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2 장그래살리기운동본부 연속토론회 자료집 노동시장 양극화의 주범, 간접고용 비정규직 문제와 대안 2015년 4월 9일

3 목차 발제 1. 간접고용 비정규직 주요 판례 분석 및 법 제도 개선과제 (강문대 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원장) 2. 현장사례를 통해 본 간접고용 비정규직 실태와 올바른 정책대안 (최혜인 한국비정규노동센터 정책부장) 토론 1. 연세대 송도캠퍼스 청소 경비 노동자 고용승계 투쟁을 통해 보는 용역노동자의 현실 (나지현 전국여성노동조합 위워장) 2. 장그래 죽이기 에 앞장서는 동양시멘트 (김현호 노무법인 현장 노무사) 3. 모베이스 상황정리 (부평공단 파견노동자) 4. 간접고용 유형에 따른 정책방향 (장귀연 사회과학연구원 연구교수) 5. LGU+ 간접고용 비정규직 사례 (경상현 희망연대노동조합 LGU+지부장) - 3 -

4 [발제1] 간접고용 비정규직 주요 판례 분석 및 법 제도 개선과제 강문대(변호사, 민변 노동위원장) 1. 간접고용 비정규직의 개념과 현실 가. 간접고용의 개념과 유형 나. 간접고용 비정규직의 노동권 현실 2. 간접고용 비정규직 주요 판례 분석 가. 묵시적 근로관계 1) SK(주)와 인사이트 코리아 판결 2) 현대미포조선-용인기업 판결 나. 근로자파견관계 1) 불법파견에도 직접고용간주조항 적용되는지 여부 2) 근로계약 기간 3) 임금 다. 불법파견의 판단-도급과의 구분 1) 현대자동차 울산공장 판결 가) 묵시적 근로계약관계의 성립에 관하여 나) 근로자파견관계의 성립에 관하여 2) 현대자동차 아산공장 2심 판결 가) 근로자파견 인정 여부 나) 계속근로기간이 2년을 초과하였는지 여부에 대하여 다) 하청업체 해고가 고용간주에 영향을 미치는지 여부에 대하여 3) 최근 완성차 3사 불법파견 근로자지위확인소송 판결들 4) 최근 대법원의 근로자파견 판단기준 제시 판결들(현자 아산, 남해화학, KTX 승무원) 라. 간접고용 노동자와 노동 3권 1) 근로자파견의 경우 - 4 -

5 2) 일정한 적법 도급의 경우 가) 부당노동행위 나) 단체교섭 마. 파견근로자의 사고 혹은 불법행위에 관한 파견사업주와 사용사업주의 책임 여부 1) 대법원 선고 2011다60247판결 2) 대법원 선고 2001다24655판결 바. 기타 1) 지엠대우 창원공장 형사판결 2) 업무의 특성론? 3. 간접고용 비정규직 법 제도 개선과제 가. 입법의 필요성 나. 법개정안 1) 파견근로자법의 폐지 2) 원청 사업주의 사용자 책임 명시 3) 불법파견 금지 가) 직업안정법 제4조 제7호의 개정 나) 도급 등과의 구별 조항 신설 다) 직접고용 간주 조항 라) 불법 근로자공급(불법파견) 역무를 제공받은 원청사업주 처벌조항 신설 4) 상시업무 직접고용원칙, 하청업체 변경시 고용승계 5) 생명안전업무의 직접고용, 정규직 고용원칙 가) 필요성 나) 정책 대안 (1) 입법의 형식 (2) 입법의 내용 (가) 정규직, 직접고용이 필요한 업무의 열거와 기타 생명안전에 관한 업무로서 대 통령령에서 추가로 정할 수 있도록 함 (나) 직접고용과 노동조건 규율 - 5 -

6 1. 간접고용 비정규직의 개념과 현실 가. 간접고용의 개념과 유형 -간접고용이란 노동력을 직접 고용하지 않고 노동력을 공급하는 외부 업체(하청회사, 용 역업체, 파견업체, 근로자공급업체, 자회사, 위탁관리업체, 소사장 등)와 도급(위탁, 용 역)계약, 근로자파견계약 등을 맺고 외부업체의 노동력을 사용하는 형식을 말함. 이 때 노동력을 공급하는 외부업체는 실질적인 권한이 없고 실제 사용하는 사업주(원청회사, 파견법상 사용사업주, 건물주 등)가 근로조건 등 노동관계상의 모든 내용에 실질적인 영 향력 또는 지배력을 가지고 있지만 형식적으로 고용주가 아니라는 이유로 노동법상의 책임을 회피하고 있고, 이것이 노동법상 문제가 되고 있음. - 현실에서 사용되는 용어들 직 근로자 공급 위장도급 업 소개 근로자 파 견 (용어 : 도급, 위탁, 사내하청, 소사장, 분사, 용역) (법적 상태 : 위장근로관계, 불법파견) 진정 도급 - 도급과 위장도급 도급은 수급인이 어떠한 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 의미(민법 제664조). 이와 같이 원래의 의미를 지닌 도급을 진정한 도급이라 한다면, 사용자로서의 책임과 의무를 면하기 위하여 도급형식을 취한 것에 불과한 노무도급관계를 위장도급이라고 할 수 있음 1). 위장도급의 경우 형식적으로 수급인과 근로자 사이에 개별적 근로관계에 관한 징표가 존재하기 때문에 주로 고용관계에 따른 사용자의 의무 또는 책임을 도급인에게 부담시 킬 수 있는지 여부가 문제됨. 1) 파견법상의 허가 및 제한 나아가 사용사업주로서의 책임과 의무를 면하기 위해서 위장도급을 이용하 는 경우도 있겠지만, 노무도급계약의 외양을 취하고자 하는 사용자의 의도는 자신이 사용자로서 각종 책임을 면하는 동시에 그 결과 노동자들의 노동기본권을 봉쇄하려는 것이거나, 해고제한 법리의 회피 등에 있다고 보는 것이 정확할 것이다

7 위장도급에 해당하는 경우에 그 실질은 첫째, 파견근로관계(또는 근로자공급관계)인 경 우가 있고, 둘째는 아예 수급인이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 도급인 의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아 니하여 도급인과 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있 는 경우로 나누어 볼 수 있음. - 근로자파견 - 근로자파견이라 함은 '파견사업주(하청업체)가 노동자를 고용한 후 그 고용관계를 유 지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용자를 위 한 근로에 종사하게 하는 것'이라고 규정되어 있다(근로자파견법 제2조 제1호) - 직업안정법의 직업소개 - 직업안정법에서의 규율 - 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나, 구직자를 모집하여 구인자와 구직자간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다(직업안정법 제4조 제2호). 직업소개는 직업소개를 하는 자가 구인자와 구직자간의 근로계약의 성립을 알 선할 뿐(알선 이후에는 관계 종료) 근로자와 사이에 사실적 지배관계조차도 없다는 점 에서 근로자공급과 구분. 구인자와 구직자 사이에는 근로계약관계의 성립이 있어야 하 는 것으로 보고 있다. - 근로자 공급 - 직업안정법에서 규율, 노동조합만 근로자공급 허용(항운노조) - 근로자공급사업에 해당하기 위하여는 공급사업자와 노동자간에 고용 등 계약에 의하 거나 사실상 노동자를 지배하는 관계가 있어야 하고 공급사업자와 공급을 받는 사용사 업자간에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 노동자와 공급을 받는 자간에는 사실상 사용관계가 있어야 함. 2) 년 파견법이 제정되면서 파견법상의 파견은 근로자공급에서 제외되어, 결국 현 행법에서는 공급사업자와 근로자 사이에 고용관계가 있는 경우에는 파견에 해당하게 되 고, 고용계약 없이 근로자를 지배하는 관계가 있을 뿐인 경우에는 근로자공급에 해당한 다. 2) 대법원 , 선고 99도3157 판결, 대법원 선고 94도1779 판결, 선고 84도2858 판결 등 참조

8 나. 간접고용 비정규직의 노동권 현실 - 고용불안 문제 : 하청업체나 파견업체하고도 기간제 근로계약을 체결하고 있는 경우가 일반적이며, 무엇보다 원청업체와 1년 단위로 도급계약, 근로자파견계약 등을 체결하고 있는데 이 관계의 종료는 간접고용 비정규직에게는 고용의 종료를 의미한다. 새로 들어 오는 하청업체로 고용승계가 법률적으로 보장이 안되어 있어서 하청업체 변경과정에서 일상적인 고용불안이 따르게 된다. 고용이 승계되는 방식이 이전 하청업체를 사직하고, 새로 신규입사하는 형태가 되기 때문에 인천공항지역지부, 수자원공사, 홍대 사례와 같 이 고용승계과정에서 노조활동가나 조합원을 배제하는 일도 생기며, 사실상 해고(고용승 계에서 배제)가 되더라도 법률상 다투기가 어려워진다. 사내하청을 활용하고 있는 기업들의 경우에 고용조정의 1차 대상을 사내하청 노동자로 두고, 필요시 도급계약 해지 또는 변경(일부 도급인원 감축)를 통해 사실상 사내하청 노 동자들을 정리해고하고 있다. - 노동3권의 박탈 : 노조가입을 이유로 한 하청업체 폐업(원청업체의 도급계약 해지로 인한 하청업체 폐업)과 조합원 고용승계 배제, 노조의 일상활동 침해(사업장밖으로 나갈 것을 요구), 노동조건(임금, 고용, 노동시간 등)과 사업장내 노조활동(타임오프, 전임자 등에 대하여도 원청이 결정해서 이를 도급계약에 반영해야만 가능한 구조가 현실)에 대 한 실질적인 결정권을 가지고 있는 원청업체는 제3자라면서 사용자책임 회피 일관( 단체교섭권 무력화), 파업시 원청의 대체근로 투입(다른 하청업체와 도급계약 체결, 임 시고용으로 대체인력 투입)으로 파업 무력화, 파업으로 인한 업무중단시 도급계약 해지 조항, 사업장내 쟁의활동 침해(퇴거 요구, 업무방해 등) 등 일일이 열거하기 어려운 정 도이다. 복수노조 창구단일화제도가 결합되면서 노동3권 박탈 문제는 더 심각한 상황, 교섭창 구단일화 대상을 원청사업장이 아니라 하청업체 기준으로 하여 전국 각지에 존재하는 동일 하청업체에서 파견한 노동자들과 창구단일화하도록 강제, 교섭단위 분리를 하더라 도 하청업체가 변경되면 다시 해야하는 상황, 쟁의절차를 밟고 있는 중에 하청업체 변 경시 새로운 하청업체를 상대로 새로 창구단일화 절차부터 시작할 것을 요구, 단체협약 등이 새로운 하청업체에 승계되지 않는 문제 등 사실상 현행법 테두리내에서는 노동3권 활동이 불가능하다. - 위장도급과 불법파견의 만연 : 현대자동차를 비롯한 제조업의 사내하청, 유통 등 서비 스업 등 외형은 도급계약의 형식을 가지고 있지만 실질은 인력파견에 불과한 위장도급 - 8 -

9 내지 불법파견이 만연한 실정, 정부의 미온적인 대처와 사실상의 묵인 아래 확산되어 왔다. - 임금 및 노동조건 차별:예를 들어 사내하청노동자는 직영 정규직노동자와 동등 유사 한 업무를 담당하는 경우가 대부분이다. 그럼에도 사내하청이라는 이유만으로 차별적인 저임금을 지급받는 경우가 대다수이며, 연말 경영성과금, 그리고 기업복지의 차별로 인 해, 하청노동자들은 상대적 박탈감에 빠져 있다. 이러한 점은 특히 다충적 하청 구조 내 의 2(3)차 사내하청노동의 경우에 더 크게 확대되고 있다. 도급관계 하에서 시장권력의 비대칭성으로 인해 도급업체뿐만 아니라 해당 노동자까지 차별적 저임금과 상대적인 고 용불안에 더 노출되고 있는 상황이다. 또한 위험의 외주화 라는 작업조건에 있어 위험을 간접고용 노동자들에게 전가한다는 비판도 제기된다. 최근 몇 년 동안의 산재 사망 사 건을 보면, 대기업의 산업재해 피해가 하청업체 노동자들에게 집중되고 있다. 유해하고 험한 작업을 하청업체에 넘기면서 일어나는 위험의 외주화(하급도화) 이다. 예컨대, 현대 중공업의 재해율은 0.66으로 조선업 평균 재해율인 0.69보다 다소 낮았지만 하청업체 의 재해율을 감안한 환산재해율은 0.95로 1000대 건설업체 환산재해율 0.43의 2배 이 상이다. 현대중공업에서는 지난해에만 3명의 노동자가 추락, 협착, 작업차량에 의한 교 통사고 등으로 목숨을 잃었다(박점규, 2014). 인건비를 덜고 사용자 책임을 피하려는 하청업체로의 외주화가 고용불안을 넘어 목숨과 안전 의 불안을 낳고 있다. 2013년 1 월 삼성전자 불산 누출 사고로 숨진 노동자 1명, 여수국가산업단지 폭발사고 때 목숨을 잃은 노동자 6명은 모두 하청업체 소속이었다 3). 2. 간접고용 비정규직 주요 판례 분석 가. 묵시적 근로관계 위장근로계약이란 실질적인 사용자가 노동법상 책임을 회피하기 위하여 자신이 사용하 는 근로자와의 사이에 제3자를 개입시켜 마치 그 제3자와 당해 근로자간에 근로계약이 존재하는 것처럼 근로계약의 형식을 가장한 관계를 말한다. 법률에서 규정된 개념은 아 니나 파견이나 도급계약의 형식을 가지더라도 사용업체가 채용이나 해고, 임금지급 등 에까지도 관여하고 있다면 사용사업주로서의 책임을 넘어 직접적인 사용자로서 책임을 진다는 사실을 분명히 하기 위해 설정한 개념이다. 과거 상법상의 법인격 부인론으로만 3) 노광표, 간접고용의 실태와 개선방안( ) 23~24면, 한국노동사회연구소 - 9 -

