150 家族法硏究第 18 卷 2 號 나라에서는민법제정시에이를도입하고, 그때부터현재까지그대로존치하고있다. 물론행위무능력제도에관한입법적변화가없는것으로미루어생각하면그후견인의임무에관한조항도그대로두는것이당연하겠으나, 오늘날법률행위의주체인사람에관한새로운시각이대두되면서행위무능력제도

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병만 채
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1 1) 후견인의요양 감호의무에관한고찰 - 개정전일본민법의해석론과성년후견을중심으로 - A Study on the Guardian's Duty of Care 백승흠 * (Seung--Heum Baek) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 민법제 947 조의해석론 - 요양감호의무의본질 차례 Ⅲ. 성년후견제도에서의신상감호론 Ⅳ. 결론 I. 서론 현행민법은제4편제5장제2절에서후견인의임무에관해규정하고, 제947조에서금치산자의요양, 감호에관하여 1 금치산자의후견인은금치산자의요양, 감호에일상의주의를해태하지아니하여야한다. 고하고, 2 후견인이금치산자를사택에감금하거나정신병원기타다른장소에감금치료함에는법원의허가를얻어야한다. 그러나긴급을요할상태인때에는사후에허가를청구할수있다. 고규정하고있다. 이규정은민법제정시로부터지금까지한번의수정도없이유지되고있다. 행위무능력제도는오늘날과는여러가지상황이전혀다른 200 여년전에프랑스민법에서규정된제도 1) 이다. 그럼에도불구하고우리 * 동국대학교법과대학강사 1) 프랑스는 1968 년개정법에의해 司法的保護 (la sauvegarde de justice) 제도를두고

2 150 家族法硏究第 18 卷 2 號 나라에서는민법제정시에이를도입하고, 그때부터현재까지그대로존치하고있다. 물론행위무능력제도에관한입법적변화가없는것으로미루어생각하면그후견인의임무에관한조항도그대로두는것이당연하겠으나, 오늘날법률행위의주체인사람에관한새로운시각이대두되면서행위무능력제도에도 자기결정의존중 과 보편화(normalization) 이념 의충실을기하기위한전면수정이이루어지고있는것을생각하면후견인의임무에관한조항도여러가지관점에서다시고찰해야하고나아가수정이가해져야한다고생각한다. 그러나애석하게도이에관해현재까지우리나라의대부분의저서는위조문을그대로기재함에그칠뿐, 이에대한해석은거의없는실정이다. 2) 신상감호에관한이해는후견제도의본질과직결되어있고, 더불어행위무능력제도는성년후견제도로대체되고있는것이세계적추세이다. 본고에서는최근까지우리민법과유사한행위무능력제도를두고있던일본민법에서의논의를바탕으로후견인의요양감호의무를규정하고있는우리민법제947조를해석하고, 나아가성년후견제도에서의후견인의 신상감호 의무에관해서고찰해보고자한다. Ⅱ. 민법제 947 조의해석론 - 요양감호의무의본질 1. 제 947 조의연혁 현행민법제 947 조는일본의명치민법에서유래하여 1958 년민법제 있다. 프랑스의 사법적보호 제도에관한내용은洪春義, 후견제도개혁의과제, 家族法硏究, 제 16 권 2 호, 2002, 1~39 면 ; 拙稿, 成年後見制度에관한硏究, 동국대박사학위논문, 1997, 118~143 면 ; 野田愛子編, 新しい成年後見制度を目ざして, 東京都社會福祉協議會東京精神薄弱者痴呆性高齡者權利擁護センタ -, 1993; 須永醇, フランス法, 被保護成年者制度の硏究, 勁草書房, 1996, 179~218 면 ; 同, フランス法上の被保護成年者制度, 家族 < 社會と法 > 12, 日本加除出版, 1996, 면참조. 2) 교과서외의제 947 조의해석론으로서는洪春義, 위의논문, 27~32 면.

3 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 151 정시에우리민법전에규정되었고, 이후한차례의수정을받지않고오늘에이르고있다. 따라서민법제정시부터조문의내용을동일하게유지하고있는우리민법을이해하기위해서는일본민법의연혁을살펴보는것이바람직하다. 이하에서는먼저성년후견제도의도입과더불어새롭게규정된현행일본민법제858조 ( 身上配慮義務 ) 의탄생배경을개관하고, 다시세분하여同條의연혁을살피고자한다. (1) 일민제858조의성립배경일본민법상의제제도는 1898( 명치 3) 년에현행민법전이시행된이래, 1947( 소화 22) 년법률제222호에의해처의무능력제도와호주를금치산선고의신청권자로하는규정이폐지되고, 1979( 소화 54) 년법률제 68호에의해 농자, 아자, 맹자 가 준금치산자 에속하지않는다고개정되었을뿐 90년대말까지는큰변화가없었다. 그러나이제도는그자체에내재하고있는법기술적인난점도적지않았고, 민법전시행후거의 100년이지나면서가족 사회 국가가근본적으로변화하면서, 이제도의적용을받는사람들을치료하는정신의학등이눈에띄게발달하여치료 개호의방법에관한재고가필요하게되었고, 최근특히심각한문제가되고있는고령화사회의도래를맞아이에대처할수있는적절한방법을강구할필요성이높아지는등제도의재고나가능하면입법적조치를촉구하는제요인이 1990년대에들어서무시하기어려울정도로커지게되었다. 이러한이유에서일본은성년후견제도를도입하여종래의준금치산 금치산제도를후견, 보좌, 보조유형으로나누어 2000년 4월부터시행하고있다. 일본의현행민법제858조는개정전의제858조의해석을통하여탄생하였다고해도과언이아니다. 준금치산 금치산제도를보유하고있을때에도일본에서는후견인의신상감호 ( 법문상으로는 療養看護 ) 에관하여제858조의해석을둘러싸고많은논란이있었다. 나아가해석을통

4 152 家族法硏究第 18 卷 2 號 하여장차입법하게될성년후견제도에있어서후견인의신상감호의범위에관한입법론적논의가많은학자 실무가들에의해이루어졌고, 이를토대로오늘날의소위 신상배려의무 라고하는현행제858조가탄생하게된것이다. (2) 일민제858조의연혁 1) 1968년개정전의프랑스민법제510조와일본구민법 3) 人事編제227조일본민법구제858조는 요양간호 라는형태로 1968년개정전의프랑스민법제510조를따르고있었다. 당시의프랑스민법제510조는 1 금치산자의收益은특히그운명을鎭和하고, 그치유를조속히하기위해사용할것을요한다. 2 질병의성질및재산상태에쫓아, 친족회는금치산자를그주소에서간호하거나, 또는보건소에수용혹은병원에입원시킬것을결정할수있다. 고규정하였고, 이를모방하여일본구민법인사편제227조는 질병의성질과자산의상황에따라금치산자를자택에요양시키거나또는이를병원에입원시킴은친족회의결의에의한다. 다만정신병원에입원시키거나또는자택에감치하는절차는특별법으로서이를정한다. 고규정하였다. 2) 명치민법제922와일본민법구제858조 4) 2000년개정전의일본민법구제858조는제2차대전전의명치민법 3) 여기서구민법은 1890( 명치 23) 년에명치정부가조약개정으로인해근대국가의체제를정비해야한다고생각하고, 프랑스법학자보아스나드에게그초안을작성시킨것을말한다. 그러나친족법에해당하는人事編및상속법에해당하는財産取得編 ( 續 ) 은일본인이만들었다. 林良平 / 右近健男 / 山口純夫編, 親族相續法, 靑林書院, 1991, 4~5 면. 4) 일본민법구제 858 조 라함은 1999( 평성 11) 년 12 월 1 일에 民法の一部を改正する法律 을포함한 4 개의법률이제정됨으로써개정되어 2000 년 4 월 1 일부터시행된현행민법직전의법률제 858 조를가리키는것으로사용하였다. 이하에서도동일한의미로사용한다.

