08-한기정( ).hwp

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1 213 논문 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 * 1)2) ** 요약자동차손해배상보장법제2조제2호가규정하는운행개념은자동차사고의피해자보호범위와관련된것으로서해석상학설과판례가대립한다. 이글은다음사항을중심으로운행개념에대한비판적, 분석적접근을시도한다. 첫째, 자동차손해배상보장법제2조제2호의운행개념을정하는의의가무엇인지를분명히하고자한다. 이것은자동차손해배상책임법제3조의엄격책임, 동법제5조의강제책임보험, 상법제726조의2의자동차보험의보험사고중에서운행개념의정립에우선적으로고려되어야하는것이무엇인지에대한검토를통해서밝혀질수있다. 둘째, 운행개념은자동차가야기하는위험의종류, 그러한위험을야기하는주체 ( 위험야기원 ), 그리고그러한위험을야기하는행위 ( 위험야기행위 ) 등으로구분하여논의하여야한다. 이에따라논의해보면, 자배법제2조제2호의운행개념은자동차운행자의엄격책임을기준으로정해져야하고, 운행이란사용또는관리목적과무관하게자동차의고유장치의전부또는일부를기술공학적위험또는교통공학적위험과관련하여용법에따라사용또는관리하는행위라고해석하는것이타당하다고본다. 이러한입장은위험야기원면에서는본래의고유장치설과동일하다고볼수도있지만, 위험의종류나위험야기행위면에서는구분된다고할수있다. 주제어 : 자동차손해배상보장법, 자동차운행자, 운행, 엄격책임, 자동차강제책임보험, 자동차의위험 * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2008 학년도학술연구비의보조를받았음. ** 서울대학교법과대학부교수.

2 214 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : I. 서론 자동차손해배상보장법 ( 이하 자배법 이라한다.) 제2조제2호가규정하는운행개념은자동차사고의피해자보호범위와관련된것으로서그해석론적의의가크다. 운행의개념에대한학설과판례는나뉘어져있다. 1999년자배법개정을통해서운행의개념이변경되자학설은더욱나뉘고있다. 기존의원동기설, 주행장치설, 고유장치설, 차고출입설은물론이고차자체설까지등장한것이다. 이글은다음사항을중심으로운행개념에대한비판적접근을시도한다. 첫째, 자배법제2조제2호의운행개념을정하는의의가무엇인지를분명히하고자한다. 자배법제2조제2호의운행개념은자배법제3조의자동차운행자의엄격책임의적용범위와자배법제5조의강제책임보험의적용범위와연계되어있고, 또한상법제726조의2의자동차보험자책임의적용범위와도관련되는데, 세가지적용범위중운행개념의정립에우선적으로고려해야하는것이무엇인지를논의해본다. 둘째, 운행개념은자동차가야기하는위험의종류, 그러한위험을야기하는주체 ( 위험야기원 ) 그리고그러한위험을야기하는행위 ( 위험야기행위 ) 등으로구분하여논의하여야한다. 자동차가야기하는위험의종류가무엇인지를먼저정하고그러한위험을야기하는주체및행위를정하는것이타당한운행개념의정립에필수적이기때문이다. 이하에서는운행개념의의의를밝히고, 원동기설, 주행장치설, 고유장치설, 차고출입설및차자체설등의학설그리고판례의문제점을분석하여, 바람직한운행개념의정립을모색하기로한다. II. 운행개념의관련규정및의의 1. 자배법제2조제2호자배법제2조제2호는운행개념을 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를그용법에따라사용또는관리하는것 이라고정의한다. 이에따르면, 운행의개념요소는다음과같다. 첫째, 사람또는물건의운송여부는영향을미치지않는다. 둘째, 자동차를그용법에따라사용또는관리해야한다. 자배법제2조제2호의운행개념은 1999년 2월에개정된것이고, 개정이전의자배법 ( 이하 구자배법 이라한다.) 제2조제2호는운행의개념을 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를당해장치의용법에따라사용하는것 이라

3 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 215 고정의하고있었다. 운행의개념에관한자배법과구자배법의차이는전술한운행의개념요소중둘째에서찾을수있다. 즉, 구자배법의 자동차를당해장치의용법에따라사용하는것 을자배법은 자동차를그용법에따라사용또는관리하는것 이라고규정함으로써, 당해장치 를 그 로수정하였고, 사용 에다가 관리 를추가한것이다. 2. 운행개념의의의 (1) 엄격책임자배법제3조본문은 자기를위하여자동차를운행하는자는그운행으로인하여다른사람을사망하게하거나부상하게한때에는그손해를배상할책임을진다 고규정한다. 자배법제2조제3호는 자동차의소유자또는자동차를사용할권리가있는자로서자기를위하여자동차를운행하는자 를자동차보유자라고규정하고있지만, 자배법제3조본문이규정하는 자기를위하여자동차를운행하는자 에는소유자또는자동차를사용할권리가있는자이외에도절취운전자등그러한권한없이도자기를위하여자동차를운행하는자도포함된다고해석 1) 되므로이하에서는자배법제3조본문의책임주체를자동차보유자가아니라자동차운행자로하여논의하기로한다. 자배법제3조단서는, 피해자가승객이아닌자인경우에 자기와운전자가자동차의운행에관하여주의를게을리하지아니하고, 피해자또는자기및운전자외의제3자에게고의또는과실이있으며, 자동차의구조상의결함또는기능에장해가없었다는것을증명한때 ( 제1호 ), 그리고피해자가승객인경우에는 그승객의고의나자살행위로인한것인때 ( 제2호 ) 임을입증해야만자동차운행자가자배법상손해배상책임을면할수있다고한다. 민법제750조는불법행위로인한손해배상책임에대해과실책임주의를규정하고있고, 해석상피해자가가해자의고의 과실을입증해야한다. 2) 민법제750조에대한특칙인자배법제3조 3) 는피해자가승객이아닌자의경우자동차운행자에게準무과실책임을지우고, 피해자가승객인경우자동차운행자에게무과실책임을지운것이다. 자동차운행자의위와같은엄격책임은자동차가야기하는사고의특징이반 1) 박세민, 자동차보험법의이론과실무 ( 세창출판사, 2007), p.85. 2) 곽윤직, 채권각론 ( 박영사, 2000), p ) 자배법제 4 조는 자기를위하여자동차를운행하는자의손해배상책임에관하여는제 3 조의규정에의한경우외에는민법의규정에의한다. 라고규정한다.

4 216 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 영된것이다. 헌법재판소는자배법제3조단서제2호의위헌소원에서자동차가야기하는사고의특징을적절하게밝히고있다. 4) 즉 자동차는일상생활에필수적인운송수단으로서그운행자체는적법하나, 자동차의운행에는그속도와중량으로인하여필연적으로사고의위험이수반되고자동차사고로인한피해의규모도매우크다. 자동차사고는다른불법행위와비교할때사고가순간적으로발생하기때문에사고당사자들의책임소재를명확히가려내는것이나그것을소송절차에서입증하는일이매우곤란하다. 또한자동차사고는가해자의고의가원인이되어발생하는경우는극히예외적이고, 대개의경우는운전자나제3자의부주의, 자동차의결함, 도로상황등이합쳐서일어난다. 따라서자동차사고의경우에는일반불법행위와는달리가해자의책임문제보다는피해자에게어떤방식으로공평 타당한보상을할것인가가법률적으로중요한과제 라고설명한바있다. 이를요약하면, 자동차는필연적으로사고위험을수반하고, 사고발생의가능성이높으며, 사고발생이순간적이며, 피해규모가크며, 가해자의책임이외의요소도사고의원인으로작용하는경우가흔하다는점이자동차가야기하는사고의특징이며, 따라서피해자에대한공평 타당한보상이중요하다는것이다. 자동차가야기하는사고의이러한특징을고려하여자배법제3조는자동차의 운행 으로생긴타인의사망 상해에대해서자동차운행자에게엄격책임을부과하고, 운행이외의사정으로인해생긴자동차사고의경우에는일반불법행위책임인민법제750조가적용된다는점에서, 운행개념을정립할필요와의의를찾을수있다. 그렇다면엄격책임의적용범위로서운행개념은자동차가야기하는사고의특징이나타나는범위내에서만인정되어야하고, 그러한위험과무관한부분에대해서까지확대적용하는것은자배법제3조의취지에반하는것이된다. (2) 강제책임보험자배법제5조제1항은자동차의운행으로인한타인의사망 상해에대한손해배상책임의이행을실효성있게확보하기위해서자동차운행자에게일정한보험금액을한도로대인배상책임보험의가입을강제하고있다. 또한 2003년에신설된자배법제5조제2항은자동차의운행으로인한타인의재물의멸실 훼손에대한손해배상책임의이행을실효성있게확보하기위해서자동차운행자 4) 헌재 헌가 6 7, 95 헌바 58( 병합 ) 전원재판부.

