의료법학13권1호_01_전체.hwp

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1 125 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 - 박호균 I. 서론 II. 정신병원등에격리와가정법원의허가문제 1. 문제점 2. 정신보건법의정신질환자의입원유형및보호의무자에의한입원에대한비판 3. 정신질환의다양한임상양상 4. 개정민법시행에따른정신보건법의보호의무자에의한입원의해석론 III. 연명치료중단과성년후견제도 1. 개정민법의신상보호규정의도입 2. 외국의입법현황 3. 우리나라에서연명치료중단에관한특별법의필요성여부 4. 개정민법및현행법제에서가정법원의연명치료중단의허용요건 IV. 결론 I. 서론 (1) 개정민법 ( 법률제10429 호, 시행 ) 은, 기존의금치산 한정치산제도를현재정신적제약이있는사람은물론미래에정신적능력이약해질상황에대비하여후견제도를이용하려는사람이재산행위뿐만아니라치료, 요양등복리에관한폭넓은도움을받을수있는성년후견제로 * 논문접수 : * 심사개시 : * 수정일 : * 게재확정 : * 법률사무소히포크라변호사

2 126 박호균 확대 개편하고, 금치산 한정치산선고의청구권자에후견감독인과지방자치단체의장을추가하여후견을내실화하며, 성년후견등을요구하는노인, 장애인등에대한보호를강화 하는것을중요한개정이유로들고있다. 이와같은개정민법이국회를통과하는등성년후견제에관한논의와입법노력이무성한시점에국가인권위원회에는정신장애인의입원과정에서적법절차를위반하였거나신체의자유를침해하였다는문제점이있는사례들이다수있기도하였다. 1) 개정민법에따르면 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다 ( 개정민법제947 조의 2 제2항 ) 고규정되어있다. 이는현행민법을수용한것이지만, 긴급을요할경우사후허가를청구할수있다는조항을삭제하였다. 따라서피성년후견인의격리에는반드시가정법원의사전허가가필요하며, 이에위반하는경우는위법한감금행위가될수있다. 2) 반면현행정신보건법제24 조 ( 보호의무자에의한입원 ) 제1항에따르면 정신의료기관등의장은정신질환자의보호의무자 2인의동의 ( 보호의무자가 1인인경우에는 1인의동의로한다 ) 가있고정신건강의학과전문의가입원등이필요하다고판단한경우에한하여당해정신질환자를입원등을시킬수있으며, 입원등을할때당해보호의무자로부터보건복지부령으로정하는입원등의동의서및보호의무자임을확인할수있는서류를받아야한다. 고 1) 국가인권위원회 진정 결정 [ 장애인강제입원등 ]; 이외에도정신장애인에대한부당한강제입원과관련이있는사례들로 진정 , 10 진정 병합결정 [ 부당한입원등에의한인권침해 ], 진정 결정 [ 부당한강제입원 ], 진정 결정 [ 부당한강제입원에의한인권침해 ], 진정 결정 [ 적법절차위반에의한강제입원 ], 진정 결정 [ 보호의무자 1 인에의한입원등 ], 진정 결정 [ 부당한강제입원 ] 등의사안이있는바, 대부분정신장애인의입원과정에서적법절차를위반하였거나신체의자유를침해하였다는문제점이있는사례들이다.; 2010 인권보고서, 의료인권, 대한변호사협회, 2011, 제 407~408 면. 2) 배인구, 개정민법상성년후견제도에관한소고 ( 제 1 주제발표 ), 성년후견제도의올바른도입을위한심포지엄, 국회의원회관,

3 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 규정되어있어, 앞으로정신질환이있는피성년후견인의정신의료기관의강제입원과정에여전히정신보건법에따라보호의무자의동의가있으면입원이가능한것인지, 아니면개정민법에따라가정법원의허가가필요한것인지즉법원의사전허가요부혹은정신보건법의개정필요성등에대해논란이예상되는바, 이와관련된검토의필요성이있다고할것이다. (2) 한편김할머니사건의대법원판결이선고되고난후우리나라역사상처음으로무의미한연명치료중단의한내용으로김할머니에대한인공호흡기를제거하는절차가진행되었고, 김할머니가인공호흡기제거에도불구하고자발호흡을통해상당기간생명을이어감에따라무의미한연명치료라는표현이다소어색한시점에, 헌법재판소에서 경김할머니와그가족들이제기한입법부작위위헌확인 3) 사건에대해각하결정이있었다. 그런데위와같은 ( 연명 ) 치료중단국면에서는문제제기상황에따라서는관계자들에게민, 형사적인문제가늘발생할수있는것이현실이다 ( 이른바보라매병원사건등 ). 이같은상황에서우리나라에서도말기환자의경우에미리사전의료지시서를작성하여해결하도록하는법률안 ( 존엄사법안등 ) 이발의되기에이르렀는바, 18대국회에서는사전의료지시서의법제화에관한논의가활발한기간이기도하였다. 그런데 개정민법 ( 법률제10429 호, 시행 ) 은, 기존의금치산 한정치산제도를현재정신적제약이있는사람은물론미래에정신적능력이약해질상황에대비하여후견제도를이용하려는사람이재산행위뿐만아니라치료, 요양등복리에관한폭넓은도움을받을수있는성년후견제로확대 개편 하는것을중요한개정이유로들고있고, 개정민법제 947조의 2( 피성년후견인의신상결정등 ) 에따르면 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년 3) 헌법재판소 2008 헌마 385 결정.

4 128 박호균 후견인이그를대신하여동의할수있다 ( 제3항 ). 제3항의경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다 ( 제4항본문 ). 고규정하고있어, 연명치료중단과관련된중요한법률조항이도입된것으로보이는바개정민법규정에도불구하고앞으로존엄사법안등의특별법을제정할필요성이있는것인지, 아니면개정민법의적용을통해연명치료중단의문제를해결할수있지않을까하는흥미로운의문이남는다. (3) 현행의무능력 4) 자제도는금치산자내지한정치산자라는무능력자선고에의해아직잔존능력이있는자도일률적으로행위능력을박탈또는제한함으로써무능력자본인의자기결정권이무시되고있으며, 잔존능력이존중되지않기때문에자기의사에따라통상의일상생활을수행해나갈수있게하기위한적극적보호수단이되지못한다는비판이제기되어왔다. 5) 그동안우리나라에이미도래한고령화사회에대응하고장애인복지에충실을기하기위해현재의한정치산, 금치산제도를대신하여실효성있는새로운성년후견제도의도입을위해과거 17대국회에서 3개의법안이발의되기도하였으나이들법안은 18대국회가출범하면서자동적으로폐기되기도하였다. 6) 이와같은경과를거쳐성년후견제도가개정민법에도입되어그시행 4) 권리의무를가질수있는지위나자격이권리능력이고모든사람이평등하게권리능력을가진다고하여사법상의권리의무가저절로발생하는것이아니고이른바사적자치의원칙에따라사법상의권리의무를발생, 변경, 소멸시키는행위를함으로서구체적인법률관계가이루어진다. 이와같이법률적으로특정한권리의무를발생케하는능력을행위능력 ( 行爲能力 ) 이라고하며민법은이행위능력을단지능력 ( 能力 ) 이라고칭하고있다 ( 민법제 5 조, 제 10 조, 제 13 조 ). 행위능력제도는사적자치의원칙이라는민법의기본이념, 특히자기책임원칙의구현을가능케하는도구로서인정되는것이고, 거래의안전을희생시키더라도행위능력자를보호하고자함에근본적인입법취지가있다 ( 주석민법 ( 제 4 판 ), 총칙 (1), 2010, 제 298 면 ). 5) 오경희, 성년후견제도에관한연구 : 고령자보호를중심으로, 부산대학교, 박사학위논문, 1999, 제 3~4 면. 6) 이영규, 성년후견제제도화를위한민법개정안, 성년후견제제도화를위한민법개정한공청회, 주최국회의원박은수, 성년후견제추진연대, 2009.