5 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 153 제922조를약간변경하여규정한것이다. 즉명치민법제922조는 1 금치산자의후견인은금치산자의자력에따라그요양간호에힘쓸것을요한다. 2 금치산자를정신병원에입원시키거나또는사택에감치할것인가의여부는친족회의동의를얻어후견인이이를정한다. 고규정하였고, 구제858조는 1 금치산자의후견인은금치산자의자력에따라그요양간호에힘써야한다., 2 금치산자를정신병원기타이에준하는시설에넣음에는가정재판소의허가를얻어야한다. 고내용을약간변경하였으나전체적으로동일한조문으로생각된다. 2. 일본민법제 858 조의해석론 1) 1968 년개정전의프랑스민법제 510 조와일본구민법 인사편제 227 조 1968년개정전의프랑스민법제510조에대한해석은당시그다지명쾌하지않았지만, 일단 금치산자의재산의사용방법 을정한것이라볼수있고, 미성년자에대한후견의내용이주로 교육 에있었던것과는달리금치산후견에서는우선 질병치료 를위하여재산을사용하여야함을규정한것으로볼수있다. 나아가 치료 의구체적내용은제510조 2항에서규정하듯이금치산자의 재산상태를고려하여 결정되는것이기때문에결국금치산자의신상을돌본다는것은금전지출행위의기준이되는것이라고이해할수있다. 5) 당시일본의프랑스인법학자보아스나드가프랑스민법전을번역한 5) 이러한해석과더불어동시기의프랑스민법전제 509 조는 금치산자는그신상및재산에관해미성년자와이를동시한다. 미성년자의후견에관한법률은이를금치산자의후견에적용한다 고규정하고, 동제 450 조는 후견인은미성년자의신상을돌보고 (prendre soin de la personne), 모든민사행위에있어서미성년자를대표한다 고규정하고있기때문에금치산자의후견인은피후견인의신상에관해재산을어떻게사용하여그질병을완화시킬것인가라는판단과는별개로독립하여피후견인의신상을돌볼의무를진다고해석하는것도가능하다. 道垣內弘人, 身上監護, 本人の意思の尊重について, ジュリスト 1141 호 ( ), 32 면.

6 154 家族法硏究第 18 卷 2 號 것에지나지않는일본구민법인사편제227조는위의프랑스민법을모방하여규정하였고, 동시에제226조에서 미성년자의후견에관계되는규정은금치산자의후견에이를적용한다 고함으로써 후견인은미성년자를감호하고그교육을擔任한다 고하는제184조 1항도준용할수있게되었다. 이제184조 1항은프랑스민법의태도와달리미성년자후견에특화된의무내용을정하고있고, 6) 따라서금치산자에대한신상감호에관한조문은제227조뿐이고동조는 자산의상황에따라 라고규정하고있으므로금치산자에대한신상감호의내용은결국금치산자의재산을사용함에있어서요양간호가가능하도록하라는것으로해석된다. 7)8) 2) 명치민법제922조와일본민법구제858조상술한바와같이 2000년개정전의일본민법구제858조는제2차대전전의명치민법제922조를약간변경하여규정한것으로서, 내용상약간의변경은있으나전체적으로동일한것인데, 구민법인사편과는달리명치민법에는미성년후견규정을준용한다는명문규정이없어졌고, 따라서미성년후견의내용과금치산자후견의내용에관해견해가나뉠이유가없어졌으며, 미성년후견의내용은미성년자의 감호 교육 ( 일민구제820조, 현행민법과동일 ) 이며, 금치산자후견의내용은 요양간 6) 구민법의해설서는 후견관리의비용, 피후견인의신체상의임무및후견설정의원인등에서는양자간에스스로차이가있기때문에미성년자의후견에관계되는규정과금치산자의후견에관계되는규정은전적으로동일하다고할수없다. 그런데도본조에서미성년자의후견에관계되는규정은금치산자의후견에이를적용한다고규정함은주로재산상후견관리에관한규정이라고이해해야한다 고기술하고있다. 井上正一 = 龜山貞義, 民法正義人事編卷之貳 ( 上, 下 ) (1890), 228 면 ; 道垣內弘人, 위의논문, 32 면재인용. 7) 道垣內弘人, 위의논문, 32 면. 8) 위의구민법의해설서도 수익은물론그것이부족한경우에는원본도요양의비용에충당하고정신병원에입원시키는등의일을계획할의무가있다 고하여재산의사용방법에관해서기술하고있다. 井上正一 = 龜山貞義, 앞의책, 230 면 ; 道垣內弘人, 위의논문, 32 면재인용.

7 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 155 호 임이분명해졌다. 9) 이러한전제에서위조문은두가지로해석이가능하다. 첫째, 금치산자의 요양간호 가 금치산자의資力에따라 행해져야한다고규정되어있는것으로미루어보아이조문은전체적으로후견인이금치산자의재산을어떻게사용해야할것인가를규정한것이라고해석하는것이다. 10) 즉, 미성년의후견에있어서는장래를위한절약축재가본인의이익에적합하지만, 금치산자의후견에서는요양간호에비용을아까워해서는안된다는것이일련의규정의취지라고하는것이다. 11) 둘째, 제922조는금치산자의재산사용방법의기준으로서금치산자의 요양간호 시에후견인의 선관주의의무 를규정한것 12) 이고, 요양간호의무 를정한것은아니라는해석이다. 13) 즉, 同條는선관주의의무의내용을결정하는때의지침을주의적으로정한것이라고보아야할것이며, 따라서이규정이없더라도본인의재산을요양간호하기위해사용해야함은도출될수있고, 역으로이규정이있다고해도구체적으로어떻게재산을사용해야하는것인가는일의적으로결정할수는없다고해야할것이라는것이다. 14) 나아가이러한규정즉, 구제858조 1항을둔이유는제2항 ( 금치산자 9) 이것은당시민법기초위원인梅謙次郞의기술로도알수있다, 梅謙次郞은 미성년후견의후견인이감호 교육에관해친권자와동일한권리의무를부담한다는前條의규정과의대비에서금치산자의신체에관한사항으로서제 922 조를두었다 고하고있다. 法典調査會民法議事速記錄七 ( 商事法務版 ) (1984), 50 면 [ 梅謙次郞發言 ]; 道垣內弘人, 위의논문, 32 면재인용. 10) 道垣內弘人, 위의논문, 33 면. 11) 大村敦志, 成年後見 (2) - 心身生活配慮義務について, 法學敎室 No. 263 (2002.8), 74 면. 12) 梅謙次郞, 民法要義卷之四親族 ( 明法堂, 1899), 457 면에서는이에관해 외국에서는왕왕미성년자의후견인은전적으로節儉을힘쓰고, 저축을도모함을주안으로해야한다. 금치산자의후견인은적어도그心身을위로하고病의치유에이익이있는이상은비용을소중히여기며, 이것을지출할것을요한다고하면누구라도이것들은모두선량한관리자의주의로써스스로참작해야하는바이며, 말할것도없이법문으로써규정해야하는바에틀림없다 고기술한다. 13) 道垣內弘人, 앞의논문, 32~33 면. 14) 大村敦志, 앞의논문, 74 면.

