음으로검찰의형사보상금지급건수는법원의형사보상처리및인용건수와유사한양상을보이고있다. 즉검찰의지급건수는 2010년전년도의 23.9배로폭증하였으며, 2012년까지매년 2배이상씩증가한보상금을지급하였다. 지급건수와달리지급금액은 2011년까지두드러지게증가하지않았으나, 2011년과 2012년사이에 2.4배, 2013년과 2014년사이에 1.6배로두차례크게증가하였다. 또한지급건수가 2013년부터감소세로돌아선것과달리지급금액은 2014년까지꾸준히증가하였다. 이러한검찰의형사보상금지급현황에는앞서언급한양벌규정위헌결정과재심사건에대한무죄판결의영향이크게미치고있으며, 지급현황이변화하는추이는재심사건에대한피고인보상의지급현황과대체로일치한다. 즉최근 5년간형사보상금지급현황을보면, 전체피고인보상에있어구속사건에비해재심사건이차지하는비율이절대적으로높다. 이때재심사건에대한피고인보상의지급건수는 96.4% 에서 99.1% 사이, 지급금액은 83.1% 에서 99.1% 사이를유지하고있다. 무죄판결비용보상의지급건수는 2012년전년도의 3배, 2014년전년도의 2.3배로증가하였고, 지급액수는 2012년전년도의 2.5배, 2013년전년도의 3배로증가하였다. 그러나지급건수가 2014년최고치를기록한것과달리지급액수는 2013년최고치를기록한이후 2015년까지계속감소하였다. 한편법원이아닌불기소처분을한검사가소속된지방검찰청의피의자보상심의회에청구하여야하는피의자보상의경우최근 5년간지급건수는매년 20건을넘지않고있으며, 지급금액도 3, 4천만원내외에그치고있다. 형사보상의결정및지급사례에서는형사보상지연이자청구소송의판결문, 소송기록등을통해각사례의형사보상대상사건, 형사보상및비용보상의범위, 형사보

18 6 형사보상제도의운영현황과개선방안 상의결정및지급소요일수를분석하였다. 여기에서도출된형사보상사건의특징및형사보상제도에대한평가는다음과같다. 첫째, 형사보상의대상사건은대통령긴급조치, 국가보안법, 반공법 위반등으로무죄판결을받은재심사건이대다수를차지한다. 이들은공통적으로고문, 가혹행위등을통해자백하여구속기소되어유죄판결을받았으며, 이들의항소및상고는전부기각되었다. 이때미결구금또는형집행으로인한구금일수는최단 1,367일부터최장 5,388일에이르렀다. 따라서이러한재심사건에대한형사보상제도는국가가저지른불법행위를보상하고, 당시형사사법기관의잘못된판단을반성하는데의미가있다고할수있다. 둘째, 법원은대개관련법령에서정한범위내에서최고액인 최저임금법 상일급최저임금액의 5배를기준으로보상금을정하고있다. 즉대상사례에서 보상청구의원인이발생한연도 의다수를차지하는 2013년의경우 2013년 최저임금법 상일급최저임금액은 38,880원이므로보상금의하한은 1일당 38,880원, 상한은그 5배인 1일당 194,400원이되는데, 법원은청구인의구금일수에대해 194,400원을곱하여보상금을산출하고있다. 이는형사보상의대상이되는재심사건에서불법체포또는불법구금, 고문, 가혹행위등적법절차위반과인권유린이만연하다고판단하였기때문인것으로보인다. 셋째, 법원에대한형사보상의청구및결정소요일수와해당검찰청에대한형사보상금의청구및지급소요일수를실증적으로분석한결과각각지체가있음을확인할수있다. 전자의경우관련법령에보상결정의기한을정하는규정이없어결정시기가전적으로해당재판부의사정에의해좌우되며, 형사보상사건에서법원에대한검찰의사건기록송부절차가원활하지못하기때문인것으로드러났다. 따라서법원이보상결정의기한을내부적으로라도규율하고, 법원과검찰이사건기록송부절차를재고하여야한다. 후자의경우지급지체의주요한원인은만성적인법무부의예산부족으로확인되었다. 현재대법원에계류중인형사보상지연이자청구소송의판결이확정되는경우법무부는지연이자까지지급할부담을지게되므로, 예산확보를위한전향적인노력이필요한시점이다. 이를위해관련법령에보상금지급의기한을규정함으로써예산확보에어느정도강제성을부여할수도있을것이다. 덧붙여

19 국문요약 7 지급지연에도불구하고청구인또는변호인이지급지연의여부및사유, 지급예정시기등에관한정보를원활히습득할수없는것으로드러났다. 이에대해서는검찰이이미운영하고있지만인지도와이용률이낮은형사사법포털의 형사보상금지급조회 시스템을홍보하거나 SMS 등을이용한고지시스템을마련하는등절차를보완하여야한다. 마지막으로무죄재판서게재제도의경우제도가시행된 2011년 11월부터현재까지게재청구및게재건수가 2011년 1건, 2012년 5건, 그리고 2013년이후매년 50건내외에그쳐그이용률이극히낮음을알수있다. 이와같은이용률저조현상은제도에대한고지또는홍보의부재에서비롯된것으로나타났다. 즉검찰은무죄재판서게재제도에대한고지또는안내에관한근거규정을가지고있지않으며, 홍보에도무관심한경향이있다. 법원역시무죄판결이확정된때에형사보상청구안내문은송부하고있으나, 무죄재판서게재에대해서는고지또는안내하고있지않다. 따라서무죄재판서게재제도를보다활성화하기위해서는검찰과법원이이에대한고지또는안내절차를마련하는방안을검토할필요가있다. 이에형사보상요건이충족되어청구권을보유하게된자에게형사보상청구권이있다는취지와그내용을고지하는규정의신설을제안하는바이다. 즉, 형사소송법에따른일반절차또는재심이나비상상고절차에서무죄판결을내릴경우, 피고인이미결구금을당하였다면재판장이판결을선고할때형사보상청구관련내용을고지해야하는바, 동판결이확정될경우국가에대하여그구금에대한보상을청구할수있다는사실과그내용을고지해야하는것이다. 또한상소권회복에의한상소나재심또는비상상고의절차에서무죄판결을내릴경우, 피고인이원판결에의하여구금되거나형집행을받았을때에는, 재판장이판결선고시에동판결이확정될경우국가에대하여구금또는형의집행에대한보상을청구할수있다는사실과그내용에대해고지하도록한다. 한편형사보상재판이가장신속하게이루어질수있는방안으로고려해볼수있는것은적어도재심에서무죄의선고를하는때에는당해재판장이형사보상결정을함께해주는것이다. 이러한법개정이이루어지면지금까지논의된형사보상청구권의고지문제나청구절차와지급절차의이원화로인해야기되는비효율성의문제중상당부분이해결될수있으리라전망된다. 나아가헌법상보장된형사보상청구권

20 8 형사보상제도의운영현황과개선방안 이제대로구현되기위해서는신속한보상이이루어져야하는바, 이를위한합리적인 유인책으로서보상금청구에따른지급기한과지연이자등을법령에명시할것을제언 한다.

21 제 1 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 서론 윤지영

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23 제 1 장 서론 제 1 절연구의목적 1. 문제의제기 대한민국 헌법 제28조는형사피의자또는형사피고인으로서구금되었던자가법률이정하는불기소처분을받거나무죄판결을받은때에는법률이정하는바에의하여국가에정당한보상을청구할수있다고규정하고있다. 헌법상보장된형사보상청구권을구현하기위해 1958년 8월 13일에 형사보상법 이제정되었고, 동법은보상기준을완화하고청구대상을확대하기위해 7차례일부개정이단행되었다. 그러나 2008년이후 민족일보조용수사건, 1) 오송회사건 2) 등이른바 국가보안법 위 1) 5.16 쿠데타다음날인 1961 년 5 월 17 일군사혁명위원회 (5 월 18 일국가재건최고회의로개칭 ) 는인신구속에관한특별조치인포고령제 10 호를공포한뒤 18 일에조용수사장등민족일보관련자들을법관의영장없이체포하였다. 체포이후인 6 월 21 일에 혁명재판소및혁명검찰부조직법, 6 월 22 일에 특수범죄처벌에관한특별법 이제정되어처벌에대한근거가마련되었다. 혁명검찰부는 특수범죄처벌에관한특별법 제 6 조의 정당, 사회단체의주요간부의지위에있는자로서국가보안법제 1 조에규정된반국가단체의이익이된다는정을알면서그단체나구성원의활동을찬양, 고무, 동조하거나또는기타의방법으로그목적수행을위한행위를한자는사형, 무기또는 10 년이상의징역에처한다 는규정에근거하여조용수사장에게사형을구형하였고, 혁명재판부가이를받아들여민족일보조용수사장에게사형을선고하였다. 조용수사장에대한사형은 1961 년 12 월에집행되었다. 민족일보조용수사장사형 47 년만에 무죄, 동아일보 2008 년 1 월 17 일자, eb9be2ceccaf64f3102 (2016 년 11 월 30 일최종검색 ). 2) 오송회사건은전두환정권시절에자행된대표적공안조작사건중하나로 1982 년전북군산제일고교사이광웅 ( 작고 ) 씨등군산제일고의전 현직교사 8 명과한국방송남원방송총국부장조성용씨등이모여 4 19 와 5 18 희생자추모제를지내고시국토론과더불어김지하시인의 오적 등을낭송하던모임을경찰이이적단체로조작한사건이다. 다섯 ( 五 ) 명의교사가소나무 ( 松 ) 아래에모였다고해서 오송회 라는이름이붙여졌으나, 이또한수사기관이자의적으로만든명칭이었다. 오송회사건피해자들은 1982 년 11 월에전북경찰청대공분실에영장없이구금되어

24 12 형사보상제도의운영현황과개선방안 반사범에대한재심청구사건에서잇달아무죄가선고되고, 3) 2009년이후양벌규정에대한헌법재판소의위헌결정 4) 으로인해제기된재심청구사건에서무죄선고건수가대폭늘어나면서형사보상청구는폭발적으로증가하게되었다. 이에형사보상제도의역할이재조명되는한편다양한문제점이부각되었는바, 2011년 5월 23일동법은 형사보상및명예회복에관한법률 로전부개정되었다. 2011년전부개정된 형사보상및명예회복에관한법률 은형사소송절차에서무죄재판등을받아확정된사건의경우에정당한보상이이루어질수있도록형사보상금액의하한을상향조정하였고, 형사보상의청구기간및불복신청의범위를확대하였으며, 무죄재판등이확정되더라도이에대한보도가제대로이루어지지않아수사또는재판과정에서훼손된명예를회복시킬수없었던점을개선하고자법무부인터넷홈페이지에확정된무죄재판사건의재판서를게재하여그사실을널리알릴수있게하는명예회복제도를신설하였다. 5) 그럼에도불구하고현행형사보상제도에대해서는청구대상이나요건및절차진행과정등에대한비판이제기되고있는데, 이에대해서는체계적인논의가부족한실정이다. 고문을당한뒤국가보안법위반혐의로기소되었다. 법정에서고문사실을밝혔지만 1심법원은증거조사도하지않은채유죄판결을내렸고, 항소심재판부는형량을더높여이들에게각각 1~7년의징역형을선고했다. 오송회사건재판장 억울한옥살이머리숙여사죄, 한겨레 2008년 11월 25일자, (2016년 11월 30일최종검색 ); 전 현직교사 9명간첩조작 오송회 사건피해자들 207억배상받아, 경향신문 2010년 12월 14일자, code=940301#csidxd983c6679a77bf7b133e93244e14fcc (2016년 11월 30일최종검색 ). 3) 사법부과거사정리 재심 18건모두무죄판결, 법률신문 2009년 10월 5일자, wtimes.co.kr/legal-news/legal-news-view?serial=49182 (2016년 11월 30일최종검색 ). 4) 2009년 7월 30일에헌법재판소가과적차량에대한구도로법상의양벌규정에대해위헌결정 ( 헌법재판소 선고 2008헌가17 결정 ) 을내리면서관련재심사건이급증해 2009년 7,389명에불과했던무죄선고인원이 2010년에는 2만 2,382명으로 3배이상급증하였으며, 형사보상청구건수는 2009년 289명에서 2010년 1만 1,956명으로대폭늘어났다. 도로법위헌결정과관련하여 2011년에는 2만 191건, 2012년에는 4만 1,108건의형사보상결정이내려졌다. 5) 법제처국가법령정보센터, 형사보상및명예회복에관한법률 (2011년 5월 23일전부개정, 법률제10698호 ) 개정이유참조, &ancyd= &ancno=10698&efyd= &nwjoyninfo=n&efgubun=y&chrclscd=010202#0000 (2016년 11월 30일최종검색 ).

25 제 1 장서론 연구의필요성 2015년 2월 26일헌법재판소는 형법 제241조에규정된간통죄에대해위헌결정을하였고, 6) 같은날상습절도범과상습장물취득범을가중처벌하도록규정한이른바 장발장법 인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항과제4항에대해서도위헌결정을내렸다. 7) 2016년 10월 4일국회법제사법위원회금태섭의원이대법원으로부터제출받은 연도별각심급별전국형사공판재심청구현황자료 에따르면 2015년에재심을청구한자는 5,246명으로 2014년의 979명에비해 5배이상증가한것으로나타났는데, 이는앞서언급된 2개의위헌판결때문인것으로분석된다. 8) 재심절차에서무죄재판을확정받은자는형사보상을청구할수있는데, 2011년전면적인법개정이이루어졌음에도불구하고현행시스템으로폭증하는형사보상청구를효율적으로처리할수없다는문제가지적되고있다. 한편 2016년 10월 28일에는 삼례나라슈퍼 3인조강도치사사건 9) 재심청구인들이무죄판결을받았고, 같은해 11월 17일에는 약촌오거리택시기사살인사건 10) 6) 헌법재판소 선고 2009헌바17 205,2010헌바194, 2011헌바4,2012헌바 , 2013헌바 ,2014헌바53 464,2011헌가31,2014헌가4( 병합 ) 결정. 7) 헌법재판소 선고 2014헌가 ( 병합 ) 결정. 8) 금태섭 장발장법ㆍ간통죄위헌결정후재심청구 5배폭증, 로이슈 2016년 10월 4일자, lawissue.co.kr/news/articleview.html?idxno= _12 (2016년 11월 30 일최종검색 ). 9) 삼례나라슈퍼 3인조강도치사사건 의피고인들은 1999년 2월 6일오전 4시께전북완주군삼례읍나라슈퍼에침입하여유모할머니 ( 당시 76세 ) 의입을테이프로막아숨지게하고현금과패물 254만원어치를훔친혐의로기소됐다. 한글을제대로쓰지못하는등지적장애 3급수준인피고인들은각각징역 3 6년을선고받고복역을마쳤는데, 2015년 3월에 경찰의강압수사때문에허위자백을했다 며전주지법에재심을청구하였고, 2016년 7월재심개시가결정됐다. 나라슈퍼사건 17년만에살인누명벗다, 중앙일보 2016년 10월 29일자, om/article/ (2016년 11월 30일최종검색 ). 10) 약촌오거리택시기사살인사건 은 2000년 8월 10일오전 2시쯤전북익산시약촌오거리부근에서택시운전기사유모씨 ( 당시 42세 ) 가운전석에서흉기에 12차례찔려숨진사건으로피고인최모씨 ( 당시 16세 ) 는현장근처에서 누군가뛰어가는것을보았다 고경찰에신고한최초목격자였다. 익산경찰서는사건발생사흘뒤최모씨를범인으로검거하였으며, 최모씨의옷과신발에서혈흔이나증거가발견되지않았음에도불구하고재판은정황증거와진술만으로진행됐다. 최모씨는 2001년 2월 1심재판부에서징역 15년, 항소심에서징역 10년을선고받은뒤대법원에상고하지않아 10년형이확정되었다. 이후최씨가복역중이던 2003년 3월군산경찰서는이사건의진범이따로있다는첩보를접하고용의자로지목된김모씨 ( 당시 22세 ) 를붙잡아자백을받았지만검찰은구체적인물증과진술번복등을이유로불기소처분을내렸다 년 8월만기출소한최모씨는 경찰의폭행때문에허위자백을했다 며 2013년재심을청구하였고, 광주고등법원은 2015년 6월재심개시결정을했다. 약촌오거리살인사건재심무죄 검찰의증거, 공소사실증명하기에부족, 한국경제신문 2016년 11월 17일자,

26 14 형사보상제도의운영현황과개선방안 재심청구인이무죄판결을받았는데, 경찰의강압수사로인해허위자백을한후징역을선고받아복역을마친이들에게법원이어느정도의보상금을산정할것인지를두고언론의관심이집중되고있다. 11)12) 형사보상금의액수는재판부의재량에의해산정되는데, 비교법적고찰을토대로현행법상규정되어있는형사보상금의상한과하한의적정성에대해서평가할필요가있다. 나아가 2011년에새롭게도입된명예회복제도 ( 무죄재판서게재제도 ) 는현재까지그이용실적이매우저조하여형사보상을위한수단으로서제역할을하지못하고있다는비판을받고있다. 이에본연구는외국입법례의고찰및운영현황분석을통해현행형사보상제도의문제점을도출하고, 그개선책과함께형사보상및명예회복제도를활성화시킬수있는방법을모색한후입법론적개선방안을제시하고자한다. 제 2 절연구의범위와방법 1. 연구의범위 제1장서론에이어지는제2장에서는형사보상제도전반에대한고찰이이루어졌는데, 동제도의의의와근거및그성격에대해살펴보았다. 또한형사보상제도의연혁을검토한후현행법상형사보상의요건과절차, 보상의종류와내용, 무죄판결에대한비용보상및명예회복에대해기술하였다. 제3장에서는외국의입법례를고찰하였는바, 영미법계국가와대륙법계국가는사법적토양의차이로인해형사보상제도를도입한양상이상이하므로전자로는영국 ng.com/hub01/ i (2016년 11월 30일최종검색 ); 약촌오거리살인사건재심서무죄선고 10년복역누가보상하나?, 헤럴드경제신문 2016년 11월 17일자, aldcorp.com/issueplus/view.php?ud= _1 (2016년 11월 30일최종검색 ); 난억울해요 소년의절규는 5번이나외면당했다 : 목격자를살인자만든 약촌오거리사건 누명벗길기회날린경찰 검찰 법원, 조선일보 2016년 11월 23일자, un.com/site/data/html_dir/2016/11/23/ html (2016년 11월 30일최종검색 ). 11) 나라슈퍼사건 무죄확정시형사보상금은?, 뉴스 (news)1 2016년 10월 28일자, /articles/? (2016년 11월 30일최종검색 ). 12) 억울한옥살이, 이들뿐일까? 누명벗은최씨보상청구계획, 再審문턱높아 완화 목소리, 조선일보 2016년 11월 23일자, 1/23/ html (2016년 11월 30일최종검색 ).

27 제 1 장서론 15 과미국의입법례를, 후자로는독일과프랑스및일본의입법례를검토하였다. 영국의경우시혜적조치와형사정의법에따른보상제도를고찰하였고, 미국의경우에는연방과주를나누어각각의입법례를분석하였다. 보상법령이있는주의대부분을개관하였으나, 보다상세한요건및절차, 보상액의범위등에대해서는몇몇특징적인주에한정하여제시하였다. 독일의경우현행법상형사보상제도를실체적규정과절차적규정으로나누어기술하였고, 프랑스는구속보상과재심보상을구분하여살펴보았으며, 일본은보상요건과내용및그절차에대해검토하였다. 제4장에서는현행형사보상제도의운영현황을고찰함으로써이를평가하고자하였다. 먼저해당기관의통계자료를중심으로법원에대한보상청구및법원의판단, 그리고검찰에대한보상금의지급청구및검찰의지급추이를살펴보았다. 다음으로형사보상지연이자청구소송사례를대상으로형사보상의결정및지급사례를분석하였다. 이를통해형사보상의대상사건, 형사보상및비용보상의범위, 형사보상의결정및지급소요일수등을실증적으로제시하면서형사보상사건의특징및문제점을도출하였다. 마지막으로무죄재판서게재제도의게재절차및게재현황등을검토하였다. 그리고제5장에서는앞서검토한현행형사보상제도의운영현황을토대로동제도의문제점을도출한후개선방안을제시하였는데, 보상대상이나청구기간, 보상액산정기준및지급금, 보상결정및지급의시기, 명예회복제도의실효성등을중심으로논의하였다. 또한형사보상제도와관련된최신입법동향을분석하였는데, 2011년전부개정이후에발의된 형사보상및명예회복에관한법률 과형사보상관련 형사소송법 일부개정법률안이그대상이되었다. 나아가외국의입법례와기존의논의등을참조하여종래발의되었던개정법률안의적정성을평가하고, 새로운입법안을제시하였다. 2. 연구의방법 본연구에서는형사보상제도와관련된국내외단행본과논문및보고서를중심으로 한문헌연구를주된방법으로택하였다. 또한외국전문가와의워크숍및심층적인

28 16 형사보상제도의운영현황과개선방안 자문을통해서외국의입법례및제도운영현황을검토하였고, 이를토대로시사점및그활용방안등을도출하였다. 나아가형사사법학계와실무계의전문가및유관부처공무원들과도워크숍과자문회의를개최하였다. 형사보상제도전반에대해고찰하는제2장에서는입법자료와현행법률규정이분석되었고, 제3장에서는영국, 미국, 독일, 프랑스, 일본의입법연혁자료와입법례가검토되었는데, 국가별운영현황을파악하기위해공식통계자료를살펴보았고, 형사보상업무를담당하는유관기관의인터넷홈페이지등도활용되었다. 한편제4장에서는현행형사보상제도의운영현황을고찰하기위해우선해당기관의통계자료를수집하여분석하였다. 형사보상의청구및처리현황 ( 법원 ), 형사보상금의지급현황 ( 검찰 ) 에있어각각법원행정처기획조정실및전산정보관리국, 대검찰청공판송무부등으로부터통계자료를제공받아활용하였다. 또한형사보상의결정및지급사례는형사보상지연이자청구소송으로범위를한정하여판결문, 소송기록, 보도자료등을분석하였으며, 관련자대면및면접조사를실시하였다. 마지막으로무죄재판서게재제도의경우게재현황을검토하는데있어서이와유사한제도인무죄판결공시제도와비교하였다. 제5장에서는형사보상제도의개선방안모색및입법론적제언을위해최신입법동향을분석하였는바, 형사보상법 이전면개정된 2011년 5월 23일이후에발의된관련법률안들을모두검토하였다. 또한현행제도의개선방안을모색하기위해유관기관의보도자료와언론기사등도폭넓게참조하였다.

29 제 2 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 형사보상제도에관한일반적고찰 정진수

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31 제 2 장 형사보상제도에관한일반적고찰 제 1 절형사보상제도의의의와성격 1. 형사보상제도의의의및근거 가. 형사보상제도의의의 형사보상 ( 刑事補償, Entschädigung, Criminal Indemnity) 이란피의자또는피고인으로구금되었던자가불기소처분이나무죄판결을받은경우에법률이정하는바에의해국가에대하여청구할수있는정당한보상을말한다 ( 헌법제28조 ). 범죄규명이나형사소추이행과정에서국가는형사책임을물을수없는자를구금하는잘못을범할수있다. 이때범인이아님에도불구하고형사피의자나형사피고인으로취급되어국가기관에의해구금되었던자는부당한구금으로인해발생한물질적 정신적피해를보상해줄것을국가에대해청구할수있는데, 이를일컬어형사보상청구권이라고한다. 물론형사사법기관의귀책사유로인하여범인이아닌자가부당하게구금을당하였다면국가배상제도가고려될수있다. 그러나형사사법기관이사건의진실을밝혀가는과정에서과오를범하였다고하더라도해당기관의고의나과실을입증하는것은용이하지않은바, 국가의불법행위가인정되기도어렵다. 반면형사보상청구권은원인행위의비난가능성을고려하지않고결과책임을지운다는점에서특징적이다. 요컨대형사보상청구권은부당한인신구속과관련해서국가배상청구권이가지는한계를보완한제도라고평가된다. 한편현행헌법은구금되었던자에대한형사보상만을

32 20 형사보상제도의운영현황과개선방안 규정하고있으나, 형사보상및명예회복에관한법률 ( 이하 형사보상법 이라함 ) 은 사형및벌금 과료 몰수등재산형의집행을받은자에대한형사보상도규정하고 있다. 13) 나. 형사보상제도의근거 수사나공판과정에서무죄로판명된피의자또는피고인은당해형사절차에연루됨으로써부당한신체적 정신적피해를입은것으로인정된다. 물론국가는정당한형벌권의행사로서범죄혐의가있는자를구금하여수사나재판을진행할수있다. 그러나이러한형벌권행사가불기소처분이나무죄판결로귀결된다면국가는그권한행사가위법하지아니하였더라도그로인해피해를입은자에게보상을해야할당위성이인정된다. 이에헌법제28조는형사보상청구권에대한법적근거를마련하고있고, 그규정에따라형사보상법이형사보상및명예회복에관한구체적인절차와방법을규정하고있다. 14) 2. 형사보상제도의성격 형사보상제도의성격을어떻게파악할지에대해서는견해의대립이있다. 가. 구제의무설 형사보상제도가유럽에도입되었을당시에그성격은단순한구제의무로파악되었다. 15) 즉국가는손해를입은자를구제해야할단순한의무를부담할뿐고의 과실이없는국가에게법적보상의무를인정할수는없다고본것이다. 16) 이견해에의할때형사보상은국가의법적의무가아니므로그보상은실제손해에걸맞은것이 13) 이재상 / 조균석, 형사소송법, 박영사, 2016, 843면. 14) 손동권 / 신이철, 새로운형사소송법, 세창출판사, 2014, 882면. 15) 김정환, 형사보상에있어서일액보상금의제한 : 헌재결 2008헌마514, 2010헌마220( 병합 ) 을바탕으로, 형사법연구제23권제1호, 한국형사법학회, 2011, 359면. 16) 1808년프랑스에서치죄법이제정될당시에이러한논거에의해형사보상에관한법률안이거부된바있다. Faustin Hélie, Traité de l'instruction criminelle ou Théorie du code d'instruction criminelle, Tome 8ème, Henri Plon, 1867, pp

33 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 21 아니어도되고, 일정한조건을붙이는것도가능하다. 다만, 형사보상청구권을헌법상 권리로규정하고있는우리나라에서는이학설을취하는견해가발견되지않는다. 나. 공평설 공평설은형사보상을공법상의손실보상과유사한것으로이해하는데, 국가의책임이없어도형사보상이가능하다는점에주목한다. 17) 또한이견해는형사보상을국가의위법행위에대한손해배상으로파악할경우국가의형사사법권행사에대하여도정당방위가허용될여지가생긴다는문제점을지적하기도한다. 18) 다. 법률의무설 법률의무설은형사보상도국가기관의객관적 사후적위법을이유로배상이이루어지는것이므로공법상의손해배상의성격을가진다고파악한다. 19)20) 객관적으로위법한공권력의행사로손해가발생한경우공무원의고의 과실을묻지않고국가가그공권력행사의상대방에게손해를배상해주는무과실손해배상이라고보는것이다. 라. 소결 형사보상제도의본질에관한논의는형사보상의내용내지는범위와연관된다. 형사보상을국가배상으로이해한다면, 보상의기준은현행 국가배상법 을따르게된다. 한편형사보상을손실보상으로이해할때에는손실보상과관련된헌법제23조제3항의해석이문제된다. 동조항에서는공공필요에의한재산권의수용 사용 제한에대한보상은법률이정하는바에의하되, 정당한보상 을지급하도록규정하고있다. 17) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 형사소송법, 홍문사, 2016, 935면. 18) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2014, 1848면. 19) 이은모, 형사소송법, 박영사, 2014, 998면 ; 이재상 / 조균석, 앞의책, 844면. 20) James Goldschmidt, Rechtsgrund und Rechtsnatur der staatlichen Entschädigungspflicht gegenüber unschuldig Verhaften und Bestrafen, in: Festgabe für Otto v. Gierke zum Doktor-Jubiläum 21. August 1910, Nachdruck Frankfurt, 1969, S. 109 ff.

34 22 형사보상제도의운영현황과개선방안 다만, 정당한보상 의의미에대해서는이를상당한보상으로이해하는견해 ( 상당보상설 ) 21) 와완전한보상으로이해하는견해 ( 완전보상설 ) 22) 및절충적인견해 23) 가대립되고있다. 손실보상의기준에대해서는일반법은없고각단행법에서개별적으로규정하고있다. 그러나손실보상은일반시장에서통용되는객관적가치의보상과영업상손실의보상이나이전료보상등의부대적손실에대한보상을넘어서는것을그내용으로하지않으며, 정신적손해도보상하지않는다. 24) 우리법원은형사보상제도는일종의 손실보상청구권 으로서공무원의고의 과실을요건으로하지않으며손해의입증도필요없기에국가배상과는그성격이다르다고말한다. 25) 헌법상형사보상은국가배상제도와따로규정되어있고, 보상의요건이있으면바로보상을청구할수있다는점에서무과실보상책임을인정한것이라고보아야할것이다. 26) 한편형사보상청구권과국가배상청구권의관계를보면, 국가가공권력을행사하는과정에서피해를입은개인에게그손실을보상한다는면에서는두청구권이공통되지만, 국가배상청구권은국가기관측에고의또는과실이존재할것을요건으로하고있음에반하여형사보상청구권은국가기관측에고의나과실이있을것을요건으로하지않는다는점에서차이가있다. 27) 그러나요건으로하지않는다고하는말의 21) 김철수, 헌법학신론, 박영사, 2013, 763면 ; 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 2016, 808면. 상당보상설은재산권의사회적제약내지구속성, 공공목적의성질등을고려하여합리적상당액을보상내용으로결정해야하며, 우리헌법상의 정당한보상 은사회적정의의원칙에합치하는상당한보상일것이요청된다고주장한다. 22) 김동희, 행정법 (Ⅰ), 박영사, 2014, 614면 ; 허영, 한국헌법론, 박영사, 2012, 512면. 완전보상설은손실보상이재산권보장, 부담의공평, 상실된가치의보전이라는관점에서보아완전보상이어야한다고보는입장으로대법원 ( 대법원 선고 2000두2426 판결 ) 과헌법재판소 ( 헌법재판소 선고 2008헌바6 결정 ) 도완전보상설을따르고있다. 홍정선, 앞의책, 807면. 23) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, 541면. 절충설은우리헌법제23조제3항에서말하는 정당한보상 은상황에따라완전보상또는상당보상으로해석될수있다는입장이다. 24) 박균성, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 2016, 면. 25) 법원행정처, 법원실무제요형사 [II], 2014, 745면. 26) 정광희, 헌법상의형사보상청구권과국가배상청구권, 고시월보제18권제12호, 고시연구사, 1994, 157면. 27) 형사절차에관하여경찰등의기관에게고의 과실이있는경우국가배상을청구할수있다 ( 헌법재판소 선고 2008헌마514, 2010헌마220( 병합 ) 참조 ). 다만판례는 무죄의판결이확정되더라도, 수사기관의판단이경험칙이나논리칙에비추어도저히그합리성을긍정할수없는정도에이른경우에만귀책사유가있다고할것이다 ( 대법원 선고 2012다 판결 ) 라고하여수사기관의고의 과실을인정하는데있어서엄격한조건을제시하고있다.

35 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 23 의미는고의 과실의입증이없어도형사보상을인정한다는것으로, 가령고의 과실이있다고하여형사보상이거부되는것은아니다. 따라서형사절차에관하여경찰등의국가기관에게고의 과실이있는경우에도형사보상을청구하는형식으로보상을구하는것도허용된다. 그리고형사보상청구권과손해배상청구권은경합할수있다. 28) 제 2 절형사보상제도의연혁 1. 서구 전제주의시대에는국가가통치의객체인시민에대하여형사절차수행과정에서발생한손해를보전해준다는관념이형성되지못했다. 29) 이후계몽적인도주의가국가절대주의를극복해가는과정에서형사보상과관련된전환점이생겼는데, 1776년에프로이센의프리드리히대왕 (Friedrich der Große) 이발한 소송의단축에대한신법령 에는형사보상에관한내용이포함되어있었다. 30) 19세기후반에들어서는산업혁명의결과로서사회적입법이이루어지기시작하였다. 그러한추세하에형사보상제도의도입이논의되었고, 1880년대에이르러서는독일, 프랑스, 오스트리아, 스웨덴, 노르웨이, 덴마크, 스페인, 포르투갈등이형사보상을입법하였는데, 보상범위등의구체적내용은국가별로차이가있었다. 31) 19세기까지는재심에서무죄판결이확정된경우에보상을하는입법례가많았으나, 20세기에들어서는미결구금에대한보상도인정하는입법례가나타나기시작하였다. 32) 반면영국에서는형사보상에 28) 형사보상법은형사보상을받을자가다른법률에따라손해배상을청구하는것을금지하지아니한다 ( 형사보상법제 6 조제 1 항 ). 형사보상을받을자가같은원인에대하여다른법률에따라손해배상을받은경우에그손해배상의액수가형사보상법에따라받을보상금의액수와같거나그보다많을때에는보상하지아니하며, 그손해배상의액수가형사보상법에따라받을보상금의액수보다적을때에는그손해배상금액을빼고보상금의액수를정하여야한다 ( 동조제 2 항 ). 다른법률에따라손해배상을받을자가같은원인에대하여형사보상법에따른보상을받았을때에는그보상금의액수를빼고손해배상의액수를정하여야한다 ( 동조제 3 항 ). 29) 김정환, 형사보상의역사와본질, 서울법학제 18 권제 2 호, 서울시립대학교법학연구소, 2010, 61 면. 30) 高田卓爾, 刑事補償法 ( 法律学全集 44-Ⅲ), 有斐閣, 2004, 21 頁 31) 小野清一郎, 新刑事補償法, 法律時報第 22 券第 2 号, 日本評論社, 1950, 16 頁 32) 예컨대독일에서는 1904 년에, 오스트리아에서는 1918 년에각각미결구금보상법이제정되었다.