5 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 을앞두고있는바, 이하에서는개정민법의성년후견제의주된이용대상이될노인 7) 과장애인의현황및이들영역에서성년후견제가차지하는체계적위치등의일반론에대한논의는본고에서생략하기로하고, 피성년후견인이정신병원에격리될때개정민법과정신보건법의상이한규정으로인해정신병원격리시가정법원허가요부에대한해석론을제시한다음, 끝으로성년후견제아래에서연명치료중단국면에서법적문제는무엇이며존엄사법안등의특별법이없는현행법제및개정민법에서연명치료중단의문제를어떻게해결할수있을것인가에대하여치료, 요양등의료와관련되는개정민법제947 조의 2를중심으로살펴보고자한다. II. 정신병원등에격리와가정법원의허가문제 1. 문제점개정민법은 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다 ( 개정민법제947 조의2 제2항 ) 고규정되어있다. 이는현행민법을수용한것이지만, 현행민법과는달리긴급을요할경우사후허가를청구할수있다는조항을삭제하였다. 따라서피성년후견인의격리에는반드시가정법원의사전허가가필요하며, 이에위반하는경우는위법한감금행위가될수 7) 노인장기요양보험법 ( 법률제 호, 개정 ) 제 2 조제 1 호에따르면 노인등 이란 65 세이상의노인또는 65 세미만의자로서치매 뇌혈관성질환등대통령령으로정하는노인성질병을가진자를말하고, 노인복지법 ( 법률제 호, 개정 ) 제 1 조의 2 제 3 호에따르면 치매 라함은퇴행성뇌질환또는뇌혈관계질환등으로인하여기억력, 언어능력, 지남력, 판단력및수행능력등의기능이저하됨으로써일상생활에서지장을초래하는후천적인다발성장애를말한다. 우리나라 65 세이상인구수는 2006 년현재전인구의 9.5% 로서급속한고령화가진행되고있고, 한국은선진국에비해훨씬빠른속도로고령사회에진입할것으로전망되는데, 2000 년고령화사회로진입하였고, 2019 년고령사회, 2026 년초고령사회로진입할것으로보인다고한다 ( 이안생, 노인장기요양보험제도의발전방안에관한연구, 원광대학교일반대학원, 박사학위논문, 2009, 제 1 면 ).

6 130 박호균 있다. 8) 개정민법제947 조의2 는한정후견사무에서준용하고있으므로 ( 개정민법제959 조의6), 개정민법의가정법원의허가는성년후견이나한정후견에필요한것이고, 특정후견이나후견계약에서는적용이되지않는것으로해석할수있다. 9) 반면현행정신보건법제24 조 ( 보호의무자 10) 에의한입원 ) 제1항에따르면 정신의료기관등의장은정신질환자 11) 의보호의무자 2인의동의 ( 보호의무자가 1인인경우에는 1인의동의로한다 ) 가있고정신건강의학과전문의가입원등이필요하다고판단한경우에한하여당해정신질환자를입원등을시킬수있으며, 입원등을할때당해보호의무자로부터보건복지부령으로정하는입원등의동의서및보호의무자임을확인할수있는서류를받아야한다. 고규정되어있어, 정신질환이있는피성년후견인의정신의료기관의강제입원과정에여전히정신보건법에따라보호의무자의동의가있으면입원이가능한것인지, 아니면개정민법에따라가정법원의허가가필요한것인지즉법원의사전허가요부혹은정신보건법의개정필요성등에대해논란이예상된다. 8) 배인구, 개정민법상성년후견제도에관한소고 ( 제 1 주제발표 ), 성년후견제도의올바른도입을위한심포지엄, 국회의원회관, ) 다만후견계약의경우실질적으로본인의상태가한정후견에서의피한정후견인과유사한경우로볼수있는데, 역시가정법원의허가가필요하다고새기는것이개정민법의입법취지에부합하지않을까한다. 향후재개정이될경우준용규정을명확히할필요가있다고생각한다. 10) 정신보건법제 21 조 ( 보호의무자 ) 1 정신질환자의민법상의부양의무자또는후견인은정신질환자의보호의무자가된다. 11) 장애인복지법 ( 법률제 호, 개정 ) 에제 2 조에제 1 항따르면 장애인이란신체적 정신적장애로오랫동안일상생활이나사회생활에서상당한제약을받는자 를말하는데, 장애인복지법의적용을받는장애의유형을신체적장애 ( 주요외부신체기능의장애, 내부기관의장애등 ) 와정신적장애 ( 발달장애또는정신질환으로발생하는장애 ) 2 가지로나누고있다. 한편정신보건법 ( 법률제 호, 개정 ) 제 3 조제 1 호에따르면 정신질환자라함은정신병 ( 기질적정신병포함 ) 인격장애 알코올및약물중독기타비정신병적정신장애를가진자 를말한다.

