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1 논설 평등권의다차원적성격 김주환광운대법대교수ㆍ법학박사 The multi-dimensional character of the Equal Rights Prof. Dr. jur. Kim, Joo Hwan 주관적공권으로서의평등권은구체적인법적사건에서각각의평등권규범을소구 ( 訴求 ) 가능한특정청구권으로주관화함으로써구체화된다. 따라서평등권의내용과효력은객관적원칙규범으로서의평등원칙이구체화과정을통해서얻게되는구체적규범내용에따라각각다르게나타난다. 평등원칙은또한다른기본권규범들과마찬가지로개별사건에서이루어지는규범영역분석의결과에따라언제든지그효력내용이강화될수있는개방성을보여주고있다. 그러나평등원칙에귀속될수있는규범적내용이무엇인지, 이로부터도출되는평등권의구체적효력내용과기능이무엇인지에대해서는여전히학설과판례가불투명한입장을보이고있다. 따라서기본권해석론의실천성을확보하기위해서는무엇보다이문제들을해결하지않으면안될상황이되었다. 이글에서는우선평등원칙의주관적차원과객관적차원이상호결합함으로써나타나는평등원칙의다차원적성격을세분화하고, 자유권의고전적방어기능과구별되는평등권의방어권적차원과효력을해명하는동시에, 평등권의심사방식을 3단계모형으로구조화함으로써기본권논증의합리화를도모하는한편, 사회적법치국가에서발생하는법적평등과사실적평등의충돌문제를합리적으로해결할수있는방안을모색해보기로한다. Ⅰ. 서론헌법상의평등원칙을법치국가적합리성의요청에따라 1) 영역적으로특수하게적용하기위해서는우선방법론적으로그규범영역 (Normbereich) 들을엄밀하게유형화하는작업이선행되어야한다. 2) 그러나개별사건에서평등원칙을 구체화 (Konkretisierung) 하는과정에서제기되는또다른문제가있다. 3) 그것은바로평등원칙에귀속 될수있는구체적인규범적내용과기능이무엇인지를해명하는것이다. 여기에서평등원칙의 내용 과 기능 은구체화과정을구조화하기위한작업가설로서다음과같이개념적으로구별될수있다. 우선평등원칙의 규범적내용 또는 보호내용 이란개념은평등원칙의실질적효력내용 (Geltungsgehalt) 을의미한다. 따라서여기서논의되는것은평등원칙의효력이 무엇 인지, 즉구체적인사건에서 1) 이에대해서는김주환, 구조화법규범이론과그방법론 - 실천적기본권해석론의정초 -, 헌법논총제 12 집 (2001), 443 쪽이하 (446 쪽이하, 468 쪽이하 ) 참조. 2) 이러한시도로는예컨대김주환, 입법자의평등에의구속과그에대한통제, 헌법논총제 11 집 (2000), 431 쪽이하 (468 쪽이하 ); 김현철, 미국헌법상평등보호와엄격심사기준에관한연구, 연세대학교박사학위논문 (2001), 278 쪽이하참조. 3) 구체화 개념의특수한의미에대해서는김주환 ( 주 1), 459 쪽이하참조. 122 인권과정의 Vol. 334

2 평등권의다차원적성격 평등원칙이침해를금지하는지아니면급부제공을명령하는지의문제이다. 이에반하여평등원칙의 기능 또는 보호기능 이란개념은구체적인사건에서평등원칙이효력을발휘하는방식을의미한다. 따라서여기서는평등원칙이 어떻게, 즉주관적공권과객관적원칙규범가운데어떤형태로그효력을발휘하는지를논의하게된다. 4) 그러나이러한개념적구별이평등원칙, 더나아가기본권의구체화절차에서그기능과실질적내용을항상엄격하게분리ㆍ고찰해야한다는것을의미하지는않는다. 오히려양자는상호결합을통해서기본권의 다차원적 내지 다기능적 성격을형성한다. 5) 이다차원성의문제는실천적사건해결과정에서가령헌법소원심판청구인이주장하는평등권의내용과기능이무엇인지, 그리고헌법재판소가어떤내용과형식의결정을선고해야하는지의문제와직결된다는점에서매우중요한의미를갖는다. 이러한이유에서본고에서는평등권의다차원적성격을방법론적ㆍ해석론적관점에서분석해보고자한다. Ⅱ. 평등권의다차원성해명을위한방법론적출발점 1. 평등권의이중적성격 (1) 주관적공권으로서의평등권전통적기본권해석론의초기형성단계에서는헌법상의평등원칙으로부터주관적공권으로서의평등권이도출될수있는지여부가격렬한논쟁의대상이되었다. 이문제에대해서는가령 평등 은그형식여하를불문하고개인적청구권의내용이될수없고객관적법규범으로서개인의권리영역에반사적효과 (Reflexwirkung) 를미칠뿐이라는주장도발견된다. 6) 그러나평등원칙의주관적권리성을부정하고그것을단순하게객관적법규범으로만파악하는이일차원적입장은오늘날더이상주장될수없다. 비록독일기본법제1조제3항과같이평등권의주관적공권성을암시하는헌법규정은없지만, 7) 헌법제11 조제1항제1문을비롯한평등조항들이 국민의권리 를규정한헌법제2장에편입되어있다는사실과, 그조항들이개인의주관적권리를규정하고있는다른기본권조항들앞뒤에위치하고있다는편집체계상의지위, 그리고헌법제111 조제1항제5호및헌법재판소법제68조제1항에따라헌법소원심판청구가가능한 헌법상보장된기본권 에그조항들이모두포함된다는사실은주관적공권으로서의평등권을인정할수있는충분한전거 ( 典據 ) 가되기때문이다. 8) 4) F. Hufen, Gleichheitssatz und Bildungsplanung. Zum Funktionswandel der Grundrechte im modernen Sozialstaat, Baden-Baden 1975, S ) A. Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 3. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1989, S ) G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., Aalen 1964 (Tübingen 1919), S. 135; N. Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin 1965, S ) 독일기본법제 1 조제 3 항 : 다음의기본권들은직접효력을갖는법으로서입법, 집행및사법을구속한다. 이에대해서는 W. Höfling, Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt, in: JA 1995, S. 432 ff. 참조. 8) 평등권의주관적공권성을인정하는것이통설이다. 예컨대계희열, 헌법학 ( 중 ), 박영사 2002, 236 쪽 ; 권영성, 헌법학원론, 법문사 2003, 371 쪽 ; 김철수, 헌법학개론, 박영사 2003, 412 쪽 ; 홍성방, 헌법학, 현암사 2003, 398 쪽이하 ; M. Sachs, Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte, in: DÖV 1984, S. 411 ff. (411); F. Schoch, Der Gleichheitssatz, in: DVBl. 1988, S. 863 ff. (867) 참조. 인권과정의 2004 년 6 월 123

3 논설 (2) 객관적원칙규범으로서의평등권그러나평등권의주관적권리성을인정한다고해서그것이곧평등원칙의객관적법규범으로서의차원을배제하는것은아니다. 주관적공권으로서의평등권은언제나그법적근거를이루는객관적법규범으로서의평등권규범으로부터도출되기때문에, 평등권의주관적권리성을인정하는한평등원칙의객관적법규범으로서의차원은이미전제되어있다고보아야하기때문이다. 법규범으로서의평등권규범은각각의평등조항, 즉규범텍스트 (Normtext) 해석과규범영역분석의결과로서구체화된다. 그렇다면, 평등권에서도자유권과마찬가지로기본권의 이중적성격 이라는개념하에서논의되는다수의의미층이결합될수있다는것을알수있다. 9) 즉평등권은한편으로는주관적공권, 즉개인의대 ( 對 ) 국가적권리이고, 다른한편으로는공동체의민주적ㆍ법치국가적질서를구성하는객관적원칙규범인것이다. 10) 평등권의다차원적성격을해명하기위해서는우선개인에게귀속되는 권리 로서의평등권과객관적의미에서의일반적ㆍ추상적평등권규범, 즉법규범이의미있게서로구별될수있다는점에서출발하여야한다. 객관적원칙규범으로서의기본권규범이개별적인주체와구체적인청구권의내용으로부터분리되어국가와기본권적생활영역의관계를규율하는것이라면, 이기본권적생활영역에서활동하는개별주체에게귀속되는주관적공권으로서의기본권은기본권규범의개별적ㆍ구체적인법적효과로서반드시개별적인주체와구체적인청구권의내용을전제로하기때문이다. 11) 이에따르면, 주관적공권으로서의평등권은구체적인법적사건에서각각의평등권규범을 주관화 (Subjektivierung) 한결과로서도출되는것이므로, 12) 주관적공권으로서의실체적내용내지효력을해명하기위해서는먼저그도출근거가되는평등원칙의규범적내용그자체를 구체화 하여야한다. 13) 2. 이중적성격사이의실질적관련성 3. 평등원칙으로부터평등권으로의 주관화 그러나평등권의이중적성격을인정한다고해서그것이곧평등권의다차원적효력내용을완전히해명한것은아니다. 여기에서중요한것은평등권의이중적성격, 즉주관적권리로서의차원과객관적법규범으로서의차원사이에존재하는실질적및방법론적관련성이다. 평등원칙은주관적공권으로서의기능을통해개인의법적지위를창설한다. 다시말해서그것은개인의헌법상실체적지위, 즉개인이나국가권력이함부로처분할수없는구체적인내용의지위를창설하고보장한다. 14) 그러나평등원칙을주관적공권으로서의평등 9) 기본권의 이중적성격 에대해서는가령 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, Rn. 279 ff. 참조. 이중적성격 이란표현방식의불명확성을지적하는견해로는 F. Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, untersucht an der staatlichen Förderung Freier Schulen, Berlin 1982, S. 109 참조. 10) 계희열 ( 주 8), 236 쪽이하 ; 권영성 ( 주 8), 371 쪽참조. 11) 이에대해서는 F. Müller/Pieroth/Fohmann ( 주 9), S. 85, 109 참조. 12) 여기에서 주관화 란개념은개인의법적지위를소구 ( 訴求 ) 가능한특정청구권으로구체화하는것을의미한다. 이에대해서는 F. Hufen ( 주 4), S. 53 참조. 13) F. Müller/Pieroth/Fohmann ( 주 9), S ) K. Hesse ( 주 9), 9 Rn 인권과정의 Vol. 334

