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1 [ 언론법 ] 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - Analysis of Legal principles regarding invasion of privacy under civil law - focused on comparison of the boundary theory of personality and legal principles of U.S. case law - 변호사최귀일 * Choi Kwi Il 1) 논문요약 사생활침해와관련하여우리법원은 1990년대중반부터여러판결을내고있으나, 사생활침해에관한우리나라의법리는여전히형성중이라고하겠다. 우리법원은독일의인격영역론과미국판례법리를사안에따라취사선택하거나혼용하는방식으로사생활침해관련법리를형성해오면서, 그적용에서혼란한양상이나타나고있다. 인격영역론은보호범위나위법성판단에있어편의를제공하는것은사실이나, 공개영역이무엇인지에집중한나머지정작공개된내용이무엇인지, 공개의의미가무엇인지에관한성찰을방해하는부작용이있다. 인격권의침해여부는유형화된인격영역에따라일의적으로판단하기보다는공개의내용, 의미를음미한후판단하는것이더적절하다고생각된다. 이점에서향후우리나라의사생활침해법리는미국판례법리의구분방 * 법무법인동서양재 358

2 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 식에좀더주목할필요가있다고하겠다. 한편, 현행대법원의사생활침해여부판단에관한법리는 공표된사항이일반인의감수성을기준으로하여그개인의입장에섰을때공개되기를바라지않을것에해당 하는지의기준파악과관련하여공개된매체 ( 예 : 일기, 편지, 공개방송등 ) 를고려하는것인지, 매체는무관하고공개된내용만을의미하는것인지가불분명하다는문제가있고, 침해여부판단과관련하여이익형량시고려해야할요소들을열거하고있으나, 각요소들중무엇을더중요하게고려하여야하는지에관한명확한기준을제시하지못하여, 판결의예측가능성이저해되고판단에있어자의성이개입할여지를높인다는문제가있으므로, 향후보완이필요하다. [ 주제어 ] 사생활보도, 사생활침해, 인격영역론, 미국판례법리 논문접수 :10 월 11 일 / 심사 :11 월 15 일 / 게재확정 :12 월 13 일 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 외국에서의사생활침해에관한이론구성 1. 독일의인격영역론 2. 미국의판례법리 Ⅲ. 우리나라에서의사생활침해에관한이론구성 359

3 1. 사생활침해에관한판례의형성및전개 2. 사생활침해판단에관한대법원의입장 Ⅳ. 우리대법원의사생활침해법리의문제점 Ⅴ. 결론 [ 참고문헌 ] Ⅰ. 서론 사생활의비밀과자유등사생활의보호를강조하는경향은개인의발견및개인주의의성장과궤를같이한다. 아울러개인의발견및개인주의의성장은역사의발전과궤를같이한다 ( 개인이공동체의구성요소일뿐이었던고대사회를거쳐로마의공화주의체제, 이후종교개혁을통한신앞에선단독자, 근대계몽주의하의개인의양심과인식을중심으로한철학및법체계의형성등을생각해보라 ). 일찌감치개인에집중한서구사회는 19세기말에들어오면서독일, 영국, 미국을중심으로사생활의보호에관한법적논의가본격적으로시작되었다. 1) 개인적사안에대해서공공의시선으로부터자유롭 1) 예를들어, 19 세기전반기의독일에서는인격의보호를사법의문제로보지않고공법, 특히형법의문제로보아민법상의보호는제외되어야한다는견해가주도적이었다. 그러나이후독일연방대법원은일반적인격권을독일기본법제 1 조및제 2 조의규정으로부터직접도출하여일반적인인격권을독일민법제 823 조제 1 항이규정하고있는 기타의권리 로인정하였고, 1973 년독일연방헌법재판소도연방대법원판결에서인정한일반적인격권을승인하고일반적인격권이독일사법질서의확고한구성요소가되었음을선언하였다. 이러한일반적인격권의보호법익으로개인적명예 360

4 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 고홀로있을권리와정부로부터정당하지않은감시를받지않을권리가중요해진것이다. 과거공동체적전통이강하였던우리나라는사생활의보호에큰의미를부여하지않았으나, 서구화의영향, 산업화와민주화를거치며개인이주목받게되었고개인을강조하는시대풍조속에서사생활의보호가중요한사회적이슈가되었다. 2) 사생활의보호는공권력으로부터의보호, 다른개인으로부터의보호등다양한차원에서논의될수있으나, 특히알권리라는이름으로개인의내밀한영역까지깊숙이침투하는언론으로부터개인의사생활영역을보호하고자하는움직임이활발하다. 표현의자유와개인의인격권의보장이라는양법익이충돌하게되는상황속에서, 어느정도까지사생활이보호되는것인지, 어떤경우에사생활의공개가침해로서위법하게되는것인지가문제가되는것이다. 3) 인격권인사생활의비밀과자유를언론등의공표행위로부터어떻게보호할것인지 ( 뒤집어말하면언론등의공표행위가언제사생활침해로서위법하게되는지 : 사생활보 도의한계 ) 와관련하여우리의학설과법원은독일법학의법리 ( 인격영역론 ) 와미국판례 외에사생활영역, 비밀영역, 성생할영역, 본인의묘사에관한처분권, 초상권, 행하여진말에대한권리등이승인되었다. 손원선, 독일법상의언론ㆍ출판의자유와명예내지인격권보호 - 위법성과책임에관한민법논문, 민사법학 제17 호, 1999, 432면, 신숭현, 언론의자유와명예훼손, 청주대학교대학원박사학위논문, 2008, 13~15 면. 2) 대법원은 1990 년대중반, 사생활보호의의미와사생활침해가민법상불법행위가됨을다음과같이판시하였다. < 헌법제10 조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다., 같은법제17조는 모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다., 같은법제21조제4항은 언론ㆍ출판은타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하여서는아니된다. 언론ㆍ출판이타인의명예나권리를침해한때에는피해자는이에대한피해의배상을청구할수있다. 라고각규정하고있고, 형법제316 조, 제317 조에는개인의사생활의비밀과평온을보호하기위하여일정한개인의비밀을침해하거나누설하는행위를처벌하는규정을두고있는바, 이러한여러규정을종합하여보면, 사람은자신의사생활의비밀에관한사항을함부로타인에게공개당하지아니할법적이익을가진다고할것이므로, 개인의사생활의비밀에관한사항은, 그것이공공의이해와관련되어공중의정당한관심의대상이되는사항이아닌한, 비밀로서보호되어야하고, 이를부당하게공개하는것은불법행위를구성한다할것이다.>( 대법원 선고 96다11327 판결 ) 3) 사생활침해의경우위법성조각사유가핵심이슈가된다. 361