7 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 정신보건법의정신질환자의입원유형및보호의무자에의한입원에대한비판정신보건법에따르면, 정신의료기관또는정신요양시설 ( 이하 정신의료기관등 이라한다 ) 에자의로입원을할수있는 자의입원 ( 제23 조 ), 정신질환자의보호의무자 2인의동의 ( 보호의무자가 1인인경우에는 1인의동의로한다 ) 가있고정신건강의학과전문의가입원등이필요하다고판단한경우에한하여당해정신질환자를입원시킬수있는 보호의무자에의한입원 ( 제24 조 ), 정신질환으로자신또는타인을해할자는그상황이매우급박하여제23 조내지제25 조의규정에의한입원을시킬수위험이있다고의심되는자와관련된 시장, 군수, 구청장에의한입원 ( 제25 조 ), 12) 정신질환자로추정되는자로서자신또는타인을해할위험이큰자를발견한없는때에는의사와경찰관의동의를얻어정신의료기관에당해인에대한가능한 응급입원 ( 제26 조 ) 등을규정하고있다. 보호의무자에의한입원은보호의무자의동의가있고정신과전문의의진 단결과입원의필요성이인정되면시장 군수 구청장에의한입원과는달리정신질환자에게자상이나타해의위험이없이도가능하다. 그렇기때문에보호의무자가환자의복리를위하여행동하지않으면보호의무자에의한입원에의하여심각한인권침해가유발될수있다는지적이있다. 13) 즉개정민법이시행된다면, 현재의보호의무자의순위는부양의무자가 1순위이고후견인은 2순위에불과하므로, 14) 정신질환자의신상보호에관하여가장적 12) 이와관련하여다시그증상을진단하기위한입원 ( 제 25 조제 3 항 ) 과그자가정신질환자로판명된경우치료를위한입원 ( 제 25 조제 6 항 ) 으로나누기도한다 ( 하명호, 정신보건법상보호의무자에의한입원, 안암법학, 제 36 호, 2011, 제 56 면 ). 13) 하명호, 상게논문, 제 61 면. 14) 부양의무자는 1 직계혈족및그배우자, 2 생계를같이하는친족이다 ( 민법제 974 조 ). 부양의무자가수인인경우에는당사자사이의협정에의하여부양할자의순위를정하고, 당사자사이에협정이없는때에는당사자의청구에의하여가정법원이그순위를정한다 ( 제 976 조제 1 항전문 ). 가정법원은수인을공동부양의무자로선정할수도있다 ( 제 976 조제항 ). 보호의무자사이의보호의무의순위는부양의무자 후견인의순위에의하며, 부양

8 132 박호균 임자라고가정법원이선임한미성년후견인을포함한후견인이부양의무자의후순위가되는문제가발생한다고한다. 또한임의후견의경우에도당해정신질환자가특별히신뢰하는자와후견계약을체결하였을것이어서임의후견인이근친자보다신뢰의정도가적지않을것임에도불구하고그가근친자보다후순위가되는마찬가지의문제가발생한다는지적이있다. 15) 또한위와같이개정민법이시행된다면, 부양의무자가 1순위이고후견인이 2순위인현재의보호의무자의자격과순위는유지되기곤란하고, 정신보건법상보호의무자와민법에서법정대리권을갖는자를일치시켜서미성년자의경우에는친권자와후견인, 성년자의경우에는후견인을보호의무자로하는것으로개정하여야하며, 아울러개정민법에의하면성년후견인이나한정후견인이피후견인을치료등의목적으로정신병원에입원시키는경우에는가정법원의허가를받도록규정하고있는데, 따라서개정민법이시행된다면성년자에게후견인이있는경우에만법원의개입이허용되고나머지경우에는보호의무자가아무런법원의통제없이정신질환자의입원을결정할수있다는균형을잃은결과가되므로, 보호의무자에의한입원절차에법원의개입을전면적으로허용하여보호의무자의권한남용을견제하고정신질환자의인권보호를도모할필요가있다는견해가있다. 16) 또한성년후견제도가시행된다면정신보건법제24조의보호의무자에의한입원규정을삭제하여, 환자자신을보호하기위한경우는성년후견제도를통해해결하고, 타인이나사회안전을해할위험이있는경우에는정신보 의무자가 2 인이상인경우에는민법제 976 조의규정에따르므로 ( 정신보건법제 21 조제 2 항 ), 당사자사이의협정이있으면그에의하고, 없을때에는당사자의청구에의하여법원이결정한다 ( 하명호, 전게논문, 제 66~67 면 ). 그러나정신보건법은보호의무자를 민법상의부양의무자또는후견인 ( 정신보건법제 21 조 ) 으로규정하고있고, 보호의무자 2 인에의해보호의무자에의한입원이가능하도록규정되어있는바, 사실상부양의무자가후견인보다먼저보호의무자로서역할을할수있지만, 법률적으로보호의무자의순위에서후견인이후순위가된다는취지의위해석론에는찬동하기어렵다. 15) 하명호, 전게논문, 제 73 면. 16) 하명호, 전게논문, 제 85 면.

9 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 건법제 25 조내지제 26 조를통해해결하도록하는것이타당하다는견해도 있다. 17) 3. 정신질환의다양한임상양상정신보건법제3조제1호에따르면 정신질환자라함은정신병 ( 기질적정신 병포함 ) 인격장애 알코올및약물중독기타비정신병적정신장애를가진자 로규정되어있다. 정신병중의하나인정신분열병은정신과의사가치료하는질환중에서가장이해하기어려우면서도비극적인병이다. 정신분열병은대부분 10대에서 20대초반에걸쳐발병하기때문에이병에걸린사람들은진학이나취업, 결혼, 출산등과같은정상적인생활을하는데어려움을겪게되며가족과사화에도많은경제적, 정신적부담을주게된다. 18) 정신분열병의임상양상은환자마다다르고, 또환자에서도시기에따라변한다. 19) 사회나가정폭력등의문제를낳기도하는알코올중독의경우임상양상으로피해망상등정신과적증상을보이는경우에서부터기억상실, 치매를보이는경우나, 발작, 진전성섬망 ( 금주후 48시간이내진전, 심한초조, 자율신경계의과활동 ) 등금단증후군증상을보이기도한다. 20) 조증, 경조증, 혼재성삽화없이주요우울삽화만이일회혹은반복적으로나타나는경우를주요우울장애라고하는데, 주요우울장애는자살과밀접한관련이있고일반적으로자살기도자의 70% 는정신장애를가지고있으며, 그중 70% 는주요우울장애환자인것으로추정하고있다. 21) 이와같이정신보건법에서규정하고있는정신질환의임상양상은다양하고극단적으로자상을넘어자살의증상을보이기도한다. 즉개정민법의성년후견제도는정신적제약 17) 이재경, 정신질환자의비자발적입원에관한비교법적검토 - 독일법을중심으로 -, 의료법학, 제 10 권제 2 호, 대한의료법학회, 2009, 제 199 면. 18) 대한신경정신의학회, 신경정신의학, 제 2 판, 2005, 제 412 면. 19) 대한신경정신의학회, 상게서, 제 421 면. 20) 대한신경정신의학회, 상게서, 제 457 면. 21) 대한신경정신의학회, 상게서, 제 169 면.