4 평등권의다차원적성격 권으로주관화하는것은추상적인인적집단이나소수를보호하기위한것이아니다. 그것은특정주체와특정수범자 ( 受範者 ) 사이의구체적인법적관계를확정하기위하여요구되는것이다. 즉주관적공권으로서의평등권은구체적인사건에서특정주체가특정국가기관을상대로특정내용의평등한대우를요구할수있는개인적청구권을보장하는것이다. 따라서이기본권주체의평등권행사와기본권수범자인국가기관의구속은상관개념을이룬다. 15) 그렇다면평등원칙을평등권으로주관화할때이를통해직접창설되는청구권의구체적인내용은과연무엇인가? 이문제에대해서는구체적인법적사건에서이루어지는구체화를통해서만대답할수있다. 따라서평등원칙을통해창설되는개인의법적지위의구체적인내용과범위는개인과국가사이에존재하는법적관계의구체적인사실구조, 즉규범영역에따라각각다르게결정된다. 이것은평등권의주관적차원을어느하나의특정기본권이론에의해결정할수없고또결정해서도안된다는것을의미한다. 16) 그러한헌법이론적ㆍ기본권이론적요소들은규범텍스트, 즉법조문과직접적인관계가없기때문에구체화과정에서보조적기능을수행하는데그치기때문이다. 이론적요소들은그것들이법조문에입각한구체화과정의수행에기여할때에만구체화요소로도입될수있다. 17) Ⅲ. 평등권의고전적방어기능여기에서는우선평등권의주관화를통해도출 될수있는가장기본적인효력내용을가설적으로정립해보기로한다. 1. 방어권 으로서의평등권일반적으로자유권의방어권적차원은개인의 소극적지위 (status negativus) 에그근거를두고있는것으로설명된다. 그렇다면, 평등권도역시그와같은고전적방어기능을갖는주관적공권이라고규정할수있을까? 만약그렇다면, 그근거는무엇인가? 방어권의해석론적구조가옐리네크 (G. Jellinek) 의지위론 (Statuslehre) 과관련하여아직도논쟁의대상이되고있는점을고려할때여기에서는우선이문제가해명되어야한다. (1) 관계적지위 의보호옐리네크의지위론에따르면방어권은국가에대하여개인의자유영역, 즉소극적지위를침해하지말라고요구할수있는청구권이라고한다. 이에반해, 법적평등의실정법적기능은권리보호청구권내지이익보호청구권또는국가에대하여개인의이익을가급적고려해달라고요구할수있는청구권을평등하게보장하는데있을뿐이라고한다. 18) 즉, 법적평등은 적극적지위 (status positivus) 의평등으로서어디까지나법률에의해보장된것일뿐, 평등그자체가개인적청구권의내용이되는것은아니라고한다. 19) 따라서옐리네크의지위론에의하면평등권은소극적지위에입각한대 ( 對 ) 국가적방어권이아니다. 15) 이에대해서는 F. Hufen ( 주 4), S. 52 f. 참조. 16) 기본권이론들에대한비판적고찰에대해서는가령 E.-W. Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: NJW 1974, S ff.; K. Stern, Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte, in: J. Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, Heidelberg 1992, 109 Rn. 22 ff. 참조. 17) F. Müller/Christensen, Juristische Methodik. Band I: Grundlagen, Öffentliches Recht, 8. Aufl., Berlin 2002, Rn. 478 참조. 18) G. Jellinek ( 주 6), S ) G. Jellinek ( 주 6), S 인권과정의 2004 년 6 월 125

5 논설 평등권의주관적공권성을부정하는이입장과달리그후바이마르헌법상의평등권을주관적공권으로설명하는학자들은그것을각각서로다른 지위 로귀속시키고있다. 예컨대슈미트 (C. Schmitt) 의분류에의하면, 바이마르헌법제109조제1항의평등권은국민 (Staatsbürger) 의정치적권리, 즉 능동적지위 (status activus) 의범주에해당한다. 20) 그러나이 국민 의권리는개인주의적자유권과달리초 ( 超 ) 국가적 자유 상태에있는자유로운인간을전제로하는것이아니라, 국가내의국민, 즉공민 ( 公民, citoyen) 을전제로하는것이다. 따라서평등권은원칙적으로무제한적인권리가아니며, 배분의원리 를통해설명될수도없다. 이에반하여토마 (R. Thoma) 는바이마르헌법제109조제1항의평등권을 소극적지위 에해당하는것으로분류한다. 21) 그러나소극적지위를개인의 자유 영역으로이해하면이것은다시평등권과자유권의혼동을초래하게된다는점에서, 이입장에찬성할수없다. 이러한이유에서오늘날에는기본권의고전적방어기능을자유권에대해서만인정하고, 평등권에대해서는이를부정해야한다는견해가있다. 22) 이에따르면방어권의형식적적용구조는 침해및한계사고 에그근거를두고있다고한다. 즉방어권으로서의자유권에는 (a) 우선당해자유권을통해잠재적으로보호되는일정한자유활동들의집합, 즉보호영역 (Schutzbereich) 이있 고, (b) 여기에서기본권주체의의사에반하여이루어지는기본권적보호이익에대한국가적규제 (Eingriff) 가확인되면, 23) (c) 이규제가헌법적으로정당화될수있는지여부를심사하는과정이진행된다고한다. 24) 그러나평등권의경우에는보호영역이없어서, 그에대한규제도있을수가없다는것이다. 평등권이침해되었는지여부를심사하는과정이 2단계, 즉 (a) 불평등대우의확인과 (b) 그헌법적정당성여부의심사로이루어지는이유도바로이때문이라고한다. 25) 따라서자유권에입각하여전개된방어권의해석론은곧바로평등권에전용될수없다고한다. 그러나헌법상평등권을통해보호되는개인의지위는자유권을통해보호되는지위와마찬가지로비역사적인추상적지위가아니다. 그것은성별ㆍ종교또는사회적신분에의한차별등봉건적인습이아직농후하게잔존하는역사적현실에대한반성과함께민주적ㆍ법치국가적질서의정당화요소로서헌법에의해창설ㆍ보호되는구체적지위이다. 그러나여기에서의미하는지위는정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적생활의모든영역에서각개인이성별ㆍ종교또는사회적신분등과같은일정한비교의관점에서타인과공통점을갖고있을때비교의대상을이루는타인이국가로부터받는보호와동일한보호가인정되는 상대적 또는 관계적 지위 (status relativus) 인것이다. 26) 즉, 헌법상의평등권은각개인이 20) C. Schmitt, Verfassungslehre, 4. Aufl., Berlin 1965, S. 168 f. 21) R. Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen, in: H. C. Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. I, Berlin/Mannheim 1929, S. 1 ff. (22 ff.). 22) J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, Heidelberg 1992, 111 Rn. 10; H. D. Jarass, Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, in: AöR 120 (1995), S. 345 ff. (348). 23) 이에대해서는 J. Isensee ( 주 22), 111 Rn. 58 ff. 참조. 24) 방어권의적용방식에대해서는 J. Isensee ( 주 22), 111 Rn. 37 ff. 참조. 25) 이에대해서는 B. Pieroth/Schlink ( 정태호역 ), 독일기본권개론, 헌법재판소 2000, 1 단락번호 10, 11 단락번호 430 참조. 26) P. Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: J. Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, Heidelberg 1992, 124 Rn. 276; L. Osterloh, Art. 3, in: M. Sachs (Hrsg.), 126 인권과정의 Vol. 334