5 법의영향을두루받으면서법리를형성해왔다. 우리법원은 1990년대중반부터언론의사생활보도의한계와관련하여여러판결을내고있으나, 이에관한우리나라의법리는여전히형성중이라고하겠다. 우리법원은독일의인격영역론과미국판례법리를취사선택하거나혼용하는방식으로사생활침해관련법리를형성해오면서, 때로는인격영역론을또때로는미국판례법리를채용하는등그적용에서혼란한양상이나타나고있어보완이필요한상황이다. 본논문은사생활침해법리의양대산맥이라할수있는독일의인격영역론과미국판례법리의내용을중심으로외국에서의사생활침해에관한이론구성을살펴본후, 우리나라하급심법원판결및대법원판결을통하여우리법원이어떻게사생활침해법리를형성하여왔고, 현재의태도는어떠한지를살펴본다. 이를통해, 우리법원의사생활침해법리의문제점이무엇인지를검토한다. Ⅱ. 외국에서의사생활침해에관한이론구성 1. 독일의인격영역론 인격영역론이란인격의보호받는영역을구분하고유형화하여유형별로상이한보호 를하기위한독일의학설및판례상인정되어온법리이다. 4) 언론이개인에관하여보도 4) 인격영역론에서지칭되는 인격 이란독일법학에서 일반적인격권 으로표현되는영역의인격을의미한다. 독일민법 (BGB) 제 823 조제 1 항은 고의또는과실로타인의생명, 신체, 건강, 자유, 소유권또는기타의권리를위법하게침해한사람은, 그타인에대하여이로인하여발생하는손해를배상할의무를지닌다. 고규정하고있는데, 독일학계는위열거법익중 생명, 신체, 건강 을소유권등의물적권리와는구별하여 인격권 이라고불렀다. 그런데이후정신적권리에대한침해를포섭하는시도가일면서위조항의 기타의권리 에초상권, 프라이버시권등을포괄하여 일반적인격권 이라고부르게되었고, 이후에는기존에인격권으로불리던권리는 개별적인격권 으로구별하여부르게되었다. 한편, 우리나라에서는명예나프라이버시권등정신적영역에관련되는 362

6 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 하는경우, 그개인생활의어떠한영역이나국면을보도할수있는가라는문제의식에서비롯된독일법상이론인것이다. 인격영역론은인격이공적인간섭으로부터해방되어보호를받는일정한범위가있다는사고에서출발하였고, 독일연방헌법재판소는인격권침해와관련하여인격영역론을현재도채택하고있다. 5) 인격영역론은인격의영역을크게다섯영역으로구분하여각영역별보호정도를달 리정하고있다. 먼저, 내밀영역 ( 내적영역 ) 은인간자유의최종국면으로서타인이전혀개입할수없는은밀한영역을의미한다. 인간자유의최종적이고불가침한영역으로서, 에버스가표현한 인격의폐쇄된핵심영역 에해당한다. 6) 내밀영역은절대적으로보호되는인격영역이다. 예를들어성적영역에관한사항 ( 개인의성적관계, 성적습관등 ), 양심영역 ( 일기, 비망록등 ) 이이에해당한다. 다음으로, 비밀영역은사회통념상이성적인평가를할경우공공에게노출되어서는안될인간의생활영역 ( 비밀로하는것이마땅하다고생각하는영역 ) 으로서통상법이비밀로서보호하는영역을의미한다. 개인적인편지내용, 전화등의통화내용, 일기장기록등이이에해당한다고본다. 원칙적으로당사자의동의가있어야만공개할수있고, 동의한방식에따라공개해야한다. 7) 다만, 내밀영역과달리절대적인보호를받는것은아니고, 표현및언론의자유와긴장관계에서기때문에공개할가치와피해자의비밀영역의이해를형량하여야한다. 정보의내용과정보획득의방법에따라보호정도도달라진다. 권리만을인격권으로부르는경향이있으나, 이는독일에서의구분과는다르다고하겠다. 전원열, 언론에의한명예훼손과프라이버시침해의비교, 민사법연구 제13 권 2호, 2005, 66~69면. 5) 박용상, 명예훼손법, 서울 : 현암사, 2008, 444~445면. 6) Evers, Privatsphäre und Ämter für Vertassungsschutz, ) 김재형, 언론과인격권, 서울 : 박영사, 2012, 16면, 363

7 이와관련하여학자에따라내밀영역과비밀영역을동일한것으로보는이도있으나, 8) 위두영역을동일한영역으로보든, 상이한영역으로보든, 비밀영역에까지보호의강도가매우높다는점은일치하고있고, 두영역모두공개를위해서는원칙적으로동의가강하게요구된다. 사적영역또는사사적영역은일정한인적범위내에서또는불특정하나제한된인적범위내에서접근가능한생활정황으로서, 그이상의범위의사람들이나특히광범위한공공에대하여는인지가금지되는영역을의미한다. 가족구성원이나친구나친지와같은친밀한범위내에서이루어지는일상생활의영역으로서, 가족구성원이나친구등가까운사이에서는서로이해될수있다는친밀성때문에보다솔직하고거리낌없는행동이행해질수있다는점에서보호이유가있는영역이라고할수있다. 9) 예를들어결혼전의이야기, 부부간의다툼, 개인의성격, 병력등이위영역에해당한다. 본격적으로언론, 표현의자유와긴장관계에서게되고, 이익형량의결과공공의알권리가당사자의개인적인이해보다우월한경우에는당사자의동의를받지아니한공표가허용된다. 10) 사회적영역은사회공동체의구성원으로서활동하는개인의생활영역으로, 자기의직업활동, 행사참가, 거리통행등개인이대외적으로등장하기때문에모든사람에의해원칙상인지될수는있으나, 공공에로의지향의식이결여되어있는영역을말한다. 공공장소에노출되었으나공공에로의지향성이없기때문에익명성을가진한사람으로서보호의필요성이인정되는영역이다. 따라서사회적영역에관해서도언론이자유롭게보도할수는없고원칙적으로당사자에게보도여부에대한결정권이유보되어있다. 대표적으로직업활동, 정당ㆍ이익단체등사회단체가입활동이해당된다. 11) 8) Hubmann, Persönlichkeitsrecht,.270, 326; Rehbinder, Die Öffentliche Aufgabe,. 86 f. 9) 박용상, 전게서, 477~488 면. 10) 김재형, 전게서, 16면. 11) 박용상, 전게서, 490~494 면. 364

8 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 마지막으로공개적영역은모든사람에의해인식될수있고, 경우에따라서는인식되어야할인간생활의영역으로, 공중에향해진영역이므로, 인격권적보호가인정되지않는영역을의미한다. 공중에개방된무대에공개를의식하고등장하는경우를말하며, 이를보도하는것은인격권침해에해당하지않는다. 예를들어정치가가의회의공개회의에참석하는경우, 연예인이방송무대에출연하는경우, 저명인사가공개행사에참여하는경우, 사인이공개퀴즈쇼에출연한경우, 변호사가공개법정에서변론하는경우등이이에해당한다. 12) 2. 미국의판례법리 미국연방헌법에사생활보호 ( 프라이버시 ) 에관한명시적규정은없으나, 시대의변천과함께프라이버시는새로운법적권리로부상하였다. 많은학자들은프라이버시권을독자적인법적권리로구성한최초의시도로새뮤얼워렌 (Samuel D. Warren) 과루이스브랜다이스 (Louis D. Brandeis) 가 1890년 12월 하버드법학논총 (Harvard Law Review) 에기고한 The Right to Privacy 라는논문 13) 을꼽는다. 저자들은위논문에서황색언론 (Yellow Journalism) 의폐해를지적하면서 개인의것 에대한불법적인공개에대하여미국보통법 (Common Law) 상인정되어온피해구제들을검토한후, 이러한구제들은미국보통법상독자적인것으로인정받을만한가치가있는보다광범위한법리에근거를둔것이고, 바로그광범한법리에입각한총체적인권리가프라이버시의권리라고주장했다. 14) 법은단순히물리적재산권의보호를넘어서감정적ㆍ도덕적손상이라는비물질적손해까지보호하는방향으로진화해야한다는것이워렌과브랜다이 12) 신숭현, 전게논문, 17면. 13) Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 193, 1890, 위논문으로프라이버시권이라는새로운법적보호영역이탄생되었다고평가된다. 14) 서주실, Warren ㆍBrandeis 의 The Right to Privacy, 미국헌법연구 6호, 1995, 45면이하. 김경환, 언론의사생활침해에있어서의위법성요건, 언론중재, 2006, 64면에서재인용. 365