36 24 형사보상제도의운영현황과개선방안 대한입법이존재하지않았고, 보통법상의권리로형사보상을청구하는것도인정되지않았으나, 국왕의은사 ( 恩赦 ) 로서행정적인절차에의해보상금이지급되었다. 미국에서도형사보상청구권은보통법상의권리로인정되지는않았으나현재는연방및워싱턴 D.C. 를비롯한 30개주가형사보상에관한법규를마련하고있다. 33) 2. 우리나라 일제강점하의식민통치시기에조선형사령에의하여일본의구형사보상법이우리 나라에도적용되었으나실효성이적은형식적이고명목적인것에불과하였다. 34) 현재 의형사보상은법률제 494 호로 1958 년 8 월 13 일제정되고 1959 년 1 월 1 일시행된 형사보상법 에따라이루어져왔는데, 동법의제정이후 7 차례에걸친개정을통하여 점차적으로보상기준이완화되고청구대상이확대되었다 년에는수사및재판 과정에서훼손된명예를회복시킬수있도록법무부인터넷홈페이지에무죄재판서를 게재하는것을주요내용으로하는법률개정이이루어져명칭도 형사보상및명예회 복에관한법률 로변경되었다 년 형사보상법 제정당시에는형사소송법에의한일반절차 재심 비상상고절 차에서무죄재판을받은자가미결구금을당하였을경우또는상소회복에의한상소 재심 비상상고의절차에서무죄재판을받은자가원판결에의하여구금이나형의집행 을받았을경우만을형사보상의대상에포함시켰다. 35) 1962 년 형사보상법 개정에 서는군법회의나 혁명재판소및혁명검찰부조직법 과같은특별법에의하여설치된 혁명재판소에서무죄판결을받은경우에도형사보상을청구할수있도록함으로써 형사보상의대상범위를확대하였다. 36) 1987 년 형사보상법 개정에서는제 9 차헌법 33) 대륙법계국가에비해영미법계국가에서형사보상제도가별다른발전을보이지않은것은당사자소송구조를철저히하고있는영미법계에서는직권주의하의대륙법계에비해신체의자유의보장에중점을두고있기때문에무죄로된모든피고인에대해형사보상을하도록하는것은이론상불합리한면이있기때문이다. 김용우, 형사보상법의문제점과개선방안, 국회사무처법제실, 2003, 11 면. 34) 김기두, 刑事補償法制定의意義, 사상계제 6 권제 10 호, 사상계사, 1958, 138 면. 35) 법제처국가법령정보센터, 형사보상법 (1958 년 8 월 13 일제정, 법률제 494 호 ) 신규제정이유참조, = &nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd=010202#0000 (2016 년 11 월 30 일최종검색 ). 36) 법제처국가법령정보센터, 형사보상법 (1962 년 8 월 13 일일부개정, 법률제 1121 호 ) 개정이유참조,

37 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 25 개정에의거하여형사보상대상의범위가구금되었던피의자가불기소처분을받은경우로까지확대되었다. 37) 1995년 형사보상법 개정에서는구금되었던피의자가불기소처분을받은경우에그구금에대하여형사보상을청구할수있는요건을좀더완화하였다. 38) 2010년에는구금여부에관계없이형사피의자가불기소처분을받거나형사피고인으로서무죄재판을받은경우에형사보상을청구할수있도록하는것을내용으로하는형사보상법개정안이발의되기도하였으나, 39) 법무부가이에대해반대의사를표명하였고, 40) 개정안은입법으로연결되지못하였다. 이후 2011년에전부개정된 형사보상및명예회복에관한법률 ( 이하 형사보상법 이라함 ) 에서는치료감호의독립청구를받은피치료감호청구인이청구기각의확정판결을받은경우로까지그대상범위가확대되었다. 41) 제 3 절현행법상형사보상제도 1. 형사보상의요건 형사보상은무죄판결을받거나기소유예처분이외의불기소처분을받은자가구금 또는형의집행을받았을것을요건으로한다 ( 형사보상법제 2 조, 제 27 조 ). = &nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd=010202#0000 (2016년 11월 30일최종검색 ). 37) 법제처국가법령정보센터, 형사보상법 (1987년 11월 28일일부개정, 법률제3956호 ) 개정이유참조, Yd= &nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd= (2016년 11월 30일최종검색 ). 38) 법제처국가법령정보센터, 형사보상법 (1995년 1월 5일일부개정, 법률제4935호 ) 개정이유참조, = &nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd=010202#0000 (2016년 11월 30일최종검색 ). 39) 형사보상법일부개정법률안 ( 박지원의원대표발의, 의안번호 ). 40) 법무부 형사보상대상확대반대, 법률신문 2010년 7월 8일자, Legal-News/Legal-News-View?serial=53264 (2016년 11월 30일최종검색 ). 41) 법제처국가법령정보센터, 형사보상및명예회복에관한법률 (2011년 5월 23일전부개정, 법률제10698호 ) 주요내용참조, &ancNo=10698&efYd= &nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd=010202#0000 (2016년 11월 30일최종검색 ).

38 26 형사보상제도의운영현황과개선방안 가. 무죄판결또는불기소처분 1) 무죄판결 형사소송법 에따른일반절차또는재심이나비상상고절차에서무죄재판을받아확정된사건의피고인이미결구금을당하였을때에는형사보상법에따라국가에대하여그구금에대한보상을청구할수있다 ( 형사보상법제2조제1항 ). 상소권회복에의한상소, 재심또는비상상고의절차에서무죄재판을받아확정된사건의피고인이원판결에의하여구금되거나형집행을받았을때에는구금또는형의집행에대한보상을청구할수있다 ( 동법제2조제2항 ). 42) 무죄의재판을받는다는것은무죄의재판이확정된것을의미하는데, 43) 판결주문에서무죄가선고된경우뿐만아니라판결이유에서무죄로판단된경우에도미결구금가운데무죄로판단된부분의수사와심리에필요하였다고인정된부분에대해서는보상을청구할수있다. 44) 한편증거불충분으로인해무죄가선고된경우를형사보상에서제외할것인지와관련해서는우리형사소송법이증거재판주의를채택하고있는이상증거불충분그자체가혐의없음을방증하는것이므로형사보상의대상에포함시키는것이타당하다. 한편, 면소또는공소기각의재판을받아확정되었다하더라도그러한면소또는공소기각의재판을할만한사유가없었더라면무죄재판을받을만한현저한사유가있었을경우에도구금에대하여형사보상을청구하는것이가능하다 ( 형사보상법제 26조제1항 ). 동일성이인정되는범죄사실에대하여이미확정판결이있음에도불구하고국가가구금하고재차기소하였다면일사부재리원칙에의거하여면소의선고를해야할것인바 ( 형사소송법제326조제1호 ), 그과정에서이루어진구금에대하여보상을하는것은당연하다할것이다. 그러나사면이있거나, 공소시효가완성되었거나범죄후의법령개폐로형이폐지되는등의사유로면소가선고된경우에는 42) 재심등에서원판결이효력을잃거나파기되어도재심에서선고할판결이유죄이면보상의대상이되지않는다. 즉원판결이파기되고재심에서원판결보다는가벼운유죄를선고받은경우보상을받을수없다. 형집행은그전부를마친경우는물론이고일부의집행을받은경우에도보상을청구할수있다. 43) 이재상 / 조균석, 앞의책, 845 면. 44) 대법원 자 2014 모 2521 결정. 다만이경우에있어서는형사보상법제 4 조제 3 호를유추적용하여법원의재량으로보상청구의전부또는일부를기각할수있다고한다.

39 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 27 사안에따라서실체재판을받았더라면무죄판결을받았을경우도있을수있고반대로유죄판결을받았을경우도있을수있다. 공소기각의재판에있어서도친고죄에대하여고소가취소된경우나반의사불벌죄에대하여처벌을희망하지아니하는의사표시가있거나처벌을희망하는의사표시가철회된경우등에대해서는역시사안에따라무죄재판을받을만한현저한사유가존재할수도존재하지않을수도있다. 따라서무죄재판을받을만한현저한사유의존부는보상심리과정에서밝혀진구체적사실을토대로판단해야할것이다. 45) 대법원은형벌에관한법령이헌법재판소의위헌결정으로소급하여효력을상실하였거나법원에서위헌 무효로선언된경우에는당해법령을적용하여공소가제기된피고사건에대해서무죄를선고하여야하며, 46) 폐지 실효된형벌법령이뒤늦게위헌 무효로선언되는경우에는그선언시점에면소의재판을할만한사유가없었더라면무죄재판을받을만한현저한사유가피고인에게생겼다고할것이므로구금에대한형사보상을청구할수있다고판단한바있다. 47) 2) 불기소처분피의자로서구금되었던자중검사로부터공소를제기하지아니하는처분을받은자는국가에대하여 피의자보상 을청구할수있다. 48) 다만, 여기의불기소처분에는 1 기소유예처분 ( 형사소송법제247조 ), 2 종국적인처분이아닌불기소처분, 3 구금된이후공소를제기하지아니하는처분을할사유가있는경우는포함되지아니한다 ( 형사보상법제27조제1항단서 ). 피의자보상과관련하여기소유예처분을받은자도형사보상의대상에포함시켜야한다는견해가있다. 49) 그러나피의사실이인정되지않거나피의사실을인정할만한 45) 김용우, 앞의보고서, 13-14면. 46) 대법원 선고 2011초기689 전원합의체결정. 47) 신동운, 앞의책, 1851면. 48) 피의자보상에관한사항을심의 결정하기위하여지방검찰청에피의자보상심의회 ( 이하 심의회 라한다 ) 를둔다 ( 형사보상및명예회복에관한법률제27조제3항 ). 49) 이견해는 1 기소유예처분을받은자를형사보상대상에서제외하는것은법원의확정판결이아니라검사의판단과재량에의해유죄라고의제하는것으로서무죄추정의원칙에위배되며, 2 형사보상법이범죄사실이없는경우의무죄판결뿐만아니라혐의사실은인정되지만증거가불충분하여무죄판결을받은경우도보상의대상으로하고있는것에비추어기소유예에대해서도형사보상을허용하는것이형평에맞다는점을근거로제시한다. 신동운, 무죄추정의원

40 28 형사보상제도의운영현황과개선방안 충분한증거가없는경우등범죄의객관적혐의가불충분하거나소송조건이결여되는것과같이요건자체가충족되지않는일반적인불기소처분과달리기소유예의경우에는엄연히범죄의혐의가인정되고소송조건이구비되었으나피의자의연령, 성행, 지능과환경, 범행동기, 범행후의정황등을참작해서검찰이임의로기소를하지않는것이므로양자를동일하게취급할필요가없으며, 기소유예에대해서까지형사보상이인정된다면국가의사법권행사가지나치게제약될우려가있다. 50) 헌법제28조는 법률이정하는불기소처분 을받은경우에형사보상을청구할수있다고규정하고있으므로기소유예처분에대한형사보상인정문제는입법적으로해결되었다고할수있다. 51) 또한불구속피의자 피고인에대해서도형사보상이이루어져야한다는의견이제기되는데, 이견해는불구속의경우에도사회적 경제적 정신적으로상당한타격을받으며, 불구속피의자 피고인에대한형사보상을인정하는것은국민의기본권보장을강화하여헌법정신에도부합한다는점을논거로들고있다. 52) 이와관련된법률안이발의되기도하였는바, 2008년부터 2012년까지활동한제18대국회에서최병국의원은불구속피고인을형사보상대상에포함시키는법안을발의하였고, 53) 박지원의원은불구속피의자를그대상에포함시키는법안을발의하였다. 54) 그러나불구속피의자 피고인에대해서도형사보상을하는것은국가사법권행사를위축시킬수있고피해액산정이곤란하다는문제가있다. 다만기소유예처분을받은자나불구속피의자 피고인에대하여형사보상이불가능하다고하더라도일정한명예회복을위한조치는필요하다고할것이므로명예회복대상자를확대하는문제가논의되어야할것이다. 나. 구금또는형의집행 형의집행이문제가되는것은상소권회복에의한상소 재심또는비상상고절차에 칙과검사의기소유예처분, ( 서울대학교 ) 법학제31권제3 4호, 서울대학교법학연구소, 1990, 면. 50) 김용우, 앞의보고서, 18면. 51) 신동운, 앞의책, 1856면. 52) 차병직 / 윤재왕 / 윤지영, 지금다시, 헌법, 로고폴리스, 2016, 190면. 53) 2009년 4월 23일발의된형사보상법전부개정법률안 ( 최병국의원대표발의, 의안번호 ).

41 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 29 서무죄판결을받아확정된사건에있어서, 원판결에의하여형이집행된경우라하겠다 ( 형사보상법제2조 2항 ). 미결구금이란수사또는공소의목적을달성하기위하여피고인또는피의자를판결이선고될때까지구금하는강제처분이다. 미결구금은신체의자유를박탈한다는점에서형의집행과동일시되므로형법제57조에의해그일수를본형에산입한다. 55) 1) 미결구금에대한보상과형집행에대한보상의경합상소권회복에의한상소 재심또는비상상고의절차에서무죄재판을받은자가미결구금과형의집행을받은경우에는양자에대한보상을청구할수있다 ( 형사보상법제2조제1항, 제2항 ). 그러나실제로는미결구금일수를형기에산입하기때문에 제 31 조 ( 구금되지아니한피고인에대한보상 ) 1 수사기관이나고소 고발인의고의또는중대한과실로불구속상태로공소가제기되어 형사소송법 에따른일반절차또는재심이나비상상고절차에서무죄재판을받은자는그기소에관한보상 ( 이하 미구금피고인보상 이라한다 ) 을청구할수있다. 2 제 10 조및제 28 조제 2 항은미구금피고인보상의전부또는일부를하지아니할수있는경우에관하여이를준용한다. 제 32 조 ( 구상권행사 ) 제 31 조제 1 항에따라국가가보상을한때에는국가는당해수사기관의관련공무원이나고소 고발인에게구상할수있다. 제 33 조 ( 준용규정 ) 1 미구금피고인보상에대하여이법에특별한규정이있는경우를제외하고그성질에반하지아니하는범위안에서구금피고인보상에관한규정을준용한다. 2 미구금피고인보상에대한규정은군사법원에서무죄의재판을받은자에대한보상에대하여이를준용한다. 54) 2009 년 9 월 11 일발의된형사보상법일부개정법률안 ( 박지원의원대표발의, 의안번호 ). 제 26 조 ( 피의자에대한보상 ) 1 피의자로서수사를받거나구금되었던자중검사로부터공소를제기하지아니하는처분을받은자는국가에대하여보상 ( 이하 피의자보상 이라한다 ) 을청구할수있다. 다만, 수사개시또는구금된이후공소를제기하지아니하는처분을할사유가있는경우와공소를제기하지아니하는처분이종국적인것이아니거나형사소송법제 247 조제 1 항의규정에의한것일경우에는그러하지아니하다. 제 27 조의 2( 구상권 ) < 신설 > 이법에따라국가가보상을하는경우에수사와기소, 재판을담당하거나그에관계된공무원에게고의또는중대한과실이있으면국가는그공무원에게구상할수있다. 55) 서울고등법원 자선고 2011 코 4 결정.

42 30 형사보상제도의운영현황과개선방안 ( 형법제 57 조 ) 형의집행에대한보상으로해결될것이다. 56) 영장없이불법구금된 기간도미결구금기간에포함시켜야할것이다. 57) 2) 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률민주화운동과관련하여수사기관에불법체포 구금된후고문등에의한자백으로유죄판결을받고복역함으로써입은피해에대하여 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회 의보상금등지급결정에동의한경우, 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 제18조제2항에따라재판상화해와동일한효력이발생하며나중에재심절차에서무죄판결이확정된경우, 그부분피해를재판상화해의효력이미치는범위에서제외할수없다. 58) 3) 긴급조치에의한구금구 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치 ( 긴급조치제9호 ) 에의하여수사를진행하고공소를제기한수사기관의직무행위나유죄판결을선고한법관의재판상직무행위가공무원의고의또는과실에의한불법행위에해당하지않으나긴급조치제9호위반의유죄판결에대하여재심절차에서무죄판결이확정된경우, 피고인이나상속인이형사보상을청구할수있다. 59) 56) 형법은미결구금일수는그전부를유기징역, 유기금고, 벌금이나과료에관한유치또는구류의기간에산입하도록하고있고 ( 형법제57조제1항 ), 이때구금일수의 1일은징역 금고 벌금이나과료에관한유치또는구류기간의 1일로계산한다 ( 형법제57조제2항 ). 형법제57조제1항은 2014년 12월 30일에법률제12898호에의하여개정되기전까지미결구금일수는 그전부또는일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나과료에관한유치또는구류에산입하는것으로규정하고있었다. 그러나 2009년 6월 25일헌법재판소가법관이미결구금일수중일부를형기에산입하지않을수있도록한동규정이헌법상무죄추정의원칙및적법절차의원칙등을위배하여합리성과정당성없이신체의자유를지나치게제한한다고보고위헌결정을내림으로써 ( 헌법재판소 선고 2007헌바25 결정 ) 현재와같이미결구금일수전부를본형에산입하는것으로개정되었다. 57) 긴급조치불법구금 17일치보상금추가 법원 영장발부시점아닌연행시점부터보상해야, 국민일보 2015년 8월 26일자, ode= &cp=nv (2016년 11월 30일최종검색 ). 58) 대법원 선고 2012다 전원합의체판결. 59) 대법원 선고 2013다 판결. 피고인이대통령긴급조치제9호위반으로제1, 2심에서유죄판결을선고받고상고하여상고심에서구속집행이정지된한편대통령긴급조치제9호가해제됨에따라면소판결을받아확정된다음사망하였는데, 그후피고인의처가형사보상을청구한사안에서, 대법원은피고인의처가대통령긴급조치제9호위반으로피고인이구금을당한데대한보상을청구할수있다고판시하였다 ( 대법원 선고 2011초기689 전원합의체결정 ).

43 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 31 4) 치료감호 2011년에단행된형사보상법전면개정으로종전의구형사보상법보다형사보상청구의범위가확대되어치료감호법제7조 60) 에따라치료감호의독립청구를받은피치료감호청구인의치료감호사건이범죄로되지아니하거나범죄사실의증명이없는때에해당되어청구기각의판결을받아확정되는경우에는국가에대하여구금에대한보상을청구할수있게되었다 ( 형사보상법제26조제1항제2호 ). 5) 보호감호보호감호처분은형벌과는다른독자적의의를가진보안처분에속하지만보호감호처분의집행은신체의자유를박탈하는수용처분이라는점에서형벌과매우유사한측면이있고, 억울하게구금되거나형의집행을받은사람에대해서는보상을해주면서유독보호감호집행을받은사람만을보상의대상에서제외해야할합리적근거가없으므로보호감호의집행에대해서도형사보상을청구할수있다고보아야한다. 61) 60) 치료감호법제 7 조에서는 1 피의자가형법제 10 조제 1 항에해당하여벌할수없는경우, 2 고소 고발이있어야논할수있는죄에서그고소 고발이없거나취소된경우또는피해자의명시적인의사에반하여논할수없는죄에서피해자가처벌을원하지아니한다는의사표시를하거나처벌을원한다는의사표시를철회한경우, 3 피의자에대하여형사소송법제 247 조에따라공소를제기하지아니하는결정을한경우에검사가공소를제기하지아니하고치료감호만을청구할수있도록규정하고있다. 61) 형사보상법제 1 조제 2 항은 상소권회복에의한상소, 재심또는비상상고의절차에서무죄재판을받은자가원판결에의하여구금또는형의집행을받았을때에는구금또는형의집행에대한보상을청구할수있다 라고규정하고있을뿐이고, 형사보상법의다른규정을살펴보더라도비상상고의절차에서보호감호를기각하는재판을받은자가원판결에의하여보호감호의집행을받았을때에보호감호의집행에대한보상을청구할수있다는명문의규정을두고있는것은아니지만, 헌법제 28 조가 형사피의자또는형사피고인으로서구금되었던자가법률이정하는불기소처분을받거나무죄판결을받은때에는법률이정하는바에의하여국가에정당한보상을청구할수있다 고규정함으로써형사보상청구권을인정하고있는것은형사재판절차에서억울하게구금또는형의집행을받은사람에대하여공무원의고의 과실의유무와상관없이국가가그로인하여입은손해에대한정당한보상을해주어야한다는취지로보이는점, 보호감호처분은그본질과추구하는목적및기능에있어형벌과는다른독자적의의를가진이른바보안처분에속하는것이기는하나, 보호감호처분의집행은피보호감호자를보호감호시설에수용하는것을기본요소로하는것이므로신체의자유를박탈하는수용처분이라는점에서형벌과매우유사한측면이있으며억울하게구금되거나형의집행을받은사람에대해서는보상해주면서유독보호감호의집행을받은사람만을보상에서제외할합리적근거를찾을수없는점등을종합적으로고려하여보면, 비상상고의절차에서보호감호를기각하는재판을받은자가원판결에의하여보호감호의집행을받았을때에도형사보상법의위규정을유추적용하여보호감호의집행에대한보상을청구할수있다고해석함이상당하고, 이렇게해석하는것이형사보상청구의권리를선언하고있는헌법정신에도부합한다고할것이다. 대법원 자, 2004 코 1(2004 오 1) 결정.

44 32 형사보상제도의운영현황과개선방안 6) 보안감호보안감호처분의집행에대해서형사보상을청구할수있는지에관해서법원은해석으로이를인정하기는힘들고, 입법을통해해결되어야한다고판단한바있다. 62) 이러한법원의입장으로인해보안감호처분을받은사람도형사보상을받을수있는법적근거가조속히마련되어야한다는목소리가제기되고있다. 63) 다. 형사보상불허사유 1) 피고인보상현행법상피고인에대한형사보상을불허하는사유가규정되고있는데, 1 형법제9조 ( 형사미성년자 ) 및제10조제1항 ( 심신장애자 ) 의사유에의하여무죄재판을받은경우, 2 본인이수사또는심판을그르칠목적으로허위의자백을하거나다른유죄의증거를만듦으로써기소, 미결구금또는유죄재판을받게된것으로인정된경우, 3 1개의재판으로써경합범의일부에대하여무죄재판을받고다른부분에대하여유죄재판을받았을경우에법원은재량에의하여보상청구의전부또는일부를기각할수있다 ( 형사보상법제4조 ). 2) 피의자보상 피의자에대한형사보상이제한되는사유로는 1 본인이수사또는재판을그르칠 목적 64) 으로거짓자백을하거나다른유죄증거를만듦으로써구금된것으로인정되 62) 서울고등법원은구 사회안전법 에따른보안감호기간동안의형사보상청구와관련하여 헌법및형사보상법의입법연혁이나규정체계를보더라도피고인에대한판결등사법작용으로인한구금에대하여는법원에형사보상을청구하도록하고있으나, 피의자에대한불기소처분등행정작용으로인한구금에대하여는검찰청에형사보상을청구하도록규정하고있고, 그나마보안처분대상자에대한보안감호처분의집행에관해서는그청구근거나방식에관하여관계법령상아무런규정이없다. 이러한점에비추어보안감호처분의집행에대해서도형사보상을구할수있는지에관해서는적어도법원의해석으로는인정하기어렵다고할것이고, 이는입법권을가지고있는국회에서보안감호처분의집행에대해서도추가로형사보상의범주에포함시킬것인지여부에관하여헌법과형사보상법등관계법령의입법취지를면밀히검토하고각계의의견을수렴한후법률을개정할것인지여부를결정할입법의영역인것으로보인다 고판시하였다. 서울고등법원 자, 2014 코 114 결정 : 재항고. 63) 보안감호처분, 형사보상받을길없다 : 서울고법, 무죄받은비전향장기수 7 년수용 보상인정안해, 법률신문 2016 년 2 월 18 일자, -View?serial=98663 (2016 년 11 월 30 일최종검색 ).

45 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 33 는경우, 2 구금기간중에다른사실에대하여수사가이루어지고그사실에관하여범죄가성립한경우, 3 보상을하는것이선량한풍속이나그밖에사회질서에위배된다고인정할특별한사정이있는경우를들수있는데, 이경우피의자보상의전부또는일부가지급되지아니할수있다 ( 형사보상법제27조제2항 ). 2. 형사보상의절차 가. 보상의청구 1) 청구권자형사보상의청구권자는무죄 면소또는공소기각의재판을받은피고인본인 ( 형사보상법제2조, 제26조 ) 또는기소유예처분이외의불기소처분을받은피의자이다 ( 동법제27조제1항 ). 65) 형사보상청구권과보상금지급청구권은양도하거나압류할수없다 ( 동법제23조 ). 그러나형사보상법은무죄판결등을받아보상을청구할수있는자가그청구를하지아니하고사망하였을때에는그상속인이이를청구할수있도록하여형사보상청구권을상속의대상으로인정하고있다 ( 동법제3조제1항 ). 사망한자에대하여재심또는비상상고의절차에서무죄재판이있었을때에는보상의청구에관하여는사망한때에무죄재판이있었던것으로본다 ( 동법제3조제2항 ). 이는피고인이사망한때에본인의형사보상청구권을발생시켜서이를상속인으로하여금행사할수있도록하기위함이다. 66) 상속인이보상을청구할때에는본인과의관계와같은순위의상속인유무를소명할수있는자료를제출하여야한다 ( 동법제10조 ). 외국인이형사피의자나형사피고인으로구금되어불기소처분을받거나무죄판결을받은경우에는그외국인이형사보상청구권자가될수있는가하는주체적격의 64) 대법원은수사또는심판을그르칠목적에대해서는헌법제28조가보장하는형사보상청구권을제한하는예외적인사유임을감안할때신중하게인정되어야하고형사보상청구권을제한하고자하는입장에서이를입증하여야한다고보고있으며, 자신이범인으로몰리고있으므로형사처벌을면하기어려울것이라는생각과거짓말탐지기검사등으로인한심리적인압박때문에허위의자백을한경우는형사보상청구의기각요건인 수사또는심판을그르칠목적 에해당하지않는다고판단하였다. 대법원 자, 2008모577 결정. 65) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 앞의책, 939면 ; 이재상 / 조균석, 앞의책, 면. 66) 신동운, 앞의책, 1853면.

46 34 형사보상제도의운영현황과개선방안 문제가생길수있다. 형법제2조에서대한민국영역내에서죄를범한외국인에게도형법을적용한다는속지주의원칙을채택하고있기에범죄의혐의가있는외국인에대해서도국가형벌권을행사하는과정에서구금되거나형의집행을받는등신체의자유에대한제한이가해지는경우가있을수있다. 헌법제28조에규정된형사보상청구권의요건에부합한다면외국인과내국인을구별해야할실익이없으므로외국인에대해서도형사보상청구권을인정하여야할것이다. 67) 2) 청구절차 (1) 청구의시기와관할법원피고인보상의청구는무죄재판이확정된사실을안날부터 3년, 무죄재판이확정된때부터 5년이내에하여야하며 ( 형사보상법제8조, 제26조제2항 ), 68) 피의자보상의청구는검사로부터공소를제기하지아니하는처분의고지또는통지를받은날로부터 3년이내에하여야한다 ( 동법제28조제3항 ). 피고인보상의청구는무죄재판을한법원에대하여하여야하는데 ( 동법제7조 ), 관할권없는법원에서보상결정을하였다고하여당연무효가되는것은아니다. 69) 피의자보상의청구는공소를제기하지아니하는처분을한검사가소속된지방검찰청의심의회에대하여하여야한다 ( 동법제28조제1항 ). 67) 양건외 26 인, 주요법령에대한주석서발간 : 헌법 - 총강및기본권부분, 한국헌법학회, 2007, 774 면. 68) 2011 년 5 월 23 일법률제 호로전부개정되기전의구형사보상법제 7 조는형사보상의청구기간을무죄재판이확정된때로부터 1 년이내로제한하고있었다. 이에대하여헌법재판소는 권리의행사가용이하고일상빈번히발생하는것이거나권리의행사로인하여상대방의지위가불안정해지는경우또는법률관계를보다신속히확정하여분쟁을방지할필요가있는경우에는특별히짧은소멸시효나제척기간을인정할필요가있으나, 위조항은위의어떠한사유에도해당하지아니하는등달리합리적인이유를찾기어렵고, 또한형사피고인은그가책임질수없는사유에의하여무죄재판의확정사실을모를수있는가능성이있으므로형사피고인이책임질수없는사유에의하여위조항의제척기간을도과할가능성이있는바, 이는국가의잘못된형사사법작용에의하여신체의자유라는중대한법익을침해받은국민의기본권을사법상의권리보다도가볍게보호하는것으로서부당하다 고헌법불합치결정을내렸다 ( 헌법재판소 선고 2008 헌가 4 결정 ). 이러한헌법재판소의결정에따라 형사보상및명예회복에관한법률 은형사보상청구기간을무죄재판이확정된사실을안날부터 3 년, 무죄재판이확정된때부터 5 년이내로연장하였다. 69) 대법원 선고 65 다 532 판결.

47 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 35 (2) 보상청구의방식보상청구를할때에는보상청구서에재판서의등본과그재판의확정증명서를첨부하여법원에제출하여야한다 ( 형사보상법제9조제1항 ). 보상청구서에는 1 청구자의등록기준지 주소 성명 생년월일, 2 청구의원인이된사실과청구액을적어야한다 ( 동조제2항 ). 보상청구는대리인에의해서도가능하다 ( 동법제13조 ). 피의자보상을청구하는자는보상청구서에공소를제기하지아니하는처분을받은사실을증명하는서류를첨부하여제출하여야한다 ( 동법제28조제2항 ). (3) 상속인의보상청구보상청구를할수있는같은순위의상속인이여러명인경우에그중 1명이보상청구를하였을때에는보상을청구할수있는모두를위하여그전부에대하여보상청구를한것으로본다 ( 형사보상법제11조제1항 ). 이경우에청구를한상속인외의상속인은공동청구인으로서절차에참가할수있다 ( 동조제2항 ). 법원은보상을청구할수있는같은순위의다른상속인이있다는사실을알았을때에는지체없이그상속인에게보상청구가있었음을통지하여야한다 ( 동조제3항 ). 같은순위의상속인이여러명인경우에보상을청구한자는나머지모두의동의없이청구를취소할수없으며 ( 동법제12조제1항 ), 보상청구를취소한자는다시보상을청구할수없다 ( 동조제2항 ). 나. 보상청구에대한재판 1) 보상청구의심리 (1) 심리법원과심리방법피고인의보상청구는법원합의부에서재판한다 ( 형사보상법제14조제1항 ). 보상청구에대하여법원은검사와청구인의의견을들은후결정을하여야한다 ( 동조제2항 ). 보상청구의원인이된사실인구금일수또는형집행의내용에관하여법원은직권으로조사를하여야한다 ( 동법제15조 ).