5 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 217 에게일정한보험금액을한도로대물배상책임보험의가입을강제하고있다. 강제책임보험은자동차운행자의자력부족이나이행지체에대비한것으로서피해자가보험자로부터신속하게보상받을수있도록하는제도이다. 5) 문제는자배법이강제대인배상책임보험의적용범위를엄격책임의적용범위와마찬가지로운행으로정하고있다는점이다. 즉자동차의운행으로인한타인의사망 상해에대해서자배법은엄격책임과강제책임보험을연계함으로써, 타인의사망 상해에대한엄격책임과강제대인배상책임보험의적용범위가운행이라는동일한개념에의해서정해지게된것이다. 그리하여운행개념은엄격책임의적용범위를어떻게정하는지에의해서도영향을받지만, 강제대인배상책임보험의적용범위를어떻게정하는지에의해서도영향을받을수있게되었다. 생각건대, 책임보험의강제는반드시엄격책임의이행확보를위해서만필요한것은아니다. 일반책임의경우에도피해자를신속하게구제할필요가있으면책임보험을강제할필요가있다. 전술한바와같이자동차가야기하는사고의특징중에서자동차가필연적으로사고위험을수반하고, 사고발생의가능성이높으며, 피해규모가크다는점만으로도책임보험의강제는필요할수있는것이다. 하지만엄격책임은사고가순간적으로발생하고가해자의책임이외의요소도사고의원인으로작용하는경우가흔하다는점도고려되어규정된것이라는점에서양자는차이가있다고본다. 다시말하면엄격책임뿐만아니라일반책임의경우에도책임보험을강제할필요는인정된다고본다. 이점은자배법제5조제2항이자동차의운행으로인한타인의재물의멸실 훼손에대해서는엄격책임을부과하지않으면서도책임보험의가입을강제하고있는점에서분명하다. 그렇다면엄격책임의적용범위와강제책임보험의적용범위는반드시일치해야할이유가없으며, 그럼에도불구하고양자의적용범위가운행이라는동일개념에의해서정해지게되면, 운행개념의해석을둘러싸고축소와확대의긴장관계가형성될수있다. 즉엄격책임의관점에서운행개념을해석하는것과피해자에대한신속한구제의관점에서운행개념을해석하는것은서로방향이다를수있다는것이다. 입법론으로는, 엄격책임과강제책임보험의적용범위가반드시일치해야할이유가없으므로각자의취지를고려하여적용범위를달리정하는것이가능하고바람직하다. 해석론으로는, 강제책임보험의적용범위를우선적으로고려하여운 5) 책임보험의경우에피해자가보험자에게직접보험금을청구할수있는권리가인정된다 ( 상법제724조 ).

6 218 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 행개념을해석하게됨으로써엄격책임의적용범위가부당하게확대되는것을경계해야한다. 피해자를신속하게구제하기위해책임보험을강제하고그범위까지엄격책임을확대하게된다면엄격책임의본질을지나치게훼손할수있기때문이다. (3) 자동차보험 1999년에자배법제2조제2호의운행개념을개정한이유는자배법의운행개념을상법제726조의2에가깝게만드는데그목적이있었다고한다. 6) 상법제 726조의2는 자동차보험계약의보험자는피보험자가자동차를소유, 사용또는관리하는동안에발생한사고 에대해서보상책임을부담한다고규정한다. 자동차운행자는자동차를그용법에따라사용또는관리함으로인해서타인의사망 상해를야기한경우엄격책임을부담하지만, 자동차보험자는자동차를소유, 사용또는관리하는동안에발생한사고에대해보상책임을부담한다. 자배법의운행개념은 용법, 사용또는관리, 운행기인성 을그요소로하고, 자동차보험의보험사고는 소유, 사용또는관리, 동안 을그요소로한다. 구자배법은 당해장치의용법, 사용, 운행기인성 을운행개념의요소로했었기때문에현재의자배법보다운행의개념이문리적측면에서상대적으로좁았다. 자배법운행개념이상법제726조의2의보험사고개념과유사해지는방향으로개정되었던것은타당한가? 먼저두가지개념을비교하기로한다. 첫째, 자배법의운행개념은타인의사망 상해에대한엄격책임의적용범위와관련되지만, 상법제726조의2의보험사고개념은자동차보험에서피보험자의보호범위와관련되는것으로서그것은타인의신체나물건에대한사고와관련하여자배법제3조에기한엄격책임은물론민법제750조에의한일반불법행위책임에대해서까지보호하고더나아가피보험자자신의신체나물건에대한사고까지보호하기위한것이라는점에서차이가있다. 둘째, 자배법의운행은타인에대한불법행위로인한엄격책임의적용범위에관한것으로서자동차운행자와피해자사이의공평 타당한보상을목적으로강행적으로정할사항이지만, 상법제726조의2의보험사고는보험계약에의거해서보험자가보상책임을부담하는범위의문제로서원칙적으로보험의논리에따라보험자와보험계약자가사적자치로서정할문제이다. 상법제726조의2는자동차보험의보험사고의범위를 6) 건설교통위원회, 자동차손해배상보장법개정법률안심사보고서 (1998), p.11.

7 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 219 최대한넓게정의한것이고, 이범위내에서보험자와보험계약자가보험계약의체결시에보험사고의범위를구체적으로정할수있다고보아야한다. 상법제 726의2는상법제663조본문에의해서보험계약자 피보험자 보험수익자에게불리하게변경될수없는이른바편면적강행규정에속하는것은사실이나, 보험자와보험계약자가보험사고의범위를상법제726조의2보다좁게정하는것자체가보험계약자 피보험자 보험수익자에게불리한것이라고할것은아니다. 보험사고의범위를상법제726조의2보다좁게약정하더라도보험료, 보험금등보험계약의주요요소에비추어볼때보험계약자 피보험자 보험수익자에게불리한것이아니라면상법제663조본문위반이라고볼것은아니기때문이다. 이상으로부터, 자배법운행개념과상법제726조의2의보험사고개념은구분될수있고구분되어야한다는점이분명해졌다. 요컨대, 자배법운행개념은자동차운행자의엄격책임의논리에따라입법또는해석할문제이지, 상법제 726조의2가규정하는보험사고와당연히일치되어야하는것은아니라고본다. III. 운행개념의해석론 1. 개요자배법제2조제2호의운행개념은자동차운행자의엄격책임의적용범위에의해서정해져야할사항이고, 그엄격책임은자동차가야기하는사고의특징을고려하여규정된것임을전술하였다. 그렇다면자동차의어떠한위험이그러한특징의사고를야기하는것인지를규명하여운행개념을정하는것이논리적이다. 자배법은자동차를그용법에따라사용또는관리하는것이라고운행개념을정의함으로써위험야기원은자동차이고위험야기행위는용법에따른사용또는관리라고밝히고있지만정작위험의종류에대해서는언급이없다. 이하에서는운행의개념에관한학설과판례를검토한후, 위험의종류 위험야기원 위험야기행위를기준으로비판적논의를전개하기로한다. 2. 학설 (1) 원동기설 원동기설은자동차의원동기를용법에따라조작해서이동시키는것이자동