9 스논리의핵심이었다. 15) 당시언론기업이자사이익을위하여사생활침해를이용하면서언론보도로인한피해자가속출하였음에도불구하고미국보통법 (Common Law) 상프라이버시가독자적인권리로보호받지못한것에문제를제기하게되었고, 공개하고싶지않은사적사항을폭로당하지않을권리로서프라이버시를독자적권리로인정해야함을주장하면서그에관한일반원칙을정립하게된것이다. 16) 한편, 워렌과브랜다이스는위논문에서프라이버시를 홀로있을권리 (the right to be let alone) 로정의했는데, 17) 이는오늘날프라이버시권에관한연구에서도널리받아들여지고있다. 18) 위논문발표후, 프라이버시권은상당기간동안그인정에관한논란을거치면서차츰여러주의법률이나판례그리고불법행위법 (Torts) 리스테이트먼트를통하여수용되어 1965년에는연방대법원이프라이버시권을헌법상의독자적인권리로인정하게되었다. 19) 미국에서는현재까지일반적으로프라이버시침해의유형을아래네가지로구분하여 각각불법행위로서의성립요건과면책사유를구분하여설명하고있는데, 20) 이는프로서 (William L. Prosser) 교수가 1960 년에발표한논문 21) 에제시된분류법을따른것이다. 15) J. Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, Yale Law Journal(113), 2004, 1151~ ) 이민영, 미국에서의프라이버시와언론보도, 미국헌법연구 제21 권제3호, 2010, 4면. 17) 홀로있을권리 (right to be let alone) 를최초로언급한사람은쿨리 (Thomas M. Cooley) 판사였다. 쿨리판사는 1988년 <A Treatise on the Law of Torts or the Wrongs Which Arise Independently of Contract>(Chicago: Callaghan & Co., 1888, 29면 ) 라는저서에서신체의안전에속하는여러권리가운데하나로서 홀로있을권리 (right to be let alone) 를주창하였고 ( 다만, 프라이버시권이라는구체적인용어를사용하지는않았다 ), 워렌과브랜다이스가위쿨리판사가사용한용어를프라이버시권의정의로명명한것이다. 이민영, 전게논문, 4면. 18) Irwin R. Kramer, The Birth of Privacy Law: A Century Since Warren and Brandeis, 39 The Catholic University Law Review, 703, 1990 등. 19) Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, (1965), 피임기구의사용을금지한코너티켓주법이혼인생활에있어서의프라이버시권을침해하였다는취지임. 20) Restatement Second 1977,

10 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 가. 침해의 4 유형 1) 사생활의침범 (Intrusion Upon Seclusion) 22) 다른사람의고독이나은둔상태 ( 불간섭상태 ), 그의사적인영역또는관심사항에물리적으로든다른방법으로든의도적으로침범하는행위이다. 허가없이타인의주거나공간에무단침입하는것, 전화를도청하는것, 망원경을이용하여타인의집을들여다보는행위, 허락없이편지를뜯어서보는행위, 스토킹, 몰래카메라에의한촬영등이여기에해당한다. 이유형은공개된정보의내용이아니라그정보가수집된방식을문제삼는것이라고할수있다. 23) 다만, 위법하기위해서는그러한침범이합리적인사람이볼때고도로불쾌한것이라야 (highly offensive to a reasonable person) 한다. 2) 사적사항의공개 (Publicity Given to Private Life) 24) 다른사람의사적사항을공개하는것이다. 위법하기위해서는그공개가대중에게알 려져야하고 (publicity 25) ), 공개가반드시언론기관에의해이루어질필요는없으나, 일 21) William L. Prosser, Privacy, California Law Review, vol. 48. no. 3., ) Restatement of the Law Second. Torts 2d(1977) 652B "652B Intrusion Upon Seclusion One who intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or his private affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the intrusion would be highly offensive to a reasonable person." 23) 김경환, 전게논문, 64면. 24) Restatement of the Law Second. Torts 2d(1977) 652D, 652D Publicity Given to Private Life One who gives publicity to a matter concerning the private life of another is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the matter publicized is of a kind that (a) would be highly offensive to a reasonable person, and (b) is not of legitimate concern to the public. 25) "Publicity," as it is used in this Section, differs from "publication," as that term is used in 577 in connection with liability for defamation. "Publication," in that sense, is a word of art, which includes any communication by the defendant to a third person. "Publicity," on the other hand, means that the matter is made public, by communicating it to the 367

11 반대중이라고여겨질만한상당다수의사람을대상으로공개되어야한다. 공개사안이합리적인사람이볼때고도로불쾌한것이어야하며, 대중의정당한관심사가아니어야한다. 예컨대과거의어두운삶의모습을영화로만들어공개하는행위, 의사가환자의해부학사진이나치료과정에서알게된환자의은밀한신체적특성을공개하는행위가이에해당한다. 26) 3) 성명이나초상등사람의동일성에관한도용 (Appropriation of Name or Likeness 27) ) 당사자의허가없이그사람의성명이나초상등동일성을표상하는징표를영리목적으로이용하는행위 ( 반드시상업적도용일필요는없고자기이익을위해사용하면됨 ) 를의미한다. 피해자의명성을이용하여상품을선전할목적으로성명이나초상이아닌피해자와동일시할수있는캐릭터나목소리등을사용하여마치피해자가연관된듯한인상을준경우에도침해가인정된다. 28) 이유형은자신에게이익이될수있는자신의정체성에관한배타적사용이익을보장하기위한취지를두고있다. 4) 특정인에대한허위의인식을갖게하는공표행위 (Publicity Placing Person in False Light 29) ) public at large, or to so many persons that the matter must be regarded as substantially certain to become one of public knowledge. The difference is not one of the means of communication, which may be oral, written or by any other means. It is one of a communication that reaches, or is sure to reach, the public. (Restatement of the Law Second. Torts 2d(1977), 652D Comments) 26) 전광백, 프라이버시의침해 : 우리나라와미국판례를중심으로, 인하대학교, 법학연구 14권 1호, 2011, 130면. 27) Restatement of the Law Second. Torts 2d(1977) 652C. "652C Appropriation of Name or Likeness One who appropriates to his own use or benefit the name or likeness of another is subject to liability to the other for invasion of his privacy." 28) 전광백, 전게논문, 132면. 29) Restatement of the Law Second. Torts 2d(1977) 652E. "652E. Publicity Placing Person in False Light 368