48 36 형사보상제도의운영현황과개선방안 (2) 보상청구절차의중단과절차승계보상을청구한자가청구절차중사망하거나상속인자격을상실한경우에다른청구인이없는때에는청구의절차는중단된다 ( 형사보상법제19조제1항 ). 이경우에보상을청구한자의상속인또는보상을청구한상속인과같은순위의상속인은 2개월이내에청구의절차를승계할수있다 ( 동조제2항 ). 법원은절차를승계할수있는자로서법원에알려진자에게는지체없이상속인이청구의절차를승계할수있는기간인 2개월이내에청구의절차를승계할것을통지하여야한다 ( 동조제3항 ). 이기간내에절차승계의신청이없다면, 법원은청구를각하하는결정을하여야한다 ( 동조제4항 ). 2) 법원의결정보상청구에대하여법원은청구각하 청구기각및보상의결정을하여야한다. 70) 보상청구에대한법원결정의정본은검사와청구인에게송달하여야한다 ( 형사보상법제14조제3항 ). (1) 청구각하의결정법원은 1 보상청구의절차가법령으로정한방식을위반하여보정할수없을경우, 2 청구인이법원의보정명령에따르지아니할경우, 3 보상청구기간이경과한후에보상을청구하였을경우에는보상청구를각하하는결정을하여야한다 ( 형사보상법제16조 ). 청구의절차가중단된후 2개월이내에절차를승계하는신청이없는경우에도법원은청구를각하하는결정을하여야한다 ( 동법제19조제4항 ). (2) 보상또는청구기각의결정법원은보상의청구가이유있을때에는보상결정을하여야하며 ( 형사보상법제17 조제1항 ), 보상의청구가이유없을때에는청구기각의결정을하여야한다 ( 동조제2항 ). 보상청구를할수있는같은순위의상속인이여러명인경우에그중 1명에대한보상결정이나청구기각의결정은같은순위자모두에대하여한것으로본다 ( 동법제18조 ). 또한법원은보상결정이확정되었을때에는 2주일내에보상결정의요지 70) 이재상 / 조균석, 앞의책, 849 면.

49 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 37 를관보에게재하여공시하여야한다 ( 형사보상법제25조제1항전문 ). 이경우보상결정을받은자의신청이있을때에는그결정의요지를신청인이선택하는두종류이상의일간신문에각각한번씩공시하여야하며그공시는신청일부터 30일이내에하여야한다 ( 동조제1항후문 ). 보상청구자가같은원인에대하여다른법률에따라충분한손해배상을받았다는이유로보상청구를기각하는결정이확정되었을때에도동조제1항을준용하여 2주일내에청구기각결정의요지를관보에게재하여공시하여야한다 ( 동조제2항 ). (3) 불복신청보상결정에대하여는 1주일이내에즉시항고를할수있다 ( 형사보상법제20조제1항 ). 구형사보상법에서는청구기각결정에대해서만즉시항고를허용하고보상결정에대해서는불복을신청할수없도록규정하고있었으나, 형사보상결정에대한불복금지조항은형사보상청구권및재판청구권을침해하는것이라는헌법재판소의결정 71) 에따라 형사보상및명예회복에관한법률 은보상결정에대해 1주일이내에즉시항고할수있도록하는규정을마련하였다. 72) 한편보상청구에대한청구기각결정에대해서도즉시항고를할수있으나 ( 형사보상법제20조제2항 ), 보상결정에대한즉시항고기간이 1주일로정해져있는것과달리청구기각결정에대해서는따로그기간을정해두고있지않다. 형사보상법은즉시항고에관하여동법에특별한규정을두고있지않은이상형사소송법의규정을준용하도록하고있으므로 ( 동법제24조 ), 청구기각결정의제기기간은 3일로제한된다고할것이다. 73) 3) 보상금지급의청구보상결정에의하여형사보상청구권은구체적금전지급청구권으로변경되며, 국가는보상결정으로피고인에대하여구체적금전지급의무를부담한다. 74) 보상금지급을청구하려는자는보상을결정한법원에대응하는검찰청에보상금지급청구서를제출 71) 헌법재판소 선고 2008헌마514, 2010헌마220( 병합 ) 결정. 72) 법원행정처, 앞의책, 756면. 73) 형사소송법제405조 ( 즉시항고의제기기간 ) 즉시항고의제기기간은 3일로한다. 74) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 앞의책, 942면 ; 이재상 / 조균석, 앞의책, 850면.

50 38 형사보상제도의운영현황과개선방안 하여야하며 ( 형사보상법제21조제1항 ), 이보상금지급청구서에는법원의보상결정서를첨부하여야한다 ( 동조제2항 ). 보상결정이송달된후 2년이내에보상금지급청구를하지아니할때에는권리를상실한다 ( 동조제3항 ). 75) 보상금을받을수있는자가여러명인경우에는그중 1명이한보상금지급청구는보상결정을받은모두를위하여그전부에대하여보상금지급청구를한것으로본다 ( 동조제4항 ). 보상금을받을수있는자가여러명인경우에는그중 1명에대한보상금지급은그모두에대하여효력이발생한다 ( 동법제22조 ). 다. 피의자보상의결정 1) 피의자보상심의회피의자보상에관한사항은지방검찰청에둔피의자보상심의회 ( 이하 심의회 라고함 ) 에서심의 결정한다 ( 형사보상법제27조제3항 ). 심의회는법무부장관의지휘 감독을받으며 ( 동조제4항 ), 심의회의관할 구성 운영, 그밖에필요한사항은대통령령으로정한다 ( 동조제5항 ). 2) 불복방법피의자보상의청구에대한심의회의결정에대하여는 행정심판법 에따른행정심판을청구하거나 행정소송법 에따른행정소송을제기할수있다 ( 형사보상법제28 조제4항 ). 심의회의보상결정이송달 76) 된후 2년이내에보상금지급청구를하지아니할때에는그권리를상실한다 ( 동조제5항 ). 3) 피고인보상에관한규정의준용 피의자보상에대하여형사보상법에특별한규정이있는경우를제외하고는원칙적 75) 형사보상금지급청구제척기간에대해서는제척기간규정을삭제하여무죄피고인의권리보호를강화해야한다는주장이제기된다. 형사보상결정이있으면국가는이를이행하여야할의무가있음에도보상결정이후무죄피고인이보상금지급청구를하도록하고있고 2 년이내에피고인이지급청구를하지않으면권리를상실하도록되어있어피고인의권리보호에미흡하므로형사보상금지급청구제척기간규정을삭제해야한다는것이다. 국민권익위원회, 무죄피고인형사보상및명예회복제도의실효성제고방안, , 13 면. 76) 행정심판을청구하거나행정소송을제기한경우에는그재결또는판결에따른심의회의보상결정이송달된때를말한다.

51 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 39 으로그성질에반하지아니하는범위에서무죄재판을받아확정된사건의피고인에 대한보상에관한형사보상법규정을준용한다 ( 형사보상법제 29 조제 1 항 ). 3. 형사보상의종류와내용 가. 형사보상의종류 형사보상의종류로는피고인보상과피의자보상이있다. 전자는피고인으로서무죄판결을받은자나그에준하는자에게미결구금및형의집행으로인하여발생한피해를보상하는것을말하고, 후자는피의자로서기소유예처분이외의불기소처분을받은자에게미결구금으로인하여발생한피해를보상하는것을일컫는다. 나. 형사보상의내용 1) 구금에대한보상구금에대한보상을할때에는그구금일수에따라 1일당보상청구의원인이발생한연도의 최저임금법 에따른일급최저임금액이상대통령령으로정하는금액이하의비율에의한보상금을지급한다 ( 형사보상법제5조제1항 ). 구금에대한보상금의최고한도는 1일당보상청구의원인이발생한해의 최저임금법 에따른일급최저임금액의 5배로한다 ( 형사보상법시행령제2조 ). 77) 보상금액을산정할때법원은 1 구금의종류및기간의장단, 2 구금기간중에입은재산상의손실과얻을수있었던이익의상실또는정신적인고통과신체손상, 3 경찰 검찰 법원의각기관의고의또는과실유무, 4 그밖에보상금액산정과관련되는모든사정을고려하여야한다 ( 형사보상법제5조제2항 ). 이와같이형사보상법및동법시행령에서는형사보상금의산정기준에대해규정하고있으나, 보상액산정의기준을신체구속일수에한정하여볼것이아니라피해자가입을정신적 사회적 경제적인손실및장래에예상되는손실을포함하여판단함으로 77) 국가배상의경우에는상한없이실손해액전액을배상하도록규정 ( 국가배상법제 3 조 ) 하고있는것에반해형사보상은구금 1 일당일급최저임금액을기준으로 5 배한도내에서보상하도록규정되고있다. 국민권익위원회, 앞의보고서, 10 면.

52 40 형사보상제도의운영현황과개선방안 써헌법제28조가보장하는 정당한보상 을받을수있도록하여야한다는견해가있다. 78)79) 이에헌법재판소는 형사보상청구권은헌법제28조에따라 법률이정하는바에의하여 행사되므로그내용은법률에의해정해지는바, 형사보상의구체적내용과금액및절차에관한사항은입법자가정하여야할사항이며형사보상의범위를일정하게제한하고있다고하여형사보상청구권을침해한다고볼수없다 고판시하였다. 80) 2) 형의집행에대한보상 (1) 사형집행사형집행에대한보상을할때에는집행전구금에대한보상금외에 3천만원이내에서모든사정을고려하여법원이타당하다고인정하는금액을더하여보상하는데 ( 형사보상법제5조제3항전문 ), 81) 이경우본인의사망으로인하여발생한재산상의손실액이증명되었을때에는그손실액도보상한다 ( 동조제3항후문 ). (2) 벌금또는과료의집행벌금또는과료의집행에대한보상을할때에는이미징수한벌금또는과료의금액에징수일의다음날부터보상결정일까지의일수에대하여 민법 제379조의 78) 그근거로는형사보상은국가공권력의잘못된행사로피해를입은자에대하여국가가그손해를전보하는것이므로실제로는보상이라기보다는배상적인성격을띤다고할것이며, 일반범죄에서피해자가가해자를상대로피해보상을받을수있는경우와비교하여형평에맞지않는다는점을제시하고있다. 임인규 ( 법제사법위원회수석전문위원 ), 형사보상법전부개정법률안 ( 최병국의원대표발의 ) 검토보고서, , 6, 13 면. 국회의안정보시스템참조, kms.assembly.go.kr/bill/billdetail.do?billid=prc_l0m7n0z5s3s0i1s9k0j2p4j2n8l2g9 (2016 년 11 월 30 일최종검색 ). 79) 2010 년 10 월 28 일에선고된헌법재판소의 2008 헌마 514, 2010 헌마 220( 병합 ) 결정에서의헌법소원심판청구인들또한 헌법제 28 조는형사보상청구권자에게 정당한보상 을인정하고있는바, 정당한보상 이란완전한보상을가리키며이는곧구금전의상태로회복시킬수있는보상을말한다. 그러나형사보상법상의보상금조항은보상액의상한을규정함으로써구금으로인한일실이익등의재산상손해와신체적 정신적손해등이현실적으로발생하여도상한의범위내에서만보상받도록하고있고, 동법시행령에서의보상금조항은그상한을보상청구의원인이발생한연도의최저임금법상일급최저임금액의 5 배로규정함으로써구속당시의소득상태와아무관련도없는최저임금액을기초로보상금범위를한정하고있는바, 이는구금으로인한손해에대하여완전한보상을받지못하게하는것으로서헌법제 28 조의형사보상청구권을침해하는것 이라고주장하였다. 80) 헌법재판소 선고 2008 헌마 514, 2010 헌마 220( 병합 ) 결정. 81) 사형집행에대한보상으로서 3 천만원이내에서의금액의보상이생명권침해에대한보상으로서적절한것인지에대해서의문을표하는견해가있다. 김용우, 앞의보고서, 16 면.

53 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 41 법정이율을적용하여계산한금액을더한금액을보상한다 ( 형사보상법제5조제4항 ). (3) 노역장유치의집행노역장유치의집행을한경우그에대한보상에관해서는구금에대한보상의규정을준용한다 ( 형사보상법제5조제5항 ). (4) 몰수및추징금의집행몰수집행에대한보상을할때에는그몰수물을반환하고, 그것이이미처분되었을때에는보상결정시의시가를보상한다 ( 형사보상법제5조제6항 ). 추징금에대한보상을할때에는그액수에징수일의다음날부터보상결정일까지의일수에대하여 민법 제379조의법정이율을적용하여계산한금액을더한금액을보상한다 ( 형사보상법제5조제7항 ). 다만면소또는공소기각의재판을받은자는국가에대하여 구금에대한보상 만을청구할수있으므로 ( 동법제26조제1항 ), 몰수또는추징에대한보상을청구할수없다. 82) (5) 대물적강제처분 ( 압수 ) 통상사법기관은대인적강제처분에비해서대물적강제처분으로인해국민의권리가침해되는것에대해서둔감한측면이있다. 83) 위법한압수로인해야기된피해는재판에서해당압수물의증거능력이부정되는것만으로회복되지않는바, 특히장기간에걸친압수에대해서는해당물건을사용하지못함으로써발생한피해에대한회복이필요하다. 84) 이러한침해는압수절차에위법이있는경우는물론이고, 그절차자체에는위법이없더라도무죄 면소 공소기각의재판이확정되거나불기소처분을받은경우에도발생한다. 85) 82) 대법원 선고 65다532 판결. 83) 조국, 압수 수색의합법성기준재검토, 비교형사법연구제5권제2호, 한국비교형사법학회, 2003, 745면. 84) 사후적구제방안으로는준항고가있는데, 수사기관에의하여행해진압수에대해서는준항고를통한압수물의환부가가능하다. 그외에수사기관에의하여행해진위법한압수에대하여국가인권위원회에진정할수도있다. 그러나준항고절차를통하여위법한압수나압수물의환부가사후적으로시정되더라도압수기간동안압수물을사용하지못하여발생한침해가회복되지는않으며, 국가인권위원회는재발방지를위한대책수립등의권고를할수있을뿐이다. 김정환, 형사보상에있어서보상대상의확대 : 압수에대한형사보상의도입, 형사법연구제27권제1호, 한국형사법학회, 2015, 89면. 85) 김정환, 앞의논문, 89-90면.

54 42 형사보상제도의운영현황과개선방안 4. 무죄판결에대한비용보상 가. 의의및제외사유 국가는무죄판결이확정된경우에는당해사건의피고인이었던자에대하여그재판에소요된비용을보상하여야한다 ( 형사소송법제194조의 2 제1항 ). 다만 1 피고인이었던자가수사또는재판을그르칠목적으로거짓자백을하거나다른유죄의증거를만들어기소된것으로인정된경우, 2 1개의재판으로써경합범의일부에대하여무죄판결이확정되고다른부분에대하여유죄판결이확정된경우, 3 형법제9조및제10조제1항의사유에따른무죄판결이확정된경우, 4 그비용이피고인이었던자에게책임지울사유로발생한경우에는비용의전부또는일부를보상하지아니할수있다 ( 동조제2항 ). 나. 비용보상의절차 비용보상의청구는무죄판결이확정된사실을안날부터 3년, 무죄판결이확정된때부터 5년이내에하여야한다 ( 형사소송법제194조의 3 제2항 ). 비용의보상은피고인이었던자의청구에따라무죄판결을선고한법원의합의부에서결정으로한다 ( 동조제1항 ). 이결정에대하여는즉시항고를할수있다 ( 동조제3항 ). 다. 비용보상의범위 비용보상의범위는피고인이었던자또는그변호인이었던자가공판준비및공판기일에출석하는데소요된여비 일당 숙박료와변호인이었던자에대한보수에한한다. 이경우보상금액에관하여는 형사소송비용등에관한법률 을준용하되, 피고인이었던자에대하여는증인에관한규정을, 변호인이었던자에대하여는국선변호인에관한규정을준용한다 ( 형사소송법제194조의 4 제1항 ). 법원은공판준비또는공판기일에출석한변호인이 2인이상이었던경우에는사건의성질, 심리상황, 그밖의사정을고려하여변호인이었던자의여비 일당및숙박료를대표변호인이나그밖의일부변호인의비용만으로한정할수있다 ( 동조제2항 ).

55 제 2 장형사보상제도에관한일반적고찰 43 라. 여론 2014년 12월 30일법률제12899호로개정되기전까지무죄판결에대한비용보상청구기간은무죄판결이확정된날로부터 6개월이내로되어있어형사보상청구기간에비해지나치게청구기간이짧아피고인의정당한권리행사가지나치게제한된다는문제점이지적되었다. 이에무죄판결을받은피고인의권리보장을위하여무죄판결비용보상청구기간을형사보상청구기간과동일하게연장하여, 86) 무죄판결이확정된사실을안날부터 3년, 무죄판결이확정된때부터 5년이내에무죄판결에대한비용보상을청구하도록개정되었다 ( 형사소송법제194조의 3 제2항 ). 다만비용보상제도의실효성을높이기위해서는무죄판결선고시형사보상및명예회복제도에대한고지와함께비용보상제도에대해서도고지할필요가있다고할것이다. 5. 명예회복 가. 의의및취지 무죄판결을받은사람에게는자신이당한억울한구금이나형집행에대하여보상을받는것도중요하지만이와함께자신이범죄를저지르지않았다는사실을다른사람에게알려명예를회복하는것도중요하다. 그런취지에서형사보상제도를보완하기위해도입된것이명예회복제도이다. 이에따라무죄재판사건의피고인은무죄재판이확정된때로부터 3년이내에자신을기소한검사가소속된지방검찰청에 무죄재판사건의재판서를법무부홈페이지에게재 해줄것을청구할수있다 ( 형사보상법제30조 ). 86) 법제처국가법령정보센터, 형사소송법 (2014 년 12 월 30 일일부개정, 법률제 호 ) 개정이유참조, = &nwJoYnInfo=N&efGubun=Y&chrClsCd=010202#0000 (2016 년 11 월 30 일최종검색 ).

56 44 형사보상제도의운영현황과개선방안 나. 절차 1) 무죄재판서게재의청구무죄재판을받아확정된사건의피고인은무죄재판이확정된때부터 3년이내에확정된무죄재판사건의재판서를법무부인터넷홈페이지에게재하도록해당사건을기소한검사가소속된지방검찰청 ( 지방검찰청지청을포함함 ) 에청구할수있다 ( 형사보상법제30조 ). 2) 청구방법무죄재판서게재청구를할때에는무죄재판서게재청구서에재판서의등본과그재판의확정증명서를첨부하여제출해야한다 ( 형사보상법제31조제1항 ). 상속인과대리인도무죄재판서게재청구를할수있다 ( 동법제31조제2항, 제3항 ). 3) 청구에대한조치및통보무죄재판서게재청구가있을때에는그청구를받은날부터 1개월이내에무죄재판서를법무부인터넷홈페이지에게재하여야한다 ( 형사보상법제32조제1항본문 ). 다만, 청구를받은때에무죄재판사건의확정재판기록이해당지방검찰청에송부되지아니한경우에는무죄재판사건의확정재판기록이해당지방검찰청에송부된날부터 1개월이내에게재하여야한다 ( 형사보상법제32조제1항단서 ).

57 제 3 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 비교법적고찰 윤지영 서주연

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59 제 3 장 비교법적고찰 제 1 절영 미 1. 영국 가. 형사보상제도의연혁 종래 England와 Wales에서는부당한형사사법절차에의한피해자를위한형사보상에있어 2개의체계를시행하였다. 시혜적조치 (ex gratia scheme) 와법령에따른보상체계가그것이다. 시혜적조치는재량적보상체계로서전적으로내무장관 (Home Secretary) 이보상여부및보상액을결정하도록맡겨진제도이다. 이는경찰이나다른공권력의위법행위또는직권남용이수반된사건에대해정부가도의적으로보상하는개념으로해석되었다. 그러나시혜적조치의경우 유럽인권협약(ECHR, European Convention on Human Rights) 및 시민적및정치적권리에관한국제규약 (ICCPR, International Covenant on Civil and Political Rights) 에위반된다는지적이지속적으로제기되었다. 87) 즉 ECHR 제5조제5항이나 ICCPR 제14조제6항이형사보상을오심등에의한피해자의법률상권리로인정하고있는데반해시혜적조치는그렇지않았던것이다. UN의자유권규약위원회 (Human Rights Committee) 는 1979년및 1985년두차례 87) 영국은 ECHR 을 1953 년, ICCPR 을 1976 년각각비준하였다.

60 48 형사보상제도의운영현황과개선방안 에걸쳐시혜적조치가 ICCPR에합치하는지의문이있다고보고하였고, 국내에서도시혜적조치의투명성, 독립성부족등에대한비판이계속되었다. 88) 당시정부는시혜적조치가내부적으로요건을갖추어형사보상여부를심사하는등 ICCPR 등국제법에위배되지않는다고주장하면서도점차형사보상을입법화할필요성을인식하게되었다. 89) 1988년 형사정의법 1988(Criminal Justice Act 1988) 에형사보상에관한조항이신설됨으로써법령에따른보상이시행되었다. 이에대한청구는내무성 (Home Office) 을대상으로하게되며, 이를법무장관 (Secretary of State) 이심의하여적절한보상을받을권리가있다고인정하면그다음으로법무장관이임명한독립된판사가구체적인보상액을결정하게된다. 형사정의법 1988에따른형사보상과관련하여가장논란이되는것은 오심 (miscarriage of justice) 의의의와개념이다. 90) 형사정의법 1988은오심과더불어형사보상의요건중에하나인 유죄판결이파기되는경우 를열거하고있는것과달리오심에대해서는별다른정의를내리고있지않다. 이에형사정의법 1988에따른형사보상에대한법원의결정이나정부의입법을통해이를파악할수있을뿐이다. 2011년 5월대법원 (Supreme Court) 은 오심에대한정의가자신의무죄를완전히증명할수있는신청자들에만제한되어서는안된다 고판단하면서오심의해석에대한범위를확장시켰다. 그러나정부는 2014년 3월대법원의결정과반대되는입장에서형사정의법 1988에오심에대한해석을더욱좁게해석하도록하는조항을신설하였다. 즉오직새로운사실또는새로발견된사실이합리적인의심의여지가없이피고인이범죄를행하지않았음을증명하는경우에만오심이라고판단하도록하였다. 형사정의법 1988에따른형사보상이시행되고시혜적조치가 복잡하고변칙적 88) Daniel Layne, Compensation for Miscarriage of Justice, Internet Journal of Criminology, 2010, p. 10, Internet Journal of Criminology 홈페이지, logy.com/layne_compensation_for_miscarriage_of_justice.pdf (2016 년 11월 30일최종검색 ). 89) Daniel Layne, Ibid, p ) 한상훈, 영미법상형사보상제도에대한검토, 법학연구제22권제4호, 연세대학교법학연구원, 2012, 5면.

61 제 3 장비교법적고찰 49 (confusing and anomalous) 이라고판단한정부는 2006년 4월시혜적조치를폐지하였다. 이에현행보상제도는법령에따른보상체계로일원화되었으나, 그이전의청구인을대상으로 2011년까지시혜적조치에따른보상을시행하였다. 따라서아래에서는시혜적조치와형사정의법에따른형사보상을나누어살펴보고자한다. 나. 현행법상형사보상제도 1) 시혜적조치 (ex gratia scheme) 시혜적조치는부당한유죄판결로구금되었던피해자를위해시행된재량적보상체계이다. 일반적으로다음의요건에해당하는경우시혜적조치를통해보상을받을수있다 : 항소기간이지났거나 형사항소법 1968(Criminal Appeal Act 1968) 제17 조이하에따라항소법원이나상원에서유죄판결을기각하거나사면받는경우, 경찰이나다른공권력에의한심각한위법행위의결과로써부당한유죄판결이나부당한기소로인해구금당한경우, 무죄로방면된이후에재판또는항소하는동안새로운사실이나타나는등예외적인상황과관련된경우가그것이다. 91) 시혜적조치로서 1973년절도로부당한유죄선고를받고 8개월간복역한 Luke Dougherty에게 2,000 파운드가지급된것과살인죄로사형선고를받고 5년간복역한후유죄판결이파기되어 1979년석방된 Albert Taylor에게 21,000 파운드가지급된것을사례로들수있다. 92) 그러나시혜적조치에서는피고인이단순히유죄가아니거나재판이나항소에서검사가기소된혐의에대한입증의무를다하지못한다고하여보상이지급되지는않았다. 또한앞서살펴본바와같이시혜적조치에따른형사보상은법률상권리로인정받지못하였으므로, 청구인으로서는보상여부에대한예측가능성이낮고보상액이충분한지를다투기가어려웠다. 시혜적조치에대한비판은국제법적측면에서도존재하였다. 즉 유럽인권협약 91) Sally Lipscombe/Jacqueline Beard, Miscarriages of justice: compensation schemes, UK Parliament, 2015, pp ) Nick Taylor, Fixing the Price for Spoiled Lives: Compensation for Wrongful Conviction, Criminal Justice Review , Centre for Criminal Justice Studies, University of Leeds, 2002, p. 2.

62 50 형사보상제도의운영현황과개선방안 (ECHR, the European Convention on Human Rights) 및 시민적및정치적권리에관한국제규약 (ICCPR, International Covenant on Civil and Political Rights) 의해당조항에위반된다는지적이그것이다. 아래와같이 ECHR 제5조제5항이나 ICCPR 제14조제6항이형사보상을법률상권리로규정하고있음에도불구하고, 시혜적조치에따른보상은보상여부및보상액등의결정이전적으로내무장관에게맡겨진재량적보상체계에불과하였다. ECHR 제5조제5항이조의규정에위반된체포또는구금의피해자는누구든지집행가능한보상을받을권리를가진다. ICCPR 제14조제6항어떤사람이확정판결에의하여유죄판결을받았으나, 그후새로운사실또는새로발견된사실에의하여오심이있었음을결정적으로입증함으로써그에대한유죄판결이파기되었거나또는사면을받았을경우에는유죄판결의결과형벌을받은자는법률에따라보상을받는다. 다만, 그알지못한사실이적시에밝혀지지않은것이전체적으로또는부분적으로그에게책임이있었다는것이증명된경우에는그러하지아니한다. 1988년형사정의법에형사보상에관한조항이신설되면서법령에따른보상체계가시행되었고이후시혜적조치와병행하여운영되었으나, 2006년 4월시혜적조치는폐지되었다. 정부는이에대해법령에따른보상제도의도입으로시혜적조치는복잡하고변칙적인체계가되었기때문이며, 시혜적조치를운영하기위해매년 2백만파운드의비용이지출되었으나 5~10명의청구인밖에혜택을받지못하는것도시혜적조치를폐지하는이유가되었다고밝혔다. 93) 한편, 시혜적조치를폐지하는데사전에고지나협의가없었던것에대해시혜적조치에따른보상을기대하던청구인이나그들을대행하여절차를진행하던로펌등의반발이있었다. 그러나고등법원 (Divisional Court) 은내무장관이고지나협의없이시혜적조치를폐지하였다고해서불공정하거나합법적기대를위반한것은아니라고하였으며, 2008년 7월항소법원 (Court of Appeal) 역시그결정을옹호하였다. 94) 93) Sally Lipscombe/Jacqueline Beard, Ibid., p ) Sally Lipscombe/Jacqueline Beard, Ibid., p. 3.

63 제 3 장비교법적고찰 51 2) 형사정의법 1988(Criminal Justice Act 1988) (1) 요건형사정의법 1988에의하면형사보상의요건은제133조가정하고있다. 즉유죄판결을받았으나그후새로운사실또는새로발견된사실에의해합리적인의심의여지가없는입증으로유죄판결이파기되었거나또는사면을받았을경우에는법무장관이피해자나유족에게보상을해야한다. 다만, 알려지지않은사실을비공개한것이전체적으로또는부분적으로그에게책임이있었다는것이증명되는경우에는그러하지아니한다 ( 동조제1항 ). 이러한요건은앞서언급한 ICCPR 제14조제6항을토대로하고있으며, ICCPR 제14조제6항의 결정적으로 를국내형사절차법을고려하여 합리적인의심의여지가없는입증으로 (beyond reasonable doubt) 로문구를바꾸었을뿐이다. 95) 유죄판결이파기되는경우는동조제5항이규정하고있다 : 항소기간이지난경우, 형사항소법 1995(Criminal Appeal Act 1995) 에언급된사항, 테러리즘 2000 (Terrorism Act 2000) 제7조에기초한항소, 테러예방과수사조치법 (Terrorism Prevention & Investigation Measures 2011) 제3조에기초한항소가그것이다. 이는일전의시혜적조치보다좁은범위의요건을가지고있는것으로보인다. 예를들어시혜적조치에의한보상체계에서는항소기간내에항소가있는경우에도유죄판결의파기나형사보상이가능하였기때문이다. 또한청구인은새로운사실또는새로발견된사실에의해 오심 이있었음을결정적으로입증하여야한다. 유죄판결이파기되는경우와달리오심에대해서는법령에별다른정의가없다. 따라서형사정의법 1988에따른형사보상에대한법원의결정이나정부의입법을통해이를짐작할수있다. 2011년 5월대법원은형사정의법 1988 제133조의입법목적을고려하여오심에대한정의를내린바있다. 96) 이는살인으로유죄판결을받은후항소법원에서유죄판결이파기된후에형사보상을청구한 Adams 사건에서비롯되었다. 이때대법원은새로운증거의발견으로인해유죄판결이파기될수있는아래네가지상황을나열하 95) Daniel Layne, Ibid., p ) 이하 Sally Lipscombe/Jacqueline Beard, Ibid., pp. 4-5.

64 52 형사보상제도의운영현황과개선방안 면서그러한상황이해당조항의목적에부합하여형사보상을받을자격이있는지 여부를판단하였다. 카테고리 1 유죄판결을받은범죄에대해피고인이무죄임을명확히보여주는새로운증거카테고리 2 새로운증거가재판기간내에발견되었더라면, 어떤합리적인배심원도피고인에유죄를선고하기어려웠을경우카테고리 3 새로운증거가재판기간내에발견되었더라면, 새로운증거로인해유죄판결이불안전한상황이되는경우로서합리적인배심원임을가정하였을때피고인에유죄판결을내렸을지내리지않았을지알수없는경우카테고리 4 범죄를수사하거나재판을진행하는과정에서어떠한것이심각하게왜곡되어유죄판결을받지않을사람이유죄판결을받은경우 우선대법원은형사정의법 1988의제133조에는상충하는두가지목표가내재하고있음을전제로한다. 첫번째는피고인이행하지않은범죄로유죄판결을받고처벌받은경우그에대한보상을제공하는것과두번째는피고인이행한범죄로유죄판결을받고처벌받은경우그에대한보상을제공받지않도록하는것이다. 대법원은이두가지목표의균형을맞추어해당조항을해석할수있는지, 그렇다면어떻게그리고어디에서균형을맞추어야하는지대법원이답해야한다고생각하였다. 대법관다수의의견은 카테고리 3 과 카테고리 4 는형사정의법 1988의제133조에따른형사보상의범위에서제외된다고하였다. 카테고리 3 에해당하는사건은합리적인의심이상으로오심이발생하였음을입증하지않기때문이며, 카테고리 4 에해당하는사건은오심에의한해당조항의목표와유리되어유죄판결을받은피고인의결백보다절차의오용에초점이맞추어져있기때문이다. 그러나대법관중에 1명은 카테고리 2 와 카테고리 3 을구분할수있는어떠한논리나원칙이없다고지적하기도하였다. 결론적으로 Adams 사건의경우 카테고리 3 에해당하여형사보상의대상에서제외되었으며, 대법원은 카테고리 1 에해당하는사건만이명백히해당조항의목적에부합하여형사보상의대상이된다고하였다. 카테고리 2 까지형사보상의범위를확장해야하는지에대해서는대법관사이에의견차이가있었으나, 대법관 5명중에 4명은이를긍정하였다. 특히 카테고리 2 에

65 제 3 장비교법적고찰 53 해당하면서 카테고리 1 에도포함될수있는형태의사건은형사보상의대상이될수있다고하였다. 대법원의이러한판단은오심의해석에대한범위를전반적으로확장시켰다는평가를받고있다. 그러나이에반해정부는 2014년 3월형사보상의요건을더욱좁게해석하는조항으로서제1ZA항을신설하였다. 97) 즉동조제1항의요건에더하여오직새로운사실또는새로발견된사실이합리적인의심의여지가없이피고인이범죄를행하지않았음을증명하는경우에만오심이라고판단하도록하였다. 법무부 (Ministry of Justice) 는해당조항이자신의무고함을명백히증명할수있는청구인에한해서만형사보상의자격을주기위해신설되었다고밝혔다. 그처럼형사보상에대한내무성의해석은적극적이지않으며, 결과적으로보상인원이나실제지급된보상액도많지않게되었다는평가를받고있다. 98) (2) 절차형사정의법 1988 제133조에의하면, 형사보상의청구기간은원칙적으로유죄판결이파기되거나사면을받은날로부터 2년이내이다 ( 동조제2항 ). 그러나법무장관이인정하는정당한사유로인하여예외적인상황이그기간동안발생한경우에는그기간이후의청구가허용될수있다 ( 동조제2A항 ). 형사보상여부는법무장관이결정하며 ( 동조제3항 ), 보상을받을권리가있다고인정되는경우법무장관이임명한판사가보상액을결정하게된다 ( 동조제4항 ). (3) 보상액보상의범위는형사정의법 1988 제133A조가정하고있다. 해당조항은판사가피고인이나피고인에지불할보상액을결정하여야할때적용된다 ( 동조제1항 ). 제 133B조가적용되는 10년이상구금된사건인경우 1백만파운드, 그이외의사건인경우 50만파운드를초과하여지급할수없다. 수익손실에대한보상은평가당시의통계청에서발표한연간총수익에대한중간값의최대 1.5배까지지원할수있다 ( 동조제6항 ). 97) 이하 Sally Lipscombe/Jacqueline Beard, Ibid., p ) nment/ (2016년 8월 25일최종검색 ).