10 인정되어 오다가 SK(주)와 인사이트 코리아의 근로자들에 관한 사건(법인격 부인론, 대 법원 선고 2003두3420판결), 현대미포조선과 용인기업 근로자들에 관 한 사건(묵시적 근로계약설, 대법원 선고 2005다75088사건)에서 대법 원은 근로계약관계에서도 이를 인정하였다. 1) SK(주)와 인사이트 코리아 판결 4) 1 판결 주요내용 1. (원심은) 피고보조참가인 회사(이하 '참가인'이라고 한다-SK(주)임.)는 경부터 주식회사 인사이트코리아(이하 '인사이트코리아'라고 한다)와 업무도급계약을 체 결한 이래 그 도급계약을 갱신체결하면서, 원고들을 비롯한 140여 명의 인사이트코리아 소속 근로자들을 전국에 소재한 참가인의 11개 물류센터에서 근무하게 하였는데, 위 업 무도급계약상 인사이트코리아는 자신이 고용하는 종업원을 관리하고 직접 지휘 감독하기 위하여 현장대리인을 선임하여야 하고, 참가인은 계약의 이행에 관한 지시를 현장대리 인이 아닌 종업원에게는 직접 행하지 아니하도록 되어 있음에도 불구하고, 참가인은 원 고들을 포함한 인사이트코리아 소속 근로자에 대하여 현장대리인을 경유하지 아니하고 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용승인 등 제반 인사관리를 직접 행하여 온 사실, 인사이트코리아는 참가인의 자회사인 주식회사 인플러스가 그 주식의 100%를 소유하 고 있는 회사로서, 역대 대표이사는 참가인의 전임 임원이 선임되었고 거의 전적으로 참가인의 업무만을 도급받아 오는 등 형식상으로는 독립 법인으로 운영되어 왔지만 실 질적으로는 모자( 母 子 )회사의 관계로서 사실상의 결정권을 참가인이 행사해 온 사실을 인정한 다음, 참가인과 인사이트코리아 사이에 체결된 업무도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아닌 '위장도급'에 해당한다고 판단하였다. 2. 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 인사이트코리아는 참가인의 자회사 로서 형식상으로는 독립된 법인으로 운영되어 왔으나 실질적으로는 참가인 회사의 한 부서와 같이 사실상 경영에 관한 결정권을 참가인이 행사하여 왔고, 참가인이 물류센터 에서 근로할 인원이 필요한 때에는 채용광고 등의 방법으로 대상자를 모집한 뒤 그 면 접과정에서부터 참가인의 물류센터 소장과 관리과장 등이 인사이트코리아의 이사와 함 께 참석한 가운데 실시하였으며, 원고들을 비롯한 인사이트코리아가 보낸 근로자들에 대하여 참가인의 정식 직원과 구별하지 않고 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용 승인 등 제반 인사관리를 참가인이 직접 시행하고, 조직도나 안전환경점검팀 구성표 등 의 편성과 경조회의 운영에 있어서 아무런 차이를 두지 아니하였으며, 그 근로자들의 4) 모자회사 관계

11 업무수행능력을 참가인이 직접 평가하고 임금인상 수준도 참가인의 정식 직원들에 대한 임금인상과 연동하여 결정하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 참가인 은 '위장도급'의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 인사이트코리아라는 법인격을 이용 한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것 과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이 다. 2 판결에 대한 검토 5) 본 판결은 대법원이 근로관계사건에서 법인격부인을 적용한 최초의 사례로 평가된다. 수급사업주가 실체가 없을 경우에는 파견법에 의한 고용의제를 적용하지 않고 사용사업 주와의 직접 근로계약의 성립을 인정한 사례로 그 의의가 있다. 대법원은 갑과 병 사이 에 바로 실질적인 근로계약관계가 존재한다고 보았다. 이는 파견법상의 근로자파견계약 이 성립되었음을 전제로 동법 제6조 제3항의 고용의제규정이 적용된 결과로서 비로소 그와 같은 고용관계가 성립된 것이라고 원심의 판단과는 달리하는 것이다. 원심이 갑과 을 사이에 파견법 제2조 소정의 근로자파견계약이 성립된 것임을 전제로 하여, 갑은 파 견법이 시행된 이후 2년을 초과하여 병 등을 파견근로자로서 사용하였으므 로 파견법 제6조 제3항에 의하여 병 등을 고용한 것으로 의제되고, 이와 같은 해석은 원고들이 담당한 업무가 파견법 제5조 제1항 소정의 파견 허용업무에 해당하는지 여부 에 따라 달라지지 않는다고 판단한 부분에 대해서는 대법원은 견해를 밝히지 않고 법인 격부인의 법리로 갑과 병 사이에 실질적 근로계약관계가 성립되었다고 판단한 것이다. 대법원은 위장도급(불법파견)에 대해 원심판결과는 달리 파견법상 고용의제조항을 적용 할 것인가 여부에 대해서도 명확히 판단을 내리지 않고 있다. 하지만 을이 실질적으로 갑의 한 부서에 지나지 않는 경우 을의 법인격은 형해화되었다는 법인격부인의 법리가 노동법상 명확히 정립되었다는 평가는 가능하다. 2) 현대미포조선-용인기업 판결 6) 1 판결 주요내용 원심이 확정한 사실에 의하면 다음의 점들을 알 수가 있다. 원고들이 소속된 은 약 25년간 오직 피고 회사로부터 선박엔진 열교환기, 시 밸브 (Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사ㆍ수리 등의 업무를 수급인 자격으로 5) 전속적 도급근로관계와 법인격부인의 법리, 노상헌, 법학논총 6) 모자회사가 아닌 경우에도 묵시적 근로관계 인정

12 수행하여 왔는데, 피고 회사는 이 모집해 온 근로자에 대하여 피고 회사가 요구하 는 기능시험을 실시한 다음, 그 채용 여부를 결정하였고, 그 시험합격자에게만 피고 회 사가 직접 지급하는 수당을 수령할 자격을 부여하였으며, 소속의 근로자들에 대하 여 징계를 요구하거나, 승진대상자 명단을 통보하는 등, 소속 근로자들의 채용, 승 진, 징계에 관하여 실질적인 권한을 행사하였다. 뿐만 아니라, 피고 회사는 원고들의 출근, 조퇴, 휴가, 연장근무, 근로시간, 근무태도 등 을 점검하고, 원고들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서, 업무 협력 방안을 결정 하여 원고들을 직접 지휘하거나 또는 소속 책임자를 통하여 원고들에게 구체적인 작업 지시를 하였으며, 이 당초 수급한 업무 외에도 원고들로 하여금 피고 회사 소 속 부서의 업무를 수행하게 하거나, 의 작업물량이 없을 때에는 교육, 사업장 정리, 타 부서 업무지원 등의 명목으로 원고들에게 매월 일정 수준 이상의 소득을 보장하는 등, 직접적으로 원고들에 대한 지휘감독권을 행사하였다. 더 나아가, 은 원칙적으로 수급한 물량에 대하여 시간단위의 작업량 단가로 산정된 금액을 피고 회사로부터 수령하였지만, 피고 회사는 소속 근로자들이 선박 수리와 직접적인 관련이 없는 피고 회사의 다른 부서 업무지원, 안전교육 및 직무교육 등에 종 사하는 경우 이에 대한 보수도 산정하여 그 지급액을 결정하였을 뿐만 아니라, 원고들 에게 상여금, 퇴직금 등의 수당을 직접 지급하였다. 한편, 에 대한 작업량 단가는 피고 회사 소속 근로자(이른바 직영근로자)로 조직된 노동조합과 피고 회사 사이 에 체결된 임금협약 결과에 따라 결정되었으며, 원고들의 퇴직금이나 건강보험 등 사회 보험료 역시 피고 회사가 기성 대금과 함께 지급하는 등, 피고 회사가 원고들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여 실질적인 영향력을 행사하였다. 마지막으로, 은 사업자등록 명의를 가지고 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천 징수, 소득신고, 회계장부 기장 등의 사무를 처리하였으나, 이러한 사무는 피고 회사가 제공하는 사무실에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 은 독자적인 장비를 보유하지 않았 으며, 소속 근로자의 교육 및 훈련 등에 필요한 사업경영상 독립적인 물적 시설을 갖추 지 못하였다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 은 형식적으로는 피고 회사와 도 급계약을 체결하고 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행 한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나, 사업 경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고 회사의 일개 사업부서로서 기능하거나, 노무대행 기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고 회사가 원고들로부터 종속적인 관계에 서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하므로, 원고 들과 피고 회사 사이에는 직접 피고 회사가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로

13 계약관계가 성립되어 있었다고 보는 것이 옳다. 2 판결에 대한 검토 7) 본 판결에서 대법원은 A사가 X들에 대하여 1 채용, 승진, 징계에 관한 실질적 권한을 행사하였고, 2 작업과정에서 직접 지휘감독권을 행사하였으며, 3 임금 등 근로조건에 실질적 영향력을 행사하였다는 점과, 4 Y가 독립적 물적시설을 갖추지 못한 점을 들어 A사와 X들에 대한 묵시적 근로관계를 인정하고 있다. 묵시적근로계약관계설 이라는 일 반적 기준을 종합적 판단기준으로 제시하고 이에 대해서 직접근로관계를 인정하였다. 따라서 이 판결은 현재 사회문제화 되어있는 사내 하청, 등 간접고용의 남용에 제등이 걸렀다는 점에서 이후에 판결에 미칠 영향이 매우 크다고 평가할 수 있다. 실제로 종전 의 대법원은 모자회사관계 나 소사장 기업 등 비교적 수급자의 지위가 명확하고, 사례 가 희소하여 일반화 되어 있지 않은 사례에서는 근로계약관계를 쉽게 인정하면서도, 수 급자의 지위가 애매하거나, 판결이 가져올 사회적 영향력이 거대한 일반화 되어 있는 사례나 대형 제조업(예를 들면, 아파트 관리사무소, 자동차 제조업, 조선업 등)의 경우에 는 부정적인 입장을 취하고 있었던 것이 사실이었다. 그러나 이 사건 이후, 이 대상 판 결과 쟁점이 비슷한 코스콤사건에서는 대상판결과 같은 판단기준을 사용하여 묵시적 근 로계약관계를 인정하는 등, 앞으로 진행될 기륭전자 사건이나 KTX 승무원사건에 있어 서도 대법원의 전향적인 판단을 기대할 수 있게 되었다. 나. 근로자파견관계 1) 불법파견에도 직접고용간주조항 적용되는지 여부 - 예스코 사건 : 대법원 선고 2007두22320 판결 - 불법파견, 적법파견이든 불문하고 위 파견근로자보호법 제6조 제3항의 직접고용간주 규정이 적용된다고 판시 - 직접고용간주 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 근로자파견 이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파 견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정 함이 없다고 보아야 한다. 7) 위장도급에 있어서 근로계약관계의 성립 여부 : 현대미포조선 사건, 대한변호사협회, 조상균(전남대학교 법과대학 조교수)

14 - 직접고용간주 규정은 사용사업주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으 로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용 사업주와 파견근로자 사이의 사법( 私 法 )관계에서도 직접고용관계 성립을 의제함으로써 근로자파견의 상용화 장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법취지가 있다. - 그러한 입법취지를 가진 직접고용간주 규정은 근로자파견이 파견근로자보호법 제5조 에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 파견근로자보호법 제7조에 정한 근로자파 견사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 적법한 근로자파견에 한정한다는 것 을 고용간주의 요건으로 들고 있지 않을 뿐만 아니라, 고용성립의제는 사용사업주가 파 견기간의 제한을 위반한 데 따른 것임을 분명히 하고 있다. - 직접고용간주 규정이 적법한 근로자파견 의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 파견근로자보호법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 직접고용성립 의제의 부담을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나고, 사용사업주로서는 당연히 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견을 받는 쪽을 더 선호하게 될 것이므 로, 파견근로자보호법에 위반하는 행위를 조장하고 근로자파견사업 허가제도의 근간을 무너뜨릴 염려가 있으므로 타당하지 않다. 2) 근로계약 기간 예스코 판결(전합판결)에서 특별한 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 근로자 라고 판 시함. 1 인터콘티넨탈 호텔 판결 8) -...직접고용되는 경우 근로관계의 기간은 다른 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없다고 할 것이다(대법원 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조). 이에 대하여 피고 회사는 이 사건 호텔에 직원이 입사한 이후 2년이 경과한 다음에 직 원들에 대한 계약을 유지할 것을 결정하고 실제로 부터 까지 38명의 직원들이 2년 후 업무평가에 따라 계약갱신이나 연봉계약직 전환이 거절되어 퇴사하였 으므로 이는 근로관계의 기한이 정함이 있는 특별한 사정에 해당한다고 주장하나, 이 사건과 호텔과 같은 관광숙박업에서의 건물 청소업무는 고객서비스의 질과 직결되는 것 8) 서울중앙지법 선고 2006가합90485 판결. 서울고등법원 선고 2010나32278 판결 (파르나스호텔 주식회사)