10 134 박호균 이있는사람, 정신질환이있는사람이필수적으로이용하여야하는제도가 아니므로, 다양한정신질환혹은정신적제약을가지고있으나성년후견제 도를이용하지않는사람역시매우많을것으로보인다. 4. 개정민법시행에따른정신보건법의보호의무자에의한입원의해석론개정민법의성년후견의대상이되는피성년후견인과정신보건법의적용을받는정신질환자는그개념이상이하다는점, 정신보건법의정신질환의개념은국민건강보험법의적용등을통해정신과환자의진료를위해혜택을주고있다는점, 정신질환자중에는인격장애등성년후견의대상이되지는않더라도정신보건법만의적용이필요한환자가있다는점, 정신보건법의보호의무자에의한입원외의다른비자발적입원 ( 강제입원 ) 규정의경우정신질환자에의한가정폭력등의응급한상황에서유효, 적절한기능을다한다고보기어려운점, 앞서본바와같이정신질환자들은다양한임상양상을보이고있어환자에따라서는치료방법으로강제입원이필요하나시장 군수 구청장에의한입원, 응급입원혹은자의입원 22) 이여의치않은경우가있다는점, 법원에의하여선임된후견인이보호의무자보다피성년후견인의신상감호에서보다나은결정을한다는전제가당연히성립되는것도아니라는점등을고려할때, 입법론은별론으로하고개정민법이시행되고현행정신보건법이적용될경우후견인이있는정신질환자 ( 피성년후견인 ) 의경우 보호의무자 ( 부양의무자또는후견인 ) 의동의 외에추가적으로민법규정에따라 가정법원의허가 에의하고, 23) 성년후견의대상이되지않는 ( 혹은성 22) 예를들어병식 (insight) 결여는정신분열병에서흔히나타나는증상의하나이다. 정신분열병환자들은자신이아프거나어떤면에서는비정상적이라는것을믿지않는다 ( 대한신경정신의학회, 전게서, 제 425 면 ). 이같은경우에는자의입원을기대할수없고시장 군수 구청장에의한입원, 응급입원의요건에해당하지않으나, 정신분열병환자의치료를위해서보호의무자에의한입원이필요한경우를생각해보아야한다. 23) 성년후견의공시를위한법령제정작업이진행중인바, 가족관계등록부에의한방식, 부동산등기부공시방법과유사한방식등을생각해볼수있으나, 어떤방식에의한공시방법이라고하더라도정신의료기관의장이환자의주민등록번호등인적사항을확

11 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 년후견제도를이용하지않는 ) 정신질환자의경우에는지금과마찬가지로정신보건법규정에따라보호의무자에의한입원여부를결정하는것으로해석하는것이적절하지않을까한다. 24) 정신보건법에규정된보호의무자에의한입원이인권침해와관련될수있으나보호의무자에의한입원규정은현실적으로그기능하는면이없지않고, 그동안수회개정을거쳐인권침해소지를줄여왔다는점에서, 정신보건법의보호의무자에의한입원규정을삭제하는등의입법론은신중할필요가있다. III. 연명치료중단과성년후견제도 1. 개정민법의신상보호규정의도입개정민법제947 조의 2( 피성년후견인의신상결정등 ) 에서는 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다 ( 제3항 ). 제3항의경우피성년후견인이의료행위 25) 의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험 인하면 성년후견 이나 한정후견 의개시결정을받았는지여부를확인할수있는방식이어야할것이고, 이미전자적방법에의해부동산등기부를확인할수있는상황이므로충분히가능할것으로보인다. 24) 다만정신보건법보호의무자에의한입원규정에 성년후견인이나한정후견인이있는경우에는가정법원의허가를요한다. 라는문구를추가하는형태의개정을통해이를명확히할필요가있다. 25) 개정민법제 947 조의 2 제 3 항및제 4 항에 의료행위 라는용어가등장하는데, 의료법제 12 조제 1 항에따르면 의료인이하는의료 조산 간호등의료기술의시행을의료행위 로규정하고있고, 한편대법원판결중에는 의료행위라함은의학적전문지식을기초로하는경험과기능으로진찰 검안 처방 투약또는외과적시술을시행하여하는질병의예방또는치료행위및그밖에의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위를의미한다 ( 대법원 선고 74 도 1114 전원합의체판결, 선고 91 도 3219 판결, 선고 2002 도 807 전원합의체판결등참조 ) 는판례들이있으나, 의료행위에대한구체적이고실체적인개념정의를단언하기는쉽지않은면이있고, 개정민법제 947 조의 2 제 3 항및제 4 항의의료행위의개념이나의미역시명확히단정하기는어렵다고할것이다. 다만제 3 항및제 4 항에서동일하게의료행위라는표현을사용하고있고, 제 4 항에서는의료행위로인해사망또는상당한장해를입을

12 136 박호균 이있을때에는가정법원의허가를받아야한다. 다만, 허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다 ( 제4항 ). 고규정하고있다. 개정민법제947 조의2 제3항의의료행위에대한동의의의미와관련하여, 의료상의여러처치에관한동의능력에대하여는실정법상의명문규정이없고, 본래동의 (Einwilligung) 는민법상의의사표시 ( 민법제1편총칙제5장법률행위제2 절의사표시 ) 가아니라, 준법률행위 (rechtsgeschäftsähnliche Handlung) 로보아야한다 ( 특히의사의통지로본다 ). 26) 나아가동의능력과관련하여, 동의를법률행위적의사표시로볼수없고행위능력규정이환자의동의에유추적용되기에적합하지않다는점에서동의능력은행위능력이아니라의사능력과변식능력을기준으로그인정여부가결정되는것으로본다는견해가있다. 27) 이와같은개정민법제947 조의2 제3항및제4항 피후견인에대한의료행위에대해후견인이동의할수있도록한규정, 사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받도록하는규정 에대하여일본과비교하여진일보하였다는평가가있다. 28) 위험이있다고하고있으므로, 개정민법제 947 조의 2 제 3 항및제 4 항의의료행위를특별히축소해석하여야할이유는없다고본다. 26) 김민중, 성년후견제도의도입에관한논의에서의료행위와관련한과제, 저스티스, 통권제 112 호, 2009, 제 212 면 ; 김천수, 의료행위에대한동의능력과동의권자, 민사법학, 제 호, 한국민사법학회, 1996, 제 234 면. 27) 김천수, 상게논문, 제 238 면 ; 오호철, 일본의성년후견제도상의료행위의동의, 법학연구, 제 39 집, 한국법학회, 2010, 제 91 면. 28) 최근일본은성년후견제도를시행해오면서나타난문제점을중심으로개선하고자하는논의가활발하게이루어지고있다. 특히문제점중에서가장논의가대립되어온부분이 의료행위의동의 에관한부분이다. 일본은성년후견제도를시행하면서성년후견인에게는피성년후견인에대한의료행위의동의권을주지않았다. 그러나의료현장에서는피성년후견인이동의할능력이없는경우성년후견인에게동의를요구하는경우가많아혼란을야기해왔다. 이에대해일본의성년후견센터 Legal support 에서 2009 년 11 월 25 일자로의료행위의동의에관한중간보고서를발표하였다. 우리민법일부개정법률안은그동안외국선진국에서논의가되어져온부분에대해많은검토와참조를하였기때문에현재일본과같은논란의여지는없다. 왜냐하면, 우리민법일부개정법률안은제 947 조의 2 제 3 항에서성년후견인에게의료행위의동의권을주고있으며, 제 2 항과제 3 항에서중대한경우가정법원의허가를받도록하고있기때문이다. ( 오호철, 상게논문, 제 85 면, 102 면.); 社團法人成年後見センタ - リ - ガルサポ - ト, 醫療行爲の同意についての

