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1 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 법률에의한 (druch Gesetz) 규율을중심으로 * 1) 김해원 ** < 국문초록 > 구체적헌법현실에서문제되는기본권침범의 외적특성의총체 내지는 존재 방식, 그자체에주목해서행해지는헌법적판단인기본권침범의형식적헌법적 합성여부를심사한다는것은기본권침범의실질적내용 ( 알맹이 ) 을담아내고있 는형식 ( 껍데기 ) 이헌법상 정당한권한있는자의정당한권한범위안 에서 정 당한절차 에따라 헌법이요구하고있는형태 로만들어져있는지여부 ( 즉, 침 범의권한ㆍ절차ㆍ형태와관련된헌법적합성여부 ) 를면밀하게살펴보는활동을 의미한다. 따라서기본권심사의수월성과경제성및논증의합리성을고려한다면, 형식적헌법적합성심사는헌법이요청하고있는헌법적합성판단의실질적심사 기준들 ( 예컨대, 비례성원칙ㆍ본질내용침해금지ㆍ평등원칙ㆍ법치국가적요청등등 ) 이러한기준들은심사대상인기본권침범이기본권의인적ㆍ물적구성요건을 의미하는기본권적보호법익에미치는영향에특히주목하여헌법이마련해둔 심사기준들이라고할수있겠다. 이준수되고있는지여부를검토하는실질적 헌법적합성심사이전에행해지는것이바람직할것인바, 원칙적으로제한의한 계영역에대한검토에서가장먼저고려되어야할사항이라고해야할것이다. 하 지만전체기본권심사과정중에서기본권침범의형식적헌법적합성심사에관한 체계적연구는그중요성에도불구하고, 그동안간과되어왔거나실질적헌법적 합성심사에관한연구들에비해서상대적으로소홀히취급되어왔다. 이러한문 제의식에기초하여전체기본권심사구조속에서기본권침범의형식적헌법적합 성여부에관한판단을논리적이고체계화하는데기여할수있는연구를진행해 * 이논문은 2013 년도전남대학교학술연구비지원에의하여연구되었음. ** 전남대학교법학전문대학원부교수

2 238 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 오고있는필자는본연구논문에서심사대상인기본권침범적국가행위가작위인경우 ( 즉, 대국가적부작위요구권인방어권적기본권과관련해서심사가행해지는경우 ) 와관련하여법률이란수단을통해서국회가기본권침범에스스로직접참여하는경우 ( 즉, 법률에의한규율 ) 에행해져야할기본권침범의형식적헌법적합성심사를권한심사ㆍ절차심사ㆍ형태심사로범주화하여검토하고있다. 주제어 : 기본권심사, 형식적헌법적합성심사, 제한의한계영역, 권한심사, 절차 심사, 형태심사 目次 Ⅰ. 시작하는글 : 기본권심사구조에서형식적헌법적합성심사의체계적위치 Ⅱ. 법률에의한규율과법률에근거한규율 Ⅲ. 권한심사 Ⅳ. 절차심사 Ⅴ. 형태심사 Ⅵ. 보론 : 급부권적기본권심사에서의적용 Ⅶ. 마치는글 Ⅰ. 시작하는글 : 기본권심사구조에서형식적헌법적합성심사의체계 적위치 가변적이고동태적인헌법현실속에서구체적인경우에 어떤기본권 - X 기본권 이라고하자 - 이확정적으로보장된다. 라고주장하기위해서는우선일련의조작을통해서 X 기본권 에해당하는속성들과그 X 기본권 이놓여있는구체적상황들을일반적인것으로추출하여특정한고정치로추상화혹은개념화하고, 그개념들의연관을나타내는판단으로써 X

3 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 239 기본권 의보호영역을잠정적으로확인해야하며 ( 제 1 단계 : 잠정적보호영역 확인 ), 이어서 X 기본권 에감행된각종침범 (Eingriff) 들에대한정당성심 사를거쳐구체적이고개별적인상황에서 X 기본권 의확정적보호영역이 포착될수있도록해야한다 ( 제 2 단계 : 정당성심사 ). 1) 그런데기본권은헌법 적차원에서보장되는권리 2) 라는점에서기본권에대해감행된국가의구 체적침범행위가헌법적정당성을획득하려면우선해당기본권침범 (Grundrechtseingriff) 이헌법적차원에서허용되고있는지여부 ( 즉, 침범의 1) 물론기본권심사및심사구조와관련하여다양한시도들이있어왔음에도불구하고현재까지일반적으로승인된보편타당한기본권해석상의이론적체계 ( 기본권도그마틱 : Grundrechtsdogmatik) 가정립되어있는것은아니다 (A. Katz, Staatsrecht - Grundkurs im öffentlichen Recht, C. F. Müller, 17. Aufl., 2007, S. 310; 허영 / 조소영, 사례헌법학, 신조사, 2013, 4 쪽 : 기본권사례를해결하는데는아직은통일된하나의방법론이확립되지않았기때문이다. ). 다만, 독일의지배적인입장은방어권적기본권과관련해서는 3 단계 ( 보호영역 - 침범 - 정당성 ), 급부권적기본권과관련해서는 1 단계 ( 국가의급부가관계된기본권에근거하여요구될수있는지여부에대한심사 ), 그리고평등과관련해서는 2 단계 ( 차별여부의확정 - 정당성심사 ) 심사를지지하는것으로보이며 (Vgl. B. Pieroth/B. Schlink, Die Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, C. F. Müller, 24. Aufl., 2008, S. 3; R. Schmidt, Grundrechte sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde, Dr. Rolf Schmidt, 10. Aufl., 2008, S. 45, 147; C. Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht Ⅱ, F. Müller, 5 Aufl., 2010, S. 15ff.), 우리의경우에도기본권심사의전형으로는특히, 방어권적기본권에주목해서기본적으로 3 단계논증과정을택하고있는것으로생각된다 ( 특히, 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 제 5 판, 2013, 쪽 ). 하지만필자는기본권기능에따라서각기다른심사단계를구축해오고있는이러한지배적인기본권심사체계를비판하고, 기본권적논증에있어서더나은합리성과실용성을담보할수있는통일적인 2 단계심사체계 - 모든기본권심사를크게 2 단계 ( 기본권의보호영역을잠정적으로확인하는단계 와 정당성심사단계 ) 로구성한다음, 두번째단계인정당성심사단계를 제한영역 과 제한의한계영역 으로분별하고, 제한의한계영역을다시기본권침범의 형식적헌법적합성을검토하는단계 와 실질적헌법적합성을검토하는단계 로구분해서검토하는기본권심사체계 - 를제안해오고있다 ( 이에관해서는특히, 김해원, 기본권의잠정적보호영역에관한연구, 헌법학연구 15-3, 2009, 쪽 ). 따라서정당성심사단계의두번째영역인 제한의한계영역 에서다루어져야할 기본권침범의형식적헌법적합성심사 에관한연구인본글은필자가제안해오고있는전체기본권심사체계속에서이해될필요가있음을미리밝혀둔다. 2) R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos, 1985, S. 258.

4 240 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 헌법적근거 ) 를확인하고 3), 이어서허용된구체적기본권침범이모든관점에서 - 즉, 형식적 / 외형적으로도실질적 / 내용적으로도 - 헌법적합성을인정받을수있는지여부가검토되어야하는바 4), 기본권심사에있어서정당성심사는다음두영역을포괄하는것으로이해될수있겠다 : 1 기본권침범이허용될수있는헌법적근거를확인하는영역 ( 제한영역 : Schrankenbereich), 2 기본권침범의형식적 (Formelle) ㆍ실질적 (Materielle) 헌법적합성 (Verfassungsmäßigkeit) 을심사하는영역 ( 제한의한계영역 : Schrankenschrankenbereich). 5) 따라서전체기본권심사구조속에서 기본권침범의형식적헌법적합성심사 는 기본권침범의실질적헌법적합성심사 와함께정당성심사의두번째범주 (Kategorie), 즉제한의한계영역 3) 이러한확인이이루어지는영역을독일문헌들은보통 제한영역 (Schranken-Bereich) 이라고칭하며, 주로기본권침범의헌법직접적근거로서헌법유보와헌법간접적근거로서법률유보에해당하는내용들을언급하고있다 (Vgl. A. Katz, 앞의책, 310 쪽 ; 김해원, 방어권적기본권의정당성심사구조, 공법학연구 10-4, 2009, 쪽, 쪽 ). 4) 김해원, 앞의글 ( 주 3), 쪽 ; 김해원, 급부권적기본권의심사구조 - 국회입법부작위를중심으로, 공법학연구 13-2, 2012, 쪽 ; 한편침범의헌법적합성심사가행해지는영역을독일문헌들은보통 제한의한계영역 (Schrankenschranken-Berich) 이라고칭한다 (Vgl. A. Katz, 앞의책, 311 쪽 ).; 김주환, 입법절차상하자에대한헌법재판소의통제, 강원법학 39, 2013, 254 쪽. 5) 기본권심사를 3 단계 ( 구성요건 - 제한 - 정당화 ) 로구축하면서, 기본권제한의허용성을 제한단계 에서다루고, 정당화단계 에서는침범의헌법적합성만다루는견해도있다 ( 이준일, 기본권논증체계의새로운구성, 고시계 626, 2009, 6 쪽이하 ; 이준일, 앞의책, 쪽 ). 하지만어떤조치의규범적근거에관한물음은해당조치의정당성판단의중요한기준이며, 기본권의정당성심사는항상침범근거에관한물음에서출발해야하므로 (S. G. Kielmansegg, Die Grundrechtsprüfung, in: JuS 48(1), 2008, S. 26), 기본권제한의허용성도정당성심사의내용으로이해되어야한다. 방어권적기본권의심사를 3 단계 ( 보호영역 - 침범 - 정당성 ) 로구성하는독일의다수견해도정당성심사단계에서 기본권제한의허용성 (Zulässigkeit einer Beschränkung von Grundrechten) 과허용된국가행위의 헌법적합성 (Verfassungsmäßigkeit) 여부를함께검토하는것이일반적이다 (R. Schmidt, 앞의책, 쪽 ; B. Pieroth/B. Schlink, 앞의책, 3 쪽, 59 쪽이하 ; R. Zippelius/T. Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, C.F.Beck, 32. Aufl., 2008, S. 204.; V. Epping, Grundrechte, Springer, 3. Aufl, 2007, S. 11, 16).; 김해원, 앞의글 ( 주 3), 30 쪽.