12 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 특정인에대하여허위의사실을공표하여대중들로하여금왜곡된모습으로비취게하는행위를의미한다. 예를들어특정인의사진을허락없이도색잡지에실은경우 30) 가여기에해당한다. 위법하기위해서는대중이가지게된허위적인인상이합리적인사람이볼때, 고도로불쾌한것이어야하고, 공표를한자가공표된사실이허위라는것과일반인으로부터허위인식 ( 인상 ) 을받게될것을알고있거나혹은심각한부주의로그러한공표를한경우여야한다. 그러나이유형은명예훼손과중복되는면이많다는등의이유로미국의여러주에서불법행위로인정되지않고있는상황이다. 31) 나. 면책사유 1) 피해자의동의프라이버시침해의 4가지유형모두에적용될수있는면책사유가바로피해자의동의이다. 명시적인동의는물론이고묵시적동의나추정적동의가인정되는경우에도면책될여지가있다. 다만, 동의는사적공간이나사적사항을통제할권리가있는자에의하여이루어져야한다. 기자가담당공무원의허락하에그와동행하여혐의자의주거에들어가취재를하더라도면책될수없다. 그러나그러한취재도언론기관의취재관행으로정당화될수있는경우에는면책이인정된다. 32) 2) 대중의정당한관심 (legitimate public concern) 프라이버시를침해하는보도라도그것이대중들의정당한관심사항인경우에는연방 One who gives publicity to a matter concerning another that places the other before the public in a false light is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if (a) the false light in which the other was placed would be highly offensive to a reasonable person, and (b) the actor had knowledge of or acted in reckless disregard as to the falsity of the publicized matter and the false light in which the other would be placed." 30) 전광백, 전게논문, 134면. 31) 염규호, 미국에서의프라이버시침해와언론의자유 : 판례를중심으로, 언론중재 53호, 64면. 32) 김경환, 전게논문, 67면. 369

13 헌법수정 1조의언론출판의자유를근거로면책된다. 33) 대중의정당한관심이란합리적사고를가진일반인이통상적으로관심을가지게되는사안으로서, 그것의해당여부는대중이속한사회의일반적규범이나관습에따라결정될것이지만, 34) 개인의사생활의어느부분이대중들의정당한관심사항이되는지에대해서는개별적ㆍ구체적으로판단할수밖에없다. 대중의정당한관심을면책사유로삼는것은, 보도적가치, 뉴스가치가있는것을보 도하는것은국민의알권리를충족시키는것으로언론의자유에의해보장되어야한다 는태도를반영한다. 35) 한편, 대중의정당한관심이란뉴스성 (newsworthiness) 개념보다는좁은의미이다. 즉, 뉴스성이대중의호기심이나선정적이익을포괄하는개념이라면대중의정당한관심은단순한대중의호기심, 선정적이익은포괄한다고보기어렵다. 그렇지만시사에관한뉴스보도나공적인업무에대한해설에국한되는것도아니고, 인간활동의흥미있는국면에관한정보를포괄한다. 36) 이경우, 대중의정당한관심사인지여부를따짐에있어서는특히공적인물 (public figure) 인지등이그인정근거로논의된다. 특정개인에대한보도가위법한지를판단함에있어서그해당자가공인이었는가, 사인이었는가하는점은중요한요소가되는데, 37) 공적인물이면보호받는사생활의범위가좁아지 33) Marc A. Franklin, Torts, 1997, 230. 전광백, 전게논문, 142면에서재인용. 34) 리스테이트먼트에서는정당한공적관심사인지여부를결정함에있어사회의관습이나관례를참고하여야하고, 무엇이정당한것이냐는결국사회관습 (community mores) 의문제라고보고있다. 김경환, 전게논문, 66면. 35) 김재형, 전게서, 134면. 36) 박용상, 전게서, 438 면. 37) 처음에는공무원만공적인물로보았으나이후점차세분되어공무원외에도전국적저명인사, 연예인, 운동선수등전면적공적인물 (pervasive public figure), 지역에서의전면적공적인물 (local pervasive public figure), 논쟁사안의제한적인공적인물 (limited issue public figure), 제한적인공적인물 (limited public figure), 유명인사의가족이나범죄의피해자등타의에의한전면적공적인물 (involuntary public figure) 등으로구분하게되었다. 370

14 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 게된다. 3) 국가기관활동관련기록특권미국에서는법원의재판과정, 의회의본회의나상임위원회에서의회의, 행정부관계기관의대책회의등과같은국가기관의활동을사실그대로정확하게기술하거나공정하게요약한기록에대해서는보통법이나주법에의해명예훼손이문제되지않고, 이러한명예훼손의면책법리는프라이버시침해의경우에도그대로적용된다. 38) 언론기관이법원의판결문을그대로정확히보도한경우그안에사적사실의공개가포함되어있어도면책사유에해당된다. 39) 즉, 공적기록에서수집된자료의공표는그것이프라이버시에관련된것이라도공중의정당한관심의대상이므로일반적으로면책되는것이다. Ⅲ. 우리나라에서의사생활침해에관한이론구성 1. 사생활침해에관한판례의형성및전개 우리나라의경우 1990 년대중반부터하급심차원에서사생활침해를독립적인불법행 위의유형으로주장하고판단한판결 ( 서울중앙지방법원 선고 94 카합 9230 판결 40) ) 이나오기시작했고, 1998 년에는언론의보도로인한사생활침해를명시적으로 38) 전광백, 전게논문, 145면. 39) Cox Broading Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469(1975) 사건에서법원은방송사가법원기록을통해취득하여사망한강간피해자의명단을공개한것은프라이버시침해가되지않는다고판단하였다. 40) 본사안은핵물리학자이휘소의배우자와자녀들이이휘소박사에관한평전및소설의저자와발행인등을상대로출판금지가처분을신청한사건이었다. 신청인들은피신청인들이허위사실을날조왜곡하였고, 임의로일기를작성함으로써, 이휘소와신청인들자신의명예를훼손하고, 신청인들의위이휘소에대한경건감정과추모의정을침해하였으며, 이휘소의사적사실 (private facts) 을무단으로공표하고, 사실과다르게공표하여일반대중에게오해를불러일으켰으므로, 이휘소와신청인들의프라이버시를침해한것이라고주장하였다. 이에대하여법원은 모델소설에 371

