<30312E20B4E3B9E8BCD2BCDBC0C720C7E5B9FDC0FB20C0EFC1A128C3D6C1BEC0CEBCE2BABB2D E382E292E687770>

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1 담배소송의헌법적쟁점 - 헌법재판소결정을중심으로 - 강태수 * 국문요약 담배소송에관한헌법적쟁점은흡연자, 비흡연자, 담배를이용하여영업을행사하고있는담배의제조 판매자나담뱃잎경작자그리고담배판매를하고자원하는담배소매업지정신청자등의기본권주체에따라서개별적기본권의보호영역과제한의심사기준및헌법이론이상이하다. 본고는 현재헌법재판소홈페이지의판례검색에서 담배 를검색어로검색하여나온총 86건의사건중에서, 1995년 부천시담배자동판매기설치금지조례 사건부터 담배사업법위헌확인사건까지직접담배와연관된 9건의사건을대상으로헌법적쟁점을분석하였다. 흡연권과혐연권의상충은규범조화적인해석원칙에의하여해결되어야한다. 어떤국가도금연구역에서의흡연행위는사생활의자유가아니라행복추구권에속하는일반적행동의자유가본질적으로밀접한연관성이있다고할것이다. 혐연권은 흡연으로부터자유로울권리 라는추상적인표현보다는 담배연기를마시지않을권리 내지 간접흡연으로부터자유로울권리 이다. 구체적인사안에서기본권상충의해결은입법자에의하여이루어지므로그런법률에대하여문제를제기하는입장에따라서심사기준은원칙적으로달라진다. 즉, 흡연권을주장하면서금연구역의위헌성을주장하는경우에는그심사기준은원칙적으로당사자의흡연권을과도하게침해하였는지의여부를따지는과잉금지원칙이될것이며, 혐연권을주장하면서위헌성을주장하는경우에는그심사기준이원칙적으로과소보호금지원칙이된다. 간접흡연의피해자는국가가제3 자인흡연자의담배연기를예방할의무가있다고주장하면서국가의기본권보호의무의해태를주장할수있지만, 흡연자는제3 자로부터건강을침해받는사람이아니라자신이자신의건강을침해하는것이기때문에국가의보호의무를주장할여지가없다. 개인의자기위해행위는기본권행사이기때문에그제한에는반드시헌법상근거가있어야하며, 일반적으로자기위해행위에대한제한의정당성을국가가제시하기는어렵다. 국가가흡연과같은자기위해행위를규제하는대표적인정당한사유는타인의기본권보호와청소년보호이다. 흡연자는흡연이라는행위를통하여스스로기본권을행사하고있으며제3 자에의한기본권침해가없는한, 청구인들이주장하는국가의기본권보호의무위반의문제는제기될

2 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 여지가없다. 담배사업을원천적으로금지한다면, 담배사업종사자는직업의자유가운데가장기본권침해의강도가높은객관적사유에의하여직업선택의자유가제한된다. 흡연권을주장하면서금연구역의위헌성을주장하는경우에, 그심사기준은당사자의흡연권을과도하게침해하였는지의여부를따지는과잉금지의원칙이될것이며, 혐연권을주장하면서위헌성을주장하는경우에, 그심사기준은과소보호금지의원칙이된다. 주제어 : 기본권상충, 금연구역, 자기위해행위, 객관적가치질서, 청소년보호, 흡연권 < 차례 > 1) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 우리헌법에내재한인간상과국가상 Ⅲ. 흡연권과혐연권 Ⅳ. 국가의기본권보호의무 Ⅴ. 자기위해행위의제한의논거 Ⅵ. 흡연규제와직업의자유 Ⅶ. 결론 Ⅰ. 서론 담배소송에관한헌법적쟁점은흡연자, 비흡연자, 담배를이용하여영업을행사하고있는담배의제조 판매자나담뱃잎경작자그리고담배판매를하고자원하는담배소매업지정신청자등의기본권주체에따라서개별적기본권의보호영역과제한의심사기준및헌법이론이상이하다. 또한이들이외에특정공중시설의소유자 점유자또는관리자로서금연구역지정으로직업행사의자유를제한당하고있는사람들도흡연규제의위헌성을주장하고있다. * 경희대학교법학전문대학원교수 / 경희법학연구소연구위원. ( 투고일자 : , 심사일자 : , 게재확정일자 : ) 4

3 담배소송의헌법적쟁점 강태수 흡연자의입장에서는특정장소에서의금연구역지정으로흡연권이제한당하고있다면서헌법소원을제기하기도하지만, 1) 담배의해독성으로인하여폐암투병중인사람이국가의기본권보호의무등을주장하는경우도있다. 2) 한편특정시설전체를금연구역으로지정해야할의무를부여하고, 이를위반할경우과태료를부과하는법률규정은그시설의소유자등에게직업행사의자유를제한하는측면이있다. 3) 또한기존의담배소매인과담배소매인이되고자하는신규업자사이의기본권충돌을소매인영업소간거리제한규정을두어서입법적으로해결한사안도헌법적쟁점이다. 본고는 현재헌법재판소홈페이지의판례검색에서 담배 를검색어로검색하여나온총 86건의사건중에서, 1995년 부천시담배자동판매기설치금지 ( 이하담배자판기 ) 조례 사건부터 담배사업법위헌확인사건까지직접담배와연관된 9건의사건을대상으로헌법적쟁점을분석하였다. 가장빈번하게제기된쟁점은금연구역지정으로인한흡연권및직업의자유의제한이다. 4) 담배소매인의지정기준으로같은소매인영업소간거리를 50미터이상으로한담배사업법시행규칙에대한헌법소원은 5) 부적법각하가되었고부천시담배자판기사건은조례에의한기본권제한에초점이있으므로주된분석대상에서제외하였다. 또한흡연자등이담배로인한피해발생을주장하면서제기한일련의손해배상소송은민사소송으로본고에서는제외하였다. 6) 1) 헌재 헌마315 등, 판례집 25-1, 570. PC방의소유자ㆍ점유자또는관리자 ( 다음부터 소유자등 이라한다 ) 에게시설전체를금연구역으로지정해야할의무를부여하고, 이를위반할경우과태료를부과하며, 공포일로부터 2년이경과한날부터시행하도록하였다. 헌재 헌마411 등에서일부청구인. 2) 가령헌재 헌마38 사건의청구인일부 ; 헌재 헌마319, 결정문 [ 각하 (4호)]. 3) 헌재 헌마457, 판례집 16-2상, 355; 헌재 헌마546, 판례집 26-2상, 609; 헌재 헌마315 등, 판례집 25-1, ) 헌재 헌마315 등, 판례집 25-1, 570; 헌재 헌마411 등, 판례집 26-2상, ) 헌재 헌마564; 헌재 헌마724; 헌재 헌마87. 6) 흡연피해자의손해배상소송은대한민국과주식회사케이티엔지를피고로하였다. 1948년경부터대한민국은재무부장관내지그소속하의전매청을통하여담배를전매하고제조담배를제조하였는데, 경한국전매공사가담배의제조 판매업무등에관한국가의권 5

4 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 담배소송의쟁점은우선절대적흡연금지를포함한담배규제의헌법이론적근거로가부장적후견국가론과우리헌법에서의인간상과국가상을고찰하고 (Ⅱ), 혐연권과흡연권의헌법적근거와상충시의해결방안을살펴보며 (Ⅲ), 혐연권을보호하기위한국가의기본권보호의무와 (Ⅳ) 흡연자로부터흡연권을제한하는논거로자기위해행위에대한기본권제한론을 (Ⅴ) 검토한다. 마지막으로금연구역등흡연규제로인한직업의자유의제한과그한계를기술한다. Ⅱ. 우리헌법에내재한인간상과국가상 1. 인간상과국가의양면성 기본권은국가권력에대한개인의자유와권리의보장이라는역사적출발점에서비롯되었고, 여기서개인을이해하기위해서는우리헌법이추구하는인간상을전제로하여야한다. 헌법제10조에규정된인간으로서의존엄과가치조항에서우리헌법의반전체주의적성격과더불어개인주의와집단주의의중간선으로서인격주의적경향을인식할수있다는것에우리학설 판례상별이견이없다. 우리헌법질서가예정하는인간상은 자신이스스로선택한인생관 사회관을바탕으로사회공동체안에서각자의생활을자신의책임아래스스로결정하고형성하는성숙한민주시민 인바, 이는사회와고립된주관적개인이나공동체의 리 의무를모두승계하였다. 그후한국담배인삼공사, 주식회사케이티엔지가순차적으로그권리 의무를승계하였다. 대법원은피고들이제조한담배에설계상 표시상의결함이나그밖에통상적으로기대할수있는안전성이결여된결함이있다고보기어렵고, 피고들이담배의위해성에관한정보를은폐하였다고보기도어려워제조물책임또는불법행위가성립하지않는다고판시하였다 ( 대법원 선고 2011다22092 판결 ). 민사소송에관한판례는다음을참조. 배금자, 한국담배소송의쟁점, 한국의료법학회지 제12권제1호 (2004), 89쪽이하 ; 박동열, 담배광고규제에관한헌법적고찰, 안암법학 제44호 (2014), 358쪽각주 2. 6