5 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 241 (Schrankenschrankenbereich) 에위치하게된다. 6) 그런데구체적헌법현실에서문제되는기본권침범 (Grundrechtseingriff) 의 외적특성의총체 내지는 존재방식, 그자체에주목해서행해지는헌법 적판단인기본권침범의형식적헌법적합성여부를심사한다는것은기본권침범의실질적내용 ( 알맹이 ) 을담아내고있는형식 ( 껍데기 ) 이헌법상 정당한권한있는자의정당한권한범위안 에서 정당한절차 에따라 헌법이요구하고있는형태 로만들어져있는지여부 ( 즉, 침범의권한ㆍ절차ㆍ형태와관련된헌법적합성여부 ) 를면밀하게살펴보는활동을의미한다. 7) 따라서기본권심사의수월성과경제성및논증의합리성을고려한다면, 형식적헌법적합성심사는헌법이요청하고있는헌법적합성판단의실질적심사기준들 ( 예컨대, 비례성원칙ㆍ본질내용침해금지ㆍ평등원칙ㆍ법치국가적요청등등 ) 이러한기준들은심사대상인기본권침범이기본권의인적ㆍ물적구성요건을의미하는기본권적보호법익에미치는영향에특히주목하여헌법이마련해둔심사기준들이라고할수있겠다. 이준수되고있는지여부를검토하는실질적헌법적합성심사이전에행해지는것이바람직할것인바, 원칙적으로제한의한계영역에대한검토에서가장먼저고려되어야할사항이라고해야할것이다. 8) 하지만전체기본권심사과정중 6) 요컨대, 기본권침범이존재할수있는 ( 행해질수있는 ) 헌법적근거, 즉 침범 ( 존재 ) 근거에대한확인 은정당성심사의 제한영역 에서행해지는심사에상응하는활동이며, 제한영역에서확인된침범근거에기초하여구체적으로등장된 기본권침범의외형에대한헌법적검토 는정당성심사의 제한의한계영역중에서형식적헌법적합성심사 에, 기본권침범의내용에대한헌법적검토 는 제한의한계영역중에서실질적헌법적합성심사 에각각상응하는활동이다. 7) 이준일, 앞의책, 쪽참조 ; Vgl. H. Gersdorf, Grundversorgung im Öffentlichen Recht: Verfassungsprozessrecht und Verfassungsmäßigkeitsprüfung, C.F.Müller, 2. Aufl., 2005, S. 50ff., 66. 8) 사실엄밀한의미에서 ( 행위 ) 형식과 ( 행위 ) 내용은서로모순되고대립하는동시에서로규정하고작용하는불가분의관계로존재한다 ( 임석진외 40 인, 철학사전, 중원문화, 개정 4 판, 2012, 1105 쪽 ). 하지만구체적으로검토되어야할대상 ( 심사대상 ) 으로서의행위내용은행위형식을통해서만발현될수있다는점에서일반적으로 ( 심사자와우선적으로맞닥뜨리는 ) 행위형식에관한검토가행위내용에관한검토보다선재되는것이보다논리적이고자연스럽다고하겠다. 뿐만아니라구체적인헌법현실에서심사대상인국가행위는형식적측면이건, 실질적

6 242 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 에서기본권침범의형식적헌법적합성심사에관한체계적연구는그중요성에도불구하고, 그동안간과되어왔거나실질적헌법적합성심사에관한연구들에비해서상대적으로소홀히취급되어왔다. 9) 이러한문제의식에기초하여필자는전체기본권심사구조속에서기본권침범의형식적헌법적합성여부에관한판단을논리적이고체계화하는데기여할수있는연구를진행해오고있다. 다만본글에서는분량상의이유로심사대상인기본권침범적국가행위가작위인경우 ( 즉, 대국가적부작위요구권인방어권적기본권과관련해서심사가행해지는경우 ) 와관련하여법률이란수단을통해서국회가기본권침범에스스로직접참여하는경우 ( 즉, 법률에의한 (durch Gesetz) 규율 ) 에국한하여기본권침범의형식적헌법적합성심사를검토할것이다. 10) 이를위해서우선법률이란수단을통한 측면이건간에어느한측면이라도헌법이요구하는규준에부합되지않는다면위헌적인국가행위로평가될수밖에없다는점에서, 형식심사와실질심사중에서비교적수월하고안전하며, 상대적으로이해관계가복잡하게얽혀있지않다고생각되는심사부터먼저진행하여그위헌성여부를가리는것이논증의효율성및합리성제고에도부합된다고할수있을터인데, 관련하여특히다음과같은점을지적해둔다 : 기본권침범의권한ㆍ절차ㆍ형태가검토되는형식적헌법적합성심사에비해서실질적헌법적합성심사에서는상대적으로계량화ㆍ객관화하기어려운가치적 / 규범적갈등이본격적으로드러날뿐만아니라, 이러한갈등관계에서활용되는심사기준들 ( 예컨대, 비례성원칙, 평등원칙, 법치국가적요청등 ) 은구체적인헌법현실적조건과가치관적입장에따라서강화혹은완화될수있는유동성이크다. 따라서일반적으로형식적헌법적합성심사에비해서실질적헌법적합성심사에서는특정가치에관한직관적호오판단이기본권심사라는이름으로은폐될수있는위험성이비교적높을뿐만아니라, 대립되는헌법적논증참여자들간의다툼의양상또한상대적으로복잡하게얽혀있다. 9) 실제로기본권심사에서심사대상인국가행위를기본권적보호법익과의관련성에주목해서검토하는실질적헌법적합성심사와관련된연구들은기본권이론의중추를이루면서많은내용과의미를가지고다양하게전개되고있는반면에 ( 김명재, 자유권적기본권의본질내용, 공법연구 30-5, 2002, 109 쪽 ), 기본권관계에서심사대상인국가행위를기본권수범자들의관계나행위에주목해서검토하는기본권침범의형식적헌법적합성심사에관한연구는주로포괄위임금지원칙이나의회유보원칙등과같은개별쟁점들차원에서산발적으로행해지고있을뿐, 전체기본권심사구조와의관련속에서이를체계적으로고찰하고있는연구는다소미흡한것으로생각된다. 10) 물론분량상의제한으로부터자유로울수있어서보다풍부하고정밀한연구를

7 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 243 개입 ( 즉, 헌법간접적근거에의한기본권침범 ) 의두형태라고할수있는법률에의한 (durch Gesetz) 규율과법률에근거한 (auf Grund eines Gesetzes) 규율을분별하여그개념을간략히정리한다음 (Ⅱ.), 법률에의한규율과관련하여다루어져야할형식적헌법적합성심사의쟁점들을권한 (Ⅲ.) ㆍ절차 (Ⅳ.) ㆍ형태 (Ⅴ.) 로범주화하여살펴볼것이다. 아울러이러한논의를통해서얻어진내용들이기본권침범적국가행위가부작위인경우 ( 즉, 급부권적기본권의심사와관련해서심사가행해지는경우 ) 에는어떻게활용될수있을것인지에관하여추가적으로살펴본후 (Ⅵ), 본연구를통해서기대하는바를언급하면서글을갈무리할것이다 (Ⅶ). 발표할수있다면, 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구는심사대상인기본권침범적국가행위가작위인경우 ( 즉, 대국가적부작위요구권인방어권적기본권과관련해서심사가행해지는경우 ) 와부작위인경우 ( 즉, 대국가적작위요구권인급부권적기본권과관련하여심사가행해지는경우 ) 로구별하여살펴보되, 각각의경우에 헌법이다른하위규범에게기본권침범적내용을담아내고있는껍데기로기능할수있도록수권해주고있는경우 ( 헌법간접적근거에의한기본권침범이문제되는경우 ) 와 헌법스스로가직접기본권침범적내용을담아내고있는껍데기로서의역할이검토되어야하는경우 ( 헌법직접적근거에의한기본권침범 ( 소위헌법유보 ) 이문제되는경우 ) 로세분하여논하는것이보다바람직할것이다. 왜냐하면 우리헌법상기본권제한의구조는헌법규정에의해직접명시적인기본권제한이가해지는경우 ( 이른바, 헌법유보또는헌법직접적기본권제한 ) 와헌법규정에의해수권되는헌법하위규범에의한기본권제한 ( 이른바, 헌법간접적기본권제한 ) 으로대별될뿐만아니라 ( 이부하, 헌법유보와법률유보, 공법연구 36-3, 2008, 209 쪽 ; Vgl. R. Alexy, 앞의책, 258 쪽이하 ), 무엇보다도기본권침범의헌법적근거 ( 혹은허용근거 ) 를어디에서구하느냐에따라서기본권침범의형식적헌법적합성심사에서검토되어야할대상이달라지기때문이다 ( 예컨대, 기본권침범의헌법적근거를소위헌법유보라고일컬어지는 헌법직접적근거 에서찾게된다면, 해당기본권침범의존재방식 ( 외형 ) 은 헌법 이되겠지만, 기본권침범의헌법적근거를헌법간접적방식으로기본권침범의가능성을열어두고있는헌법제 37 조제 2 항으로부터도출시킨다면, 해당기본권침범의존재방식 ( 외형 ) 은 법률 이되어야하는바, 각각의경우에기본권침범의외형에대한헌법적합성심사 ( 즉, 형식적헌법적합성심사 ) 는달리검토되어야할것이다.). 분량상의이유로본글에서다룰수없는쟁점들은추후다른연구논문들을통해서보완키로한다.

8 244 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) Ⅱ. 법률에의한규율과법률에근거한규율 헌법제37조제2항전단은 국민의모든자유와권리 는일정한요건하에 법률로써 제한될수있음을규정하고있는바 11), 국가는헌법을직접기본권침범의근거로내세우지않고 법률 을기본권침범근거로활용하여 ( 즉, 헌법간접적인방법으로 ) 12) 헌법적차원의권리의무관계인 기본권관계 13) 에일반적으로개입할수있다. 14) 그런데기본권관계에 법률로써 11) 한편헌법제 37 조제 2 항전단의주어는 국민의모든자유와권리 라고볼수있는바, 술어에해당하는 법률로써제한할수있으며 라는표현은 법률로써제한될수있으며 라는의미로이해되어야할것이다. 12) 헌법직접적기본권침범 ( 헌법유보 ) 은헌법간접적기본권침범이한계에도달한지점에서혹은지극히비상적인헌법현실에서비로소검토될수있으므로 ( 김해원, 앞의글 ( 주 3), 47 쪽참조 ), 헌법간접적인기본권침범이기본권제한의원칙적인태도라고할수있다. 13) 이에관해서는특히, 김해원, 기본권관계에서국가의의무 확인의무ㆍ보장의무ㆍ보호의무를중심으로, 공법학연구 12-4, 2011, 85 쪽. 14) 물론헌법제 37 조제 2 항이규정하고있는 법률 은한편으로는국가의기본권침범을가능케해주는허용조건으로기능하지만, 동시에다른한편으로는국가행위에대한제한조건이라는의미도갖고있는바 ( 관련하여전광석, 한국헌법론, 집현재, 2014, 247 쪽참고 ), 특히허용된국가행위의헌법적합성여부를평가하는사법심사의관점에서는기본권관계에서의법률유보원칙 ( 즉, 기본권침범근거는 법률로써 마련되어야한다는헌법원칙 ) 을규율하고있는헌법제 37 조제 2 항이내포하고있는국가행위에대한제한조건설정규범 ( 통제규범 ) 으로서의성격에주목해야할것이다 ( 행위규범과통제규범에관해서는특히, 헌재 헌마 33, 판례집 9-1, 쪽 ). 그런데기본적으로헌법제 37 조제 2 항이규율하고있는 법률유보는단지법률에의한수권의존재만을요구할뿐 이란점에서 ( 한수웅, 본질성이론과입법위임의명확성원칙, 헌법논총 14, 2003, 573 쪽 ; 물론허완중, 법률과법률의효력, 공법학연구 11-1, 2010, 쪽 : [ ] 법률유보는행정권이기본권을제한할때에법률의수권을요구함으로써기본권침해를예방하는역할을담당하였다. 그러나이때에법률의수권은구체적인방법이아닌수권여부만을요구하였고, [ ]. 이제법률유보는 [ ] 국가의본질적법규범에속하는사항은의회가스스로결정하여야한다는 의회유보 로발전하였다. 혹은헌재 헌바 70, 판례집 11-1, 633, 643 쪽 : 오늘날법률유보원칙은단순히행정작용이법률에근거를두기만하면충분한것이아니라, 국가공동체와그구성원에게기본적이고도중요한의미를갖는영역, 특히국민의기본권실현에관련된영역에있어서는행정에맡길것이아니라국민의대표자