15 인정하고사생활보도에관한위법성조각사유를구체적으로제시한대법원판결 ( 대법원 선고 96 다 판결 41) ) 이나온바있다. 42) 이후, 본격적으로사생활침해문제를다룬각종지법및대법판결들이나왔는데, 대표적인사안을소개하면다음과같다. 사적인경제활동과관련된사항의보도 43), 성행위비디오테이프내용공개 44), 유명방송인의이혼사유와그배경에관한보도 45), 유명가수의교제및결혼소식보도 46), 원고의비밀에속하는편지의내용및나체사진의 있어서모델이된사람의명예를훼손하는경우에는명예훼손또는인격권침해를이유로그소설의출판금지를구할수있고, 그모델이된사람이이미사망한경우에도그유족이명예훼손또는인격권침해를이유로그금지를구할수있다고할것이다. 라고판시하면서, 위소설에서이휘소는어려서부터총명하고어머니에대한효심이깊을뿐만아니라애국심이강하며우리국민에게귀감이되는세계적인물리학자로서매우긍정적으로묘사되어있고, 위소설을읽는우리나라독자들로하여금대체로위이휘소에대하여존경과흠모의정을불러일으킨다고할것이어서, 우리사회에서위이휘소의명예가더욱높아졌다고도볼수있으므로, 위소설에서위이휘소의모습이실제생활과달리묘사되어신청인들이주관적인감정에는부분적으로위이휘소의명예가훼손되었다고여겨질지라도위소설의전체내용에비추어사회통념상위이휘소의명예가훼손되었고볼수도없으며... 이휘소는학자로서우리나라국민들에게많은귀감이될수있는사람으로서공적인물이되었다고할것인데, 이러한경우위이휘소와그유족인신청인들은그들의생활상이공표되는것을어느정도수인하여야할것이므로, 위이휘소와신청인들의인격권또는프라이버시가침해되었다고볼수도없다. 고판시하였다. 본판결은국내사생활침해에관한매우초창기판결로서, 아직까지명예훼손의법리와사생활침해의법리가구분되어있지않고, 명예훼손법리에따라사생활침해부분을상당정도판단한것으로보인다. 41) 원고는실로콘백을이용한유방확대수술을받고그부작용으로고통을겪고있었는데, 피고방송국의 <PD 수첩 > 프로그램제작진이원고를취재하였고, 원고는프로그램에원고를알아볼수없도록해달라는조건하에취재및방영을승낙하였는데, 방영당시피해자의모습이그림자처리되기는하였으나그림자에옆모습윤곽이그대로나타나고음성이변조되지않는등방송기술상적절한조치를취하지않음으로써피해자의신분이주변사람들에게노출된사안이었다. 재판부는피해자의승낙범위를초과하여승낙당시의예상과는다른방법으로부당하게피해자의사생활의비밀을공개하였다고하여불법행위에의한손해배상책임을인정하였다. 42) 위판례의의미및자세한평석은김재형, 언론의사실보도로인한인격권침해, 서울대학교법학연구소, 법학 제39 권, 1999, 189~219 면. 43) 서울고등법원 선고 99나 판결. 44) 서울중앙지방법원 선고 99가합 판결. 45) 서울고등법원 선고 2000나 11098( 본소 ), 2000나 11104( 반소 ) 판결. 372

16 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 공개 47), 원고의침실, 이혼과관련된내력등의공개 48), 누드모델로활동하고있다는인터뷰방영 49), 미혼여성의성적체험내용공개 50), 구체적인재산내역공개 51), 결혼과이혼전력, 결혼생활, 출산과양육에관한사항공개 52), 과거유명연예인으로활동하다가연예계를떠나평범한주부로지낸이에대하여인터뷰요청을거절하였음에도마치인터뷰를한것처럼기사보도하면서방송은퇴이유, 가족관계, 집, 남편의신상과성격등을공개 53), 어린이합창단이교주를찬양하는영상이라고소개하며합창동영상방송 54), 유명방송인이출연한성행위동영상이특정사이트에개설되어있고, 동영상은동거한연인이찍은것이었다는보도 55), 유명연예인이치료받은병원장에게건넨사적메모를광고형태로공개한사안 56) 등이다. 이러한우리법원의사생활침해판결의경우법원은어떤때는미국판례법리의핵심 개념인 공중의정당한관심사 여부를기준으로위법성조각을논하였고, 또어떤때는 인격영역론 을채택하는입장을보이기도하였다. 먼저공중의정당한관심사논거를채택한것으로볼수있는재판례는다음과같다. 대법원은소위유방확대수술피해자에대한 <PD 수첩 > 보도사건에서 사생활과관련 46) 서울중앙지방법원 선고 2001 가합8399 판결. 47) 서울중앙지방법원 선고 2001가합25387 판결. 48) 서울중앙지방법원 선고 98가합111257( 본소 ), 99가합46565( 반소 ) 판결. 49) 서울남부지방법원 선고 2003가단 판결. 50) 서울중앙지방법원 선고 2003가합21594 판결. 51) 대법원 선고 2004 다51863 판결. 52) 서울중앙지방법원 선고 2004가합47227 판결. 53) 서울중앙지방법원 선고 2006가합24129 판결. 54) 서울고등법원 선고 2010 나 판결 ( 위방송이초상권침해와별도로사생활침해에해당한다고인정하였음 ) 55) 서울고등법원 선고 2012 나53224 판결. 56) 서울고등법원 선고 2012 나 판결. 373

17 된사항이라하더라도그것이공공의이해와관련되어공중의정당한관심의대상이되는사항에해당하고사생활과관련된사항의공개가공공의이익을위한것이며또한그표현내용ㆍ방법등이부당한것이아닌경우에는위법성이조각될수있다 고판시함으로써, 57) 공중의정당한관심사논거를사생활보도에관한위법성조각사유로채용한바있다. 이에따라, 각종하급심판결역시, 공중의정당한관심사이론을채용하여판결하고있는데, 예를들어원고의불법정치자금지원문제에관한의혹이제기되던상황에서신문기자가이웃건물에서망원렌즈가장착된카메라로원고가그의아파트에서측근들과회의를하고있는모습을촬영및게재한사안에서법원은 원고는 국회의원등을역임한정치인으로서그행위, 인격에대하여공중의관심을가지게하는위치에있는공적인물이고, 이사건사진에서원고가그측근들과함께회의를하는모습은비록, 그장소가원고의자택거실이라고하더라도원고의사생활에해당한다고보기어려울뿐만아니라, 설령이것이원고의사생활에해당한다고하더라도원고가정치자금지원에대한의혹을받는상태에서그측근들과회의를하고있는모습은공중의정당한관심의대상이라고할것이므로그보도에위법성이없다 고판시하였다. 58) 또한서울중앙지방법원 선고 2002가단 판결은, 원고인문화재단이사장의부적절한여자관계폭로와관련하여원고를미행하고비디오촬영하여보도한내용을공중의정당한관심사에속한다고전제하고, 자료수집의목적, 달리자료를취득할방법이없었다는점, 목적의범위를벗어나지않은용도등을고려할때손해배상의법적책임을인정할수없다고판시한바있다. 다음으로, 원고가여성을상대로나체사진을동봉한편지를발송하는등스토킹을하 57) 대법원 선고 96다 판결. 58) 서울중앙지방법원 선고 2002 가합13985 판결, 김경환, 전게논문, 69면에기재된판시내용을인용하였다. 374

18 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 였다고보도한사안에서, 법원은원고의편지내용, 사진등을공개함으로써원고의프라이버시권을침해하였다고인정하면서도, 피고들이공개한원고의편지및사진들이원고의범죄행위에제공되었거나그와관련된것들로서공중의정당한관심의대상이라는취지로판단하였다. 59) 종교단체내부의비리를고발하는프로그램을제작, 방영한사안에서, 법원은원고관련각종비리사항은공중의정당한관심사라고인정하면도그의침실등은공중의정당한관심사에해당한다고볼수없어위법하다고하였고, 원고의이혼과관련된내력, 학적부, 이력서, 원고의재산현황을구체적인주소와함께방영한것은원고의범법행위와직간접적으로관련이되거나원고의공적활동을평가하는자료가되는공중의정당한관심사라고보아위법성을조각하였다. 60) 이외에도많은판결이공중의정당한관심사이론을위법성조각사유로채택하고있다. 한편, 인격영역론을채택한것으로볼수있는재판례도다수발견된다. 교통사고환자의후유장해정도에대한증거자료를수집할목적으로몰래촬영한행위의사생활침해가문제된사안에서대법원은 원고들의피해영역또한일반적으로공개가허용되는가장바깥테두리의영역이라고만은할수없는그중간의영역에속한다고볼수있으며 라고하여보호영역을구분하여그침해여부를판단한바있다. 61) 또한, 피해자가자신을알아볼수없도록해달라는조건하에사생활에관한방송을 승낙하였는데모자이크처리나음성변조등방송기술상의적절한조치를취하지않음으 로써신분이노출된사안에서, 법원은 유방은여성의성적부위의하나로서그확대를 59) 서울중앙지방법원 선고 2001가합 판결. 60) 서울중앙지방법원 선고 98가합 11257( 본소 ), 99가합465656( 반소 ) 판결. 61) 대법원 선고 2004 다16280 판결. 375