15 이어서 피고의 영업의 본질적이고 상시적으로 필요한 업무에 속한다고 볼 수 있으므로, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 원고들에 대한 근로관계의 기간을 기한의 정 함이 있는 것으로 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 2 르네상스 호텔 판결 9) (확정) - 피고가 이후 모든 직원을 고용기간을 정하여 채용하고, 특히 원고들과 같은 객실 청소원이나 기물세척원은 계속하여 계약직으로만 채용한다는 사정만으로는 원고들에 대한 근로관계의 기간을 기한의 정함이 있는 것으로 볼 수 없다. 고 판단 3) 임금 서울고등법원 선고 2010나32278판결은 고용의제 규정의 입법취지와 개정 파견법상의 규정 등을 참작하여 구 파견법상 고용의제 규정에 따라 고용이 의제 되는 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행 하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙등에서 정하는 근로조건이 적용 된다고 할 것이다. 고 하였고, 이는 서울고등법원 선고 2007나75473판결 도 같음. 1 인터콘티넨탈 호텔 판결 원고들의 주장 - 원고들은 순원기업(이후 순일기업으로 변경)이라는 하청업체 소속으로 인터콘티넨탈 호텔에서 룸메이드, 퍼블릭메이드로 근무하다가, 경 해고통보를 받았다. - 이에 원고들은 인터콘티넨탈 호텔(한무개발 주식회사)을 피고로 하여 첫째, 원고들과 피고 회사의 근로관계의 실질은 파견근로관계이며, 도급을 가장하여 위법한 파견을 한 것이고 2년이 경과한 시점부터는 피고 회사에 직접 고용되었다. 위 해고는 아무런 정당 한 이유가 없고 지금도 여전히 피고 회사의 근로자 지위에 있다. 둘째, 2년이 경과한 시점부터는 피고 회사의 취업규칙이 적용되어야 하므로, 해고가 되기 이전까지는 피고 회사의 정규직 룸메이드 등이 적용받는 호봉테이블, 취업규칙에 따른 임금과 원고들이 하청업체에서 받은 임금 사이의 차액분이 지급되어야 한다. 그리고 해고이후에는 그 기 간 동안 임금상당액(피고 회사 정규직 룸메이드가 적용받는 임금 호봉표와 취업규칙에 근거하여 산정한 임금상당액)을 지급할 것을 청구하였다. 9) 서울고등법원 선고 2007나75473 판결 (남우관광 주식회사)

16 직접고용이 간주된 이후 임금 등 근로조건에 대한 법원 판단 구 파견근로자보호법에는 앞서 본 바와 같이 고용의제규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없으나, 위 고용의제규정의 입법취지, 위와 같인 고용이 의제되는 경우는 원고들과 피고 사이에 근로계약이 체결되었으나, 구 체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사한데, 이러한 경우 피고의 취업규칙 및 피고의 노동조합 또는 근로자대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력에 따라 근 로조건이 결정된다고 봄이 상당한 점 및 신설된 파견근로자보호법 제6 조의 2 제3항이 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로 자를 직접고용해야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하 는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 구 파견근로자보호법상의 고용의제규정에 따라 고용이 의제될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자 와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하고 다만 근로계약기간은 앞서 본 바 와 같이 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고와 직접고용관계가 의제되는 원고들에 대해서는 1 위 원고들과 같거나 유사한 업무를 수행하면서 2 근로 기간은 기한의 정함이 없는 근로자에게 적용되는 피고의 취업규칙 등에서 정하는 근로 조건을 적용하되, 다만 3 원고 조OO는 , 원고 김OO는 신규로 채용되었음을 전제로 적용되어야 할 것이다 10). 직접고용 이후 임금차액분 지급, 해고기간 임금상당액은 피고회사 정규직 룸메이드 가 적용받는 호봉테이블과 취업규칙에 근거하여 산정한 임금상당액을 지급. 다만, 법원 은 3년의 임금소멸시효 주장을 받아들임 2 르네상스 호텔 판결 - 르네상스 호텔은 원고들이 용역으로 전환된 이후 취업규칙을 개정하여 신규직원은 모두 계약직으로만 채용, 직원을 3개의 직군으로 분리하여 각 별개의 급여체계를 마련 하였음, 직군 중 객실청소/세탁원 등의 직군에 대해서는 정규직 전환이 불가능한 것으로 규정, 나머지 직군은 18개월 이상의 계약직 근무기간을 거쳐 정규직으로 전환이 가능 - 판결은 원고들이 신규로 입사한 것이고 인사규정상 객실청소/세탁원 등의 직군이 하 는 업무에 해당하므로 그 시점( )에 시행되고 있던 객실청소/세탁원에 대한 10) 다만, 유사한 직종 또는 기술분야에서 경력이 있는 신입사원 으로 보고 호봉 산정 을 달리하고 있었는데, 당연히 파견근로기간 일을 한 원고들은 이 취업규칙을 적용 하여 경력직으로 호봉을 산정함

17 인사규정이 적용된다고 판시, 다만 위 객실청소/세탁원에 대한 인사규정은 계약직이 계 속 유지됨을 전제로 한 규정이므로 이를 위 원고들에게 그대로 적용할 수는 없다. 따라 서 원칙적으로 피고의 위 인사규정 중 객실청소/세탁원 등에 대한 부분을 원고 이OO 등에게 적용하되, 이 중 정규직이 아님을 전제로 마련되고 계약직이라는 성격과 밀접한 관련이 있는 부분에 대해서는 특별한 사정이 없는 이상 정규직 직원에 대한 취업규칙을 대신 적용함이 상당하다 고 판시 - 또 단체협약의 일반적 구속력에 따라 원고들에게는 피고와 그 노동조합 사이에 체결 된 단체협약들도 적용된다고 판시 - 구체적인 임금 산정부분을 보면 1...피고의 직급 체계상 기본급은 상여금 등과 달리 정규직인지 여부보다는 직군 및 근무연수에 따라 결정되고 또 그 차이가 생긴다고 보이 므로 객실청소/세탁원에 대한 정규직 기본급 규정이 없는 이 사건에 있어서 객실청소/ 세탁원에 대한 피고의 위 취업규칙(계약직에게 적용되는) 규정에 따라 기본급을 정함이 상당하다. 다른 직군에 대해서는 정규직 기본급에 대한 규정이 있으나, 그 자격요건과 업무의 내용 등의 측면에서 객실청소/세탁원과 상당히 다르므로 이를 위 원고들에게 적 용할 수 없다. 2 그러나, 매년 단체협약 체결에서 기본급 인상분을 정한 것은 추가로 반영함 3 계약직을 거쳐 근로기간의 정함이 없는 직원으로 채용된 후, 1년 이상 근무한 직원 에 한하여 1년 이상 경과된 해의 9월부터 매월 10,000원의 호봉인상분을 지급한 것도 원고들에게 적용 4 상여금 규정은 정규직 직원들에게 적용되는 상여금 규정 적용 : 900% 지급 5 각종 수당 : 단체협약에서 정규직 직원에게 체력단련비, 가족수당, 김장보너스, 여름 휴가비를 지급한 것을 그대로 적용 6 대학학자금 : 단체협약에서 1년 이상 근속한 직원에게 대학학자금 지급하도록 되어 있는 규정 원고들에게 적용 3 소결 직접고용되는 경우에는 신규로 채용되는 것으로 봄, 경력직에 대하여 호봉가산 규정 이 있으면 그에 따라 호봉 산정, 없으면 신규채용직원과 동일하게 처리 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직이 있으면 - 정규직에게 적용되는 취업규칙, 단체협약(일반적 구속력에 따라)이 적용 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직이 없고 단지 계약직만 존재하는 경우 - 원칙적으로는 그 계약직에게 적용되는 규정을 적용하되, 정규직이 아님을 전제로 마련 되고 계약직이라는 성격과 밀접한 관련이 있는 부분에 대해서는 특별한 사정이 없는 이

18 상 정규직 직원에 대한 취업규칙을 대신 적용함이 상당, 단체협약도 적용(일반적 구속력 에 따라) 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자가 없는 경우 - 단일 직군만 존재(또는 단일 호봉제인 경우)하는 경우에는 그것이 적용될 것으로 보 임, 여러 직군이 존재하고 별도의 취업규칙 내지 호봉테이블을 가지고 있는 경우에는 모든 정규직에게 동일한 근로조건은 그대로 적용, 호봉테이블 같은 경우는 가장 가까운 업무에 해당하는 직군의 취업규칙이 적용된다고 보아야할 것임. - 참고로 서울중앙지법 선고 2010가합124781판결 및 그 2심 판결인 선고 2012나70595판결(대법원에서 심리불속행으로 확정)에서 서울시에 파견되어 근무하던 운전원이 정규직 상용근로자 노동조합이 체결한 협약에 따라 근로조 건이 결정된다고 판시함. (동종유사 근로자는 없었지만, 정규직 단체협약이 업무 구별없 이 모든 정규직 근로자에게 적용되었던 사안임.) 다. 불법파견의 판단-도급과의 구분 1) 현대자동차 울산공장 판결 11) 가) 묵시적 근로계약관계의 성립에 관하여 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근 로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금 을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제 3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다( 대법원 선고 2005다75088 판결 등 참조). 원심은, 원고들과 고용계약을 체결한 피고 보조참가인(이하 참가인 이라 한다)의 울산공 장 내 사내협력업체들이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 형식적 명목적인 것으로 볼 수 없다고 보고, 이와 달리 원고들과 참가인 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다는 원고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단은 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 묵시적 근로계약관계의 성립에 11) 대법원 선고 2011두7076판결, 선고 2008두4367판결

19 관한 법리오해의 위법이 없다. 나) 근로자파견관계의 성립에 관하여 [2008두4367판결]-최병승 상고심 판결 1 참가인의 자동차 조립 생산 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름방식으로 진행되었는데, 참가인과 도급계약을 체결한 이 사건 사내협력업체 소속 근로자들인 원 고들은 컨베이어벨트를 이용한 의장공정에 종사하는 자들이다. 2 원고들은 컨베이어벨트 좌우에 참가인의 정규직 근로자들과 혼재하여 배치되어 참가 인 소유의 생산 관련 시설 및 부품, 소모품 등을 사용하여 참가인이 미리 작성하여 교 부한 것으로 근로자들에게 부품의 식별방법과 작업방식 등을 지시하는 각종 작업지시서 등에 의하여 단순, 반복적인 업무를 수행하였다. 이 사건 사내협력업체의 고유 기술이나 자본 등이 업무에 투입된 바는 없었다. 3 참가인은 이 사건 사내협력업체의 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결 정권을 가지고 있었고, 그 직영근로자와 마찬가지로 원고들이 수행할 작업량과 작업 방 법, 작업 순서 등을 결정하였다. 참가인은 원고들을 직접 지휘하거나 또는 이 사건 사내 협력업체 소속 현장관리인 등을 통하여 원고들에게 구체적인 작업지시를 하였는데, 이 는 원고들의 잘못된 업무수행이 발견되어 그 수정을 요하는 경우에도 동일한 방식의 작 업지시가 이루어졌다. 원고들이 수행하는 업무의 특성 등을 고려하면, 사내협력업체의 현장관리인 등이 원고들에게 구체적인 지휘명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 도급인 이 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나, 그러한 지휘명령이 도급인 등에 의해 통제 되어 있는 것에 불과하였다. 4 참가인은 원고들 및 그 직영근로자들에 대하여 시업과 종업 시간의 결정, 휴게시간 의 부여, 연장 및 야간근로 결정, 교대제 운영 여부, 작업속도 등을 결정하였다. 또 참 가인은 정규직 근로자에게 산재, 휴직 등의 사유로 결원이 발생하는 경우 사내협력업체 근로자로 하여금 그 결원을 대체하게 하였다. 5 참가인은 이 사건 사내협력업체를 통하여 원고들을 포함한 이 사건 사내협력업체 근 로자들에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악 관리하였다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 사내협력업체에 고 용된 후 참가인의 사업장에 파견되어 참가인으로부터 직접 노무지휘를 받는 근로자파견 관계에 있었다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 사내협력업체들이 원고들을 고용하여 참가인의 지휘 명령을 받아 참가인을 위한 근로에