5 담배소송의헌법적쟁점 강태수 단순한구성분자가아니라, 공동체에관련되고공동체에구속되어있기는하지만그로인하여자신의고유가치를훼손당하지아니하고개인과공동체의상호연관속에서균형을잡고있는인격체라할것이다. 7) 즉, 우리헌법이지향하는인간상은자율적인인격을바탕으로모든일을스스로결정할수있는개인으로부터출발한다. 헌법재판소도 우리헌법의인간상인자기결정권을지닌창의적이고성숙한개체로서의국민 이라는입장이다. 8) 물론개인은공동체에의존하고, 따라서필연적으로공동체속에편입될수밖에없다. 우리헌법은인간을유리된독야청청의개인으로보지않는다. 오히려헌법은인간의독자적인가치를인정하면서, 개인과공동체가종종긴장관계에있다는점을받아들이고있다. 봉건제적왕조국가에서개인은권리의주체가아니라통치의대상이었으며, 국가는아버지와같이백성을은혜롭게돌보는전지전능의국가였다. 국가와개인의관계는개인에대한국가의일방적인지배와국가에대한개인의전적인복종관계를특징으로한다. 개인은국가에대하여권리의주체가될수없었고단지지배의대상이었던것이었다. 그러나근대시민혁명이후개인은천부적인자유와권리의주체로서국가는개인의인권을보장하는수단에불과한존재다. 근대국가는만인에대한만인의투쟁상태에서개인의생명과자유를보장하기위하여오직국가만이물리력을독점하고개인의사적폭력은엄격히금지하였다. 근대국가의전제는국가의권력독점주의와개인의평화의무이고국가권력의정당성은제3자의물리력행사로부터의생명과신체의안전보장에있는것이다. 그러나제3자의물리력행사를예방하는국가는곧이어서개인의자유와권리를제한하는침해자로등장하고입헌주의헌법은국가로부터의자유와권리를보장하는기본권을수용하게되었다. 헌법제37조제2항의 본질적내용의침해금지 는개인의자유와권리는정당화될필요가없지만, 이런자유와권리를제한하는국가는반드시정당성의근거를제시하여야한다는점에서자유와권리의초국가적성격을보여주고있다. 현대국가가생명권, 신체의자유, 사생활의자유등방어권적기본권의영역에서는잠재 7) 헌재 헌마518 - 좌석안전벨트. 8) 기부금품모집목적의제한을통한모집행위의원칙적인금지는바로 우리헌법의인간상인자기결정권을지닌창의적이고성숙한개체로서의국민을마치다자라지아니한어린이처럼다룸으로써, 오히려국민이기부행위를통하여사회형성에적극적으로참여하는자아실현의기회를가로막고있다 고하여위헌이라고결정하였다 ( 헌재 헌가 5, 판례집 10-1, 555). 7

6 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 적인기본권침해자로나타나지만, 한편사회적기본권의영역에서는기본권보호자로등장하므로국가의양면성을보여주고있다. 근대시민적법치국가에서모든국가의간섭을배제하는극단적인자유주의는국가를단지범죄와전쟁으로부터개인의안전을보장하는야경국가로전락시켰다. 특히자유방임적시장경제질서에서는빈부의격차, 부의불평등한편중, 계급갈등이공동체자체의존립을침해하기에이르렀다. 자유방임적자본주의에서야기된사회적 경제적약자, 소외계층및노동자의빈곤 실업 질병등의문제를평화적으로해결하려는노력에서사회국가원리가헌법원리로등장하였다. 사회국가란한마디로, 사회정의의이념을헌법에수용한국가, 사회현상에대하여방관적인국가가아니라경제 사회 문화의모든영역에서정의로운사회질서의형성을위하여사회현상에관여하고간섭하고분배하고조정하는국가이며, 궁극적으로는국민각자가실제로자유를행사할수있는그실질적조건을마련해줄의무가있는국가이다. 9) 사회국가원리에따라서국가가모든사회 경제적영역에서개입하고간섭하는것은개인의자유와평등을실질적으로행사할수있는조건을만들려는것이지, 국가가개인의자유를봉건제시대의가부장처럼자의적으로제한하려는것은아니다. 사회국가원리는장애인, 빈민층등사회적약자를포함한모든국민의평등한자유의실현을위하여, 국가가사회 경제영역에서적극적으로실질적인자유와평등의구조및조건을만들어야한다는헌법원리이다. 그러나사회국가는개인의자유와자율성을침해하는국가가아니라, 개인의인격적자율성을실현할수있도록사회적구조를만들어주는국가이다. 2. 사회국가원리와가부장적후견국가 사회국가는국민스스로의생활설계에의한실질적인자유와평등을실현하게끔도와주는국가이지, 개인에게직접자유와평등을주는후견국가나개인의의사와상관없이개입하는가부장적국가가아니다. 자유와평등을구현하는주체는국가가아니라개인에게있는것이다. 사회국가에서사회정의를실현하기위하여국가가개인의자유를불가피하게제한하지만, 공공복리라는목적등법 9) 헌재 헌마 52 - 저상버스도입. 8

7 담배소송의헌법적쟁점 강태수 치국가적한계를엄격하게준수하여야한다. 현대사회적법치국가에서국가는특정의가치관이나도덕에따라서개인의자유를자의적으로제한하는당파적국가가아니다. 사회국가는개인의종교, 세계관및도덕관과상관없이개인이실제로자유를행사할수있는사회적구조를만들어주는국가이다. 사회국가의세계관적 종교적 도덕적중립성은공산주의국가의특징인당파성과대비된다. 독일의연방헌법재판소도개인이도덕적윤리적측면에서바람직하지못한결정을하더라도 국가는국민을도덕적으로개선할임무가없다 고판시하였다. 10) 국가가국민을도덕적으로개선할권한이있다면개인의인격적자율성은근저에서부터부정되게된다. 어떤국가도개인보다도덕적 교육적으로우월한지위에서바람직한인간상을강요하거나개인에게바람직한운명과행복을개인의의사에반하여결정할권한이없다. 가부장적후견국가는 자기결정권을지닌창의적이고성숙한개체로서의국민 으로서개인은스스로자신의운명과행복을자율적으로결정할수있는존재라는우리헌법상의인간상에위배된다. 헌법재판소는개인의인격적자율성과자기결정권을부인하는가부장적후견국가내지가부장적사고를배척하는다수의결정을내린바있다. 11) 3. 소결 흡연규제를정당화하는논거로사용되는가부장적후견국가론은 12) 국가가개 10) BVerfGE 22, 180, 219f.; 30, 47, ) 헌법재판소는혼인빙자간음죄는 여성을유아시함으로써여성을보호한다는미명아래사실상국가스스로가여성의성적자기결정권을부인하는것 이라는이유로일부위헌으로결정하였다 ( 헌재 헌바58). 또한중혼의취소권자로직계비속을제외하면서직계존속만을취소청구권자로규정한것은 가부장적 종법적인사고 에바탕을두고있다는이유등으로평등권을침해하였다고판단하였으며 ( 헌재 헌가8), 이외에도가부장적가치질서 ( 헌재 헌가5 등 - 부성주의 ), 가부장적혼인질서 ( 헌재 헌가9 등 - 호주제도 ) 등의사유로헌법에위배된다는결정을내렸다. 12) 후견국가는기본권주체의자유로운행동으로자신의기본권적법익에대한손해가발생하는경우에기본권주체의이익을위하여강제로개입하는국가라고정의할수있다. 흡연규제의근거로서가부장주의에관한비판적고찰은다음의논문을참조. 김명식, 흡연규 9

8 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 인의자유로운결정에의하여자신의기본권적법익에대한손해를초래하는경우에국가는흡연자를위하여그행위를규제할수있다고주장한다. 그러나가부장적후견국가는개인은항상미성숙한존재로서비합리적이고이성적판단능력이결여되어있기때문에, 성숙한가장이자식을돌보는것처럼국가가국민을교육적으로가르치고규제하는것이당연하다는이론에서출발한다. 이런후견국가적시각은인간을자기결정권을지닌창의적이고성숙한개체로보는우리헌법상의인간상이나사회국가원리에위배된다. Ⅲ. 흡연권과혐연권 1. 문제제기 흡연자들이자유롭게흡연할권리인흡연권과비흡연자들의흡연을하지아니할권리내지흡연으로부터자유로울권리인혐연권은헌법에명시적으로열거된기본권이아니다. 13) 헌법재판소는헌법에열거되지아니한기본권의인정기준으로 기본권인정의필요성 과 권리내용 ( 보호영역 ) 의명확성 이란두가지기준을들었다. 즉 그필요성이특별히인정되고, 그권리내용 ( 보호영역 ) 이비교적명확하여구체적기본권으로서의실체즉, 권리내용을규범상대방에게요구할힘이있고그실현이방해되는경우재판에의하여그실현을보장받을수있는구체적권리로서의실질에부합하여야한다 는것이다. 이런요건에따라서평화적생존권을 헌법제10조와제37조제1항에의하여인정된기본권으로서침략전쟁에강제되지않고평화적생존을할수있도록국가에요청할수있는권리 라고판시한선례를변경하여, 그기본권성을부인하였다. 14) 흡연권과혐연권의 제의정당화에관한소고, 공법연구 제31집제3호 (2003), 423쪽이하. 자신의기본권적법익을침해하는개인의행동에관한규제는본고 Ⅵ. 자기위해행위의제한의논거 참조. 13) 강희원, 인권 에관한용어사적 ( 用語史的 ) 고찰, 경희법학 제45권제1호 ( ), 7쪽이하참조. 14) 헌재 헌마369, 판례집 21-1하, 769, 777; 미국의판례나학계의입장은 10