19 위한성형수술은여성의비밀영역에속한다고할것이므로본인의비밀보존의사가있는 한이를가족, 친지, 친구등으로부터비밀사항으로서보호받아야함이마땅하다. 고판 시하여인격영역론에따라사생활침해여부를판단한바있다. 62) 한편, 유명방송인이출연한성행위동영상이특정사이트에개설되어있고, 동영상은동거한연인이찍었다고보도한사안에서, 법원은 인터넷에이사건동영상을담은사이트가개설되어있고, 이사건동영상은원고와동거했던연인이찍은것이라는사이트개설자의주장을기사화한것인바,.. 이는일반인의감수성을기준으로하여원고의입장에섰을때공개되기를바라지않을것에해당하고, 아울러일반인에게아직알려지지않은것으로서그것이공개됨으로써원고가불쾌감이나불안감을가질사항에해당하므로, 피고가이를공개한것은원고의사생활의비밀과자유를침해하였다고할것이고, 이사건동영상의촬영경위인동거에관한소외인의주장도원고의성생활을전제로한내밀한영역에속하는사항으로서그내용의진실여부를떠나주장자체로일반에게원고의사생활상의사실로받아들여질우려가있는정보라고할것이므로, 위와같은이유로피고가이를공개한것은원고의사생활의비밀과자유를침해하였다고할것이다. 63) 고하여, 인격영역론을전제로사생활침해를판단하였다. 또한, 나주어린이성폭행사건의피해아동과그가족의사생활에관한공개의위법여 62) 서울고등법원 선고 95나 판결. 본판결은상고심까지진행되었으나, 대법원에서는위와같은인격영역론에따른영역을구분하지않은채원심판결을확정하였다 ( 대법원 선고 96다 판결 ). 63) 서울고등법원 선고 2012 나53224 판결. 본사안의지법판결 ( 서울중앙지방법원 선고 2012 가합4911 판결 ) 은인격영역론에따른 5가지영역 ( 내밀영역, 비밀영역, 사사적영역, 사회적영역, 공개적영역 ) 을본격적으로소개하면서, 문제되는기사를각영역에따라판단하였고, 특히 남녀간의성적교섭과같은인간자유의최종적이고불가침한영역은절대적으로보호되는것으로서침해되는영역이외계내지공공으로부터거리가멀어질수록피침해이익의보호가두터워진다고할것인데, 이사건에있어서원고의이혼사유나스폰서에관한소외인의주장을그대로기사화한것은절대적인보호대상인남녀간의성적교섭과밀접한관련이있다고할것이므로통상의가족관계나혼인, 이혼사유에관한것에비하여는보호의정도가높은영역에속하는것이다 고판시하여위법성조각여부를인격영역론에따라판단한바있다. 376

20 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 부가문제된사안에서하급심법원은 원고들의집내부나피해자의그림일기장등은일반공중에게공개되어있는장소나기록물이아니므로원고들의그와같은사적인생활관계에대하여원고들이통상적으로기대하는불간섭상태는보호될가치가매우큰것으로서이로말미암은원고들의피해영역은사생활중매우내밀한영역에속한다고볼수있고 라고판시하여, 인격영역론의개념을적용하였다. 64) 국내유명재벌그룹후계자의재혼과관련하여비공개로거행된원고들의양가상견례모임과데이트장면을잠복및원거리촬영하는방법으로취재하고당시대화와사진을보도한사건에서, 법원은 원고들의상견례및데이트현장등은비록그관찰대상의지점이호텔현관이나주거지근처와같이일반공중에게공개되어있는장소라고하더라도위와같이그곳에서의원고들의사적인생활관계가여전히존재하는이상원고들이통상적으로기대하는불간섭상태는여전히보호할가치가있는것이어서이로인한원고들의피해영역은사생활중일반적으로공개가허용되는가장바깥테두리의영역이라고만은할수없는그중간의영역에속한다고볼수있고 라고판시하여, 65) 인격영 64) 서울지방법원 선고 2013 가합50317 판결 ( 확정 ), 본사안의원고는피해아동과그부모, 피해아동의남매들이었고, 피고는국내모언론사였으며, 원고는피고의보도가원고들의명예를훼손하였고사생활을침해하여위법하다면서피고에게손해배상및관련기사삭제를청구하였다. 65) 서울고등법원 선고 2011나89080 판결. 본사안은상고심에서원심판결대로확정되었는고 ( 대법원 선고 2012 다31628 판결 ), 대법원은원심과달리인격영역론에터잡아위법성을판시하지는않았다. 상고심의판시이유는사생활침해에관한우리대법원의최신의판례경향을보여주고있고, 위대법원판결은사생활침해관련법리를꼼꼼하게적용한판결이므로, 여기서는해당사안과판시내용을간략히소개한다. 원고1은국내유명재벌그룹의경영인으로우리사회에널리알려져있고, 유명여배우와기존에결혼하면서결혼을둘러싼사생활이일반대중들의지대한관심대상으로떠오르게되었으며, 개인홈페이지에서 좋은분이생기면결혼하고싶다 는생각을표명하여스스로대중의궁금증에대한입장을밝히기도하였다. 한편, 원고2의경우, 실명과사진, 약력과가족관계, 이혼경력까지이사건보도이전에공개된바가있었다. 법원은이를토대로, 원고1은공적인물의지위를취득하였고, 원고2는원고1과의재혼에관련된범위내에서일반인의관심의대상이되었으며, 이들에대한대중적관심자체를단순한흥미내지호기심의대상에불과한것으로단정하기는어렵다고보았다. 따라서원고들의상견례사실과결혼계획에관한일반적사항, 원고들이이주할신혼집의현황에관한사항, 원고2에대한기본적정보등은공중의정당한관심의대상이되었고, 이를상당한방법으로공표한것이라고보아, 위법하지않다고판단하였다. 다만, 현장의구체적인분위기, 원고2의옷차림등의세부적묘사, 데이트사 377