6 평등권의다차원적성격 공동체내부에서타인과비교될수있는상대적지위에서맺게되는인적ㆍ물적생활관계의동등성을실질적보호대상으로한다. 이것은인간으로서의존엄과가치, 자유로운인격발현의가능성, 법적생활및법적거래에참여할수있는기회, 사회국가적차원에서인정되는지위등헌법상각개인이갖는기본적지위를국가가평등하게존중하고보장해야한다는것을의미한다. 27) (2) 평등권의심사모델이처럼상대적지위의평등을보호영역으로하는평등원칙은 본질적으로같은것을다르게, 또는본질적으로다른것을같게 다루는불평등한내용의입법이나불평등한법적용을금지함으로써그자체로서직접모든국가권력을구속한다. 그것은동시에각개인이국가를상대로그러한불평등입법이나불평등법적용을금지해달라고요구할수있는주관적공권의도출근거가된다. 따라서평등권을행사함으로써비로소개인은국가가자신의인적표지나객관적생활관계의특성에의거한입법이나법적용을통하여이러한관계에불평등한영향력을행사하는것으로부터자신의지위가갖는상대적동등성을효과적으로 방어 할수있게된다. 28) 이것은방어권의성격이국가를상대로소극적지위의보장을요구하는기본권, 즉자유권에대 해서만인정되는것이아니라, 국가를상대로타인과동등한상대적지위의보장을요구하는평등권에대해서도인정될수있다는것을의미한다. 29) 다시말해서, 방어권은개인의자유영역, 즉소극적 지위 에서비롯되는것이아니라, 개인이국가를상대로헌법상보장된자신의지위를부당하게침해 (Beeinträchtigung) 하지말라고요구할수있는소극적 성격 에서비롯되는것이다. 30) 따라서평등권이침해되었는지여부를심사하는과정은다음과같이 3단계모델에따라진행된다. 31) 사건유형 1 (a) 구성요건적사실들간에헌법적으로중요한공통점이있는가? 이문제에 예 라고대답할수있는경우에만, 다음문제로넘어간다. 비교집단사이에헌법적으로중요한공통점이있는지여부의판단기준은헌법이다. 32) (b) 이렇게서로같은사실들이국가기관에의하여헌법적으로중요하게서로달리다루어지고있는가? 이문제에 예 라고대답할수있는경우에만, 다음문제로넘어간다. (c) 서로같은사실들을이렇게서로달리취급해야할정당한이유가있는가? 이문제에 아니오 라고대답할수있는경우에만, 평등권침해가있게된다. 33) Grundgesetz. Kommentar, München 1996, Rn. 40 ff. 이러한의미에서옐리네크식 ( 式 ) 으로 상대적 내지 관계적지위 (status relativus) 라는새로운범주를인정해야한다는견해로는 H. D. Jarass ( 주 22), S. 356 f. 참조. 27) P. Kirchhof ( 주 26), 124 Rn ) L. Osterloh ( 주 26), Rn. 40 f. 29) 예컨대 F. Hufen ( 주 4), S. 43; P. Kirchhof ( 주 26), 124 Rn. 274 ff.; L. Osterloh ( 주 26), Rn. 38; M. Sachs ( 주 8), S. 414, Fn. 44 참조. - 이에반하여평등권은자유권과달리방어기능과구별되는 차별금지 내지 평등대우 기능을수행한다는주장이있다. 이에대해서는 H. D. Jarass ( 주 22), S. 348 f., 354 ff. 참조. 30) 방어권개념의확대에대해서는 M. Sachs ( 주 8), S. 414 참조. 31) 이에대해서는 F. Müller/Christensen ( 주 17), Rn. 491 ff. 참조. 32) 이에대해서는 F. Müller/Christensen ( 주 17), Rn. 492 참조. 33) 정당한이유 가있는지여부의심사방법에대해서는계희열 ( 주 8), 223 쪽이하 ; 김주환 ( 주 2), 463 쪽이하, 471 쪽이하참조. 인권과정의 2004 년 6 월 127

7 논설 사건유형 2 (a) 구성요건적사실들간에헌법적으로중요한차이점이있는가? 이문제에 예 라고대답할수있는경우에만, 다음문제로넘어간다. (b) 이렇게서로다른사실들이국가기관에의하여헌법적으로중요하게서로같이다루어지고있는가? 이문제에 예 라고대답할수있는경우에만, 다음문제로넘어간다. (c) 서로다른사실들을이렇게서로같이취급해야할정당한이유가있는가? 이문제에 아니오 라고대답할수있는경우에만, 평등권침해가있게된다. 2. 양태적 방어권으로서의평등권평등권의방어권적성격을인정한다고해서그것만으로곧평등권의주관적공권으로서의성격을완전히규명한것은아니다. 아직해결되지않은또다른문제가남아있기때문이다. 즉, 자유권의방어권적성격은개인의소극적지위에대한국가의침해가이미발생한경우에는그침해의제거를, 침해가임박해있는경우에는그침해행위의중지를요구함으로써자유권을통해보장된일정한자유영역을실질적으로온전하게확보하는데기여한다. 개인은이를통해국가적개입이없는상태에서스스로자신의문제를해결하고, 사회적공동생활을규율하며, 자신의일을처리할수있게되는것이다. 그렇다면평등권에대해서도자유권에전형적인, 이러한실질적방어권으로서의성격을인정할수있을것인가? 전술한바와같이평등권은국가가입법이나 법적용을통하여개인의지위에불평등한영향력을행사하는것으로부터그지위의상대적동등성을방어할수있는주관적공권이다. 이것은국가의불평등입법이나불평등법적용이동시에자유권이나그밖의다른기본권을통해보장된당사자의헌법적지위를침해하는경우에도그지위의상대적동등성을확보한다는차원에서나름대로독자적기능을수행하는방어권이다. 그러나여기에서주목해야할것은평등권이수행하는방어기능은자유권의방어기능과다른효과를갖는다는점이다. 34) 그것은가령헌법적으로중요한의미를갖는비교집단 A와 B 사이의차별적대우가한가지방식이아닌, 여러가지방식으로제거될수있다는점에서그렇다. 즉국가는 (a) A에게 B와같은대우를해주거나, (b) 반대로 B에게 A와같은대우를해주거나, (c) 아니면 A와 B 모두에게새로운제3의방식으로같은대우를해줌으로써불평등대우를제거할수있는것이다. 이처럼평등권의방어적기능은, 문제의국가행위를중단하든비교집단전체에대해그행위를일반적으로확장하든, 아무튼차별적대우를제거해달라는요청으로귀결될뿐이다. 따라서일정한의무나책임을불평등하게부과하는법률이평등권을침해하는경우입법자는그부담을폐지할수도있지만, 반대로그부담을모든국민에게확장시켜부과할수도있는것이다. 당사자에게그부담이궁극적으로면제되는지여부는입법형성권의범위안에서입법자가결정하는것이다. 35) 이렇게볼때, 평등권은궁극적으로타당한법적효과를미리명확하게제시하는방어권이아니라, 결론에있어개방적인방어권이다. 36) 이처 34) 이에대해서는한수웅, 평등권의구조와심사기준, 헌법논총제 9 집 (1998), 46 쪽이하참조. 35) 헌법재판소가평등권침해법률에대하여위헌결정보다헌법불합치결정을주로선고하는것은이런맥락에서이해할수있다. 계희열 ( 주 8), 237 쪽 ; 허영, 한국헌법론, 박영사 2003, 334 쪽참조. 36) P. Kirchhof ( 주 26), 124 Rn. 274 ff.; L. Osterloh ( 주 26), Rn 이러한효력으로인하여평등권은소극적자유권과적극적급부청구권사이에위치하는것이라고한다. 이에대해서는 H. D. Jarass ( 주 22), S. 356 f. 참조. 128 인권과정의 Vol. 334