9 담배소송의헌법적쟁점 강태수 기본권성인정여부와인정된다면도출되는구체적인개별기본권및기본권상충의해결방식이문제이다. 2. 흡연권의헌법적근거 이성이명령하는보편법칙에벗어난행위나인간의존엄과가치를실현하는행위가아닌것은기본권에속하지않는다는견해 15) 에의하면, 이성적인판단능력이없는정신이상자나미성년자는인간의존엄과가치를누리지못하며 이성적인것 의판단주체는국가일수밖에없어서우리헌법의인간상과인간의존엄과가치에모순되는결과를초래한다. 개인의자유로운결정은비록자신의생명을단축하는결과를가져온다고할지라도기본권의행사로보호되어야한다. 16) 소위자연법인 자기보존의법칙 에어긋나는안락사나존엄사는삶과인간의존엄에관한깊은성찰속에서결정되는것이다. 죽음은삶의일부로서고통없는존엄한죽음은고통없는존엄한삶의한부분이다. 현대의학의발전과함께인위적인생명연장조치로인하여새롭게등장한안락사내지는존엄사는 조금이른죽음 과 고통스러운생명연장 사이에서개인이내리는자기결정권으로서인간의존엄에도속하는사항이라고할수있다. 흡연이인격적인자율성이결여된상태에서일어나거나중독성이강해서국가가금지해야한다는사고는우리헌법이예정하고있는자율적인인간상및인간의존엄과가치에어긋난다. 흡연의폐해는이미 1950년대이후에널리알려져 흡연권이나혐연권을헌법적권리로인정하고있지않다 ( 조재현, 혐연권의기본권성에관한연구, 미국헌법연구 제18권제2호, 2007, 353쪽 ). 15) 하재홍, 흡연권 의기본권성에대한고찰, 헌법학연구 제14권제4호 ( ), 180 쪽이하 [ 흡연행위는인간존엄과가치에근거한것이아니라오히려인간의존엄과가치에반하는것이다. 왜냐하면흡연행위는유해한것으로서이성 ( 양심 ) 의명령에의해금지된것이기때문이다. ]; 반론. 김성수, 흡연권규제의법적근거와한계, 공법학연구 제13권제1호 (2012), 208쪽이하 ; 김종철, 흡연권과혐연권의우열관계에관한소고 - 헌법재판소 , 2003헌마457 결정을중심으로, 법학연구 제17권제3호 (2007), 68 쪽이하. 16) 헌법재판소는아직충분한사회적합의가모아진상태는아니지만, 원칙적으로 연명치료거부또는중단 의결정은헌법상기본권인자기결정권의한내용으로서보장된다는입장이다 ( 헌재 헌마385). 11

10 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 왔으며수십년동안담뱃갑에경고문구를사용해왔다. 흡연자는일반적으로개인의자유로운의사에기하여흡연을선택하였고금연에성공한사람들중 90% 가량은아무런도움도없이담배를끊었다. 음주와흡연은자신의행복추구뿐만아니라타인과교류하는중요한수단이며오랜기간인간의기호품이다. 국가가이를무시하고절대적인생명과건강의안전만을추구하는것은불가능할뿐만아니라개인의기본권을과도하게침해하는결과를초래할것이다. 헌법재판소에의하면흡연권은 사회공동체의일반적인생활규범의범위내에서사생활을자유롭게형성해나가고그설계및내용에대해서외부로부터의간섭을받지아니할권리 인사생활의자유에의하여보호되며, 인간으로서의존엄과가치를실현하고행복을추구하기위하여서는누구나자유로이의사를결정하고그에기하여자율적인생활을형성할수있어야하므로, 자유로운흡연에의결정및흡연행위를포함하는흡연권은헌법제10조에서도그근거를찾을수있다 고한다. 17) 흡연권의근거로사생활의자유와헌법제10조를동시에언급하였지만, 그후에는 금연구역조항이종전보다금연구역을확대하여흡연자의일반적행동자유권을더강하게제한하고는있지만, 과잉금지의원칙에위배되지않는다고판시하여서일반적행동자유권을흡연권의근거로삼았다. 18) 헌법재판소에의하면사생활의비밀은국가가사생활영역을들여다보는것에대한보호를제공하는기본권이며, 사생활의자유는국가가사생활의자유로운형성을방해하거나금지하는것에대한보호를의미한다. 19) 즉, 헌법제17조는사생활의내용을의사에반하여공개당하지아니할권리, 사생활의자유로운형성과전개를방해받지아니할자유를포함하며, 정보화사회에있어서는개인이자신의사적정보를스스로관리 통제할수있는권리등도그내용으로하는권리이다. 흡연자가자신의비밀스런흡연행위를알리고싶지않은데도불구하고이를공개하는행위, 특정금연구역을넘어서일체흡연을금지하는조치및흡연자를가려내기위하여모발검사를강요하는조치등은사생활의비밀과자유를침해한다고볼여지가있다. 그러나사생활의자유는개인의병력을포함한신상정보, 일기장등과같이 나만의영역 을보호대상으로하는사적인격권과밀접한관련이있는사생활을자유롭게형성할자유를의미한다. 담배는개인의 17) 헌재 헌마457, 판례집 16-2상, 355, ) 헌재 헌마411 등, 판례집 26-2상, 609, ) 헌재 헌마518, 판례집 15-2하, 185,

11 담배소송의헌법적쟁점 강태수 인격권에속한다기보다는기껏해야음주, 커피및차와같이심리적정신적만족감을얻기위해섭취하는기호품에불과하다. 금연구역에서의흡연행위는사생활의자유가아니라행복추구권에속하는일반적행동의자유가본질적으로밀접한연관성이있다고할것이다. 3. 혐연권의헌법적근거 헌법재판소는 혐연권 은흡연권과마찬가지로헌법제17조, 헌법제10조에서그헌법적근거를찾을수있으며흡연이간접흡연에노출되는비흡연자들의건강과생명도위협한다는면에서혐연권은건강권과생명권에기하여서도인정된다는입장이다. 20) 기본권이보호하는행위는개인이원하는행위를할수있는작위 ( 적극적인자유 ) 뿐만아니라, 일정한행위를하지않을수도있는부작위 ( 소극적인자유 ) 까지포함한다. 종교의자유는특정종교를선택하여믿는행위도보호하지만, 어떤종교도믿지않을무종교의자유도보호하는것이다. 21) 혐연권이담배를피우지않을권리라고정의한다면, 혐연권은적극적자유인흡연권의소극적자유에해당되므로동일한기본권인일반적행동의자유에서도출되는권리라고할것이다. 헌법재판소도동일한기본권의적극적자유와소극적자유라는측면에서 비흡연자들에게도흡연을하지아니할권리내지흡연으로부터자유로울권리가인정된다 22) 고하여혐연권을 흡연을하지않을권리 또는 흡연으로부터자유로울권리 라고정의하고있다. 이런혐연권의개념정의는두가지측면에서문제가있다. 우선흡연자가비흡연자에게아무런영향을미치지않는방법으로흡연을하는경우에는기본권의충돌이일어나지않는다. 혐연권을 흡연을하지아니할권리 로파악한다면흡연권과혐연권은동일한기본권의적극적자유와소극적자유로서전혀상충되지않는다. 가령흡연권을행사하는흡연자는비흡연자에게흡연하라고강요할 20) 헌재 헌마457, 판례집 16-2상, 355, ) 헌법재판소는예외적으로 근로자의단결권은단결할자유만을가리킬뿐이고, 단결하지아니할자유이른바소극적단결권은이에포함되지않는다 는견해이지만 ( 헌재 헌마141; 헌재 헌바95 등 ), 이는단결권의보호영역과소수자보호의관점에서논증이적절하지않다고사료된다. 22) 헌재 헌마457, 판례집 16-2상, 355,

12 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 권리가없으므로양자는서로충돌할위험성은없다. 폐쇄된공간에서흡연권과충돌하는혐연권은 흡연을하지아니할권리 가아니다. 여기서혐연권은 흡연으로부터자유로울권리 라는추상적인표현보다는 담배연기를마시지않을권리 내지 간접흡연으로부터자유로울권리 이다. 담배연기는흡연자가담배로부터직접흡입하는연기인주류연과담배가타는부위에서피어오르는부류연으로구분되고두종류의연기는총연기양의절반씩을차지하며카드뮴, 비소, 포름알데히드등의발암물질을포함하고있다. 23) 부류연은흡연자는물론그주위에있는사람도들이마시게되어신체적 정신적으로아무문제가없는상태를뜻하는건강을침해한다. 혐연권은간접흡연으로인한건강을침해당하지않을권리인건강권을담배라는구체적인침해물질과연관하여부르는명칭이라고할것이다. 헌법제36조제3항은 모든국민은보건에관하여국가의보호를받는다. 라고하여, 국민이자신의건강을유지하는데필요한국가적급부와배려를요구할수있는권리인이른바 보건에관한권리 를규정하고있고, 이에따라국가는국민의건강을소극적으로침해하여서는아니될의무를부담하는것에서한걸음더나아가적극적으로국민의보건을위한정책을수립하고시행하여야할의무를부담한다. 24) 혐연권은헌법제36조제3항의보건권에서도출되는건강권에근거를두고있는것이다. 한편, 혐연권을생명권까지연결시키는것은생명권의보호영역을과도하게확장하여다른기본권과의영역구분을모호하게할우려가있다. 생명은아직생명이없는존재나죽음에반대되는인간의육체적존재형태, 즉생존을의미하며 25) 생명권은 살 권리또는 생명유지 의권리를뜻한다. 생명권의생명의질적유지나건강상태를보호목적으로하지않는다. 26) 담배연기가직접적인생명침해가아니므로혐연권을생명권에근거를두는것은과도한해석이라고할것이다. 또한간접흡연으로인한건강침해를신체의자유또는신체의불가침권에대한제한으로파악하는견해도있지만, 이는보건권에관한명문의규정이없는독일기본법해석으로는타당할수있지만 27) 우리헌 23) 조던굿맨 / 이학수역, 역사속의담배, 5쪽. 24) 헌재 헌바11, 판례집 7-1, 478, 491; 헌재 헌마246, 판례집 10-2, 283, ) Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art 2 Abs. Ⅱ, Rn ) v. Münch/Kunig(Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar Bd.1, Art 2, Rn