8 156 家族法硏究第 18 卷 2 號 를정신병원기타이에준하는시설에넣음에는가정재판소의허가를얻어야한다 ) 을도출하기위한것 15) 이라고한다. 16) 따라서이점을제외하면구제858조 1항에이르는제규정에는의미는없는것이며, 구제 858조가注意規定임은확실하다. 동조에는 선관주의의무 의내용을정하는때에고려해야할요소가보였을뿐이고, 요양간호의무 라는독립한의무가후견인에게과해지고있었던것은아니며, 이선관주의의무의대상이되는것은후견인에의한 재산관리 였던것이다. 17)18) 3. 우리민법의해석론 현행민법제947조는제1항에서후견인에게금치산자의신상감호의무를부과한다음제2항에서는신상감호의구체적인방법을규정하고있다. 나아가정신보건법제21조는후견인이정신질환자의보호의무자가된다고규정하고이어서동법제22조에서보호의무자에게피보호자인정신질환자가적정한치료를받도록노력해야할의무를부과하고있고, 더불어가사소송규칙제66조 1항은가정법원이금치산자의감금치료에대한허가를하는때에는후견인에대하여금치산자의교육과요양및감호에관하여필요하다고인정되는사항을지시할수있다고규정하고있다. 전술한바와같이이제까지우리나라에서는이규정에주목하지않았다. 다만가족법교과서에서는위의내용을간단히언급하는정도에그쳤고, 가족법주석서에서는이규정이 금치산후견에만관한것이며, 금 15) 道垣內弘人, 앞의논문, 33 면. 16) 다만이부분은오늘날에는정신보건및정신장해자복지에관한법률제 22 조의 3 제 22 조의 4, 제 29 조, 제 33 조에의해대체되고있다. 각각임의입원, 조치입원, 의료보호입원에관한규정이다. 따라서현행민법전에서는이것에대응하는규정이없다. 大村敦志, 앞의논문, 74 면. 17) 梅謙次郞, 앞의책, 452 면은 후견인은주로재산의관리를해야하는자 라고하고있다. 18) 大村敦志, 앞의논문, 74 면.

9 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 157 치산자의후견인은일반적으로피후견인의신분상과재산상의보호를맡은것은물론이고, 특유의의무로서금치산자의요양 감호에일상의주의를해태하지않아야한다. 또한요양 감호의정도와방법에대해서는명문의규정은없으나금치산자의資力에따라정해야할것 19) 이라고하는정도였다. 그런데최근에우리민법제947조와관련하여두가지로해석할수있다는의견이제시되었다. 20) 우선동조제1항을제2항의전제로이해하고, 동조제1항의의미는후견인이부담하는 선관주의의무 를규정한것으로그리고감호의무의구체적인내용은제2항의임무 ( 금치산자를사택에감금하거나정신병원기타다른장소에감금치료하는경우 ) 와관련된법률행위에한정되는것으로해석하는것이다. 21) 또하나는이와달리동조제1항의의미를적극적으로해석함으로써감호의무에구체적법률효과를수반하지않는단순한 사실행위, 예를들면일상적으로일어나는식사 생활의정리 간호 개호 거소의지정, 의료조치등이포함된다고해석하는것이다. 22) 19) 金疇洙, 註釋親族相續法 [ 第二全訂版 ], 1993, 法文社, 446 면. 20) 洪春義, 앞의논문, 28~29 면에서는우리민법제 947 조에관해두가지해석론을제시하고있는데, 우리나라에서는이에관해구체적으로언급한논문을찾을수없는것으로보아이하의註에기술한일본학자들의해석론을참고한듯하다. 21) 이해석론은道垣內弘人의견해와동일한데, 道垣內교수는이러한해석방법을일본민법구제 858 조의연혁과관련하여다음과같이기술하고있다. 프랑스민법전제 510 조는금치산자의재산을사용함에있어서, 금치산자의 운명을진정하여완화하고, 그치유를조속히 하도록배려해야함을정하고있다. 이조문은현행일본민법제 858 조 1 항에연결되어있지만, 기초자의견해는연혁과의단절을보이고있다. 즉프랑스민법전제 510 조가정한내용은일본민법하에서는후견인이부담하는선관주의의무의내용으로서이해되고, 따라서민법제 858 조 1 항은후견인이금치산자의재산을사용하는때의기준으로서의의미를잃고, 제 2 항을도입하기위한전제에지나지않게되었다. 道垣內弘人, 앞의논문, 33 면. 22) 이해석론은新井誠의견해와동일한데, 新井교수는그의저서초판 ( 高齡社會の成年後見法, 有斐閣, 1994) 149 면에서는 예를들면장롱속에있는옷의어느것을입을것인가, 특히산책하러외출할것인가하는결정 이라는 어떠한종류의법률행위도아니고, 따라서어떠한구체적법률효과를수반하지않는단순한의사결정 ( 사실행위 ) 밖에아닌 행위를 財産行爲不關與型身上監護事項 이라고한후, 현행민법하에서도피보호자가행위무능력자가되고, 보호자가선임되어있는때에는제

10 158 家族法硏究第 18 卷 2 號 나아가위의해석론을제시한논자는조문자체만형식적으로본다면후자의해석방법, 즉요양간호의범위에 사실행위 도포함된다고보는것이더타당한것으로보이나, 후견제도를개혁하는경우에도이러한입장을유지해야할것인지는재고해보아야하며, 결론적으로는신상감호에 사실행위 를포함시키는것은 후견인에게지나치게큰권한과부담을주는것으로위험하다 고하고, 또 개호에대한최종책임을후견인에게부담시키게되면후견인에게개호노동의무를강제할염려가있어부당하며, 따라서후견제도를개호노동등사실행위를담보하는제도로해석가능한현행민법제947조의 신상감호 개념은문제가있다 고하여사실행위를포함한다고해석하는위의두번째견해에다소부정적인태도를보이고있다. 23) 일본민법구제858조와비교하여 요양간호 가 요양감호 로되어있는점과, 금치산자의자력에따라 라는문언이없는점을제외하고는거의유사한구조를갖고있는우리민법제947조를해석함에있어서는, 필자도전술한일본민법구제858조의해석론및상술한우리민법의해석론에따라후견인에게는요양감호의무라는독립한의무가과해지고있는것은아니며다만후견인의선관주의의무의내용을정할때의고려요소를제시한조문일뿐이고, 더욱이선관주의의무의중심은 재산관 858 조 1 항에기하여보호자 ( 후견인, 보좌인. 보좌인에게도제 858 조 1 항이준용되어야한다 ) 는피보호자의재산행위불관여형신상감호사항에관한자기결정을충분히받아들이고, 필요가있다면사실행위를포함하는마땅한처치를채택해야할의무를부담하는것이라고해석한다 ( 밑줄은필자에의함, 이하동일 ) 고하였다가, 개정판 (1999) 167 면에서는 충분히받아들이고, 보호자는통상은사실행위를할의무를지는것은아니지만, 필요하다면보호자에게과해지고있는선관주의의무의범위내에서사실행위를포함한마땅한처치를채택해야할의무를지는것이라고해석하지만, 기본적으로는입법적해결이바람직할것이다 라고하였다. 新井교수는기본적으로일본민법구제 858 조 1 항을후견인의선관주의의무규정이라고이해하고, 따라서후견인에게는사실행위를할의무가없지만재산행위불관여형신상감호사항에관해제 858 조가배려하고있지않기때문에이를선관주의의무의범위내에서배려하도록입법적으로해결해야한다는것이다. 결국개정판에서는전자의해석론을따르고있다고생각한다. 23) 洪春義, 앞의논문, 28 면, 31 면.