20 종사하게 하는 근로자파견에 해당한다고 보기 어렵다고 본 것은 근로자파견관계에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. [2011두7076판결]-최병승 재상고심 판결 근로자파견관계에 해당하는지 여부는 당사자가 설정한 계약형식이나 명목에 구애받 지 않고 계약목적 또는 대상의 특정성, 전문성, 기술성, 계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘 명령권 보유 등을 종합적 으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단 (생략) 거기에 참가인이 상고이 유로 주장하는 바와 같이 근로자파견관계와 도급계약 사이의 구분이나 해고에 관한 법 리오해, 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2) 현대자동차 아산공장 2심 판결 12) 현대자동차 울산공장 판결이 구체적인 기준을 제시하지 않은 한계가 있는 반면, 아산공 장 판결은 구체적인 판단 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있는 판결이다. 이러한 판결의 흐름은 최근 현대차 13), 기아차 14), 한국지엠 15) 의 불법파견 근로자지위확인소송 판결에서도 그대로 이어지고 있다. 가) 근로자파견 인정 여부 위 인정사실과 앞에 나온 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들은 사내협력업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지 휘 감독을 받는 근로자파견 관계에 있었다고 봄이 상당하다. 1 계약의 내용 : 피고와 사내협력업체 사이에 체결된 도급계약서의 기재에 의하면, 사 내협력업체가 업무도급을 받았다는 부분 중 일부는 피고 소속 정규직 근로자의 업무와 동일하여 명확히 구분되지 아니한다. 또한 매월 말일 기준 도급액에 따른 기성금을 다 12) 서울고등법원 선고 2007나56977판결 13) 서울중앙지방법원 선고 2010가합 판결 등 14) 서울중앙지방법원 선고 2011가합75831 판결 등 15) 창원지방법원 선고 2013가합3781 판결 등

21 음 달 15.에 지급하는 것으로 되어 있지만, 이는 일의 결과가 아닌 사내협력업체 소속 근로자들의 노무제공의 정도에 따라 변동적으로 월별 기성금을 지급한 것으로 보이고, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지도 않다. 자동차 조립 생산 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름 방식으로 진행되었는데, 피고와 도급계약을 체결한 사 내협력업체 소속 근로자인 원고들은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 공정에 종사하는 사 람들이다. 그리고 불량이 발생하는 등 업무상 하자가 있는 경우 피고가 사내협력업체에 대하여 분초( 分 秒 )의 시간 단위로 하자담보책임을 묻기로 하였으나, 이러한 불량책임을 따지는 것은 정규직 근로자의 경우도 마찬가지이고, 특히 분초( 分 秒 )의 시간 단위로 책 임을 묻는 것은 본래적 의미의 도급과도 어울리지 않는 것이므로, 이는 계약의 실질을 좌우할 중요한 사정에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 사내협력업체에는 고유하고 특 유한 도급업무가 별도로 있는 것이 아니라 피고의 필요에 따라 도급업무가 구체적으로 결정되었고, 특히 피고의 사내협력업체 관리 라는 표준에 따라 구조조정이 이루어졌으 며, 그 경우에는 다른 사내협력업체가 하던 업무가 도급업무의 내용이 되기까지 하였다. 이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 구체적인 계약의 내용과 관련하여 이 사건은 근로 자파견 관계에 가깝다고 판단된다. 이와 관련하여 피고는 부터는 도급단가에 총 물량을 곱해 산정하는 물량 도급 방식으로 기성금을 지급하였다고 주장하나, 위 주장에 부합하는 갑 제38호증의 3 의 기재는 갑 제21호증의 3, 갑 제39호증의 2(*주의 : 컨베이어벨트 지원, 사고자대체, 산재대체 등의 표현금지 라는 기재가 있는 점에 비추어, 피고의 의도가 엿보인다)의 각 기재와 컨베이어벨트를 이용한 일부 공정에서 개념적으로 물량도급 방식이 사실상 불가 능한 점에 비추어 그대로 채용하기 어려울 뿐만 아니라, 이는 뒤에서 살펴보는 고용간 주 이후의 사정에 불과하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2 업무수행의 과정 : 피고의 작업현장에서 원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자 는 피고 소속 정규직 근로자와 같은 조에 배치되어 근무를 하였을 뿐만 아니라, 그 업 무 내용면에 있어서도 동일한 업무를 수행하였으며, 피고는 원고들에 대하여 사업과 종 업시간의 결정, 휴게시간의 부여, 연장 및 야간근로결정, 교대제 운영 여부, 작업속도 등을 결정하였다. 또 피고는 정규직 근로자에게 산재, 휴직 등의 사유로 결원이 발생하

22 는 경우 사내협력업체 근로자로 하여금 그 결원을 대체하게 하였다. 피고는 사내협력업 체를 통하여 원고들을 포함한 사내협력업체 근로자들에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악하는 등 사내협력업체 소속 근로자를 실질적으로 관리하여 왔다. 피고는 사내협력 업체 소속 근로자들인 원고들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결정권을 가지고 있 었고, 그 정규직 근로자와 마찬가지로 원고들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서 등을 결정하였다. 피고는 원고들을 직접 지휘하거나 또는 사내협력업체 소속 현장관리 인 등을 통하여 원고들에게 구체적인 작업지시를 하였는데, 이는 원고들의 잘못된 업무 수행이 발견되어 그 수정을 요하는 경우에도 동일한 방식의 작업지시가 이루어졌다. 원 고들이 수행하는 업무의 특성 등을 고려하면, 사내협력업체의 현장관리인 등이 원고들 에게 구체적인 지휘명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 도급인이 결정한 사항을 전달 한 것에 불과하거나 그러한 지휘명령이 도급인 등에 의해 통제되어 있는 것에 불과하였 다. 이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 업무수행의 과정과 관련하여 이 사건은 근로자 파견 관계에 더 가깝다고 판단된다. 이 점에 관하여 피고는 도급인으로서의 검수권 혹은 지시권을 행사하였을 뿐이라고 강조하고 있지만, 피고가 사내협력업체 소속 근로자에 대하여 작업장소 외에도 작업시 간을 결정하고, 작업내용에 대한 실질적인 지휘 감독을 행한 점을 고려하여 보면, 그것 은 도급을 위한 지시권의 한계를 넘은 것이라고 봄이 상당하므로 위 주장은 이유없다. 또한 피고는 을제46호증의 1, 2, 을 제47호증의 1 내지 4, 을 제48호증을 내세우면서 사내협력업체가 소속 근로자들에 대한 지휘 명령을 하였다는 취지로 주장하나 이는 원 고들의 근무기간 이후의 사정에 불과하므로 이로써 앞서 본 바와 같은 실질을 좌우하지 못한다. 3 계약 당사자의 적격성 : 사내협력업체 소속 근로자의 담당업무는 동일 작업을 반복 하는 것으로서 수급인의 전문적인 기술이나 근로자의 숙련도가 요구되지 않고, 피고가 요구하는 업무를 수행함에 있어 사내협력업체의 고유기술이나 자본 등이 업무에 투입된 바는 없었다. 원고들은 피고 소유의 생산 관련 시설 및 부품, 소모품 등을 사용하여 피 고가 미리 작성하여 교부한 것으로 근로자들에게 부품의 식별방법과 작업 방식 등을 지 시하는 각종 조립작업지시표 등에 의하여 단순, 반복적인 업무를 수행하였다. 그리고 앞

23 에서 살펴본 바와 같이 사내협력업체에는 고유하고 특유한 도급업무가 별도로 있는 것 이 아니라 피고의 필요에 따라 도급업무가 구체적으로 결정되었고, 특히 피고의 사내협 력업체 관리 라는 표준에 따라 구조조정이 이루어졌으며, 그 경우에는 다른 사내협력업 체가 하던 업무를 그대로 이어받기까지 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 계약 당사 자의 적격성에 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 가깝다고 판단된다. 나) 계속근로기간이 2년을 초과하였는지 여부에 대하여 위 인정사실에 의하면, 피고의 사내협력업체 관리 라는 표준에 의하여 원고 김준규, 심수진, 김기식, 오지환의 소속이 변경되고, 변경 이후에도 위 원고들의 담당 업무가 변 동되지 않았음을 알 수 있다. 그리고 앞서 든 증거들과 갑 제28, 71호증의 각 기재에 의하면, 위 원고들의 소속 변경 당시 위 원고들의 임금 및 퇴직금 등 제반 근로조건은 대영기전 등 변경 이후의 사내협력업체가 그대로 승계하기로 한 사실, 원고 김준규는 변경된 사내협력업체인 대영기전에서 퇴직금 중간정산을 받은 사실이 인정되므로, 위 원고들의 종전 사내협력업체와 사이의 근로자파견 관계는 단절되지 아니한 채 새로운 사내협력업체에 그대로 승계된다고 봄이 상당하고, 따라서 위 원고들의 계속근로기간은 최초 입사일을 기준으로 산정하여야 한다. 그리고 원고 김준규의 태승기업 근무기간 또 한 사용사업주로서 지휘 명령을 한 기간에 해당하므로, 근로자파견 기간에 해당하고, 원 고 김준규의 대명기전 근무기간 동안 피고 주장과 같은 결근 등의 사정이 일부 있다고 하여, 그 기간을 근로자파견기간에서 제외할 것도 아니다. **위 판결은 마치 협력업체간 근로관계 등의 승계가 있어서 계속 근로관계 기산점이 최초 입사일인 것처럼 판시하였으나 실제 이를 법률 요건으로 본 것이라면 잘못이다. 서울고등법원 선고 2012나70595판결(약 2년마다 파견사업주가 변경되 고, 사용사업주 내 근무지도 변경된 사안)또한 에서 구 파견법 고용의제 조항의 취지는 파견근로자의 상용화 장기화를 방지하여 파견근로자의 고용안정을 도모하는데 있고, 파 견법이 파견대상 업무나 허가 여부에 따라 고용의제 여부를 달리하고 있지 않으며, 고 용의제 조항은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반한 데 따른 것인 점등을 종합하면, 고용의제 조항은 근로자 파견이 있고, 그 근로자 파견이 2년을 초과하여 계속하는 사실 로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 근로관계가 성립한다는 의미라고 함

24 다) 하청업체 해고가 고용간주에 영향을 미치는지 여부에 대하여 살피건대 근로자파견 관계가 인정되는 경우에는 파견사업주와 근로자 사이의 근로계 약관계가 원칙적인 것이 되고, 위와 같이 고용간주 규정이 적용되는 경우에는 사용사업 주와 근로자와의 관계가 원칙적인 근로관계로 된다. 다만 고용간주 규정이 적용되는 경 우 사용사업주와의 근로관계만 성립되고 여태까지의 사용자인 파견사업주와의 근로관계 가 자동적으로 소멸되는 것으로 보게 되면, 근로자의 파견사업주에 대한 법적 지위가 침해될 수 있으므로, 그 한도 내에서 근로자와 파견사업주와의 근로관계도 병존하는 것 으로 보는 것이 옳다. 결국 고용간주 규정이 적용되는 경우 근로자와 파견사업주와의 근로관계가 예외적으로 병존하는 것은 근로자의 지위를 보호하기 위한 것일 뿐이지 근 로자의 지위를 침해하기 위한 것이 아니고, 해당 근로자의 근로관계는 어디까지나 고용 이 의제된 사용사업주와의 관계에서 결정되어야 한다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 원고 김준규, 심수진, 김기식, 오지환은 사용사업주 인 피고와의 관계에서 고용간주의 효과가 발생한 이후에 파견사업주인 사내협력업체에 의하여 해고되었던 것이므로, 그러한 해고는 사용사업주인 피고와 근로자인 위 원고들 사이의 고용간주 효력에 영향을 미치지 못한다. 또한 파견사업주인 사내도급업체의 해 고가 곧바로 사용사업주인 피고의 해고로 의제된다고 볼 수도 없다(이러한 의제는 근거 가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 근로관계의 원칙과 예외를 혼동한 것이다). 그리고 위 원 고들에 관하여 고용간주의 효과가 발생한 이후의 사용자는 어디까지나 사용사업주인 피 고이므로, 만약 위 원고들에 대한 종전의 해고 사유가 피고의 징계규정에도 위반되는 것이라면 피고로서는 소정의 절차에 따라 위 원고들에 대하여 별도의 징계조치를 취할 수 있고, 그때에 비로소 위 원고들과 피고 사이의 고용간주 효과에 영향을 미칠 수 있 을 것이다. 이 점에 관한 피고의 주장도 역시 받아들일 수 없다. 3) 최근 완성차 3사 불법파견 근로자지위확인소송 판결들 16) -현자 아산 2심 판결 등에서 설시한 근로자파견 판단기준 원용. -직접생산공정, 간접생산공정, 독립공정, 2차 밴드에서 모드 불법파견 인정 -고용간주 또는 고용의무 인정. 고용의무조항의 해석에 대해서는 형성권이 아닌 청구권 으로 이해함. -고용간주 또는 고용의무 발생 이후에 해고 등으로 근로제공 중단된 경우 노동자의 개 16) 판결번호는 15면 각주 참조

25 인적 사정으로 근로제공이 중단된 것이 아니라면 위 기간에 대하여도 임금 또는 손해배 상 청구 가능. -고용간주에 따른 임금청구, 고용의무에 따른 손해배상청구 인정함(고용의무 발생 이전 기간은 사용사업주, 파견사업주 모두에게 불법행위에 따른 손해배상책임을, 고용의무 발 생 이후에는 사용사업주에게 손해배상책임을 인정함) 4) 최근 대법원의 근로자파견 판단기준 제시 판결들(현자 아산, 남해화학, KTX 승무 원) 17) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자 의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결 하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적 명목적인 것에 지 나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 피고용인 과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법 률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 간접적 으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투 입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 휴게시간, 휴가, 근무태도 점 검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업 무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성 하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다 (대법원 선고 2012다 판결) -묵시적 근로계약관계 법리 확인 -근로자파견 판단기준 구체적으로 제시. 다만, 일반적 기준인지 의문이 있고, 지나치게 17) 순서대로, 대법원 선고 2010다 판결, 대법원 선고 2010다93707 판결, 대법원 선고 2011다78316 판결, 대법원 선고 2012다96922 판결