8 220 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 차의운행이라고본다. 7) 위험야기원은자동차의 원동기 이고, 위험야기행위는원동기의 용법에따른조작 이며, 위험의종류는원동기의조작과정에서발생할수있는 기술공학적위험 인것이다. 원동기설은운행의개념을운전에가깝게파악한다. (2) 주행장치설주행장치설은자동차의원동기 제동장치 조향장치등과같은주행장치의조작에의해서자동차를이동시키는것이자동차의운행이라고본다. 8) 원동기의고장으로정지된삼륜차를밧줄에매어견인해간자동차에타고간소년이지상으로뛰어내리다견인되어오던그삼륜차에치어사망한사건에서자동차가밧줄에매어견인되면서조향장치나제동장치의조작에의해주행하는경우는주행장치설에따르면운행에해당된다고본종래의일본판례가있다. 9) 위험야기원은자동차의 주행장치 이고, 위험야기행위는주행장치의 용법에따른조작 이며, 위험의종류는주행장치의조작과정에서발생할있는 기술공학적위험 인것이다. 원동기설도운행의개념을운전에가깝게파악한다. (3) 고유장치설 고유장치설은자동차에구조상설비되어있는각고유의장치 ( 기관, 조향, 전동, 제동, 전기, 연료, 냉각, 배기, 크레인차의크레인, 덤프카의덤프, 보통트럭 7) 神戶地判昭 下民集 ( 이보환, 자동차사고손해배상소송 ( 육법사, 1983), p.67에서재인용 ). 8) 우리나라의대부분의문헌에서주행장치설을이렇게파악하고있다. 다만이보환, 전게서, 68-69면은주행장치설을좀더확대해서파악한다. 즉동문헌은 자동차의운전에관한장치이외에도운송과불가분의관계에있는것즉, 측판후판, 버스나승용차의문등사회통념상운송에필요한장치를당해장치에포함시키고있다. 그러나뒤에보는고유장치설과는달리주행또는운송과는관계없는덤프카의덤프나크레인차의크레인등은그자체가별도의목적을갖고있기때문에그조작중발생한사고라도운행에의한것으로는안본다. 라고기술하고있다. 우리나라대부분의문헌이파악하는주행장치설은주행장치를원동기 제동장치 조향장치로한정하지만, 이견해는차체, 차문등운송에필요한장치도주행장치에포함시킨다는점에서차이가있다. 이는운행의개념을운송에가깝게파악하는것으로써, 운행의개념을운전에가깝게파악하는원동기설과확연히구분된다는장점이있다. 하지만이러한주행장치설의정의에따르더라도운행의개념이지나치게축소되어있기때문에, 어느것이진정한주행정치설인지를논의할실익은거의없다. 9) 最高判神昭 判例時報 537 號 45 面 ( 이보환, 전게서, p.67에서재인용 ).

9 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 221 의측판후판등 ) 의전부또는일부를그용법에따라조작하면운행에해당한다고본다. 10) 위험야기원은자동차의 고유장치 이고, 위험야기행위는고유장치의 용법에따른조작 이며, 위험의종류는고유장치의조작과정에서발생할수있는 기술공학적위험 인것이다. 원동기나주행장치의조작에의한장소적이동에한정하지않고, 설령장소적이동이없다고해도자동차의고유장치의조작이있다면이를운행에포함시키게된다. 즉고유장치설은자동차가운송중인경우, 그리고운송의전후단계에서고유장치를용법대로사용하는경우를운행에포함시킨다. 예를들면, 고유장치설은자동차의적재함에물건을실어목적지까지운송한후주행을정지한채그물건을내리기위해적재함의측판을이용하는행위를운행으로보게된다. 고유장치설은원동기설이나주행장치설에비해위험야기원을대폭확대하였고그결과피해자보호에기여했다는평가를받는다. (4) 차고출입설차고출입설은자동차가일단차고로부터나온이후다시차고로돌아갈때까지의전과정이운행이며그도중에도로상의주 정차 11) 도운행에포함된다고본다. 12) 차고출입설은자동차가교통의장인도로에머무름으로인해서야기한교통공학적위험에초점을둔다. 위험야기원은 자동차그자체 이고, 위험야기행위는그 사용 이며, 위험의종류는 교통공학적위험 인것이다. 차고출입설은고유장치설이교통의장인도로에서의주 정차를운행으로설명하지못하는점을극복하기위해서탄생한학설이라고한다. 13) 10) 海老名, 自動車損害賠償責任保險, 總會法學 ( 이보환, 전게서, p.69 에서재인용 ). 고유장치설을지지하는견해로는, 박세민, 전게서, pp ) 주차란 운전자가승객을기다리거나화물을싣거나고장이나그밖의사유로인하여차를계속하여정지상태에두는것또는운전자가차로부터떠나서즉시그차를운전할수없는상태에두는것, 정차란 운전자가 5 분을초과하지아니하고차를정지시키는것으로서주차외의정지상태 를말한다 ( 도로교통법제 2 조제 22 호, 제 23 호 ). 12) 차고출입설을지지하는견해로는, 이보환, 전게서, pp.75-79; 홍승인, 보험에서의자동차 운행 개념 - 각국의태도와우리나라의해석기준, 상사법연구, 제 22 권제 4 호 (2003), pp ; 김은경, 자동차손해배상보장법상운행의개념에관한법적고찰, 상사법연구, 제 24 권제 3 호 (2005), p ) 이보환, 전게서, pp

10 222 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : (5) 차자체설 차자체설은자동차로있는동안은항상운행에해당하기때문에자동차자체의 존재 가운행에해당한다고본다. 14) 차자체설은차고출입설과달리차고내에서나도로가아닌곳에서도운행개념을인정할수있다는입장이다. 위험야기원은 자동차그자체 이고, 위험야기행위는그 존재 이며, 위험의종류는포괄적으로파악하고있다. 2. 판례대법원은구자배법제2조제2호하에서운행을고유장치의용법에따른사용이라고정의함으로써기본적으로고유장치설을취했다. 즉구자배법제2조제2 호의운행개념인 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를당해장치의용법에따라사용 하는것을, 당해장치란운전자나동승자및화물과는구별되는당해자동차에계속적으로고정되어있는장치로서자동차의구조상설비되어있는당해자동차고유의장치를말하는것이고이와같은각종장치의전부또는일부를각각의사용목적에따라사용 15) 하는것이라고해석했다. 대법원은고유장치란, 자동차의운행에있어서의당해장치를비단그원동기뿐만이아니라자동차를구성하고있는창문과차체로차단된공간으로서의자동차내부까지를포함한장치일체를말하는것 16) 이라고판시하였고, 지게차라고하는것은화물을운반하거나적재또는하역작업을하는특수기능을하는건설기계이므로지게차가그당해장치인지게발을이용하여화물을화물차에적재하는것은지게차의고유장치를그목적에따라사용하는것 17) 이라고판시하였으며, 자동차가반드시주행상태에있지않더라도주행의전후단계로서주 정차상태에서문을열고닫는등각종부수적인장치를사용하는것도포함하는것 18) 이라고판시하였다. 요컨대, 판례는자동차가주행중인경우, 또는주행의전후단계로서주 정차상태에서고유장치를사용하는경우를운행에포 14) 이병석, 자동차손해배상보장법상의 운행 개념, 보험학회지, 제55집 (2000), pp ) 대법원 선고 80다904 판결 ; 대법원 선고 86다카2270 판결 ; 대법원 선고 92다8101 판결 ; 대법원 선고 93다59595 판결 ; 대법원 선고 99다41824 판결. 16) 대법원 선고 80다904 판결. 17) 대법원 선고 95다26995 판결. 18) 대법원 선고 80다904 판결 ; 대법원 선고 89다카432 판결 ; 대법원 선고 93다59595 판결.