8 평등권의다차원적성격 럼국가행위의특정양태, 즉보호이익에대한특정방식의침해만을금지하는방어권을 양태적방어권 (modales Abwehrrecht) 이라고한다. 37) 이렇게정의할때, 평등권은실질적방어권이아니라양태적방어권이다. 38) 이에대해서는, 규범영역분석을통한뒷받침없이, 평등권의법적효과를특정내용의확립된결론으로수축시켜야한다는주장이있을수있다. 그러나그것은, 권력분립의관점에서제기되는문제는차치하고라도, 필연적으로평등권의효력내용을다른헌법규범의효력내용과혼동하게만들것이다. 그렇게되면평등원칙의효력범위는오히려더불명확해진다. 따라서평등권은특정내용의확립된결론을추구하는것이아니라, 평등한 내용의모든규정에대해개방되어있는것으로보아야한다. Ⅳ. 객관적원칙규범으로서의평등원칙 1. 방어권 에서 가치체계 로의사고 ( 思考 ) 전환기본권의 객관화 (Objektivierung) 내지 기능확대 라고불리는이작품은판례와학설의공통인식에서나온기본권해석의성과다. 39) 이에따르면헌법의기본권장 ( 章 ) 은가치중립적질서가아닌, 객관적가치질서내지가치체계를구현하고있다고한다. 이 가치체계 는이른바 흠결없는, 형식논리 ( 학 ) 적으로완결된기본권체계가아니다. 그것은또한고정불변의, 초 ( 超 ) 실정법적으로선재하는, 실정헌법을초실정법적으로지배하는 자연법적 내지초 ( 超 ) 역사적성격의절대적가치들을서열화하고있는것도아니다. 오히려그것은헌법적질서전체를형성하는초 ( 超 ) 개인적ㆍ객관적성격의규범내용들이서로의미있게연계된, 그내용들이상호정서되어야할질서인것이다. 40) 이렇게볼때, 여기에서의미하는 가치 는 법익 내지기본권의규범적내용을지시하는것에불과하다. 따라서 가치 라는개념이기본권의실정성 (Positivität) 을부정하는것은아니다. 41) 그렇다면이 가치체계 사고 ( 思考 ) 로부터나오는결론은무엇인가? 그것은개별기본권, 즉객관적가치질서를구성하는요소를객관적가치결단, 객관적원리, 가치척도, 가치결단적원칙규범, 객관적규범또는가치등으로이해할수있다는것이다. 42) 이것은전통적인 청구권 사고에서대 ( 對 ) 국가적방어권으로만이해되었던기본권을수식 ( 修飾 ) 하기위한것이아니라, 방어권과다른새로운법적성격을기본권에부여한다는의미를갖는다. 여기에서의미하는 새로운성격 은특히객관적차원의기본권규범이발휘하는효력의보편성 (Universalität) 과개방성 (Offenheit) 을통해나타난다. 이것은 객관적가치결단 이란사고가기본권의효력을원칙적으로강화시켜준다는것을 37) J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt 1977, S ) 계희열 ( 주 8), 237 쪽 ; 한수웅 ( 주 34), 47 쪽 ; M. Sachs ( 주 8), S. 413 ff. 39) 예컨대헌재 헌마 125, 판례집 7-2, 155 (162); 계희열 ( 주 8), 55 쪽이하 ; 허영 ( 주 35), 222 쪽이하 ; 홍성방 ( 주 8), 262 쪽이하참조. 40) F. Müller, Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl., Berlin 1994, S. 216 f. 41) C. Starck, Über Auslegung und Wirkungen der Grundrechte, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Vierzig Jahre Grundrechte in ihrer Verwirklichung durch die Gerichte, München 1990, S. 9 ff. (20). 42) 이 가치 는최근들어 원리 (Prinzip) 라는특수한개념으로표현되기도한다. 이에대해서는 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main 1994, S. 125 ff. - 그러나 원리 라는개념도 법규범 의범주안에서 규칙 (Regel) 과구별될뿐이지객관적법규범의성격을벗어나있는것은아니다. 계희열 ( 주 8), 655 쪽각주 56 참조. - 알렉시의원리모델이기존가치질서모델과질적으로다른새로운인식을제공하고있는지는의문이다. U. Battis/Gusy, Einführung in das Staatsrecht, 3. Aufl., Heidelberg 1991, 9 Rn 원칙규범 (Grundsatznorm) 이란개념도역시마찬가지다. 인권과정의 2004 년 6 월 129

9 논설 의미한다. 43) 즉, 기본권은방어권이상의효력을갖게되는것이다. 중요한것은여기에서의미하는 방어권이상의효력 이무엇인지를해명하는것이다. 사실규범이론적으로볼때기본권의객관적법규범으로서의차원은방어권사고에서도발견된다. 개인의관점에서볼때헌법상주관적권리로보장된행위영역은, 관점을바꿔국가의입장에서볼때, 국가는그것을침해할권한을갖는것이아니라오히려그것을보장할의무를진다는소극적권한규범으로이해될수있기때문이다. 그러나기본권규범의객관적차원은이것으로끝나는것이아니다. 거기에는그이상의효력이추가된다. 이에해당하는것으로는가령다음과같은해석론적성과들을들수있다. 44) (a) 기본권규범의 방사적효력 내지 제3 자적효력, (b) 국가의 보호의무, (c) 헌법위임 내지 입법위임 등. 2. 평등원칙의객관적차원이런맥락에서볼때, 평등원칙은모든법영역에효력을미치는객관적원칙규범이다. 그것은전술한바와같은평등권의방어권적차원이상의의미를갖는다. 즉, 그것은개인보호라는사고의틀을벗어나이른바가치결단적원칙규범으로서보편적효력을발휘한다. 다시말해서, 평등원칙은국가대 ( 對 ) 개인의직접적인관계로부터분리되어, 특정주체와특정수범자에얽매이지않고보편적으로광범한효력을미치는 객관적 법규범인것이다. 45) 따라서그것은평등권의청구권적내용에상응하는규범적내용만을갖는 것이아니다. 평등원칙은주관적공권의적용범위를넘어서는다음과같은객관적의미를갖는다. (1) 소극적권한규범으로서의평등원칙평등원칙은우선국가권력에대한소극적권한규범이다. 헌법상보장된상대적지위의평등은국가가이를폐지하거나침해하는것을배제하는소극적의미를갖기때문이다. 따라서입법자가조세의종목과세율을정하는경우에도 ( 헌법제 59조 ), 그의입법권한에불평등과세권한은포함되지않는다. (2) 평등원칙의방사적효력내지제3자적효력평등원칙은더나아가객관적가치질서내지가치체계를구성하는객관적원칙규범으로서모든법영역에효력을미치는헌법의근본결단이다. 평등원칙이입법ㆍ집행ㆍ사법을구속하는직접적효력규범으로서이들에게행위의지침과자극을부여하는한, 사법 ( 私法 ) 이그영향을받는것은당연하다. 그것은사법을제정하는입법자와사법상의이익을조정하는법원이모두평등원칙에직접구속되기때문이다. 따라서어떠한사법규정도객관적원칙규범으로서의평등원칙에위반되어서는안되며, 모든사법규정은이평등원칙의정신에비추어해석되어야한다. 이처럼평등원칙은사법규정을매개로사법관계의형성, 즉입법자의사법제정과법관의이익조정에 방사적효력 을미친다. 다시말해서평등원칙은사법영역을 직접지배하는규정들, 46) 즉 모든사법규 43) BVerfGE 7, 198 (205). 44) 이에대해서는 B. Pieroth/Schlink ( 주 25), 4 단락번호 76 참조. 45) 객관적원칙규범으로서의기본권의 보편적 효력에대해서는 E.-W. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 29 (1990), S. 1 ff. (7) 참조. 46) BVerfGE 73, 261 (269). 130 인권과정의 Vol. 334