66 54 형사보상제도의운영현황과개선방안 또한판사는보상액을정할때피고인이유죄판결을받았던범죄의심각성과그유죄판결로인해받았던처벌의강도, 범죄의수사와기소과정을고려하여야한다 ( 동조제2항 ). 그러나다음에해당하는경우재량으로보상액을공제할수있다 : 유죄판결이직 간접적으로또는어떠한요인으로인해피고인의행위에서기인한경우, 다른유죄판결이나그로인해다른처벌을받은경우가그것이다 ( 동조제3항 ). 다. 형사보상제도의운영현황 형사정의법 1988 제133조에따른형사보상을청구하는방법은두가지이다. 정부홈페이지 ( 에서온라인으로청구하거나법무부의해당부서로이메일이나우편을이용하여청구서를송부하는것이다. 형사보상과관련한정부홈페이지는형사보상의일반적인요건및절차, 관련법령등을상세히안내하고있다. 99) 정부홈페이지에서는또한베타서비스를통해온라인으로형사보상을청구할수있게하고있다. 아래 [ 그림 3-1-1] 은온라인청구서를작성할수있는홈페이지의첫페이지이다. 청구인은차례로개인정보, 사건정보, 항소에관한정보, 청구사유등을입력함으로써청구절차를마칠수있다. 이처럼청구인이제출한정보를토대로법무장관과판사가이를평가하여각각형사보상여부와보상액등을결정하게된다. 99) (2016 년 11 월 30 일최종검색 ).

67 제 3 장비교법적고찰 55 [ 그림 3-1-1] 형사보상온라인청구홈페이지 100) 아래 < 표 3-1-1> 은형사보상법 1988에따른형사보상에있어청구인원및실제보상인원을보여준다 (2012년기준 ). 청구인원은대체로감소하여 2006년부터 40명내외에머무르고있다. 청구인원대비보상이지급된비율은 2006/07년 39명중에 23명으로 59%, 2004/05년 88명중에 39명으로 44.3% 에이르렀으나, 그외에는 2007 년이후지속적으로 20% 미만에불과하였다. 특히 2009/10년에는 37명이보상을청구하였으나, 실제보상은 1명에게지급되는데그쳤다. 이로써형사보상의청구인원자체도많지않은데다보상이결정및지급되는비율도낮은편임을알수있다. 100) (2016 년 11 월 30 일최종검색 ).

68 56 형사보상제도의운영현황과개선방안 < 표 3-1-1> 형사보상청구인원대비보상인원 101) ( 단위 : 명, %) 연도 청구인원 보상인원 비율 2004/ / / / / / 형사보상의현황에관한아래 < 표 3-1-2> 는 England와 Wales, 그리고 Northern Ireland에서형사정의법 1988 및시혜적조치에따라보상을받은인원및전체보상액을의미한다 (2013년기준 ). 전체보상인원은매년 50명을넘지않으며, 2004/05년 48명이최대인원이었다. 2005/06년과 2006/07년에각각 29명이보상을받은이후보상인원은 2007/08년 12명, 2008/09년 7명, 2009/10년 1명, 2010/11년 1명으로급격히감소하였다. 또한전체보상인원에서 2010/11년을제외하고법령에따른보상인원이항상시혜적조치에따른보상인원보다더많았다. 특히최대인원이보상을받은 2004/05 년에는전체보상인원 48명중에 39명, 즉 81.3% 가법령에따른보상을받기에이르렀다. 2006/07년및 2007/08년에는법령에따른보상인원이전체인원중에각각 82.8%, 83.3% 를차지하고있다. 2010/11년을제외하고 2000/01년은전체인원중에법령에따른보상이 51.2% 로가장낮은비율을차지하고있다. 즉전체보상인원에서법령에따른보상인원이매년 50% 를상회하고있는것이다. 101) Hannah Quirk/Marny Requa, The Supreme Court on Compensation for Miscarriage of Justice, The Modern Law Review Vol. 75 No. 3, The Modern Law Review Limited, 2012, p. 399.

69 제 3 장비교법적고찰 57 < 표 3-1-2> 형사보상전체보상인원및보상액 102) ( 단위 : 명, 백만파운드 ) 보상인원 연도 전체법령에따른보상 시혜적조치에따른보상 전체보상액 1999/ / / / / / / / / / / / / N/A / N/A 1.3 주 1: 1999 년이전의자료는부재함. 주 2: 보상액은몇년에걸쳐지급되므로, 해당연도의보상인원과는무관함. 2006년 4월폐지된시혜적조치에따른보상의경우그이후에점차감소하여 0명이되었으나, 2010/11년 1명이보상을받은것은시혜적조치에따른보상을거부당하여사법심사 (judicial review) 를제기한청구인중에 1명이지급결정을받은결과이다. 2011/2012년이후시혜적조치에따른보상은완전히사라지게되었다. 이와관련하여형사보상에대한법무장관또는판사의결정에대해서는사법심사를통해다툴수있다. 103) England와 Wales에서는 2001년이후형사정의법 1988에따르는보상을청구하였으나법무장관등으로부터거부당하여사법심사를제기한청구인은총 30명이다. 이중에서 16명은아직최종결정을받지못하였고, 최종결정 102) (2016년 11월 30일최종검색 ). 103) Sally Lipscombe/Jacqueline Beard, Ibid., p. 9.

70 58 형사보상제도의운영현황과개선방안 을받은 14 명중에단 1 명만이호의적인판결을받았다 (2013 년기준 ). Northern Ireland 에서는 2003 년부터 2009 년사이에 4 명이사법심사를제기하여 2 명이보상 결정을받았다. 104) 2. 미국 가. 형사보상제도의연혁 미국에서부당한형사사법절차에의한피해자가보상을받기위한방법으로는다음의세가지가있다. 첫째, 주의회에서개별보상법안 (private compensation bills) 이의결되는것이다. 이를위해서는개인이진정서또는탄원서, 개별법안초안등을제출하여개별법안이주의회를통과해야한다. 이방법에따른보상의성공률은매우낮으며, 이는대부분의피해자가개별법안을통과시키는과정에서필요한정치적인지식이나이해관계가부족하기때문이다. 또한개별법안에따라보상을받는다하더라도, 매해주예산의규모, 대상자의수, 주관행등에따라보상여부및보상액이결정되는경향이있어그러한보상은주에따라또는주내에서도일관성이없다는문제점이있다. 105) 또한일부주에서는개별법안이위헌이라고선언하거나주의회가증가하는형사보상관련개별법안을다루는절차가부재하는등한계가있는상황이다. 106) 둘째, 피해자가소송을통해보상을받는방법이다. 그러나개별법안과마찬가지로성공률은매우낮다. 그과정이만만치않기때문인데, 피해자가지는정부의고의적위법행위에대한증명책임이크고, 검찰이나경찰등상대방은종종면책권이있어승소하기가극히어렵기때문이다. 107) 예를들어검찰이나경찰이고의로증거를조작하거나자백을강요한경우만이소송에서인정될수있다. 대부분의사건에서는 104) (2016년 11월 30일최종검색 ). 105) Innocent Project, Making up for lost time: What the wrongfully convicted endure and how to provide fair compensation, Innocence Project Incorporated., 2009, p ) Evan J. Mandery/Amy Shlosberg/Valerie West/Bennett Callaghan, Compensation Statutes and Post-exoneration Offending, Journal of Criminal Law and CriminologyVol. 103 No. 2, School of Law, University of Illinois Press, 2013, pp ) Evan J. Mandery/Amy Shlosberg/Valerie West/Bennett Callaghan, Ibid., p. 558.

71 제 3 장비교법적고찰 59 그처럼명백한고의적위법행위가없으며, 설사있다하더라도그증명에는시간, 노력, 재정적자원등이요구되는데이는피해자에게쉽지않을가능성이높다. 다만, 피해자가소송을통해받는보상액은주보상제도를통해받는보상액보다많은경향이있다. 개별법안이나소송을통해보상을받으려는피해자의부담이상당하고성공률도낮음에따라주마다보상법률 (compensation statutes) 을통해보상제도를시행하여야하며, 주단위로석방이후의재사회화서비스를제공해야한다는주장이지속적으로제기되었다. 108) 1938년연방정부가 미국법원에서부당한유죄평결을받은자의구제에관한법률 (An Act to grant relief to persons erroneously convicted in courts of the United States) 을제정하였으며, 1941년 California, 1943년 Wisconsin, 1945년 Illinois 등이차례로보상법률을제정하였다. 109) 전국적으로보상제도가주목을받은것은 DNA 증거로인한무죄방면 (exoneration) 이이루어진 1980년대후반이후였다. 1989년첫번째 DNA 증거로인한무죄방면이있었고, 그이후에보상법률을가진주는점차늘어나 2000년 15개주, 2010년 28개주에이르렀다. 110) 현재연방정부의보상제도는 2004년제정된 만인을위한정의법 (Justice for All Act) 이규율하고있으며, D.C.(District of Columbia) 및총 30개주에서별도의보상법률을제정 시행하고있다. 다음의 20개주는보상법률이없으며, 피해자는개별보상법안이나민사소송을통해보상을받을수있다 : Alaska, Arizona, Arkansas, Delaware, Georgia, Hawaii, Idaho, Indiana, Kansas, Kentucky, Michigan, Nevada, New Mexico, North Dakota, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, South Dakota, Wyoming. 111) 연방정부및주의보상법률은형사보상에대해각기다른요건, 절차, 보상액등을가지고있다. 아래에서는연방정부및주의보상법률을나누어미국의보상제도를고찰하고자한다. 108) Robert J. Norris, Exoneree compensation: Current policies and future outlook, Wrongful conviction and criminal justice reform(marvin Zalman/Julia Carrano(Editor)), Routledge, 2013, p ) 한상훈, 앞의논문, 9면. 110) Robert J. Norris, Ibid., p ) 참조 (2016년 11월 30일최종검색 ).

72 60 형사보상제도의운영현황과개선방안 나. 현행법상형사보상제도 1) 연방의형사보상 1938년연방정부는 미국법원에서부당한유죄평결을받은자의구제에관한법률 (An Act to grant relief to persons erroneously convicted in courts of the United States) 이라는형사보상법률을제정함으로써부당한유죄판결을받은피고인에대한보상체계를정립하였다. 그러나연방정부의보상법률은문구가모호하고, 보상액도복역기간과관계없이 5,000달러로대단히제한적이라는비판을받았다. 112) 그처럼보상요건을엄격하게해석하고, 보상액의상한을두는것은과도한보상으로인해정부의재정이어려워지는것을염려하였기때문이라는해석이있다. 113) 2004년연방의회에서통과된 오판피해자보호법 (Innocence Protection Act) 의영향으로부당한구금에대한연간보상액을최대 50,000달러, 사형선고에대한연간보상액을최대 100,000달러로증액하였다. 이를새로운기준으로삼아 Texas, Vermont, North Carolina 등에서는더나은금전적보상과서비스를지원하게되었으나, 그외에다른주에서는여전히기존의보상법률을유지하고있다. 114) 현재연방정부의보상제도는연방법제28편제2513조 (28 U.S.C. 2513) 가형사보상법률 (Unjust Conviction Act) 로서보상의요건, 절차, 보상액등을규정하고있다. 다만, 오판피해자보호법 (Innocence Protection Act) 에는주법원에서부당한유죄선고와사형선고를받은사람에게적절한보상을제공하도록해야한다는연방의회의의무를명시하고있음에도불구하고연방법원은주법원의보상과관련하여규율하지않고있다 (H.R. 5107, 432). 115)116) Montana의경우이에반해피해자에대해어떠한금전적보상도하지않는다는법령이있기도하다. 112) 한상훈 / 김정환, 형사보상제도의비교법적연구, 형사법개정연구자료집 Ⅲ-1, 법무부형사법제과, 2010, 467면. 113) Adele Bernhard, When Justice Fails: Indemnification for Unjust Conviction, The University of Chicago Law School Roundtable Vol. 6 Iss. 16, The University of Chicago Law School, 1999, p. 72( 한상훈, 앞의논문, 9면재인용 ). 114) Innocent Project, Ibid., p ) SEC SENSE OF CONGRESS REGARDING COMPENSATION IN STATE DEATH PENALTY CASES. It is the sense of Congress that States should provide reasonable compensation to any person found to have been unjustly convicted of an offense against the State and sentenced to death. 116) American Bar Association, Achieving Justice: Freeing the Innocent, Convicting the guilty, 2012, p. 113.

73 제 3 장비교법적고찰 61 (1) 요건 28 U.S.C. 2513에의하면연방정부로부터형사보상을받기위해서는다음과같은요건을충족해야한다. 117) 첫째, 연방법률의위반으로유죄평결을받아자유형을복역하였으나당해유죄평결이항소법원이나연방대법원등권한있는법원에의해파기되거나재심또는청문에의해무죄로판결되어야한다. 대통령의사면에따라석방되는경우도이에해당한다. 이러한사실이법원이나사면절차의증서나기록으로제시되어야한다. 둘째, 청구인은연방정부등에대해당해범죄를행하지않았거나당해범죄와관련하여자신의행위나부작위가연방정부에대한범죄를구성하지않았음을입증해야한다. 둘중하나의요건만입증하면되고두요건을모두입증할필요는없으나, 법원의증명서나사면의증명서는필요적요건이다. 그러나청구인이자신의무고함에대한법원의증명서를발급받기위해서는자신의무고함을적극적으로입증하여야한다. 단순히공소가형식적요건을갖추지못하여기각되거나공소시효만료등기술적인이유로무죄가되는경우에형사보상은허용되지않는다. 또한증거불충분으로대법원에서유죄판결을파기하였다하더라도, 실제당해범죄에가담하였다고인정할수있는상당한증거가존재하는경우에도형사보상의자격은부정된다. 법원은청구인의무고함에대해심리 판단할광범위한권한을가지며, 그심리절차에서는파기된유죄재판에제출되었던증거뿐만아니라그이외의관련성있는증거도조사될수있다. 셋째, 청구인은자신의무고함이외에자신의잘못이나과실이공소제기를야기하지않았음을입증하여야한다. 이는대체로판사의결정문이나의견서를의미하며, 배심재판이나배심원의평결을의미하는것은아니다. (2) 절차청구인의무고함이입증되었는지, 형사보상의자격이인정되는지등에관한관할권은연방청구법원 (United States Court of Federal Claims) 에있다. 연방청구법원은유죄평결자체를파기할권한은없으며, 유죄평결이권한있는법원에의해파기되거 117) 이하박세영, 형사보상법제 7 조위헌제청, (2010 년 ) 헌법재판소결정해설집, 헌법재판소, 2011, 면 ; 한상훈, 앞의논문, 면.

74 62 형사보상제도의운영현황과개선방안 나대통령에의해사면된이후에청구인에대한보상여부나보상액등을심사할수있을뿐이다. 28 U.S.C 및연방청구법원규칙 (Rules of the United States Court of Federal Claims) 에의하면, 형사보상의청구는청구권이발생한때로부터 6년이내에청구해야한다. 다만, 소를제기하는데법적장애가있을경우에는당해사유가소멸된때부터 3년이내에소를제기하여야한다. 청구권이발생한때 란연방정부의책임이확정되고, 청구인이소송을청구할수있는권리가모두확정된때를말한다. 118) 연방청구법원의재판에대한불복은연방순회항소법원 (United States Court of Appeals for the Federal Circuit) 에제기할수있다 (28 U.S.C. 1295). (3) 보상액현행형사보상법률인 28 U.S.C. 2513(e) 이그보상액을규정하고있다. 즉사형선고를받은자에대해서는 1년당 100,000달러를초과할수없고, 그이외의자유형을복역한자에대해서는 1년당 50,000달러를초과할수없다. 구체적인보상액은연방민사소송절차에따라연방청구법원이결정한다. 119) 2) 주의형사보상현재형사보상법령을제정 시행하고있는각주의보상제도개요는아래 < 표 3-1-3> 과같다. 2013년보상법령이없던 22개주가운데 Washington에이어 Colorado에서보상법령이제정되었다. 가장최근에보상법령이통과한 Colorado에서는강간및살인혐의로장기간복역을하였으나, DNA 검사로인해무죄임이밝혀진 Dewey 사건이계기가되어당시주지사가관련법령을제안하고통과시켰다고한다. 120) 118) 박세영, 앞의논문, 248면. 119) 한상훈, 앞의논문, 15면. 120) tion 참조 (2016년 11월 30일최종검색 ).

75 제 3 장비교법적고찰 63 < 표 3-1-3> 각주의형사보상개요 121) 주기본법령지원서비스제한 Alabama Alaska 없음 Arizona 없음 Arkansas 없음 California 부당감금 1 년당최소 50,000 달러지급함. 부당감금 1 일당최대 100 달러지급함. 주의회가자금지출을승인한경우에만보상액을받을수있음. 새로운중범죄의유죄판결은보상을받는신청자의권리를종결시킴. 청구인은 기소된범죄에대한자신의유죄판결이나구속에자신이어떠한바도기여하지않았다 는것을증명해야함. 이조항은거짓자백이나유죄를인정한경우에보상받는것을제한함. Colorado 부당감금 1 년당 70,000 달러지급과더불어사형선고를받고부당감금된경우 1 년당 50,000 달러를추가로지급함. 가석방, 근신, 또는성범죄자로기재된경우 1 년당 25,000 달러를추가로지급함. 완전히무죄라고결정되지않은다른사건의기소를피하기위해서청구인이유죄를인정했다면보상받지못함. Connecticut Delaware 없음 District of Columbia Florida 상실한자유, 삶을누릴권리, 소득손실, 소득능력상실, 가족관계상실, 명예훼손, 육체적그리고정신적고통, 체포, 기소, 구금, 유죄판결에관련하여지급한변호사비용등을종합적으로고려하여보상액결정함. 법원이피고인에게정당하고합리적인보상액을결정함. 1 년간 50,000 달러로최대 2,000,000 달러까지가능, 이전의다른 직업훈련, 상담, 주체제고등교육에해당하는기관교육학비와사회로복귀하는데필요한모든서비스를제공함. 직업센터, 전문대학이나주립대학의 120 시간의학비와형기 부당한유죄판결을받은자는 그의기소에어떠한바도기여하지않았다 는것을증명해야함. 앨포드플리 (Alford plea) 가아닌이상청구인은유죄를인정하지않았어야함. 이전에어떠한중범죄경력도있어서는안됨. 복역기간과상관없이최대 200,000 달러까지가능함. 121) Innocent Project, Ibid., pp 재구성.

76 64 형사보상제도의운영현황과개선방안 주기본법령지원서비스제한 Georgia 없음 Hawaii 없음 Idaho 없음 Illinois Indiana 없음 중범죄로형을살다나온것에대해서는보상받지못함. 부당구금 5 년까지는 85,350 달러, 14 년까지는 170,000 달러, 14 년이상은 199,150 달러까지보상금을지급, 또한보상금액의최대 25% 이내에서변호사비용을보상함. 에부과된모든비용과벌금에대한변상을지원함. 직업탐색과직업소개서비스를지원함. 부당구금 5 년까지는최대 85,350 달러, 14 년까지는최대 170,000 달러, 14 년이상은최대 199,150 달러까지지원가능함. Iowa 부당구금 1 일당 50 달러, 1 년당최대 25,000 달러를소득상실에대한보상으로지급, 변호사비용을보상함. 유죄를인정하지않은경우에신청가능함. Kansas 없음 Kentucky 없음 Louisiana Maine Maryland Massachusetts Michigan 없음 Mississippi 부당구금 1 년당 15,000 달러를지급, 최대 15 0,000 달러까지지급가능함. 최대 300,000 달러까지지급가능함. 공공사업위원회가지원할보상금액과복리후생을포함한모든보상에대해결정함. 최대 500,000 달러까지지급가능함. 부당구금 1 년당 50,000 달러로최대 500,000 1 년간의직업이나기술훈련, 3 년간의의료서비스와상담서비스, 주립대학이나전문대학의학비를지원함. 전문대학이나주립대학에서의교육서비스, 심리적그리고감정적서비스 복역기간과관계없이최대 150,000 달러까지지급가능함. 복역기간과관계없이최대 300,000 달러까지지급가능함. 유죄를인정하지않은경우라면누구나가능함 ( 그유죄를인정한것을철회, 무효화하였다면가능 ). 복역기간과관계없이최대 500,000 달러까지지급가능함. 복역기간과관계없이최대 500,000 달러까지지급가능. 청구인은기소되었

77 제 3 장비교법적고찰 65 주기본법령지원서비스제한 Missouri 달러의보상금이지급가능함. 유죄판결이후의감금 1 일당 50 달러의보상금을지급함. Montana 금전적보상은없음. 교육을원조함. Nebraska 부당구금 1 년당 25,000 달러로최대 500,000 달러의보상금이지급가능함. Nevada 없음복역기간과관계없이부당구금자체에최대 New Hampshire 20,000달러까지지급가능함. 부당구금당하기직전해에받았던연수입의 New Jersey 2배나매년 20,000달러중에서더큰액수의보상금을받을수있음. New Mexico 없음주청구법원 (New York State Court of Claims Act) 이적절한보상금 New York 액을정함. 요청이있을경우민사법원에서신속하게진행함. North Carolina North Dakota 없음 Ohio 부당구금 1 년당 50,000 달러로최대 750,000 달러의보상금지급가능함. 1 년간 40,330 달러 ( 또는주감사관이결정하는금액 ) 과더불어소득손실, 비용, 변호사비용을추가로지급함. 직업기술훈련과학비면제등을제공함. 던범죄에관련된어떠한절차에서도위증을매수하거나증거를조작하지않았다는것을입증해야함. 이조항은거짓자백이나유죄를인정했던경우에보상받는것을제한함. DNA 결과로인해무죄판결을선고받은청구인만가능함. DNA 결과로인해무죄판결을선고받은청구인만가능함. 청구인은 위증을하거나매수, 증거를조작, 거짓증언을하지않았음 을입증해야함. 거짓자백을하였거나유죄를인정하였다면, 강압에의한자백이었음을입증해야함. 복역기간과관계없이최대 500,000 달러까지지급가능함. 복역기간과관계없이최대 20,000 달러까지지급가능함. 청구인은 기소된범죄에대한자신의유죄판결에자신이어떠한바도기여하지않았다 는것을증명해야함. 이조항은거짓자백이나유죄를인정한경우에보상받는것을제한함. 청구인은 기소된범죄에대한자신의유죄판결에자신이어떠한바도기여하지않았다 는것을증명해야함. 이조항은거짓자백이나유죄를인정한경우에보상받는것을제한함. 복역기간과관계없이최대 750,000 달러까지지급가능함. 청구인이유죄를인정하지않았어야함.

78 66 형사보상제도의운영현황과개선방안 주기본법령지원서비스제한 Oklahoma 복역기간과관계없이부당구금자체에최대 175,000 달러까지지급가능함. 청구인은유죄를인정하지않았어야하며자신의감금이오로지오심에의한결과임을입증하여야함. Oregon 없음 Pennsylvania 없음 Rhode Island 없음 South Carolina 없음 South Dakota 없음복역기간과관계없이부당구금자체에최대 1,000,000달러까지지급가능. 청구위원회 Tennessee 에서신체적, 정신적고통과소득손실을고려하여보상금액을결정함. 복역기간과관계없이최대 1,000,000 달러까지지급가능함. Texas 부당구금 1 년당 80,000 달러를지급. 더불어가석방이거나성범죄자로등록된경우 25,0 00 달러와연금을추가로지급함. 자녀지원금, 최대 120 시간의직업훈련지원금이나공공고등교육기관학비와사회로복귀하는데필요한모든서비스와직업훈련과관련된모든서비스가유용한이상지원함. 추가적으로주에서신분증과같이필요한서류들을제공하며생활비를금전적으로보조함. 의료서비스와치과서비스를지원하며, 연방복지프로그램을지원하는데필요한서류작성을도와주며, 필요한경우라면공공의료보건시스템을통한서비스도지원함. 피고인과사례담당자가사회에복귀하는데도움이될적절한서비스라고생각하는경우에도지원함.

79 제 3 장비교법적고찰 67 주기본법령지원서비스제한 Utah 최대 15 년까지 1 년간또는복역기간에따라 Utah 주에서비농업인의평균연간수입에해당하는임금을지급함. 부당감금기간이 15 년을초과한경우에청구인은그초과된연수에대해서는보상받지못함. Vermont Virginia 1 년간 30,000 달러에서 60,000 달러를지급함. Virginia 주의개인소득 90% 를최대 20 년간지급함. 최대 10 년간의주의료서비스와금전적손실 ( 소득손실을포함 ), 변호사비용에대한보상, 적절한사회복귀서비스, 석방된날짜와보상금을받는날짜사이의기간동안청구인에게발생하는정신적그리고신체적치료비용에대해지급함. 버지니아전문대학시스템에서 10,000 달러가량의학비를지원, 최종보상금액에서공제될사회복귀지원금으로 15,000 달러도지급함. 청구인은기소되었던범죄에관련된어떠한절차에서도위증을매수하거나증거를조작하지않았다는것을입증해야함. 이조항은거짓자백이나유죄를인정했던경우에보상받는것을제한함. 사형죄로기소되지않은한유죄를인정한경우에는신청할수없음. 새로운중범죄의유죄판결은신청자의보상받을권리를종결함. Washington West Virginia Wisconsin 1 년간 50,000 달러로사형선고시 50,000 달러를추가로지급하고, 가석방 (Community Custody) 이나등록된성범죄자인경우매년 25,000 달러를추가지급, 자녀지원금과변호사비용으로최대 75,0 00 달러를추가지급함. 보상금액에제한이없음. 수감 1 년당 5,000 달러가지급될수있으며, 최대 25,000 달러와변호사비용이추가로지급될수있음. 자신의유죄판결에자신의행위가원인이되지않았음 을입증하여야함. 이조항은거짓자백을하거나유죄를인정한경우에보상받는것을제한함. 보상을받고자하는감금과유죄판결에자신의행위나부작위가어떠한바도기여되지않았음을입증하여야함. 이조항은거짓자백을하거나유죄를인정한경우에보상받는것을제한함.

80 68 형사보상제도의운영현황과개선방안 주기본법령지원서비스제한 Wyoming 없음 Federal 부당구금 1 년당최대 50,000 달러그리고사형선고를받았던경우 1 년당최대 100,000 달러를지급함. (1) 요건및절차먼저주로부터형사보상을받을수있는요건은각주마다상이하다. 122) 몇몇주요한주에서형사보상을받을수있는요건을살펴보면, 먼저 Alabama는입법부가보상기금을전용하여야보상이가능하며, 신청자가새로운중범죄의유죄판결을받게되면보상은종결된다. California 는주형사법 (Cal. Penal Code) 제4900조이하에서보상의요건, 절차등을규정하고있다. 즉범죄가발생하지않았거나자신이관여하지않은범죄로인해유죄평결을받고복역한후주지사에의해사면되거나무죄로밝혀진경우피해자는주피해자보상및정부청구위원회 (California Victim Compensation and Government Claims Board) 에보상을신청할수있다. 청구인은사면이나무죄확정이후 2년이내에보상을신청하여야하며, 고의로유죄평결을유도하지않았음을입증해야한다. New York은주청구법원법 (New York State Court of Claims Act) 제8-b조가부당한유죄평결과구금에대한보상을규정하고있다. 이에따르면유죄평결을받은범죄가무죄라는이유로사면을받았거나재심에서유죄평결이파기되었거나무죄로평결되어공소가기각된경우등에주청구법원 (Court of Claims) 에보상을신청할수있다. 청구인은소추된어떠한범죄도행하지않았거나자신의행위가어떠한범죄도구성하지아니하며, 자신의행위로공소를야기하지않았음을명백하고설득력있는증거로입증해야한다. (2) 보상액보상액에있어서는금전적보상의연간상한을정하고있는주가다음과같다. 122) 이하한상훈 / 김정환, 앞의논문, 면.

81 제 3 장비교법적고찰 69 West Virginia 의경우보상액에제한이없고, Florida와 Tennessee는각각연간최대 2,000,000달러와 1,000,000달러를보상할수있다. North Carolina는 750,000달러, Massachusetts, Mississippi, Nebraska는모두연간 500,000달러를보상할수있으나, 복역기간과무관하게 Wisconsin은최대 25,000달러, New Hampshire는최대 20,000달러를보상할수있을뿐이다. ( 단위 : US 달러 ) [ 그림 3-1-2] 주별최대보상액 또한최대보상액뿐만아니라 1년당지급할수있는보상액을책정하고있기도하다. 연방정부의경우 28 U.S.C. 2513(e) 에따라사형선고이외의자유형에있어 1년당 50,000달러를초과하여지급할수없다. 자유형을기준으로연방정부와같이 1년당 50,000달러를기준으로지급하는주로 Alabama, Florida, Mississippi, North Carolina, Washington이있다. Vermont 의경우 30,000달러에서 60,000달러를지급할수있다. Texas와 Colorado는각각 80,000달러와 70,000달러를지급할수있는반면, Louisiana와 Nebraska는각각 15,000달려와 25,000달러를지급할수있다.

82 70 형사보상제도의운영현황과개선방안 ( 단위 : US 달러 ) [ 그림 3-1-3] 주별연간보상액 주 : Vermont 의경우 30,000 달러에서 60,000 달러를지급함. 이에더하여 Colorado 및 Washington은사형선고를받은경우 1년당 50,000달러를추가로지급하며, Colorado, Texas, Washington은가석방되거나성범죄자로등록된경우 1년당 25,000달러를추가로지급할수있게된다. 한편, 1년이아닌 1일을기준으로보상액을지급하는주도있다. California는 1일당최대 100달러, Iowa는 1일당 50달러를지급할수있다. Illinois, Iowa, Ohio, Washington, Wisconsin은변호사비용을추가로지급하기도한다. 청구인의소득이보상액의기준이되는주도있다. Utah 는 Utah 주에서비농업인의평균연간수입에해당하는임금을지급하며, New Jersey는부당한구금을당하기직전해에받았던연수입의 2배또는매년 20,000달러중에더큰액수의보상금을선택하여받을수있도록하고있다. (3) 기타지원서비스금전적보상이외에다음의약 10개주에서는부당한형사사법절차에의한피해자에대한재사회화서비스를제공하고있다 : Connecticut, Florida, Illinois, Louisiana, Massachusetts, Montana, North Carolina, Texas, Vermont, Virginia. 이는주로피해자가유죄판결로인한낙인, 장기간복역등으로중단된직업활동의재개및

83 제 3 장비교법적고찰 71 사회복귀를가능하게하는데초점을맞추고있다. 직접적으로직업소개나훈련을위한서비스를제공하기도하지만, 주립대학또는전문대학의교육을받기위한학비를지원하기도한다. 이와더불어 Louisiana는 3년간의료및상담서비스, Massachusetts는심리상담서비스를제공한다. Texas의경우자녀지원금, 120시간의직업훈련지원금, 기타교육, 의료서비스및치과서비스를지원하며, 연방복지프로그램을이용하는데필요한서류작성이나사회복귀에도움이될절차등을지원한다. Vermont는최대 10년간주의의료서비스와소득손실을포함한금전적손실및변호사비용에대한보상을제공한다. 또한사회복귀에필요한서비스, 정신적및신체적치료비용등도지급한다. Virginia는최종보상금이지급될때까지 15,000달러를우선적으로지급받을수있는데, 이는최종보상금에서공제된다. 다. 형사보상제도의운영현황 부당한유죄판결과형사보상에대한전국적인문제의식은 DNA가무죄를증명하는가장확실한증거가된 1980년대후반부터시작되었다. 123) 이노센스프로젝트 (Innocence Project) 는 1992년부터 DNA 검사등으로인해부당한유죄판결을받거나구속을당한경우무죄를증명할수있도록도와주는미국의대표적인인권활동단체이다. 이들에따르면 1989년이후 2015년까지 DNA 증거를통해무죄를선고받은 342명중에 245명이보상을받았다고한다. 124) DNA 증거로인해무죄를선고받아형사보상을지급받은 245명은아래 < 표 3-1-4> 와같은방법을거친것으로드러났다. 각각 137명이주보상법령, 113명이민사소송, 26명이개별법안을통해형사보상을받았다. 즉주보상법령을통한형사보상비율이 123) Robert J. Norris, Ibid., p ) 면죄 (exoneration) 를연구하고무죄방면된피고인 (exoneree) 을지원하는또다른인권단체인 전국면죄등록부 (The National Registry of Exonerations) 에따르면, 1989 년부터 2015 년까지 DNA 증거로인한피고인은 398 명 (25%), 그외의피고인은 1,202 명 (75%) 라고한다. The National Registry of Exonerations, The First 1,600 Exonerations, 2015, p law.umich.edu/special/exoneration/documents/1,600_exonerations.pdf (2016 년 11 월 30 일최종검색 ). 이하형사보상현황은 DNA 증거로인한형사보상을대상으로분석한자료임을밝혀둔다.