9 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 245 인입법자스스로그본질적사항에대하여결정하여야한다는요구까지내포하는것으로이해하여야한다 ( 이른바의회유보원칙 ). 등과같이법률유보원칙의발전된모습으로서의회유보원칙을이해하거나법률유보원칙과의회유보원칙을거의같은개념으로취급하려는입장도있다. 하지만법률유보원칙은공권력발동과관련된허용조건내지는제한조건의문제라면, 의회유보원칙은의회에서행사되어야할입법사항내지는입법권한의범위와관련된문제란점에서양자는기본적으로다른차원의문제이다. 뿐만아니라한국헌법상법률유보원칙과의회유보원칙, 양자는상이한헌법상근거에기초하고있는것으로보인다. 즉, 기본권관계에서법률유보원칙은일반적으로 국민의모든자유와권리는 [ ] 법률로써제한할수있으며, [ ]. 라고규정하고있는헌법제 37 조제 2 항에근거하고있는것으로이해되나, 의회유보원칙은무엇보다도 입법권은국회에속한다. 라고규정하고있는헌법제 40 조로부터직접도출된다 ( 방승주, 법률유보와의회유보 : 헌법실무연구회제 89 회 ( ) 발표문, 헌법실무연구 10, 박영사, 2009, 23 쪽 ; 헌재 헌마 122, 판례집 13-1, 971 쪽 : [ ], 우리헌법제 40 조의의미는적어도국민의권리와의무의형성에관한사항을비롯하여국가의통치조직과작용에관한기본적이고본질적인사항은반드시국회가정하여야한다는것이다. ). 아울러법률유보원칙과의회유보원칙을분별하여이해하는것은보다체계적인기본권심사구조의구축이란측면에서도장점을갖고있다. 왜냐하면법률유보원칙은기본권심사단계중 제한영역 에서, 의회유보원칙은 제한의한계영역, 특히, 권한법적측면에서행해지는형식적헌법적합성심사에서각각활용될수있는심사기준이기때문이다. 이러한점에서필자는법률유보원칙과의회유보원칙을별개의각각독립된헌법원칙으로분별하여정교하게활용하는것이마땅할뿐만아니라, 그러한활용과정을통해서이들각각이겨냥하고있는헌법적가치가헌법현실에서보다충실하게구현될수있는계기가마련될수있을것으로생각한다. 한편이준일교수는의회유보원칙을 ( 법치주의원리에서도출되는 ) 법률유보원칙을민주주의원리에의하여보완하는 원칙이라고하면서, 좁은의미의법률유보원칙 으로이해하고있다 ( 이준일, 사회보장영역에서법률유보원칙 - 의회유보원칙을중심으로 -, 사회보장법학 3-1, 2014, 7-9 쪽 ): 형식적의미의법률에근거하는것만으로도충분히실현되는넓은의미의법률유보원칙은반드시형식적의미의법률에의하도록요구하는좁은의미의법률유보원칙인의회유보원칙을포함한다. ), 헌법제 37 조제 2 항의 법률로써 에주목하여기본권관계에서국가행위를통제하는활동 ( 즉, 기본권침범을허용하는규범적근거를확인하여법률유보원칙의위반여부를검토하는활동 ) 과이러한활동으로확인된구체적법률에대한형식적ㆍ실질적헌법적합성에대한검토는엄격한의미에서는별개의사고과정이라고할것인바 이러한점은법률대위적규칙 (gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften) 에의한기본권침범이문제되는경우와같이애당초기본권침범을근거지울수있는법률적규율이전혀존재하지않는경우에발생된기본권침범상황에서뚜렷하게확인된다 ( 관련하여특히, 김중권, 성전환자의성별정정허가신청사건등사

10 246 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 개입하는경우는법률이란수단을통해서국회가기본권침범에스스로직접참여하는경우 즉, 법률에의한 (durch Gesetz) 규율 뿐만아니라, 법률에법률하위입법권자가개입할수있는근거를마련하는방식으로관여하는경우 즉, 법률에근거한 (auf Grund eines Gesetzes) 규율 까지도포함하고있는것으로해석되어야하는바 15), 기본권관계에 법률로써 무처리지침 의문제점, 법률신문제 3493 호, 참조 ). 왜냐하면이경우에는법률유보원칙의준수여부만검토될것이고, 기본권침범적법률에대한형식적ㆍ실질적헌법적합성여부에대한검토는그심사대상의부존재로말미암아원천적으로불가능하기때문이다., 정당성심사에서는양자를분리하여전자는 제한영역 (Schrankenbereich) 에서, 후자는 제한의한계영역 (Schrankenschrankenbereich) 에서각각검토하는것이합리적이라고판단된다 (Vgl. H. Gersdorf, 앞의책, 쪽 ; 위주 6) 참조 ). 한편헌법은 국민의모든자유와권리 를대상으로하고있는헌법제 37 조제 2 항뿐만아니라, 개별기본권조항에서 법률 이란형식을통한기본권침범의가능성을열어두고있는경우가있다 ( 예 : 헌법제 12 조제 1 항 ). 하지만 일반적법률유보조항 인헌법제 37 조제 2 항의 법률 이검토되었다면, 적어도기본권침범의형식적헌법적합성심사와관련해서 개별적법률유보조항 의 법률 을추가로검토하는것은큰실익이없을것으로보이는바, 본글에서는개별법률유보조항들을별도로살펴보지는않을것이다. 15) 헌재 헌마 289, 판례집 17-1, 269 쪽 ; 방승주, 앞의글, 1-2 쪽 ; Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1985, Rn. 314; 만약헌법제 37 조제 2 항 법률로써 의의미속에 법률에근거한규율 이포착될수없다면, 법률제정권자인국회는기본권제한과관련하여중요하고기본적인사항 ( 즉, 본질사항 ) 이아닌세부적이고전문ㆍ기술적이면서변화무쌍한헌법현실의기민한반영이지속적으로요구되는사항까지도직접법률로규율해야만하는과중한업무를부담케되어정작신중하고세심하게심의ㆍ결정해야할기본권관계에서의본질적인사안에전념하기어렵게되며, 나아가상황의변화에따라빈번하게법률을개정해야할필요성에직면케됨으로써결국법률에대하여요청되는법적안정성과지속성의효과가현저하게감소되는것을피할수없게될것이다 ( 헌재 헌바 82, 판례집 15-2( 상 ), 141 쪽 ). 뿐만아니라한국어 로써 는어떤대상의 수단 혹은 원료 를의미하는격조사라는점에서 ( 국립국어원, 표준국어대사전 : 검색어 : 로써, 검색일 : ), 헌법제 37 조제 2 항 법률로써 의의미에는법률이란수단이직접활용되는규율 ( 법률에의한규율 ) 은물론이고, 간접적으로매개되는경우 즉법률이란원료를활용한규율 ( 법률에근거한규율 ) 까지도모두내포되어있는것으로이해하는것이자연스러운문리해석의결과라고볼수있으며, 무엇보다도이러한이해는입법권과관련하여국회와다른기관들간의기능적분업관계를규율하고있는헌법제 75 조ㆍ제 95 조ㆍ제 108 조ㆍ제 113

11 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 247 개입하는국가의기본권침범행위에대한형식적헌법적합성심사와관련해서전자 ( 즉, 법률에의한규율 ) 의경우에는 구체적사안에서기본권침범허용근거로등장한특정법률이헌법상 권한 을부여받은입법권자의합헌적인 권한 범위안에서정당한 절차 를준수하여성립된후, 헌법이요구하고있는 형태 를갖추고있는지여부가검토 되어야하며 16), 후자 ( 즉, 법률에근거한규율 ) 의경우에는 전자의경우와마찬가지로母法인법률과관련된권한ㆍ절차ㆍ형태에대한심사는물론이고, 대개의경우한걸음더나아가母法인법률로부터수권받아제정된규범 ( 子法 ) 과관련된권한ㆍ절차ㆍ형태까지도검토 17) 되어야한다. 이하에서는 법률에의한규율 과 조제 2 항ㆍ제 114 조제 6 항ㆍ제 117 조제 1 항등과같은명시적규정을통해서도뒷받침되고있다. 한편이부하교수는 법률유보는 법률에의한규율 과 법률에근거한규율 로구별할수있다 라고하면서, 전자 (durch Gesetz) 는 입법자가기본권보장의한계를스스로설정하며, 그실현을위해또다른집행행위를필요로하지않는다 는점에서 입법자가다른집행기관또는사법기관의행위에의하여기본권보장의한계가설정되고실현될것을전제조건으로 삼고있는후자 (auf Grund eines Gesetzes) 와는구별된다는입장을피력하고있는데 ( 이부하, 앞의글, 218 쪽 ), 이러한입장은법률에대한헌법소원심판에서중요한의미를갖는 기본권침범의직접성 이라는적법요건을 법률에의한규율 과 법률에근거한규율 의분별기준으로주목한것에기인하는것으로보인다. 하지만법률의위헌성여부를다투는방법이 ( 처분에대한재판절차에서간접적으로다투는방법과처분과무관하게법률자체를심판대상으로하여직접적으로다투는방법으로 ) 이원화되어있음에따라, 법률의위헌성을다투는경우에어떠한방법을선택해야할것인지를구분하기위한판단기준으로서등장한 직접성 이란개념 ( 이에관해서는황도수, 헌법재판실무연구, 지구촌, 2003, 쪽 ; 김현철, 판례헌법소송법, 전남대출판부, 2012, 416 쪽이하참조 ) 이별다른설명없이법률유보방식을분류하는기준 ( 즉, 법률에의한규율 과 법률에근거한규율 을구분하기위한기준 ) 으로활용되는것이타당할지는의문이다. 오히려 법률에의한규율 과 법률에근거한규율 을구분함에있어서는별도로집행행위가요청되는지여부가아니라, 법률이법률하위규범제정을위한입법행위를별도로요청하고있는지여부에주목해야할것으로생각된다. 16) 이준일, 앞의책, 쪽참고. 17) 이러한검토는다음과같은이유들때문에母法과子法의순서로행해지는것이합리적이다 : 1 子法 ( 모법의위임을받은하위법령 ) 이위헌이라고하더라도, 그로인해母法그자체가당연히위헌으로되는것은아니다 ( 헌재 헌바 11, 판례집 13-2, 332, 337 쪽 ). 2 형식적헌법적합성심사에서母法인법률, 그자체가위헌이라는판단을받게되면, 위헌인母法에근거하여제정된