10 평등권의다차원적성격 범 을통해, 47) 특히일반조항이나불확정개념을통해사인 ( 私人 ) 간의관계에 간접적인 제3자적효력을미친다 ( 그림1 참조 ). 48) B 1 S B 3 S = 국가 B 1= 시민 1 ( 예 : 사용자 ) B 2= 시민 2 ( 예 : 근로자 ) B 3= 시민 3 ( 예 : 근로자 ) B 2/B 3 = 비교집단 B 1-B 2 : 자유권의문제상황 B 1-(B 2/B 3) : 평등권의문제상황 [ 그림 1] 평등원칙의제 3 자적효력에서의문제상황 그러나이방사적효력의강도 ( 强度 ) 는획일적인것이아니다. 우선주목해야할것은헌법적통제의강도가기본권적보호의강도와그에대한침해의강도에의해결정된다는점이다. 49) 게다가여기서는기본권의포기가능성도중요한의미를갖는다. 50) 사법상계약을통해스스로불 B 2 평등대우를감수하는행위도기본권행사에해당되기때문이다. 51) 따라서그부담이당사자 (B 2 ) 자신의독자적결정을통해초래된것일수록, 평등원칙의방사적효력은그만큼더약해진다. 그것은계약의자유가원칙적으로우선하기때문이다. 52) 이에반하여사회적ㆍ경제적세력 (B 1 ) 의행사로부터비교집단 B 2 와 B 3 사이의인적평등을보호해야할수록, 방사적효력은더욱더강해진다. 이러한상황에서제3자적효력의관철은사실상의균형과기회균등을유지하는주효한수단이되기때문이다. 즉, 계약자유의원칙내지경제상의자유는절대적인것이아니라약자보호, 독점방지, 실질적평등, 경제정의등의관점에서법률상 제약을받지않을수없다. 53) 따라서중요한재화나용역의공급을독점하는자는반드시평등원칙을준수해야한다. 이것은노사 ( 勞使 ) 관계에서도역시마찬가지다. 54) 이러한상황에서평등원칙의제3자적효력은객관적원칙규범으로서의보호작용과그에상응하는국가의 보호의무 와밀접한관련을맺게된다. 55) 여자의근로는특별한보호를받으며, 고용ㆍ임금및근로조건에있어서부당한차별을받지아니한다 는헌법제32 조제4항은이런맥락에서이해될수있는규정이다. 47) H. D. Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., München 1995, Art. 1 Rn. 25; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, München 1988, S ) 이에대해서는김주환, 기본권의규범구조와 제 3 자적효력, 사법행정 ( ), 16 쪽이하 (20 쪽이하 ) 참조. 49) BVerfGE 42, 143 (148 f.). 50) 이에대해서는강태수, 기본권포기론, 공법연구제 29 집제 2 호 (2001), 133 쪽이하참조. 51) 판례에따르면계약의자유는일반적행동의자유를통해보호된다. 이에대해서는헌재 헌마 204, 판례집 3, 268 (276); 헌가 5, 판례집 10-1, 541 (549); 헌마 345, 판례집 10-2, 621 (633); 헌바 66 등, 판례집 11-1, 589 (602 이하 ); 헌가 3, 판례집 11-2, 1 (8) 참조. 52) BAGE 13, 96 (105 ff.). 53) 계약의자유및사적자치의제한가능성에대해서는헌재 헌바 66 등, 판례집 11-1, 589 (602 이하 ) 참조. 54) H. D. Jarass/Pieroth ( 주 47), Art. 3 Rn ) 이논거만으로곧평등원칙의 직접적인 제 3 자적효력이인정될수있는지는의문이다. 그가능성을열어놓고있는견해로는계희열 ( 주 8), 94 쪽각주 71 ( 가령동일한기본권이라도개인에의한침해냐또는거대한경제적혹은사회적권력에의한침해냐에따라직접또는간접적용하는것은의미있는구별이다. ), 238 쪽참조. 인권과정의 2004 년 6 월 131

11 논설 (3) 평등원칙의해석론적딜레마? 기본권의방어권적기능은기본권주체와공권력의침해행위가충돌하는경우에드러나는소극적측면이다. 그러나다른한편으로는기본권주체가공권력의침해없이자유롭게기본권을행사하거나실현하는적극적인측면도있다. 이를통해각개인은다방면으로자유롭게인격을발현하고자주ㆍ자립적인생활을형성할수있는최대한의기회를갖게되는것이다. 56) 그러나사회구조가중세신분사회에서근대자본주의적계급사회로전환됨에따라헌법상보장된권리는이를행사할수있는실질적조건을갖춘자들의전유물이되었다. 신분질서가각개인에게실질적으로나형식적으로나서로다른권리와의무를부여했다면, 형식적으로똑같은권리와의무를인정하는계급사회에서는개인의사회적지위가이를행사할수있는경제적가능성에의해결정되는것이다. 즉, 개인의지위를결정하는본질적기준은더이상소속신분이아니라경제적능력이다. 이로써 자유의안전지대 로이해되었던사회는동시에 사회적차별의근원지 가되었다. 흔히 자유 와 평등 은상호대립관계에있다고설명된다. 57) 이에따르면자유는평등과대립하고, 평등은자유와대립한다고한다. 그러나역사적으로볼때자유와평등이항상그렇게대립관계에있는것으로간주되지는않았다. 예컨대프랑스혁명기에시민계급이외친 자유, 평등, 박애 라는구호가그렇다. 이구호는 자유아니면평등 을요구하는것이아니라, 자유와평등 을동시에요구하는것이었다. 국가론의관점에서 보더라도, 사회에있어자유의양과질은자유와평등의관계를어떻게이해하는지에따라두가지방식으로결정된다. (a) 우선, 자율적존재로서의개인에서출발하여, 각개인이타인을고려하지않고자신의주관적임의를최대한발휘할수있는사회가가장자유로운사회라고보는견해가있다. 즉, 개인의잠재적자유영역이넓으면넓을수록, 공동체는더욱더자유로워진다는것이다. 58) 19세기초자유주의사상의기초가되었던이모델에따르면자유와평등은사실상대립되는것으로이해된다. 따라서평등을실현하는모든국가조치는잠재적으로무한한개인의임의, 즉자유를위협하게될것이다. (b) 이와달리공동체의자유는모든사람들이, 적어도다수의사람들이, 사회적발현의기회를사실상어느정도로활용할수있는지에따라결정될수도있다. 자유를실제로향유하는사람이많을수록, 공동체는그만큼더자유롭다는것이다. 59) 이모델에따르면자유와평등은상호대립하는것이아니라, 상호보완관계에있는것이다. 모든사람에게평등한기회가부여될수록, 보편적자유도확대된다고한다. 따라서이공동체에서는평등을희생시키는 완전한자유 나자유를희생시키는 절대적평등 은있을수가없다. 설령그것이가능하다하더라도바람직한것은아니다. 따라서자유와평등은상호보완적관계에서사회를형성하는요소들이라고한다. 이모델을현실에적용하면, 지금까지특권을누렸던자들의자유는축소될것이다. 그러나사회적소외계층이나대다수시민들의지위는개선될것이다. 기본권보장이바로지금여기서의역사적현 56) 이에대해서는 E. Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht. Kritische Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, Tübingen 1976 참조. 57) 가령 R. Herzog, Allgemeine Staatslehre, Frankfurt am Main 1971, S ) 이러한입장들에대해서는이명웅, 자유와평등의관계 - 상호조화의관점 -, 헌법논총제 14 집 (2003), 301 쪽이하 (341 쪽이하 ) 참조. 59) D. Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, Berlin 1976, S. 78 ff. 참조. 132 인권과정의 Vol. 334

12 평등권의다차원적성격 실과떼려야뗄수없는관계에있다는것을고려할때, 소수가아닌광범한계층의국민들이기본권을행사할수있는실질적조건들이보장되어야한다는것은자명한이치다. 따라서국가는개인의자유와재산에대한규제를가급적자제하고자율적인시민사회의기본조건들을보장하는데만족해야한다는자유주의적국가론과이에입각한기본권이론은오늘날더이상따를수없는허구가되었다. 이제국가는사회적법치국가로서광범한사회국가적형성과분배를통해자유와평등의실질적전제조건들을마련하고보장해야한다. 이런맥락에서오늘날기본권논의에서는기본권으로부터사회적법치국가에부합하는사회적내용들을 급부청구권 내지 참여청구권 의형태로도출해내려는시도가이뤄지고있다. 60) 이러한상황에서평등원칙의규범적효력을둘러싼논쟁은불가피한것이다. Ⅴ. 사회적법치국가에서의평등권 1. 평등원칙의 주관화 문제전술한바와같이평등권은무엇보다대 ( 對 ) 국가적방어권으로서공권력의불평등대우로인한불이익으로부터개인의평등한지위를보장하기위한것이다. 그러나평등원칙이 방사적기능 이나 위임기능 (Auftragsfunktion) 을수행한다면, 그것은방어권으로서의효력과다른별도의객관적법규범으로서의의미를갖는다. 즉평등권의주관적차원과객관적차원이병존하는것이다. 이것은평등권의효력이변화됨에따라개인의지 위도변화된다는것을의미한다. 개인은이제국가를상대로적극적인평등실현조치나급부제공을요구할수있을지도모르기때문이다. 그렇다면, 이것은평등권이금지규범으로만이해되는것이아니라, 동시에명령규범 (Gebotsnorm) 으로도이해될수있다는것을의미한다. 61) 그러나이와관련해서는방어권으로서의평등권과국가에대해일정한행위를 위임 하는객관적원칙규범사이의관계를어떻게이해할것인지의문제가제기된다. 방어권이국가의불평등대우를통한불이익처우를금지하는반면에, 객관적원칙규범은국가의적극적인평등실현조치를명령하면서도그한계를명확하게제시하지못하기때문이다. 객관적법규범으로서의평등원칙이주관적공권으로서의평등권의법적근거내지도출근거가된다는것은이미언급하였다. 따라서객관적원칙규범으로서의평등원칙의의미는평등권이주관적공권으로서갖는근본적ㆍ제일차적의미로부터분리될수없고, 오히려이주관적권리로서의차원을보충ㆍ강화하는관계에있는것이다. 62) 이런맥락에서볼때, 기본권의객관적법규범으로서의차원은부차적기능을갖는것이다. 63) 따라서기본권의차원이객관적원칙규범으로확대된다고해서주관적공권으로서의의미가저하되거나부인되는것은아니다. 차원확대의의미는오히려객관적원칙규범으로서의추가적효력내용들을 구체화 하고 ( 기본권의객관화 ), 이를다시주관적권리로전환시킴으로써 ( 기본권의주관화 ), 기본권의소극적지위를적극적지위로확장시키거나주관적공권으로서의효력을강화시키는데있기때문이다. 64) 60) 이에대해서는 F. Müller/Pieroth/Fohmann ( 주 9), S. 51 ff. 참조. 61) U. Battis/Gusy ( 주 42), 9 Rn. 366 참조. 62) 이에대해서는 K. Hesse ( 주 9), 9 Rn. 290; F. Hufen ( 주 4), S. 57 참조. 63) H. D. Jarass/Pieroth ( 주 47), Vorb. vor Art. 1 Rn ) B. Pieroth/Schlink ( 주 25), 4 단락번호 84 참조. 인권과정의 2004 년 6 월 133