13 담배소송의헌법적쟁점 강태수 법체계에는적합하지않다고생각한다. 마지막으로혐연권을비흡연자의권리로만축소하는것은타당하지않다. 흡연자도타인이유발한간접흡연으로부터자유로울혐연권의주체가될수있다. 4. 기본권의충돌의경우와해결기준 헌법재판소는 흡연권은사생활의자유를실질적핵으로하는것이고혐연권은사생활의자유뿐만아니라생명권에까지연결되는것이므로혐연권이흡연권보다상위의기본권이라할수있다. 고하여서상위기본권우선의원칙에따라 흡연권은혐연권을침해하지않는한에서인정되어야한다 는입장이다. 28) 즉, 헌법재판소는혐연권과흡연권이상충하는경우에구체적인기본권적법익에대한형량이없이추상적인기본권서열이론에따라서혐연권을우선적으로적용하였다. 기본권의상충 ( 충돌 ) 이란하나의사건에서대립적인이익을가진복수의기본권주체가각자기본권을행사하는경우에기본권주체상호간에기본권보호영역이충돌하는것을의미한다. 기본권충돌은결국자신의기본권적보호이익을국가가해결할것을주장하게되고국가는어느한쪽의기본권행사를보호하면서다른기본권주체의기본권행사를제한한다는데그특징이있다. 이와같이두기본권이충돌하는경우그해법으로헌법재판소는기본권의서열이론, 법익형량의원리, 실제적조화의원리 (=규범조화적해석원칙 ) 등을제시하고있으며구체적인사안마다상이하게적용하고있다. 29) 기본권의서열이론은 30) 기본권상호간에고정적이고폐쇄적인서열이존재한다는전제에서출발하면서서열이높은기본권또는보다중요한기본권을우선시하는 상위기본권우선의원칙 이라고할수있다. 이런서열에관한주장으로는재산적기본권보다정신적자유및인격적기본권을, 평등권보다자유권을, 27) Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staarsrecht Ⅱ, Rn ) 헌재 헌마457, 판례집 16-2상, 355, ) 가령헌재 헌바95 등 - 유니언샵 (Union Shop) 협정 ; 그러나기본권의서열이론대신에 입법에의한선택적재량 을밝힌사례로는다음을참조. 헌재 헌바96; 헌재 헌바 ) 금연구역사건이외에기본권의서열이론을적용한사례는다음을참조. 헌재 헌마88 - 국정교과서제도 ; 헌재 헌가106 -교사의수업거부의자유. 15

14 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 소수이익보다다수이익을, 다른기본권보다생명권등을우위에둔다. 만약헌법이론상기본권의서열이론을인정한다면, 구체적인사안에서상충하는기본권을형량할필요가없이하위기본권을제한하는방식으로문제는해결된다. 그런데헌법재판소는서열이론을적용하여혐연권이우위에있다는주장을펼치고나서, 다시불필요하게과잉금지의원칙을심사하였다. 이미서열이론을채택하였다면금연구역지정으로인한흡연권제한과국민의건강을보호하기위한목적사이에서흡연권을과도하게제한하여서는아니된다는과잉금지의원칙을심사할필요가없는것이다. 31) 기본권상충의해결방식은실제적조화의원리 (=규범조화적해석원칙 ) 에따라서해결되어야한다. 헌법은어느기본권이다른기본권보다상위에있다고정하고있지않다. 단지보호되어야할기본권을열거하고있으며헌법에열거하지않은기본권도경시되지않는다고헌법제37조제1항은규정하고있다. 헌법조문하나하나는유리된상태에있거나독립해서의의를갖는것이아니라모든조문이불가분의밀접한관계를가지고서로보충또는제한하는기능을가지면서헌법전체적으로유기적인통일성을나타낸다. 개별적이고구체적인사안과관련없이추상적으로기본권의서열을정하는것은헌법의통일성에기한실제적조화의원리 (=규범조화적해석원칙 ) 에위배되며구체적정의실현에전혀도움이되지않는다. 상충되는기본권은개별적이고구체적인사안에따라서다양한해결방식이있으며그런구체화는입법자에의하여이루어진다. 헌법은기본권의상충시에헌법의통일성이기한규범조화적해석의원칙을제시한다. 이원칙은헌법의통일성을유지하기위하여충돌하는기본권모두가최대한으로그기능과효력을나타낼수있는조화의방법을찾으려는것이다. 규범조화적해석은충돌하는두기본권의서열에따라서상위기본권을우선적으로보호하고하위기본권을희생하는방식을배척한다는점에서기본권의서열이론과대립적관계에있다. 규범조화적해석의원칙에따라서입법자는기본권이충돌하는경우에구체적인사안에따라서개별법률을통하여여러가지해결방안을제시한다. 입법자의해결방안을구체화시키는구체적인세부원칙으로과잉금지의원칙, 최후수단억제방법, 대안식해결방법, 법익형량론등이있다. 가령언론 출판의자유와명예권이충돌하는경우에입법자가언론중재및피해구제에관한법률상정정보도 31) 한수웅, 헌재 헌마457 결정 ( 금연구역지정사건 ) 에대한판례평석, 헌법논총 제22집 (2011), 487쪽. 16

15 담배소송의헌법적쟁점 강태수 청구권, 추후보도청구권및반론보도청구권, 민법상손해배상권, 형법상의명예훼손죄등을채택한것은이런세부원칙을적용한결과를보여준다. 규범조화적해석원칙은충돌하는두기본권의조화를꾀하지만, 개별사건의모든본질적상황을고려하는구체적인법익형량을통하여어느한쪽의법익을희생시키는예외적인해결방안도있다. 여기서보호되는기본권적법익과희생되는기본권적법익은기본권의서열이론처럼미리결정된추상적인서열이아니라, 개별적구체적인법익형량에의한우열관계이다. 가령공연히사실이나허위사실을적시 ( 摘示 ) 하여사람의명예를훼손하는경우에는의사표현의자유는후퇴하고피해자의명예를보호하기위하여가해자를명예훼손죄로처벌하게된다. 일정한장소에서의금연구역의지정도헌법상상충하는흡연권과혐연권에대하여입법자가제시한해결방안이다. 흡연권과혐연권이충돌하는경우에, 마약류와같이담배의제조, 판매및소비를절대적으로금지하는방안부터도로등일체의공공장소에서의흡연금지, 특정한공중시설에서의흡연금지, 공중시설의흡연실이외에서흡연금지및흡연허용등다양한강도의해결방안이있다. 규범조화적해석원칙은담배의소비를금지하거나혐연권을희생하면서흡연권만을무제한적으로보호하는최후수단을억제한다. 국회등공공기관의청사, 학교, 어린이집, 의료기관, 도서관등특정한공중시설에서의금연구역의지정자체는헌법상상충하는기본권인흡연권과혐연권을헌법의통일성원칙에근거를두고규범조화적으로해석한결과이다. 구체적인사안에서기본권상충의해결방안은입법자에의하여이루어지므로그런법률에대하여문제를제기하는입장에따라서심사기준은원칙적으로달라진다. 즉, 흡연권을주장하면서금연구역의위헌성을주장하는경우에는그심사기준은원칙적으로당사자의흡연권을과도하게침해하였는지의여부를따지는과잉금지원칙이될것이며, 혐연권을주장하면서위헌성을주장하는경우에는그심사기준이원칙적으로과소보호금지원칙이된다. 32) 가령입법자가간접흡연의위험이없는옥상등에흡연실을마련하지않고특정한 32) 이경우과잉금지원칙과과소보호금지원칙이하나의접점을이루며양자는동일한선에서만나는것은아니며입법자에게양자가정한하한과상한사이에서일정할조치를취할재량이인정된다. 양자의동일설에의하면항상기본권상충의경우에입법자는특정한조치만취하여야하므로입법재량이인정될수없고헌법재판소의과도한규제가문제로제기된다. 이에관한내용은다음을참조. 이부하, 비례성원칙과과소보호금지의원칙, 헌법학연구 제13권제2호 ( ), 289쪽이하 ; 장영철, 과소보호금지원칙에관한연구, 헌법학연구 제14권제1호 ( ), 116쪽이하 ; 정혜영, 과소보호금지원칙에관 17

16 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 공공시설전체를금연구역으로정하는것은흡연자의일반적행동자유권을과도하게침해하며그런입법은규범조화적인해석에적합하지않다. 이경우에혐연자의건강권을포함한 국민의건강 보호가흡연자의기본권을제한하는입법목적으로치환되지만 33), 국민의건강 보호에부적합하고흡연자에대한과도한규제는위헌의소지가있다. 금연구역에대한위헌성을흡연자가제기하는경우에과잉금지의원칙이적용된다면 34), 공공건물의실내흡연을금지하고청소년과비흡연자가출입하는공중접객업소에서흡연을규제하지않는경우와같이흡연권을과도하게제한하지는않았지만건강권을보호하기위한적절하고효율적인최소한의보호조치를취하지못하는법적상태가발생할수있다. 흡연권의제한에서는과잉금지의원칙을준수하였지만, 건강권내지혐연권에대한과소보호금지의원칙에는위배되는법적상태를예방하려면규범조화적인해석에의한입법자의입법형성의권한이인정될필요가있다. 즉, 과잉금지의원칙이란심사기준을완화해서침해의최소성심사를건강권보호를고려하는침해의필요성심사로대치하는것이타당하다고생각한다. 또한입법자가간접흡연으로부터건강권을보호하기위하여일반적인과소보호금지의원칙보다강화된조치를취할권한도인정되어야할것이다. Ⅵ. 국가의기본권보호의무 1. 기본권의객관적내용으로서기본권보호의무 근대국가에서기본권은국가공권력의자의적인행사로부터개인의자유, 인격 한소고, 강원법학 제38권 ( ), 637쪽이하. 33) 헌재 헌마457, 판례집 16-2상, 355, 362. 헌법재판소는국민의건강이라는공익과제한되는사익인흡연권을과잉금지의원칙에의하여심사하였다. 국민의건강이라는공익은단지비흡연자의혐연권보호에그치는것이아니라흡연자의혐연권도포함한다고할것이다. 34) 과잉금지원칙과과소보호금지원칙의기능적차이와양자의상호보완필요성은다음을참조. 허완중, 기본권보호의무에서과소보호금지원칙과과잉금지원칙과의관계, 공법연구 제 37집제1-2호 ( ), 213쪽이하. 18