26 엄격하고 근로자파견에 부합하지 않는 징표도 제시되어 있으며, 판단기준을 병렬적으로 나열하여 자의적 판단의 우려도 있음. 특히, KTX 판결은 형식적이고 자의적인 판단으로 열차 내 업무의 구분을 통한 서비스업의 사내하도급 여지를 인정하는 문제를 드러냄. 라. 간접고용 노동자와 노동 3권 1) 근로자파견의 경우 고용의제 혹은 고용의무 조항이 적용되지 않는 근로자 파견의 경우에도 아래와 같은 주 장이 가능하다. 즉, 1 파견법이 제34조에서 근로조건을 구성하는 법상의 제한들에 대하여 조문별로 사 용자를 구분하였으므로 적어도 그 구분에 따라 사용사업주도 단체교섭의 상대방으로서 사용자의 지위에 있다고 한다거나,(노동법실무연구회, 근로기준법주해Ⅰ,제506면) 2 파견근로자가 사용사업주에 파견되어 노무제공을 하는 과정에서 발생하는 사항들은 사용사업주가 결정권을 가지고 파견근로자를 지휘,명령하는 것이다. 그러므로 사용관계 에 기초하여 사용사업주가 단독으로 책임을 부담하는 사항은 최소한 파견근로자에게 단 체교섭의무를 부담하는 대상이 되어야 할 것이다.(박수근, 파견근로자의 사용사업주에 대한 집단적 노동관계, 법학논총, 제20집 제1호, 제144면) 3 근기법의 규정 가운데 고용책임에 대응하는 부분은 파견사업주에게, 사용책임에 대 응하는 부분은 사용사업주에게 그리고 양책임에 대응하는 부분에 대하여는 양자에게 각 각 그 책임을 배분하고 있다. 따라서 사용사업주에게 책임이 있는 근로조건 기타 사항 에 대하여는 사용사업주도 파견근로자의 노동조합에 대하여 단체교섭 의무를 포함하여 부당노동행위법이 적용되어야 한다고 보아야 한다.(조경배, 사내하도급에 있어서의 원청 의 사용자성, 노동법 연구 제25호( ). 제223면) 일본의 경우도 파견근로자에게 그 취업조건에 대해 파견사업체보다도 상세하게 아는 입장에 있는 사용사업체와의 직접 교섭의 방법이 신속하고 적확한 분쟁해결을 도모하는 것은 말할 필요도 없다. 다음의 이유에 의해 그 지위가 긍정되어야 한다. 즉, 파견계약 으로 파견사업주가 행사하는 권한, 조건 등에 대해 미리, 또는 그때마다 정한다고 해도 현실로 사용사업체가 파견근로자에게 지휘명령하는 모든 조건을 기재하는 것은 사실상 불가능하다. 그래서 실제의 지휘명령권의 행사에 있어 사용사업체의 재량이 들어가지 않을 수 없을 것이다. 또 사용사업체는 근로계약관계가 없어도 현실로 근로자를 사용하

27 는 자로서의 책임을 지지 않을 수 없다. 따라서, 사용사업체도 또 (일본)노동조합법 제 97조 2호의 사용자로서 파견노동자의 단체교섭신청에 대해 응락의무를 지는 것이 다 18)."라고 보고 있다. 2) 일정한 적법 도급의 경우 가) 부당노동행위 1 현대중공업 판결 (지배개입) - 대법원 선고 2007두9075 판결, 2007두8881 판결 - 종래 노동법학계의 통설인 지배력설을 반영 - 원청 사업주의 노조법상 사용자 책임 인정 - 간접고용 노동자의 노조활동, 단체교섭권, 쟁의행위 실질화 가능성 대법원 현대중공업 사건에서 부당노동행위의 예방, 제거는 노동위원회의 구제명령을 통해서 이루어지는 것이므로 구제명령을 이행할 수 있는 법률적 또는 사실적인 권한이 나 능력을 가지는 지위에 있는 한 그 한도 내에서는 부당노동행위의 주체로서 구제명령 의 대상자인 사용자에 해당한다. 고 하면서, (부당노동행위의 하나인) 지배 개입의 주체 로서의 사용자인지 여부도 당해 구제신청의 내용, 그 사용자가 근로관계에 관여하고 있 는 구체적인 형태, 근로관계에 미치는 실질적인 영향력 내지 지배력의 유무 및 행사의 정도 등을 종합하여 결정해야 할 것이다. 따라서 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관 하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적인 지배, 결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 법 제81조 제4호 소정의 행위를 하였다면 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다. 고 판단 이른바 학계의 통설이고 일본 최고재판소 판결의 입장인 지배력설에 따라 판결하였 다. 즉, 근로계약상의 사용자가 아닌 자도 노조법상 사용자가 될 수 있고(중첩성), 일정 부분 이라는 표현을 통하여 근로계약상의 사용자가 아닌 사업주는 부분적인 지배력을 행사하는 것만으로도 충분하다(부분성). 다만, 지배력은 그 정도에 있어서 실질적 이고 구체적 이어야 하고, 그 성격에 있어서 고용주의 권한 과 유사해야 한다. 단, 위 판결은 지배개입의 부당노동행위에 대한 사안이고, 불이익 취급에 대한 부당 노동행위에서는 사용자성이 인정되지 않았다. 그러나 위 사안에서 불이익 취급의 내용 18) 西 谷 敏 脇 田 滋 編, 파견노동の 노동실무, 쪽

28 이 해고였기 때문에 인정하지 않은 것이었고, 다른 내용의 불이익 취급이었다면 가능할 수도 있지 않았을까하는 사견임. 1심 법원은 참가인 회사(현대중공업)는 원고가 구하는 구제명령(원직복귀명령 및 소급임금지급명령)을 이행할 수 있는 법률적 또는 사실적 권 한이나 능력을 가지고 있지 않아(직접적인 근로계약관계에 있는 사용자만이 그러한 권 한이나 능력을 가지고 있다고 할 것이고 간접적인 근로계약관계에 있는 사업주는 그러 한 권한이나 능력을 가지고 있다고 보기 어렵다) 이 사건 구제신청에 있어서 상대방이 될 수 있는 적격이 있는 사용자라고 할 수 없으므로, 이와 같이 판단한 이 사건 재심판 정은 적법하다. 고 판시하였고 대법원 상고 기각으로 확정. 도급계약 해지 등을 통한 하청업체 폐업 유도 행위에 현대중공업이 관여하였다고 본 사실관계들 1 원고 회사 사내 하청업체 소속 일부 근로자들은 월경부터 비밀리에 노동조합 준비위원회를 결성하고 비밀조합원제도를 유지하여 오다가 일부 조합원의 신분이 노출 되자 같은 해 8.24 참가인 현대중공업사내하청노동조합(이하 참가인 조합이라고 한다) 창립총회를 거쳐 같은 달 30일 노동조합설립신고증을 교부받게 되었는데, 원고 회사는 사내 하청업체 기업 대표 조 으로 하여금 참가인 조합의 조합원 으로 드러난 참가인 이 을 사업장에서 근무하지 못하도록 요청하여 근무대기를 하도 록 하였고, 같은 달 29일 (하청업체 대표인) 조 에게 참가인 이 이 참가인 조합 임원인 사실을 알려준 점, 2 원고 회사의 사내 하청업체는 대부분 원고 회사의 업무만 수행하고 있고, 원고 회사 는 사내 하청업체에 대한 개별도급계약의 체결 여부 및 물량을 그 계획에 따라 주도적 으로 조절할 수 있는데다가 그 외에도 도급계약의 해지, 사내 하청업체 등록해지 권한 을 가지고 있는 등 사내 하청업체에 대하여 우월적 지위에 있었던 점, 3 원고 회사가 사내 하청업체에게 소속 근로자가 원고 회사에서 유인물을 배포하는 등 회사 운영을 방해하고 있다면서 계약해지 등의 경고를 한 점, 4 참가인 조합 회계감사인 송 이 소속된 산업전기는 폐업하고, 참 가인 조합 위원장인 참가인 조 이 소속된 주식회사 기업(이하 기업 이라 한 다)은 폐업하였으며, 그 사이에도 참가인 김 이 소속된 산업 주식회 사(이하 산업 이라 한다), 참가인 조합 사무국장인 참가인 이 이 소속된 기 업(의장부분만 폐지) 등의 사내 하청업체들이 경영상 폐업할 별다른 사정이 없음에도 참가인 조합 설립 직후에 참가인 근로자들이 참가인 조합 간부임이 드러나고 근로조건 에 대한 협상요구를 받은 즉시 폐업을 결정한 것을 볼 때, 위 사내 하청업체들의 폐업 이유는 참가인 조합의 설립 이외에 다른 이유가 없다고 보이는 점,

29 4 위 사내 하청업체들은 1997년경부터 설립되어 그 폐업시까지 아무런 문제없이 운영 되어 온 회사들로서 전에 노사분규를 경험하여 본 적이 없고, 수십 명의 소속 근로자를 두고 있으며, 위 폐업시기가 본격적인 단체협상을 하기도 전이라는 점에서 위 폐업결정 은 사내 하청업체의 독자적인 결정이라고 보이지 않는 점, 5 위 기업의 경우 폐업결정 직후에 그 부분 사업을 인수할 산업이 설립되었 고, 실제로 폐업한 위 기업의 경우 폐업결정 직후에 그 부분 사업을 인수할 산 업으로 적을 옮겨 기업이 하던 원고 회사 도장5부의 작업을 하고 있으며, 산업 의 경우 폐업공고 직후 주식회사에서 패널 조립업무에 근모할 근로자를 모집하여 산업이 하던 패널 조립작업을 그대로 이어받았고, 원고 회사가 기업에 대하여 계약해지를 예상하고 있었음에도 참가인 조합의 임원이 소속된 기업 의장부분 소속 근로자가 기업에 입사하였는데, 영세하고 정보력이 부족한 사내 하청업체들의 독자 적인 능력만으로 폐업 및 직원모집, 회사설립 등의 복잡한 업무를 원고 회사의 운영에 아무런 차질이 없도록 위와 같이 신속하게 진행할 수 있었다고는 보이지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고 회사가 사업폐지를 유도하는 행위와 이로 인하여 참가인 조합의 활동을 위축시 키거나 침해하는 지배 개입 행위를 하였다고 판단하였다. 2 88CC 골프장 캐디 판결 (지배개입) -대법원 선고 2011다78804판결 노조법상의 사용자성 여부 - 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 결정할 수 있는 지위에 있는 자 가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입 하는 등으로 노조법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제 명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다(대법원 선고 2007두8881 판결 등 참조). - 원심은, 이 사건 골프장의 캐디인 원고들은 피고의 구체적인 지휘 감독에 따라 자신 들의 노무제공을 하고 있고, 캐디들의 업무수행과정에 피고가 관여하는 정도가 커서 캐 디들의 피고에 대한 업무의 종속성이 상당하다고 전제한 후 원고들은, 지역별 노조이자 그 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 피고와 사이 의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이고, 피고는

30 근기법상의 사용자가 아니어서 근기법에서 정한 의무를 부담하지는 않으나 노조법상의 사용자에 해당하므로 노조법에 따른 의무를 부담한다고 판단하였다. - 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 노조법상 사용자의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 출장유보처분의 부당노동행위성 여부 원심은, 제명처분 대상자인 원고 38, 원고 39, 원고 40, 원고 41을 제외한 나머지 원고들(이하 나머지 원고들 이라 한다)에 대한 제재사유로서 그 정당성이 인정되는 사유 는 경의 출장거부행위와 자 피켓 시위이고, 원고 36의 경우 여 기에 추가로 전동차 운전 중 사고를 발생시킨 행위가 있다고 할 것인데, 이 사건과 같 은 무기한의 장기간 출장유보처분은 경기보조원 수칙에 없는 제재처분인데다가 위 제재 사유들의 경위와 내용 등에 비추어 보아도 위 제재사유는 이러한 무기한 출장유보처분 을 하여야 할 만큼 심각한 제재사유로 보기는 어려우며, 더욱이 원심 변론종결일까지도 위 처분이 기한 없이 유지되고 있어서 그 제재에 관한 양정에서도 심히 부당하고, 나아 가 이 사건 각 출장유보처분은 나머지 원고들의 노동조합 활동을 지배 개입하려는 부당 노동행위 의사가 인정되므로 피고의 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당노동행위에 해당하여 아무런 효력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같 은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경 험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노조법상의 부당노동행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 단체교섭 1 대구경북건설노조 사건 19) 노동조합 및 노동관계조정법이 노동자의 단결권 등을 보호하기 위하여 근로기준법보 다 노동자개념을 더욱 확대하고 있는 점, 단체교섭의 당사자로서의 사용자라 함은 근로 19) 대구고등법원 선고 2006노595 판결. 지역노조 간부들이 건설원청업 체를 상대로 노조전임자 활동비 명목으로 금원을 요구하고 이에 응하지 않으면 안전 시설미비 등을 촬영하여 고발할 듯한 태도를 보여 단체협약을 체결하고 전임비를 지 급받은 것에 대하여 공갈죄로 기소한 사안. 대법원(2007도3165판결)은 위 쟁점에 대 해서는 별다른 판단을 하지 않음