11 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 159 리 에있다고해석함이타당하다고생각한다. 그러나이러한해석은현행행위무능력제도하에서의금치산자후견인의요양감호의무에관한해석에지나지않고, 장차성년후견제도를도입함에있어서는현행민법의해석과는다른 신상감호 에관한논의가있어야한다고생각한다. 24) 이하에서는우리민법과거의동일한행위무능력제도를갖고있었던일본에서의논의를바탕으로신상감호에관해고찰하고자한다. Ⅲ. 성년후견제도에서의신상감호론 현행민법제947조의신상감호는금치산자후견인의요양감호의무가기준이되는재산관리에한정되어있고, 따라서신상면의지원을요하는본인의수요에따를수있는법적기반으로서는충분하지못하다. 25) 특히성년후견의대상은정신병자내지중증의정신장애자에서치매상태에있는고령자에게까지확장되어있고, 따라서이들의療養뿐만아니라일상생활의경우에도본인의신상에대한배려가요구되고있다. 이러한요구를고려할때성년후견제도의신상감호에관한논의는두가지로요약된다. 26) 우선첫번째는새로운제도에서후견인의직무범위 24) 洪春義, 위의논문, 32 면은 민법제 947 조는어떤형태로든개정할필요가있으나, 가족이핵가족화되고또노동에종사하는여성이증가하는우리의현실속에서점차증가하는고령자및장애자의신상감호에관한현행민법제 947 조를폐지하는것은타당하지않다. 즉일상적인개호자체를후견인이담당하는것은타당하지않지만그렇다고하여후견인의신상감호의무자체를전적으로부정하는방식도현실에맞지않다. 실제로정신과치료, 감기등간단한치료를받는일, 입원절차, 요양시설에들어가는사무등을목적으로하는계약을체결하는일등은후견인에게담당시킬필요가있다. 그렇다면후견법을개정함에있어서는후견인의임무에관한일반규정으로서후견인이본인의재산관리뿐만아니라요양간호등의임무를수행함에있어서본인의심신상태및생활상황에관한배려의무를부담한다는취지의규정을둘필요가있다. 고하고, 독일민법제 1901 조와일본현행민법제 858 조를예로들고있다. 25) 일본민법구제 858 조의경우에도동일한문제점이지적된다. 小林昭彦大門匡外, 新成年後見制度の解說, 金融財政事情硏究會, 2000, 11 면.

12 160 家族法硏究第 18 卷 2 號 를어디까지설정할것인가이다. 예를들면장애자본인에게중대한의료행위혹은본인의시설수용과같은사항에관해서도후견인이결정권한내지동의권한을갖는것을가능하게할것인가라는문제이다. 이것은소위후견인에게인정되는권한의한계를묻는문제라고도할수있다. 그리고두번째는후견인이신상감호를담당하는경우후견인에게는구체적으로어떠한활동이요구되는것인가. 사정에따라서는장애자본인의식사를돌보거나산책할때시중을드는등의개호활동을할의무까지부담하는것으로할것인가이다. 이것은소위후견인의의무의한계를묻는문제라고도할수있을것이다. 이상의두가지문제는전면적 포괄적인현행후견제도에서는명확하지않다. 그러나새로운능력개념에입각한후견제도의구축을목표로한다면, 이문제들에대한명확한기준설정이불가결하고이기준에의해장차도입될성년후견제도의성격이결정될것이다. 1. 후견인의권한의한계 성년후견제도에있어서후견인의결정권한 동의권한의한계에관해일본에서다음의세가지견해가주장되었다. 첫째, 개개의사정에따라후견제도의대상을신상감호의영역에도널리미칠수있는것을전제로하는안으로, 재판소에의한통제하에서시설에의수용, 위험성이높은의료행위에대한동의, 延命治療에대한동의또는臟器提供에대한동의까지도인정할수있다고하는안이다. 27) 이안은신상감호를널리제도의대상에포함시키고재판소에의 26) 神谷遊, 成年後見制度をめぐる立法上の課題 - いわゆる身上監護を中心として, 中川淳先生古稀祝賀新世紀へ向かう家族法 ( 日本加除出版株式會社, 1998), 343 면, 27) 額田洋一, 成年後見法制定要綱私案, ジュリスト 1055 호, 104 면 ; 小賀野晶一, 成年身上監護制度論 (3), ジュリスト 1093 호, 111 면이하. 그러나額田洋一의안에서는후견인이장해자본인에대한불임수술에동의하는것은불가능하다고하고있고, 小賀野晶一의안에서는 연명치료의중지, 장기제공에대한동의 에관해서는

13 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 161 한감독을강화하려고하는점에서독일법에가까운견해라할수있다. 28) 둘째, 후견의대상은주로재산상의이익보호이며기본적으로신상감호문제와는분리되어야한다고하고, 후견인에게는본인에대한수술이나시설에의수용등에관한동의권한까지는인정될수없지만거주용부동산의처분이나시중드는간호사를고용하는것등은재산관리의대상이된다고하는안이다. 29) 이안은첫째안에대한비판에서나온것으로볼수있다. 즉, 수술등에대한동의 의문제는정신적인장애를갖는자만의문제가아니고, 정상적인판단능력을갖는자일지라도교통사고를당하여의식불명의상태에빠진경우에는결국그자에대한의료처치에관해서누구에게동의권이있는가가문제되기때문에이에관해서는성년후견의틀속에서만대처할것은아니고, 일반적인문제로서적당한입법으로써대처해야한다고한다. 다만주의를요하는것은새로운제도를장애자를위한재산관리제도로한다고해도, 예를들면 장애자의거주용부동산의매각, 임대, 임대차계약의해제, 기타거주장소를변경하는행위 등의사항은물론, 시중드는간호사를고용하는계약등도재산관리의내용으로서신제도의대상이된다는점이다. 30) 그러나이사항들은당연히장애자의신상에도큰영향을미치는것이므로, 그범위에서는이안도신상감호와결코무관하지는않다. 31) 셋째, 자유의제약을수반하는시설에의수용까지는후견인의동의권한을인정할수있다고하는안이다. 이세번째안은첫째안에서채택된 위험성이높은의료행위 나 연명치료의중지, 장기제공 과같은사 informed consent 가문제되는극한적경우이므로광범위한논의를필요로하는생명윤리에관한문제이고, 따라서생명윤리에관한논의의성과를흡수할필요가있다는신중한태도를보이고있다. 28) 神谷遊, 앞의논문, 343 면. 29) 道垣內弘人, 成年後見制度私案 (2), ジュリスト 1075 호, 93 면이하, 94 면 ; 동, 成年後見制度私案 (6), ジュリスト 1079 호, 112 면이하, 114 면. 30) 道垣內弘人, 위의논문 (2), 94 면. 31) 神谷遊, 앞의논문, 345 면.