11 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 223 함시키고있다. 대법원은 1999년의개정자배법이시행된이후에도 선고 2004다 20340, 판결에서고유장치설을따랐다. 이판결은구급차의운전자가병원주차장에도착하여구급차에실려있던들것을이용하여환자를구급차에서내리는과정에서부주의하게들것을조작하여들것에누어있던환자를땅에추락시켜상해를입힌경우로서자배법제3조의엄격책임의적용범위인운행의개념이문제된사건을다루었다. 대법원은자배법제2조제2호의 자동차를그용법에따라사용 하는것을해석함에있어서고유장치설을따르면서 자동차의용도에따라그구조상설비되어있는각종의장치는원칙적으로당해자동차에계속적으로고정되어사용되는것 이라고판시하였다. 이외에도, 대법원 선고 99다41824 판결및대법원 선고 2000다89 판결은자동차의운행으로인한상해를담보하는보험계약의피보험자가자동차의사용중에사망한사건을다룬것이다. 이판결들은 1999년개정자배법이시행된이후에나온것이지만해당보험계약이구자배법제2조제 2호하에서체결되었기에운행개념을자배법제2조제2호가아니라구자배법제2조제2호에따라서정의하였다. 따라서이판결은자배법제2조제2호가아니라구자배법제2조제2호에대한해석론이라고해야한다. 대법원 선고 2002다65936, 판결은오토바이로인하여타인이사망한경우로서자배법제2조제2호의운행개념을다루고있다. 이판결에서대법원은고유장치설에대한구체적설시를하지않았으므로고유장치설을따른것으로단정할수없다. 한편, 대법원 선고 2004다71232 판결은장기상해운전자보험계약의피보험자인화물차의운전자가화물차의사용중에사망한사건을다룬것으로서자동차운행자가자동차의운행으로인해타인의사망 상해를야기하여자배법제3조의책임을지는지여부가문제된사건은아니다. 더구나해당보험약관은보험사고의요건으로서운행을규정하면서운행개념을구자배법제2조제2호와동일하게정의하였고, 대법원은구자배법제2조제2호를고유장치설에따라판시하였던것이다. 따라서이판결도자배법제2조제2호의운행개념에대한대법원의해석론이라고하기어렵다. 3. 분석및비판 (1) 위험의종류 자배법의엄격책임에관련된자동차의위험은선험적으로정해질것이아니

12 224 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 라기술발전및교통환경의변화등을고려하여경험적으로정해질문제이다. 자동차운행자의엄격책임의근거가되는자동차의위험의종류가무엇인지에대해서는다툼이있다. 원동기설 주행장치설 고유장치설은기술공학적위험을, 차고출입설은교통공학적위험을자동차의위험으로인식해왔다. 기술공학적위험이란자동차를구성하는기술공학적장치들이조작과정에서발생할수있는사고가능성을가리킨다. 원동기설과주행장치설은원동기와주행장치와같은운전장치의기술공학적위험에주목하고있는것이고, 고유장치설은운전장치와더불어운송장치의기술공학적위험까지포함시키는것이다. 오늘날자동차의본질적기능은단순히운전이아니라운송에까지미치는것이므로운송장치의기술공학적위험에대해자동차운행자에게엄격책임을부과할필요가적다고할수없다. 그리하여원동기설이나주행장치설은오늘날지지를받지못하고있다. 교통공학적위험은자동차가교통의장에서주변의다른사람또는물건에대해야기할수있는사고의가능성을가리킨다. 예를들면, 자동차가도로상에주 정차되어있고후속하는자동차가이에충돌하는경우에서, 도로상에자동차가주 정차함으로써야기한자동차의위험은기술공학적위험이아니라교통공학적위험이다. 19) 고유장치설에따르면이러한경우에도운행성이인정될수있는가? 우리나라에고유장치설을소개한가장오랜문헌중하나는, [ 고유장치설은 ] 자동차가그냥노상에주차하고있는때혹은화물자동차가하차작업완료후계속하여상당시간주차하고있는경우도역시 운행 에포함시킬것인가에대하여는답하고있지않다. 는지적을하고있다. 20) 현재, 고유장치설하에서는자동차의주 정차가운행이아니라고보는입장 21) 과, 고유장치설하에서도자동차의주 정차는운행에해당할수있다고보는입장 22) 이대립한다. 다만후자의입장도 장소의이동이라는자동차의본질적기능이사용될가능성이전혀없는장시간의주차 는운행의개념에서제외하고있다. 23) 생각건대, 만약 19) 자동차가주 정차중미끄러져서타인을부상케만든경우는자동차의주 정차중후속하는자동차가이에충돌하는문제와는구분해야한다. 전자의경우는미끄러지면서자동차가이동한경우로서자동차의제동장치가갖는기술공학적위험이노출되었으므로, 고유장치설에의해도운행으로보는데문제가없다고본다. 20) 이보환, 전게서, p ) 김은경, 전게논문, pp ) 박세민, 전게서, p ) 박세민, 전게서, p.66.

13 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 225 고유장치설이고유장치의기술공학적위험에기초한이론이라는점을수용한다면, 자동차의주 정차는운행에포함시키기어려울것이다. 따라서고유장치설에따르면서자동차의주 정차를운행에포함시키는견해는본래의고유장치설이아니라 확대된 고유장치설이라고해야한다. 24) 즉고유장치설의입장에서면서교통공학적위험도가미하여운행개념을정하려는입장으로이해할수있을것이다. 확대된고유장치설에따르게되면교통공학적위험을중심으로운행개념을정하는차고출입설과의차이가그만큼줄어들게된다. 차고출입설은자동차의주 정차와관련하여고유장치설의단점을극복하기위해서등장하였음을전술하였다. 차고출입설은자동차의교통공학적위험을고려하여운행개념을정한다. 자동차가도로상에주 정차되어있고후속하는자동차가이에충돌하는경우에, 차고출입설은주 정차되어있던자동차의운행성을용이하게인정할수있다. 하지만차고출입설은교통공학적위험에만초점을둠으로써기술공학적위험에대해서소홀해지게된다. 첫째, 자동차가도로이외의곳에머무는동안고유장치의기술공학적위험으로인한사고의경우에차고출입설은운행성을인정할수없게된다. 예를들면, 도로이외의곳에주 정차한자동차의연료장치가폭발하여타인의생명 신체에사고를일으킨경우가그러하다. 이경우는자동차의연료장치가갖는기술공학적위험이노출된경우이다. 둘째, 자동차가도로상에머무는동안에도자동차내의승객에대한사고는기술공학적위험의발현이라고보아야만하는경우에차고출입설은운행성을인정할수없게된다. 예를들면, 도로에정차하고있던자동차가미끄러져인도변의나무에충돌하여승객이상해를입은경우가그러하다. 이경우는자동차의제동장치가갖는기술공학적위험이노출된경우이지이를가지고교통공학적위험이노출된경우라고볼바는아니다. 이러한사고는자동차의교통의장에서의사용에원인이있다고볼것은아니기때문이다. 이상에서본바와같이, 자동차의기술공학적위험과교통공학적위험이반드시일치하는것은아니므로, 기술공학적위험은있으나교통공학적위험이없는경우또는교통공학적위험은있으나기술공학적위험이없는경우가존재한다. 자동차운행자의엄격책임은자동차의기술공학적위험으로부터피해자를두텁게보호하자는데서출발하였지만, 오늘날은자동차의교통공학적위험에대해서도마찬가지의보호가필요하다는점에학계와실무계의공감대가형성되어있다고본다. 따라서본래의고유장치설이나차고출입설과같이기술공학적위 24) 박세민, 전게서, p.62 가 확대된 고유장치설이라는표현을사용한다.

14 226 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 험과교통공학적위험중어느하나를선택하여운행개념을정하는것은부적절하다. 고유장치설을지지하면서교통공학적위험을가미하는견해 25) 도자동차의기술공학적위험과교통공학적위험을모두고려하여운행개념을정하는입장이라고할것이다. 요컨대, 운행의개념을정함에있어서기술공학적위험과교통공학적위험은배타적인것이아니라상호보완적인것으로이해하는것이바람직하다고본다. 한편, 자동차의위험의종류를특정하지않고자동차자체의존재로인한위험을보호하는취지의차자체설은수용하기어렵다. 첫째, 운행개념이자배법제3조의엄격책임의적용범위를정하기위한개념이라면, 위험의종류를묻지않고엄격책임을묻는것은자동차운행자의책임을지나치게확대할우려가있다. 둘째, 운행개념은자배법제5조의강제책임보험과도관련되는데, 자동차자체의존재를위험으로본다면이것이과연측정가능한위험인지에의문이있을수있다. 측정가능한위험이아니라면보험의요소인위험의동질성 26) 을확보하기어렵다는점에서그것을보험사고로삼는것은용이하지않기때문이다. 요컨대, 운행개념은자동차의기술공학적위험과교통공학적위험을모두고려해서정립하는것이바람직하다. (2) 위험야기원 1) 해석론구자배법제2조제2호는 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를당해장치의용법에따라사용하는것 이라고규정하여자동차의위험야기원을 당해장치 로규정하였다. 자배법제2조제2호는 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를그용법에따라사용또는관리하는것 이라고규정하여자동차의위험야기원을 자동차 로규정하고있다. 원동기설또는주행장치설은구자배법제2조제2호하에서당해장치를원동기또는주행장치로해석하였다. 그런데개정된자배법제2조제2호의문리를고려하면원동기설과주행장치설은설자리가없다. 자동차를원동기또는주행장치로축소해석하는것은자동차라는문리와는거리가멀다. 이와달리고유장치설은구자배법제2조의해석론으로도문리상가능했지만자배법제2조제2호의해석론으로도문리상문제가없다. 고유장치설은자배법제2조제2호의자동차 25) 박세민, 전게서, p ) 양승규, 보험법 ( 삼영사, 2002), p.55.