17 담배소송의헌법적쟁점 강태수 및법적지위를보호하는, 국가에대한방어권으로출발하였다. 방어권은국가권력의침해와간섭을금지하는주관적공권이다. 국가의부작위를요구하는방어권에서출발한기본권은참정권, 사회적기본권 ( 생존권 ), 청구권적기본권과같이국가의적극적인작위 급부등을요구할수있는권리로확대되었다. 그러나기본권이국가에대한주관적공권의영역에그치는한, 개인은제3자의기본권침해로부터무방비상태에놓이게되어서, 주관적공권의효력을실질적으로담보하기위해서는국가에게객관적법질서의형성의무를부과할필요성이등장하였다. 개인에게는생명, 자유, 재산등에대한침해의예방이중요하지, 그침해자가국가인지또는제3자인지의여부는부차적인문제이다. 기본권을국가에대한주관적공권으로만파악하면기본권은제3자로부터보장될수없다. 여기서국가에게제3자의기본권침해를예방할의무를지울필요성이제기된다. 이제기본권은국가에대한개인의주관적공권일뿐만아니라주관적공권을실질적으로보장하기위하여국가에게일정한법질서를형성하도록의무를부과하는객관적법질서또는객관적원칙규범이라는양면성을가진다. 35) 우리헌법재판소도초기의결정부터국가의기본권보호의무의근거를헌법제10조또는개별기본권규정에두면서 객관적가치질서로서의기본권은입법 사법 행정의모든국가기능의방향을제시하는지침으로서작용하므로, 국가기관에게기본권의객관적내용을실현할의무를부여한다 는입장이다. 36) 2. 흡연자와기본권보호의무 담배사업법제1조는 이법은담배의제조및판매등에관한사항을정함으로써담배산업의건전한발전을도모하고국민경제에이바지하게함을목적으로한다 고규정하고있다. 즉, 담배사업법의규율대상이담배의제조및판매를하는사람으로서구체적으로담배의제조 판매업자, 수입판매업자, 도매업자및소매인이다. 담배 35) 기본권의내용은고전적인방어권에한정되는것이아니라사회 경제적인역사적발전과정에서객관적법질서의양면성을가진다는내용은다음을참조. 강태수, 현대국가에서기본권내용의개방적전개와문제점, 공법연구 제32권제4집 ( ), 67쪽이하. 36) 헌재 헌바45. 과소보호금지원칙에관한헌법재판소결정의비판적고찰은다음을참조. 정혜영, 과소보호금지원칙에관한소고, 강원법학 제38권 ( ), 648 쪽이하. 19

18 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 의제조업자, 수입판매업자, 도매업자및소매인등은건강에유해한담배를제조및판매하지만, 흡연자들은자율적인결정으로흡연권을행사하였으므로기본권침해를주장할수는없다. 37) 국가의기본권보호의무가인정되기위한제1차적인전제조건은교통사고가해자, 범죄자, 환경파괴자및낙태를하려는임부와같이제3자인기본권주체가헌법상기본권적보호법익을위법하게침해하거나침해할위험이있는경우이다. 즉, 기본권의침해가제3 자에의하여이루어질것을그전제로하는것이다. 흡연이라는자신의기본권행사를국가가법적으로금지하지못하였다고국가가기본권보호의무를위반하였다는주장은헌법이론상모순이다. 자신의행위를제한할것을요구하는기본권보호의무란인정될수없다. 비흡연자가국가가담배사업을허용하는행위를기본권침해행위로평가해야한다고주장하더라도, 38) 제3자의행위를국가의행위라고환원할수없다. 헌법재판소는 범죄로부터국민을보호하여야할국가의의무가이루어지지아니할때국가의의무위반을국민에대한기본권침해로규정할수있다. 이경우개인의법익을직접침해하는것은국가가아닌제3자의범죄행위이므로위와같은원초적인행위자체를기본권침해행위라고규정할수는없으나, 이와같은침해가있음에도불구하고이것을배제하여야할국가의의무가이행되지아니한다면이경우국민은국가를상대로헌법제10조, 제11조제1항등에... 규정된보호의무위반또는법앞에서의평등권위반이라는기본권침해를주장할수있는것이다. 39) 라고판시하였다. 헌법재판소의결정은제3 자의행위를국가의행위로의제할수없다는점을분명히하고있다. 간접흡연의피해자는국가가제3자인흡연자의담배연기를예방할의무가있다고주장하면서국가의기본권보호의무의해태를주장할수있지만, 흡연자는제3자로부터건강을침해받는사람이아니라자신이자신의건강을침해하는것이기때문에국가의보호의무를주장할여지가없다. 만 19세미만의청소년이제기하는기본권침해도담배사업법상의규율대상이되는사람들과직접적인연관성이없다. 이미청소년보호법제28조제1항은 청소년유해약물등을판매 대여 배포하거나무상으로제공하여서는아니된다 는 37) 헌재 헌마38 ( 기각, 각하, 기타 ). 38) 헌재 헌마319 [ 각하 (4호)]. 청구인은국민의건강과생명을보호할의무가있는국가가주식회사케이티앤지를통해건강에유해한담배를제조ㆍ판매하여국민의건강권및생명권을침해한다며헌법소원심판을청구하였다. 39) 헌재 헌마3. 20

19 담배소송의헌법적쟁점 강태수 점을명시하고있기때문이다. 주식회사케이티앤지등담배의제조사는담배를독자적으로제조 판매하고있는민영사업체로서케이티앤지등의담배의제조 판매업자의행위는사법상의법률행위로헌법소원심판의대상이되는공권력의행사라고볼수없다. 3. 기본권보호의무의재주관화와위헌심사기준 담배소송에서비흡연자는흡연으로부터자신의생명권이나건강권이침해당할위험이있으며, 이를방치하는국가는기본권보호의무를위반하였다고주장할수있다. 기본권보호의무는기본권의객관적내용에서도출되는국가의의무이므로본래주관적공권이아니다. 그러나국가의보호의무는주관적공권을강화하려는의도에서인정된것이며국가가포괄적으로기본권을보호할의무가있다는점에서기본권보호의무는재주관화되어서마치주관적공권처럼인정된다. 즉, 헌법재판소는헌법소원을제기하는청구인이기본권보호의무의침해를구체적으로주장한다면주관적공권인개인의기본권침해가능성을인정하여서적법요건심사에서각하결정을내리지않고본안판단을내린다. 40) 국가의보호의무를입법자가어떻게실현하여야할것인가하는문제는입법자의책임범위에속하므로, 헌법재판소는권력분립의관점에서소위과소보호금지원칙을, 즉국가가국민의법익보호를위하여적어도적절하고효율적인최소한의보호조치를취했는가를기준으로심사한다. 심사기준인 과소보호금지원칙 은국민의기본권을위한조치가필요한상황인데도국가가아무런보호조치를취하지않았든지아니면취한조치가법익을보호하기에전적으로부적합하거나매우불충분한것임이명백한경우에한하여국가의보호의무의위반을확인하여야한다. 41) 헌법재판소는보호의무의위반여부에관한심사기준으로항상과소보호금 40) 국가의보호의무는국가의작위의무이며이는다양한조치가상정될수있기때문에하나의조치를취할의무를인정하기는어렵다. 따라서구체적인사안에서구체적인특정조치를취하지않아서국가의보호의무를해태하여개인의기본권이침해되었다고주장하는경우에는각하결정이내려질가능성이높다. 헌법재판소는주관적공권인보건권에기하여 헌법이정신질환수용자를위하여치료감호시설을설치하기위한법률을만들어야할명시적인입법의무를부여하였다고볼수는없다 고하여부적법각하결정을내렸다 ( 헌재 헌마1285, 판례집 21-1상, 267, 271 이하 ). 21

20 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 지원칙을적용하여왔다. 42) 실제로헌법재판소가교통사고처리특례법사건등일련의사건에서기본권보호의무를쟁점으로다룬바있지만, 43) 기본권보호의무를위반하였다고위헌결정을내린사례는없다. 단지제2차교통사고처리특례법사건에서만피해자의평등권과재판절차진술권침해를인정한바있다. 44) 이미국가는담배의제조, 판매, 수입을일정한조건하에서인정하며담배광고의금지또는제한에대해서도규정하고담배성분및경고문구표시 45) 등의조치를취하고있다. 특히국민건강증진법은국민에게담배의직접흡연또는간접흡연이국민건강에해롭다는것을교육 홍보할의무를부과하고있으며공중이이용하는시설의소유자 점유자또는관리자에게해당시설의전체를금연구역으로지정하도록강제하고있다 ( 제8조및제9조제4항 ). 흡연으로인한피해에대하여국민의생명과건강을보호하는조치를국제적기준에적합하게취하고있는상황이다. 즉, 최소한의보호조치를넘어서비교법적으로그이상의효율적인보호조치를취하고있는것이다. 우리나라성인흡연율이 1980년 79.3% 에서 2000년 66.3% 로감소되고 2010년 39.6% 로지속적으로떨어지고있으며이런사실이보건복지부조사에도드러난다는점을고려할때, 46) 현행법상국가가취하고있는비흡연자를위한각종보호조치는상당히효율적이라고파악된다. 47) 41) 헌재 헌마419 등, 판례집 20-2하, 960, ) 헌재 헌마110 등.; 헌재 헌마711 - 공직선거법상확성장치 ; 헌재 헌바81 - 태아의손해배상청구권. 43) 헌재 헌마110 등 교통사고처리특례법 ; 헌재 헌바81 - 태아의손해배상청구권 ; 헌재 헌마711 - 공직선거법상확성장치 ; 헌재 헌마419 - 미국산쇠고기수입고시 ; 헌재 헌바402 - 자기낙태죄 ( 태아의생명을보호하기위한자기낙태죄규정이임부의자기결정권을과도하게제한하는지의여부가쟁점이었으므로과잉금지원칙을심사기준으로하였다.). 44) 헌재 헌마764 - 제2차교통사고처리특례법. 45) 미국은 1966년에시가렛라벨법을시행하여시가렛갑에 시가렛흡연은당신의건강에위험할수있습니다 라는문구를삽입하도록하였다. 그러나이법은담뱃갑에이미경고를했기때문에흡연자가암에걸리면자신의책임이라는점을함축하고있어서그외의강력한조치가취해지지않도록담배산업을도와주었다는비판을받았다 ( 이언게이틀리지음 / 정성묵 이종찬옮김, 담배와문명, 몸과마음, 2003, 355쪽 ). 46) 시장경제연구원, 담배에관한정부규제의합리적개선방안, 2012, 209쪽 ; 서울고법 선고 2007나18883 판결. 22