13 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 외국의입법현황독일에서는 2009 년 7월 29일후견법 3차개정에의해독일민법제1901a 조, 1901b 조, 1904 조가시행되고있고, 환자사전의사표시 ( 개정민법제1901a 조제1항 ) 와환자의치료행위에대한소망이나추정적의사 ( 개정민법제 1901a 조제2항 ) 에대해규정하고있으며, 개정민법제1901a 조제2항과제3 항은환자사전의사표시가없거나환자사전의사표시가특정한환자의상황이나의료행위의상황과일치하지않는경우에대하여의사의전문적인지식보다는후견인이확정한환자의의사에더무게를두고있다. 개정민법제 1901b 조에따르면담당의사는환자의전체적인상태와예후와관련하여어떠한의료적처치가필요한지를심사해야한다. 의사의법적책임에서의학적징후가중심이고필요한의료행위에대하여환자나환자의후견인과그러한의료행위를승낙할것인지거부할것인지에대하여논의하면된다 ( 개정민법제1901b 조제1항 ). 29) 그런데독일에서개정후견법 ( 민법 ) 에도불구하고더이상의사결정능력이없는환자가사전의사표시를작성하지않았거나추정적의사를알아내기위해충분하고구체적인근거를찾을수없는사례들은실무에서빈번하게나타날것으로보인다. 30) 한편의료행위에관한성년후견을규율하는독일민법제1904 조 ( 의료행위에있어서후견법원의허가 ) 31) 에서는 피후견인이의료행위로사망하거나 中間報告書, 2009, 제 8~9 면에따르면, 본인이의료행위의동의에대해서판단하는능력을상실했을경우에, 본인의의료를받을권리를보장위해서, 본인이외의사람 ( 성년후견인만이아니고, 친족도포함 ) 이의료행위의동의와관련하여대행결정할수있도록 의료동의법 을제정할필요가있다고하면서, 의료동의법의대상이되는의료행위의범위는, 모든의료행위를대상으로하고, 다만중대한의료행위 ( 사망의위험성이높은의료행위나중대하고장기에이르는장해가발생할우려가있는의료행위 ) 에대해서는, 재판소의허가사항으로하여야한다 고함으로써, 우리나라개정민법제 947 조의 2 제 3 항및제 4 항과유사한내용의도입을주장하고있는것으로보인다. 29) 이석배, 독일의환자사전의사표시법, 원광법학, 제 26 권제 4 호, 2010 년, 제 338 면, 340~341 면. 30) 이석배, 상게논문, 제 348 면, 350 면. 31) BGB 1904 Genehmigung des Betreuungsgerichts bei ärztlichen Maßnahmen. (1) Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine

14 138 박호균 어떤중대하고장기간지속되는건강상의손해를입을만한근거있는위험이존재하는경우, 건강검진, 치료혹은의료적수술에대한후견인의동의에는후견법원의허가를필요로한다. 위험이중단과연관된경우에는의료행위가허가없이수행될수있다 ( 제1항 ), 의료행위가의료적으로적합하고피후견인이의료행위의지연혹은중단에의해사망하거나중대하고장기간지속되는건강상의손해를입을만한근거있는위험이존재하는경우, 건강검진, 치료혹은의료적수술에대한후견인의부동의또는동의의철회에는후견법원의허가를필요로한다 ( 제2항 ), 동의, 부동의혹은동의의철회와피후견인의의사가일치하는경우, 제1항및제2항의허가는인용되어야한다 ( 제3항 ) 고규정되어있다. 독일민법제1904 조는생명에대한특별한위험이있거나, 적어도장기간에걸친건강상의손상을입을수있는의료행위 (medizinische Behandlung) 로부터피후견인을보호하기규정이다. 32) 독일민법제1904 조관련하여, 이규정이통상적인의료에적용되는데에는이견이없지만, 연명치료의중단을비롯한특수의료에대해서도적용될것인가, 특히연명치료중단에대한환자의의사를알수없을때후견인의동의와후견법원의허가로연명치료의중단이가능한가를두고서학계와실 Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. (2) Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. (3) Die Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist zu erteilen, wenn die Einwilligung, die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Betreuten entspricht. 32) 김민중, 전게논문, 제 218 면.

15 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 무계에서논란이적지않았다고한다. 33) 켐프테너사건 에서독일연방대법원은비가역적죽음의과정이시작되지않은환자에대한죽음을야기하는치료중단의경우에민법제1904 조에따라후견법원의결정을받아야한다는입장을최초로밝혔고, 이후에도많은학설과최근까지판례가이러한입장을지지하고있기는하지만, 이에반하는문헌과판례도어렵지않게찾아볼수있다고한다. 독일민법제1904 조의보호방향과치료포기 유보 중단의개별적인처치들의목적설정은완전히상이하며서로모순관계에있다. 이러한입법의목적과보호방향이독일민법제1904 조를유추적용하여법흠결을보충하는점에회의적인입장의논거로볼수있다. 34) 독일민법제1904 조와관련하여법정후견인은치료중단의동의권이보조적일지라도없다고하여야할것이고, 나아가서임의후견계약으로는이를위임할수있다고할것이냐에대하여도이를부정적으로본다는견해가있다. 이견해에따르면객관적 추상적추정의사로어느정도문제를해결할수있다고보고, 타인에게생명의중단을맡기는것은사망이시작된경우에는허용된다고볼수도있지만이로인하여오도된학습효과를우려하는것이며, 즉허용의경계선전에이른상황에서도위임하는것은자살방조를교사하는모습이며임의후견인이그경계선이전에권한을남용할가능성도있기때문이라고한다. 35) 오스트리아에서는의회에서 2006 년 3월환자사전의사표시법 (Das Österreichische Patientenverfügungsgesetz) 을통과시켰고, 이법제2조에따르면환자는의료행위에대하여거부의의사표시를할수있고, 이러한거부의의사표시에따를때죽음에이르더라도언제나유효하다. 오스트리아의실정법에따르면인공영양공급은의료행위로이해되고, 환자의소극적자기결정권에의해인공영양공급을거부하는의사표시는비록죽음에이르게되는경우라도언제나 33) 김천수, 成年後見과醫療行爲의決定, 한국가족법학회, 2007, 제 20~21 면 ; 이은영, 연명치료중단의입법화방안에관한연구 - 성년후견제도의도입과관련하여 -, 의료법학, 제 10 권제 2 호, 대한의료법학회, 2009, 제 224 면.; 김민중, 전게논문, 제 223 면. 34) 이석배, 독일의치료중단기준과입법론, 형사정책, 제 19 권제 1 호, 2007, 제 236~237 면. 35) 김천수, 成年後見과醫療行爲의決定, 제 20~21 면.