12 248 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 관련하여살펴보아야할형식적헌법적합성심사의쟁점들을권한ㆍ절차ㆍ 형태로구분하여각각검토한다. 18) 子法에대한심사는실질적의미를갖기어렵다 ( 허영 / 조소영, 앞의책 ( 주 1), 15 쪽 : 기본권과조화될수없는상위법을근거로한하위법은그것이비록상위법과는조화되더라도결코합헌적이라고볼수없기때문이다. 수권규범인상위법의기본권침해가확인되면그상위법을근거로한하위법의내용도기본권을침해하게된다. ). 따라서이경우子法에대한심사는긴요하지않다. 18) 물론입법의세부 절차 에서관련된국가기관의 권한 이함께문제되거나 ( 例 : 국회외에도국회구성기관인국회의원이나국회 ( 부 ) 의장및헌법제 4 장의정부등도전체법률정립과정에서일정한권한을가지고개입할수있으며 ( 헌법제 52 조, 제 53 조, 제 89 조참조 ), 특히법률안의심의ㆍ의결과관련하여국회의원과국회의장간의권한다툼이종종문제된다.), 혹은헌법이특정입법 절차 에서특정한 형태 를갖출것을요구하는경우가있다는점에서 ( 例 : 입법절차의한부분이라고할수있는대통령의법률안거부권행사는대통령의국법상행위라는점에서헌법제 82 조가규정하고있는문서및국무총리와관계국무위원의부서라는외형을갖추어야한다 ), 형식적헌법적합성심사와관련하여검토되어야할규범 ( 특히, 법률 ) 의 권한, 절차, 형태 란개념은서로명확하게구분될수있는것이아닐뿐더러, 무엇보다도이들모두가헌법에부합되어야한다는점에서구체적인기본권심사에서그각각을명확하게분별해야할큰실익이있는것은아니다. 하지만검토되어야할쟁점들을체계적이고빠짐없이살펴볼수있는계기를마련하고논의의편의라는관점에서본글에서는다음과같이구분하여살핀다 : 국회중심의입법원칙을규정하고있는것으로해석되는헌법제 40 조와헌법상법률안의결권은국회의독점권한 ( 헌법제 53 조제 1 항및제 4 항 ) 이란점을고려한다면 ( 법률정립의본질적내용으로서국회의의결에관해서는허완중, 앞의글, 188 쪽 ; 김주환, 앞의글, 257 쪽 ) 법률의형식으로된법규범의제정은국회만이가지는고유한권한에해당한다. 라고이해해도별무리가없을것이므로 ( 이준일, 앞의책, 838 쪽 ; 양건, 헌법강의, 법문사, 2013, 903 쪽 ), 법률로써 개입하는기본권침범에대한형식적헌법적합성심사와관련하여 ( 법률정립 ) 권한을논하는부분 ( 아래목차 Ⅲ.) 에서는무엇보다도심사대상인법률이본질적으로국회입법권한의산물로평가받을수있는지여부와국회입법권한의산물로평가된법률을둘러싸고발생되는 국회 와 국회밖의다른기관 간의권한갈등에특히주목할것이다. 반면에 법률안의제출ㆍ심의ㆍ의결ㆍ공포 로진행되는전체법률정립과정을구성하는각각의개별단계에서불거질수있는권한법적갈등에관한문제는시간적흐름에주목하여입법절차상의하자내지는흠결을검토하는부분, 즉 ( 법률정립 ) 절차를논하는부분 ( 아래목차 Ⅳ.) 에서설명한다. 같은맥락에서규범정립과정에서요청되는특정한외형 ( 형태 ) 이구비되었는지여부에관한문제또한 절차 를논하는부분 ( 아래목차 Ⅳ.) 에서언급하고, 형태 에관한심사 ( 아래목차 Ⅴ.) 에서는공포또는공고되어최종적으로드러난외형을심사대상으로삼아서논한다.

13 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 249 Ⅲ. 권한심사 1. 타기관에의한국회법률정립권한의훼손 법률 의형식으로된규범의제정은국회의고유한권한이라고할수있다. 19) 따라서 법률 이란명칭으로공포되었다고하더라도국회가아닌다른기관에의해서제정되었거나혹은국회에의해서제정되었다고하더라도정상적인국회입법권한이외부적강압등에의해서중대하게훼손된상황에서정립된규범이라면, 이는원칙적으로합헌적인국회입법권한의산물이라고할수없으므로, 이에기초하여행해진기본권침범적국가행위는설사일응헌법제37조제2항이규정하고있는 법률로써 라는조건에부합되는것처럼보인다고하더라도, 헌법제40조를위반한위헌적인기본권침해라고평가되어야할것이다. 관련하여현재우리헌법현실에서는무엇보다도박정희를중심으로한 5ㆍ16군사쿠데타일당이아무런법적근거없이만든 국가재건최고회의 와 12ㆍ12군사반란 을통해서권력을장악한전두환을중심으로한군사쿠데타세력이 1980년헌법의부칙을통해서발족시킨 국가보위입법회의 에서정립한규범들중에서 법률 로공포된후, 현재까지폐지되지않고있는규범들 ( 例 : 집회및시위에관한법률, 폭력행위등처벌에관한법률, 정당법, 소송촉진등에관한특례법, 국가보안법등등 ) 이특히문제가된다. 20) 헌법재판소는국가보위입법회의에서제정된사회보호법과소송촉진등에관한특례법, 그리고전부개정된국가보안법의위헌성여부를심사하면서일관되게현행헌법부칙제5조를언급하면서 [ ] 국가보위입법회의에서제정된법률의내용이현행헌법에저촉된다고하여다투는것은별론으로하되현행헌법하에서도국가보위입법회의에서제정되었다는제정절차에위헌적인하자가있음을다툴수는없다. 라는취지의판 19) 이준일, 앞의책, 838 쪽 ; 양건, 앞의책, 903 쪽 ; 위주 18) 참조. 20) 국가재건최고회의와국가보위입법회의에관해서는김영수, 한국헌법사, 학문사, 2001, 쪽, 쪽 ; 이승우, 헌정사의연구방법론, 두남, 2011, 쪽, 쪽 ; 헌재 헌마 246, 판례집 7-1, 59 쪽참조.

14 250 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 단을거듭내리고있다. 21) 하지만헌법부칙제5조는 이헌법시행당시의법령과조약은이헌법에위배되지아니하는한그효력을지속한다. 라고규정하고있는바, 법률 형태의규범이국회에의해제정되지않았다면이는결국현행헌법제40조에위배되는것으로평가될수있을터이고, 그렇다면국민의대표자로구성된국회가아닌 국가재건최고회의 나 국가보위입법회의 에서정립된 법률 형태의규범은입법권한과관련하여 한편헌법재판소는법제정기관으로서국가보위입법회의에주목하면서도입법권한이아니라입법절차 ( 제정절차 ) 를언급하고있다는점에서, 입법기관내지는입법주체에관한문제 ( 즉, 권한법적문제 ) 와권한있는입법기관에서준수해야할입법과정상의문제 ( 즉, 절차법적문제 ) 를혼동하고있는것으로판단된다. ( 현행헌법제40조에부합되기어려운 ) 위헌적인하자가있음을주장할수있는여지가충분할것으로생각된다. 22) 다만, 국가재건최고회의및국가보위입법회의에서정립되어현재까지도존속하고있는규범들의형식적헌법적합성차원에서의위헌성내지는헌법불합치성여부를판단함에있어서는다음과같은의문들또한함께고려하여종합적으로판단되어야할것으로생각된다 : 1 문제되는규범들의상당부분이현행헌법체제하에서정당한권한있는입권자인국회를통하여개정및변화되었다는점에서국회입법권과관련된권한법적하자의치유를주장할수있을것인지?, 2 현행헌법전문의마지막부분에서 [ ] ( 새로운 ) 헌법을제정한다. 라고하지않고 [ ] 1948년 7월 12일에제정되고 8차에걸쳐개정된헌법을이제국회의의결을거쳐국민투표에의해서개정한다. 라고선언한고있는바, 이는우리헌정사에서위헌성시비로부터자유롭지 21) 헌재 헌바 20, 판례집 8-2, 쪽 ; 헌재 헌바 1, 판례집 7-1, 8 쪽 ; 헌재 헌바 15,19( 병합 ), 판례집 6-1, 쪽 ; 헌재 헌마 240, 판례집 9-1, 쪽. 22) 특히, 헌재 헌마 221, 판례집 6-1, 278 쪽 ( 재판관변정수의반대의견 ): 정당한입법기관도아닌국가재건최고회의 ( 중앙정보부의경우 ) 또는국가보위입법회의 ( 안전기획부의경우 ) 에서만든법률 ; 민병로, 국가보안법의과거, 현재, 그리고미래, 전남대학교법학연구소, 법학논총 19, 2000, 345 쪽 : 현행국가보안법은 [ ] 법률이다. 이것은 입법권은국회에속한다 는헌법제 40 조와, 모든권력은국민으로부터나온다 는헌법제 1 조 2 항에위반된다할수있다.