15 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 227 를구조상설비되어있는고유장치의전부또는일부라고해석하게되는데, 고유장치의전부는자동차에해당하는것이므로축소해석한다고볼바아니다. 한편차고출입설은운행의개념을 자동차를당해장치의용법에따라사용하는것 이라고정의한구자배법제2조제2호하에서 자동차를 사용 이라는부분에중점을둔다고하였는데, 27) 그것은당해장치라는부분을배제하고해석한것인지라문리해석상부자연스러운것이었다고판단되지만, 자배법제2조제2호하에서는오히려문리상더자연스러운해석론이되었다. 마지막으로, 차자체설은차고출입설과마찬가지로위험야기원을자동차로보기때문에문리해석면에서차고출입설과동일하다. 이상에서보면자배법제2조제2호의해석론으로는고유장치설, 차고출입설, 차자체설등이검토될필요가있다. 자동차는다양한장치로구성된복합물이다. 자동차에는구조적으로설비된것과그렇지않은것, 계속적으로사용되는것과그렇지않은것, 자동차에고정되어있는것과그렇지않은것등다양한장치가존재할수있다. 과연이들전체가자동차의위험야기원인지아니면일부만위험야기원인지를규명하는것은운행개념의요소로서위험야기원에대한법적확실성을제고하는방법이된다. 고유장치설은자동차의고유장치의일부또는전부를위험야기원으로보며, 고유장치란자동차에구조적으로설비되어계속적으로사용되는고정장치이고그러한구조적 계속적고정장치가아닌것은위험야기원이아니라고한다. 한편, 차고출입설또는차자체설은자동차자체가교통공학적위험야기원이라고하면서위험야기원을세부적으로논의하고있지않다. 생각건대, 고유장치설처럼자동차의구조적 계속적고정장치로위험야기원을제한하는것이바람직하다고본다. 그것은 자동차 위험의정체성에관한사회통념의문제이다. 그러한장치가아닌것의위험을자동차의위험이라고하는것은자동차위험의외연을지나치게확대하여사회통념에서벗어나는것이라고본다. 2) 관련판례대법원은자동차의고유장치의전부또는일부를위험야기원으로보고, 고유장치란자동차에구조적으로설비되어계속적으로사용되는고정장치로본다. 이러한고유장치가아닌것은고유장치의사용과시간적 공간적으로밀접하게연결되어사용된경우에도운행성이인정되지않는다. 지면과화물차적재함의 27) 이보환, 전게서, p.75.

16 228 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 후미사이에각목을걸쳐서발판으로사용한사건에서발판의사용은운행성이부인되었고, 28) 화물차의적재함으로부터화물의하차작업을하던중화물고정용밧줄을너무세게잡아당겨서주변을지나가던오토바이의운전자에게사고를야기한사건에서화물고정용밧줄의사용은운행성이부인되었다. 29) 고유장치가아닌것을위험야기원으로삼는것은자동차위험의정체성을훼손한다는점에서, 그것을부정한판례에찬동한다. 다만고유장치의사용과함께고유장치가아닌것이사용된경우에도, 고유장치의사용이사고의실질적원인이라고판단되는경우에는운행과사고사이에운행기인성이인정될수있으므로그범위내에서는자동차운행자의엄격책임이인정될수있다. 그런데대법원 선고 2004다20340, 판결은고유장치의고정성요소에대한색다른해석을한바있다. 이판결에서는자동차의구조적 계속적장치이나그성격상자동차로부터분리되어야만그사용목적을달성할수있는장치도고유장치로서인정될수있는지가다루어졌다. 이판결의사건에서는구급차의운전자가병원주차장에도착하여환자가누워있는들것 ( 자동들것으로서뒤쪽 ( 환자다리방향 ) 2개의다리는일정한힘이가해지면모두꺾이고그끝에달려있는바퀴가방향전환이되고앞쪽 ( 환자머리방향 ) 2개의다리역시일정한힘이가해지면모두꺾이기는하나그끝에달려있는바퀴는방향전환이되지않는것 ) 을뒤쪽부터구급차로부터빼내어들것의앞뒤쪽다리가모두펴져지면에닿게되자오른편으로방향을바꾸면서들것을끌려고하던중구급차의운전자와들것의앞쪽오른편부분을잡고있던간병인과의사이에협력이제대로이루어지지않아들것의앞쪽다리가꺾이게됨으로써들것에누워있던피고를땅에떨어뜨려상해를입게하였다. 대법원은자배법제2조제2호의운행개념을고유장치설에따라해석하면서 자동차의용도에따라그구조상설비되어있는각종의장치는원칙적으로당해자동차에계속적으로고정되어사용되는것이지만당해자동차에서분리하여야만그장치의사용목적에따른사용이가능한경우에는, 그장치가평상시당해자동차에고정되어있는것으로서그사용이장치목적에따른것이고당해자동차의운행목적을달성하기위한필수적인요소이며시간적ㆍ공간적으로당해자동차의사용에밀접하게관련된것이라면그장치를자동차에서분리하여사용하더라도자동차를그용법에따라사용하는것으로볼수있다할것 28) 대법원 선고 92 다 8101 판결. 29) 대법원 선고 95 다 판결.

17 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 229 이라고판시했다. 이판결은고유장치의개념에대한기존의대법원입장을일부수정했다는점에서의의가있다. 이사건은들것이그조작과정에서발생할수있는기술공학적위험이노출된경우이다. 근본적의문은자동차에구조적으로설비되어있고계속적으로사용되지만그사용시분리되어야하는들것이자동차의기술공학적위험이라고보는것이타당한지에있다. 자동차에서분리되는순간그것은자동차와는법적취급을달리해야하는것이아닌가하는의문이생길수밖에없기때문이다. 구조적으로설비되어계속적으로사용되나사용시분리되어야하는들것이자동차의위험야기원으로인정된다면, 구조적으로설비되어있지않지만계속적으로사용되는들것도자동차의위험야기원으로인정되어서는안될이유를기술공학적위험의측면에서발견하기어렵게되고만다. 이양자의차이는기술공학적위험의문제라기보다는, 해당들것이자동차의일부라고할수있는지의정체성문제라고생각한다. 요컨대, 구조적 계속적고정장치라는것은자동차의일부라는정체성의표현이라고본다. 사용또는관리할때자동차에고정되어서자동차의일부라고할수있어야자동차의위험야기원이라고할수있을것이다. (3) 위험야기행위 1) 해석론구자배법제2조제2호는 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를당해장치의용법에따라사용하는것 이라고규정하여자동차의위험야기행위를 사람또는물건의운송여부에관계없이 용법에따라사용하는것 으로규정한다. 자배법제2조제2호는 사람또는물건의운송여부에관계없이자동차를그용법에따라사용또는관리하는것 이라고규정하여자동차의위험야기행위를 사람또는물건의운송여부에관계없이 용법에따라사용또는관리하는것 으로규정하고있다. 첫째, 사람또는물건의운송여부는문제가되지않는다. 사람또는물건이탑승또는탑재되어있지않은경우에도자동차는사고를야기할위험이있기때문이다. 둘째, 용법이란고유장치의사용방법으로서, 고유장치의전부또는일부가각자의기능을발휘하도록하는방법을가리킨다. 셋째, 사용이란고유장치의전부또는일부를대상으로각자의기능에맞게