16 140 박호균 유효하다고한다. 독일이나오스트리아의경우는비록환자의결정이비합리적이고그결과로환자가사망에이를위험이있는경우에도환자의의사는존중되어야한다는점을학계와판례에서일반적으로받아들이고있는바, 36) 이같은법률적문화에비추어사전의사표시법의입법이가능하지않았는가하는생각을하여볼수있다. 미국의경우자연사법관련하여, 죽을권리가어떻게실현될수있는가에관한문제는이미 1976 년뉴저지대법원의카렌퀸란사건판결이후사회가직면한심각한문제로인식되어왔다고한다. 특히의사결정능력이있는말기환자가생명연장의료처치를거부할수있는권리를보호하기위하여많은주에서생전유언 (living will) 의규정을포함하는자연사법 (natural death act) 을제정하기시작하였다고한다. 대부분의주는생전유언뿐만아니라더나아가의료지시서에관한주법령을두고있다고한다. 37) 또한미국의경우는거의대부분의주에서연명치료와인공영양및수분공급에대해선택할수있도록포함하고있으며, 코네티컷주와같이연명치료를심폐소생술, 인공호흡으로구체적으로제시하여각각공급또는보류를결정하도록해놓은주도있다고한다. 38) 아시아에서는대만의호스피스의료조항과관련하여, 호스피스관련법안이 자연사법 (the natural death act) 이라는이름으로의회를통과하였고, 호스피스의료조항 (the hospice and palliative act) 이제정공포되었다. 이법에서는호스피스의료에대한정의, 호스피스의료의신청절차및요건, 심폐소생술시행거부요건, 의사의호스피스의료사전고지의무및기록보존등에관한규정을두고있고말기환자가될경우호스피 36) 이석배, 오스트리아환자사전의사표시법, 한국의료법학회지, 제 12 권제 2 호, 2007 년, 제 113~114 면, 129 면. 37) 이인영, 생전유언, 의료지시서, 자연사법 (natural death act) 입법의사회적함의, 의료법학, 제 9 권제 1 호, 대한의료법학회, 2008, 제 422~423 면. 38) 김신미, 사전의사결정의속성 - 생전유언을중심으로, 産業科學硏究, 제 27 권제 2 호, 2010, 제 6 면.

17 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 스, 완화의료수용에대한사전신청서 (living will cards) 제도를두고있다. 심폐소생술거부에관한규정을위반한경우벌금형, 영업정지처분혹은영 업허가증취소에처한다는내용이있다고한다. 39) 3. 우리나라에서연명치료중단에관한특별법의필요성여부가. 관련판결등소위김할머니사건에서대법원은연명치료중단의허용기준과관련하여, 회복불가능한사망의단계에이른후에환자가인간으로서의존엄과가치및행복추구권에기초하여자기결정권을행사하는것으로인정되는경우에는특별한사정이없는한연명치료의중단이허용될수있다. 고판시하는등자기결정권을주된기준으로보는견해 ( 다수의견 ), 자기결정권이아닌법질서일반의관점에서도가능하다는견해 ( 대법관안대희, 대법관양창수의반대의견 ) 등허용기준에관해차이를드러내고있으면서도, 모두회복가능성에대해서는일치하여중요한기준으로보고있다. 40) 보라매병원사건에서는 소위죽음에직면한환자에대한치료를중지하거 39) 이인영, 전게논문, 제 428, 430 면. 40) [ 대법관이홍훈, 김능환의반대의견 ] 특별한사정이없는한, 비록환자의결정이일반인의관점에서는비합리적인것으로보이더라도의료인은환자의결정에따라야하고일반적인가치평가를이유로환자의자기결정에따른명시적인선택에후견적으로간섭하거나개입하여서는아니된다. 다만, 생명유지장치가삽입, 장착되어있는상태에서도환자가몇시간또는며칠내와같이비교적아주짧은기간내에사망할것으로예측, 판단되는경우에는, 환자가이미돌이킬수없는사망의과정에진입하였고생명유지장치에의한치료는더이상의학적으로의미가없으며생명의유지, 보전에아무런도움도주지못하는것이므로, 이때에는생명유지장치를제거하고치료를중단하는것이허용된다., [ 대법관안대희, 대법관양창수의반대의견 ] 연명치료의중단에관한환자본인의명시적또는묵시적의사가인정되지않는경우에도엄격한예외적인요건아래서연명치료의중단이허용될수있다는견해임을밝혀두고자한다. 즉, 이소수의견은연명치료의중단은반드시환자의 자기결정권 으로부터만인정된다고할것은아니고, 비록예외적이기는하지만, 법질서일반의관점에서정당화될수있는경우도있다는것이다. 그것이어떠한경우에허용되는가는이론적으로달리말하면, 환자 ( 또는그의가족등제 3 자 ) 와의료기관간의진료계약의내용으로서의치료중지의무의발생요건을제시하는것이된다. ( 대법원 선고 2009 다 판결 ).