13 논설 그렇다면평등원칙의경우에국가를상대로특정내용의적극적인평등실현ㆍ보호조치나급부제공을요구하고또경우에따라서는재판을통해그것을소구 ( 訴求 ) 할수있는주관적공권이객관적원칙규범으로부터도출될수있는가? 이것은평등권이양태적방어권으로기능하는것이아니라, 국가로부터단하나의특정행위방식을요구하는 시원적 급부청구권으로기능한다는것을의미한다. 그렇지않다면, 객관적원칙규범으로서의적극적차원들은정책적요청으로서우선민주주의과정속에서그에상응하는법률제정을통해실현됨으로써비로소재판을통해소구할수있는것인가? 여기에서분명히할것은일단현재로서는기본권의방어권적차원만이헌법재판을통한소구가가능하다는점이다. 65) 2. 시원적급부청구권으로서의평등권? 평등원칙은사회국가적과제실현을포함한모든국가활동에근본방침과척도를제공하는객관적원칙규범이다. 66) 이렇게이해할때여기에서는우선헌법상의 평등 관념이 형식적인법적평등 만을지향하고있는지, 아니면 사회적조정 의원칙을지향하고있는지문제된다. 형식적인법적평등 이란 법적용의평등 과 법제정의평등 을모두포괄하는개념이다. 이에반하여평등원칙을실질적인사회적조정의원칙으로이해하면, 평등권은국가를상대로다양한기회창출을통해사실적평등을실현해달라고요구할수있는청구권이될것이다. 그러나평등원칙을이처럼사회적평준화 (Egalisierung) 를위한수단으로해석하더라도이로써곧사회적평등이직접실현되는것은아니다. 사회적평등을실현하기위한국가적입법이나행정조치들이필요하기때문이다. 따라서 사실적평등을평등원칙으로부터요청된다고할때사회국가원리또는사회적기본권으로부터요청된다고할때보다권리성 ( 입법자구속성또는사법적심사청구가능성 ) 이강조된다 는주장은 67) 성립되지않는다. 만약평등원칙이국가에대해그러한적극적행위의무를부과한다면, 그것은사회적평등을실현하라는 헌법위임 (Verfassungsauftrag) 내지 입법위임 (Gesetzgebungsauftrag) 이될것이다. 그러나이것은평등권을사회적기본권으로둔갑시키는해석이다. 68) 이러한해석은대 ( 對 ) 국가적방어권으로이해되는자유권의규범영역에서실질적자유를실현하기위한국가적지원이나급 65) U. Battis/Gusy ( 주 42), 9 Rn. 375 참조. 66) 이에대해서는 K. Hesse ( 주 9), 9 Rn. 291 ff., 6 Rn. 205 참조. 67) 이준일, 평등원칙, 안암법학제 8 호 (1999), 1 쪽이하 (14 쪽 ); 박경신, 평등의원초적해석과실질적평등의논리적건재 - 제대군인가산점위헌결정평석 -, 헌법실무연구제 2 권 (2001), 67 쪽이하 (69 쪽이하, 특히 89 쪽에서는 헌재가사실적평등을일반평등조항으로부터해석해 냈다고하여헌법재판소판례를왜곡하고있다.). - 이러한주장들은다음과같은점에서수긍하기어렵다. (a) 사실적평등의원칙 을평등원칙의규범적내용에포함시켜야한다는주장은사실적불평등문제가사회국가원리또는사회적기본권의제일차적규율대상이라는점을무시하고있다. (b) 사실적평등을평등원칙에포함시켜재해석하는것은헌법상의사회국가원리와사회적기본권을유명무실하게만든다. (c) 사실적평등을평등원칙에포함시켜재해석함으로써 사회국가원리를보편화 해야한다는주장은, 그목적이 자유의극대화 에있는한, 오히려더직접적으로자유의개념을사실적자유로재해석해야할것이다. (d) 자유와평등을사실적자유와사실적평등으로재해석하면헌법전체가 사회적헌법 으로변질되어헌법의자유주의적근간이위협을받게된다. (e) 사실적평등을평등원칙에포함시키면평등원칙의효력영역내부에서법적평등과사실적평등의내재적충돌이발생한다. 이충돌이형량에의해해결될수있다는주장은평등원칙과사회국가원리 ( 또는사회적기본권 ) 사이의충돌이형량에의해해결될수있다는통설과결론에있어다르지않다. (f) 사실적평등을평등원칙에포함시켜해석하는자가 진보적인학자 이고사실적평등을사회국가원리또는사회적기본권의내용으로이해하는자가 보수적인학자 는아니다. - 기본권을원칙으로보는이론도이론적인우회를많이거치기는하지만사실상자유주의적기본권관에도달하고있다. B. Pieroth/Schlink ( 주 25), 4 단락번호 ) U. Battis/Gusy ( 주 42), 13 Rn 인권과정의 Vol. 334

14 평등권의다차원적성격 부를요구할수있는시원적급부청구권이도출될수있다는주장들과다를바없다. 69) 이러한주장은입법자가사회적평등을실현하라는헌법위임을이행해야 하는지, 이행해야한다면 언제 어떻게 이행해야하는지의문제에거의대답할수가없다. 이것은사회적평등을실현하는방식이다양하게존재하는경우에는더욱더그렇다. 사회적ㆍ경제적불평등을제거해야할적극적행위의무는규범영역에대한상세한분석없이현재의국가제도내지이미취해진국가조치들과무관하게도출될수없다. 이처럼사회적평등을실현하라는헌법위임이그자체로서직접현실화될수없는상황에서평등권이직접적인대국가적구속력을갖는다고말할수있는지는의문이다. 70) 따라서사회적조정내지사회적균형을적극적으로실현하라는헌법위임은평등원칙으로부터도출될수없다. 71) 그것은사회국가원리, 특히사회적기본권으로부터도출되어야한다. 이것은사회국가원리또는사회적기본권으로부터도출되는헌법위임이평등권의헌법내재적한계로작용하게된다는것을의미한다. 72) 이러한맥락에서볼때, 헌법제11조제1항제 1문일반적평등원칙은인적집단사이에존재하는 사실적 불평등을제거하라는헌법위임이나그정당화근거를포함하지않는다. 73) 물론개별사건에서문제의인적집단들이비교가능한지, 비 교가능하다면평등한대우를받아야하는지여부의판단은사건관련사회적기본권의영향을받을수있다. 이것은헌법제11 조제1항제2문차별금지원칙의경우에도역시마찬가지다. 따라서성별ㆍ종교또는사회적신분에의한차별을금지하고있는이규정으로부터당해인적집단에대한국가의지원의무 (Förderungspflicht) 나사실적불평등을제거할의무는도출되지않는다. 74) 이른바 여성할당제 의헌법적근거를 국가는여자의 권익의향상을위하여노력하여야한다 는헌법제 34조제3항에서찾으려하는것도이런맥락에서이해할수있다. 75) 헌법제11조가독일기본법제3조제2항과같은헌법위임규정을포함하고있지않기때문이다. 76) 누구든지병역의무의이행으로인하여불이익한처우를받지아니한다 는헌법제39 조제2항의규정도마찬가지다. 이헌법규범은 병역의무를이행한사람에게보상조치를취하거나특혜를부여할의무를국가에게지우는것이아니라, 법문그대로병역의무의이행을이유로불이익한처우를하는것을금지하고있을뿐이다. 그리고이조항에서금지하는 불이익한처우 라함은단순한사실상, 경제상의불이익을모두포함하는것이아니라법적인불이익을의미하는것으로보아야한다. 77) 69) 이러한주장들에대한비판은 F. Müller/Pieroth/Fohmann ( 주 9), S. 51 ff. 참조. 70) F. Müller/Pieroth/Fohmann ( 주 9), S. 78 f. 71) 한수웅 ( 주 34), 45 쪽. 72) U. Battis/Gusy ( 주 42), 13 Rn. 534, ) H. D. Jarass/Pieroth ( 주 47), Art. 3 Rn ) BVerfGE 64, 135 (156); 85, 191 (207); H. D. Jarass/Pieroth ( 주 47), Art. 3 Rn ) 계희열 ( 주 8), 230 쪽이하참조. 76) 독일기본법제 3 조제 2 항 : 남성과여성은동등한권리를가진다. 국가는남녀동권 ( 同權 ) 의사실상관철을지원하고현존하는불이익을제거하기위하여노력한다. 77) 헌재 헌마 363, 판례집 11-2, 770 (784). 여기서 제대군인가산점 제도는헌법제 39 조제 2 항이사실적불평등을제거하기위하여헌법적차원에서 명령 하는적극적우대조치가아니라, 헌법적으로 금지 되지않는한입법자가 채택할수있는 적극적보상조치다. 이보상조치가헌법상 허용 되는것인지여부는결국평등원칙에따른심사를통해서결정되어야한다. 인권과정의 2004 년 6 월 135