84 72 형사보상제도의운영현황과개선방안 가장높았으며 (56%), 민사소송을통한형사보상비율도상당하였다 (46%). 그러나 개별법안을통한형사소송은 30 여년간 26 명에그쳐전체보상인원의 11% 에불과 하였다. < 표 3-1-4> 형사보상인원현황 인원 구분 수 비율 전체 주보상법령 민사소송 개별법안 ( 단위 : 명, %) 주 : 두가지이상의방법으로보상을받은피고인을포함함. 출처 : Innocent Project 제공, DNA 증거로인해무죄를선고받아형사보상을지급받은 245명에대한구체적인보상액은아래 < 표 3-1-5> 와같다. 각보상액의범위에서최소값과최대값의차이가매우크기때문에그범위나평균값은별의미가없어보인다. 이에중간값을보면, 민사소송을통한보상액이 3,600,000달러로가장크다. 다음으로개별법안을통한보상이 500,000달러이고, 주보상법령을통한보상이 359,242달러로가장적다. 그러나실제지급된총액은민사소송을제외하고주보상법령을통한보상액이 90,166,939 달러로개별법안을통한보상액인 22,500,479달러를앞선다. 앞서살펴본바와같이소송을통한형사보상에있어피해자는소송에착수하는데부담이크며, 검찰, 경찰등의면책권을피하거나그들의고의적위법행위에대해증명책임을지는등어려움이많다. 소송에변호인이필요한경우보상액의대부분을변호사비용으로지출할가능성도높다. 개별법안을통한형사보상에도어려움이있기는마찬가지이다. 대부분의피해자는개별법안을통과시키는과정에필요한정치적또는경제적자원이부족하고, 개별법안에따라보상을받는다하더라도매해주예산의규모, 대상자의수, 주관행등에따라보상여부및보상액이결정되어주에따라또는주내에서도일관성이없다.

85 제 3 장비교법적고찰 73 따라서소송이나개별법안을통한보상보다는예측가능성이나법적안정성측면에서주보상법령을통한보상이피해자의권익을가장잘보호하는제도라고할수있으며, 실제로도이를통한형사보상이가장활발하게이루어지고있음을알수있다. < 표 3-1-5> 형사보상지급현황 ( 단위 : US 달러 ) 구분 중간값 범위최소최대 총액 주보상법령 359,242 11,250 6,000,000 90,166,939 민사소송 3,600,000 30,000 23,700, ,696,241 개별법안 500,000 11,200 5,000,000 22,500,479 주 : 두가지이상의방법으로보상을받은피고인을포함함. 출처 : Innocent Project 제공, 이노센스프로젝트 는위와같은방법을통한형사보상에평균적으로 3.1년이소요된다고밝히고있다. 이에따르면민사소송을통한보상의경우소송에착수하여보상을받는데소요되는기간은평균 3.9년, 주보상제도를통한보상은평균 2.8년, 개별법안을통한보상은평균 1.8년이다. 이는어디까지나평균적인소요기간이며, 이같은보상은전체적으로최소 1년에서최대 14년에걸쳐이루어지고있다. < 표 3-1-6> 형사보상소요기간현황 125) 소요기간 구분 평균 최소 최대 전체 주보상법령 민사소송 개별법안 ( 단위 : 년 ) 주보상법령에따른보상의경우를보면, 청구인은주청구위원회또는청구법원에 보상을신청하고결과적으로보상을받는데최소 1 년에서최대 11 년이소요되고 125) Innocent Project, Ibid., p. 18.

86 74 형사보상제도의운영현황과개선방안 있다. 청구인의신청에대해주청구위원회또는청구법원은보상을신청하는인원이나여건에따라상당한기간을고려하게된다. 연방정부나주의보상법령에는보상청구의제척기간은정해두고있으나, 보상의결정이나지급에소요기간은정해두고있지않다. 청구인으로서는주청구위원회또는청구법원의결정을기다릴수밖에없다. 부당한유죄판결에따른복역이후에당장생활기반을마련해야하거나자신의명예를회복해야하는청구인에게는보다신속하고예측가능한보상이이루어질필요성이있다. 3. 시사점 영국의형사보상제도는종래전적으로내무장관의재량에맡겨진보상체계인시혜적조치에서발전하여 1988년형사정의법에관련조항을신설함으로써법령에따른보상체계를정립한데의의가있다. 이를통해도의적보상에불과하던형사보상을법적권리로상향인정하였으며, 시혜적조치하에서는모호하던형사보상의요건, 절차등을명확히하여청구인의권리를강화하였다. 또한이로써영국이비준한국제법적규약에부합하는제도를갖추게되었다. 그럼에도불구하고형사정의법에따른형사보상이원활히이루어지고있지는않다. 보상의청구인원자체도많지않은데다보상이지급되는비율도낮은편이며, 결과적으로보상인원이적고보상액은충분하지못하다는평가를받고있다. 이는보상제도를운용하고있는정부나형사사법기관의소극적인태도때문인것으로보인다 년정부는이를더욱좁게해석하게하는조항을신설하였으며, 형사보상의결과에대한사법심사에서보상결정을받는경우는매우드문것으로드러난것이다. 미국은 1938년부터연방법에서형사보상을규정하고있었으나, 전국적으로형사보상제도가주목을받은것은 DNA 증거로인한무죄방면이이루어진 1980년대후반이다. 이후보상법령을제정한주는점차늘어나 2016년현재연방및워싱턴 D.C. 를비롯한총 30개주가보상법령을통한형사보상을시행하고있다. 그러나나머지 20개주에는보상법령이없으며, 여기에서는성공률이극히낮은개별법안이나민사소송을통해보상을받을수밖에없다. 보상법령을제정하여보상제도를시행하고있는주의경우에도몇몇주는지나치게엄격한요건또는제한적인

87 제 3 장비교법적고찰 75 보상액으로비판받고있다. 또한 DNA 증거로인해무죄판결을받아형사보상을청구한경우높은비율로인용되고있음에도불구하고, 보상청구에서지급까지평균 2.8년이소요되는등한계를드러내고있다. 한편미국의보상제도에서특기할만한것은 Louisiana, Massachusetts, Texas, Vermont 등의주에서금전적보상이외에재사회화서비스를제공하는것이다. 각주는직업소개나훈련, 주립대학또는전문대학의교육을지원하거나의료및상담서비스를제공하기도한다. 이는부당한유죄판결과복역에대한단순한금전적보상에서벗어나실질적인사회복귀를가능하게하는것으로서형사정책적관점에서우리제도에서도검토해볼만한것으로보인다. 결론적으로영국과미국의형사보상제도는비교적최근에야발전하기시작하였으며, 우리와같은독일, 프랑스, 일본등대륙법계에비해제한적으로운영되고있다. 대륙법계의직권주의소송구조에서는실체적진실발견을위해인권보장에제한을받은피고인이사후에무죄판결을받는경우보상할필요성이있는것과달리, 영 미법계의당사자주의소송구조에서는형사사법절차에서이미충분한인권보장을받은피고인이사후에무죄판결을받았다고하여형사보상을하는것은무의미하다고여겨졌지때문이다. 126) 다만현재영국과미국에서는무고한피고인에대한관심이높아짐에따라점차형사보상의체계를정립하거나제도를보완해나가고있다. 제 2 절독일 1. 형사보상제도의연혁 프로이센의계몽적전제군주로알려져있는프리드리히대왕 (Friedrich der Groß e) 127) 은 1776 년 1 월 15 일에공포한 소송의단축에대한신법령 (Neue Verordnung, um die Prozesse zu verkürzen) 128) 에서범죄혐의로심문을받은자가그이후에 126) 김용우, 앞의보고서, 11면. 127) Friedrich-Christian Schroeder, Strafprozessrecht(Grundrisse des Rechts), 4. Aufl., C.H.Beck, 2007, 3 Rn. 33. 프로이센의프리드리히대왕 ( 재위 년 ) 은왕위를계승했던 1740년에고문을폐지한것을필두로여러사법개혁을단행하였다.

88 76 형사보상제도의운영현황과개선방안 무죄로밝혀진경우에는그자에게소송비용전부를보상해주어야한다고밝혔다. 129) 독일에서현대적의미의형사보상제도가마련된것은 19세기후반으로거슬러올라가는데, 1898년독일은재심절차에서무죄선고를받은자에대한형사보상제도를도입하였고, 130) 1904년에는미결구금을당한피고인에게혐의가없다는사실이밝혀진경우에이루어지는형사보상에관한규정을마련하였다. 131) 이후독일은 1971년 3월 8일에 형사보상법(Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen, StrEG) 을제정하였는바, 재심보상과미결구금보상이모두동법을통해규정되고있다. 132)133) 2. 현행법상형사보상제도 1971년제정된독일형사보상법은총 21개의조문으로구성되어있는데, 그내용은크게 기본절차 (Grundverfhren) 와 금액절차 (Betragverfahren, 보상금청구절차 ) 로나뉜다. 134) 우선형사소송법으로분류되는기본절차는어떤경우에형사보상을받을수있는지, 그보상의범위가어디까지인지를규정하는것으로서 실체적규정 이라고칭해지며, 독일형사보상법제1조부터제6조, 제8조와제9조가이에해당한다. 다음으 128) Neue Verordnung, um die Prozesse zu verkürzen, de dato Berlin, den 15ten Januar, 177 6, Magazin der Regierungskunst der Staats- und Landwirthschaft, 1778, S 독일디지털도서관 (Deutsche Digital Bibliothek) 홈페이지, hek.de/item/czjz3oj6fyw2agcwncvfsnlnj4ozbfjg (2016년 11월 30일최종검색 ). 129) Dieter Meyer, StrEG(Gesetz über Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen): Kommentar, 9. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2014, S. 12(Einleitung Rn. 14); Karl-Heinz Kunz, StrEG (Gesetz über Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen): Kommentar, 4. Aufl., C.H.Beck, 2010, S. 3(Einleitung Rn. 4). 130) 1898년 5월 20일제정된 재심절차에있어서무죄선고를받은자에대한보상에관한법률 (Gesetz betreffend die Entschädigung der in Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen) 에의해재심보상제도가도입되었다 (RGBl. 1898, S. 345). 131) 1904년 7월 14일에제정된 책임없이미결구금된자에대한보상에관한법률 (Gesetz betreffend Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungschaft) 에의해책임없는미결구금보상제도가도입되었다 (RGBl. 1904, S. 321). 132) 독일연방법무부법령정보센터홈페이지, Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgun gsmaßnahmen(streg), (20 16년 11월 30일최종검색 ). 133) Sabine Friehe, Der Verzicht auf Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen: Zugleich ein Beitrag zur Problematik strafprozessualer Absprachen, Duncker & Humblot, 1997, S ) Dieter Meyer, a.a.o., S. 23(Einleitung Rn. 31).

89 제 3 장비교법적고찰 77 로민사법원 (Zivilgericht) 의사법행정 (Justizverwaltung) 으로분류되는금액절차는 관할이나청구기간등형사보상에관한 절차적규정 으로서동법제 10 조부터제 13 조 가이에해당한다. 가. 실체적규정 1) 보상요건독일형사보상법은형사보상을청구할수있는요건과그예외에관해규정하고있다. 우선형사보상은판결에대한보상과기타형사소추처분 (Strafverfolgungsmaßnahmen) 에대한보상, ( 법원이나검찰에게재량을허용하는 ) 재량규정에의한 135) 절차중지에대한보상및기타상당한경우의보상으로나뉜다. 첫째, 형사법원의유죄판결이확정된후재심절차나기타형사절차를통해선고된형이감경되거나판결자체가파기된경우에국가재정으로보상이이루어져야하는데 ( 독일형사보상법제1조제1 항 ), 유죄판결의선고없이보안처분이나기타부수적처분 136) 이내려진경우에도마찬가지이다 ( 동조제2항 ). 137) 둘째, 무죄판결을받거나절차가중지된경우또는공소기각이내려진경우에미결구금이나기타형사소추처분의집행 138) 으로인하여손해를입은자에대해서국가는형사보상을해야한다 ( 동법제2조제1항 ). 이때기타 135) 이러한재량규정의예로는독일형사소송법제153조와제153a조를들수있다. 독일형사소송법제153조는경미사건에있어서행위자의책임이경하다고볼수있고형사소추로인한공공의이익이존재하지않는경우에검사에게공판개시의관할권이있는법원의동의를얻어형사소추를배제할수있는재량을부여하고있으며 ( 동조제1항 ), 이미공소가제기된경우에는법원에게검사와피고인의동의를얻어절차를중지할수있는재량을부여하고있다 ( 동조제 2항 ). 또한독일형사소송법제153a조는검사에게경죄와관련하여공판개시를관할하는법원과피의자의동의를얻어잠정적으로공소를제기하기않고피의자에게형사소추에대한공적이익을배제하기에적합하고책임의중대성에반하지않는한준수사항과지시사항등을부과할수있는재량을부여하고있으며 ( 동조제1항 ) 이경우에이미공소가제기된때에는법원에게검사와피고인의동의를얻어사실관계확정이최종적으로심사될수있는공판이종료할때까지절차를잠정적으로중지하고피고인에게준수사항과지시사항등을부과할수있는재량을부여하고있다 ( 동조제2항 ). 136) 부수적처분 (Nebenfolgen) 으로는 1 공무담임권, 피선거권및선거권의상실 ( 독일형법제45조 ), 2 판결의공시 ( 독일형법제200조 ) 등이있다. 137) 예컨대책임능력 (Zurechnungsfähigkeit) 을이유로무죄선고가내려지는경우와같이, 몰수나몰취가명해지지만유죄판결에는이르지않은경우를고려해볼수있다. Bundestag-Drucksa che VI/460 vom ) 한편독일관청의요청에의하여외국에서행해진범죄인인도구금, 일시적인범죄인인도구금, 보전, 압수및수색은동조항의형사소추처분으로본다 ( 독일형사보상법제2조제3항 ).

90 78 형사보상제도의운영현황과개선방안 의형사소추처분으로는 1 독일형사소송법과소년법원법 (Jugendgerichtsgesetz) 에따른임시수용및관찰을위한수용, 139) 2 독일형사소송법제127조제2항에따른일시적체포, 140) 3 구속영장의집행을정지시키는법관의조치 ( 독일형사소송법제 116조 ), 4 다른법률에서보상이규정되지않는경우 141) 의수색과독일형사소송법제111d조 142) 에따른보전, 압수, 압류, 5 일시적인운전면허정지, 6 일시적인직업금지가있다 ( 독일형사보상법제2조제2항 ). 셋째, 법원이나검찰의재량으로절차중지를허용하는규정에근거하여절차가중지된경우, 개별사안에따라상당성이인정되면독일형사보상법제2조에규정된형사소추처분에관한보상이이루어질수있다 ( 동법제3조 ). 143) 넷째, 1 법원이형을면제한경우나 2 형사법원의유죄판결 144) 에서부과된법률효과가이미행해진형사소추처분보다경미한경우, 개별사안에따라상당성이인정되면형사보상법제2조에규정된형사소추처분보상이이루어질수있다 ( 동법제4조 ). 그러나상기의보상요건이갖추어지더라도다음의경우에는형사보상의대상에서제외되는데, 1 형량에산입된미결구금이나기타구금및일시적운전면허정지, 2 자유박탈적인보안처분이명하여졌거나구금을통하여이미그보안처분명령의목적이달성되어면제된경우의구금, 3 운전면허정지나직업금지가종국적으로명하여졌거나더이상그명령의전제조건이존재하지않는다는이유로면제된경우의일시 139) Dieter Meyer, a.a.o., S. 122( 2 StrEG Rn. 41). 140) 독일형사소송법제 127 조제 1 항은 범죄현장의직접당사자이거나이로인하여추적되고있는자가도주의혐의가있거나그신원을즉시확인할수없는때에는, 법관의명령없이도누구나그를일시적으로체포할수있다 고규정하고있으며동조제 2 항에서는 긴급을요하는경우구속영장이나시설수용영장의요건이존재한다면검사와경찰공무원도일시적체포권한을갖는다 고규정하고있다. 141) Jürgen Peter Graf, Strafprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen: Kommentar, C.H.Beck, 2010, S ) 독일형사소송법제 111d 조는등가물의추징이나몰수및벌금형또는장래에발생할수있는형사소송비용을이유로압류를명할수있으며, 벌금형또는장래에발생할수있는형사소송비용을이유로한압류는피의자에게형을부과하는판결이내려진경우에만명할수있고집행비용이나경미한액수의보전을위해서는압류하지않는다고규정하고있다. 143) 재량에의한불기소처분에대한형사보상을인정하기위해서는일시적인형사소추처분에대한피의자보상이상당한지를검토해야하는데, 상당성의개념자체가불명확하기때문에법원은개별사례에서전체적인상황들을고려해야한다. Dieter Meyer, a.a.o., S ( 3 StrEG Rn. 32). 144) 형사보상법제 4 조제 1 항제 2 호에서말하는형사법원의유죄판결은, 그범행이형사절차가개시된후에단지질서위반이라는법적관점에서만처벌되는것인경우에, 동일하게적용한다 ( 독일형사보상법제 4 조제 2 항 ).

91 제 3 장비교법적고찰 79 적인운전면허정지또는일시적인직업금지, 4 물건의추징또는몰수가명하여졌거나그범행으로인해생성된피해자의청구권의이행이추징을통하여제거되거나감경된다는이유로그명령이면제된경우의압수및압류 ( 독일형사소송법제111b조내지제111d조 ) 등이그러하다 ( 독일형사보상법제5조제1항 ). 또한피의자가고의나중대한과실 145) 로형사소추처분을유발한경우 ( 동조제2항 ) 와피의자가법원소환에응하지아니하였거나 146) 독일형사소송법제116조제1항제1호내지제3호와제3 항 147) 의명령을위반함으로써형사소추처분을야기한경우에도보상에서제외된다 ( 독일형사보상법제5조제3항 ). 한편 1 피의자가자신의죄를인정하였다하더라도본질적사항과관련하여진실에반하여또는추후의설명과모순되게진술을번복함으로써스스로를불리하게만들었거나자신의책임을면하게하는유리한사정에대해침묵함으로써형사소추처분이행해진경우, 2 피의자가책임능력이없는상태에서행위하였거나소송장애사유가존재한다는이유로유죄판결이내려지지않았거나소송절차가중지된경우에는보상의전부또는일부가거부될수있다 ( 독일형사보상법제6조제1항 ). 또한법원이청소년과관련된규정을적용하고이와더불어이미집행된구금을고려한경우, 구금에대한보상의전부또는일부가거부될수있다 ( 동조제2항 ). 2) 보상내용 형사보상의대상은원칙적으로형사소추처분을통해야기된재산상손해에한정되 는데, 증명된재산상의손해가 25 유로이상인경우에만보상이이루어진다 ( 독일형사 145) 이경우고의나중과실의개념은형사적의미가아닌민사적의미로이해된다. Dieter Meyer, a.a.o., S ( 5 StrEG Rn. 1). 146) 피의자가진실을말하지않았거나상소를제기하지않았다고해서보상에서제외되는것은아니다. 147) 독일형사소송법제 116 조는구속영장의집행정지에대해서규정하고있다. 단지도주의위험이있다는것만을이유로하여구속영장이발부된경우에, 보다경미한처분으로도구속의목적을달성할수있다고예상할수있는충분한근거가있다면판사는구속영장의집행을정지시킬수있다. 이때고려의대상이되는경미한처분으로는 1 정해진시간에판사, 형사소추기관또는이들이지정한사무소에출두하여야한다는지시, 2 판사의승인없이는주소, 거소또는일정지역을이탈할수없다는지시, 3 지정된자의감독하에서만주거를이탈할수있다는지시 ( 독일형사소송법제 116 조제 1 항제 1 호 ~ 제 3 호 ) 등이있다. 또한판사는피의자가특정한지시를준수할것이고이를통해구금의목적이달성되리라고예상할수있는충분한근거가존재하는경우에도구속영장의집행을정지시킬수있다 ( 동조제 3 항 ).

92 80 형사보상제도의운영현황과개선방안 보상법제7조제1항, 제2항 ). 다만법원의판결에의한자유박탈 ( 구금 ) 으로인해피해가발생한경우에는재산상의손해이외의손해에대해서도보상할수있다 ( 동조제1항 ). 재산상의손해이외의손해는자유박탈 ( 구금 ) 1일당 25유로로보상한다 ( 동조제3항 ). 그러나형사소추처분이없었다고하더라도발생하였을손해에대해서는보상하지아니한다 ( 동조제4항 ). 148) 나. 절차적규정 1) 보상결정절차법원은판결이나결정으로보상여부에대해재판한다 ( 독일형사보상법제8조제1 항전문 ). 149) 형사보상결정시판결문에는형사보상의근거가된형사소추처분의종류를표기해야하는데, 경우에따라서는해당처분의기간도명시해야한다 ( 동조제2항 ). 또한보상의무 (Entschädigungspflicht) 에대한재판에있어서는즉시항고가허용된다 ( 동조제3항 ). 150) 검찰이절차를중지한경우에는당해검찰청소재지의구법원 (Amtsgericht) 이보상여부를결정하는데, 1 검찰이공소를취소한후에절차를중지한경우나 2 주상급법원 (Oberlandesgericht, OLG) 이제1심관할권을갖는형사사건에서연방검찰또는검찰이절차를중지한경우에는공판개시의권한이있는법원이구법원을대신한다 ( 동법제9조제1항 ). 피의자의신청에의해보상결정절차가개시되는데, 신청기간은절차의중지에대한통지가송달된후 1개월이내이다. 또한절차중지에대한통지의송달을통해서피의자에게보상신청권의존부와신청기간및관할법원에대해고지하여야한다. 형사보상에관한법원의결정에대해서는형사소송법에따른즉시항고가허용된다 ( 동조제2항 ). 한편, 피해자가공소를제기한사건의경우에는기소여부가결정되지않는한보상결정이내려질수없다 ( 동조제3항 ). 148) 25 유로라는최저보상기준은재산손해의전체금액에관한것이므로부분적인손해는이에이르지않아도되고, 비재산적인손해에대해서는이에도달하지아니하는경우에도배상될수있다. Dieter Meyer, a.a.o., S ( 7 StrEG Rn. 61). 149) 공판에서보상책임의결정이가능하지않은경우에, 법원은관계인의의견을청취한후에공판과정이외에서결정으로정한다 ( 독일형사보상법제 8 조제 1 항후문 ). 150) Klaus Volk, Grundkurs StPO, 7. Aufl., C.H.Beck, 2010, S. 329.

93 제 3 장비교법적고찰 81 2) 보상금지급절차보상결정이내려지면그로부터 6개월이내에해당사건에대한수사를최초로개시했던검찰청에보상금지급을청구해야한다. 그기간내에청구하지아니하면보상을받을수없는바, 151) 검사는보상권자에게보상금지급청구권과그기간 152) 을통지해야한다 ( 독일형사보상법제10조제1항 ). 보상이확정된날로부터 1년간보상금지급을신청하지않으면그권리는소멸한다 ( 동법제12조 ). 보상금지급신청에대해서는주사법행정관청 (Landesjustizverwaltung) 이결정한다 ( 동법제10조제2항전문 ). 153) 또한보상권자이외에그가부양해야하는법률상피부양자도보상금지급을청구할수있다 ( 독일형사보상법제11조제1항전문 ). 154) 검찰이보상지급을청구할수있는피부양자를알고있는경우그에게보상금지급청구권과청구기간을통지해야한다 ( 동조제2항 ). 요컨대원칙적인보상금지급청구권자는보상권자이나, 그가부양해야할피부양자에게도보상금지급청구권을인정하고있다. 보상청구에관한결정은법정절차에의하는데, 이소송은형사보상결정이송달된후 3개월이내에제기되어야하며, 이는심급에관계없이지방법원 (Landgericht) 민사부가전담관할한다 ( 동법제13조제1항 ). 신청에대한결정이내려질때까지청구권은양도될수없다 ( 동조제2항 ). 한편, 무죄판결이변경되는재심판결이선고되거나, 절차의중지또는법원의공소기각결정이내려진자에대해추후에동일한범죄사실로인한공소가제기되면, 종전의보상결정의효력은상실되며, 이미집행된보상은환수될수있다 ( 독일형사보상법제14조제1항 ). 무죄판결에대해재심이청구되는경우나절차의중지또는법원의공소기각결정이내려진자에대한수사나조사가재개되는경우에는형사보상청구에대한결정이나보상지급을연기할수있다 ( 동조제2항 ). 보상의무는제1심에 151) 보상권자의책임없는사유로그기간이도과한경우에는그러하지아니하다. 요컨대보상청구권자의책임없이동기간이경과하면, 보상청구권자는행정절차법 (VwVfG) 제 32 조에의거하여원상회복을청구할수있다. 그러나원상회복청구기간은보상이확정된날로부터 1 년으로제한된다 ( 독일형사보상법제 12 조 ). Dieter Meyer, a.a.o., S. 457( 10 StrEG Rn. 14). 152) 기간은통지가송달된시점부터기산된다. 153) 작성된신청서는민사소송법의규정에따라신청자에게교부되어야한다 ( 독일형사보상법제 10 조제 2 항후문 ). 154) 형사소추처분으로인하여보상권자가부양의무를이행하지못한경우피부양자에게보상이이루어질수있다 ( 독일형사보상법제 11 조제 1 항후문 ).

94 82 형사보상제도의운영현황과개선방안 서해당사건에대한형사절차가계속된법원이속하는주가부담한다 ( 동법제15조제1항 ). 또한위법한행위로형사보상의근거가된형사소추처분을야기한제3자에대한보상권자의청구권은국고로이전되는데, 이러한이전이보상권자에게불리하게적용될수는없다 ( 동조제2항 ). 3. 형사보상제도의운영현황 아래의 < 표 3-2-1> 은 2008년부터 2014년까지독일형사보상법에따라청구된연도별형사보상사건의수를나타낸것이다. 2015년발간된독일연방통계청자료에의하면 2008년에 2,797건이던형사보상청구건수는 2009년에 2,535건, 2010년에 2,300건, 2011년 2,081건으로지속적으로감소하다가 2012년에는 2,247건으로증가하였다. 그러나 2013년에는 2,192건으로다시감소하였고, 2014년에는 2,195건이었던것으로집계되었는바, 지난 7년간독일에서는연평균 2,335건의형사보상사건이신청되었다. < 표 3-2-1> 독일의연도별형사보상사건수 (2008~2014 년 ) 155) 연도 형사보상법에의거한보상사건 2,797 2,535 2,300 2,081 2,247 2,192 2,195 < 표 3-2-2> 는 2014년에독일 16개주 24개주상급법원이처리한형사보상사건수를정리한것이다. 2014년독일전역에분포한주상급법원에서처리한형사보상사건의수는총 2,195건이었는데, 그중노르트라인-베트스팔렌주 ( 뒤셀도르프, 함, 쾰른소재주상급법원 ) 156) 가 638건 (29.06%) 을처리하였고, 바이에른주 ( 뮌헨, 뉘른베르크, 밤베르크소재주상급법원 ) 157) 가 411건 (18.72%), 니더작센주 ( 브라운슈바이크, 155) Statistisches Bundesamt, Staatsanwaltschaften: Fachserie 10 Reihe , Statistisches Bu ndesamt, 2015, S. 13. 독일연방통계청홈페이지참조, onen/thematisch/rechtspflege/gerichtepersonal/staatsanwaltschaften html (2016년 11월 30일최종검색 ). 156) Oberlandesgericht Düsseldorf, Oberlandesgericht Hamm, Oberlandesgericht Köln. 157) Oberlandesgericht München, Oberlandesgericht Nürnberg, Oberlandesgericht Bamberg.

95 제 3 장비교법적고찰 83 첼레, 올덴부르크소재주상급법원 ) 158) 가 300 건 (13.67%) 으로그뒤를잇고있다. 이에 반해브레멘주는단 1 건만을처리하였고, 자르란트주는처리건수가없는것으로 보고되었다. < 표 3-2-2> 2014 년독일주상급법원별형사보상사건수 159) 주상급법원관할구역독일형사보상법에의한보상사건수 독일연방공화국전체 2,195 바덴-뷔르템베르크 (Baden-Württemberg) 264 칼스루에 (Karlsruhe) 139 스투트가르트 (Stuttgart) 125 바이에른 (Bayern) 411 뮌헨 (München) 264 뉘른베르크 (Nürnberg) 103 밤베르크 (Bamberg) 44 베를린 (Berlin) 18 브란덴브르크 (Brandenburg) 133 브레멘 (Bremen) 1 함부르크 (Hamburg) 20 헤센 (Hessen) 123 메클렌부르크-포어폼머른 (Mecklenburg-Vorpommern) 34 니더작센 (Niedersachsen) 300 브라운슈바이크 (Braunschweig) 37 첼레 (Celle) 202 올덴부르크 (Oldenburg) 61 노르트라인-베스트팔렌 (Nordrhein-Westfalen) 638 뒤셀도르프 (Düsseldorf) 148 함 (Hamm) 311 쾰른 (Köln) 179 라인란트-팔츠 (Rheinland-Pfalz) 31 코블렌츠 (Koblenz) 10 츠바이브뤼켄 (Zweibrücken) 21 자르란트 (Saarland) - 작센 (Sachsen) 119 작센-안할트 (Sachsen-Anhalt) 30 슐레스비히-홀슈타인 (Schleswig-Holstein) 56 튀링엔 (Thüringen) ) Oberlandesgericht Braunschweig, Oberlandesgericht Celle, Oberlandesgericht Oldenburg. 159) Statistisches Bundesamt, Staatsanwaltschaften: Fachserie 10 Reihe , Statistisches Bundesamt, 2015, S. 16. 독일연방통계청홈페이지참조, ationen/thematisch/rechtspflege/gerichtepersonal/staatsanwaltschaften html (2016년 11월 30일최종검색 ).

96 84 형사보상제도의운영현황과개선방안 4. 시사점 독일형사보상법은국가의의무적인보상의무 (die obligatorische Entschädigungspflicht des Staates) 와임의적인상당보상 (die fakultative Billigkeitsentschädigung) 을구분하고있다는점에서특징적이다. 또한이전의형사보상체제하에서는인정되지않던피의자보상이현행형사보상법하에서는상당성이인정될경우이루어질수있게되었고, 자유박탈 ( 구금 ) 과관련해서는재산적인손해는물론이고비재산적인손해전부에대해서배상할수있도록규정되고있다. 아울러독일형사보상법은긴급체포나구속영장의집행과같은신체에대한강제처분뿐만아니라압수 수색이나운전면허정지및직업금지의집행도보상대상에포함시키고있다는점에서우리에게시사하는바가크다. 한편독일형사보상법은통일되기이전에동독에서행해진형사법원의유죄판결이나보안처분및기타형사소추처분에대해서는동법이적용되지않고, 동법시행직전까지동독에서적용되었던규정이적용된다고밝히고있다. 160) 이는남북한통일이라는국가적 민족적과제가남아있는우리가참고할만한부분이라사료된다. 161) 160) 이에관한내용은독일형사보상법제 16a 조에규정되어있다. 동조항은 1990 년 8 월 31 일의독일의통일성취에관한독일연방공화국과독일민주공화국간의조약및 1990 년 9 월 18 일의협정에대한법률 (Gesetz zu dem Vertrag vom 31. August 1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertragsgesetz - und der Vereinbarung vom 18. September 1990, EinigVtrG) 에의해신설되었다. 161) 1945 년해방이후남한과북한은식민지적사법제도를해체하고새로운사법제도를재구축하는노정에서게되었는바, 서로다른이념 체제를선택한남과북은각자그이념 체제에상응하는사법제도를추구하였다. 이에남한은자유주의적법치주의에기반한사법제도를수립하였으며, 북한은사회주의혁명노선에입각한사법제도를만들어나갔다. 문준영, 법원과검찰의탄생 : 사법의역사로읽는대한민국, 역사비평사, 2010, 605 면. 남과북이서로단독정부를수립하고각각의헌법을제정함으로써분단이공식화된이후, 형사법적측면에서도남과북은각자독립된형사사법체계를갖추어운영해왔다. 따라서남북한통일을논함에있어서는 60 년한갑자를넘는세월동안서로다른식으로발전 운용되어온남북한형사사법체계의이질성과모순을극복하고통일대한민국으로의순조로운이행을도울수있도록법제를정비하고사법적마찰과혼란을줄일수있는방안을마련하여대비할것이요구된다.