14 162 家族法硏究第 18 卷 2 號 항에관한동의를후견인의권한으로하는것은불가능하고, 일반적인수준에서각각의문제에관한법적처리 법적규제에맡긴다고하지만, 시설에의수용 에관해서는후견인의결정권한에포함시킬수있고더불어이에관해후견인이동의를하는경우에는재판소의허가를요한다고하는것이다. 그근거로서는후견제도의보호대상자로서정신장애자를염두에두는경우, 시설에의수용이라는문제에직면할개연성이매우높다는점을들고있다. 또여기서말하는 시설에의수용 에는그것이장애자본인의자유를제약하는것인한, 양로원등의입소도해당할것이지만전형적으로는정신병원에입원시키는경우일것이다. 이러한점에서일본의현행제도도정신병원등에의입원에관해서는후견인의권한이미치는것을전제로하여, 이를가정재판소의허가사항으로하고있고, 그러한측면에서이안은일본의현행제도가대상으로하는범위를기본적으로유지하는견해라고할수있다. 32) 2. 후견인의의무의한계 성년후견제도에서후견인이신상감호를담당하게되면그신상감호의범위는어느정도인가에관한논의로서구체적인신상개호행위까지포함시킬것인지의여부에관한문제이며, 성년후견제도에있어서가장핵심적인내용이다. 이에관한논의는크게두가지로나타나는데, 첫째는신상감호옹호론의견지에서성년후견인은구체적법률효과를수반하지않는단순한의사결정내지피보호자의신상에관한사실행위까지도그의무로서부담한다는견해이고, 33) 둘째는후견제도는단순히의사결정의대행제도라 32) 神谷遊, 위의논문, 345 면 : 神谷교수는일본의 정신보건및정신장해자복지에관한법률 ( 소화 25) 상의입원제도와관련하여첫째안과셋째안의경우에는이입원제도를발본적으로재고해야하기때문에민법수준의개정으로서는둘째안이가장현실적이라고주장한다. 神谷遊, 위의논문, 346~347 면. 33) 新井誠, 앞의책 ( 개정판 ), 163~171 면.

15 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 163 고하는견지에서후견인에게사실상의감호내지개호노동을의무화하는첫번째견해를비판하는견해이다. 34) 첫번째견해를주장하면서일본성년후견법제의연구를주도해온대표적인학자인新井誠교수는 신상감호는전형적인법률행위와는그성격을달리하는데, 예를들어춤을출때어떤옷을입을것인가, 산책하러어디에갈것인가하는결정등이다. 이러한결정은어떠한종류의법률행위도아니고, 따라서아무런구체적법률효과를수반하지않는단순한의사결정 ( 사실행위 ) 에지나지않는다. 그러나피보호자의일상생활에는이에속하는것들이상당히많을것이다. 이것은건강유지를위해서어떠한내용의급식서비스를구입할것인가라는결정과같이약간은재산행위를수반하고있는 ( 이것을 財産行爲關與型身上監護事項 이라한다 ) 경우와는구별될필요가있다. 기존의재산행위, 신분행위의어디에도속하지않는독일성년후견법의 개인적성년후견 (persönliche Betreuung), 즉피보호자와긴밀한접촉을가지면서충분히대화하고, 그복지의유지 향상을위해서일상생활에서신상에관한여러가지조치를하는것이신상감호의핵심이고, 이와같은새로운개념이정립되지않으면안되며, 이를 財産行爲不關與型身上監護事項 이라고규정한다 35) 고하고있다. 34) 道垣內弘人, 앞의논문 (2), 93 면 ; 水野紀子, 成年後見制度 - その意義と機能と限界について, 法學敎室 218 호 (1998), 93 면. 35) 新井誠, 앞의책 ( 초판 ), 148 면. 그런데新井교수는개정판 (1999), 165~166 면에서이내용을좀더구체적으로다음과같이설명하고있다. 많을것이다. 그렇다고해서 춤을출때어떤옷을입을것인가, 어디로산책하러갈것인가 에관해보호자가어떠한구체적인사실행위를할의무를항상부담하는것이라고주장하는것은아니다. 보호자가피보호자의생활상의필요성, 의식주의니즈 (needs) 등을충족하기위해서는제반사정을고려한후에피보호자의생활전반을코디네이트하지않으면안되지만, 그때에는 춤을출때어떤옷을입을것인가, 어디로산책하러갈것인가 등이緊要하다는것을예시하고있는것이다. 보호자는피보호자가목욕을해야하는가아닌가를결단하는때에는피보호자의心身의상황을정확히파악하여둘필요가있고, 재활을위해서산보하러나가는때에는보행능력을정확히파악하여둘필요가있으며, 그파악에는어떤종류의의사결정이수반하는것이다. 피보호자의신상감호상의니즈를충족시키기위해서는그신체적 정신적건강상황, 일상생활동

16 164 家族法硏究第 18 卷 2 號 이러한견해는후견인에게개호의담당자로서의기능도적극적으로기대하는것이고, 독일법과비교해도후견의수준에서는피후견인의보호에두터운견해라고할수있을것이다. 그러나부양의무자에관해서심한대립이있는개호노동의무를후견인에게는법률상명시적으로부담시키는결과를초래하게되는난점도있다. 36) 더욱이후견인의선임은피후견인과의신뢰관계나복지를우선적으로고려하여야하지만전문후견인의양성이체계화될때까지는대개가족이후견업무를인수하는경우가많을것이다. 그렇게되면결국가족에게개호활동의부담을법률상으로도명확히안겨주는결과를초래하게될것이라는두번째견해에입각한비판도있다. 37) 두번째견해는개호활동의의무를후견인에게는부담시키지않는것을원칙으로하며, 성년후견제도를의사능력이충분하지않은사람들을위해 의사결정을대행하는제도 라고규정하고있다. 따라서후견인이신상감호를담당하는경우에도그것은적절한케어서비스계약이나노인홈계약등을본인을대신하여체결 (arrange) 하는것에그치는것이고, 실제개호활동은후견인의직무와는분리된다. 38) 이러한견해를취하는근거로서개호를필요로하는자는후견제도의보호대상이되는자에한정되지않는다는점을들고있다. 즉정상적인판단능력을갖춘자일지라도개호를필요로하는경우가있기때문에개호활동에관해서는후견제도의틀을넘는보다일반적인수준에서검토해야한다는것이다. 39) 그러나이견해에의하면要介護者가무자력인경우에부양의무자는 작능력, 경제상황, 가족구성에관한정보를정확히평가 ( 의사결정 ) 하여, 그평가에기해보호자의지원활동이실현되는것이다. 즉이의사결정은사회복지에있어서케어매니지먼트의평가 (assessment) 인것이며, 이평가가없으면피보호자를위한생활지원은실현할수없다. 36) 道垣內弘人, 앞의논문 (2), 93 면. 37) 神谷遊, 앞의논문, 349 면. 38) 米倉明, 高齡化社會における財産管理制度 - 成年後見制度の制定をめざして -, ( 財 ) トラスト 60 硏究叢書, 1995, 27 면. 39) 神谷遊, 앞의논문, 349 면 ; 道垣內弘人, 앞의논문 (2), 93~94 면.