31 계약관계의 당사자로서의 사용자에 한정되지 않고 비록 근로계약관계의 당사자가 아니 더라도 단체교섭의 대상이 되는 근로조건에 관한 사항의 전부 또는 일부에 대하여 구체 적 실질적 영향력 내지 지배력을 미치는 자도 단체교섭의 의무를 부담하는 사용자에 해 당한다고 할 것인 점, 현장을 중심으로 이루어지는 건설근로의 경우 그 특성상 원청업 체와 건설일용노동자들과의 사이에 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만 통상 원청업체는 이러한 노동자들의 노무 제공의 모습, 작업 환경, 근무시간의 배정 등을 실 질적으로 결정하는 등으로 노동자들의 기본적인 근로조건 등에 관하여 고용주인 하도급 업자, 재하도급업자 등과 동일시할 수 있을 정도로 현실적이고 구체적인 지배를 하는 지위에 있다고 볼 수 있는 점 등의 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여 러 증거들을 종합하여 보면, 대구 경북지역에서 건설일용노동자들과 형식적인 근로계약 을 맺지 아니한 원청업체들도 위 일용노동자들과 사이에 실질적인 사용종속관계를 맺고 있는 당사자로서 전문건설업체 등 하수급업체와 중첩적으로 사용자로서의 지위에 있다 고 인정되고, 특히 법률상 원청업체의 책임이 인정되는 임금지급에 대한 연대책임, 산업 안전 보건관리에 관한 조치의무와 산재보험의 적용, 퇴직공제가입 등에 대한 부분과 원 청업체가 실질적인 권한을 행사하는 부분에 있어서는 최소한 원청업체에 단체교섭 당사 자로서의 지위를 인정할 수 있다고 할 것이다. 2 한국수자원공사 사건 20) (파기) 가. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 법 이라 한다) 제2조 제2호에서 사용자라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위 하여 행동하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 법 제30조에서는 노동조합과 사용자 또는 사용자단체는 신의에 따라 성실히 교섭하고 단체협약을 체결하여야 하며 그 권한을 남 용하여서는 아니 되며, 정당한 이유 없이 교섭 또는 단체협약의 체결을 거부하거나 해 태하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 여기서 단체교섭의 당사자로서의 사용자로 함은 근로계약관계의 당사자로서의 사용자에 한정하지 않고 비록 근로계약관계의 당사 자가 아니라고 하더라도 단체교섭의 대상이 되는 근로조건에 관한 사항의 전부 또는 일 부에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다 고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 결정할 수 있는 지위에 있으면 단체교섭의 당사자로서의 사용자에 해당한다고 볼 것이다. 나. 별지 목록 제1 내지 4, 6항 기재 사항에 대한 판단 1) 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다. 20) 대전지법 2011카합782결정 / 그러나 항고심인 대전고등법원 2011라102결정에서 파기되어 각하됨

32 가) 채무자가 과 청소 및 시설관리 도급계약을 체결하면서 약정한 시설 관리 및 청소용역 계약특수조건(소갑 제3호증)에는 다음과 같은 규정이 있다. 1 채무자는 용역에 관한 제반사항을 감독하고 관리하며 본 용역전반에 대해 포괄적 으로 지시할 수 있는 권한을 가진 감독원을 지정할 수 있고(제16조 제2항), 감독원은 용역 업무전반에 대하여 점검 평가를 할 수 있으며, 평가결과에 따라 시정지시, 상벌 요 구 등 필요한 조치를 취할 수 있다(제16조 제5항). 2 채무자는 의 종업원에 대한 인원배치에 조정이 필요하다고 인정될 때 에는 에게 배치조정을 요구할 수 있으며 은 상당한 이유가 없 는 한 이에 응하여야 하며(제14조 제5항), 의 종업원 중 부적격 또는 부적 당하다고 인정되는 자가 있을 경우 에게 그 사유를 통보하고 교체 등 조치 를 요구할 수 있으며 은 지체 없이 이에 응하여야 한다(제14조제6항). 3 은 용역원의 휴가시작 2일전 사유, 기간 등을 기재한 소정 양식을 감 독원에게 제출하여야 하며, 각 분야별로 용역업무 수행에 지장이 발생할 수 있다고 감 독원이 판단 시 휴가자 수를 제한할 수 있고(제17조 제3항), 채무자는 과 협의하여 정원 및 근무인원을 가감조정 할 수 있다(제11조 제3항). 4 폐지 등 재활용품은 분리수거하여 채무자가 지정하는 장소에 별도 보관하고 채무 자의 지시에 따라 처리하여야 하고(제9조 제2항), 발생 수익금은 채무자의 자산으로 귀 속되며, 채무자가 필요하다고 판단할 경우 의 용역업무수행 성과에 따른 용역원의 포상비, 복리후생비로 집행할 수 있고(제9조 제3항), 이 계약이행 을 위하여 건물 내에서 사용하는 사무실, 탈의실, 창고, 전력 및 용수 등은 채무자가 제 공한다(제10조 제1항). 5 채무자는 에게 회사 외부지역의 물품운반, 행사지원 등을 위해 작업 을 지시할 수 있고, 이때 공사의 평사원에 준하여 실비의 여비를 채무자가 사후 에게 정산 지급하되 필요시 의 종업원에게 직접 지급할 수 있다(제1 조 제4항 제6호). 나) 채무자가 작성한 2011년 시설관리 및 청소용역 과업지시서(소갑 제2호증)에도 위 계약특수조건과 동일한 취지의 내용이 규정되어 있고, 특히 청소원들의 근무시간까 지 이를 규정[(2.2.1.청소용역 (5)근무시간)]하고 있다. 다) 실제로도 채무자는 위 과업지시서에 근거하여 감독원을 통해 채무자 사 에서 근무하는 소속 근로자들의 업무수행상태를 점검하고 있고, 채무자의 직원 이 배석한 가운데 청소용역원이 폐지 및 고철을 매각하여 그 매각대금을 사용하는 것에 관한 논의를 하였으며, 과 그 소속 근로자들 사이의 근로조건등에 관한 충 남지방노동위원회 조정사건(충남 2011조정3)에 참고인으로 참석하여 협의를 하기도 하

33 였고, 에게 청소용역원의 감축을 요청하기도 하였으며, 에 대 한 작업요청서 등을 통하여 소속 근로자들의 작업 일시, 작업 시간, 작업 장소, 작업 내용에 등에 관하여 실질적 구체적인 결정을 하였고, 소속 근 로자들을 위한 지하휴게시설에 TV케이블 및 전화케이블, 개인옷장, 냉장고 등을 설치하 여 주기도 하였다. 2) 위와 같이 채무자가 감독원을 통해 채무자 사 에 근무하는 소속 근로자들에 대하여 구체적인 업무지시 및 업무감독을 하고 있고, 위 근로자들의 근로조 건을 실질적으로 결정하고 있는 점 등을 고려하면, 채무자는 위 소속 근 로자들에 대하여 적어도 별지 목록 제1항(폐지처분), 제2항(휴게공간 개선), 제3항(노동 조합 사무실 제공), 제4항(연장근로 조정), 제6항(업무범위 조정)에 관하여는 의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이면서 구체적으로 지배 결정할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하므로, 채무자는 별지 목록 제1 내지 4, 6항 기재 사항에 관하여는 채권자와 사이에 단체교섭의무를 부담한다 할 것이어서 이 부분 신청에 대한 피보전권리가 소명된다. 또한 채무자가 채권자의 위 각 사항에 대한 단체교섭 요구를 거부하고 있는 이상, 채 권자 및 이에 속한 근로자들에게 현저한 손해가 발생할 염려가 있다고 보이고, 채무자 가 제출한 자료만으로는 채무자 주장과 같이 위 각 사항에 대한 합의가 이미 충분히 이 루어졌다고 인정하기 어려우므로, 보전의 필요성도 소명된다. 마. 파견근로자의 사고 혹은 불법행위에 관한 파견사업주와 사용사업주의 책임 여부 1) 대법원 선고 2011다60247판결 21) 한편 근로자파견관계에서 파견사업주는 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면 서 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하여 근로자를 파견하고, 이에 따라 파견근로자 는 사용사업주의 지휘 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 되므로, 파견근 로자가 파견근로 중에 직면하는 생명, 신체, 건강에 대한 위험은 대부분 사용사업주가 지배 관리하는 영역에서 발생한다. 파견근로자보호법 제35조제1항 본문에서 파견 중인 21) 파견근로자가 안전시설 등의 미비로 사고를 당한 경우 사용사업주가 산업안전에 관 한 사용자의 지위에 있어 불법행위(소멸시효 3년)의 책임을 부담하는 것에는 큰 무 리가 없다. 그러나 채무불이행(소멸시효 10년) 책임도 부담하는지 여부가 문제임

34 근로자의 파견근로에 관하여는 사용사업주를 산업안전보건법 제2조제3호의 규정에 의한 사업주로 보아 동법을 적용한다. 고 규정하여 근로자파견관계에서 산업안전보건법의 규 정에 따른 산업재해 예방 및 근로자의 안전과 보건 유지 증진 등에 관한 의무를 원칙적 으로 사용사업주에게 부과함으로써, 사용사업주가 파견근로자의 생명, 신체, 건강에 대 한 위험을 예방하고 파견근로자의 안전을 유지하기 위하여 필요한 조치를 하지 아니할 경우 산업안전보건법 등에서 정한 형사적 또는 행정적 제재를 받을 수 있도록 한 것도 이러한 점을 고려한 취지로 볼 수 있다. 위와 같은 근로자파견에서의 근로 및 지휘 명령 관계의 성격과 내용 등을 종합하면, 파견사업주가 고용한 근로자를 자신의 작업장에 파견받아 지휘 명령하며 자신을 위한 계속적 근로에 종사하게 하는 사용사업주는 파견근로와 관련하여 그 자신도 직접 파견 근로자를 위한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 용인하고, 파견사업주는 이를 전제로 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하며, 파견근로자 역시 사용사업주가 위와 같은 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 전제로 사용사업주에게 근로를 제공한다 고 봄이 타당하다. 그러므로 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특 별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할 것이고, 따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무의 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 약정상 의무 위반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여는 불법행위책임에 관한 민법 제766조제1항의 소멸시효 규정이 적용될 수는 없다. 2) 대법원 선고 2001다24655판결 22) 파견근로자보호등에관한법률에 의한 근로자파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주와 사이에 체결한 근로자파견계약에 따라 사용사업주 에게 근로자를 파견하여 근로를 제공하게 하는 것으로서, 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 그의 지시 감독을 받아 근로를 제공하기는 하지만 사용사업주와의 사이에는 고용관계가 존재하지 아니하는 반면, 파견사업주는 파견근로자의 근로계약상의 사용자로 서 파견근로자에게 임금지급의무를 부담할 뿐만 아니라, 파견근로자가 사용사업자에게 근로를 제공함에 있어서 사용사업자가 행사하는 구체적인 업무상의 지휘 명령권을 제외 22) 파견근로자의 불법행위에 대하여 파견사업주가 사용자책임을 부담하는지 여부

35 한 파견근로자에 대한 파견명령권과 징계권 등 근로계약에 기한 모든 권한을 행사할 수 있으므로 파견근로자를 일반적으로 지휘 감독해야 할 지위에 있게 되고, 따라서 파견사 업주와 파견근로자 사이에는 민법 제756조의 사용관계가 인정되어 파견사업주는 파견 근로자의 파견업무에 관련한 법률행위에 대하여 파견근로자의 사용자로서의 책임을 져 야 하는 것이다. 다만, 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시 감독을 받아 사용사업 주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우에 파견사업주가 파견근로자의 선발 및 일 반적 지휘 감독권의 행사에 있어서 주의를 다하였다고 인정되는 때에는 면책된다고 할 것이다. 바. 기타 1) 지엠대우 창원공장 형사판결 23) 불법파견에 대한 고의가 없었다는 피고인들 주장에 대한 판단 -살피건대, 기록에 의하면 피고인 김00를 제외한 협력업체 대표들은 대우자동차 시절인 1998.경부터 사내하청 형태로 지엠대우와 계약을 체결하고 근로를 제공하거나 제공받 았고, 이 사건 고소 및 진정 이전인 2004.경까지 관할 노동사무소의 정기점검이나 특별 점검에서 이러한 근로관계가 불법파견에 해당한다는 지적을 받은 적이 없었던 사실이 인정되나, 협력업체 대표들은 그 소속 근로자들이 지엠대우 창원공장에서 앞서 본 바와 같은 업무수행 형태로 자동차 생산공정업무에 필요한 노동력을 제공하였던 사실을 알고 있었고, 피고인도 관리자로부터 보고 받는 등으로 협력업체 소속 근로자들이 지엠대우 의 창원공장에서 근로하고 있는 사실은 알고 있었던 점, 지엠대우와 협력업체들은 도급 비 지급에 관한 규정을 경 및 말경 내지 초경 각 변경하였는바, 이는 불법파견의 소지를 없애기 위한 일환으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 들은 적어도 미필적으로나마 협력업체와 지엠대우 사이에 행하여진 근로관계가 파견근 로자보호 등에 관한 법률을 위반할 수 있음을 알고 있었다고 보이고, 피고인들의 행위 가 법에 위반되는 불법파견인지 알지 못하였다는 사정은 단순한 법률의 부지에 해당한 다고 할 것이어서, 이를 다투는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 업무의 특성론? 대법원 판결이 파견의 근거로 설시한 컨베이어 벨트와 같은 업무의 특성은 종종 파견 23) 대법원 선고 2011도34판결