15 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 251 못한과거헌정체제가갖고있는권한법적ㆍ절차법적하자를현행헌법을통해서치유하겠다는헌법제정권자의결단으로이해할수있는것인지?, 그리고 3 법적근거와관련하여국가재건최고회의와국가보위입법회의간의상이한특성 즉, 국가재건최고회의 는애당초아무런법적근거도없이태동되었을뿐만아니라, 사후에근거마련을위해서국가재건최고회의령제42호로제정된국가재건비상조치법은제24조에 헌법의규정중이비상조치법에저촉되는규정은이비상조치법에의한다. 라는규정을둠으로써당시 1961년헌법과의관계에서도위헌성이강하게의심받고있는것에반하여, 국가보위입법회의 는적어도 1980년헌법에근거하여발족되었다는점에서법적근거와관련하여양자간의차이가있다. 에주목하여국가재건회고회의에서제정한 법률 과국가보위입법회의에서제정한 법률 을달리평가해야할것인지? 23) 2. 국회에의한법률정립권한의남용및잠탈 다른기관에의한국회입법권한의대체내지는중대한훼손은적어도절 차적민주주의가구현되고있는정상적인헌법국가에서는발생되기어려운현상이라고할수있을것인바, 오히려오늘날우리헌법현실에서법률에의한 (durch Gesetz) 기본권침범과관련하여권한법적차원에서문제되는것은무엇보다도입법권자인국회가헌법상부여된자신의법률정립권한을남용하여다른기관의헌법상권한에개입하는경우 24) 와국회가규범내용의본질적이고도중요한사항을누락한법률을제정함으로써헌법에의해부여받은자신의법률정립권한을스스로形骸化혹은潛脫하고있는경우 ( 즉, 헌법제40조로부터근거지울수있는의회유보원칙 25) 을위반하는경 23) 이러한문제의식은김해원, 집회사전신고제로인한집회의자유침해여부 - 집회및시위에관한법률 제 6 조 ( 옥외집회및시위의신고등 ) 의위헌성여부를중심으로, 인권법평론 13, 2014, 44 쪽주 54). 24) 이경우구체적인헌법소송에서는권한쟁의심판과기본권심사가행해지는헌법소원심판 / 위헌법률심판간의실질적충돌내지는경합이문제될수있다 ( 특히차진아, 권한쟁의심판과위헌법률심판의충돌에관한고찰, 헌법학연구 15-1, 2009, 쪽참조 ).

16 252 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 우 ) 라고할수있을것이다. 전자의경우는지금까지주로기본권침범적 법률에대한실질적헌법적합성심사과정속에서해당법률이국가기관들간의권한배분의원칙이라고할수있는권력분립원칙에위배되거나사법권의독립및법관의판단권한 ( 특히, 양형선택 / 재량권 ) 을침해하는지여부와관련해서제한적으로검토되고있으나 26), 기본권침범적법률이사법기 25) 의회유보원칙의근거로서헌법제 40 조에관해서는특히, 방승주, 앞의글, 23 쪽 ; 한수웅, 앞의글, 569 쪽 ; 이준일, 앞의글 ( 주 14), 17 쪽 ; 박진완, 위임입법ㆍ인간다운생활을할권리, 고시계 58(4), 2013, 49 쪽 ; 헌재 헌가 1, 판례집 10-1, 509, 쪽. 26) 기본권심사가행해지는전형적인소송형태라고할수있는헌법소원심판에서헌법재판소가심사대상인법률이청구인들의기본권을침해하여위헌인지여부를논증함에있어서, 법률로인해서불거지고있는권한법적사항을기본권침해여부판단 ( 위헌여부판단 ) 의논거로서검토하고있는구체적경우로는특히다음의사건들을예로들수있겠다 : 1 형사피고인의신속ㆍ공정한재판을받을기본권 ( 헌법제 27 조제 1 항및제 3 항 ) 의침해여부가문제가된 소송기록송부지연등에대한헌법소원심판사건 에서헌법재판소는본안판단에서심사대상인 이사건법률조항 구형사소송법 ( 법률제 4796 호 ) 제 361 조제 1 항및제 2 항을말한다. 으로인하여피고인의헌법상기본권이침해받는지여부에관한판단 을함에있어서뜬금없이헌법제 101 조, 제 103 조, 제 106 조를언급하면서이사건법률조항이법원과검찰청분리의원칙, 법관의재판상의독립에위반되는지여부까지도함께검토하고있다 ( 헌재 헌마 44, 판례집 7-2, 쪽 ). 2 통고처분제도를규정하고있는도로교통법제 118 조본문에대한헌법소원심판사건에서헌법재판소는청구인들의재판청구권침해여부를논증하면서, 갑자기 사법권을법원에둔권력분립원칙에위배 되는지여부도함께검토하고있다 ( 헌재 헌마 275, 판례집 15-2, 쪽 ). 3 한나라당대통령후보이명박의주가조작등범죄혐의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률 로인하여자신의평등권, 신체의자유, 공정한재판을받을권리등이침해받는다는주장과함께제기된헌법소원심판사건에서헌법재판소는대법원장으로하여금특별검사후보자 2 인을추천하고대통령은그추천후보자중에서 1 인을특별검사로임명하도록규정하고있는이사건법률제 3 조가청구인들의헌법상공정한재판을받을권리및불법적인심문을받지않은권리를침해하는지여부를판단하는과정에서소추기관과심판기관의분리원칙및권력분립의원칙의위반여부를함께검토하고있다 ( 헌재 헌마 1468, 판례집 20-1( 상 ), 쪽, 쪽 ). 4 새마을금고법상기부행위금지조항위반죄로법원으로부터선고받는벌금의액수에상관없이벌금형을선고받기만하면임원직에서당연퇴임토록하고있는새마을금고법제 21 조제 1 항제 10 호가과잉금지원칙중최소침해성의요건을충족하지못하여청구인들의직업선택의자유를침해하고있는지여부를판단하기위한논거로서헌법재판소

17 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 253 관뿐만아니라다른국가기관의헌법상권한을침해하여기본권심사과정에서위헌으로판단될가능성도배제할수없으며 27), 무엇보다도기본권심사에서행해지는이러한권한법적차원에서의검토는심사대상인국가행위를 ( 기본권의인적ㆍ물적구성요건을의미하는 ) 기본권적보호법익 28) 과결부해서평가하는활동이아니라, 기본권수범자인국가기관들간의관계설정에주목해서평가하는활동이란점에서, 실질적헌법적합성심사과정이아닌, 형식적헌법적합성심사과정에서독립적으로다루어지는것이기본권심사체계상바람직할것으로생각된다. 29) 그리고후자의경우는 법률에근 는당연퇴임을규정하고있는해당조항이법관의양형재량의여지를비합리적으로축소시키고있는지여부를검토하고있다 ( 헌재 헌마 612, 2009 헌마 88( 병합 ), 판례집 22-2( 하 ), 198 쪽, 쪽 ). 27) 물론이런사안에서기본권관계가아니라국가기관들간의권한갈등이헌법현실에서주목된다면, 구체적헌법소송에서는기본권심사가이루어지는헌법소원심판 ( 혹은위헌법률심판 ) 이아니라, 권한쟁의심판의형태로등장할가능성이많을것이다. 관련하여헌법소송상의충돌문제또한고려되어야할것이다 ( 특히차진아, 앞의글, 쪽 ). 28) 이에관해서는김해원, 앞의글 ( 주 1), 쪽. 29) 관련하여기본권심사에서행해지는권한법적차원에서의헌법적합성판단은기본권주체인국민과기본권수범자인국가가맺는관계 ( 즉, 기본권관계 ) 속에서기본권적보호법익에대한훼손에주목하여행해지는헌법적통제 ( 즉, 실질적헌법적합성심사 ) 라기보다는, 기본권수범자인국가기관들간의관계속에서 어떤국가기관이어느정도의권한 을갖고 어떠한과정 을거친다음, 어떤형태 로기본권관계에개입하고있는지에주목해서행해지는헌법적통제 ( 즉, 형식적헌법적합성심사 ) 의한부분이란점을기억할필요가있다. 그리고원칙적으로기본권수범자인국가기관들상호간의권한배분관계에서문제되는갈등사항, 그자체가기본권적보호법익의훼손과실질적 / 내용적관련성을직접갖고있다고평가하기에는어렵다는점 예컨대, 특정기본권침범적내용이국회입법 ( 例 : 법률 ) 으로근거가마련되느냐?, 정부입법 ( 例 : 대통령령 ) 으로근거가마련되느냐? 혹은법원입법 ( 例 : 대법원규칙 ) 으로근거가마련되느냐? 에관한문제는국회ㆍ정부ㆍ법원간의권한배분과관련해서는중요한문제일것이나, 만약기본권침범적내용이모두동일하다면, 기본권침범의근거가법률로정립되건, 대통령령으로정립되건, 혹은대법원규칙으로정립되건간에기본권의인적ㆍ물적구성요건 ( 즉, 기본권적보호법익 ) 에대한훼손정도내지는영향은본질적으로다르지않을것이므로, 기본권관계에서기본권수범자들인국가기관들중에서어떤국가기관이얼마만큼의권한을어떤절차를통해서행사하고있느냐하는문제, 그자체는원칙적으로기본권적보호법익에관여하는강도내지는양과는직접

18 254 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 거한 (auf Grund eines Gesetzes) 규율 과관련하여의회유보원칙의준수여 부를검토하면서 ( 즉, 국회가법률하위입법권자에게수권해줄수있는대상 이무엇인지를확정하는문제와결부되어서 ) 주로논의가되고있을뿐 30), 법률에의한 (durch Gesetz) 규율 과관련해서는거의논의되고있지않은 적인관련성이없다고해야한다. 을고려한다면, 권한법적내용이기본권심사와관련해서실질적헌법적합성심사에서검토되는것은단순히 체계적이지않다 혹은 논리구조적순수성의훼손을초래했다 등과같은논증형식적차원의비판을넘어서서, 기본권적보호법익과의관련성이상대적으로멀거나혹은이질적인내용 ( 즉, 권한법적차원의내용 ) 이기본권적보호법익과의관련성이강한다른내용들과함께실질적헌법적합성심사의논거로활용되는과정에서논리적비약을유발시키고논리정연성의훼손을통해논증의질적저하및논증의설득력확보에장애사유가될수있음에주목해야한다. 특히 새마을금고법제21조제1항제10호등위헌확인 을구하는헌법소원심판사건 ( 위주 26) 에서언급한헌법소원심판사건 4) 에서헌법재판소는당연퇴임과결부된벌금형의하한을정하지않음으로써벌금액수와상관없이벌금형의선고를받기만하면새마을금고임원직에서당연퇴임되도록하고있는법률조항이이사건에서문제가된기본권적보호법익인직업선택의자유를과도하게침해하는것은아니라는점 ( 즉, 비례성원칙의부분원칙중하나인 침해의최소성 원칙이준수되었음 ) 을주장하는과정 이러한과정은전형적인실질적헌법적합성심사에해당한다. 에서, 하한없는벌금형이법관의양형재량의여지를비합리적으로축소하고있지않다 는점을논거중하나로제시하고있는데 ( 헌재 헌마612, 2009헌마88( 병합 ), 판례집 22-2( 하 ), 198쪽, 쪽 ), 이는법관의양형재량 / 선택권이덜축소된다면, 직업선택의자유가덜훼손될수있는가능성 ( 예컨대, 법률에당연퇴임과결부된벌금형의하한이별도로규정되어있는경우라면, 법관은당연퇴임과결부된벌금형의하한보다더낮은금액의벌금형을선택할수있어서당사자를당연퇴임으로부터구제해주는양형을선고할수있는가능성 ) 을이사건에서생각해볼수있기때문에, 헌법재판소가이사건에서법관의양형재량 / 선택권에관한문제를기본권침해최소성원칙의준수여부와결부해서검토한것으로이해될수는있겠으나, 법관의양형재량권이커졌다는그사실이바로청구인들의직업선택의자유에대한덜위해적인조치라고보는것 ( 혹은전제하는것 ) 은기본권수범자인국가기관들간의권한법적차원의문제 ( 즉, 법관의양형재량 / 선택권에관한문제 ) 가엄밀한검토없이바로실질적헌법적합성심사의내용 ( 즉, 기본권침해최소성원칙의준수여부의문제 ) 으로전환되었음을의미하는바, 이는기본적으로논리적비약이라고하겠다. 같은맥락에서위주 26) 에서언급한다른헌법소원심판사건들 (1, 2, 3) 또한논증의형식적차원에서도논증의질적차원에서도비판될수있음은물론이다. 30) 이와관련해서는특히, 헌재 헌바70, 판례집 11-1, 633, 쪽참조.