17 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 165 자발적으로개호를하는경우를막론하고법률상으로는개호서비스를받는데필요한비용을제공해야하게된다. 그렇다면피후견인이가족의개호를기대할수없는상황에놓인경우, 기본적으로후견인의임무는피후견인에대신하여적절한개호서비스계약을체결하는것이고, 그비용은피후견인자신혹은부양의무자가부담하게될것이다. 이경우에후견의측면에서개호노동을누가직접부담해야하는가하는문제는발생하지않겠지만, 보다일반적인수준에서가족에의한개호를기대할수없는경우에또요개호자도부양의무자도무자력인경우에누구에게어떻게적절한개호를받을수있을것인가하는문제가남게된다. 40) 상술한여러견해에대해서또다른반론도있다. 즉, 개호노동의무에관해서는개호를필요로하는자가현재존재하는한누군가가책임을갖고돌보아야하고, 이를후견인의직무로한후에후견인의후견사무노동에대해서는정당한보수를지불하는것도하나의선택이될수있다 41) 는견해와, 후견인의임무는사실행위를포함하지않는, 개호의내용을결정하고그구체적급부를어레인지하는의무이고, 이것은재산행위로환원시킬수있다는주장에서약간수정을하여재산행위를수반했다고해도주거에관한계약, 입원계약등피후견인의신상과밀접히관련된행위에관해서는개념적인구별을한후에별개로생각해야하고, 결국신상감호도전면에나오는것이좋다는견해이다. 42) 그러나현실적으로후견인은피후견인을위해서 적절한의사결정 을 40) 이러한점에서성년후견제도를 의사결정의대행제도 라고하더라도또다시사실상의개호행위를담당할시스템이구축되어야하고, 이를위한비용의소모는부득이한것이다. 더욱이의사결정의대행제도로이해하고신상감호를성년후견에서제외하여재산관리만을대상으로하게되면현행행위무능력제도와별반차이가없게되어제도개혁의의의가크게줄어들것이다. 다만의사결정의대행으로이해하더라도후견인에게재산행위를함에있어선관주의의무를부과하고, 신상감호를그의무의내용으로과하는경우도생각해볼수있다. 41) 深見玲子, わが國における成年後見制度の現狀と若干の提言 - 禁治産宣告事件等を中心として, 家裁月報 8 권 7 호 (1996), 22 면. 42) シンポジウム成年後見をめぐる諸問題, 家族 < 社會と法 > 12 호 (1996), 145 면 [ 米倉明發言 ].

18 166 家族法硏究第 18 卷 2 號 해야하기때문에평소부터피후견인이처한생활환경이나건강상태를파악하고, 또사정에따라피후견인의희망을배려할것이요구된다. 또후견인이 의사결정 을한후에도그것을실현하기위해서피후견인이나제3자에대해어떠한작용을미치게하는것도필요할것이다. 따라서일본에서는이러한견해의대립은있었지만전체적으로후견인이일체의사실행위를할필요가없다고하는것은아니었다. 3. 일본의현행성년후견법상 신상배려의무 일본의현행민법은최종적으로구제858조를개정하여 성년후견인은성년피후견인의생활, 요양간호및재산의관리에관한사무를행함에있어서는성년피후견인의의사를존중하고또한그심신의상태및생활의상황에배려해야한다 고규정하였다. 이와같이개정법은신상감호의무를일차적인것으로표현하지않고, 성년후견사무수행상의일반적인주의무로서의 신상배려의무 를규정하게되었다. 일본성년후견법의입법은필자가제안한입법론과는다르지만제외국의입법례를참조하여상당한기간논의를거치면서각계각층의의견을수렴하여이루어진것이기때문에참조할바가크다고생각한다. 더욱이성년후견법의핵심적인내용인신상감호에관해서는일본의학계나실무계에서신중히논의된것을수렴한것이므로그시사하는바가크며, 신상감호에관한 신상배려의무 의구체적인내용을파악하기위해서도현행민법제858조에이르기까지성년후견문제연구회보고서로부터개정요강시안까지의제과정을간략히검토하는것이바람직하다고생각한다. (1) 성년후견문제연구회보고서 의신상감호론 이보고서는일본법무성에설치된성년후견문제연구회가 1997 년 9 월 30 일에공표한것이다. 43)

19 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 167 보고서는본인의신상감호에관해성년후견인의직무로하는것이적당한사항으로서 1 건강진단등의수진, 치료 입원등에관한계약의체결, 비용의지불등, 2 본인의주거의확보에관한계약의체결, 비용의지불등, 3 노인홈등의입퇴소에관한계약의체결, 비용의지불등및거기서의처우의감시 이의신청등, 4 개호를의뢰하는행위및개호 생활유지에관련하여필요한계약의체결, 비용의지불등, 5 교육 재활에관한계약의체결 비용의지불등을열거하였다. 성년후견문제연구회에서는위의내용들에대해재산관리와의관계와피보호자의신체에대한강제를수반하는가의여부를지표로정리 검토한결과, 치료행위기타의의료조치에대한결정내지동의권한에관해서는추후의검토과제로해야한다는의견이다수였고, 44) 또후견인에게는거소지정권은없고, 노인홈등에의입소는강제할수없지만입 퇴소에관한계약의체결및입소후의처우의감시등에관해서는후견인의직무에포함된다고하며, 본인의주거확보에관해서는후견감독인또는재판소의허가에따르게한다고하였다. 45) 본인을현실적으로개호하는행위 ( 사실행위로서의개호노동 ) 에관해서는연구회보고서에서는이것을성년후견인의의무로하는것은사법상의판단능력보완제도인성년후견제도본래의취지를일탈하는것이고, 성년후견인에게과중한의무를과하는것으로서부정되었다. 그러나어떠한형태로든본인의신상감호에관한권한및의무를성년후견인에게인정하는취지의규정을두는것이적당하다고하면서 본인의신상 43) 法務省民事局參事官室, 成年後見問題硏究會報告書の槪要, ジュリスト 1121 호 (1997), 87 면이하 ; 同, 成年後見制度の見直しについて - 成年後見問題硏究會報告書の槪要, ひろば 51 권 2 호 (1998), 4 면이하. 44) 이문제가환자의의식이일시적으로상실되고있는경우나상당한정도의연령에달한미성년자등에있어서치료행위등에대한결정 동의와공통된것이고, 그것들일반의경우에서치료행위등에관한결정 동의권자, 결정 동의의근거, 그한계등에관해서사회일반의공통인식을얻지못하고있는것이기때문이라고한다. 45) 成年後見問題硏究會報告書 (1997 년 9 월 30 일 ), 46 면이하 ; 床谷文雄, 成年後見における身上配慮義務, 民商法雜誌 122 권 4 5 호 ( ), 538 면재인용.