21 역론의법리를간접적으로채택하였다. 66) 2. 사생활침해판단에관한대법원의입장 이상각종사생활침해관련판결례에서보았듯이, 우리법원은미국판례법리와독일 의인격영역론을사안에따라취사선택또는혼용하고있다. 한편, 대법원은어떠한공표행위가언제불법행위로써사생활침해로인정되는지와관 련하여그판단기준을아래와같이설시하여왔다. 소위유방확대수술피해자에대한 <PD수첩 > 보도사건에서대법원은 개인의사생활과관련된사항이라할지라도그가관계하는사회적활동의성질이나이를통하여사회에미치는영향력의정도및대상이되고있는사안의내용에따라서는그사회적활동에대한비판내지평가의한자료가될수있는것이므로, 사생활과관련된사항이라하더라도그것이공공의이해와관련되어공중의정당한관심의대상이되는사항에해당하고사생활과관련된사항의공개가공공의이익을위한것이며또한그표현내용ㆍ방법등이부당한것이아닌경우에는위법성이조각될수있다 고설시하여 ( 대법원 선고 94도3309 판결, 대법원 선고 96다11327 판결등참조 ), 공중의정당한관심사인지여부, 공공의이익을위한것인지여부, 표현내용및방법의부당성을위법성판단의사유로제시하였다. 진, 구체적대화내용등은일부사람들의단순한호기심의대상이될수는있을지라도일반대중의정당한관심사에포함된다고인정하기어렵고, 설령일반대중의정당한관심사에포함된다고하더라도그러한대중적관심이원고들의사생활의비밀과자유라는이익보다우월하다고볼수는없으며, 위내용은원고들이굳이공개하고싶지아니한것이라고보인다고판단하였다. 아울러위기사내용과사진은무단촬영및무단수집되었고이러한무단침범을하여야할긴급한사정이나중요한공익상필요가있었다고보이지않고침해방법이합리적이라고볼수없다면서사생활침해를인정하였다. 66) 법원은인격영역론상공개영역이아닌사사적영역또는사회적영역정도로파악한것으로이해된다. 378

22 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 이후, 교통사고환자의후유장해정도에대한증거자료를수집할목적으로몰래촬영한행위의사생활침해가문제된사안에서대법원은 초상권이나사생활의비밀과자유를침해하는행위를둘러싸고서로다른두방향의이익이충돌하는경우에는구체적사안에서의사정을종합적으로고려한이익형량을통하여위침해행위의최종적인위법성이가려진다. 이러한이익형량과정에서, 첫째침해행위의영역에속하는고려요소로는침해행위로달성하려는이익 ( 이하 침해법익 이라한다 ) 의내용및그중대성, 침해행위의필요성과효과성, 침해행위의보충성과긴급성, 침해방법의상당성등이있고, 둘째피해이익의영역에속하는고려요소로는피해법익의내용과중대성및침해행위로인하여피해자가입는피해의정도, 피해이익의보호가치등이있다. 고설시하여 ( 대법원 선고 2004다 판결 ), 이익형량을통한위법성판단기준을제시한바있다. 한편, 위판결에서대법원은 원고들의피해영역또한일반적으로공개가허용되는가장바깥테두리의영역이라고만은할수없는그중간의영역에속한다고볼수있으며 ( 피해법익의중대성 ) 라고판시하였는데, 이를통해우리대법원이인격영역론을피해법익의중대성판단의기준으로삼고있음이확인된다. 또한재건축을추진하는아파트단지내도로의소유자가재건축조합에게이를고가로매도하려고하여재건축조합및조합원들과이해가상반된상황에서, 위도로소유자가사석에서도로를고가로매도하여야한다는동석자의말에동조한사실을재건축조합의조합장이재건축조합소식지등을통하여조합원들에게알린것이사생활의침해로서위법한지가문제된사안에서, 대법원은 사생활과관련된사항의공개가사생활의비밀을침해하는것으로서위법하다고하기위하여는적어도공표된사항이일반인의감수성을기준으로하여그개인의입장에섰을때공개되기를바라지않을것에해당하고아울러일반인에게아직알려지지않은것으로서그것이공개됨으로써그개인이불쾌감이나불안감을가질사항등에해당하여야한다. 고하여 ( 대법원 선고 2006다 판결 67) ), 공표대상이일반인의감수성을기준으로공개되기를바라지 67) 위사건에서대법원은조합장이유인물에기재한도로소유자의발언은이미다수의조합원들에게 379

23 않을성질의것일때그공표행위가사생활침해로서위법하다는기준을제시하였다. 또한, 웹사이트를통해변호사의인맥지수, 승소율, 전문성지수등을공개한행위의위법성이문제된사안에서, 대법원은 정보주체의동의없이개인정보를공개함으로써침해되는인격적법익과정보주체의동의없이자유롭게개인정보를공개하는표현행위로서보호받을수있는법적이익이하나의법률관계를둘러싸고충돌하는경우에는, 개인이공적인존재인지여부, 개인정보의공공성및공익성, 개인정보수집의목적ㆍ절차ㆍ이용형태의상당성, 개인정보이용의필요성, 개인정보이용으로인해침해되는이익의성질및내용등여러사정을종합적으로고려하여, 개인정보에관한인격권보호에의하여얻을수있는이익 ( 비공개이익 ) 과표현행위에의하여얻을수있는이익 ( 공개이익 ) 을구체적으로비교형량하여, 어느쪽이익이더욱우월한것으로평가할수있는지에따라그행위의최종적인위법성여부를판단하여야한다. 고설시하여 ( 대법원 선고 2008다 전원합의체판결 68) ), 위법성판단기준으로서이익형량시고려해야할사항을제시한바있다. 공개되었던것이어서사생활의비밀이보호되어야하는영역에속하는것이라고할수없어, 공표행위의위법성을인정하지않았다. 68) 위사건에서대법원은인맥지수공개에관하여는인맥지수의사적ㆍ인격적성격, 산출과정에서왜곡가능성, 인맥지수이용으로인한변호사들의이익침해와공적폐해의우려, 그에반하여이용으로달성될공적인가치의보호필요성정도등을종합적으로고려하면, 운영자가변호사들의개인신상정보를기반으로한인맥지수를공개하는표현행위에의하여얻을수있는법적이익이이를공개하지않음으로써보호받을수있는변호사들의인격적법익에비하여우월하다고볼수없다는이유로위법하다고보았고, 승소율이나전문성지수등의공개에관하여는, 공적존재인변호사들의지위, 사건정보의공공성및공익성, 사건정보를이용한승소율이나전문성지수등산출방법의합리성정도, 승소율이나전문성지수등의이용필요성, 이용으로인하여변호사들이익이침해될우려의정도등을종합적으로고려하면, 웹사이트운영자가사건정보를이용하여승소율이나전문성지수등을제공하는서비스를하는행위는그에의하여얻을수있는법적이익이이를공개하지않음으로써얻을수있는정보주체의인격적법익에비하여우월한것으로보아위법하지않다고판단하였다. 380

24 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 Ⅳ. 우리대법원의사생활침해법리의문제점 앞서본바와같이, 대법원은 1990 년대중반이후사생활의공표행위가언제위법하여 사생활의침해가인정되는지와관련하여여러판결을내리고있으나, 대법원의사생활 침해에관한현행법리는아래와같은한계가있어보완이필요하다고생각된다. 첫째, 현행대법원법리는 공표된사항이일반인의감수성을기준으로하여그개인의입장에섰을때공개되기를바라지않을것에해당 하는지의의미가공개된매체 ( 예 : 일기, 편지, 공개방송 ) 를포괄하는개념인지, 공개된내용만을의미하는것인지불명확하다는한계가있다. 예를들어공개된해당매체가일기라면그내용과상관없이공개되기를바라지않는것으로판단해야하는것인지, 아니면공개된매체의특수성은고려하지아니한채순수하게공개된일기의내용만을토대로공개되기를바라지않을것인지를판단해야하는지가명확하지않은것이다. 만약일기에기록된내용이긍정적이고공개되었을경우수치심을유발하는내용이아닌경우라면매체와무관하게그공표행위가위법하지않은것인지가명확하지않다. 특히, 우리법원은위법성여부를판단함에있어인격영역론의논리를차용하는경우가많다는점에서위기준에서공개된매체의포함여부에관한명확한입장표명이필요하다고생각된다. 실제로하급심판결중에는피해자아동의그림일기장이공개된행위를두고이는사생활중매우내밀한영역에속한다고보아, 그공개를위법하다고판단한사안이있었는데, 69) 해당사안에서공개된일기의내용은해당아동이가족과함께어떤활동을해서즐거웠다, 재밌었다는내용이대부분이어서, 내용만을놓고본다면공개되기를바라지않을것에해당한다고보기는어려운측면이많았다. 이러한하급심판결은위법성판단에있어공개된매체에주목한측면때문으로이해된다. 둘째, 대법원은사생활침해의판단과관련하여이익형량시고려해야할요소들을열 69) 서울지방법원 선고 2013 가합 판결 ( 확정 ). 381