36 부인의 근거로 사용되기도 한다. 1 포스코 사내하청 판결 24)...3) 피고가 전산장치를 이용하여 원고들에게 크레인 작업 지시를 한 것은 피고가 이 사건 협력업체들에게 맡긴 업무의 특성상 당연한 내용으로 보이고, 이를 두고 피고가 원고에 대한 업무상 지휘, 감독을 행사한 것으로 볼 수 없다....4) 피고가 작업표준을 제시한 것은 이 사건 협력업체들에게 맡긴 업무의 범위와 내용 을 전달하기 위한 불가피한 방편으로 보이고, 이 사건 협력업체들은 피고의 작업 표준 을 참고하여 독자적인 작업표준을 작성하여 운용하였던 것으로 보이고, 피고가 안전수 칙을 제시한 것도 피고 공장의 안정성 확보 차원에서 마련한 것으로 볼 수 있다....5) 원고들이 피고의 근로자들과 같은 작업 공간에서 같은 작업을 하지는 아니하여 피 고의 근로자들과 혼재되어 배치되지는 아니하였고(설령 피고가 원고들이 하는 크레인 작업을 이 사건 협력업체들에게 아웃소싱하는 과정에서 혼재가 되었다고 하더라도 일시 적인 현상으로 이를 두고 혼재하여 배치한 것으로 볼 수 없다), ) 피고가 이 사건 협력업체들 소속 근로자들이 배치된 작업장에 출석하였는지를 확 인하는 것은 협력업체들이 담당한 크레인 업무가 일련의 공정 중 일부분으로 전체 공정 이 연계되어 이루어지는 특성상 협력업체 직원들이 배치된 작업장에 출석하여야 전체 작업진행이 가능하기 때문이지, 피고가 협력업체 직원들인 원고들에 대한 지휘명령권을 행사하는 차원에서 출석을 확인한 것으로는 보기 어렵다. 2 현대미포조선 2심 판결 25)...서로 연관작업이 중요한 수리조선사업의 특성상, 작업장 곳곳에서 일어나는 작업의 전체적인 진행관리, 수리 중 발생하는 각종 변동상황에의 대처 및 작업장 내에서의 전 체적인 관리를 위하여 현대미포조선으로서는 작업장 안의 개별 작업의 내용과 작업자를 파악하여 전체적인 근무상황을 조정하고 행동을 통제할 필요가 있는 점 간접고용 비정규직 법 제도 개선과제 가. 입법의 필요성 - 파견노동자의 수는 10만~16만 정도로 전체 간접고용 비정규직의 8% 수준, 나머지 24) 광주지법 순천지원 2011가합2198판결 (현재 항소심 진행 중) 25) 부산고등법원 2004나9787판결 (대법원에서 묵시적 근로계약 인정된 사안)

37 의 상당수가 위장도급 등을 통한 불법파견으로 파악되고 있음 - 현재 합법적인 근로자파견의 모습은 면접과 채용결정, 임금 등 근로조건 결정 등을 사용사업주가 하고 파견사업주는 모집공고, 임금의 분배, 법적 고용관계와 사회보험의 처리, 사용사업주의 결정(기간만료 등)에 의한 파견사업주 명의의 해고 통보가 유일한 역할이라고 할 수 있음 - 일시적, 임시적 고용의 필요성이 있다면 기간제로 사용이 가능하고, 전문적 인력의 간 이한 채용 등은 공적 고용알선을 활성화하면 되는 문제임, 현재 모집형, 등록형인 근로 자파견의 운용 현실을 볼 때 임시적 고용와 전문적 인력의 간이한 채용이라는 법취지와 는 무관한 것임 - 따라서 파견근로자법을 폐지하고 직업안정법을 개정하여 불법파견을 엄격하게 금지하 는 방향으로 입법을 해야 함 - 그리고 도급 등의 경우에도 간접고용 노동자의 노동기본권 보장을 위해 원청 사업주 의 사용자 책임을 명문화할 필요성 있음, 다만 실질적 지배력설에 따르고 있는 최근 하 급심 판결이 실질적 지배력과 영향력 의 존부를 판단하는 기준을 보면 사실상 종속관계 에 있다고 해도 과언이 아닌 근거들을을 요구하고 있어 이를 충족하기도 매우 어려움 (사용자의 학습효과와 대응 변화로 이 요건을 충족시키는 것도 어렵게 될 가능성이 크 다) - 실질적 지배력 여부와 상관 없이 사내하도급과 같이 장소적으로 원청사업주 사업장에 서 근로를 제공한다면 그 근로제공장소에서의 일상적인 노조활동과 쟁의활동이 가능해 야 할 것임, 또 원청사업주가 실질적인 지배력과 영향력을 미치는 근로조건 등이 있다 면 그 부분에 대하여는 교섭의무를 부과해야 할 것임 - 근로기준법의 중간착취 금지조항이 제기능을 할 수 있도록 상시업무 직접고용 원칙을 확립하고, 하청업체 변경시 고용승계 조항을 입법화하여 고용불안 문제를 해결할 필요 가 절실한 상황임 - 그리고 세월호 참사에서 나타난 것과 같이 국민이나 사업장 노동자들의 생명, 안전에 관련되는 업무는 비정규직을 사용하지 못하도록 하고 정규직으로 직접고용 하도록 할 필요가 있음 나. 법개정안 1) 파견근로자법의 폐지 현 행 개 정 안 파견 근로자 보호 등에 관한 법률을 폐지한

38 다. - 중간착취, 저임금의 고착화, 사용자책임 회피의 합법화와 노동 3권의 박탈을 초래하는 파견근로자법의 폐지함 - 일시적, 임시적 고용의 필요성이 있다면 기간제로 사용이 가능하고, 전문적 인력의 간 이한 채용 등은 공적 고용알선기능을 강화하여 해결하도록 할 필요 2) 원청 사업주의 사용자 책임 명시 현 행 개 정 안 근로기준법 제2조(정의) 근로기준법 제2조(정의) 1 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 1 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 같다. 2. 사용자란 사업주 또는 사업경영담당자, 2. 사용자란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업 주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 이 경우 근로계약 체결의 당사자가 아니라고 하더라 도 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 내지 영향력이 있는 자는 임금, 근로 시간, 복지, 해고 등 그가 영향을 미친 근로 조건에 대하여 근로계약을 체결한 사용자와 연대하여 이 법에 따른 사용자의 책임을 진 다. 노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의) 노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 같다. 2. 사용자로 함은 사업주, 사업의 경영담당 2. 사용자로 함은 사업주, 사업의 경영담당 자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대 자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대 하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한 하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한 다. 다. 근로계약 체결의 형식적 당사자가 아니 라고 해도 당해 노동조합의 상대방으로서의 지위를 인정할 수 있거나 또는 근로자의 근 로조건에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향 력이 있는 자도 같다. 이 경우 사내하도급의 도급사업주는 실질적 지배력 또는 영향력이

39 있는 자로 본다. - 원청 사업주의 노동법상 사용자 책임을 명시하여 간접고용 노동자의 노동기본권이 보 장될 수 있도록 함 - 원래 노조법은 집단적 노동관계를 규율하는 법제이므로 반드시 근로계약을 요할 필요 가 없으며, 집단적 교섭으로 해결할 지위에 있다면 적극적으로 노조법의 틀 안에 들어 오도록 해야 함, 지주회사, 공공부분에서의 정부 등도 충분히 노조의 상대방의 지위(대 향적 지위)를 인정할 수 있고 실질적 지배력이나 영향력을 끼치는 것이 사실이므로 적 극적으로 노동문제의 해결 주체로 들어오도록 하는 것이 바람직함 - 사내하도급(불법파견은 별도로 판단)은 이미 구조적으로 실질적 지배력과 영향력을 미 칠 수밖에 없으므로 원청사업주로서 사용자책임을 지우는 것이 바람직 3) 불법파견 금지 가) 직업안정법 제4조 제7호의 개정 현 행 개 정 안 직업안정법 제4조(정의) 직업안정법 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 호와 같다. 7. "근로자공급사업 이라 함은 공급계약에 7. 근로자공급사업 이라 함은 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사 업을 말한다. 다만, 파견근로자보호등에관한 업을 말한다. 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자파 견사업을 제외한다. - 근로자파견법 폐지에 따라서 불법파견도 직업안정법에서 근로자공급의 하나로 규율할 수 있도록 함 나) 도급 등과의 구별 조항 신설

40 <신설> 현 행 개 정 안 제33조의 2(도급 등과의 구별) 신설 1 근로자를 타인에게 제공하여 사용시키는 자는 다음 각호 모두에 해당하는 경우를 제 외하고는 근로자공급사업을 행하는 자로 본 다. 1. 노동력의 공급을 주된 목적으로 하는 것 이 아닐 것 2. 다음 각목의 사항에 관하여 도급인의 사 업과 독립적으로 스스로 결정하고 직접적으 로 지시 관리하는 등 노동력을 스스로 직 접 이용하는 경우 가. 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 에 관한 사항 나. 휴게시간, 휴일, 휴가, 시업 및 종업시 각, 연장근로 등에 관한 사항(근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다) 다. 배치결정과 그 변경 및 복무상 규율, 채용 및 해고, 인사이동과 징계에 관 한 사항 라. 도급인과 구별되는 독자적 사업목적에 따른 작업조직 및 작업수행방식 3. 다음 각목을 모두 갖춘 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리 하는 경우 가. 소요자금을 전부 자기 책임 하에 조달 지급하는 경우 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업 주로서의 모든 책임을 부담하고, 그 근로자에 대하여 법률에 규정된 사용 자로서의 모든 의무를 다하는 경우 다. 자기 책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공 구는 제외) 또는 자재를 사용하거나, 스스로의 전문적인 기획과 기술에 따 라 업무를 처리하는 경우로서 단순히

41 근로자의 노동력을 제공하는 것이 아 닌 경우 라. 도급계약에 대한 보수가 수급인의 근 로자의 수, 근로시간 등을 기초로 산 정되는 것이 아닌 경우 2 제1항의 각호에 해당하는 경우라도 그것 이 법의 규정을 위반하는 것을 면하기 위하 여 고의로 위장된 경우에는 근로자공급사업 을 행한 것으로 본다. - 파견근로자법의 폐지와 무관하게 위장도급의 형태로 존재하는 불법파견을 금지하기 위하여 도급 등과의 구별 기준을 직업안정법에 명문화, 위장도급을 통한 간접고용 확산 억제 필요 다) 직접고용 간주 조항 <신설> 현 행 개 정 안 직업안정법 제33조의 3(직접고용) 신설 1 이 법 위반의 근로자공급사업이 행해진 경우에는 공급을 받은 자가 당해 근로자를 기간의 정함이 없이 직접 고용한 것으로 본 다. 다만, 당해 근로자가 명시적인 반대의사 를 표시하는 경우를 제외한다. 2 제1항에 의하여 기간의 정함이 없이 직 접 고용한 것으로 보는 경우 그 근로조건은 다음과 같다. 1. 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기간 의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근 로자 중 근로자공급으로 사용된 근로자와 동 종 또는 유사 업무에 종사하거나 종사하였던 근로자가 있는 경우에는, 근속년수에 비례하 여 그 근로자에게 적용되는 근로조건에 의한 다. 2. 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기간

42 의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근 로자 중 근로자공급으로 사용된 근로자와 동 종 또는 유사 업무에 종사하거나 종사하였던 근로자가 없는 경우에는, 근속년수에 비례하 여 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기간 의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근 로자들에게 적용되는 근로조건 중 최저수준 의 근로조건보다 하회하여서는 아니 된다. - 불법파견 내지 불법근로자공급시 사용사업주에게 직접고용이 간주된 것으로 봄으로써 노동자의 고용보장, 사용사업주의 사법적 책임 명시를 통해 위장도급과 불법파견(근로자 공급) 억제 - 직접고용시 근로조건도 불필요한 논란을 방지하는 차원에서 법으로 명시하여 같이 해 결될 수 있도록 함 라) 불법 근로자공급(불법파견) 역무를 제공받은 원청사업주 처벌조항 신설 현 행 개 정 안 제47조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해 제47조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 이하의 벌금에 처한다. 1. 제19조제1항에 따른 등록을 하지 아니하 1. 제19조제1항에 따른 등록을 하지 아니하 거나 제33조제1항에 따른 허가를 받지 아니 거나 제33조제1항에 따른 허가를 받지 아니 하고 유료직업소개사업 또는 근로자공급사업 하고 유료직업소개사업 또는 근로자공급사업 을 한 자 을 한 자 및 그로부터 직업소개 또는 근로자 공급의 역무를 제공받은 자 - 실제 불법파견 내지 불법 근로자공급의 주도자인 원청사업자(역무의 제공을 받은 자) 에 대한 처벌조항이 누락되어 있으므로 이를 포함시킴 4) 상시업무 직접고용원칙, 하청업체 변경시 고용승계 현 행 개 정 안