15 논설 3. 파생적참여권의도출근거시원적급부청구권의경우에는개인이국가를상대로 지금까지제공되지않았던새로운 급부를요구하거나공공시설을설치해달라고요구할수있는권리가헌법상평등원칙으로부터직접도출될수있는지여부가문제되었다. 이에반하여국가가개인의실질적권리행사가능성을보장하기위하여이미그러한시설을설치ㆍ운영하고있거나급부를제공하고있는경우에는상황이다르다. 이때에는개인이국가를상대로 이미설치된 그시설을이용하거나 이미보장된 그급부를제공해달라고요구할수있는 파생적참여권 (derivative Teilhaberechte) 이문제되기때문이다. 여기에서객관적원칙규범으로서의평등원칙은중요한의미를갖는다. 국가적급부체계나공공시설이용에참여하는개인은국가를상대로비교집단을이루는다른사람들과평등하게자신의참여청구권을보장해달라고요구할수있기때문이다. 이러한의미에서평등원칙은파생적참여청구권의도출근거가된다. 78) 가령특정인적집단전체가기존급부체계로부터완전히배제되어있거나그일부가배제되어있는경우, 그것은급부체계에포함된인적집단과비교할때차별을의미한다. 이차별이평등원칙에위반될때, 당사자들은다른수급자들과마찬가지로급부체계에참여할수있는가 능성을얻게된다. 그러나전술한바와같이평등원칙위반은실체법상다양한방식으로제거될수있다. 즉불평등한급부는 (a) 급부그자체를폐지하거나 (b) 지금까지급부체계에서배제된자들에게도급부를제공함으로써다시평등원칙과합치될수있다. 79) 더나아가 (c) 모든수급자에게제3의방식으로급부를재분배함으로써참여청구권의확대를꾀할수도있다. 80) 따라서기본권주체에게참여청구권이궁극적으로인정되는지여부는입법형성권의범위안에서입법자가결정하는것이다. 이처럼평등권의참여기능은참여권의부차적성격 (Akzessorietät) 과평등권의개방적효력으로인하여실제로는불평등대우에대한방어의형식으로실현된다. 이에반하여 (b) 의경우처럼지금까지급부체계에서배제된자들을수급자의범위에포함시키는것은평등원칙위반이그밖의다른방식에의해제거될수없는예외적인경우에만요구된다. 81) 이것은마치수익적행정행위의경우에재량이영 (0) 으로수축되면무하자재량행사 ( 無瑕疵裁量行使 ) 청구권의내용이특정급부행위를요구하는청구권으로변하게되는것과같다. 82) 그러나이때에도평등권의참여기능은기본권주체가헌법재판을통해당해급부규정그자체를소극적으로방어함으로써실현될수있다. 83) 즉, 그것은대체로헌법재판소가당해법률규정에대해헌법불합치결정을선고하면입법자가지금까지급부체계에서배제된자들을수급자의범위에포 78) K. Hesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, in: EuGRZ 1978, S. 427 ff. (433); W. Martens, Grundrechte im Leistungsstaat, in: VVDStRL 30 (1972), S. 7 ff. (21 ff.); D. Murswiek, Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte, in: J. Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, Heidelberg 1992, 112 Rn. 69 ff.; M. Sachs ( 주 8), S. 415 f. 79) W. Martens ( 주 78), S. 23 f.; M. Sachs ( 주 8), S BVerfGE 8, 28 (36 f.); 52, 369 (379); 55, 100 (113); 72, 1 (6 f.); 74, 9 (28). 80) F. Hufen ( 주 4), S ) W. Martens ( 주 78), S. 23; D. Murswiek ( 주 78), 112 Rn. 69; M. Sachs ( 주 8), S. 415; BVerfGE 22, 163 (174 f.); 27, 220 (230 f.); 29, 1 (10); 29, 283 (303 f.) 참조. 82) 수익적행정행위또는급부제공에있어평등원칙의참여기능에대해서는가령류지태, 행정법신론, 제 6 판, 신영사 2002, 41 쪽이하, 75 쪽이하 ( 특히 81 쪽이하 ) 참조. 83) 헌법재판소, 헌법재판실무제요 ( 제 1 개정판 ), 2003, 160 쪽이하참조. 136 인권과정의 Vol. 334

16 평등권의다차원적성격 함시킴으로써실현되는것이다. 84) 이렇게볼때, 평등권의참여기능은그성격에있어고전적방어기능과본질적으로구별되지않는다. 85) 게다가이로부터도출되는것은원칙적으로참여청구권이아니라급부에참여할수있는기회일뿐이다. 86) 이기회가참여청구권으로현실화되는지여부는입법자가당사자를수급자의범위에포함시키는지여부에달려있다. 이러한의미에서평등원칙으로부터도출되는참여청구권을 조건부참여청구권 이라고도한다. 87) 4. 보호청구권으로서의평등권? 기본권을객관적원칙규범으로이해하고이로부터방어권적효력을넘어서는추가적효력들을도출해내려는노력은오늘날기본권규범으로부터국가의 보호의무 와이에상응하는개인의 보호청구권 을끌어내려는시도로이어지고있다. 88) 이에따르면기본권규범은국가가개인의자유영역을침해하는것을금지할뿐만아니라, 더나아가국가는물론사인 ( 私人 ) 으로부터야기되는기본권침해를적극적으로사전에예방할의무를국가에게부과한다고한다. 가령기본권에대한위협이회복할수없는기본권침해를야기하거나그러한위협으로부터기본권침해가발생하는과정을통제할수없는경우, 또는기본권침해를유발하는사인 ( 私人 ) 간의갈등과충돌이당사자들에의해자율적으로충분히규제될수없는경우, 기본권침해가이미발생한뒤에국가가개입하는식의기본권보 호는이미때늦은데다비효과적일수있기때문이다. 특히기본권침해로인하여개인의생명과건강에회복할수없는피해가발생하는경우에는더욱더그렇다. 89) 이러한상황에서는자유를방어하기에앞서국가가기본권침해의전 ( 前 ) 단계에적극적으로개입하여침해를사전에예방하는것이오히려자유의실질적조건을마련하고보장하려는사회적법치국가의이념에부합하는것이될것이다. 국가는개인의자유를적극적으로보호할의무를지며, 이에상응하여주관적공권으로서의기본권은대 ( 對 ) 국가적방어청구권에서보호청구권으로전환될수있어야한다는주장은이런맥락에서충분히이해될수있다. 그러나평등원칙으로부터국가를상대로 실질적평등 을보장하기위한사전보호대책을강구해달라고요구할수있는보호청구권이직접도출될수있는지는아직의문이다. 물론사법 ( 私法 ) 관계에서발생하는갈등상황이당사자들간의세력불균형에서비롯된경우, 국가는해당사법규정의평등권합치적해석을통해관철가능성이거의없는일방의이익을보호할의무를지기도한다. 그러나국가의보호의무는법적제재로부터일정한시설이나조직의설치, 급부제공, 또는절차적지위의확대에이르기까지다양한측면에서포괄적으로요구될수있다. 90) 따라서여기에서요구되는보호의무는많은경우평등원칙으로부터도출되는다른객관적차원들과중복될수있다. 특히보호의무의이행으로서국가를상대로일정한시설의설치나급부제공을요구할 84) 헌법재판소 ( 주 83), 132 쪽이하참조. 85) K. Hesse ( 주 78), S. 433; M. Sachs ( 주 8), S ) W. Martens ( 주 78), S. 24; D. Murswiek ( 주 78), 112 Rn 따라서헌법재판소법제 68 조제 1 항에의한헌법소원심판에서 침해규정에의하여청구인에게부과된불평등한부담이제거될가능성이있거나혜택규정에의하여배제된혜택에참여할가능성이있는 경우에는청구인의자기관련성을인정해야한다. 한수웅 ( 주 34), 48 쪽참조. 87) D. Murswiek ( 주 78), 112 Rn ) 이에대해서는정태호, 기본권보호의무, 인권과정의 쪽이하참조. 89) B. Pieroth/Schlink ( 주 25), 4 단락번호 88, 92 참조. 90) BVerfGE 88, 203 (255 ff.). 인권과정의 2004 년 6 월 137