18 142 박호균 나생명유지장치를제거함으로써환자가자연적인경과를거쳐죽게내버려두는소극적안락사에있어서뿐아니라인간의생명과직결되는치료행위의중지는, 환자가불치의병에걸려있고, 죽음을피할수없는말기상태에서단지생명을연장하는의미밖에없는치료행위를환자의자기결정권에기한진지한치료중지요구에응하여의사의양심적결단에따라이루어질경우에만제한적으로허용될수있을뿐 41) 라고판시하여, 환자의자기결정권과죽음을피할수없는지를중요한기준으로삼고있다. 헌법재판소는김할머니관련사건에서재판관 8인 ( 다수의견 ) 은 연명치료중단에관한자기결정권을보장하는방법 으로서법원의재판을통한규범의제시와입법중어느것이바람직한가는입법정책의문제로서국회의재량사항이라고판시하였다. 42) 나. 사전의사표시와관련한우리나라법률안의주요내용과문제점김할머니사건에관한재판이진행중일당시우리나라에서연명치료중단과관련한개정안이발의되었는데, 존엄사법안 43) 과삶의마지막단계에서자연스러운죽음을맞이할권리에관한법률안 ( 이하자연사법안이라함 ) 44) 이그것이다. 그런데두법안모두법적용을위해서는기본적으로말기환자나말기상태를전제로하고있는데, 위법안의개념정의에도불구하고정작 말기 의의미가모호하여실효성이없을가능성이높으므로개정안의취지를살리기위 41) 서울고등법원 선고 98 노 1310 판결. 42) 반면재판관이공현 ( 별개의견 ) 은 이러한경우에는환자의평소가치관이나신념등에비추어연명치료를중단하는것이객관적으로환자의최선의이익에부합하는지가문제될뿐이다. 결국죽음에임박한환자의연명치료중단은그의사전의료지시여부와는관련지울수없으므로헌법상의자기결정권과는무관한문제라고할것이다. 라고판시하였다 ( 헌법재판소 2008 헌마 385 결정 ). 43) 존엄사법안, 신상진의원대표발의, 의안번호 ) 삶의마지막단계에서자연스러운죽음을맞이할권리에관한법률안, 김세연의원대표발의, 의안번호 5232.

19 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 해서는말기환자나말기상태의개념자체가존엄사법률에법정되거나이에관한적어도최소한의기본적인요건을법정할필요가있다. 결국이존엄사법안이시행된다고하더라도 말기환자 나 말기상태 인가에관한분쟁가능성으로입법목적이퇴색될수있는문제점을근본적으로가지고있는법률안으로보인다. 45) 다. 소결개정민법제947 조의2 제3항및제4항 의료행위 에연명치료중단이포함될것인지여부에대해독일과마찬가지로논란이예상된다. 연명치료중단과관련한별도의특별법이없는현행법제에서이제우리나라의경우위와같이성년후견제내에 피성년후견인의신상결정 에관한규정이도입됨으로써연명치료중단에대한별도의사전의료지시법혹은존엄사법등의제정필요성에관한문제는, 개정민법규정과의통일적체계라는문제에대한부담까지앉게되어새로운국면에진입하였다고볼수있다. 개정민법제947 조의2 제3항및제4항의의료행위의개념이나의미를명확히단정하기는어렵지만제3항및제4항에서동일하게의료행위라는표현을사용하고있고, 제4항에서는의료행위로인해사망또는상당한장해를 45) 또한존엄사법안제 18 조제 2 항에서는 말기상태의미성년자나신생아가연명치료중단여부에대한의사표시를할수없는때에는미성년자나신생아의법정대리인이이에대한의사표시를대리할수있다. 고규정하고있는바, 원칙적으로의료에서치료중단의여부를결정하는가장중요한요인은의료적자율성에기반을둔환자의자기결정권이다. 환자는자신의질병이나상태그리고예후에관한충분한의학적설명을들은후자신의병에관해숙고하고그후치료에관해동의하거나거부한다. 하지만신생아치료중단의문제에서환자는특히출생이후얼마되지않은시기에있다. 즉이러한시기에있는신생아나영아는현재혹은미래에대한자신의감정을표현할수없다. 자신의대리인들에게자신의선호를이야기할수없었음이분명하고이러한점에서그들의 진정한 의사가무엇인지를확인하거나추정하는것은처음부터불가능하다 ( 김나경, 신생아치료중단의법적문제 - 영국판례와이론의분석을중심으로 -, 고려법학, 제 51 권, 제 77~109 면.). 요컨대신생아의경우자기결정권을생각한다는것은쉽지않은일이라는점에서당초존엄사법안의자기결정권존중이라는입법목적에도어울리지않아체계적이지못하다.

20 144 박호균 입을위험이있다고하고있으므로, 개정민법제947 조의2 제3항및제4항의의료행위를특별히축소해석하여야할이유는없고, 46) 연명치료중단과같은의료인에의한조치역시위조항의의료행위에포함되는것으로해석할수있다. 개정민법의성년후견제도는피후견인의의료행위를비롯한신상감호부분에중점을두고있고피후견인의자기결정권에기한대리결정자로서의후견인지정등을인정하고있다는점에서연명치료중단과밀접하게연관되어있다. 특히성년후견제도가의사무능력자등을보호내지보충하는것을그이념으로삼고있고고령자의의료현실에서실행가능한대안들, 가령본인의의사결정을집행해줄후견인을선임하는것을주된내용으로하고있다는점에서성년후견제도는연명치료중단의입법과많은부분이중첩된다. 따라서관련법령의체계적통일성을확보하고법적용의효율성을높이기위하여연명치료중단을성년후견제도안에편입시켜입법하는것이적절해보인다. 47) 대법원은김할머니사건에서 민법제947 조제2항 48) 을유추적용하여후견인은의료인에게연명치료의중단을요구하는것이금치산자의자기결정권을실질적으로보장할수있는최선의판단인지여부에관하여법원의허가를받아야하고, 이에관하여는가사소송법, 가사소송규칙, 비송사건절차 46) 의료법제 12 조제 1 항에따르면 의료인이하는의료 조산 간호등의료기술의시행을의료행위 로규정하고있고, 한편대법원판결중에는 의료행위라함은의학적전문지식을기초로하는경험과기능으로진찰 검안 처방 투약또는외과적시술을시행하여하는질병의예방또는치료행위및그밖에의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위를의미한다 ( 대법원 선고 74 도 1114 전원합의체판결, 선고 91 도 3219 판결, 선고 2002 도 807 전원합의체판결등참조 ) 는판시들이있으나, 의료행위에대한구체적이고실체적인개념정의를단언하기는쉽지않은면이있다. 47) 이은영, 전게논문, 제 242 면. 48) 민법제 947 조 ( 금치산자의요양, 감호 ) 1 금치산자의후견인은금치산자의요양, 감호에일상의주의를해태하지아니하여야한다. 2 후견인이금치산자를사택에감금하거나정신병원기타다른장소에감금치료함에는법원의허가를얻어야한다. 그러나긴급을요할상태인때에는사후에허가를청구할수있다.