43 현 행 개 정 안 근로기준법 제9조 (중간착취의 배제) 누구 든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으 로서 이익을 취득하지 못한다. <신설> 제9조 (중간착취의 배제) 1누구든지 법 률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사 람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이 익을 취득하지 못한다. 2 사용자는 사업 또는 사업장에서 수행 하는 상시적 업무에 대하여 직업안정법에 서 정하고 있는 경우를 제외하고는 도급, 위탁, 용역, 파견 등 어떠한 명칭으로도 제3자를 매개로 하여 근로자를 사용하여 서는 아니 된다. 3 사용자가 전항의 규정에 위반하여 제 3자를 매개로 근로자를 사용한 경우에는 그 근로자를 최초 사용 시부터 기간의 정 함이 없이 직접 고용한 것으로 본다. 4 제3항에 의하여 기간의 정함이 없이 직접 고용한 것으로 보는 경우 그 근로조 건은 다음과 같다. 1. 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기 간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결 한 근로자 중 제3자를 매개로 사용된 근 로자와 동종 또는 유사 업무에 종사하거 나 종사하였던 근로자가 있는 경우에는, 근속년수에 비례하여 그 근로자에게 적용 되는 근로조건에 의한다. 2. 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기 간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결 한 근로자 중 제3자를 매개로 사용된 근 로자와 동종 또는 유사 업무에 종사하거 나 종사하였던 근로자가 없는 경우에는, 근속년수에 비례하여 당해 사업 또는 사 업장의 사용자와 기간의 정함이 없이 직 접 근로계약을 체결한 근로자들에게 적용 되는 근로조건 중 최저수준의 근로조건보 다 하회하여서는 아니 된다

44 현 행 개 정 안 <신 설> 제23조의2(사업이전에 의한 해고의 제한) 도급에 따른 사업의 전부 또는 일부가 위 탁업체의 변경 등에 의해 이전되는 경우, 해당 근로자에 대한 권리 또는 의무는 사 업이전에 따라 변경된 하수급인에게 승계 된다. - 상시업무는 직접고용하여 사용하도록 함으로써 중간착취 금지를 제도적으로 뒷받침함, 그리고 이를 위반한 경우에 고용관계를 명확히 하여 고용불안 문제가 발생하지 않도록 함 - 그리고 하청업체 등의 변경을 영업양도로 보지 않기 때문에 이 경우에 고용승계가 될 수 있도록 함 5) 생명안전업무의 직접고용, 정규직 고용원칙 가) 필요성 - 산재사망과 재난사고는 비정규직이 절반이 넘는 고용구조가 근본원인이다. 자본은 상 시적으로 고용해야 하는 업무를 계약직으로 고용하고, 위험한 업무와 안전관리 업무를 외주화하고 있고, 이는 대형 사고의 구조적 원인이 되고 있다. 세월호 참사에서 안전의 핵심인 갑판, 기관부 선원의 70%가 비정규직이었다. - 삼성불산 누출사고 등 화학사고의 상당수가 누출과 폭발로 이어지는 설비 보수 외주화 가 원인이었고, 2012년 5명이 사망한 코레일 사고도 선로보수의 외주화에서 비롯되었 다. 선박제조와 토목건축 및 철강산업에 있어서 필수적인 비파괴 방사선 검사 등의 외 주화도 심각하다. 대형사고로 이어질 수 있는 전기, 가스, 발전소, 원전, 철도 및 지하철 등 주요설비의 관리와 보수도 외주화 하고 있어 상시적인 대형 재난사고의 위험에 직면 해 있다

45 - 지하철에서는 전동차 경정비, 스크린 도어등 안전업무가 외주화 되었고, 차량운전까지 간접고용을 하는 사례도 발생했다. 철도공사는 열차정비 업무를 통째로 외주화 했고, 간 접고용으로 인한 노동조건의 악화로 숙련노동자가 잦은 이직을 하자 코레일 테크는 오 히려 기술자의 자격요건을 낮춰 날라고 철도공사에 요청을 했다. - 환자의 생명과 직결되는 병원의 경우도 전기 및 시설설비를 외주화 하면서 도급금액 을 낮췄고, 용역업체는 단기 비정규직을 고용하면서, 수술실에 화재가 발생하거나, 전기 공급이 중단되는 사고가 발생하고 있다. - 인천공항을 비롯한 공공시설의 설비, 경비, 소방 업무 등의 외주화 되어 있다. 화재등 각종 사고 발생에도 간접고용 노동자들은 긴급조치를 할 수 있는 권한이 부여되지 않 아, 2차 3차로 사고가 확대되는 구조적 원인이 되고 있다. - 자본은 위험한 업무를 외주화 하면서 예방과 사고에 대한 책임과 처벌에서 빠져나갈 뿐 아니라, 재해통계에서도 빠져나가면서 매년 수백억의 산재보험료를 감면받고 있다. 급기야 안전관리 업무에 있어서도 안전관리자의 비정규직 채용뿐 아니라, 안전관리 자 체를 대행기관에 외주 위탁하고 있다. 비정규직 고용의 증가는 당사자인 노동자의 불안 정한 고용과 저임금의 문제뿐 아니라, 당사자인 비정규직 노동자의 산재사망과 대형 재 난사고로 이어져 국민의 생명도 위협하고 있다. 나) 정책 대안 (1) 입법의 형식 - 특별법 또는 각종 재난으로부터 국토를 보존하고 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호 하기 위한 목적으로 제정된 재난 및 안전관리 기본법에 추가하는 방식이 가능함 (2) 입법의 내용 (가) 정규직, 직접고용이 필요한 업무의 열거와 기타 생명안전에 관한 업무로서 대통령 령에서 추가로 정할 수 있도록 함 - 재난방지시설의 운용, 시설안전관리 및 보수에 관한 업무, 산업안전보건법 제 28조 규정에 따른 유해위험업무, 시내버스, 고속버스의 운전, 정비, 보수업무(대중교

46 통의 육성 및 이용촉진에 관한 법률 제2조 제2호 가목에서 정한 승합자동차의 운전, 정 비 및 보수에 관한 업무), 화학물질 등을 취급하는 업무, 철도(지하철 포함), 항 공, 선박, 발전, 수도, 병원 등에서 수행하는 여러 업무, 다중이 이용하는 시설의 시 설안전, 유지보수 등을 수행하는 업무 등을 포함 (나) 직접고용과 노동조건 규율 - 원도급인(자회사나, 하청업체가 아니라)이 직접고용하도록 명확히 규정 - 기간의 정함이 없는 근로자로 고용하도록 함 - 위반시에 고용간주 조항을 두어 사법적 관계를 명확히 함 - 노동조건도 다른 직접고용 간주조항과 같이 규율(아래 참고) 1. 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체 결한 근로자 중 제3자를 매개로 사용된 근로자와 동종 또는 유사 업무에 종사하 거나 종사하였던 근로자가 있는 경우에는, 근속년수에 비례하여 그 근로자에게 적용되는 근로조건에 의한다. 2. 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체 결한 근로자 중 제3자를 매개로 사용된 근로자와 동종 또는 유사 업무에 종사하 거나 종사하였던 근로자가 없는 경우에는, 근속년수에 비례하여 당해 사업 또는 사업장의 사용자와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근로자들에게 적용되는 근로조건 중 최저수준의 근로조건보다 하회하여서는 아니 된다

47 [발제2] 현장사례를 통해 본 간접고용 비정규직 실태와 올바른 정책대안 최혜인 한국비정규노동센터 정책부장 비정규직 문제의 핵심은 간접고용 비정규직이다. 간접고용 비정규직은 비정규직 가운데 가장 열악한 노동조건에 처해 있고 가장 급격하게 확산되고 있는 고용형태이다. 때문에 간접고용을 줄이기 위한 근본적인 대책이 비정규직종합대책에 포함되어야 한다. 하지만 정부는 비정규직종합대책(안)에 고령자와 전문직에 대한 파견허용, 사내하도급 근로자 파견 도급 구별기준 마련 을 포함하여 오히려 간접고용을 양산하는 대책을 내놓았다. 간 접고용에 대한 족쇄 를 풀겠다는 것이다. 이에 본 발제문에서는 현장의 사례를 중심으로 간접고용의 실태와 문제를 짚고 그에 대한 대안을 제시할 것이다. 이 글은 다섯 개의 작은 주제로 구성되었다. 먼저 직접 파견노동자로 아르바이트를 했 던 경험에서 발견한 문제점, 민간부문의(4대재벌, 중소영세기업) 간접고용, 공공부문의 간접고용, 그리고 비정규직종합대책(안)의 문제점, 정책대안 순이다. 1. 파견업체를 통한 아르바이트 경험 몇 년 전, 대기업 시공사 모델하우스 내 사무보조 및 각종 잡무를 담당하는 아르바이트를 한 적이 있다. 파견업체 직원에게 면접을 보고 아르바이트를 시작했다. 3개월 계약직으로 시작 했지만 본인이 원하면 계약 연장이 가능하다고 했다. 하지만 실제로 계약연장은 불가능했고 3개월의 계약기간을 채우기 전에 아파트 분양이 끝나면 언제든지 해고될 수 있었다. 나는 운 좋게도(?) 3개월을 꽉 채워 일을 할 수 있었다. 근로계약서도 쓰지 않았다. 모델하우스 특성 상 주말에 사람이 많이 오기 때문에 주말에는 쉴 수가 없었다. 면접 때는 분명히 주말을 제외하고 일주일에 하루, 이틀은 쉴 수 있다고 했 지만, 아무도 내 휴일을 챙겨주지 않았다. 근로계약서가 없으니 계약기간과 근무시간, 휴일 등을 명확히 주장할 수가 없었다. 눈치가 보여 쉬겠다는 말을 하지 못했고 보름 내내 쉬는 날 없이 일하고 나서야 겨우 쉴 수 있었다. 월급 120만원은 연장근로수당, 주휴수당 등 각종 수당이 모두 포함되어 있는 포괄임금이었 다. 실제 노동시간을 계산해 나눠보면 최저임금도 안됐다. 다른 아르바이트 노동자들의 일당을 계산하는 일을 맡게 되었다. 아르바이트를 하던 친구들 은 4만5천원에서 6만원 사이의 일당을 받고 있었다. 일당에 차이를 둔 근거는 명확하지 않

48 았고, 단지 나이가 어리거나, 일 한 기간이 길지 않아 모델하우스 아르바이트의 생리를 잘 모르면 일당이 더 적었다. 한 달 꽉 채워 일해도 아르바이트노동자는 100만원 초반을 겨우 벌어갔다. 그런데 시공사에서 지급되는 인건비는 이것보다 훨씬 많은 10만원이었다. 파견업 체는 일당 10만원 중 절반 이상을 가져갔다. 적어도 하루에 10명 이상의 아르바이트 노동자 가 투입되는데, 그렇다면 파견업체는 가만히 앉아 하루에 100만원이상을 벌었다는 것이다. 그렇게 한 달이면 3천만 원이 넘는다. 임금이 체불되기도 했다. 시공사는 파견업체로 인건비를 집행했다고 하고, 파견업체는 시공사 가 아직 인건비를 보내지 않았다고 했다. 누구의 말을 믿어야 할지 모르는 상황이지만, 누구 의 말이라도 믿어야 하는 상황이기도 했다. 파견업체가 하는 일은 투입해야 할 노동력의 양을 조절하는 일이다. 고객이 몰릴 것 같으면 더 많은 아르바이트 노동자를 투입했고, 고객이 많지 않으면 아르바이트 노동자 수를 줄였다. 그런데 고객이 몰리고, 몰리지 않고는 당일 오전이 돼서야 판단할 수 있었다. 그래서 일을 하러 아침 일찍 일어나 기껏 모델하우스에 도착했어도, 오늘은 나오지 않아도 된다는 파견업 체 측의 전화 한통이면 아르바이트 노동자는 발걸음을 돌려야 했다. 출근까지 드는 아르바이 트 노동자의 시간과 노력에 대한 손해는 고스란히 노동자 몫이다. 파견업체는 단지 시공사에 서 요구하는 만큼의 노동력을 준비했을 뿐이고, 시공사는 파견노동자에 대한 어떠한 의무도 없기 때문이다. 같은 모델하우스 내에는 여러 개의 파견업체가 존재했다. 콜센터, 분양안내, 아르바이트, 청 소 등등. 파견노동자들은 서로 잘 어울렸지만 식사 장소와 휴게실이 각각 달랐다. 회식을 할 때도 같이 할 수 없었다. 같은 공간에서 일을 하면서도 소속이 다르다는 형식적인 부분 때문 에 거리를 둬야 할 것 같았다. 몇 명되지 않는 인원이지만 결속력이 떨어질 수밖에 없었다. 3개월 동안 파견노동자로 일하며 겪은 간접고용의 문제는 다음과 같다. 1계약기간, 노동조건 등에서 의무가 발생하는 사용자 불분명 2중간착취 3일방적인 해고 4일터 공동체 파괴 2.민간부문 간접고용 1)재벌 대기업의 간접고용 활용 비정규직이 확산되면서 기업이 자율적으로 고용구조를 개선하도록 유도하기 위해