18 230 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 활용하는행위를가리킨다. 관리는 1999년자배법개정을통해서새로이도입된개념이다. 고유장치설은기계공학적위험에초점을두기때문에위험야기행위를고유장치의 조작 으로파악하는데, 교통공학적위험까지고려하려면사용을조작으로한정하지않아야한다. 한편, 관리란자동차의유지 수선 보관 30) 또는자동차의사용을위한유지 보관 보수행위또는통제 31) 라고보는것이보통이다. 관리가포함된자배법제2조제2호는구자배법제2조제2호에비해서위험야기행위가확대되었다고할수있다. 2) 관련판례가. 자동차의주 정차고유장치설은고유장치의기술공학적위험에주목하는학설로서자동차의주 정차를위험야기행위로볼것인지에대해논란이있음은전술하였다. 판례는고유장치설을취하면서도도로상에서자동차의주 정차로인해후속하는자동차가충돌한사건에서자동차운행자의자배법제3조의손해배상책임을다음과같이인정하였다. 대법원 선고 91다14291 판결은, 15톤덤프트럭의운전자가사고당일 23시 10분경편도 2차선도로 ( 폭 3.4m) 의 2차선에차폭등또는미등을켜놓지않은채덤프트럭을불법주차하였고, 23시 40분경피해자가소형오토바이를타고진행하다가덤프트럭을발견하지못하고트럭의적재함부분에충돌하여상해를입은사건에관한것이다. 대법원은, 이사고는 트럭운행과관련하여발생한것으로서트럭소유자인피고는자동차손해배상보장법소정의자기를위하여자동차를운행하는자로서의손해배상책임이있다고할것 이라고판시하였다. 32) 대법원 선고 92다31101 판결은, 15톤덤프트럭의운전자가 22시 40분경편도 4차선도로의 1차선에차폭등또는미등을켜놓지않은채덤프트럭을불법주차하였고, 23시 30분경위도로 1차선을따라진행하던승용차의운전자가그승용차의앞부분을덤프트럭의뒤우측부분에충돌하여사망한사건에관한것이다. 대법원은, 이사고는 트럭의운전사가미등및차폭등을켜지않은채주차하여둠으로써 망인이운전하는차량이위트럭에충격되어 30) 홍승인, 전게논문, p ) 김은경, 전게논문, pp ) 대법원 선고 92 다 판결도유사한사건에서동일한판시를하였다.

19 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 231 망인이사망하였다면, 이사건사고는이사건트럭의운전사의트럭운행과관련하여발생한것이어서 [ 트럭의운행자는 ] 자동차손해배상보장법소정의자기를위하여자동차를운행하는자로서 손해를배상할의무가있으므로이와같은취지로판단한원심판결은정당하다. 고판시하였다. 대법원 선고 2002다65936, 판결의사건에서는, 오토바이운행자가자신의주거지의골목길의맞은편에있는건물담벼락의위벽면에오토바이하단의외발이받침대를지지대로이용하여오토바이를세워놓고그이후오토바이를운행하지않았는데, 그러던중오토바이의앞 뒤바퀴에구멍이나서바람이빠졌는데도오토바이를그대로방치하였다. 그골목길은승용차한대가지나갈수있는정도의폭을가진이면도로로서유아들이뛰어놀기도하던곳이었는데, 오토바이가세워진쪽의건물에살고있던어린이 (3세) 가골목길에서혼자놀던중오토바이에올라타다가오토바이가넘어지는바람에그오토바이에깔려서사망하였다. 대법원은여기에서오토바이의주 정차가운행에해당한다고보았다. 이상의판결들에서대법원은운행과관련한여타판결들과달리고유장치설을원용하지않은채해당자동차운행자는자배법의손해배상책임을진다고판시하였다. 먼저, 대법원 선고 91다14291 판결의사고와대법원 선고 92다31101 판결의사고는모두덤프트럭의교통공학적위험이노출된경우이다. 다음, 대법원 선고 2002다65936, 판결의사고는오토바이의기술공학적위험 ( 바퀴의바람이빠져서오토바이가쓰러질위험 ) 과교통공학적위험 ( 도로상에서보행자에게주는위험 ) 중어느것으로보아도무방해보인다. 그렇다면, 대법원 선고 91다14291 판결과대법원 선고 92다31101 판결의사건들에서는기술공학적위험만고려하는본래의고유장치설을취해서는자동차운행자에게자배법상의엄격책임을지우기어렵게된다. 하지만대법원은이판결들에서고유장치설을원용하지않으면서덤프트럭의주 정차를운행에해당하는것으로판시하였다. 한편, 대법원 선고 2002다65936, 판결의사건은오토바이가공공의장소에서위험원인을드러낸경우로서차고출입설에따라운행으로볼여지가있지만오토바이운행자가오토바이를사실상방치한경우로서 운행자의주관적요소와객관적운행가능성 을고려하면운행성을인정할수없다는견해가있다. 33) 생각건대, 자동차운행자가부담하는자배법상엄격책임에는그러한 33) 김은경, 전게논문, p.160.

20 232 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 요소가고려되어서는안된다고본다. 첫째, 자동차운행자는운행지배와운행이익을보유하는자로서위험책임을지는것인데, 운행자의주관적요소와객관적운행가능성까지고려하게되면위험책임의취지를약화시킨다고볼수있기때문이다. 또한, 대법원 선고 2002다65936, 판결은도로에서의장기주차가주행에해당하는지의문제이기도하다. 고유장치설을취하면서 장소의이동이라는자동차의본질적기능이사용될가능성이전혀없는장시간의주차 는운행의개념에서제외하는견해가있다. 34) 그러나도로에서의주차가야기할수있는교통공학적위험은주차기간의장단에의해서영향을받아서는안된다고보아야하므로, 찬성하기어렵다. 나. 사용목적의문제판례중에는자동차를운송수단으로서의본질과무관하게사용한경우에도운행성이인정되는지가문제된경우가있다. 주로자동차를수면목적으로사용한경우가문제된다. 1 수면목적첫째, 대법원 선고 93다55180 판결은 피보험자가운행중의교통승용구에탑승하고있을때또는승객으로서승강장안에있을때급격하고도우연한외래의사고로입은상해 를보장하는교통사고담보특약부상해보험계약을체결한운전자가회사근무를마치고저녁에승용차를운전하고주거지부근의 OO천방조제도로를주행하다가당일새벽에장거리여행에서돌아왔기에수면부족으로졸음이오자방조제도로변잔디밭에승용차를세워두고시동을정지한후사이드브레이크를잠그지아니하고변속기도중립상태에둔채수면하던중승용차가미끄러져 OO천에빠져차내에서익사한사건에관한것이다. 대법원은, 이사건보험약관의보상하는손해항목중위제2항에서말하는 운행 이라함은자동차손해배상보장법제2조에서규정하고있는바와같이자동차를당해장치의용법에따라사용하고있는것을말한다고풀이되고, 위사고는자동차를교통의장인도로에서끌어내어길옆의잔디밭에주차시키고잠을자다가자동차가미끄러져내려가물에빠져발생한것이므로, 이를가지고피보험자가 운행 중의자동차에탑승하고있을때의사고라고볼수없어그항목에서말하는보험사고에해당하지않는다 고판시하였다. 34) 박세민, 전게서, p.66.