17 논설 수있는권리가평등원칙으로부터직접도출될수있다는주장은, 평등원칙으로부터 사회적평등 을실현하라는헌법위임내지입법위임을도출해내려는시도와마찬가지로, 평등권을사회적기본권으로둔갑시키는것이될것이다. 따라서헌법상보장된평등권이침해되지않도록국가가적극적으로개입하여사전예방대책을강구하거나적극적인보호조치를취해야할의무는 원칙적으로 평등원칙이아닌다른헌법규정들로부터도출되는것으로보아야한다. 그러한헌법규정으로는예컨대 여자의근로 와 ( 헌법제32조제4항전단 ) 연소자의근로 는 ( 헌법제 32조제5항 ) 특별한보호를받는다는규정들, 신체장애자및질병ㆍ노령기타의사유로생활능력이없는국민은법률이정하는바에의하여국가의보호를받는다 는헌법제34 조제5항, 국가는재해를예방하고그위험으로부터국민을보호하기위하여노력하여야한다 는헌법제34 조제6 항, 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다 는헌법제36 조제1항의보장규범 (Garantienorm), 91) 국가는모성의보호를위하여노력하여야한다 는헌법제36 조제2항, 모든국민은보건에관하여국가의보호를받는다 는헌법제36조제3항, 더나아가헌법제9장의경제관련보호규범 (Schutznorm) 등을들수있다. 이로부터도출되는헌법위임내지입법위임은경우에따라평등권의내재적한계로작용하게될것이다. 따라서구체적인사건에서는 헌법의통일성 과 실제적조화 의원리에입각한형량 (Abwägung) 의문제가남는다. 이에반하여국가가이미일정한시설이나조직의설치또는급부제공등의방식으로헌법상의보호의무를이행하고있는경우에는 평등한 참여 가문제되기때문에파생적참여청구권의문제로이행될것이다. Ⅵ. 결론이상의고찰을통해서얻을수있는평등권의 다차원적 내지 다기능적 성격은다음과같다. 1. 주관적공권으로서의평등권은구체적인법적사건에서객관적원칙규범으로서의평등권규범을 주관화 한결과로서도출된다. 따라서주관적공권으로서의효력을해명하기위해서는먼저그도출근거가되는평등원칙의규범적내용그자체를 구체화 하여야한다. 객관적원칙규범으로서의평등권규범은각각의평등조항 (= 규범텍스트 ) 해석과규범영역분석의결과로서구체화된다. 2. 방어권은개인의소극적 지위 에서비롯되는것이아니라, 개인이국가를상대로헌법상보장된자신의지위를부당하게침해하지말라고요구할수있는소극적 성격 에서비롯되는것이다. 따라서국가의불평등대우를소극적으로배제한다는점에서평등권의제일차적성격은방어권이다. 3. 방어권으로서의평등권은궁극적으로타당한법적효과를미리명확하게제시하는방어권이아니라, 결론에있어개방적인방어권이다. 그것은국가행위의특정양태, 즉보호이익에대한특정방식의침해만을금지하는 양태적 방어권이다. 따라서규범영역분석을통한뒷받침없이평등권의법적효과를특정내용의확립된결론으로수축시켜야한다는주장은입법자의입법형성권을침해할뿐만아니라평등권의효력내용을다른헌법규범의효력내용과혼동하게만들수있다. 91) 이에대해서는최갑선, 헌법제 36 조제 1 항에의한혼인과가족생활의보장, 헌법논총제 14 집 (2003), 497 쪽이하 (531 쪽이하 ) 참조. 138 인권과정의 Vol. 334

18 평등권의다차원적성격 4. 객관적원칙규범으로서의평등원칙은우선소극적권한규범으로서국가가헌법상보장된상대적지위의평등을폐지하거나침해하는것을배제하는소극적의미를갖는다. 5. 객관적원칙규범으로서의평등원칙은 방사적효력 내지 간접적인 제3자적효력을미친다. 사법 ( 私法 ) 관계에있어불평등대우가당사자자신의독자적결정을통해초래된것일수록, 평등원칙의방사적효력의강도 ( 强度 ) 는그만큼더약해진다. 이에반하여사회적ㆍ경제적세력의행사로부터인적평등을보호해야할수록, 방사적효력은더욱더강해진다. 6. 헌법상의 평등 관념은 법적용의평등 과 법제정의평등 을포함하는 형식적인법적평등 을지향하는것이다. 평등원칙을실질적인 사회적조정 의원칙으로이해하면, 평등권은사회적평준화를위한수단이된다. 그러나이것은평등권을사회적기본권으로둔갑시키는해석이다. 따라서사회적조정내지사회적균형을적극적으로실현하라는헌법위임은평등원칙으로부터도출될수없다. 그것은사회국가원리, 특히사회적기본권으로부터도출되어야한다. 이로부터도출되는헌법위임은평등권의헌법내재적한계로작용하게된다. 따라서구체적인사건에서는헌법의통일성과실제적조화의원리에입각한형량의문제가남는다. 7. 국가가개인의실질적권리행사가능성을보장하기위하여이미일정한시설을설치ㆍ운영하고있거나급부를제공하고있는경우에는 파생적참여권 이문제된다. 평등한참여 라는점에서평등원칙은파생적참여청구권의도출근거가된다. 그러나평등권의참여기능은참여권의부차적성격과평등권의개방적효력으로인하여실제로는불평등대우에대한방어의형식으로실현된다. 8. 지금까지급부체계에서배제된자들을수급자의범위에포함시키는것은평등원칙위반이그밖의다른방식에의해제거될수없는예외적인경우에만요구된다. 그러나이때에도평등권의참여기능은기본권주체가헌법재판을통해당해급부규정그자체를소극적으로방어함으로써실현될수있다. 9. 이렇게볼때, 평등권의참여기능은그성격에있어고전적방어기능과본질적으로구별되지않는다. 게다가이로부터도출되는것은원칙적으로참여청구권이아니라급부에참여할수있는기회일뿐이다. 10. 사법 ( 私法 ) 관계에서발생하는갈등상황이당사자들간의세력불균형에서비롯된경우, 국가는해당사법규정의평등권합치적해석을통해관철가능성이거의없는일방의이익을보호할의무를지기도한다. 그러나평등원칙으로부터국가를상대로 실질적평등 을보장하기위한사전보호대책을강구해달라고요구할수있는보호청구권이직접도출될수있는지는아직의문이다. 보호청구권의문제는많은경우시원적급부청구권이나파생적참여청구권의문제로이행될수있다. 이상의결론은평등권의효력내용과기능을가설적으로정립한것일뿐, 아직확립된것이아니다. 기본권의차원확대의의미가객관적원칙규범으로서의추가적효력내용들을 구체화 하고이를다시주관적권리로전환시킴으로써주관적공권으로서의효력을강화시키는데있다면, 평등권의구체적효력내용은개별사건에서이루어지는규범영역분석의결과에따라언제든지강화될수있는개방적구조를갖고있는것이다. 주제어 : 평등, 평등권, 평등원칙, 급부청구권, 참여청구권 인권과정의 2004 년 6 월 139