19 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 255 것으로보인다. 하지만법률에입법관련수권사항을담고있지않은 법률에의한 기본권침범의경우에도입법권자인국회가의회유보원칙을위반하여중요사항이누락된법률을제정한다면, 이는결국법률의의미를해석하여구체적으로집행해야하는처분권자 ( 행정기관 ) 및구체적분쟁과정에무엇이 법 인지를선언해야할사법권자 ( 법관 ) 에의해서해당법률의중요사항 ( 혹은본질적사항 ) 이구체적으로형성되어버릴가능성이높아짐을의미하며 31), 그결과입법권자 ( 국회 ) 의역할이실질적으로처분권자 ( 행정기관 ) 나사법권자 ( 법관 ) 에의해서대체되어버리는위헌적상황이야기될수있음을의미하는바, 이에대한심사를간과해서는안될것이다. 32) Ⅳ. 절차심사 헌법제 37 조제 2 항은국민의모든자유와권리 ( 기본권 ) 를 법률로써 제 한할수있도록하고있지만, 그법률은내용에있어서뿐만아니라 33) 정 립과정에있어서도헌법질서와헌법규정에부합되어야하는바 34), 헌법이 31) 물론구체적인재판과정에서해당수소법원법관이헌법재판소에게위헌법률심판을제청할수있는가능성 ( 헌법제 111 조제 1 항제 1 호 ) 이없는것은아니다. 32) 물론의회유보원칙에위반한국회의법률정립으로인해서해당법률의본질적이고도중요한사항이누락되어결국법문의의미가불명확하게되었다는점에주목한다면, 대체로이러한경우에는실질적헌법적합성심사 - 특히, 법치국가원리에서비롯되는명확성원칙의준수여부에대한검토 - 과정에서도그위헌성여부가통제되어야할것이다. 하지만실질적헌법적합성심사에서검토되는 명확성원칙 의판단기준은 기본권주체의입장에서해당법문이명확한지여부 라면, 형식적헌법적합성심사에서행해지는권한법적통제과정에서주목되어야하는법문의불명확함의문제는해당법률을구체적인경우에해석 / 적용해야할 국가기관의입장에서명확한지여부 라는점에서근본적인차이가있을것으로생각된다. 33) 기본권심사에서기본권침범적법률 (Eingriffsgesetz) 의내용및의미에대한헌법적통제는기본적으로실질적헌법적합성심사에서행해진다. 34) 법률의정당성확보조건으로서의입법절차에관해서는특히, 차진아, 공포는법률의효력발생요건인가? - 헌재 헌바 79 등결정에대한평석 -, 저스티스 99, 2007, 쪽 : 일반적으로구속력있는가치체계가상실된현대

20 256 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 요구하는절차에위반하여정립된법률에의한 (durch Gesetz) 기본권침범이 라면, 이에대한실질적헌법적합성심사를행할필요도없이곧바로해당 기본권침범은국민의기본권을 침해 하는위헌적인공권력활동임이확정 된다. 35) 따라서기본권심사에서 법률안의제출ㆍ심의ㆍ의결ㆍ공포 로진행 되는전체법률정립과정 36) 을대상으로하여 37), 헌법위반에해당하는절차 적하자 38) 가있는지여부에대한판단또한형식적헌법적합성심사과정에 서행해져야만한다. 39) 산업사회에서 ( 입법을통한 ) 정의실현은기본적으로, 선재하는보편적인정의를인간의이성에의해객관적으로인식함을통해서가아니라, 다양한정의관념의병존및대립과갈등을상호존중과관용의기초위에서공정한절차에따라조정하고그결과에대해잠정적으로정당성을추정하는절차적정의를통해이루어진다고볼수있다. 그러므로입법을통한정의실현의문제는상당부분공정한입법절차의형성과운용에달려있다고볼수있다. 이렇게볼때입법절차의정당성이전제되지않으면, 그결과물인법률의정당성도확보될수없다고할수있다. 그것은비단입법절차의구체적인형성및운용이그결과물인법률의내용적정당성에도영향을미친다는점때문만은아니다. 35) 김하열, 입법절차의하자를다투는헌법소원, 고려법학 55, 2009, 123 쪽. 36) 이에관한상세한설명은임종훈 / 박수철, 입법과정론, 박영사, 2006, 쪽참조 ; Vgl. H. Maurer, Staatsrecht Ⅰ, C. H. Beck, S. 541, Rn ) 일반적으로입법권한과관련된헌법적합성문제는 입법과관련하여어떤국가기관이참여할수있는지 와 이렇게참여하는특정국가기관의힘이나세력이미치는범위 에대한헌법적통제에관한문제라면, 입법절차와관련된헌법적합성문제는입법을함에있어서거쳐야하는순서나방법에대한헌법적통제를의미한다고볼수있겠다. 하지만헌법현실에서입법권한과입법절차에관한문제가항상뚜렷하게구별되어포착되는것은아니라고하겠다. 본글에서법률정립과관련된권한법적문제와절차법적문제의분별에관해서는위주 18) 참조. 38) 기본권심사는기본권으로규율되는일정한생활영역 ( 기본권보호영역 ) 에감행된특정국가행위 ( 기본권침범 : Grundrechtseingriff) 를헌법을기준으로평가하여그위헌성여부 ( 즉, 합헌적인 제한 인지, 위헌적인 침해 인지 ) 를판단하는활동을의미하는바 ( 김해원, 앞의글 ( 주 1), 281 쪽 ; Vgl. S. G. Kielmansegg, 앞의글, 23 쪽이하 ), 기본권심사의한부분인형식적헌법적합성심사에서문제되는절차적하자는단순한법률적차원의하자가아닌, 헌법적차원의하자이어야한다 ( 이에관한상세한설명및절차적하자를판단하는기준에관해서는김하열, 앞의글, 쪽 ). 39) 한편입법절차의하자를둘러싼법적분쟁과관련하여헌법재판소는무엇보다도국회의원과국회의장간의갈등에주목하여법률안의심의ㆍ표결과정에서불거

21 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 257 그리고이러한절차심사와관련된형식적헌법적합성심사에서검토되어 야하는쟁점 ( 즉, 심사기준 ) 들로는무엇보다도헌법제 12 조제 1 항후문및 제 3 항 ( 적법절차의원칙 ) 40), 헌법제 47 조 ( 국회의집회에관한규정 ), 제 49 조 ( 의결정족수, 다수결원칙 ) 41), 제 50 조 ( 의사공개의원칙 ) 42), 제 51 조 ( 회기계속 지는절차적하자를권한쟁의심판에서다루거나 ( 특히, 입법절차의위법성을인정한판례로는헌재 헌라 2; 헌재 헌라 8), 혹은위헌법률심판에서도입법절차의하자를다룰수있음을전제하는판단을한적이있지만 ( 헌재 헌마 8, 판례집 10-2, 442 쪽 ), 기본권심사가행해지는가장전형적인소송형태인헌법소원심판에서는입법절차의하자를다투는헌법소원을받아들이지않고있다 ( 헌재 헌마 8, 판례집 10-2, 쪽 ). 하지만권한쟁의심판이나위헌법률심판이가능하다고하여입법절차의하자를다투는헌법소원의가능성을원천적으로봉쇄할근거는없다. 따라서절차상 ( 헌법적차원의 ) 하자가있는법률이만약기본권침범적내용을담고있고 - 즉, 입법절차의하자를다투는헌법소원의적정한형태는절차적행위자체를다투는헌법소원이아니라, 그러한절차를거쳐정립된법률을다투는헌법소원이다. -, 그법률과관련하여청구인이자기관련성을비롯하여헌법소원심판에서요구되는각종적법요건들을충족하고있다면, 해당법률에대한헌법소원심판청구는받아들여져야하는바 ( 이에관한상세한논증은특히, 김하열, 앞의글, 101 쪽이하, 123 쪽 ; 김주환, 앞의글, 쪽 ; 허영, 헌법소송법론, 2012, 381 쪽 ), 이러한헌법소원심판청구를헌법재판소는적법요건판단에서각하해버릴것이아니라, 본안판단 ( 특히, 형식적헌법적합성심사과정 ) 에서그위헌성여부를면밀하게검토해야할것이다. 40) 헌법재판소는 헌법제 12 조제 1 항후문과제 3 항에규정된적법절차의원칙은형사절차상의제한된범위뿐만아니라국가작용으로서모든입법및행정작용에도광범위하게적용된다. 라고함으로써입법절차의위헌여부를판단하는기준으로활용하고있다 ( 특히, 헌재 헌마 451, 판례집 21-1( 하 ), 쪽 ; 헌재 헌가 8, 판례집 4, 쪽 ). 하지만헌법제 12 조에근거하는적법절차원칙을광범위하게활용하는것이바람직할것인지가의문이며, 무엇보다도입법절차의절차적정당성이란결국의회민주주의의절차적정당성과다름아니라는점에서, 입법절차의하자를판단하는심사기준으로서적법절차원리는헌법의기본원리에해당하는의회민주주의원리와기능상중복되고있는바, 이를별도로검토하는것은불필요하다고생각된다 ( 김하열, 앞의글, 119 쪽 ). 헌법재판소도실제로는입법절차에서적법절차위반이문제가된경우에는비교적소극적으로판단하고있다 ( 홍완식, 헌법재판소에의한입법절차통제, 공법학연구 12-2, 2011, 255 쪽 ; 헌재 헌마 201, 판례집 6-2, 쪽 ; 헌재 헌마 613, 판례집 13-1, 쪽 ; 헌재 헌마 579 등, 판례집 17-2, 쪽 ; 헌재 헌마 1190, 판례집 18-1( 상 ), 쪽 ).