21 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 233 둘째, 대법원 선고 99다41824 판결은보험자와 천만인운전자보험계약 을체결한운전자가자녀들과승용차를사용하여외출하였다가피로누적으로인해휴식을취하려고어떤식당으로출입하는폭 6m의도로에승용차를주차시킨뒤수면을취하다가질식사한사건에관한것이다. 운전자는날이춥자승용차의창문을닫고시동과히터를켜놓은채조수석에등을기대고가슴에침낭을덮고자고, 자녀들은뒷좌석에누워침낭을덮은채로자다가산소결핍으로인하여질식사한것으로추정되었다. 대법원은, 위보험약관상의 운행 이라함은자동차를당해장치의용법에따라사용하고있는것을말하고 ( 대법원 선고 93다55180 판결참조 ), 당해장치 라함은자동차에계속적으로고정되어있는장치로서자동차의구조상설비되어있는자동차의고유의장치를뜻하는것인데, 위와같은각종장치의전부또는일부를각각의사용목적에따라사용하는경우에는운행중에있다고할것이나자동차에타고있다가사망하였다하더라도그사고가자동차의운송수단으로서의본질이나위험과는전혀무관하게사용되었을경우까지자동차의운행중의사고라고보기는어렵다 고판시하였다. 셋째, 대법원 선고 2000다89 판결은자동차의운행으로인한사고를보장하는상해보험계약을체결한운전자가자동차를주행하다가공개된장소로서교통의장소인도로변공터에주차한후운전석의자를뒤로젖히고수면을취하다가원인불명의발화로인해자동차가폭발하여소사했던사건에관한것이다. 원심은, 사고당시가추운겨울날밤이었고, 사고시간무렵이심야또는새벽이어서온도가많이내려가있었던점, 운전자는아직목적지에도달하지못했던점, 운전자의원래계획은잠을자지않고중간목적지에서일을처리하고집으로곧바로돌아가려했었던점, 차량을주차할당시사고장소부근의도로에눈이내려결빙되어있었던점, 이틀간에걸쳐장시간운전하여피곤한관계로도로상태가좋아질때까지안전조치로서휴식을취하기위해차량의시동을켜고히터를작동시킨상태에서운전석의자를뒤로젖히고잠을잤던것으로추정하고, 수면행위가 목적지를향한운행중운행이종료하기이전에안전운전을위하여취한조치로서운전의연속이라할것이어서 운행중 에있었다고봄이상당하다 고판시하였다. 대법원은 교통사고만의담보특약부상해보험계약에적용되는약관상 운행 이라함은자동차손해배상보장법제2조에서규정하고있는바와같이자동차를당해장치의용법에따라사용하고있는것을말하고 ( 대법원 선고 93다55180 판결참조 ), 여기서 당해

22 234 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 장치 라함은자동차에계속적으로고정되어있는장치로서자동차의구조상설비되어있는자동차의고유의장치를뜻하는것인데, 위와같은각종장치의전부또는일부를각각의사용목적에따라사용하는경우에는운행중에있다고할것이나자동차에타고있다가사망하였다하더라도그사고가자동차의운송수단으로서의본질이나위험과는전혀무관하게사용되었을경우까지자동차의운행중의사고라고보기는어렵다 고판시하였다. 이상의판결들은자동차의운행으로인한보험사고를보장하는상해보험계약의피보험자인자동차운행자가자동차의사용중에사망한사건을다루었다는점에서공통적이다. 다시말하면, 자동차운행자가자동차의운행으로인해타인의사망 상해를야기하여자배법제3조의엄격책임을지는지여부가문제된사건은아닌것이다. 또한그운행이구체적으로무엇을가리키는지에대한정의규정이해당보험약관에존재하지않았다는점에서도공통적이다. 그럼에도불구하고대법원은해당보험약관이규정하는운행개념을구자배법제2조제2 호의운행개념과동일한것으로해석하였다. 그리고는대법원의기존입장인고유장치설을따르면서, 고유장치를사용하는경우에도운송수단으로서의본질및위험과무관하게사용되는경우에는운행성을인정할수없다고판시하였다. 생각건대, 수면목적으로자동차를사용함으로인해서피보험자인자동차운행자가상해를입은경우에그피보험자를보호할것인가는자손사고보험에관한보험계약법적문제이다. 자동차운행자가자동차를사용하는경우그는자동차의사용주체로서자동차의위험을통제할수있는지위에있는자로서자배법을통해서그가보호를받아야할이유가특별히없다. 자배법상운행개념은자동차의위험을통제할수없는지위에있는타인을보호하기위한것이라는점에서자손사고보험의적용범위와는구별되는것이다. 그럼에도불구하고대법원이자손사고보험의운행개념을자배법상운행개념과동일하게다룬것은의문이다. 자손사고보험의운행개념이자배법상운행개념에의해영향을받는것이타당한것인지는별론으로하고, 자배법상운행개념이자손사고보험의운행개념에의해서영향을받는것은경계해야한다. 전술한판결들은자동차운행자인피보험자가자동차의운송수단으로서의본질과위험을벗어나수면목적으로사용한경우에는원칙적으로보험보호를받을수없다고하였다. 하지만자배법의엄격책임과관련해서는자동차운행자가설령수면목적으로사용한경우에도그사실만으로운행성을부인할수는없다고본다. 예를들면, 자동차운행자가지형이나도로상태에맞게변속기와브레이크를조작하지않은채자동차에서수

23 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 235 면을취하다가자동차가미끄러져타인의사망 상해를야기한경우에자동차를수면목적으로사용하였다는이유로운행성을부인하고자배법상엄격책임을적용하지않는것은불합리하기때문이다. 피해자의입장에서는자동차운행자의자동차에서의수면여부가그의엄격책임에영향을미쳐서는안되는것이다. 자동차가수면목적으로사용되는중타인의사망 상해를야기한경우에자동차운행자가자배법상엄격책임을지는지여부에대해대법원이명시적으로판시한적은없다. 다만대법원 선고 96다33808 판결은그러한사안에서자배법상엄격책임은언급하지않은채민법제750조의일반불법행위책임을적용한바있다. 이판결은, 승용차를운전하여경부고속도로의상행선 1 차선을주행하다가고속도로의 1차선에화물차적재함의비닐덮개가떨어져있는것을발견하고순간적으로당황하여급제동하면서핸들을우측으로과대조작하여그곳의갓길에불법주차되어있던화물트럭들 ( 이하 제1트럭 과 제2 트럭 ) 을충돌하여승용차의승객이사망한사고에관한것이다. 제1트럭의운전자는트럭을갓길에주차시켜놓고그안에서수면을취하고있었고, 제2트럭의운전자는졸음을피하려고트럭을갓길에주차시켜놓고휴식을취하고있었다. 대법원은화물트럭들과이사건충돌사고사이에상당인과관계가있다고판시하였다. 전술한바와같이, 이판결은자동차의운행자가고속도로의갓길에자동차를불법주차시켜놓았고이자동차에후속하는자동차가충돌한경우손해배상책임을부담하는지를다루었는데, 대법원은화물트럭들의운행자들에게자배법제3조의손해배상책임의적용여부에대한언급없이손해배상책임을부과하였고, 참조조문에는자배법제3조가아니라민법제750조가표시되어있다. 그런데화물트럭의운행자들이강제대인배상책임보험에의한보장을받기위해서는자배법제3조에의한손해배상책임을부담해야했다. 해당화물트럭들이무보험차량이었다면그렇지않겠지만, 판시내용을보아서는이를확인할길이없다. 어쨌든이판결이화물트럭들의운행성을다루지않은것은아쉬움이있다. 자동차를갓길에주차하고수면을취하고있는경우에자배법제2조제2 호에따른운행에해당하는지여부에대한대법원의입장이궁금하기때문이다. 2 기타대법원 선고 2004다71232 판결은, 화물자동차의운전자가자신을피보험자로하는장기상해운전자보험계약을체결하였고, 해당보통약관에서는보험자가보상하는손해로 피보험자가운행중의교통승용구에탑승하지아니