97 제 3 장비교법적고찰 85 제 3 절프랑스 1. 형사보상제도의연혁 전제군주시대에형사보상은형사절차진행으로인해손해를입은당사자가고소인이나재판관개인에게그배상을청구하는것이었을뿐국가가직접형사보상책임을부담하지는않았다. 162) 1789년프랑스혁명을계기로전제군주시대가막을내린후형사입법안이논의되는과정에서국가가부담하는형사보상제도의도입필요성이검토되었으나, 1808년 치죄법(Code d instruction criminelle) 163) 제정시입법화되지는못하였다. 164) 19세기후반산업혁명시기를거치면서프랑스에서는사회적입법이발전하였는데, 형사보상제도도사회공공의이익을실현하기위한법적문제의일환으로다루어졌다. 그결과 1895년치죄법의개정을통해재심보상제도가도입되었고, 165) 해당규정은 1958년제정된 프랑스형사소송법 (Code de procédure pénale) 으로편입되었다. 166) 이후프랑스는부당한구속에대한형사보상제도도 162) 1539년프랑소와 1세 (François Ⅰ) 의빌레코트레칙령 (L ordonnance de Villers-Cotterêts, L'ordonnance d'août 1539 sur le fait de la justice) 에서는무고로민 형사소송을제기한자는그상대방에게발생한손해를배상해야하고, 형사재판과정에현저한과실이있는경우에재판관은그손해를배상해야한다고규정되어있었다. Yves Jeanclos, Dictionnaire de droit criminel et pénal, Economica, 2010, p ) 구체제하의직권주의와혁명기에경험한당사자주의의소송절차가혼용된형태의치죄법은 1808년 11월 16일공포되어 1811년에시행되었다. 프랑스치죄법은일본의근대형사법입안자들에게상당한영향을미쳤으며, 우리나라의형사법에도간접적인영향을준것으로알려져있다. 치죄법은 1958년현행프랑스형사소송법의제정으로폐지되었다. 한국법제연구원, 프랑스법령용어집, 2008, 면. 164) 이후에도치죄법에형사보상제도를도입할것을촉구하는목소리가지속적으로이어졌다. 이와관련해서는 Faustin Hélie, Traité de l'instruction criminelle ou Théorie du code d'instruction criminelle, Tome 8ème, Henri Plon, 1867, pp 참조. 165) 형사소송의재심에관한 1895년 6월 8일의법률 (La loi du 8 juin 1895 sur la revision des procès criminels) 에의거하여치죄법제446조가수정되었는바, 재심에서무죄판결을받은자에게는그의요청에따라손해를보상해주어야한다는재심보상제도가도입된것이다. Léon Duguit, Les transformations du droit public, Librairie Armand Colin, 1921, p ) 재심보상규정인프랑스형사소송법제626조는 1958년 12월 3일의형사소송법을수정 보충하는법률명령제 호 (Ordonnance n du 23 décembre 1958 modifiant et complétant le Code de procédure pénale) 에의해프랑스형사소송법전에들어오게되었으며, 2014년 6월 20일의형사상유죄확정판결의재심 (révision) 및재심사 (réexamen) 의개혁에관한법률제 호 (Loi n du 20 juin 2014 relative à la réforme des procédures de révision et de réexamen d'une condamnation pénale définitive) ( 이하 재심및재심사의개혁에관한법률 이라함 ) 제3조에의해서제626-1조로조문체계상위치를옮겼다. 본래프랑스형사소송법제3권비상구제방법 (Des voies de recours extraordinaires)

98 86 형사보상제도의운영현황과개선방안 도입하였는바 ( 프랑스형사소송법제149조내지제150조 ), 167) 두가지유형의형사보상제도를입법화하고있는것이다. 일반적으로구속은유죄를입증할만한유력한증거가존재하거나용의자의증거인멸이나도주및위해를가할우려등을막기위해취해지는조치이다. 이에 1971년부터 1997년초까지 168) 프랑스형사소송법은부당한구속의결과에대한형사보상을청구하기위해서는 일반적이지않은특별히심각한피해 (un préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité) 를증명하도록요구하고있었다. 그러나부당한구속으로인해피해를입은자에대한보상은보다용이하게이루어져야한다는필요성이제기되었고, 그러한입법취지를반영하기위해 1996년 12월 30일 169) 과 2000년 6월 15일, 170) 그리고 2000년 12월 30일 171) 에법률개정이단행된후오늘에이르고있다. 제2편재심청구 (Des demandes en révision) 에제626조로서위치하고있던재심보상규정은현재프랑스형사소송법제3권제2편재심및재심사청구 (Des demandes en révision et en réexamen) 제7장유죄판결에대한보상 (De la réparation à raison d'une condamnation) 에제626-1조로위치하고있다. 167) 1970년 7월 17일의시민의개인적권리보장을강화하는법률제70-643호 (Loi n du 17 juillet 1970 tendant à renforcer la garantie des droits individuels des citoyens) 에의해구속에대한형사보상규정들이형사소송법전에들어오게되었다. Bernard Bouloc/Gaston Stefani/Georges Levasseur, Procédure pénale, 23e édition, Dalloz-Sirey, 2012, p ) 1970년 7월 17일의시민의개인적권리보장을강화하는법률 은사법통제 (contrôle judiciaire) 및구속 (détention provisoire) 과관련된규정은 1971년 1월 1일부터발효된다고규정하였으며 ( 동법제55조 ), 구속에대한형사보상요건에관하여형사소송법제149조를수정한 1996년 12월 30일의테러에있어서구속 (détention provisoire) 및야간가택수색 (perquisitions de nuit) 에관한법률 제9조는 1997년 3월 31일부터발효된다고규정하였다 ( 동법제18조 ). 169) 1996년 12월 30일의테러에있어서구속및야간가택수색에관한법률제 호 (Loi n du 30 décembre 1996 relative à la détention provisoire et aux perquisitions de nuit en matière de terrorisme) 로프랑스형사소송법이개정되었다. 170) 2000년 6월 15일의피해자의권리및무죄추정의보호를강화하는법률제 호 (Loi n du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes) 로프랑스형사소송법이개정되었다. 이하 피해자의권리및무죄추정보호에관한법률 이라한다. 171) 2000년 12월 30일의형사절차상다양한공조조치들및무죄로인정된유죄판결을받은자에대한보상의용이화에관한법률제 호 (Loi n du 30 décembre 2000 tendant à faciliter l'indemnisation des condamnés reconnus innocents et portant diverses dispositions de coordination en matière de procédure pénale) 로프랑스형사소송법이개정되었다. 이하 무죄판결보상용이화에관한법률 이라한다.

99 제 3 장비교법적고찰 현행법상형사보상제도 가. 구속보상 프랑스형사소송법제149조이하에규정된부당한구속에대한형사보상규정에근거하여불기소결정또는무죄의재판이확정된자는그구속으로인하여입은정신적 육체적피해의전부에대한보상을청구할수있다. 한편부당한구속에대한형사보상절차는프랑스형사소송법시행령에상세히규정되어있다. 172) 1) 요건형사보상청구권자는부당한구속의당사자이어야하고, 그에대한종국재판에서불기소결정 (Non-lieu) 이나중죄법원이외의법원에서의무죄판결 (Relaxe) 173) 또는중죄법원에서의무죄판결 (Acquittement) 174) 이확정되어야한다 ( 프랑스형사소송법제149조제1항제1문 ). 즉부당한구속으로인하여간접적인피해를입은당사자의주변인에게는청구권이인정되지않으며, 불기소결정이나사법법원의무죄판결에의해피해가발생했더라도이는동조가규정하는형사보상의대상이되지않는다. 위의요건이갖추어질경우원칙적으로형사보상이가능하지만, 불기소결정이나사법법원이내린무죄판결의근거가 1 판단이나행동을조절할수없는정신적인문제를가진청구인의책임무능력인정, 2 구속이후의사면, 3 석방후공소시효 172) 프랑스형사소송법시행령제 R26 조내지제 R40-3 조에는항소법원에서의절차 (De la réparation demandée devant le premier président de la cour d'appel) 가, 프랑스형사소송법시행령제 R40-4 조내지 R40-22 조에는구속보상위원회관련심사절차 (Du recours devant la Commission nationale de réparation des détentions) 가규정되어있다. 173) 중죄법원이외의법원에서의무죄판결 (Relaxe) 이란중죄법원이외의경찰법원, 근린법원등의판결법원이무죄를선고하는판결로중죄법원에서내리는무죄판결 (Acquittement) 과구별된다. 프랑스형사소송법제 541 조제 1 항은 경찰법원 (tribunal de police) 과근린법원 (juridiction de proximité) 은공소사실이형법상범죄를구성하지아니하거나공소사실에대한증명이없거나피고인의행위가아니라고인정하는때 에무죄를선고하도록규정하고있다. Annie Beziz Ayache, Dictionnaire de droit pénal général et procédure pénale, Ellipses Marketing, 2016, p ) 중죄법원에서내리는무죄판결 (Acquittement) 은중죄법원이피고인에대하여무죄를선언하거나공소사실이형사법률의처벌대상이되지않거나더이상죄가되지않는것을확인함으로써형사절차로부터벗어나게하는판결을말한다 ( 프랑스형사소송법제 363 조제 1 항 ). Annie Beziz Ayache, op. cit., p. 8. 무죄판결 (Acquittement) 의경우, 피고인은죄명을달리하더라도동일사실로다시재판을받지않는다는일사부재리원칙이적용된다 ( 프랑스형사소송법제 368 조 ). 한국법제연구원, 앞의책, 면.

100 88 형사보상제도의운영현황과개선방안 의완성등에있는경우에는형사보상을하지않는다 ( 프랑스형사소송법제149조제1항제2문 ). 175) 또한당사자의구속에형사보상청구가가능한사유와그이외의사유가함께있는경우에는보상규정이적용되지않는다. 일례로프랑스의구속보상위원회 (Commission nationale de réparation des détentions) 는구속과동시에전자감시장비부착처분을받은당사자에대해서는형사보상청구권을부정한바있다. 176) 나아가구속당사자가사건의본범을도주하게할목적으로자수하거나잘못된소추를하도록한경우에도보상규정은적용되지않는데, 2006년구속보상위원회는살인사건의본범을도주하게할목적으로거짓자수한구속당사자가후에본인의자백을철회한사례에서형사보상청구권을인정하지않았다. 177) 한편구속보상위원회는부당한구속에대한형사보상의요건을규정한형사소송법제149조를열거규정으로해석하였는바, 동규정에서정하는예외사항에해당되지않는한부당한구속을당한자는형사보상청구권을보유하는것이다. 178) 2) 절차형사보상청구는크게두가지절차로나뉘는데, 항소법원수석부장판사 (Premier président de la Cour d appel) 에대한형사보상청구절차와그결정에대해파기원소속구속보상위원회 (Commission nationale de réparation des détentions) 에이의를제기할수있는절차가바로그것이다. 우선부당한구속의당사자는불기소결정이나무죄판결이선고된관할항소법원의수석부장판사에게형사보상을청구할수있다. 형사보상청구서는불기소결정이나무죄판결의확정선고일로부터 6개월내에구속결정일자와내용및구금장소등의사항과불기소결정이나무죄판결의취지가담긴결정서와함께제출되어야한다 ( 프랑스형사소송법시행령제R26조 ). 또한프랑스형사소송법은청구인이 6개월내에 175) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 14 avril 2008, n 07 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 20 septembre 20 10, n 09 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 10 janvier 2006, n 05 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 12 juillet 2006, n 06 CRD 015.

101 제 3 장비교법적고찰 89 그권리를효과적으로행사할수있도록불기소결정또는무죄판결을선고받은당사자에게형사보상청구권이있다는취지와프랑스형사소송법제149-1조부터제149-3 조의내용을고지하도록규정하고있다 ( 프랑스형사소송법제149조제2항 ). 이러한고지가이루어지지않았을경우에는 6개월의신청기한규정이적용되지않으며, 실제로당사자는 6개월이후에도보상을청구할수있다. 한편, 항소법원수석부장판사는물질적손해와정신적손해를구분하여청구된피해에대하여이유를붙여결정을내린다. 심리는청구인이이의를제기하지않는한공개해야하며, 청구인의요구가있는경우에는청구인혹은변호인의의견을청취할수있다 ( 동법제149-2조제2항 ). 항소법원수석부장판사의결정에대해서는그결정을통지받은날로부터 10일이내에구속보상위원회에이의를제기할수있는데, 파기원소속의동위원회 179) 는최종심을담당하고그결정에대하여는어떠한사유로도불복할수없다 ( 프랑스형사소송법제149-3조제1항 ). 항소법원의결정에대하여구속보상위원회에이의를제기할수있는자는구속당사자나국가의사법대리인 (l agent judiciaire du Trésor) 또는항소법원관할검사장 (le procureur général près la cour d appel) 이다. 이들은항소법원수석부장판사의결정이있은날로부터 10일이내에파기원구속보상위원회에이의를제기할수있고, 이에구속보상위원회는해당청구를인용하거나기각할수있는데, 동위원회의결정에대해서는불복할수없다. 구속보상위원회가형사보상청구를인용할경우국가는형사사법비용 (frais de justice criminelle) 으로피해를보상하게된다. 다만악의의고발또는위증으로인하여구속되었거나또는구속이연장된경우에는국가가그고발인이나위증을한자에게해당비용을구상할수있다 ( 동법제150조 ). 179) 구속보상위원회는파기원장또는그대리인을위원장으로하고, 그외매년파기원사무국이파기원의부장판사, 판사또는조사판사중에서지명하는 2 인의법관으로구성된다. 또한구속보상위원회를구성하는 2 인의법관에결원이생길경우를대비하여파기원사무국이정한방식에따라 3 인의법관이예비위원으로지명된다 ( 프랑스형사소송법제 조제 3 항 ).

102 90 형사보상제도의운영현황과개선방안 3) 보상범위형사보상이이루어지기위해서는당사자의피해가구속으로인한자유박탈과직접적인인과관계가있다는사실이증명되어야한다. 이에따라구속보상위원회는구속된후해고된청구인이실직으로인해발생한피해보상을청구한사건에서당사자의구속이해당실직의유일하고직접적인사유일경우에만형사보상이이루어진다고판단하였다. 180) 또한형사보상은자유의박탈과직접적으로관계된당사자의피해만을대상으로한다. 따라서당사자의주변인이입은피해는그대상이아니며, 형사소송절차그자체에서발생한피해나언론에의한평판, 구속이외의다른안전조치에의해발생한피해등도보상대상에서제외된다. 다만, 사법통제 (Contrôle judiciair e) 181) 나예심대상결정 (Mise en examen) 182) 등에서발생한피해는프랑스형사소송법제149조가아닌프랑스법원조직법제141-1조 183) 에근거하여보상될수있다. 한편, 보상이가능한피해의범위를살펴볼필요가있는데, 프랑스의경우부당한구속으로인해당사자가입은물질적인피해에대한보상을광범위하게인정하고있다. 184) 우선, 당사자가구속을이유로실직했을경우그수입에대한물질적피해보상은투옥기간은물론이고석방후다른일자리를찾기위한기간까지고려하여 180) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 21 octobre 2005, n 05 CRD ) 사법통제 (Contrôle judiciaire) 는수사판사또는석방구금판사가선고하는처분으로경죄또는중죄의피예심자로하여금석방된상태에서법원의처분에응하여일정한의무, 예를들어정기적으로경찰서에출두한다거나특정장소에의출입또는특정인과의접촉을금지하는것등을준수하도록강제하는것을말한다. 한국법제연구원, 앞의책, 248 면. 182) 예심대상결정 (Mise en examen) 은정범또는공범으로서수사대상범죄에관여했을것이라고의심하게하는중대하거나사건에부합하는증거 (indices graves ou concordants) 가존재하는사람에대하여수사판사가예심을개시하기로하는결정을말한다. 한국법제연구원, 앞의책, 면. 프랑스형사소송법제 80-1 조와제 116 조에서예심대상결정의조건및절차에대해규정하고있다. Annie Beziz Ayache, op. cit., pp ) 프랑스법원조직법 (Code de l'organisation judiciaire) 제 조. 1 국가는사법서비스 (service de la justice) 의하자있는운용 (fonctionnement défectueux) 으로인해야기된손해를배상할의무가있다. 2 특별한규정이있는경우를제외하고, 이책임은중과실 (faute lourde) 또는재판거부 (déni de justice) 가있는경우에만발생한다. 184) 프랑스파기원 (Cour de cassation) 홈페이지, 구속에대한보상 (La réparation de la détention provisoire) 중물질적피해에대한보상 (La réparation du préjudice matériel) 참조, e_reparation_detentions_620/reparation_detention_provisoire_11885.html (2016 년 11 월 30 일최종검색 )

103 제 3 장비교법적고찰 91 이루어진다. 185) 보상범위는순임금에한정되는것이아니라퇴직연금, 연차수당, 실업수당등을포함한전체수입을대상으로한다. 다만불법취업등에근거한임금은보상의대상이되지않는다. 186) 다음으로구속으로인하여취업기회를박탈당하거나학업이나훈련등에참여하지못하거나, 시험에낙제하여다시 1년동안수강해야하는경우등기회의상실로인한피해도보상의대상이될수있다. 187) 또한구속으로인하여임대하던주거를잃었을경우에는주거이전에소요된이사비용이나교통비등도보상된다. 188) 아울러석방에직접적으로관련된변호사의활동에대한수임료도보상될수있다. 수임료청구서에그와관련된구체적인항목들이열거된경우, 구속보상위원회는그러한비용의보상을인정하고있다. 189) 나아가구속된당사자를면회하기위해그배우자가지출한교통비도형사보상의대상이될수있다. 190) 한편, 프랑스형사소송법제149조에따라부당한구속으로인해당사자가입은정신적피해에대한보상도이루어질수있다. 구속보상위원회는피해를산정함에있어서다음과같은요소들을고려하여보상금액을증액시킬수있다는결정들을내린바있는데, 1 구속으로인한정신과적영향, 2 가족과의격리또는어린자녀들과의격리, 3 다른수감자들의적대적행위를유발한경찰, 교도관, 시장등의공권력행사, 4 지나치게장기였던구속기간, 5 폭력이나협박등과관련된구속환경등이그것이다. 191) 185) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 21 octobre 2005, n 05 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 12 septembre 2011, n 10 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 2 mai 2006, n 05 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 14 décembre 2005, n 05 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 21 janvier 2008, n 7 CRD ) Commission nationale de réparation des détentions(cnrd), Décision du 14 décembre 2005, n 05 CRD ) 프랑스파기원 (Cour de cassation) 홈페이지, 구속에대한보상 (La réparation de la détention provisoire) 중정신적피해에대한보상 (La réparation du préjudice moral) 참조, w.courdecassation.fr/autres_juridictions_commissions_juridictionnelles_3/commission_nat ionale_reparation_detentions_620/reparation_detention_provisoire_11885.html (2016 년 11 월 30 일최종검색 ).

104 92 형사보상제도의운영현황과개선방안 나. 재심보상 프랑스형사소송법제 조는재심에의하여무죄로인정된경우의형사보상에 대해규정하고있다. 192) 형사소송법상재심보상제도는기본적으로피해자의권리및 무죄추정보호에관한법률 193) 및무죄판결보상용이화에관한법률 194) 에따르고있다. 1) 요건프랑스형사소송법은재심에의하여무죄로인정된자는유죄판결로입은물질적 정신적피해보상액전부를청구할수있다고규정하고있다 ( 프랑스형사소송법제 626-1조제1항 ). 또한유죄판결로인해손해를입었다는사실을증명할수있는자라면누구라도동일한요건하에서보상을청구할수있다고규정하고있는바 ( 동조제2항 ), 판결의당사자뿐만아니라이로인하여피해를입은자들에대해서도그권리를확장하고있다. 2) 절차재심에의해무죄판결을받은자가종전유죄판결에대한형사보상을청구할경우, 그청구인의거주지를관할하는항소법원수석부장판사는프랑스형사소송법제 149-2조및제149-4조에규정된부당한구속에대한형사보상절차에따라보상여부를결정하게된다. 당사자가요청할경우에는무죄선고를내리면서보상의지급도승인할수있다. 형사보상청구가인용될경우국가의부담으로피해보상이이루어지는데, 국가는해당비용을형사사법비용 (frais de justice criminelle) 으로간주하여지급한다. 한편국가는유죄판결선고에귀책사유가있는사소청구인이나고발인또는 192) 프랑스형사소송법제626-1조는재심사 (Réexamen) 에의하여무죄로인정된자에대한보상도함께규정하고있다. 재심사 (Réexamen) 는 2000년 6월 15일의피해자의권리및무죄추정보호에관한법률에의해신설된구제절차로서유럽인권재판소의유럽인권협약위반판결에따른금전적배상이피해회복에충분하지않은경우에이루어진다. 한국법제연구원, 앞의책, 631면. 2014년 6월 20일의재심및재심사의개혁에관한법률로프랑스형사소송법상의재심및재심사관련규정들이통합 개편되면서재심사의보상규정도재심의보상규정과통합되어프랑스형사소송법제626-1조에위치하게된것이다. 193) Loi n du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d innocence et les droits des victims. 194) Loi n du 30 décembre 2000 tendant à faciliter l indemnisation des condamnés reconnus innocents et portant diverses dispositions de coordination en matière de procédure pénale.

105 제 3 장비교법적고찰 93 위증을한자등에대해구상권을행사할수있다. 한편, 프랑스형사소송법제626-1조는무죄판결의게시에관하여도규정하고있다. 재심청구권자의청구가있을경우해당재심판결은 1 종전유죄판결의선고가있었던곳, 2 범죄가행하여진곳, 3 재심청구인의거주지, 4 오심대상자가사망한경우에는출생지및최후거주지에게시된다. 동일한요건하에판결은관보에도게재되며, 판결을선고한법원이선택하는 5개일간지에도그초본을공고하도록명한다 ( 프랑스형사소송법제626-1조제6항 ). 그리고그게시에관한비용은국고로부담할것을규정하고있다 ( 동조제7항 ). 3) 보상범위재심보상의피해보상범위는물질적 정신적손해전부이다. 이에관하여는앞서검토한부당한구속으로인한피해보상범위에대한원칙과내용이적용된다. 한편프랑스형사소송법제626-1조제3항은이해관계인의청구에의해피해액을산정할때에는동법제156조이하에서정한바에따라전문가의감정절차를거치도록규정하고있다. 195) 3. 형사보상제도의운영현황 프랑스에서는최종심에서유죄판결이난사건이재심을통해무죄판결을받을수있는가능성은매우희박하다. 반면불기소결정이나무죄판결이확정됨으로써부당성이확인된구속으로인해피해가발생하는경우는드물지않다. 이하에서는부당한구속에대한형사보상제도를중심으로그운영현황을살펴보고자한다. < 표 3-3-1> 은 2003년부터 2012년까지의연도별구속보상관련통계이다. 2013년법무부산하구속위원회 (Commission de suivi de la détention provisoire) 196) 가 195) 감정에관한프랑스형사소송법제 156 조에서부터제 조까지의규정은프랑스형사소송법제 1 권형사정책, 공소및예심의수행 (De la conduite de la politique pénale, de l'exercice de l'action publique et de l'instruction) 제 3 편예심법원 (Des juridictions d'instruction) 제 1 장예심판사 (Du juge d'instruction) 제 9 절감정 (De l'expertise) 에위치하고있다. 196) 구속위원회 (commission de suivi de la détention provisoire) 는 2000 년 6 월 15 일의피해자의권리및무죄추정보호에관한법률제 72 조에의해법무부산하위원회로신설되었다. 동위원회는구금 (détention provisoire) 과관련된법률, 통계, 교도행정자료들을수집하여연간보고서를작성하는업무를맡고있다.

106 94 형사보상제도의운영현황과개선방안 발간한연간보고서에의하면 2003년부터 2005년까지증가했던구속보상청구건수는 2005년이후로감소추세를보이고있다. 2005년 645건이던청구건수는 2012년 478건으로약 25.9% 감소하였는데, 이보고서는그원인을구속건수자체가감소한것에서찾고있다. 197) 구체적인청구원인을살펴보면, 2003년에는전체청구 426건중불기소결정에근거한청구가 211건, 중죄법원이외의법원에서의무죄판결 (Relaxe) 에근거한청구가 137건, 중죄법원의무죄판결 (Acquittement) 에의한청구가 78건으로불기소결정에의한청구가절반가량을차지하고있었다. 2007년에는전체청구 639건중불기소결정에의한청구가 251건, 중죄법원이외의법원에서의무죄판결에의한청구가 267건, 중죄법원의무죄판결에의한청구가 121건이었고, 2012년에는전체청구 478건중불기소가 168건, 중죄법원이외의법원에서의무죄판결에의한청구가 222건, 중죄법원의무죄판결에의한청구가 88건인것으로나타나고있는바, 불기소결정보다는중죄법원이외의법원에서의무죄판결에근거한청구가늘어난것으로파악된다. 청구의결과를살펴보면기각이나청구취하에비해청구인용의비율이압도적으로높지만, 기각이나청구취하의비율이눈에띄게증가했다는사실을알수있다 년기준으로기각이나청구취하는 96건으로전체결정 525건중 18.3% 를차지하고있는데, 이는 2004년의 9.8% 에비하여크게증가한것이다. 해당보고서는이러한증가추세는청구인이국가의사법대리인이제시한보상합의에동의하는경우가늘어난데에기인한것으로분석하고있다. 198) 197) Commission de suivi de la detention provisoire, Rapport annuel 2013, , p. 80, 프랑스법무부홈페이지, (2016년 11월 30일최종검색 ). 198) Commission de suivi de la detention provisoire, Rapport annuel 2013, , p. 81.

107 제 3 장비교법적고찰 95 < 표 3-3-1> 연도별구속보상관련통계 (2003~2012 년 ) 199) 불기소 청구사유 ( 중죄법원이외의 ) 무죄판결 ( 중죄법원의 ) 무죄판결 청구건수총계 결정유형 기각, 청구취하등 청구인용 결정건수총계 연말계류건수 < 표 3-3-2> 는 2012년을기준으로구속보상운영현황을보여주는자료이다 년에항소법원에접수된형사보상청구건수는 478건으로전년도대비 0.6% 감소했다. 2011년연말에계류중이던청구에대한결정을포함해서 2012년에이루어진총결정건수는 525건이었다. 그중청구가인용된보상건수는 429건으로이는전체결정의 82% 를차지하며, 총보상금액은 822만유로에이른다. 청구인이국가의사법대리인이제시한보상합의에동의한경우에는정확한금액을파악하는것이불가능하고, 이는전체보상금액의집계에도영향을준다. 즉, 항소법원에서결정한보상금액 822 만유로에는보상합의로인한금액은제외되고있는것이다. 또한 2012년에파기원산하구속보상위원회 (Commission nationale de réparation des détentions) 에이의제기가접수된심사건수는총 46건이었다. 전년도에이월된청구사건에대한결정까지포함하여 2012년에는 52건에대한결정이이루어졌는데, 이중항소법원의판결을변경한것은 35건으로약 67% 에이른다. 평균심사기간은대략 8개월이었으며결정된보상금액은총 184만유로였던것으로집계되었다. 한편, 199) Commission de suivi de la detention provisoire, Rapport annuel 2013, , p. 80.

108 96 형사보상제도의운영현황과개선방안 보상금액은건당평균 19,178 유로였으며최저 478 유로에서최고 937,352 유로까지로 다양하다고한다. 200) < 표 3-3-2> 2012년구속보상운영현황 201) 2012 전년대비증감 (%) 항소법원 청구접수건수 결정건수 보상건수 보상비율 82% +0.2 보상금액 822만유로 -2.5 기각, 각하등 현재계류건수 구속보상위원회 심사건수 결정건수 기각, 각하등 판결변경건수 평균결정기간 7.9개월 -1.4 보상금액 184만유로 평균보상구속일수 현재계류건수 시사점 프랑스의경우부당한구속으로인해당사자가입은물질적인피해에대한보상을광범위하게인정하고있다는점에서주목된다. 파기원산하구속보상위원회의결정으로당사자의수입이나기회비용및변호인수임료는물론이고주거이전비용이나당사자를면회하기위해배우자가지출한교통비까지도형사보상의대상으로인정하고있는바, 이는형사보상을결정하는데있어서우리나라법원이참조할만한사항이다. 200) Commission de suivi de la detention provisoire, Rapport annuel 2013, , p ) Ministère de la justice, Les chiffres-clés de la justice, 2013, p. 34, 프랑스법무부홈페이지, (2016년 11월 30일최종검색 ).

109 제 3 장비교법적고찰 97 또한프랑스도최근우리나라에서신설된명예회복제도와유사한무죄판결게시제도를규정하고있다. 재심판결의게재는어디까지나재심청구권자의청구가있을때에만법원에의해이루어지고, 다양한장소및일간지에게시될수있다. 우리나라는법원에의한무죄판결게시와는별도로검찰에의한무죄재판서게재가인정되고, 법무부인터넷홈페이지게재방식이활용되고있다는점에서차이가있다. 무엇보다프랑스형사소송법은불기소결정또는무죄판결을선고받은당사자에게형사보상청구권이있다는취지와그내용을고지하도록규정하고있다는점에서특징적이다. 형사보상청구권자가그권리를효과적으로행사할수있도록법적장치를마련하고있는프랑스의입법례는향후우리나라의제도개선방안을논의하는과정에서도참고가될수있을것이다. 제 4 절일본 1. 형사보상제도의연혁 일본에서형사보상의법제화가적극적으로주장된때는 1914년 ( 다이쇼 3년 ) 이후이다. 202) 1928년 ( 쇼와 4년 ) 에는미야코케이자부로 ( 宮古啓三郞 ) 의원등이발의한 형의집행또는구류에의한보상에관한법률안 ( 刑ノ執行又ハ勾留ニ因ル補償ニ關スル法律案 ) 이의회에제출되었으나입법화에이르지는못하였다. 203) 1931년 ( 쇼와 6년 ) 에는총 19개의조문으로구성된 형사보상법안( 刑事補償法案 ) 이의회에제출되었는 202) 일본에형사보상제도의입법례를소개하고형사보상제도의필요성에대해최초로언급한논문은 1900 년 ( 메이지 33 년 ) 에국가학회잡지에게재된오카다아사타로 ( 岡田朝太郎 ) 박사의 원죄자에대한국가의배상제도 ( 冤罪者に対する国家賠償制度 ) 이지만, 메이지 다이쇼연간의저명한형법학자인오오바시게마 ( 大場茂馬 ) 박사가 1914 년에발표한 잘못된판결에대한국가의배상책임 ( 誤れる裁判に対する国家の賠償責任 ) 이라는제목의논문이형사보상의필요성을적극적으로주장한최초의문헌으로평가된다. 小野清一郎, 前掲書, 16 頁 ; 高田卓爾, 前掲書, 2 頁 ; 武内晃 / 内海輝男, 刑事補償及び費用の補償手続に関する書記官事務の実証的研究, 裁判所書記官研修所, 1983, 5 頁 203) 총 7 개의조문으로구성된이법안은 보상 이라는용어를사용했다는점에서주목된다. 이후 1929 년 ( 쇼와 5 년 ) 에오마타마사카즈 ( 小俣政一 ) 의원등이발의한 국가배상법안 ( 国家賠償法案 ) 에도형의집행및미결구금에대해국가가손해배상을해야한다는규정이포함되어있었으나, 이역시입법으로이어지지는못하였다. 高田卓爾, 前掲書, 3 頁

110 98 형사보상제도의운영현황과개선방안 데, 204) 의회에서의논의를거쳐동법안이통과되면서메이지헌법하인 1931년 ( 쇼와 6년 ) 4월 2일에법률제60호로구형사보상법이제정된후 1932년 ( 쇼와 7년 ) 1월 1일부터시행되었다. 205) 제2차세계대전에서패한후마련된신헌법초안에서는원래국가배상이나형사보상에관한규정이없었으나, 중의원에서의논의과정에서국가배상에관한제17조 206) 와형사보상에관한제40조 207) 가추가되었다. 208) 이를토대로새로운헌법이제정되고형사소송법도새로제정되었는바, 209) 1949년 ( 쇼와 24년 ) 에헌법의취지를반영해서새로운형사보상법이제정된후 1950년 ( 쇼와 25년 ) 1월부터시행되었다. 2. 현행법상형사보상제도 일본의형사보상제도의근거법령으로는 일본헌법 제 40 조와 일본형사보상법 (1950 년 ( 쇼와 25 년 )) 및 일본형사보상규칙 (1950 년 ( 쇼와 25 년 )) 을들수있다. 204) 보상금은구금 1 일당 5 엔이내로규정되어있었고, 무죄재판선고등의경우에도보상대상에서제외되는보상의소극적인요건이규정되어있었다. 205) 하야시마코토 ( 林眞琴 ), 일본의형사보상제도개관, 형사보상제도의운영현황과개선방안워크숍자료집 : 일본의형사보상제도및그운영현황을통해본시사점, 한국형사정책연구원, , 14 면. 206) 누구든지공무원의불법행위로인해손해를입었을때에는법률이정하는바에따라국가또는공공단체에그배상을요구할수있다 ( 일본헌법제 17 조 ). 207) 누구든지억류또는구금된후무죄의판결을받은때에는, 법률이정하는바에따라국가에그보상을요구할수있다 ( 일본헌법제 40 조 ). 208) 이에헌법초안의취지를실현하려는뜻에서형사보상법의개정이필요하다는의견이대두되었고, 이러한의견은임시법제조사회가 1945 년 ( 쇼와 20 년 ) 가을에 형사보상법의일부를개정하는법률안의요강 ( 刑事補償法の一部を改正する法律案の要綱 ) 을의결하는것으로이어졌다. 형사보상법의일부를개정하는법률안의요강 ( 刑事補償法の一部を改正する法律案の要綱 ) 의주요내용으로는 1 현행범체포나구인장집행등에대한보상, 2 국가배상과의관계규정, 3 보상의소극적요건완화, 4 신체구속의보상금을 1 일 20 엔이내로규정, 5 관보나신문에보상결정게재등을들수있다. 高田卓爾, 前掲書, 6 頁 209) 일본최초의형사소송법은 1880 년에제정된치죄법이라하겠는데 1890 년재판소구성법이제정 시행되면서형사재판절차도그에맞게바꿔야할필요가생기면서 1922 년에구형사소송법 ( 다이쇼형사소송법 ) 이제정되었다. 제 2 차세계대전이후신헌법의제정으로그에걸맞는새로운형사소송법이요청됨에따라종전의형사재판구조를유지하면서도수사, 공판절차, 증거등에관하여영미법적제도를대폭적으로받아들인현행형사소송법이 1948 년에제정되었다. 히라라기토키오 ( 平良木登規男 )/ 조균석 ( 역 ), 일본형사소송법, 박영사, 2012, 6-7 면.