20 168 家族法硏究第 18 卷 2 號 에관해서배려하고, 또필요한결정및감시를하는것으로한다 는취지의규정을두자는의견이다수였다. 46) (2) 성년후견제도의개정에관한요강시안 의신상감호론 1998년 4월에법무성에서공표된 성년후견제도의개정에관한요강시안 47) ( 이하 요강시안 이라함 ) 第二의二 2에서는재산관리 ( 계약의체결, 비용의지불등에관한직무 ) 와신상감호 ( 의료, 주거의확보, 시설의입퇴소, 개호 생활유지, 교육 재활등에관한직무 ) 의밀접불가분한관련성을고려하여다음과같은규정을두는것으로하였다. (1) 성년후견인은그권한을행사함에있어서본인의복지를취지로하여본인의의사를존중하고, 또자기의권한의범위에따라본인의신상에배려하여야하는것으로한다. ( 주 ) 후견인의요양간호의무등에관한민법제858조의규정은후견유형에특유한규정으로서현행대로유지하는것으로한다. (2) 성년후견인이본인에대신하여본인의거주용으로제공되는부동 46) 보고서에는신상감호에관해 1 본문의 1~5 의사항은재산관리그자체이거나또는재산관리적색채를갖는행위이므로그의미에서이를재산관리에포함시키고, 성년후견인은본인의재산관리에있어서는선관주의의무의일환으로서본인의복지에배려하여야한다고해석하는것으로하면족하다고하고, 요양간호의무등에관한현행민법제 858 조 ( 구제 858 조 ) 의규정을삭제하고, 새롭게재산관리의지침으로서본인의복지에대한배려를주장하는조문을신설하자는주장과, 2 일본사회의고령화및소자화 핵가족화의진전에수반하여, 노부부 2 인이나독거노인세대가증가하고, 신상면에서의원조에대한사회의수요가증가하는것이예측되는현재상황하에서만약요양간호의무에관한현행민법제 858 조 ( 구제 858 조 ) 의규정을삭제한다면, 재산관리의지침에관한규정을신설한다고해도현행법보다신상감호에관해후퇴한입법이된다는비판을초래하는것이타당하지않고, 또본인의재산은재사관리뿐만아니라신상감호를위해서도이용되어야하는것임을명확히하는의미에서도어떠한형태로든본인의신상감호에관한권한및의무를성년후견인에게인정한다는취지의규정을두는것이적당하다는주장이대립하였다. 2 의주장이다수의견이었지만, 1 의영향도강한듯하다. 小賀野晶一, 身上監護 - 總合的な身上監護法からの考察 -, 判例タイムズ No.961 ( ), 22~23 면. 47) 法務省民事局參事官室, 成年後見制度の改正に關する要綱試案, ジュリスト 1133 호 (1998).

21 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 169 산에관한매각, 임대, 임대차계약의해제, 저당권의설정기타이에준하는행위를함에는가정재판소의허가를얻어야하는것으로한다. 요강시안의신상감호에관한견해에대해, 신상감호의무규정은불필요하다는소극적입장에서도요강시안은신상감호를중시한것이라는평가 48) 와, 민법제858조의존속을주장하는입장에서도신상감호에독자적인지위를주는타당한입법이라는평가 49) 가내려졌다. 그러나요강시안의규정은신상감호에관한일반적인규정이라고할수있고, 어디까지나성년후견인의재산관리권등의권한을행사함에있어서주의의무의내용을구체적으로명확히하는것이며, 감호의사실행위를포함하지않는것은물론, 재산관리등을떠난일반적인신상감호의무를정한것이라고는할수없다. 50) 다만, 요강시안은민법제858조의요양간호의무를존속시키는이유로서 요양간호의내용에는신설된일반규정으로는완전히포섭할수없는내용 ( 구체적인간호등 ) 이포함될수있다 고하기때문에종래대로이것은후견인에게구체적인사실행위를의무화하는규정이라고해석할여지를남기고있다. 51) (3) 현행법의신상배려의무 2004년 4월에시행된개정민법제858조는성년후견인의일반적신상감호의무에관하여민법구제858조의요양간호의무규정을개정하여 성년후견인은성년피후견인의생활, 요양간호및재산관리에관한사무 48) 道垣內弘人, 身上監護, 本人の意思の尊重について, ジュリスト 1141 호 ( ), 37 면. 49) 田山輝明, 成年後見人の機能と任務の範圍 - 身上監護を中心として, 判例タイムズ 972 호 ( ), 20 면. 50) 法務省民事局參事官室, 成年後見制度の改正に關する要綱試案について, 判例タイムズ 968 호, 50 면에의하면, 본인의신상에배려해야할의무 를명문화하는것은성년후견인이지는선관주의의무를구체화하는것에그치지않고, 이념적으로본인의신상에대한배려가사무처리의지도원리인것을명시함으로써성년후견인의신상감호면에관한직무 기능의실효성을충분히높이는데이바지하는것이라고의의를정하고있다. 51) 床谷文雄, 앞의논문, 540~541 면.

22 170 家族法硏究第 18 卷 2 號 를함에있어서는성년피후견인의의사를존중하고, 또그心身의상태및생활상황에배려하여야한다 고규정하였다. 이것은요강시안에서제시된 본인의신상에배려해야한다는취지의신상감호에관한일반적인규정 에개정전의요양간호의무를통합하여, 성년후견인이후견사무를처리하는때의일반적인행위기준내지사무처리상의주의의무를명기한것이다. 나아가개정법은신상감호의무를제1차적인것으로표현하지않고성년후견사무수행상의일반적주의의무로서의 신상배려의무 로규정하고있다. 이로써개정법에서는성년후견인의직무내용이성년피후견인의 요양간호행위 그자체가아닌 요양간호에관한사무처리 라는것이훨씬명확해졌고, 52) 그위에일반적인신상감호에관계된 생활 에관한사무가부가되었다. 다만성년후견인이피후견인의생활과요앙간호에관한사무를하는것은이규정의전제로서유지되고있기때문에후견인의임무로서법률행위가아닌사무도포함될수있다고하는해석의여지가전혀없지는않다. 53) 그외에거주용부동산의처분에관해서는거주환경이정신의학적으로본인의정신상황에다대한영향을주는것이기때문에피후견인의신상에주는영향을고려하여 성년후견인은성년피후견인에대신하여그거주용에제공하는건물또는그부지에관해서매각, 임대, 임대차의해제또는저당권의설정기타이에준하는처분을함에는가정재판소의허가를받아야한다 ( 제859조의3) 고규정하였고, 의료행위에관한동의 결정권의대행에관해서는요강시안의태도와같이미성년자의경우를포함하여사실상의의사능력상실자에관한중대한의료행위를함에 52) 법무성입법담당자는이포괄적인일반규정의법적성질에관해법률행위임을강조함으로써성년후견의입법과정에서피보호자의신변을구체적으로돌보는것내지개호라는사실행위까지도의무화한것이라는주장을견제하고있다. 법무성입법담당자의설명에관해서는小林昭彦大門匡外, 新成年後見制度の解說, 金融財政事情硏究會, 2000, 142~143 면참조. 53) 床谷文雄, 앞의논문, 544 면.