24 236 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 한때, 운행중의교통승용구와의충돌, 접촉, 화재또는폭발등의교통사고로인한손해 를규정하고있으며, 운전자는활선자동차를수리하기위해화물차를운전하여 OO주식회사의자재창고로가서창고정문안쪽의 2 3 내리막경사지에화물자동차를주차한후내려서활선자동차의버킷을수리하는중날이저물자화물자동차의시동을걸고전조등을켠후차체를약간움직여위수리하는곳을향하도록전조등방향을조절하고내려서전조등불빛을이용한수리를지속하다가그로부터약 5분정도경과한같은날 18시 14분경화물자동차가경사지를따라 3 4m 정도굴러내려와그앞에서수리작업중이던운전자를충격하는바람에버킷과화물자동차사이에가슴부위가끼어사망한사건에관한것이다. 대법원은 당해보험계약의보통약관 3(2) 에의하면, 그보험사고에해당하는운행중사고의개념에관하여자동차를당해장치의용법에따라사용하던중에발생한급격하고도우연한사고라고규정하고있고, 자동차를안전하게주 정차하기어려운곳에주 정차하거나자동차를주 정차함에있어지형과도로상태에맞추어변속기나브레이크등을조작하지아니함으로인하여사람이사망하거나부상한경우, 이는원칙적으로운행중의사고로보아야하고, 한편자동차의당해장치의용법에따른사용이외에그사고의다른직접적인원인이존재하거나, 그용법에따른사용의도중에일시적으로본래의용법이외의용도로사용한경우에도전체적으로위용법에따른사용이사고발생의원인이된것으로평가될수있다면역시운행중의사고라고보아야할것 이고, 이사건사고는비록그사고발생의직접적인계기가위화물자동차전조등을그본래의용법외의용도로일시사용하는과정에서비롯된것이기는하지만그사고발생의실질적인원인은어디까지나망인이경사지에주차를함에있어서갖추었어야할안전조치를소홀히한점에있다고보아야하는데다가위자재창고의용도와망인의출입및주차경위에비추어이사건사고당시위자재창고내에서화물자동차의위치를일부옮겨주차한행위가위화물자동차의운송수단으로서의본질혹은위험과무관한것이라고보기도어렵다할것 이라고판시하였다. 이판결은장기상해운전자보험계약의피보험자인화물차의운전자가승용차의사용중에사망한사건을다룬것이다. 이는자배법의엄격책임의적용범위나강제책임보험의적용범위의문제가아니라자손보험의적용범위의문제인것이다. 자손보험의적용범위는보험의논리에따라보험약관과보험계약법이

25 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 237 규율할사항임은전술하였다. 따라서이판결도자동차운행자가자동차의운행으로타인의사망 상해를야기하여자배법제3조의책임을지는지여부가문제된사건은아닌것이다. 만약이사안이화물차가미끄러져서운행자가아닌타인에게사고를야기한경우라고가정해본다면, 자동차의전조등을주행을위한조명이아니라다른물건의수리를위한조명목적으로사용했고그로인해서화물차를안전하게주 정차하기어려운곳에주 정차하거나화물차를주 정차함에있어지형과도로상태에맞추어변속기나브레이크등을조작하지아니함으로인하여사고가발생했다는사실이자배법제2조제2호의운행성에영향을미쳐서는안된다고본다. 그이유는수면목적으로사용한경우와동일하다. IV. 결론 이상의논의를종합해보면, 자배법제2조제2호의운행개념은자동차운행자의엄격책임을기준으로정해져야하고, 운행이란사용또는관리목적과무관하게자동차의고유장치의전부또는일부를기술공학적위험또는교통공학적위험과관련하여용법에따라사용또는관리하는행위라고해석하는것이타당하다고본다. 이러한입장은위험야기원면에서는본래의고유장치설과동일하다고볼수도있지만, 위험의종류나위험야기행위면에서는아래와같이구별된다. 첫째, 자배법제2조제2호의운행개념은자배법제3조의자동차운행자의엄격책임의적용범위와자배법제5조의강제책임보험의적용범위와연계되어있는데, 전자를우선적으로고려하여해석되어야한다. 또한자배법제3조의자동차운행자의엄격책임과상법제726조의2의자동차보험자의책임은그취지가동일하지않으므로양자를운행이라는개념을통해서그적용범위를동일하게가져가려는입법적또는해석적시도는신중을기할필요가있다. 둘째, 자동차운행자에게엄격책임을지우는근거가되는자동차의위험은기술공학적위험과교통공학적위험이있으며, 운행개념의해석에는두종류의위험모두반영되어야한다. 고유장치설이나차고출입설은각각기술공학적위험이나교통공학적위험에초점을둔학설이라는점에서한계가있으며, 두종류의위험모두를반영하는쪽으로전환이필요하다. 한편위험의종류를묻지않고자동차자체가위험이라고하는차자체설은운행개념의무한확장을가

26 238 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : 져올우려가있어서찬성하기어렵다. 셋째, 위험야기원의측면에서보면고유장치설의접근이타당하다고본다. 고유장치설을취하는판례는위험야기원을자동차에구조적으로설비되어계속적으로사용되는고정장치로제한한다. 그러한장치가아닌것의위험을자동차의위험이라고하는것은자동차위험의외연을지나치게확대한다는비판을피하기어렵다. 이러한이유에서, 고유장치설을취하면서도고유장치의고정성을완화해서해석했던대법원 선고 2004다20340, 판결은불만스럽다. 자동차자체를위험야기원으로해석하는차고출입설이나차자체설은위험야기원을보다구체적으로제시할필요가있다고본다. 넷째, 자배법제2조제2호에따르면위험야기행위는용법에따른사용또는관리이다. 대법원 선고 93다55180 판결등은자동차의사용목적이운송과무관한경우, 예를들면수면목적으로사용된경우에는운행성을인정하지않고있는데, 이판결들은자손보험적보험계약에서피보험자의보호여부에관한것이지자배법제3조의자동차운행자의엄격책임에관한사안이아니었다는점에서, 이것이운송이외의사용목적이존재하는경우에자배법제2조제2호의운행에해당하지않는다는판례로서원용되는것은적절하지않다고보며, 자동차운행자의엄격책임의적용범위인자배법제2조제2호의운행개념과관련해서는그러한사용목적이고려되지않는것이타당하다고본다. 투고일 심사완료일 게재확정일

27 ] 자동차손해배상보장법상의운행의개념에관한연구 239 참고문헌 건설교통위원회, 자동차손해배상보장법개정법률안심사보고서 (1998). 곽윤직, 채권각론 ( 박영사, 2000). 박세민, 자동차보험법의이론과실무 ( 세창출판사, 2007). 이보환, 자동차사고손해배상소송 ( 육법사, 1983). 양승규, 보험법 ( 삼영사, 2002). 김은경, 자동차손해배상보장법상운행의개념에관한법적고찰, 상사법연구, 제24권제3호 (2005). 이병석, 자동차손해배상보장법상의 운행 개념, 보험학회지, 제55집 (2000). 이충상, 도로교통법의 운전 에해당하기위한요건및자동차손해배상보장법의 운행 과의차이, 법조, 523호 (2000). 홍승인, 보험에서의자동차 운행 개념-각국의태도와우리나라의해석기준, 상사법연구, 제22권제4호 (2003). J. Birds and N. Hird, Modern Insurance Law(Sweet & Maxwell, 2004). M. Clarke, The Law of Insurance Contracts(LLP, 1997). 山下友信, 保險法 ( 有斐閣, 2005). 海老名, 自動車損害賠償責任保險, 總會法學.

28 240 [ 서울대학교法學제 49 권제 3 호 : <Abstract> A Study on the Concept of Operating the Automobile in the Automobile Indemnity Guarantee Act 35) Ki Jeong Han * The concept of operating the automobile prescribed by the Automobile Indemnity Guarantee Act(AIGT), which is related with the ambit of protecting the automobile victim, is controversial in its interpretation among academics and lawyers. This paper seeks to make a critical and analytical approach about this significant issue as follows. Firstly, it is necessary to elucidate the reason why the concept of operating the automobile is stipulated in the AIGT. This task could be successfully done by determining which should take prior consideration in deciding the concept of operating the automobile among the strict liability in the art. 3 of the AIGT, the compulsory liability insurance in the art. 5 of the AIGT, and the obligation of the automobile insurer in the art of the Commercial Code. Secondly, the concept of operating the automobile needs to be discussed according to the types of risks caused, the subject causing such risks, and the action causing such risks respectively. This paper concludes that the automobile operator s strict liability in the art. 3 of the AIGT should take precedence in deciding the concept of operating the automobile other than the compulsory liability insurance in the art. 5 of the AIGT, and the obligation of the automobile insurer in the art of the Commercial Code, that the concept of operating the automobile should be interpreted as the action of using or managing parts or the whole of the automobile s own devices for technical or traffic accidents to occur regardless of the purpose of the use or management. Key words: the Automobile Indemnity Guarantee Act, the operator of the automobile, operating the automobile, strict liability, the compulsory automobile liability insurance, risks caused by the automobile * Associate Professor, College of Law, Seoul National University.