111 제 3 장비교법적고찰 99 가. 보상요건 일본에서형사보상제도는미결의억류나구금에대한보상과형집행및구치에대한보상으로나뉜다. 즉, 형사소송법상의일반절차나재심또는비상상고절차에서무죄재판을받은자가미결상태로억류또는구금되었을때에는형사보상법에따라국가에대하여보상을청구할수있다 ( 일본형사보상법제1조제1항 ). 그리고상소권회복에의한상소또는재심및비상상고절차에서무죄재판을받은자가원판결로인해이미형집행을받았거나구치된경우에도국가에대해보상을청구할수있다 ( 동조제2항 ). 210) 형사소송법에의한면소나공소기각의재판을받은자는그재판을할만한사유가없었다면무죄재판을받았을것으로인정되는충분한사유가있는경우에국가에대하여억류나구금에대한보상또는형의집행이나구치에대한보상을청구할수있다 ( 동법제25조제1항 ). 211) 보상을청구할수있는자가그청구를하지않고사망하였을경우에는상속인이보상청구를할수있다 ( 일본형사보상법제2조제1항 ). 사망한자에대한재심또는비상상고의절차에서무죄재판이있었을경우보상청구에관하여는사망시에무죄재판이있었던것으로본다 ( 동법제2조제2항 ). 한편법원은건전한재량에따라보상청구의전부또는일부를하지않을수있는데, 1 본인이수사나심판을그르치게할목적으로거짓자백을하거나다른유죄의증거를만들어서기소나미결억류 구금또는유죄재판을받게된것이인정된경우나 2 한개의재판에의해경합범의일부에대한무죄재판을받고다른부분에대해서는유죄재판을받은경우에는보상하지않을수있다 ( 동법제3조 ). 한편, 일본의피의자보상규정 212) 은피의자로억류나구금을당한자에대한형사보상에관하여규정하고있는데, 이러한규정은인권존중의취지에따라서구체적사정을고려하여합리적으로운용해야한다 ( 일본피의자보상규정제1조 ). 이에의할때 210) 일본형사소송법제 484 조내지제 486 조의수용장 ( 収容状 ) 에의한억류, 일본형사소송법제 481 조제 2 항의규정에의한유치및갱생보호법 (2007 년 ( 헤이세이 19 년 ) 법률제 88 호 ) 제 63 조제 2 항또는제 3 항의인치장 ( 引致状 ) 에의한억류 구치는일본형사보상법제 1 조제 2 항의적용과관련해서는형의집행또는구치로간주한다 ( 일본형사보상법제 1 조제 3 항 ). 211) 이보상에대해서는무죄재판을받은자에대한보상에관한규정을준용한다 ( 일본형사보상법제 25 조제 2 항 ). 212) 1957 년 ( 쇼와 32 년 ) 4 월 12 일에법무성훈령제 1 호로제정되었다.

112 100 형사보상제도의운영현황과개선방안 검찰은피의자로억류 구금된자에대하여공소를제기하지아니하는처분이있는때에그사람이죄를범하지아니하였다고인정할만한충분한사유가있는경우에는형사보상을해야한다 ( 동규정제2조 ). 또한보상을청구할수있는자가그청구를하지않고사망하였을경우에필요가있는때에는상속인등기타적당하다고인정하는자에게보상금을지급할수있다 ( 동규정제3조제2항 ). 나. 보상내용 억류나구금에대한보상은그일수에따라서 1일당 1,000 엔이상 12,500 엔이하의비율로보상금을지급한다 ( 일본형사보상법제4조제1항전문 ). 213) 법원은보상금액을산정함에있어서구금의종류나그기간의장단, 본인이입은재산상의손실, 얻을수있었던기대이익의상실, 정신적고통과신체손상, 경찰이나검찰및법원의고의 과실유무등모든사정을고려해야한다 ( 동조제2항 ). 사형집행에대한보상을할때에는 3,000만엔이내의범위에서법원이상당하다고인정하는금액의보상금을지급한다 ( 동조제3항전문 ). 그러나본인의사망에의해발생한재산상손실액이입증된경우에는그손실액에 3,000만엔을가산한금액의범위로한다 ( 동조동항후문 ). 214) 벌금이나과료의집행에대한보상에있어서는이미징수한벌금이나과료의금액에, 징수일다음날부터보상결정일까지의일수에연 5분의비율에의한금액을더한액수의보상금을지급한다 ( 동조제5항전문 ). 몰수집행에따른보상을할때에해당몰수물이처분되지않은경우에는그물건을반환하고, 이미처분된경우에는그물건의시가에상당하는금액의보상금을지급하며, 추징금에대해서는그금액에, 징수일다음날부터보상결정일까지의일수에연 5분의비율에의한금액을더한액수의보상금을지급한다 ( 동조제6항 ). 한편, 피의자보상의경우에는억류나구금된일수에따라서 1일당 1,000엔이상 12,500엔이하의비율로보상금을지급한다 ( 일본피의자보상규정제3조제1항 ). 피의자보상에서보상금액을결정할때에도구속의종류와그기간의장단, 본인이입은재산상의손실이나기대이익의상실및정신적 213) 징역, 금고나구류의집행또는구치에의한보상에있어서도마찬가지이다 ( 일본형사보상법제 4 조제 1 항후문 ). 214) 법원은보상금의액수를정함에있어서입증된손실액이외에본인의연령이나건강상태, 소득능력및기타사정을고려해야한다 ( 일본형사보상법제 4 조제 4 항 ).

113 제 3 장비교법적고찰 101 고통등기타일체의사정이고려되어야한다 ( 동규정제4조의 2). 다만 1 피의자가형사미성년자 215) 나심신상실 심신미약자 216) 라는이유로죄가되지않는경우, 2 본인이수사나심판을그르칠목적으로허위자백을하거나다른유죄의증거를만들어서억류나구금되었다고인정되는경우, 3 억류나구금기간동안다른사실에대한수사가진행되어범죄가성립한경우, 4 본인이사전에보상을받는것을거부한다는취지의의사를표시한경우등기타특별한사정이인정된경우에는보상의일부또는전부를하지않을수있다 ( 동규정제4조의 3). 다. 절차 보상청구는무죄재판을내린법원에제기하는데 ( 일본형사보상법제6조 ), 무죄재판이확정된날로부터 3년이내에보상을청구하여야한다 ( 동법제7조 ). 217) 보상청구가있는경우에법원은검사와청구인의의견을듣고결정해야하며 ( 동법제14조제1항 ), 결정의등본은검사와청구인에게송달해야한다 ( 동조제2항 ). 법원은보상청구절차가법령에의한방식에반하고보정할수없는경우이거나청구인이법원으로부터보정명령을받고이에응하지않은경우, 또는보상청구의기간이경과한경우에는해당청구를각하하는결정을해야한다 ( 동법제15조 ). 또한보상청구가이유있을경우에는보상결정을하고, 이유없을경우에는청구기각결정을해야하는데 ( 동법제16조 ), 이결정에대해서는즉시항고를할수있다 ( 동법제19조제1항 ). 218) 보상지급의청구는보상을결정한법원에해야하며 ( 일본형사보상법제20조제1 항 ), 보상지급을받을수있는자가수인인경우그중 1인의보상지급청구는보상결정을받은모든사람을위해그전부에대하여청구한것으로본다 ( 동조제2항 ). 또한보상지급을받을수있는자가수인인경우그중 1인에대한보상지급은모두에 215) 일본형법제41조 ( 책임연령 ) 14세미만의자의행위는벌하지아니한다. 216) 일본형법제39조 ( 심신상실및심신미약 ) 1 심신상실자의행위는벌하지아니한다. 2 심신미약자의행위는그형을감경한다. 217) 보상청구는대리인을통해서도할수있다 ( 일본형사보상법제9조 ). 218) 그결정을내린법원이고등법원인경우에는해당고등법원에이의를신청할수있다 ( 일본형사보상법제19조제1항단서 ).

114 102 형사보상제도의운영현황과개선방안 대해효력이발생한다 ( 동법제21조 ). 보상청구권과보상지급청구권은양도나압류가금지된다 ( 동법제22조 ). 법원은보상결정이확정된경우그로부터 2개월이내에결정을받은자의신청에의해그결정요지를신속하게공시해야하는데, 관보와함께신청인이선택한 3종이내의신문에각 1회이상씩게재해야한다 ( 동법제24조제1항, 제2항 ). 한편피의자보상에관한사건의입건절차는 1 피의자로억류나구금된자에대하여 죄가안됨 또는 혐의없음 의불기소결정에의해공소를제기하지아니하는처분이있는때, 2 그외피의자로억류나구금된자에대하여공소를제기하지아니하는처분이내려진경우로그자가죄를범하지아니하였다고인정할만한사유가있는때, 그리고 3 보상신청이있는때에진행된다 ( 일본피의자보상규정제4조 ). 피의자보상의재정 ( 裁定 ) 219) 은공소를제기하지않는처분을한검사가속한검찰청의검사가담당한다 ( 동규정제5조본문 ). 220) 보상의필요여부와보상금액이재정되어야하는데, 이때담당검사는보상재정서를작성한다 ( 동규정제6조제1항 ). 보상을하는재정을하거나보상을하지않는재정을한때에는보상권자나신청인에게그재정의요지를통지해야한다 ( 동조제2항 ). 보상을하는것으로재정된경우보상권자는통지서를송부받은날부터 6월이내에보상금수령을신청해야하고, 이기간을도과할경우보상금은지급되지않는다 ( 동규정제7조 ). 보상금을지급받은자가그지급일로부터 30일이내에보상의공시를신청한경우, 검찰은관보및적당하다고인정되는신문 1종또는그중어느하나에보상재정의요지를게재하고공시해야한다 ( 동규정제8조 ). 3. 형사보상제도의운영현황 [ 그림 3-4-1] 는일본의형사보상제도가운용되는과정을개괄적으로보여주고있 219) 소송법상결정은법원이내리는판결이외의재판을말한다. 피의자에대한보상여부는불기소처분을한검사가소속된검찰청의검사가결정하는바, 이를법원의피고인보상결정과구분하여재정 ( 裁定 ) 이라표현하고있다. 일본법무성사건사무규정 ( 事件事務規程 ) 제 75 조는사건을불기소하기로한경우에는불기소 중지재정서 ( 不起訴 中止裁定書 ) 에의해불기소의재정을한다고규정하고있다. 증거개시절차에서당사자사이에의견이일치하지않는경우에법원이행하는결정인재정 ( 裁定 ) 과는구별된다 ( 일본형사소송법제 316 조의 25, 제 316 조의 26). 220) 다만, 그검찰청이구검찰청 ( 区検察庁 ) 인때에는그상급지방검찰청검찰이담당한다 ( 피의자보상규정제 5 조단서 ).

115 제3장 비교법적 고찰 다. 형사절차상 억류나 구금을 당했던 자가 이후에 무죄로 석방되거나 불기소처분이 된 경우는 물론이고 감호조치 등으로 억류나 구금되었던 소년이 가정법원의 불처분 결정을 받은 경우에도 형사보상을 받을 수 있는데, 이는 각각 형사보상법과 피의자보 상규정 및 소년보상법에서 규정되고 있다. [그림 3-4-1] 일본의 형사보상제도 개관221) 221) 고바야시 하야토(小林隼人), 일본의 형사보상제도 운영현황, 형사보상제도의 운영현황과 개선 방안 워크숍 자료집: 일본의 형사보상제도 및 그 운영현황을 통해 본 시사점, 한국형사정책 연구원, , 48면. 103

116 104 형사보상제도의운영현황과개선방안 한편 < 표 3-4-1> 은 2010년부터 2014년까지최근 5년간일본에서형사보상결정을받은인원과 1인당평균보상일수를정리한것이다. 2010년에형사보상결정을받은인원은 64명이었으나, 2013년에는 85명으로증가하였고, 2014년에는소폭감소하여 81명으로집계되고있으나이는 2010년에비해 26.6% 상승한수치이다. 1인당보상대상으로인정된평균일수를보면 2010년 233일, 2011년 334일이었으나, 2012년에는 523일로늘었고, 이는다시 2013년 348일, 2014년 238일로감소하였다. 그러나평균보상일수는무죄판결이나불기소결정이내려진대상범죄의유형이나그러한결정이있기까지구금된일수나형집행비율등다양한요소들이영향을미치기때문에형사보상결정인원과 1인당평균보상일수사이에상관관계를찾기는어렵다. < 표 3-4-1> 최근 5 년간형사보상인원및보상일수 (2010~2014 년 ) 222) 형사보상결정인원 1 인당평균보상일수 2010년 ( 헤이세이 22년 ) 64명 233일 2011년 ( 헤이세이 23년 ) 67명 334일 2012년 ( 헤이세이 24년 ) 63명 523일 2013년 ( 헤이세이 25년 ) 85명 348일 2014년 ( 헤이세이 26년 ) 81명 238일 ( 일본최고재판소조사자료 ) < 표 3-4-2> 는일본형사보상법에규정된 1일당보상금의변화추이를나타낸것이다. 제2차대전후신헌법을제정하면서전면개정된 1950년형사보상법에서는보상금을 1일당 200엔에서 400엔사이에서정하도록규정하였다. 이후보상금의상한과하한을상향조정하는개정이여러차례단행되었는바, 종전 1일당 200엔이었던하한액은 1964년에 400엔, 1968년에 600엔, 1975년에 800엔으로늘었고, 이후 1978년에 1,000엔으로한차례더상승한후지난 40여년동안그액수가유지되고있다. 반면, 상한액은 1950년에 400엔이던규정이 1964년에 1,000엔, 1973년에 2,200엔, 1978 년에 4,100엔, 1982년에 7,200엔으로늘어났고, 1992년 12,500엔으로증가한후지난 25여년간동일한액수를 1일당보상금의상한으로하고있다. 222) 고바야시하야토 ( 小林隼人 ), 앞의자료집, 37 면.

117 제 3 장비교법적고찰 105 < 표 3-4-2> 일본형사보상법상보상액추이 223) 법제정 개정 ( 공포 시행일 ) 보상일액 상한액 ( 엔 ) 하한액 ( 엔 ) 1950 년 ( 쇼와 25 년 ) 1 월 1 일법률제 1 호 년 ( 쇼와 39 년 ) 4 월 27 일법률제 71 호 1, 년 ( 쇼와 43 년 ) 5 월 30 일법률제 75 호 1, 년 ( 쇼와 48 년 ) 6 월 22 일법률제 37 호 2, 년 ( 쇼와 50 년 ) 12 월 20 일법률제 87 호 3, 년 ( 쇼와 53 년 ) 4 월 25 일법률제 28 호 4,100 1, 년 ( 쇼와 55 년 ) 5 월 7 일법률제 42 호 4,800 1, 년 ( 쇼와 57 년 ) 8 월 10 일법률제 76 호 7,200 1, 년 ( 쇼와 63 년 ) 5 월 17 일법률제 42 호 9,400 1, 년 ( 헤이세이 4 년 ) 6 월 25 일법률제 83 호 12,500 1,000 다음에제시한 < 표 3-4-3> 은 2010년부터 2014년까지최근 5년간형사보상이결정된사안에서의 1일당평균보상금액이다. 형사보상금과관련해서는 1992년법개정이후아무런변화가없었기때문에지급의하한액과상한액기준은모두동일한상황이다. 2010년 10,554엔이던 1일당평균보상금액은 2012년 11,555엔으로증가하였다가 2014년에는다시 10,157엔으로감소하였으나전반적으로비슷한수준을유지하고있는것으로파악된다. 223) 고바야시하야토 ( 小林隼人 ), 앞의자료집, 49 면.

118 106 형사보상제도의운영현황과개선방안 < 표 3-4-3> 최근 5년간결정된 1일당평균보상금액 (2010~2014년) 224) 1일평균금액 ( 엔 ) 2010년 ( 헤이세이 22년 ) 10, 년 ( 헤이세이 23년 ) 10, 년 ( 헤이세이 24년 ) 11, 년 ( 헤이세이 25년 ) 10, 년 ( 헤이세이 26년 ) 10,157 ( 일본최고재판소조사자료 ) 4. 시사점 우리의형사보상법은일본의형사보상법을모델로삼아제정되었기때문에구속피고인에대한양국의형사보상제도는대동소이하다. 그러나그운용측면에서는상당한차이를보이고있는데, 우리의경우 2014년헌법재판소의위헌결정으로인해형사보상을청구한인원만 3,600여명에달하고있는실정인반면, 일본에서는형사보상제도가활발히이용되고있지않다. 한편우리나라는피의자보상도형사보상법에근거규정을두고있는데반하여일본은법무성훈령인피의자보상규정에서그에관한내용을다루고있다. 또한우리나라는보상을결정한법원에대응하는검찰청에대하여보상금지급을청구하도록제도화되어있지만, 일본의경우보상지급청구를보상결정을한법원에하도록규정하고있는바, 상대적으로일본의절차가간명한것으로평가된다. 아울러일본은보상결정이확정된경우그로부터 2개월이내에결정을받은자의신청에의해그결정요지를신속하게공시하도록규정하고있는데, 이는보상결정이확정된때로부터 2주일내로명예회복을위한공시가이루어지도록규정하고있는우리나라에비해한층더형사보상청구권자의권리를신중하게보호하고있는것으로파악된다. 나아가일본의형사보상법은범죄인인도나수형자이송과관련된규정도포함하고있다는점에서특징적인데, 이는향후우리나라제도의개선방안을모색하는데참조할수있을것이다. 224) 고바야시하야토 ( 小林隼人 ), 앞의자료집, 37 면.

119 제 4 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 형사보상제도의운영현황및평가 서주연

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121 제 4 장 형사보상제도의운영현황및평가 제 1 절형사보상의청구및지급절차 보상청구의관할법원은확정된무죄판결을한법원이며, 형사합의부에서재판한다 ( 형사보상법제7조, 제14조제1항 ). 청구기간은무죄재판이확정된사실을안날부터 3년, 무죄재판이확정된때부터 5년이내이다 ( 동법제8조 ). 이같은청구기간은종래형사보상법 ( 법률제10698호로전부개정되기전의것 ) 이무죄재판이확정된때부터 1년이내로정하고있었으나, 헌법재판소가헌법불합치결정을함으로써 5년이내로연장된것이다. 이에대해헌법재판소는 1년이내라는청구기간이일반적인사법상의권리보다더확실하게보호되어야할권리인형사보상청구권의보호를저해하고있기때문이라고판시하였다. 225) 보상청구는청구인의인적사항, 청구의원인사실과청구액을기재한보상청구서에의하며, 무죄판결등본과그확정증명서를첨부하여제출하여야한다 ( 형사보상법제9 조 ). 보상청구는그에대한결정이있기전까지취소할수있고, 일단취소한자는다시보상을청구할수없다 ( 동법제12조제2항 ). 보상청구의절차가법령으로정한방식을위반하여보정할수없을경우, 청구인이법원의보정명령에따르지않을경우, 청구기간이지난후에보상을청구한경우에법원은보상청구에대해각하결정을하여야한다 ( 형사보상법제16조 ). 각하결정이외에보상청구에대한결정을할때에는검사와청구인의의견을들어야한다 ( 동법제14조제2항 ). 구금기간등을확인하기위해본안기록이필요한데, 대개완결기록으 225) 헌법재판소 선고 2008 헌가 4 결정.

122 110 형사보상제도의운영현황과개선방안 로서이미검찰청에인계되어있으므로기록을보존하고있는검찰청에기록송부를요구하게된다. 226) 보상청구가이유없는때에는청구기각결정을하며 ( 형사보상법제17조제2항 ), 여기에는다른법률의규정에의해받은손해배상의액수가형사보상금의액수이상인경우도포함된다. 보상청구가이유있을때에는보상결정을한다 ( 동법제17조제1 항 ). 보상청구의원인사실인구금일수또는형집행내용에관해서는법원이직권으로조사하여야한다 ( 동법제15조 ). 형사보상청구 법원 청구각하청구기각보상결정 결정서송달 ( 검사, 청구인 ) 보상금지급청구 검찰 보상금지급 [ 그림 4-1-1] 형사보상절차흐름도 자료 : 국가법령정보센터. 법원은청구인의주장 입증에구애받지않고청구원인보다더많은사실을인정할수있으나, 청구금액에관해서는청구서에기재된청구액을초과하는금액의보상결정을할수는없을것으로보인다. 다만구금에관한보상에있어 1일분의금액을청구원인보다많게인정하는것은최종보상액이청구액을초과하지않는이상무방하다. 227) 청구기각결정및보상결정의각정본은검사와청구인에게송달된다 ( 형사보 226) 법원행정처, 앞의책, 754면. 227) 법원행정처, 앞의책, 755면.

123 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 111 상법제14조제3항 ). 법원의보상결정을받은보상금지급청구인은보상결정법원에대응하는검찰청에보상금지급청구서와법원의보상결정서를제출하여야한다 ( 형사보상법제21조제1 항, 제2항 ). 법원의보상결정이송달된후 2년이내에보상금지급청구를하지않을때에는보상금지급청구권을상실한다 ( 동조제3항 ). 보상금을받을수있는자가다수인경우에는그중 1명이보상금지급청구를하더라도그전부에대해보상금지급청구를한것으로보며 ( 동조제4항 ), 그중 1명에대한보상금지급은그모두에대해효력이발생한다 ( 동법제22조 ). 피의자보상의경우에는피고인에대한절차와달리불기소처분을한검사가소속된지방검찰청의피의자보상심의회에청구하여야한다 ( 형사보상법제28조제1항 ). 피의자보상의청구는검사로부터불기소처분의고지또는통지를받은날로부터 3년이내에하여야하며 ( 동조제3항 ), 피의자보상심의회의보상결정이송달된후 2년이내에보상금지급청구를하여야한다 ( 동조제5항 ). 보상금지급청구를받은지방검찰청은지급청구를받은때부터 10일이내에보상금을지급하여야하며, 예산이재배정되어있지않을때에는예산의재배정을받아지체없이보상금을지급하여야한다 ( 동법시행지침제8조제2호 ). 제 2 절형사보상의청구및처리현황 ( 법원 ) 최근 10년간무죄인원및형사보상청구건수를보면, 2010년부터무죄인원이크게증가하였음을알수있다. 지방법원의제1심과항소심무죄인원은 2006년부터 2009년까지매년 10,000명을넘지않았으나, 2010년 22,382명 ( 전년도의 3배 ), 2011 년 49,006명 ( 전년도의 2.2배 ) 으로증가하여 2012년 61,429명 ( 전년도의 1.3배 ) 에이르렀다. 이후 2013년부터 2015년까지지속적으로감소하여 2015년 13,008명이되었다. 형사보상청구건수의추이도이와유사한양상을보이고있다. 즉 2006년부터 2009년까지 2008년을제외하고매년 300건미만이었으나, 2010년 11,956건 ( 전년도의 41.4배 ) 으로폭증한것이다. 이후 2011년 33,025건 ( 전년도의 2.8배 ), 2012년 44,413건 ( 전년도의 1.3배 ) 으로점차증가하였다. 그러나 2013년부터 2015년까지지

124 112 형사보상제도의운영현황과개선방안 속적으로감소하여 2015년 8,689건이되었다. 주목할만한것은무죄인원대비형사보상청구비율이다. 2010년이전에는 3% 에서 7% 사이의한자리수에그쳤으나, 2010년 53.4% 에서매년크게증가하여 2013년 80.7% 에이르렀다. 이후 2014년 72.0%, 2015년 66.8% 로소폭감소하였다. < 표 4-2-1> 연도별형사보상청구현황 ( 단위 : 명, 건, %) 지방법원 고등법원 무죄인원 3,151 4,193 5,110 7,389 22,382 49,006 61,429 33,540 22,074 13,008 청구건수 ,956 33,025 44,413 27,072 15,889 8,689 비율 무죄인원 청구건수 비율 자료 : 대법원, 사법연감, 각연도. 이러한형사보상청구건수의증가는형사보상처리건수에도그대로반영되었다. 지방법원에서 2009년까지 250건내외이던형사보상처리건수는 2010년전년도의 38배인 8,349건으로폭증하였으며, 2012년까지매년전년도의 2배이상씩증가하였다. 보상청구는형사미성년, 심신상실로무죄판결을받은경우, 거짓자백을하거나다른유죄의증거를만들어기소, 미결구금또는유죄재판을받게된경우등에는전부또는일부가기각된다 ( 형사보상법제4조 ). 전부기각된처리건수를제외하고최근 10년간형사보상청구의인용률은 80% 를상회하고있으며, 특히 2010년이후에는 98.6% 에서 99.6% 사이로높은인용률을유지하고있다. 이처럼형사보상청구및처리건수가증가한것은 2010년부터양벌규정위헌결정과과거사사건의재심청구에대한무죄판결의영향이절대적이다. 헌법재판소는 2007년부터면책규정이없는양벌규정중에종업원관련부분을책임주의위반이라는이유로일련의위헌결정을내리기시작하였으며, 228) 2010년구도로교통법제159조 228) 헌법재판소 선고 2005 헌가 10 결정.

125 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 113 등 44개법률, 2011년구증권거래법등 20개법률의양벌규정에대해위헌결정을하기에이르렀다. 위헌으로결정된형벌에관한법률또는법률조항에근거한유죄확정판결을받은자는재심청구가가능하며 ( 헌법재판소법제47조제2항및제3항 ), 재심청구후무죄확정판결을받은자는형사보상등을청구할수있다. 실무상구도로법 ( 법률제7832호로개정되고, 법률제8976호로전부개정되기전의것 ) 제86조양벌규정에의한처벌등은주로약식명령으로이루어졌다. 229) 그러나이는위헌결정에따라무죄를선고하여야할사건으로서약식명령을할수없는경우에해당하므로법원은이를공판절차에회부하였다. 230) 이로써약식명령에따라벌금을납부하였고이후이에대한재심절차에서무죄판결이확정된경우에도형사보상을청구할수있게되었다. < 표 4-2-2> 연도별형사보상처리현황 ( 단위 : 건 ) 합계 ,349 20,802 41,908 37,046 17,789 12,517 인용 ,230 20,625 41,732 36,850 17,605 12,280 지방법원 결과 기각 기타 취하기타 합계 인용 고등법원 결과 기각 기타 취하기타 자료 : 대법원, 사법연감, 각연도. 229) 헌법재판소 선고 2012헌가2 결정. 230) 주선아, 양벌규정위헌결정에따른실무상문제점에대한연구, 형사법실무연구제123집, 법원도서관, 2011, 125면.

126 114 형사보상제도의운영현황과개선방안 또한 2006년부터 2010년까지 진실 화해를위한과거사정리위원회 가활동을개시하여반민주적또는반인권적과거사사건에대한진실규명, 재심권고등조치를취하면서재심청구가급증하기도하였다. 위원회는 2005년 12월부터 2010년 12월 31일까지총 79건에대해재심권고를하였고, 2016년 1월기준으로이중 75건이무죄확정판결을받았다. 231) 재심판결문에따르면, 피고인들은공통적으로수사기관에서장기간불법구금과고문, 폭행, 협박에의해허위진술을강요당한것으로나타났다. 232) 이에따라형사보상등의청구및인용이용이해진것으로보인다. 민사상국가배상청구소송에서도법원은위원회의결정및재심법원의판결을증거로채택하여국가배상책임을인정하고있다. 233) 위와같은경향은최근 5년간각급법원의형사보상처리및결정현황을죄명별로나타낸다음의 < 표 4-2-3>, < 표 4-2-4>, < 표 4-2-5> 형사보상죄명별처리및결정건수에서도확인할수있다. 이는보상청구에대한처리건수를기준으로상위 5개죄명을차례로정리한것이다. 우선지방법원에서는 2011년부터 2015년까지매년도로법위반에대한형사보상이가장많이처리되었다. 이들의처리건수대비보상결정건수의비율은전부 99% 이상이다. 다음으로고등법원에서는계엄법, 국가보안법, 내란의죄, 대통령긴급조치등재심사건과관련된죄명이다수보인다. 2011년계엄법및 2012년내란의죄에대한처리건수대비보상결정건수의비율이각각 66.7% 및 46.2% 에그친것을제외하고, 나머지죄의경우전부 95% 이상이다. 2012년, 2013년, 2014년의국가보안법위반에대한처리건수대비보상결정건수의비율은전부 100% 이다. 마지막으로대법원에는 2013년과 2014년에걸쳐대통령긴급조치등, 국가보안법위반에대한형사보상이각각 9건, 1건청구되었으며, 전부보상결정을받았다. 231) 과거사재심사건 책임자 505명을공개합니다, 한겨레 2016년 1월 27일자, co.kr/arti/society/society_general/ html (2016년 11월 30일최종검색 ). 232) 진실 화해를위한과거사정리위원회, 종합보고서 Ⅰ, 2010, 면. 233) 국가인권위원회, 고문피해자인권상황실태조사, 2011, 74면.