21 담배소송의헌법적쟁점 강태수 4. 소결 흡연자는흡연이라는행위를통하여스스로기본권을행사하고있으며제3자에의한기본권침해가없는한, 청구인들이주장하는국가의기본권보호의무위반의문제는제기될여지가없다. 기본권보호의무는가해자와피해자및보호자 ( 국가 ) 라는삼각관계를전제로한이론이다. 비흡연자에대한기본권보호의무는이미각종금연구역등의지정으로최소한의보호조치가시행되고있다. 특히흡연자가비흡연자에게아무런영향을미치지않는방법으로흡연을하는경우에는기본권의충돌이일어나지않으며침해나침해의위험성이없으므로기본권보호의무의문제도없다. Ⅴ. 자기위해행위의제한의논거 1. 의의 흡연자의흡연행위나잠재적흡연자의장래의흡연행위는그자체가일반적행동자유권이란기본권행사이다. 국가가흡연자의건강침해를예방하기위하여흡연을금지시킨다면, 이는흡연자의일반적행동자유권을제한하는것이며헌법제37조제2항에따라서기본권제한의한계를준수하여야한다. 우리헌법은자율적인인격을가진인간상에서출발하고있지만, 인간은생명과신체의불가침성이라는측면에서합리적인선택만을하는존재가아니다. 생명의위험을무릅쓰고암벽등반, 패러글라이딩등을즐기고, 자신의한계를넘기위해건강에적신호를줄수있는철인경기에참여하기도한다. 술을즐기다가의도하지는않았지만알코올중독자가되기도하고도박에빠지기도하며자신의의견을주장하기 47) 우리나라성인의흡연율은 2012년기준남성 43.7%, 여성 7.9% 로여전히높고, 청소년의흡연율은 2013년남학생 14.4%, 여학생 4.6% 에이르고있다 ( 헌재 헌마 411 등, 판례집 26-2 상, 609, 618). 23

22 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 위해단식농성을감행하기도한다. 또한선교활동을위해테러위험지역이나전쟁발생지역으로들어가기도하고극단적으로는인신공양을하기도한다. 개인이그어떤이유로행사하든, 자신의생명과신체를침해할수있는행위라도그자체가개인의기본권행사이다. 독일연방헌법재판소는개인이자유로이내린책임있는결정으로인하여설령자신의건강이나신체에위해를끼친다고할지라도, 원칙적으로개인의자기결정권은보호되어야한다고한다. 48) 아플자유 (Freiheit zur Krankheit) 도행복추구권에포함되는것이다. 자기위해행위 또는 자초위해 49) 는기본권주체가기본권행사를하면서자신의기본권적보호법익을침해하거나침해할위험성을야기하는것을의미한다. 50) 개인의자기위해행위는기본권행사이기때문에그제한에는반드시헌법상근거가있어야하며, 일반적으로자기위해행위에대한제한의정당성을국가가제시하기는어렵다. 단지제한된영역에서국가는자동차의좌석안전띠나오토바이안전모착용을강제하고마약이나대마소비를금지하며음주운전이나자살시도 48) BverfGE 58, 208, 224ff. 49) 이에대하여는강태수, 자기위해행위의제한에관한헌법적연구, 경희법학 제43권제 1호 ( ), 19쪽이하 ; 허완중, 자초위해와기본권보호, 공법연구 제40집제4 호 ( ), 133쪽이하 ; Ch. Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst (Dissertstion), 1992; F. Littwin, Grundrechtsschutz gegen sich selbst (Dissertstion), 1993; J. Schwabe, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, JZ 1998, S.67ff.; Gampp/Hebeler, Grundrechtsschutz vor Selbstgefährdung?, BayVBl 9/2004, 257ff.; 독일에서는 ' 강요된기본권보호 (der aufgedrängte Grundrechtsschutz)' 나 ' 자신에대한기본권보호 (der Grundrechtsschutz gegen sich seblst)' 라는표현을사용하고있지만, 개인의자기결정권을내포하고있는기본권의본질이잘드러나지않는듯하다. 국가가기본권주체에대하여기본권적보호이익을보호한다는의미에서 ' 개인자신에대한기본권적보호이익의보호 (der Schutz der Grundrechtschutzgüter gegen sich sebst)', 또는 자기위해로부터의기본권보호 (Grundrechtsschutz vor Selbstgefährdung)' 라는용어가쓰이기도하지만독일어식의표현이다. 본고에서는 ' 자기위해행위 (Selbstgefährdung) 의제한 ' 이라는용어를사용한다. 50) 자기위해행위와기본권포기는구별되어야한다. 기본권포기는, 경찰의영장없는가택수색에대한동의와같이, 기본권주체가자신의기본권적보호법익에대한국가나제3자의제한에대하여동의하는것을의미한다. 기본권주체는주거의자유를행사하면서국가의가택수색에동의하여주거의자유를제한하고있다. 자기위해행위에서기본권주체나국가의개입은다같이기본권행사와기본권제한이라는양면적특성을가지나, 기본권포기에서는기본권주체만양면성을띠고국가나제3자의개입만기본권제한의성격만가진다. 이에대해서는강태수, 기본권포기론, 공법연구 제29집제2호 (2001), 133쪽이하. 24

23 담배소송의헌법적쟁점 강태수 를저지한다. 국가가흡연자의건강을위해흡연을제한하려면다음과같은정당성의논거가고려될수있다. 51) 2. 제 3 자의기본권에대한침해예방 자기위해행위를제한하는제1차적인정당화논거는제3자의기본권에대한침해를예방함에있다. 법정전염병환자가치료를거부할지라도타인과의접촉으로전염병을확산시킬위험이있는경우, 마약사용을규제하지않으면그중독성으로인하여범죄로나아갈위험이있는경우등이전형적인사례이다. 헌법재판소는 좌석안전띠착용으로운전자가의식을잃지않게되면동승자및다른사고당사자의응급구호활동에나설수있고사고신고및구조요청을신속하게할수있어서다른사고관련자의손해를줄일수있다. 고하여좌석안전띠착용의무가헌법에위배되지않는다는결정을내렸다. 52) 국민건강증진법시행규칙제6조에의하여 2014년 1월 1일부터 100제곱미터이상인휴게음식점영업소등의영업소는해당시설의전체를금연구역으로운영하고있으며, 2015년부터는규모와관계없이모든영업소가금연구역이되었다. 영업주가금연구역으로지정하지않으면 500만원이하의과태료를부과하며금연구역에서흡연을한자는 10만원이하의과태료에처해진다. 이미간접흡연을예방하기위한상당한기본권보호조치는시행되고있다. 더나아가서국민건강진흥법제9조제5항은지방자치단체의조례로서다수인이모이거나오고가는관할구역안의일정한장소를금연구역으로지정할수있게하고있다. 이런장소는사람들이어깨를부딪치며걸어야할만큼복잡한공공장소로서지하철역의출입구나버스정류장, 학교의출입문및강남대로등이해당될것이다. 그러나이를넘어서공공장소라고하여도흡연자가통행인으로부터몇미터의간격을둘수있는공중이통행하는장소를금연구역으로정하는것은과도한제한이라고할것이다. 이는타인에게주관적불쾌감을줄여지는있지만, 타인 51) 자기위해행위의제한논거는다음을참조. 강태수, 자기위해행위의제한에관한헌법적연구, 경희법학 제 43권제1 호 ( ), 31쪽이하. 흡연자는마약과달리스스로금연을할수있으므로 자유롭지못한의사결정 이란근거에해당되지않아서본고에서는생략한다. 52) 헌재 헌마

24 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 의건강권에대한제한이라고보기어렵다. 기본권제한이란기본권의보호영역에속하는행위, 상태및법적지위를금지내지불가능하게하거나현저히어렵게만드는모든행위를말한다. 현대사회에서기본권주체가받는효력을감안하여기본권제한의범위가확대되고있지만, 공동체의일상생활에서흔히일어나는불편함내지불쾌감까지기본권제한에포함되지는않는다. 53) 3. 인간의존엄과가치 인간의존엄과가치가개인의자발적인자기위해행위를제한하는근거로활용되기도한다. 헌법재판소는직업안정법상 공중도덕상유해한업무 의위헌성을다루면서 윤락행위의경우법률상금지되어있을뿐만아니라여성을성상품화하여인간의존엄을해치고선량한풍속을극도로저해하는행위 라는견해를밝혔다. 54) 성매매가인간의존엄과가치라는절대불가침적인헌법의기본원리를침해한다면더이상의형량이필요없이성매매자체는위헌이다. 그러나성매매와같이개인이스스로선택한결정이지배적인공중도덕에어긋나서규제될수있다고할지라도그결정자체가인간의존엄과가치에위배된다는시각은문제가있다고생각된다. 인간의존엄과가치에서 인간 이란자신이스스로선택한인생관 사회관을바탕으로사회공동체안에서각자의생활을자신의책임아래스스로결정하고형성하는구체적인인간을의미한다. 개인이자유롭게내린자기결정은바로인간존엄성의본질적인내용이다. 흡연이인간의존엄과가치에반한다는견해는인간의존엄과가치의인플레이션화를초래하여모든분쟁을인간의존엄과가치상호간의문제로만들고결국인간의존엄과가치란헌법이념을상대적가치로전락시킨다. 흡연자체는인간의존엄과가치에위배되는행위가아니라개인의기본권행사이다. 53) 길거리금연에관한과잉금지원칙의심사는다음을참조. 김성수, 전게논문. 217쪽이하. 54) 헌재 헌바29. 26