25 거하고있으나, 각요소들중무엇을더중요하게고려하여야하는지에관한명확한기준을제시하지못하여판결의예측가능성이저해되고판단에있어자의성이개입할여지를높인다는문제가있다. 이는판결에대한승복의관점에서향후보완이필요하다고생각한다. 셋째, 대법원은사생활침해의판단기준으로미국의판례법리에서차용된 공중의정당한관심사 여부를중요기준으로삼으면서도인격영역론의법리를그판단과정에서함께차용하고있어, 둘간의관계에관한명확한기준또는어느하나로의통합이필요하다. 이와관련하여필자는인격영역론의다음과같은한계로인하여우리대법원의경우미국판례법리를더반영하는방향으로개선될필요가있다고생각한다. 즉, 인격영역론은인격권보호의범위와정도를먼저구획하고, 그에따라인격권의침해여부를판단하게되므로, 자연스럽게매체의속성 ( 일기냐편지냐공개방송이냐등 ) 이나공개되는영역의특성에집중하게된다. 이에따라공개된세부적인내용이나환경을세밀하게조망하지못하는문제가발생하게된다. 반면, 미국의판례법리는사생활침해의유형을구분하고수집의절차와그내용공개의타당성을분리한후, 공개된내용의타당성여부를검토하는데주력한다. 보호할인격의영역을먼저구분하지않으므로, 상대적으로공개내용에주목하게되는것으로이해된다. 사생활침해여부의핵심은공개된내용을담고있는매체라기보다공개된내용이무엇이냐에달려있다고할것이다. 이점에서매체나영역에따라보호범위를구분하는인격영역론은그한계가있다. 인격영역론은보호범위나위법성판단에일정정도편의를제공하는것은사실이나, 자칫공개된내용이무엇인지, 공개의의미가무엇인지에관한성찰을방해하는부작용을배제할수없는것이다. 사생활침해가독자적법익으로인정된것이사회의변화, 인식의변화에기인하는만큼, 사생활침해여부역시사회관습, 대중의인식에따라변화될수밖에없는유동적속성이있는것이므로보호영역을일의적으로구분하기보다는개별적으로판단할수밖에없을것이다. 아울러, 공개의적법여부를수집경위와분리하고, 각각의위법성여 382

26 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 부를논하는것이명료성측면에서언론보도의사생활침해여부를논하는보다적절한 기준이라고생각된다. Ⅴ. 결론 이상에서독일의인격영역론과미국의판례법리를중심으로외국의사생활침해법리를 살펴보았고, 우리법원의판결례를중심으로국내에서사생활침해법리가어떻게형성되 어왔고어떠한경향을보이는지, 어떠한문제가있는지살펴보았다. 고도화된취재수단으로더날카로워진펜을가진언론은개인의모든생활국면을향해그펜을겨누고있고, 이에간섭받지않으려는개인은더두터운방패를치며사생활의보호를요청하고있다. 국민의알권리와사생활의비밀과자유라는상호충돌하는법익속에서, 어떤공표행위가사생활침해로서위법하게되는지의문제는공표자로서도공표대상자로서도중요한문제이다. 이에그판단기준은명확해야하고정교해야한다. 우리의사생활침해법리의경우이론적으로많이발전하였으나명예훼손법리에비하면 여전히형성중인법리로보여진다. 향후추가적인연구와법원의다양한사건해결과 정을통해더욱명확하고정교해진법리가형성되길기대한다. 383

27 [ 참고문헌 ] 김경환, 언론의사생활침해에있어서의위법성요건, 언론중재, 김재형, 언론과인격권, 박영사, 김재형, 언론의사실보도로인한인격권침해, 서울대학교법학연구소, 법학, 제39 권, 박용상, 명예훼손법, 현암사, 손원선, 독일법상의언론ㆍ출판의자유와명예내지인격권보호 - 위법성과책임에관한민법논문, 민사법학 제17호, 신숭현, 언론의자유와명예훼손, 청주대학교대학원박사학위논문, 염규호, 미국에서의프라이버시침해와언론의자유 : 판례를중심으로, 언론중재 53호. 이민영, 미국에서의프라이버시와언론보도, 미국헌법연구 제21권제3호, 전광백, 프라이버시의침해 : 우리나라와미국판례를중심으로, 인하대학교, 법학연구 14권 1호, 전원열, 언론에의한명예훼손과프라이버시침해의비교, 민사법연구 제13권 2호, Irwin R. Kramer, The Birth of Privacy Law: A Century Since Warren and Brandeis, 39 The Catholic University Law Review, 703, 1990 J. Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, Yale Law Journal 113, Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review 193, William L. Prosser, Privacy, California Law Review, vol. 48. no. 3.,

28 민사법상사생활침해관련법리분석 - 인격영역론및미국판례법리비교를중심으로 - / 최귀일 [Abstract] Since the mid-1990s Korean courts have made rulings for the limitation of media reports about privacy, but legal principles of Korea thereof are still being established. In the mean time, Korean courts have applied the legal principles on invasion of privacy by choosing German boundary theory of personality(sphӓrenthorie der Persӧnlichkeit) or U.S. case law case by case. Although the boundary theory of personality provides the convenience of determining the scope of the protection and illegality determination for invasion of privacy, there are side effects that disrupt the consideration on what is the content of disclosure and the meaning of it. It is more proper that we decide whether the invasion of privacy is occurred or not according to the deliberation on the content of disclosure and the meaning of it rather than according to the classified boundary of personality. In this regard, legal principles of Korean courts on invasion of privacy need to be focused on the method of classification of U.S. case law. Moreover, current determinations of Supreme Court of Korea on invasion of privacy has the following problems. First, the criterion that "the disclosed information is unwilling to be disclosed in terms of the concerned person based on the opinion of general public" is vague whether it includes the media of disclosure - e.g., diary, private letter, broadcasting- or only the contents of disclosed information regardless of the media of disclosure. Second, although the Supreme Court provides the elements for balancing of conflicting interests with regard to determination of invasion of privacy, the court cannot provide any 385

29 criterion on evaluating the importance of each element, it came to reduce the predictability of the judgment while to increase the arbitrary decision. Therefore, remedies are required. <Key words> media reports about privacy, invasion of privacy, the boundary theory of personality(sphӓrenthorie der Persӧnlichkeit), U.S. case law 386