127 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 115

128 116 형사보상제도의운영현황과개선방안

129 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 117

130 118 형사보상제도의운영현황과개선방안

131 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 119

132 120 형사보상제도의운영현황과개선방안 제 3 절형사보상의지급현황 ( 검찰 ) 1. 형사보상의지급 최근 10년간검찰의형사보상금지급추이를보면, 법원의형사보상처리현황의인용건수를반영하듯 2010년부터크게증가하였음을알수있다. 즉 2009년까지 300건미만으로보상금을지급하였으나, 2010년전년도의 23.9배인 6,568건으로폭증한보상금을지급하였다. 이후보상금지급건수는 2011년 14,252건 ( 전년도의 2.2배 ), 2012년 36,985건 ( 전년도의 2.6배 ) 으로증가하였다. 이는 2013년부터점차감소하기시작하여 2013년 31,845건 ( 전년도의 0.9배 ), 2014년 30,041건 ( 전년도의 0.9배 ) 로감소하였다. 2015년에는 13,193건으로전년도에비해 0.4배감소하였다. < 표 4-3-1> 연도별형사보상금지급추이 ( 단위 : 건, 억원 ) 자료 : 대검찰청공판송무부제공. 주 : 피의자보상금을제외한수치임. 형사보상금지급건수에비해지급금액의증가는 2011년까지두드러지지않는다. 2008년을제외하고전부전년도의 2배미만으로증가한것이다. 그러나 2011년 221억원에서 2012년 521억원으로 300억원 (2.4배), 2013년 546억원에서 2014년 852억원으로 306억원 (1.6배) 으로두차례크게증가하였다. 즉지급건수가 2013년감소세

133 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 121 로돌아선것과달리지급금액은 2014년까지꾸준히증가하였으며, 2015년에이르러 509억원 ( 전년도의 0.6배 ) 으로감소하였다. 최근 5년간피의자보상을제외한피고인보상의전체지급건수를보면, 2011년 14,252건에서 2012년 36,958건으로 22,706건 (2.6배) 증가하였다. 이후 2012년부터 2014년까지 30,000건이상의높은수치를보이면서점차감소하였다. 그러다 2014년 30,038건에서 2015년 13,1926건으로 0.4배감소하였다. 피고인보상의전체지급금액은 2011년 221억원에서 2012년 521억원으로 300억원 (2.4배) 증가한이후 2014년까지점차증가하였으나, 2014년 851억원에서 2015년 509억원으로 242억원 (0.6배) 감소하였다. 2011년과 2015년을비교하면, 전체지급건수는 1,060건감소하였으나그금액은 288억증가하였다. 이는전체형사보상금지급에서대부분을차지하고있는재심사건이영향을미친것으로보인다. 즉 2011년과 2015년에재심사건에대한피고인보상의지급건수는 1,288건감소하였으나, 금액은 232억원증가한것이다. 이는 2011년 14,002건에그쳤으나 2012년 36,556건으로전년도의 2.6배증가하였으며, 2012년과 2014년사이에매해 30,000건내외의높은수치를보이다가 2015년에전년도의절반이하로감소하였다. < 표 4-3-2> 요건별형사보상금지급현황 ( 단위 : 건, 백만원 ) 합계 건수 14,252 36,958 31,845 30,038 13,192 금액 22,113 52,135 54,561 85,168 50,871 피고인보상금 구속사건 건수 금액 3,082 6,409 5,241 9,108 8,618 재심사건 건수 14,002 36,556 31,552 29,612 12,714 ( 양벌규정및 과거사 ) 금액 19,030 45,726 49,320 76,060 42,253 자료 : 대검찰청공판송무부제공.

134 122 형사보상제도의운영현황과개선방안 이처럼형사보상금지급현황에서는재심사건에대한피고인보상이대부분을차지하고있음에주목할만하다. 앞서법원의형사보상청구및처리현황에서 2010년부터양벌규정위헌결정과과거사사건의재심청구에대한무죄판결및형사보상청구가급증하였음을언급하였다. 그러한영향으로검찰은기존에형사보상에관한통계에있어지방검찰청별로보상의건수및총액만을산출하던것에서벗어나 2011년부터재심사건과구속사건을구분하여피고인보상의건수및금액을따로산출하기시작하였다. 재심사건에대한피고인보상이전체보상금지급에서차지하는비율은아래 < 표 4-3-3> 과같다. 2011년부터 2015년까지재심사건에대한피고인보상의지급건수는전체형사보상금지급건수의 96.4% 에서 99.1% 사이, 지급금액은 83.1% 에서 90.4% 사이를유지하였다. 이에비해구속사건에대한피고인보상의지급건수는 2011년부터 2014년까지 2% 미만에머무르고있으며, 2015년 3.6% 에이르렀다. 다만그지급금액은 2013년 9.6% 를제외하고매년 10% 이상을차지하고있다. < 표 4-3-3> 요건별형사보상금지급현황 ( 비율 ) ( 단위 : %) 합계 건수 금액 피고인보상금 구속사건 건수 금액 재심사건 건수 ( 양벌규정및 과거사 ) 금액 자료 : 대검찰청공판송무부제공. 피의자보상의경우에는법원이아닌불기소처분을한검사가소속된지방검찰청의 피의자보상심의회에청구하여야한다 ( 형사보상법제 28 조제 1 항 ). 피의자보상의청구 는검사로부터불기소처분의고지또는통지를받은날로부터 3 년이내에하여야

135 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 123 하며 ( 동조제3항 ), 피의자보상심의회의보상결정이송달된후 2년이내에보상금지급청구를하여야한다 ( 동조제5항 ). 보상금지급청구를받은지방검찰청은지급청구를받은때부터 10일이내에보상금을지급하여야한다 ( 동법시행지침제8조제2호 ). 현재피의자보상의지급건수는매년 20건을넘지않고있으며, 지급금액도 3, 4천만원내외에그쳐피고인보상에비해미미한편이다. < 표 4-3-4> 피의자보상금지급현황 ( 단위 : 건, 백만원 ) 피의자보상금 건수 금액 자료 : 대검찰청공판송무부제공. 2. 비용보상의지급 국가는무죄판결이확정된경우에당해사건의피고인이었던자에대하여그재판에소요된비용을보상해주어야하는데 ( 형사소송법제194조의 2 제1항 ), 이와같은무죄판결의비용보상청구는무죄판결이확정된사실을안날부터 3년, 무죄판결이확정된때부터 5년이내에하여야한다 ( 동법제194조의 3 제2항 ). 234) 최근 5년간검찰의무죄판결비용보상지급건수는 2012년전년도의 3배, 2014년전년도의 2.3배증가하였고, 나머지연도에서는 1,000건내외에그치고있다. 무죄판결비용보상지급액수는그지급건수와달리 2012년전년도의 2.5배, 2013 년전년도의 3배증가하였으나, 2014년부터는지속적으로감소하고있다. 234) 2014 년 12 월 30 일에법률제 호로형사소송법이개정되기이전에는무죄판결에대한비용보상청구기간이 6 개월에불과하였으나, 무죄판결을받은피고인의권리보장을위하여무죄판결비용보상청구기간을형사보상청구기간과동일하게연장하였다. 법제처국가법령정보센터, 형사소송법 (2014 년 12 월 30 일일부개정, 법률제 호 ) 개정이유참조, aw.go.kr/lsinfop.do?lsiseq=165507&ancyd= &ancno=12899&efyd= &nwj oyninfo=n&efgubun=y&chrclscd=010202#0000 (2016 년 11 월 30 일최종검색 ).

136 124 형사보상제도의운영현황과개선방안 < 표 4-3-5> 무죄판결비용보상지급현황 ( 단위 : 건, 백만원 ) 비용보상 건수 845 2,543 1,900 4,311 1,340 금액 409 1,013 3,080 2,967 2,066 자료 : 대검찰청공판송무부제공. 제 4 절형사보상의결정및지급사례 형사보상의결정및지급사례로써지금까지제기된형사보상지연이자청구소송을분석하였다. 형사보상지연이자청구소송을분석의대상으로삼은이유는다음과같다. 첫째, 형사보상사건이나재심또는구속사건의판결문만으로는법원의선고이후에있는검찰의형사보상금지급현황등을명백히알수없었다. 둘째, 형사보상지연이자청구에이르기이전에일련의재심사건또는구속사건, 형사보상의청구및결정, 형사보상금의지급이라는과정을한번에파악할수있었다. 셋째, 그러한일련의과정을통해형사보상의실질적인운영현황과청구인들이지적하는문제점이도출될것으로기대하였다. 법원의판결문검색 열람을통해보면, 형사보상지연이자청구소송은 2014년 3월처음제기되었다. 이를포함하여지금까지제기된형사보상지연이자청구소송은총 3건이며, 현재모두대법원에상고심이계류중이다 (2016년 10월기준 ). 235) 아래각사례는청구인별로구분한것이다. 청구인이한명이고상속인이여러명인경우한사례로정리하였으며, 하나의사건에서청구인이여러명으로각기다른사실관계를가진경우다른사례로정리하였다. 같은연번인경우형사보상의대상사건, 형사보상및비용보상의범위, 형사보상의결정및지급소요일수등에있어모두같은사건임을밝혀둔다. 235) 서울중앙지방법원 선고 2014 가단 판결및서울중앙지방법원 선고 2014 나 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2014 가소 판결및서울중앙지방법원 선고 2015 나 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2015 가단 판결및서울중앙지방법원 선고 2016 나 판결.

137 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 사례별형사보상의대상사건 현재진행중인형사보상지연이자청구소송과관련된형사보상사건은전부재심사건이다. 형사보상은요건을갖춘경우구속사건에대해서도가능하나, 앞서살펴본바와같이형사보상사건에서재심사건이차지하는비율이 96.4% 에서 99.1% 사이로대부분이기때문인것으로보인다 (< 표 4-3-3> 요건별형사보상금지급현황 ( 비율 ) 참고 ). 형사보상의대상이된재심사건의죄명, 재심청구일및개시일, 무죄판결선고일, 그리고형사보상청구일은아래 < 표 4-4-1> 과같다. 재심개시일이불분명하여재심개시결정발송일을기준으로삼은사례 8건에는이를따로기재하였다. < 표 4-4-1> 사례별형사보상의대상사건 사례죄명재심청구일재심개시일 1 대통령긴급조치제 1 호, 제 4 호 반공법 2009/9/ /12/30 ( 재심개시결정발송일 ) 무죄판결선고일 형사보상청구일 2010/12/ /3/22 2 대통령긴급조치제 9 호 2011/2/ /4/ /5/ /10/9 3 대통령긴급조치제 1 호 2011/4/ /5/9 2013/6/5 2013/11/8 4 대통령긴급조치제 9 호 2013/3/ /5/ /6/ /9/27 5 대통령긴급조치제 9 호 2011/4/ /11/9 ( 재심개시결정발송일 ) 2013/1/ /11/1 6 대통령긴급조치제9호 2011/1/ /1/ /2/ /6/24 7 대통령긴급조치제9호 2011/1/ /1/ /2/ /6/26 8 대통령긴급조치제9호 2012/11/ /4/ /4/ /11/4 9 대통령긴급조치제9호 2012/11/ /4/ /4/ /11/5 10 대통령긴급조치제9호 2012/11/ /4/ /4/ /11/6 11 대통령긴급조치제 9 호 2011/6/ /4/24 ( 재심개시결정발송일 ) 2013/7/5 2013/11/17 12 대통령긴급조치제 9 호 2012/11/ /4/ /4/ /10/31

138 126 형사보상제도의운영현황과개선방안 사례죄명재심청구일재심개시일 무죄판결선고일 형사보상청구일 국가보안법 ( 간첩 ) 반공법국가보안법반공법 2011/5/ /7/ /10/ /12/ /5/ /7/ /7/ /4/2 15 대통령긴급조치제 1 호, 제 4 호 반공법 2009/6/16 16 대통령긴급조치제 9 호 2011/5/ /10/26 ( 재심개시결정발송일 ) 2013/5/29 ( 재심개시결정발송일 ) 2011/2/ /12/ /7/9 2014/1/23 17 대통령긴급조치제 9 호 2011/4/8 2013/7/ /9/ /12/23 18 대통령긴급조치제 9 호 2011/4/ /5/29 ( 재심개시결정발송일 ) 2013/7/9 2013/12/ 대통령긴급조치제 9 호 2012/11/ /6/7 2013/7/ /12/23 21 국가보안법 2011/4/7 2013/8/ /1/ /12/30 22 국가보안법 ( 간첩 ) 2014/8/ /2/ /8/ /10/20 반공법 2013/10/30 23 국가보안법 ( 간첩방조 ) 2010/11/9 24 국가보안법 ( 간첩 ) 2009/7/ /5/29 ( 재심개시결정발송일 ) 2009/10/12 ( 재심개시결정발송일 ) 2013/4/ /4/ /1/ /12/10 사례에서무죄판결을받은재심사건은국가보안법, 반공법, 대통령긴급조치위반으로인한것이다. 대통령긴급조치위반으로인한재심사건이 19건으로가장많으며 (63.3%), 그중에서도긴급조치제9호가 14건, 제1호가 3건, 제4호가 2건이다. 국가보안법과반공법이각각 6건, 5건으로나머지를차지하고있다.

139 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 127 [ 그림 4-4-1] 형사보상대상재심사건의죄명별분포 특히사례 1과관련하여대법원은 2010년 12월긴급조치 1호가위헌으로서피고인의모든혐의가무죄라고선고하였으며, 이후헌법재판소는 2013년 3월긴급조치제1호, 제2호, 제9호에대해전원일치로위헌결정을내린바있다. 236) 또한긴급조치로인한피해자의규모는당시 진실 화해를위한과거사정리위원회 의조사만으로도 1,500여명에이르는것으로파악되어앞서살펴본바와같이재심사건또는형사보상사건이대규모로법원에제기및인용되는데영향을미친것으로보인다 (< 표 4-2-3>, < 표 4-2-4>, < 표 4-2-5> 형사보상죄명별처리및결정건수참고 ). 237) 국가보안법또는반공법위반으로인한재심사건은사례 21 내지 24의피고인 6명을통해파악할수있었다. 238) 이들은간첩, 간첩방조등의혐의로유죄선고를받고복역하였다. 그러나수사권이없는국가기관에의해연행되거나영장없이불법 236) 대법원 선고 2010 도 5986 전원합의체판결 ; 헌법재판소 선고 2010 헌바 ( 병합 ) 전원재판부결정. 237) 유신헌법 - 긴급조치, 40 년만에공식사망, 오마이뉴스 2013 년 3 월 21 일자, ynews.com/nws_web/view/at_pg.aspx?cntn_cd=a (2016 년 11 월 30 일최종검색 ). 238) 서울고등법원 선고 2011 재노 55 판결 ; 창원지방법원 선고 2010 재고합 2 판결 ; 서울고등법원 선고 2010 재노 77 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2009 재고합 25 판결.

140 128 형사보상제도의운영현황과개선방안 구금되었으며, 그상태로조사를받거나고문, 가혹행위등을통해자백을하여구속기소되었다. 이들의항소및상고는전부기각되었으며, 미결구금또는형집행으로인한구금일수는최단 1,367일부터최장 5,388일이었다. 따라서이러한재심사건에대한형사보상은국가가저지른불법행위를보상하고, 당시형사사법기관의잘못된판단을반성하는데의미가있다고할수있다. 한편현행재심제도에서피고인은재심개시결정과재심심판이라는이중의절차를거쳐야하며, 법원은재심사유를비교적엄격히해석하여재심을허용하고있다. 239) 여기에서는재심청구로부터재심개시, 재심개시에서무죄판결선고에이르기까지의기간에주목해보았다. 형사보상의대상이된재심사건에있어평균적으로재심청구로부터재심개시또는재심개시결정발송에는 423일, 재심개시로부터무죄판결선고까지는 117일, 재심청구로부터무죄판결선고일까지는 539일이소요되었다. 재심개시로부터무죄판결선고에이르기까지는하나의사건인사례 8 내지 10에서재심개시일에무죄판결이선고되어 0일이있으나, 최장 473일이소요되었다. 재심청구로부터재심개시결정을거쳐무죄판결을선고받은경우최단 92일, 최장 1,009일이소요되었다. < 표 4-4-2> 형사보상대상재심사건의소요일수 ( 단위 : 일 ) 재심청구일 ~ 재심개시일 재심개시일 ~ 무죄판결선고일 재심청구일 ~ 무죄판결선고일 무죄판결선고일 ~ 형사보상청구일 최단 최장 ,009 1,043 평균 재심사건의피고인은주로 1970 년대에서 1980 년대사이에수사및재판을통해 유죄선고를받고복역하였으므로, 재심을청구하여무죄판결을받기까지소요되는 위와같은기간이결코짧게느껴지지않을것이다. 또한이때문에재심사건에서 239) 이호중, 형사소송법상재심사유의합리적해석론 : 제 420 조제 5 호와제 7 호를중심으로, 재심 시효 인권, 경인문화사, 2007 참고.

141 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 129 무죄판결을받은피고인이국가배상이나형사보상을청구하는경우다시금법원의 판단을받고그후에배상금이나보상금을수령하는데까지소요되는기간을더욱 긴것으로체감할가능성이높다. 2. 사례별형사보상및비용보상의범위 가. 사례별형사보상의범위 형사보상금의범위는청구인의기록에나타난구금의종류및기간의장단 ( 長短 ), 구금기간중청구인이입은재산상의손실과얻을수있었던이익의상실또는정신적인고통과신체손상, 그밖에피고인의나이, 직업및생활정도등모든사정을고려하여정한다 ( 형사보상법제5조제2항각호 ). 그구금일수전부또는일부에대해 1일당보상청구의원인이발생한연도의최저임금법상일급 ( 日給 ) 최저임금액이상최저임금법상일급최저임금액의 5배이하의범위에서보상금을지급하게된다 ( 동법제5조제1항, 동법시행령제2조 ). 여기에서보상청구의원인이발생한연도는형사보상의대상이되는무죄판결의확정연도이다. 아래 < 표 4-4-3> 은사례별형사보상청구인의구금일수, 보상의한도, 그리고이를곱하여도출된보상금을정리한것이다. < 표 4-4-3> 사례별형사보상의범위 사례구금일수보상의한도보상금 무죄판결의확정연도 1 1, , ,621, 년 , ,569, 년 ,400 73,483,200 상동 ,400 88,257,600 상동 5 1, , ,850,400 상동 6 1, , ,936,000 상동 7 1, , ,368,800 상동 ( 단위 : 일, 원 )

142 130 형사보상제도의운영현황과개선방안 사례구금일수보상의한도보상금 무죄판결의확정연도 8 1, , ,368,800 상동 9 1, , ,368,800 상동 10 1, , ,769,600 상동 ,400 72,511,200 상동 , ,086,400 상동 , ,280,800 상동 12 1, , ,760,000 상동 13 2, , ,936,000 상동 14 3, , ,657, 년 15 1, , ,320, 년 ,400 61,041,600 상동 ,400 65,901,600 상동 ,400 60,458,400 상동 ,400 58,125,600 상동 ,400 59,292,000 상동 21 4, , ,767, 년 22 5, , ,081, 년 1, , ,333, 년 23 1, , ,744,800 상동 1, , ,550,400 상동 24 3, , ,753, 년 사례 1, 사례 14, 사례 21, 사례 22, 사례 24를제외한나머지사례는모두 2013년에무죄판결이확정되었다. 2013년의최저임금법상일급최저임금액은 38,880원이므로보상금의하한은 1일 38,880원, 상한은그 5배인 1일 194,400원이된다. 그런데모든사례의판결문에서법원은청구인의기록에나타난사정을고려한바, 위범위내에서

143 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 131 최고액으로보상금을정한다고판시하였다. 즉 2013년의경우청구인의구금일수에대해 194,400원을곱하여보상금을정하고있다. 사례 1과사례 24는 2011년에무죄판결이확정되어당시최저임금법상일급최저임금액인 34,560원의 5배인 172,800원을, 사례 14와사례 22는 2012년에무죄판결이확정되어당시최저임금법상일급최저임금액인 36,640원의 5배인 183,200원을각각보상의한도로삼았다. 2014년에무죄판결이확정된사례 21의경우당시최저임금법상일급최저임금액인 41,680원의 5배인 208,400원이보상의한도가되었다. 이처럼법원이관련법령에서정한범위내에서최고액으로보상금을정하는것은형사보상의대상이되는재심사건의경우불법체포또는불법구금및가혹행위등적법절차위반과인권유린이만연하다고판단하였기때문인것으로보인다. 실제로사례에서 5,388일이라는최장기간동안구금된피고인의경우 1983년민간인에대한수사권이없는제502보안부대가피고인을장기간불법구금하면서갖은고문과구타를가하여사건을조작하였으며, 국가안전기획부수사관명의로수사서류를허위로작성하여검찰에송치함으로써피고인을처벌받도록한사건이었다. 피고인의항소와상고는기각되었으며, 피고인은 1998년가석방되었다. 240) 그럼에도불구하고형사보상법에서보상의한도를최저임금액을기준으로정하여구금으로발생한손해의전부가아니라일정한범위내에서만보상금을지급하도록한것이정당한지에대해서는논란이있다. 헌법재판소는형사보상법의해당조항에대해합헌이라고판단하였다. 즉형사보상의취지는국가배상이나손실보상과는다르며, 1일당일급최저임금액의 5배라는금액이지나치게낮은금액이라고볼사정도없다고하였다. 241) 그러나헌법재판소의판단이형사보상제도를국가의단순한구제의무로이해하던구시대적사고에서기인하는것이라는비판도있다. 242) 국민권익위원회는실태조사를통한보고서에서최저임금액기준으로산정되는보상금이손실보상이나국가배상에비해매우낮은수준의보상이라고지적하였다. 243) 240) 창원지방법원 선고 2013 코 2 판결 ; 창원지방법원 선고 2010 재고합 2 판결. 241) 헌법재판소 선고 2008 헌마 514, 2010 헌마 220( 병합 ) 결정. 242) 김정환, 형사보상에있어서일액보상금의제한 : 헌재결 2008 헌마 514, 2010 헌마 220( 병합 ) 을바탕으로, 형사법연구제 23 권제 1 호, 한국형사법학회, 2011, 360 면. 243) 국민권익위원회, 앞의보고서, 10 면.

144 132 형사보상제도의운영현황과개선방안 나. 사례별비용보상의범위 형사소송법제194조의 4는국가가피고인이었던자또는그변호인이었던자가공판준비및공판기일에출석하는데소요된여비, 일당, 숙박료와변호인이었던자에대한보수를보상하도록하고있다. 이경우 형사소송비용등에관한법률 을준용하되, 피고인이었던자에대해서는증인에관한규정을, 변호인이었던자에대해서는국선변호인에관한규정을준용하도록하고있다. 아래 < 표 4-4-4> 는청구인의비용보상청구에따라인용된일당, 여비, 숙박료및변호인보수를정리한것이다. 청구인이각기다른총 29개사례가운데청구인의일당, 여비는 6건, 숙박료는 2건, 변호인보수는 21건인정되었다. 여비는운임과기타이에준하는비용으로하고, 기타이에준하는비용의항목은식비로한다 ( 형사소송비용등에관한법률 제4조제1항, 동규칙제3조제1항 ). 법원은청구인의기록에나타난모든사정을종합하여청구인이재심사건의공판기일에출석하는데소요된일당등으로인정되는비용을산출하고있다. 국선변호인의보수는매년예산의범위내에서대법관회의에서정하고, 재판장은사안의난이, 수행한직무의내용, 사건처리에소요된시간, 기록의복사나피고인또는피의자접견등에지출한비용, 기타사항을참작하여국선변호인의보수를증액할필요가있다고인정되는때에는매년대법관회의에서정한보수액의 5배범위내에서증액할수있다 ( 형사소송비용등에관한법률 제8조, 동규칙제5조, 제6조, 국선변호에관한예규 제14조내지제16조 ). < 표 4-4-4> 사례별비용보상의범위 ( 단위 : 원 ) 사례 일당 여비 숙박료 변호인보수 ,500, , , ,000, ,000 63,600 2,100,000

145 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 133 사례 일당 여비 숙박료 변호인보수 ,800, ,600, ,700, ,700, , ,059, ,700, ,000 1,930,310 80, ,811 4,076,888 1,056,000 9,000, , ,600-7,500, ,500, ,500, ,500, ,000, ,500, ,500, ,500, ,500, ,000, 법원은국선변호인보수증액시의참작사항을고려하여각연도의국선변호인에 대한보수에서 1 배내지 5 배증액한보상금을최종적으로산출하고있다. 변호인

146 134 형사보상제도의운영현황과개선방안 보수를인정하고있는총 21개사례에서 13건 (61.7%) 이국선변호인에대한보수의 5배를증액하는것으로판단하였다. 이를 3배증액한사례가 7건이었으며 (33.3%), 1배증액한사례가드물게 1건이었다 (4.8%). 사례 3, 사례 6, 사례 7, 사례 8, 사례 9, 사례 10, 사례 12가국선변호인에대한보수의 3배를증액하여인정한것이다. 사례 5는재심대상사건및재심사건에서복수의변호인이선임된점및당시물가수준, 당시국선변호인의기본보수를정확하게산정하기어려운점등을고려하여 2013년도국선변호인의보수인사건당 300,000원의 1배를적용하였다. 244) [ 그림 4-4-2] 변호인보수의보상범위분포 덧붙여법원은국선변호인의보수는국가가이를전액부담하는것이므로청구인이 지출하지않았던국선변호인선임비용은비용보상의대상이되지않는다고판단하면 서이에대한청구인의주장을받아들이지않았다. 245) 244) 변호인의보수액은제 1 심 300,000 원 (=2013 년국선변호인의기본보수를적용한 300,000 원 변호인수 1 인 ), 항소심 900,000 원 (= 위와같이산정한 300,000 원 변호인수 3 인 ), 상고심 ((= 위와같이산정한 300,000 원 변호인수 2 인 ), 재심 300,000 원 (= 국선변호인의기본보수 300,000 원 변호인수 1 인 ) 으로각정함이상당하다 ( 광주지방법원 선고 2013 코 1313 판결, 5 면 ). 245) 서울고등법원 선고 2013 코 51 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2013 코

147 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 사례별형사보상의결정및지급소요일수 형사보상의결정및지급소요일수는형사보상지연이자청구소송에서주요한부분으로다루어진다. 형사보상법에보상금지급이지연되는경우에관한규정이없으므로법원은지연손해금의발생여부를판단한이후에지연이자의범위를판단하게되는데, 이때지연이자의기산점이나지체일수가쟁점이되기때문이다. 지금까지제기된형사보상지연이자청구소송 3건이모두대법원에계류중이기는하나 (2016년 10월기준 ), 246) 하급심은일관되게청구인이해당검찰청에보상금의지급청구를한다음날부터보상금의지연이자가발생하는것으로판단하고있다. 247) 형사보상법제21조는보상금의지급을청구하려면보상결정서를첨부하여보상결정을한법원에대응하는검찰청에보상금지급청구서를제출하도록하고있는데, 이를보상결정으로인한보상금지급의구체적인이행기를정한규정으로해석하기때문이다. 결론적으로법원은보상금지급이지연되는경우개인이국가에대해보상금의지연이자금지급청구권을취득하는것으로보았으며, 보상금의지연이자는해당검찰청에보상금의지급청구를한다음날부터발생하는것으로판단하였다. 또한국가의지연이자금지급의무는민법상변제기를정하지않은채무에해당하여판결선고일까지는연 5%( 민법 ) 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20%( 소송촉진등에관한특례법 ) 의각비율로계산한지연손해금을지급할의무가있다고판시하였다. 248) 여기에서는위와같은지연손해금의발생여부나지연이자의범위에대한법리를논하기보다실제형사보상의결정및지급에소요된기간이어느정도인지, 형사보상의취지에비추어적정한지등을평가해보고자한다. 각사례별로청구인이법원에대해형사보상을청구하여그결정까지소요되는기간및해당검찰청에형사보상금의지급을청구하여지급받기까지소요되는기간은 303 판결. 246) 대법원 2015다223411; 대법원 2015다245466; 대법원 2016다 ) 서울중앙지방법원 선고 2014가단 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2015나34719 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2015가단 판결. 248) 서울중앙지방법원 선고 2014가단 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2015나34719 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2015가단 판결.

148 136 형사보상제도의운영현황과개선방안 아래 < 표 4-4-5> 와같다. 사례 9 와사례 24 는하나의사건이나해당검찰청으로부터 보상금을 2 회분할지급받은경우이며, 최종적으로보상금을지급받은일자를기준으 로각각 84 일, 41 일이소요된것으로볼수있다. < 표 4-4-5> 사례별형사보상의결정및지급소요일수 ( 단위 : 일 ) 사례 보상청구일 보상결정일 소요일수 보상지급청구일 보상지급일 소요일수 /1/6 2011/3/ /3/ /6/ /7/ /9/ /10/9 2013/10/ /6/ /10/ /11/8 2014/1/ /7/3 2013/9/ /9/ /10/ /4/ /10/ /11/1 2014/2/ /4/ /6/ /6/ /7/ /4/ /6/ /6/ /8/ /5/ /10/ /11/4 2014/1/ /1/ /5/ /10/ /11/5 2014/1/ /5/ /10/ /11/6 2014/1/ /7/ /11/ /11/ /1/ /5/ /10/ /10/ /12/ /4/ /11/ /12/ /5/ /2/4 2014/3/ /4/2 2014/5/ /5/ /12/ /12/ /5/ /7/ /12/ /1/ /5/ /10/ /11/ /12/ /5/ /7/ /11/ /12/ /5/ /8/ /12/ /12/ /5/ /8/ /12/ /12/ /5/ /7/2 2014/8/ /8/ /12/ /1/7 2013/10/ /10/ /1/ /12/ /3/ /4/ /5/ /12/ /4/4 2011/12/ /12/ /1/20 41

149 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 137 가. 사례별형사보상의결정현황 먼저형사보상청구및결정소요일수를정리한아래 [ 그림 4-4-3] 에서보듯, 법원에서보상청구로부터보상결정까지사례 14가최장기간인 400일, 사례 17이최단기간인 43일소요되었다. 평균적으로는 140.6일이소요되었다. 이와관련하여 소송촉진등에관한특례법 제21조는형사공판사건의경우제1심은공소가제기된날부터 6개월이내에해야한다고규정하고있어참고할만하다. 249) ( 단위 : 일 ) [ 그림 4-4-3] 형사보상청구및결정소요일수 또한사례에서형사보상사건이진행된 2010 년부터 2015 년이포함된형사공판사건 의평균처리기간을보면, 제 1 심의합의사건은 일에서 일, 단독사건은 82.9 일에서 일이소요되었다. 250) 형사보상사건의처리기간을일반형사공판사 249) 소송촉진등에관한특례법제 21 조 ( 판결선고기간 ) 판결의선고는제 1 심에서는공소가제기된날부터 6 개월이내에, 항소심 ( 抗訴審 ) 및상고심 ( 上告審 ) 에서는기록을송부받은날부터 4 개월이내에하여야한다. 250) 대법원, 2015 년사법연감, 2015, 578 면.

150 138 형사보상제도의운영현황과개선방안 건의그것과일률적으로비교할수는없다. 그러나형사보상사건에대한법원의판단이유 무죄와양형을다루는일반형사공판사건에비해비교적단순한절차임에도불구하고형사공판사건의처리기간보다더소요되는사례를찾을수있었다. 251) 즉보상결정의기간이 6개월이상소요된사례가 5건이며, 173.1일이상소요된사례가 5건, 82.9일이상소요된사례가 17건에이르러법원에서의보상결정에다소지체가있음을알수있다. 한편앞서살펴본바와같이형사보상의대상이되는사건은대부분재심사건이며, 그러한재심사건의피고인은재심을청구하여무죄판결을받기까지일반형사공판사건보다더긴시간과많은노력을기울이게된다. 따라서이들이국가배상이나형사보상을청구하는경우다시금법원의판단을받는데소요되는기간을보다긴것으로체감하게되는것이다. < 표 4-4-6> 형사공판사건의평균처리기간 ( 단위 : 일 ) 제1심 항소심 상고심 합의 단독 고등법원 지방법원 1심합의 1심단독 구속 불구속 자료 : 대법원, 2015년사법연감, 578면. 형사보상법에는보상결정의기한을정하는규정이없다. 결과적으로법원으로서는보상결정의기간에아무런제한이없으며, 결정시기가전적으로해당재판부의사정에의해좌우되고있다. 252) 실무상법원은보상여부및보상액수를판단하기위해검찰에사건원본기록송부를요청하게되는데, 보상결정이장기화되는경우검찰이무죄판결확정시사건기록을토대로실시하는무죄평정등으로인해사건기록이신속하게송부되지않았기때문일수있다. 253) 따라서형사보상사건에있어법원은보상결정의기한을규율하거나검찰과더불어사건원본기록송부절차를재고할필요가있다. 251) 국민권익위원회, 앞의보고서, 6면. 252) 국민권익위원회, 앞의보고서, 6면. 253) 국민권익위원회, 앞의보고서, 7면.

151 제 4 장형사보상제도의운영현황및평가 139 나. 사례별형사보상의지급현황 다음으로형사보상지급청구및지급소요일수를정리한아래 [ 그림 4-4-4] 를보면, 검찰에서보상지급청구로부터보상지급까지사례 13이최장기간인 146일, 사례 2가최단기간인 22일소요되었다. 총 24건의사례에따르면보상금을지급받기까지 4개월이상이경과한사례가 6건, 3개월이상이경과한사례가 3건, 2개월이상이경과한사례가 7건, 1개월이상이경과한사례가 5건, 1개월미만인사례가 3건이었다. ( 단위 : 일 ) [ 그림 4-4-4] 형사보상지급청구및지급소요일수 형사보상법에는보상결정의기한과마찬가지로보상지급의기한이나지급이지연되는경우에관한규정이없다. 앞서언급한바와같이형사보상지연이자청구소송에법원은지연손해금의발생여부를긍정하면서보상금의지연이자가청구인이해당검찰청에보상금의지급청구를한다음날부터발생하는것으로판시하고있다. 이는재심재판등으로무죄판결이확정된피고인이형사보상을청구하고법원이이를인용하는결정을하였다면, 그결정으로인해피고인의형사보상청구권이구체적인금전