25 담배소송의헌법적쟁점 강태수 4. 자유롭지못한의사결정 마약과같이중독성이강해서개인이투약을중단하려고하여도할수없는경우에는국가가개입할여지가있다. 또한정신적장애로인하여자신의결정의결과를인식할수없거나행위를통제할수없는경우에는, 개인은그행위에대한책임을질수없으며국가는환자를보호하기위하여배려적인차원에서개인의의사와달리강제로병원에서치료를받게할수있다. 대법원도흡연이폐를포함한호흡기에암을비롯한각종질환의원인이될수있다는것이담배소비자들을포함한사회전반에널리인식되어있으며흡연을시작하는것은물론이고흡연을계속할것인지는자유의지에따른선택의문제라는입장이다. 55) 흡연의중독성은알코올중독보다약하며미국보건총국의보고서에의하면담배습관은중독보다는습관이다. 사실많은흡연자는담배의해독성을알면서도흡연으로인한긴장완화, 스트레스해소및행복감때문에금연을시도하지않는다. 이런흡연자에게과도한경고그림이나흡연의폐해에관한홍보는오히려거부감과수치심을야기하기도한다. 5. 청소년보호 국가가흡연과같은자기위해행위를규제하는대표적인정당한사유가 19세미만의사람인청소년을보호한다는것이다. 국가는아직정신적신체적으로성숙하지못한청소년흡연을규제할의무가있다. 이는헌법제34조제4항의 청소년의복지향상 에명문의근거를두고있으며청소년보호법은이를구체화하고있다. 이법은청소년에게유해한매체물과약물등이청소년에게유통되는것과청소년이유해한업소에출입하는것등을규제하고청소년을청소년폭력 학대등청소년유해행위를포함한각종유해한환경으로부터보호 구제함으로써청소년이건전한인격체로성장할수있도록함을목적으로한다. 55) 대법원 선고 2011다22092 판결. 또한대법원은흡연과폐암의일종인비소세포암, 세기관지폐포세포암의발병사이에역학적인과관계가인정될수있다고하더라도, 어느개인이흡연을하였다는사실과위질환에걸렸다는사실이증명되었다고하여그자체로서양자사이의인과관계를인정할만한개연성이증명되었다고단정하기는어렵다고판시하였다. 27

26 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 청소년보호법은담배를청소년유해약물로규정하고있으며 ( 제2조제4호가목 ) 청소년을대상으로청소년유해약물등을판매 대여 배포하거나무상으로제공하는것을금지하고있다 ( 제28조제1항 ). 또한학교보건법은학교의정화구역에서담배자판기의설치를금지하고있다 ( 제6조제5호 ). 따라서현행법은청소년보호를위한효율적이고적절한조치를취하고있다고할수있다. 6. 사회국가원리 자기침해적인행위가원칙적으로개인의기본권행사라고하여도, 인간은사회적인연대속에서생활하기때문에사회국가원리에따라서개인의자유가제한되는경우도있다. 독일연방헌법재판소는안전모착용의무를위반한오토바이운전자에대하여범칙금을부과하는것에대하여사회적부담의증가라는이유등에서합헌이라는판결을내렸다. 헌법재판소도좌석안전띠착용은 사회전체적으로는구조 의료 요양 간호비용등의지출을감소시키고, 사고처리절차에따른행정부와사법부의비용을줄인다. 또한각종사보험및국민연금, 산업재해보상보험등의지출을감소시켜서사회적비용을감소시키며, 이러한사회적비용의감소는곧다른보험가입자및각종연금가입자의보험료또는연금보험료의부담을감소시킨다 는입장이다. 56) 그러나사회적비용의증가가무분별하게자기위해행위를규제하는근거로이용되는점에는신중을요한다. 흡연자의건강악화가사회전체의의료비용을증가시킨다는것만으로는흡연을규제할논거가되지않는다. 우선흡연자가스스로지출하는비용에국한한다면비흡연자에게는아무문제가되지않기때문이다. 2015년이전에 2500원의담배가격에서약 62% 가담배소비세, 지방교육세, 국민건강증진부담금, 개별소비세등의세금이차지하였지만, 2015년부터담배에대한세금이대폭인상되어서 4500원의담배가격에서약 73% 에해당하는 3318원이세금이다. 국민건강진흥기금은흡연자만을위해사용되는것이아니다. 이는국민영양관리사업, 구강건강관리사업, 질병의예방ㆍ검진ㆍ관리및암의치료를위한사업, 보건의료관련조사ㆍ연구및개발에관한사업, 기타건강증진사업및공공보건의료및건강증진을위한시설ㆍ장비의확충등일반국민을위해서 56) 헌재 헌마

27 담배소송의헌법적쟁점 강태수 사용되고있으며특히이기금을통해서아동ㆍ청소년ㆍ여성ㆍ노인ㆍ장애인등을지원할수있다 ( 국민건강증진법제25조 ). 흡연이건강을해치고폐암등의질병을유발하여건강보험료관리공단에재정적부담을지우게한다는비판이있지만, 흡연으로인한조기사망으로인한건강보험료와연금의부담의절감등사회적비용의감소가더욱크다는반론도고려하여야할것이다. 흡연이비흡연자의사회적비용을증가시킨다는것은타당하지않다. 57) 개인의기본권행사가사회적비용을증가시킬우려가있다는이유로금지된다면, 위험이상존하는현대위험사회에서개인의자유는발붙일곳이없게된다. 자유를실질적으로보장하기위한사회국가가자유를침해하고의무를부과하는것은헌법이정한한계내에서예외적으로만허용되어야한다. 7. 소결 흡연자의흡연행위는자기위해행위이지만, 그자체가기본권행사이다. 일반적인기본권제한과달리개인의의사에반한국가의기본권제한은궁극적으로개인의기본권적보호이익을위한다는점에서차이가있지만, 이역시기본권제한의한계를준수하여야한다. 검증되지않은사회적비용의증가라는이유로흡연을금지하는것은타당하지않다. 설사사회적비용이증가되었다고하여도, 현대와같은사회국가에서사회적연대성의원칙에비추어본다면사회적비용의증가가행위금지라는과도한제한을정당화할수는없을것이다. Ⅵ. 흡연규제와직업의자유 1. 흡연석과흡연호프집 흡연자와비흡연자의기본권상충의문제는이미국민건강증진법등을통해서 57) 시장경제연구원, 전게서, 67 쪽. 29

28 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 흡연자에게상당한규제를가하는방법으로해결하고있다. 이를넘어서담배사업법이위헌이며흡연은절대적으로금지시켜야한다는주장은흡연자의기본권뿐만아니라, 담배의제조 재배 수입 판매를하는사람의직업의자유를과도하게침해하여서오히려헌법에위배된다고할것이다. 국민건강증진법시행규칙제6조에의하여 부터커피숍을포함한음식점은면적에관계없이전면금연구역이되어흡연석이금지된다. 업주는흡연실을설치할수있지만, 흡연실은실내로담배연기가들어오지않도록밀폐된공간이어야하며담배연기를외부로배출시킬수있도록환풍기등환기시설을설치하여야한다. 흡연실에는재떨이등흡연에필요한시설이외에영업에사용되는탁자와같은것을둘수없도록하고있다. 이규정으로흡연실을설치할수없을정도의작은홀하나만을가진음식점이나호프집은사실상금연음식점이나금연호프로운영되어야한다. 당연히이음식점등은매상격감으로상당한경제적손실을입을상황에놓여있다. 반면에공간의일부를충분히흡연실로운영할수있는큰음식점등은새로운규정으로별다른피해가없거나오히려소규모음식점의손님을흡수할가능성도있다. 특히주류를제공하는호프집등에는흡연자가상대적으로많기때문에소규모호프집의타격은더욱크다. 이런규정은영업주의직업의자유를과도하게침해하여위헌의소지가크다. 즉, 국민의생명권과건강권을보호하는중대한이익을고려한다면목적의정당성이나수단의적합성은인정될수있지만, 침해의최소성과법익의균형성이란심사기준을통과하기는어렵다. 가령암벽등반과같은행위가사고로인한사회적비용을유발한다고금지하는것은, 사고를예방하면서개인의기본권을보장할수있는다른방법이있는한, 침해의최소성에위배된다. 58) 또한음식점규모에따라서자의적으로차별을하여평등권침해의소지도있다. 흡연실에탁자등을두지못하게하는것은담배로막대한재정을충당하면서도흡연은부도덕하다는가부장적후견주의의사고에서나온것이다. 흡연자전용호프집등을불허하는것도법익의균형성에위배될소지가크다. 흡연자는흡연으로인한즐거움과손실을형량하여스스로결정한다. 국가는여러사람이환담을 58) 이에관한동향과논평은미하엘브레네, 독일의비흡연자보호의헌법규정과한계, 연세공공거버넌스와법 제 3권제3호 ( ), 71쪽이하 ; 이상해, 독일비흡연자보호법의제정과동향, 동아법학 제 52호 (2011), 219쪽이하. 30