22 258 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 의원칙 ), 제 52 조 ( 법률안제출 ) 43), 제 53 조 ( 법률안이송ㆍ환부ㆍ재의결ㆍ공포 등 ) 44)45), 제 82 조 ( 대통령의서명, 국무총리와관계국무위원의부서 ) 46), 제 89 41) 헌재 헌라 8 등, 판례집 21-2( 하 ), 쪽 : 헌법제 49 조가천명한다수결의원칙은국회의의사결정과정의합리성내지정당성이확보될것을전제로한것이고, 국회의원의법률안표결권은국회의구성원으로서자신과다른국회의원의표결권이모두정당하게행사되고확인되는과정을거쳐국회의최종의사로확정되는국회입법권의근본적인구성요소이다. 따라서법률안에대한표결의자유와공정이현저히저해되고이로인하여표결결과의정당성에영향을미칠개연성이인정되는경우라면, 그러한표결절차는헌법제 49 조및국회법제 109 조가규정한다수결원칙의대전제에반하는것으로서국회의원의법률안표결권을침해한다. 42) 헌재 헌라 7 등, 판례집 22-2( 하 ), 567 쪽 : [ ] 피청구인이청구인들의출입을봉쇄한상태에서이사건회의를개의하여한미 FTA 비준동의안을상정한행위및위동의안을법안심사소위원회에심사회부한행위는헌법제 49 조의다수결의원리, 헌법제 50 조제 1 항의의사공개의원칙과이를구체적으로구현하는국회법제 54 조, 제 75 조제 1 항에반하는위헌, 위법한행위라할것이고, [ ] 43) 헌법제 52 조는 국회의원과정부는법률안을제출할수있다. 라고규정하고있다. 이와관련해서는특히국회의원 10 인이상의찬성으로의안을발의 할수있도록규정함으로써국회의원의법률안제출권한을축소하고있는국회법제 79 조제 1 항의위헌여부가부가문제된다. 국회의원개개인이각각개별적헌법기관이란점에주목하여위헌임을주장하는견해로는김윤정, 입법과정에대한헌법적고찰, 서강법학 8, 2006, 228 쪽. 반면에국회의기능수행력확보란관점에서합헌성을옹호하는견해는김주환, 앞의글, 256 쪽 ; Vgl. C. Winterhoff, Das Verfahren der Bundesgesetzgebung, in: JA, 1998, S ) 국회의장이국회에서의결된법률안을수정하여정부에이송하고이를대통령이공포한사건과관련하여, 특히헌재 헌마 451, 판례집 21-1( 하 ), 874 쪽 ( 재판관이공현, 재판관조대현, 재판관송두환의일부위헌의견 ): 국회에서의결한 게임산업진흥에관한법률 일부개정법률안의문안은 환전ㆍ환전알선ㆍ재매입을업으로하는행위 만금지하는것인데, 이사건법률조항의문안에의하면 업으로하지않는단순한환전ㆍ환전알선행위 까지금지되는것으로해석되고, 다수의견과같이이사건법률조항의문안을국회에서의결된법률안의문안과동일하게 업으로하는환전ㆍ환전알선행위 만금지하는것이라고해석하는것은문언해석의한계를넘는다. 결국, 이사건법률조항은국회가의결한내용과는다른내용, 즉국회가의결한내용보다금지되는행위의범위가더넓혀진내용으로공포된것이고, 업으로하지않는단순한환전ㆍ환전알선행위 를금지하는부분은국회에서의결된바없는데도법률로서공포된것이다. 그렇다면, 이사건법률조항중 업으로하지않는단순한환전ㆍ환전알선행위 에관한부분은 입법권은국회에속한다 고선언한헌법제 40 조및 법률

23 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 259 조제3호 ( 국무회의의심의 ) 등과같은명시적헌법조문들이주목되어야하겠지만, 헌법의기본원리로부터도출될수있는절차적요청들 ( 예컨대, 의회주의원리로부터도출될수있는 국회입법절차의본질적인부분내지는핵심절차 에해당하는국회의심의절차 ) 47) 또한간과되어서는안될것이다. 은국회의의결을거쳐서공포되어야함 을규정한헌법제 53 조에위반된것이라하지않을수없고, 비록대통령에의하여법률로서공포되었다고하더라도법률로서의효력을가질수없다할것이므로, 이를확인하는의미에서헌법에위반된다고선언하여야한다. 45) 한편법률공포시점과관련하여헌법제 53 조제 1 항이규정하고있는 15 일이내 의기산점이 법률안을국회에서의결한날 인지, 그렇지않으면 법률안이정부로이송된날 인지가명확하지않다. 하지만헌법제 53 조제 5 항이 대통령이제 1 항의기간내에공포나재의의요구를하지아니한때에도그법률안은법률로서확정된다. 라고규정하고있는바, 만약제 1 항의 15 일이내 의기산점을 법률안을국회에서의결한날 로삼게되면, 법률안을정부에이송하도록하고있는헌법규정의의미가무의미해질수있다는점에서 법률안이정부로이송된날 이기산점으로해석되어야할것으로생각된다. 다만, 국회에서의결된법률안이언제까지정부에이송되어야하는지에관해서헌법과국회법모두아무런규정이없어서논란이되고있다 ( 김윤정, 앞의글, 236 쪽 ). 46) 헌법제 82 조가규정하고있는문서주의와부서제도에위반한대통령의국법상행위의효력및부서권자의부서거부행위인정여부에관해서는특히정혜영, 부서제도와책임 대통령과정부, 의회의권력관계를중심으로, 헌법학연구 12-3, 2006, 쪽 ; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2010, 쪽참조 ; 한편대통령의서명과국무총리및관계국무위원의부서가행해지는순서와관련하여부서후에 (nach Gegenzeichung) 대통령서명이행해져야함을규정하고있는독일기본법 (Art. 82 Abs. 1 GG) 과는달리, 헌법은 서명 과 부서 의순서에관해서침묵하고있다. 따라서국무총리와관계국무위원의부서가대통령서명보다先行하고있는입법실무 ( 법제업무편람 : 검색일 : ) 는 [ ], 대통령이서명한후 [ ] 국무총리와관계국무위원이부서한다. 라고규정하고있는 법령등공포에관한법률 제 5 조제 1 항에반하여위법하다고할수있겠지만, 이러한입법실무를바로위헌이라고평가할수는없을것이다. 47) 헌재 헌라 8, 판례집 21-2( 하 ), 50 쪽참조 ; 김주환, 앞의글, 257 쪽 : 헌법에명시적규정은없지만, 헌법제 49 조의의결은사전심의를전제로한것이기때문에법률안심의를완전히배제하는것은허용되지않는다. ; Vgl. NdsStGH, Urteil vom StGH 2/77 -, DVBl. 1979, S. 507f.

24 260 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) Ⅴ. 형태심사 법률에의한 (durch Gesetz) 기본권침범과관련하여행해져야할형식적 헌법적합성심사에서는지금까지논의한법률정립과관련된권한법적측면과절차법적측면에대한검토는물론이고, 정립된규범의형태가 법률 인지여부또한확인해야만한다. 왜냐하면헌법이 ( 법률제정과관련한 권한 및 절차 에관한규정들을마련해두고, 그형태를드러내는방식으로서 공포 48) 를언급하면서도 ) 정작기본권침범적법률로써갖추어야할외형 48) 한편독일에서도법률정립과관련하여 공포 를규율하고있는기본법제 82 조제 1 항제 1 문 ( 기본법의규정에따라성립된법률은부서후연방대통령이서명하고연방법률공보에공포된다. ) 을입법절차 (Gesetzgebungsverfahren) 의한부분, 특히종결절차로다루는것이일반적이나 (Vgl. H. Maurer, Staatsrecht Ⅰ: Grundlagen ㆍ Verfassungsorgane ㆍ Staatsfunktionen, 6. Aufl., C. H. Beck, 2010, S. 541, Rn. 53; C. Creifelds/K. Weber, Rechtswörterbuch, C.H.Beck, 2004, S. 1427), 기본법제 82 조제 1 항제 1 문을공포되어등장한규범의외형에주목해서검토할경우에는 공포 를입법절차와는분리하여형태 (Form) 라는별도의심사관점에서논의하기도한다 (Vgl. H. Gersdorf, 앞의책, 55 쪽 ). 이러한관점에서본다면, 대통령이 법률안 ( 헌법제 53 조제 1 항 ) 혹은 확정된법률 ( 헌법제 53 조제 6 항 ) 을공포하는행위또한헌법제 82 조가규정하고있는 대통령의국법상행위 에해당하므로, 관보에게재된법률공포문이대통령의서명과국무총리및관계국무위원의부서라는외형을갖추지못하면위헌이아닌가? 하는의문이들수있다. 하지만헌법제 82 조의 국법상행위 는대통령의모든국법상행위를의미하는것이아니라, 국법에서명시적으로근거를두고있는대통령의직무행위 ( 대통령의직무행위에관해서는이승우, 대통령의국법상행위의유형과책임에관한연구, 헌법학연구 14-2, 2008, 쪽 ) 중에서성질상 문서로써 행해질수있는것에한정되는것으로해석될수있다는점 예컨대, 대통령이국회에 출석 하여 발언 하는행위 ( 헌법제 81 조 ) 는그행위의성질상 문서로써 이루어지기가곤란할것으로생각된다., 그리고무엇보다도헌법제 82 조가규정하고있는 문서주의 의취지는대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원등의행위에근거를남겨서물적증거를확보하고책임소재를명확히하기위함이란점 ( 이에관해서는박찬주, 법률의효력발생과효력상실, 저스티스 118, 2010, ; 김상겸, 헌법제 82 조, 헌법주석서 Ⅲ, 법제처 ( 編 ), 2010, 593 쪽 ) 을고려한다면, 문서로써행해져야할대상은 대통령의국법상행위그자체 가아니라, 대통령의국법상행위의근거 라고이해될수있을것인바, 공포대상법률을관보에게재하는前단계에서해당법률공포에대한근거가대통령의서명과국무총리및관계국무위원의부서가포함된문서 ( 혹은전자문서 ) 로써마련되었

25 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 261 ( 형태 ) 그자체에대해서는침묵하고있음에도불구하고 49), 명시적으로 법률 이란용어를사용하고있다는점에서규범의외형이다른어떠한것도아닌, 오직 법률 로인식될수있어야만하기때문이다. 50) 따라서설사합헌적인법률제정권자의합헌적권한범위내에서합헌적절차에따라정립되었다고하더라도그규범외형이예컨대, 규칙 혹은 령 등으로포착될수밖에없다면, 그러한규범에의한기본권침범은형식위반으로서위헌이라고보아야할것이다. 그리고바로이러한점에서법률형태심사와관련하여고민해야할현실적과제는 무엇을통해서특정규범의외형이법률인지아닌지여부를판단할수있겠는가? 하는물음으로모아진다. 생각건대이러한판단은법률의제명 - 법률의제명은통상 법 또는 에관한법률 이란이름으로붙여지고있긴하지만, 이에관한 다면, 설사관보에게재된법률공포문에이러한서명과부서가함께수록되어있지않다고하여바로해당법률이헌법이요구하는외형을갖추지않아위헌이라고평가할수는없을것으로생각된다. 다만국정의대표자로서대통령이행하는법률공포행위는주권자인국민에게공포대상법률을널리보고하는행위이므로, 보고받는국민이인지할수있는공포문에대통령의서명과국무총리및관계국무위원의부서가수록되는것이바람직하다고할것인바, 이러한서명과부서가누락되어관보에게재되고있는현재법률공포문의외형은헌법적가치에잘부합되는형태라고볼수는없을뿐만아니라, 무엇보다도이러한외형은 법률공포문의전문에는국회의의결을받은사실을적고, 대통령이서명한후대통령인을찍고그공포일을명기하여국무총리와관계국무위원이부서한다. 라고규정하고있는 법령등공포에관한법률 제 5 조에반하여위법한것으로판단된다. 따라서법률공포문의관보게재와관련하여서명과부서를누락하고있는실무의관행은조속히시정되어야할것으로생각된다. 49) 한편기본권침범적법률이갖추어야할외형과관련하여독일헌법은법률이기본권의해당조항을적시해야함을명시적으로규정하고있는바 (Art. 19 Ⅰ 2 GG), 이러한적시조항 (Zitiergebot) 의준수여부를여러독일문헌들은전체기본권심사과정중형식적헌법적합성심사의한부분에해당하는형태 (Form) 심사를검토하는부분에서다루고있다 (Vgl. H. Sodan/J. Ziekow, Grundkurs Öffentlichen Recht, C. H. Beck, 2005, S. 132; S. G. Kielmansegg, 앞의글, 29 쪽 ; C. Degenhart, 앞의책, 쪽 ). 50) 헌법상무엇이법률인지는실질적으로정의될수없고, 오직형식적으로만정의될수있다는점에서 ( 이에관해서는허완중, 앞의글, 쪽 ), 어떤규범이법률로인식될수있는지여부는원칙적으로형식적차원에서의검토 - 권한, 절차, 형태에관한심사 - 에의존할수밖에없을것이다.