23 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 171 있어서동의를누가어떠한형태로할수있는것인가에관한충분한논의가되지않았고, 또성년후견에관해서만결정권 동의권에관한규정을도입하는것은적당하지않다는생각에서제외하였으며, 신체에대한강제를수반하는사항은긴급하여부득이한경우를제외하고는성년후견인의권한외라고설명되고있다. 54) Ⅳ. 결론 후견인의신상감호의무의범위를성년후견법의시각에서어디까지인정해야할것인가는본문에서고찰하였듯이매우미묘한문제이다. 우리의현행민법제974조의해석상동조에나타난요양감호의무는신상감호의무를규정한것은아니고후견인의선관주의의무의내용을정하는때의고려요소일뿐이며, 이선관주의의무의대상은후견인에의한재산관리이다. 그러나성년후견제도는법률행위의주체인인간의능력개념에대한전면적수정을전제로한다. 즉기존의행위무능력제도에서나타나는획일적인 - 全部아니면全無인 - 능력개념이아니라인간의잔존능력을중시하고그능력에따른자기결정을존중하는이념에서출발하는것이다. 더욱이정상적인의사능력에는부족하지만현재보유하고있는의사능력에의한결정을최대한존중하고, 부족한부분은후견인의도움으로보충하여가급적이면현재그가처해있는환경에서통상의정상적인자들과동일한생활을영위할수있도록하는 보편화 (normalization) 이념을실현하고자하는것이다. 이러한것을전제로하면, 우리민법이성년후견제도를도입하게되는경우에현행행위무능력제도와는근본적으로다른모습이되어야한다고생각한다. 그모습은재산관리에만국한되어있던종래의제도와는 54) 小林昭彦大門匡外, 앞의논문, 144~145 면.

24 172 家族法硏究第 18 卷 2 號 달리피후견인의신상감호를강조하는것이다. 즉신상감호가우위에서고재산관리는신상감호에포섭되는형태의것이어야함을강조하고자한다. 신상감호의측면에서는법률행위적측면뿐만아니라사실행위까지도포함해야한다고생각한다. 후견인이신상감호를수행하는경우에법률행위와사실행위를명확히분리할수없는경우도많을것은분명하다. 따라서일본민법의태도와같이단순히일반적주의의무의수준으로서신상배려의무를정할것이아니라신상감호의무를우선적으로정하여요양감호행위그자체도후견인의임무에포함시키는것이타당할것이라생각하며, 이를위해서사실상의개호활동을지원할대책도마련되어야할것이다. 이상으로본고에서는간략히일본법의논의수준에서신상감호에관한문제를고찰해보았으나이것만으로는많이부족함을자인한다. 신상감호에관한논의는대단히세밀한검토를요하는것이고, 논의가많을수록좋은결과를낳을수있으므로향후많은분들의고견을기대한다. 주제어 요양감호, 신상배려의무, 후견사무, 신상감호, 의사결정대행제도,

25 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 173 참고문헌 金疇洙, 註釋親族相續法 [ 第二全訂版 ], 法文社, 洪春義, 후견제도개혁의과제, 家族法硏究, 제 16 권 2 호, 白承欽, 成年後見制度에관한硏究, 동국대박사학위논문, 野田愛子編, 新しい成年後見制度を目ざして, 東京都社會福祉協議會東京精神薄弱者痴呆性高齡者權利擁護センタ-, 林良平 / 右近健男 / 山口純夫編, 親族相續法, 靑林書院, 小林昭彦大門匡外, 新成年後見制度の解說, 金融財政事情硏究會, 米倉明, 高齡化社會における財産管理制度- 成年後見制度の制定をめざして-, ( 財 ) トラスト60 硏究叢書, 須永醇, フランス法, 被保護成年者制度の硏究, 勁草書房, 1996., フランス法上の被保護成年者制度, 家族 < 社會と法 > 12, 道垣內弘人, 身上監護, 本人の意思の尊重について, ジュリスト 1141호, 1998., 成年後見制度私案 (2) (6), ジュリスト 1075호 1079호. 大村敦志, 成年後見 (2) - 心身生活配慮義務について, 法學敎室, No. 263, 神谷遊, 成年後見制度をめぐる立法上の課題 -いわゆる身上監護を中心として, 中川淳先生古稀祝賀新世紀へ向かう家族法, 日本加除出版株式會社, 額田洋一, 成年後見法制定要綱私案, ジュリスト 1055호, 小賀野晶一, 成年身上監護制度論 (3), ジュリスト 1093호, 1996., 身上監護 - 總合的な身上監護法からの考察 -, 判例タイムズ No.961, 水野紀子, 成年後見制度 -その意義と機能と限界について, 法學敎室 218

26 174 家族法硏究第 18 卷 2 號 호, 深見玲子, わが國における成年後見制度の現狀と若干の提言 - 禁治産宣告事件等を中心として, 家裁月報 8권 7호, シンポジウム成年後見をめぐる諸問題, 家族 < 社會と法 > 12호, 法務省民事局參事官室, 成年後見問題硏究會報告書の槪要, ジュリスト 1121호, 1997., 成年後見制度の改正に關する要綱試案, ジュリスト 1133호, 床谷文雄, 成年後見における身上配慮義務, 民商法雜誌 122권 4 5호, 田山輝明, 成年後見人の機能と任務の範圍 - 身上監護を中心として, 判例タイムズ 972호, 1998.

27 55) 백승흠 : 후견인의요양 감호의무에관한고찰 175 A Study on the Guardian's Duty of Care Seung-Heum Baek * It is very difficult to delimit the duty of care of a guardian. As we know, the meaning of 974 in Korean Civil Law is not the duty of caring a ward's personal affairs but the criteria of defining guardian's duties of due care in managing assets. Presupposing the idea of normalization, the author thinks that the meaning of 974 has to be changed into something stressing the duty of caring a ward's personal affairs today. Though it is hard for guardian to classify an act in fact and legal act in doing his duty, caring a ward's personal affairs should include to care a ward's not only legal act but also act in fact. Accordingly in Chapter Ⅱ, the author described real nature of a guardian's duty of care referring to analysis of Japanese Civil Law. And Chapter Ⅲ shows problems on the guardian's duty of care in care and control system. In conclusion, the author considered a guardian's duty of care from a different angle, and would like to emphasize that the core of an guardian's duty of care should be to care a ward's personal affairs. * Lecturer of Dongguk University

<352E20B9DAC0CEC8AF2E687770>

<352E20B9DAC0CEC8AF2E687770> 새로운성년후견제도에있어서신상보호 * 신상결정의대행과그한계 Substitution for Making a Decision Regarding Personal Affairs and Limits in the New Adult Guardianship System of Korea 박인환 **1) (Inhwan PARK) < 차례 > Ⅰ. 서론의범위와한계 Ⅱ. 현행민법상후견제도에있어서신상보호