29 담배소송의헌법적쟁점 강태수 나누면서음식과주류를즐기는행복을모든공중시설에서몰아낼권한이없다. 독일연방헌법재판소는소규모접객업소식당등모든공중접객업소에별도의흡연실을설치하도록한법률이영업주의직업의자유에대한과도한침해이기때문에위헌이라고결정하였다. 특히 63 제곱미터규모의소규모주점을운영하는영업주는공간적 기술적으로별도의흡연실을설치할수없어서매출이급감한점이고려되었다. 59) 2. 금연국가 성인에게음주와흡연은국가로부터자유로운사적영역으로서오랫동안유흥문화의일부를구성하였고타인과교류하는매개체로서심지어인격형성의일부분을담당하였다고볼여지도있다. 담배는마약과같으므로담배의제조및매매를금지하고담배사업법자체를폐지하자고하는극단적인주장도있다. 60) 담배의제조 판매를금지한다면 15만 6천명의케이티앤지의근로자, 판매인및담뱃잎경작자의직업의자유를과도하게침해하게된다. 61) 판매인의일부만이담배와직접연관성이있지만, 케이티앤지근로자등은담배사업금지로인하여직업의자유가운데가장기본권침해의강도가높은객관적사유에의하여직업선택의자유가제한된다. 그제한이정당화되기위해서는 월등하게중요한공익을위하여명백하고확실한위험을방지하기위한경우에만정당화될수있다. 62) 현실적으로모든국민을금연자로만들수는없으며오히려밀수와비밀스러운잎담배재배만부추길것이다. 헌법재판소도인정한바와같이 술과담배는 59) BVerfGE, 121, 317, 349; S. Muckel, Nichtracherschutz in Gaststätten und Diskotheken, JA 2008 Heft 12, 833ff.; 독일연방헌법재판소는흡연실을설치하도록의무를부과하는것은침해의최소성에적합하지만, 영업주의매출감소를고려할때법익의균형성에위배된다는입장이다. 이에관한평석은다음을참조. H. A. Wolff/ S. Gielzak, Die Auswirkungen der BVerfG-Entscheidung vom auf das Nichtrauchergesetz in Brandenburg, Frankfurt Landes- und Kommunalverwaltung, 2009 Heft 2, 49ff. 60) 이런주장에관하여는다음을참조. 박재갑외, 담배제조및매매금지 - 문제점과대책 -, 국립암센타, 53쪽이하. 61) 시장경제연구원, 전게서, 286쪽. 62) 헌재 헌마614 - 경비업법 ; BVerfGE 93, 213, 235f.; 97, 12,

30 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 오래전부터기호품으로자리잡아음주또는흡연행위에대한단속과형사처벌이비현실적일뿐만아니라대다수의국민이범죄자로처벌될수있어형사정책상바람직하지않다. 63) 현대사회는기술적 과학적발전이나날이변화하는사회이다. 첨단기술은개인의삶을풍요롭게해주지만그만큼과학기술의위험성도높아졌다. 생명의위험이있다고자동차 철도 비행기및원자력발전소를전면적으로금지할수는없는것이다. Ⅶ. 결론 흡연은건강에해롭다. 그러나인간은건강에유익한것만을선택하지않는다. 전세계적으로 100만명이상이죽는교통사고를예방한다고또는매연이발암물질이라고자동차를금지하거나, 지구온난화의주범이라고소사육을금지할수는없다. 극단적인안전국가는전체주의국가로나아가는지름길이다. 오랫동안국가가독점적으로운영한담배사업을민영화한지 30년도지나지않았지만, 국가는너무과격하게흡연적대적인정책으로급선회하였다. 흡연과간접흡연의위험은인정되지만과대평가되었다는비판도있다. 담배연기보다더위험한근원은다양하게존재한다. 화학회사나제약회사가사용하는합성화학물질, 공장과배기가스에서나오는매연과미세먼지, 오존층파괴를유발하는냉장고의냉매, 스프레이의분사제, 과자에포함된트랜스지방등의위험인자로부터공공의시선을돌리기위해담배가대표적인표적이되고있다는비판도있다. 64) 비흡연자가 63) 헌재 헌바46, 판례집 17-2, ) 석면, DDT, 다이옥신및벤젠과같은발암물질을생산하는화학회사와담배회사는서로폐암을포함한암발생의원인을상대방에게돌리고있다. 폐암을유발하는것은담배보다대기오염, 벤젠, 농약, 의약품등의환경호르몬이며타르와니코틴자체는발암물질이아니라담배재배과정에서쓰는비료, 제초제, 살충제등의합성화학물질이발암물질이라는견해와참고문헌은다음을참조. 허현회, 의사를믿지말아야할 72가지이유, 맛있는책, 2013, 30쪽이하. 이에대하여이미폐암과담배의역학적인과관계가입증되었지만, 이를은폐하려했던사이비과학자와담배회사의주장을비판한견해는다음을참조. 데비비드마이클스 / 이홍상옮김, 청부과학, 이마고, 2009, 17쪽이하및 137쪽이하 ; 셸던 32

31 담배소송의헌법적쟁점 강태수 간접흡연으로부터보다자유로울수있는다양한방안을고려해야하지만, 흡연행위가부도덕하며흡연자들은도덕적으로개선되어야한다는가부장적사고에서벗어나야할것이다. 램튼 존스토버 / 정병선옮김, 거짓나침판, 시울, 2006, 316 쪽이하. 33

32 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 참고문헌 1. 국내문헌 강태수, 자기위해행위의제한에관한헌법적연구, 경희법학 제43권제1호 ( ). 강태수, 집회의자유의보호영역과허가금지, 경희법학 제46권제4호 ( ). 강태수, 현대국가에서기본권내용의개방적전개와문제점, 공법연구 제32권제4집 ( ). 강희원, 인권 에관한용어사적 ( 用語史的 ) 고찰, 경희법학 제45권제1호 ( ). 김명식, 흡연규제의정당화에관한소고, 공법연구 제31집제3호 (2003). 김성수, 흡연권규제의법적근거와한계, 공법학연구 제13권제1호 (2012). 김종철, 흡연권과혐연권의우열관계에관한소고 - 헌법재판소 헌마457 결정을중심으로, 법학연구 제17권제3호 (2007). 박동열, 담배광고규제에관한헌법적고찰, 안암법학 제44호 (2014). 배금자, 한국담배소송의쟁점, 한국의료법학회지 제12권제1호 (2004). 미하엘브레네, 독일의비흡연자보호의헌법규정과한계, 연세공공거버넌스와법 제3권제3호 ( ). 시장경제연구원, 담배에관한정부규제의합리적개선방안, 이상해, 독일비흡연자보호법의제정과동향, 동아법학 제52호 (2011). 이부하, 비례성원칙과과소보호금지의원칙, 헌법학연구 제13권제2 호 ( ). 장영철, 과소보호금지원칙에관한연구, 헌법학연구 제14권제1호 ( ). 정혜영, 과소보호금지원칙에관한소고, 강원법학 제38권 ( ). 한수웅, 헌재 헌마457 결정 ( 금연구역지정사건 ) 에대한판례평석 - 기본권의충돌과그해결방안을중심으로 -, 헌법논총 제22집 (2011). 하재홍, 흡연권 의기본권성에대한고찰, 헌법학연구 제14권제4 호 ( ). 허완중, 기본권보호의무에서과소보호금지원칙과과잉금지원칙과의관계, 공법연구 제37집제1-2호 ( ). 34

33 담배소송의헌법적쟁점 강태수 허현회, 의사를믿지말아야할 72가지이유, 맛있는책, 이언게이틀리지음 / 정성묵 이종찬옮김, 담배와문명, 몸과마음, 조던굿맨 / 이학수역, 역사속의담배 - 보랏빛연기가자아낸의존의문화-, 다해, 셸던램튼 존스토버 / 정병선옮김, 거짓나침판, 시울, 데비비드마이클스 / 이홍상옮김, 청부과학, 이마고, 외국문헌 Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art 2 Abs. Ⅱ, C. H. Beck. Hillgruber, Ch., Der Schutz des Menschen vor sich selbst (Dissertstion), Gampp/Hebeler, Grundrechtsschutz vor Selbstgefährdung?, BayVBl 9/2004. Littwin, F., Grundrechtsschutz gegen sich selbst (Dissertstion), Muckel, S., Nichtracherschutz in Gaststätten und Diskotheken, JA 2008 Heft 12. Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staarsrecht Ⅱ, C. F. Müller, Schwabe, J., Der Schutz des Menschen vor sich selbst, JZ v. Münch/Kunig(Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar Bd Wolff, H. A./ Gielzak, S., Die Auswirkungen der BVerfG-Entscheidung vom auf das Nichtrauchergesetz in Brandenburg, Frankfurt Landes- und Kommunalverwaltung, 2009 Heft 2, 49ff. 35

34 慶熙法學제 50 권제 2 호 2015 Zusammenfassung Die verfassungsrechtliche Streitfragen der Tabakprozesse - Bezüglich der Entscheidungen des Koreanischen Verfassungsgerichts - Kang, Tae-Soo*65) Die verfassungsrechtliche Streitfragen der Tabakprozesse sind sehr verschieden je nach den Grundrechtsträger, d.h. Raucher, Nichtraucher, Tabakproduzent, Tabakverkäufer und Tabakbauern. Mit dem das Nachschlagenwort "Tabak" in dem Homepage des Koreanischen Verfassungsgerichts sind insgesamt 86 Vorfälle untersucht. Davon sind 9 Fälle direkt auf den Tabakprozesse bezogen. Das Koreanischen Gesundheitverbesserungsgesetz realisiert es, dass ein umfassender gesetzlicher Schutz der Nichtraucher gegen die Gefahren des Passivrauchens notwendig ist. Dies gelte in besonderem Maße für Kinder und Jugendliche. Der Staat kommt bereits mehl als genug seinen Schutzpflichten gegenüber den Bürgern einschließlich der gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens nach. Die Regelungen des Gesundheitverbesserungsgesetz berühren die berufliche Betätigungsfreiheit des Betreiber einer Gaststätte als Gastwirt. Die Eigentumsfreiheit könnte sowohl unter dem Gesichtspunkt möglicher Gewinneinbußen als auch unter dem des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb betroffen sein. Beim Gesundheitsschutz der Bürger handelt es sich um ein überragend wichtiges und auch von der Verfassung anerkanntes Gemeinschaftsgut. Das Bestehen einer staatlichen Schutzpflicht gegenüber Gesundheitsgefährdungen, die von Privaten ausgehen, ist von der Entscheidung des Koreanischen Verfassungsgerichts anerkannt; in welcher Weise der Gesetzgeber dieser Schutzpflicht nachkommt, liegt allerdings in seinem weiten Beurteilungsspielraum. * Prof. Dr. an der Kyung Hee Universitaet Law School / Wissenschaftlicher Betreuer von Kyung Hee Institute of Legal Studies. 36

35 담배소송의헌법적쟁점 강태수 Suchwörter : Grundrechtskollisionen, Nichtraucherbereich, Selbstgefährdung, objektive Wertordnung, Jugendschutz, das Recht des Rauchens 37

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