26 262 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 일반적이고통일된기준이마련되어있는것은아니다. 51) - 이아니라, 법률공포를위해서사용된관보나일간신문 52) 에수록된공포번호 ( 즉, 법률제 호 ) 를대상으로행해져야할것이다. 왜냐하면헌법이명시적으로제시하고있지않은법률외형판단기준이 법령등공포에관한법률 제10조를통해서구체화되고있는것으로이해될수있을뿐만아니라 53), 무엇보다도헌법현실에서공포를요하는규범의외적정체성은 규범종류와함께명기된번호 인공포번호를통해서드러나기때문이다. 54) Ⅵ. 보론 : 급부권적기본권심사에서의적용 한편 대국가적작위요구권 으로서의성격을갖고있는급부권적기본권 이경우국가의 부작위 가기본권침범 (Grundrechtseingriff) 이된다. 과관련하여법률에의한 (durch Gesetz) 기본권침범이문제된경우, 지금까 지의논의에기초한다면심사대상인법률에대한형식적헌법적합성심사에관한문제는어렵지않게다음과같이정리될수있을것이다 : 1 만약급부권적기본권과관련하여심사대상인기본권침범의형태가진정부작위인 51) 법제처 ( 編 ), 법령입안ㆍ심사기준, 2012, 602 쪽. 52) 법령등공포에관한법률제 11 조제 2 항참조. 53) 법령등공포에관한법률제 10 조 ( 법령번호 ) 1 법률, 대통령령, 총리령및부령은각각그번호를붙여서공포한다. 2 제 1 항의번호는법률, 대통령령, 총리령및각부령별로표시한다. 다만, 국회의장이공포하는법률의번호는국회규칙으로정하는바에따라따로표시하되, 대통령이공포한법률과구별할수있는표지 ( 標識 ) 를하여야한다. 54) 실제로시간적관점에주목한다면, 법률제ㆍ개정과정등을통하여法律題名이동일하지만, 서로구별되어야하는법률들이존재하고있음이손쉽게확인된다. 바로이러한이유때문에헌법재판소도법률이심사대상인경우거의대부분심사대상인법률의제명과함께공포번호또한명기하고있는것으로생각된다. 같은맥락에서우리는제명이 민법률 이아니라 민법 으로되어있음에도현행민법이 법률제 호 로공포되어있다는점에서이를법률로인식하고있는것이며, 민법 과마찬가지로제명이 법 으로끝나고있는 대한민국헌법 을헌법으로인식하는일차적이유도 헌법제 10 호 라는명칭으로공포되었기때문이라고해야할것이다.

27 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 263 경우라면심사대상인국가행위의외형이존재하지않으므로형식적헌법적합성심사는무의미 ( 혹은불가능 ) 하다. 2 만약기본권침범의형태가부진정부작위인경우에는방어권적기본권의심사구조가원용되어야함 55) 으로지금까지논의한내용들로갈음될것이다. Ⅶ. 마치는글 지금까지방어권적기본권과관련하여법률에의한 (durch Gesetz) 기본권침범이문제된경우, 심사대상인법률에대한형식적헌법적합성심사에서다루어져야할쟁점들을권한심사ㆍ절차심사ㆍ형태심사로구분하여각각살펴보았다. 이러한논의들을통하여그간실무와학계에서소홀하게다루어졌던기본권심사에서의형식적헌법적합성심사에관한문제를새롭게주목할수있는계기가마련되고, 나아가형식적헌법적합성심사와실질적헌법적합성심사가뒤섞여서초래된심사체계상의혼란및논증의미흡함 56) 이교정될수있기를기대한다. ( 논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 55) 김해원, 앞의글 ( 주 4), 쪽참조. 56) 특히위주 29) 참조. 김해원, 앞의글 ( 주 4), 쪽.

28 264 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) 참고문헌 [ 한국어문헌 ] 김명재, 자유권적기본권의본질내용, 공법연구 30-5, 김상겸, 헌법제82조, 헌법주석서 Ⅲ, 법제처 ( 編 ), 김영수, 한국헌법사, 학문사, 김윤정, 입법과정에대한헌법적고찰, 서강법학 8, 김주환, 입법절차상하자에대한헌법재판소의통제, 강원법학 39, 김중권, 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 의문제점, 법률신문제3493호, 김하열, 입법절차의하자를다투는헌법소원, 고려법학 55, 김해원, 기본권의잠정적보호영역에관한연구, 헌법학연구 15-3, 김해원, 방어권적기본권의정당성심사구조, 공법학연구 10-4, 김해원, 기본권관계에서국가의의무 - 확인의무ㆍ보장의무ㆍ보호의무를중심으로 -, 공법학연구 12-4, 김해원, 급부권적기본권의심사구조 - 국회입법부작위를중심으로, 공법학연구 13-2, 김해원, 집회사전신고제로인한집회의자유침해여부 - 집회및시위에관한법률 제6조 ( 옥외집회및시위의신고등 ) 의위헌성여부를중심으로, 인권법평론 13, 김현철, 판례헌법소송법, 전남대출판부, 민병로, 국가보안법의과거, 현재, 그리고미래, 전남대학교법학연구소, 법학논총 19, 박진완, 위임입법ㆍ인간다운생활을할권리, 고시계 58(4), 박찬주, 법률의효력발생과효력상실, 저스티스 118, 방승주, 법률유보와의회유보 : 헌법실무연구회제89회 ( ) 발표문, 헌법실무연구 10, 박영사, 양건, 헌법강의, 법문사, 이부하, 헌법유보와법률유보, 공법연구 36-3, 이승우, 대통령의국법상행위의유형과책임에관한연구, 헌법학연구 14-2, 이승우, 헌정사의연구방법론, 두남, 2011.

29 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 265 이준일, 기본권논증체계의새로운구성, 고시계 626, 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 제5판, 이준일, 사회보장영역에서법률유보원칙 - 의회유보원칙을중심으로 -, 사회보장법학 3-1, 임석진외 40인, 철학사전, 중원문화, 개정4판, 임종훈 / 박수철, 입법과정론, 박영사, 전광석, 한국헌법론, 집현재, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 정혜영, 부서제도와책임 대통령과정부, 의회의권력관계를중심으로, 헌법학연구 12-3, 차진아, 공포는법률의효력발생요건인가? -헌재 헌바79등결정에대한평석-, 저스티스 99, 2007 차진아, 권한쟁의심판과위헌법률심판의충돌에관한고찰, 헌법학연구 15-1, 한수웅, 본질성이론과입법위임의명확성원칙, 헌법논총 14, 허영, 헌법소송법론, 2012 허영 / 조소영, 사례헌법학, 신조사, 허완중, 법률과법률의효력, 공법학연구 11-1, 홍완식, 헌법재판소에의한입법절차통제, 공법학연구 12-2, 황도수, 헌법재판실무연구, 지구촌, 법제처 ( 編 ), 법령입안ㆍ심사기준, 국립국어원, 표준국어대사전 : 법제업무편람 : [ 외국어문헌 ] A. Katz, Staatsrecht - Grundkurs im öffentlichen Recht, C. F. Müller, 17. Aufl., B. Pieroth/B. Schlink, Die Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, C. F. Müller, 24. Aufl., C. Creifelds/K. Weber, Rechtswörterbuch, C.H.Beck, C. Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht Ⅱ, F. Müller, 5 Aufl., C. Winterhoff, Das Verfahren der Bundesgesetzgebung, in: JA, H. Gersdorf, Grundversorgung im Öffentlichen Recht: Verfassungsprozessrecht und

30 266 헌법학연구제 21 권제 1 호 ( ) Verfassungsmäßigkeitsprüfung, C.F.Müller, 2. Aufl., H. Maurer, Staatsrecht Ⅰ: GrundlagenㆍVerfassungsorganeㆍStaatsfunktionen, 6. Aufl., C. H. Beck, H. Sodan/J. Ziekow, Grundkurs Öffentlichen Recht, C. H. Beck, K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos, R. Schmidt, Grundrechte sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde, Dr. Rolf Schmidt, 10. Aufl., R. Zippelius/T. Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, C.F.Beck, 32. Aufl., S. G. Kielmansegg, Die Grundrechtsprüfung, in: JuS 48(1), V. Epping, Grundrechte, Springer, 3. Aufl, 2007.

31 기본권심사에서형식적헌법적합성심사에관한연구 267 <Zusammenfassung> Eine Studie über die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung * 57) Kim, Hae Won ** Bislang haben koreaniche Rechtswissenschaftler und Juristen die Studie über die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung vernachlässigt. Im vorliegenden Aufsatz versucht der Verfasser, die Studie über die Formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung zu betonen, während er sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtseingriff druch Gesetz richtet. Die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung werden im Schrankenschranken-Bereich in Hinsicht auf der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung duchgenommen. Nach der formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung wird die materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung erwägt. Und als verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsprüfung in der Grundrechtsprüfung wird die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung kategoriert: d.h. Kompetenzprüfungㆍ VerfahrensprüfungㆍFormprüfung. Diese Untersuchung kann zur Grundlage einer Untersuchung über Prüfungsstruktur und Prüfungskriterium in Hisicht auf formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung werden. Stichwörter: Grundrechtsprüfung, formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung, Schrankenschranken-Bereich, Kompetenzprüfung, Verfahrensprüfung, Formprüfung * This study was financially supported by Chonnam National University, ** Associate Professor(Dr. iur.), Law School of Chonnam National University