21 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 법등의규정에따라가사비송절차에의하여심리 판단을받을수있다. 한편, 환자측이반드시비송절차에따른허가를받아야하는것은아니고소송절차에의하여기판력있는판결을구하는것도가능하다. 49) 고판시하는등개정민법이전에도연명치료중단혹은치료중단의국면에서법원의허가가필요하다는취지의판시를한바있다. 연명치료중단과관련한별도의입법이없는현행법제에서, 개정민법이시행되면연명치료중단의국면은개정민법제947 조및제947 조의2 등의조문을적용하여검토해야할것으로보이는데, 보통의식이없는피성년후견인의성년후견인이피성년후견인에대한연명치료중단에관한의료진의권유 요청에동의하는것으로해결될수없을것으로보이고, 50) 의료진이나성년후견인측에서가정법원에연명치료중단의허가를결정하여달라는취지의청구 를하여, 가정법원의허부결정 에따라연명치료중단이이루어져야할것으로보인다. 또한성년후견을이용하지않는사람의연명치료중단의국면은성년후견에관한개정민법을유추적용하거나, 성년후견개시심판청구및연명치료중단의병합청구에의해해결이가능하다고본다. 따라서앞서본바와같이연명치료중단혹은사전의료지시와관련한법률안들의문제점, 김할머니사건의반대의견혹은별개의견, 개정민법의성년후견제도및신상결정에관한조문도입등여러가지사정을고려할때, 현시점에서연명치료중단과관련한특별법 ( 존엄사법안과자연사법안등 ) 의법제화는상당기간논의와비판을거쳐해결할문제라고본다. 49) 대법원 선고 2009 다 전원합의체판결, 대법관김지형, 박일환의별개의견 ; 이에대해보건의료영역에서환자의의사에대하여후견인제도를유추적용할수있는가능성을열어두었다는해석론으로, 백경희, 보건의료영역에관한성년후견제도도입시후견자의지정과관련하여, 2009 년한국의료법학회추계학술대회, 한국의료법학회, 2009, 제 56 면이하참조. 50) 민, 형사적인문제가발생할수있다.

22 146 박호균 4. 개정민법및현행법제에서가정법원의연명치료중단의허용요건성년후견제도가도입되는 이후에연명치료중단여부에대해가정법원의판단이필요하다고할때, 우리법원이어떤기준에따라중단허부결정을할것인가하는문제는여전히미해결상태에있다 ( 제2, 제3의김할머니사건, 나아가어린유아나소아에있어치료중단에관한문제를어떻게해결할것인가하는문제와도직결되는것이고, 보다구체적인기준이필요하다는것이다 ). 연명치료중단의적용대상및기준에대해서는의료계뿐아니라법학계및법조계에서도각자의입장에따라상이하므로아직까지우리사회에서연명치료중단의적용대상이나기준이확립되었다고말할수없다. 51) 그렇다고하더라도어떠한경우에도치료중단을허용할수없다는입장은현실적으로지지를받기어려운상황에서, 치료중단의허용정도혹은요건에대한구체적인기준과관련하여, 위헌법재판소결정례의별개의견인 객관적으로환자의최선의이익에부합하는지 하는기준이위결정의다수의견과비교하여치료중단에대해엄격한입장을취하는것으로이해될수있으나, 환자의최선의이익 이라는기준은그나라의복지제도, 보호자의경제적자력이나인생관, 환자를바라보는사회적시각, 의학적기술의발전정도등에따라가변적일수있는기준들로남용의위험이있는것으로보이며, 김할머니사건의대법원판결의다수의견의자기결정권역시어린신생아나유아등의경우에적용하기어려운점이있어, 52) 절대적기준으로삼기에는부적합하다. 결국인간의생명은세상의그무엇과도바꿀수없는가장고귀한것으로, 53) 생명권은모든질서의기초를이루는객관적인요소 54) 이고, 인간의 51) 이은영, 전게논문, 제 215 면. 52) 신생아나영아는현재혹은미래에대한자신의감정을표현할수없다. 자신의대리인들에게자신의선호를이야기할수없었음이분명하고이러한점에서그들의 진정한 의사가무엇인지를확인하거나추정하는것은처음부터불가능하다 ( 김나경, 전게논문, 제 77~109 면.) 53) 계희열, 헌법학 ( 중 ), 2007, 제 272 면.

23 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 생명은개인이임의로처분할수없는것으로인간의생명과결부된연명치료중단에있어서도이러한원칙자체는포기될수없다할것인바, 법원으로서는피성년후견인의경우에 죽음을피할수없는경우 라는필요조건을갖춘사례에서치료중단을허가할수있다고할것이다 ( 다만자기결정권은우선적, 절대적기준은아니지만연명치료중단에반대하는취지의본인의의사가있을때에는앞서본필요조건을갖추었더라도중단을허가할수없는정도의소극적, 보충적인요건으로이해한다 ). 현행법제에서죽음을피할수없는경우 ( 혹은회복가능성이나소생가능성이없는경우등 ) 에대해명시적으로규정하고있지는않으나, 장기등이식에관한법률을눈여겨볼필요가있다. 장기등이식에관한법률은그법에따른뇌사판정기준및뇌사판정절차에따라뇌전체의기능이되살아날수없는상태로정지되었다고판정된사람을 뇌사자 로, 뇌사자를제외한사람을 살아있는사람 으로정의하고 ( 제4조제5호 ), 뇌사판정을받지아니한뇌사추정자의장기등을적출하여사람을사망에이르게한자는사형 무기징역또는 5년이상의유기징역의중형에처하도록규정하고있다 ( 제44 조제1항제6호, 같은조제2항 ). 장기등이식에관한법률제18 조제2항, 같은법시행령별표 1. 뇌사판정기준 55) 에의하면, 선행조건중 깊은혼수상태로서자발호흡 ( 自發呼吸 ) 이없고인공호흡기로호흡이유지되고있어야할것 ( 선행조건 2. 다.) 과판단기준 54) 계희열, 상게서, 제 277 면. 55) 장기등이식에관한법률제정당시부터구장기등이식에관한법률 ( 법률제 9932 호, 시행 ) 이전까지는뇌사판정기준이법률의별표로규정되어있었으나, 최근법률제 호 ( 시행 ) 로개정되면서뇌사판정기준은현재시행령의별표로규정되었다. 그러나뇌사라고하더라도생물학적생명이종료되지않은한사망한것으로간주할수없는것이원칙이고따라서뇌사여부의판단에는법윤리적엄격성이요청되며, 불가역의뇌사의경우에만장기적출이인정된다고보아야할것인바 { 안법영, 장기등의기증계약, 의료법학 ( 제 5 권제 2 호 ), 대한의료법학회, 2004, 제 248 면 }, 법률이아닌개정이용이한대통령령에위임한개정에대해비판적시각이필요하다. 뇌사판정기준은뇌사자의사망시점과관련되어있고장기등이식에관한법률의핵심적인부분으로하위법령에위임하는것은위임의한계를일탈한것으로위헌의소지가높아보이며, 향후법개정시고려될필요가있다.

24 148 박호균 자발호흡이되살아날수없는상태로소실되었을것 ( 판단기준 3. 나.) 이규정되어있는바, 인공호흡기를제거할경우언제든지호흡정지와이에따른심정지로이어져전통적인사망시기에관한호흡 맥박종지설에따르더라도사망의시점에근접한것으로볼수있어, 일반적인법감정에비추어보아도죽음이불가피한경우로평가할수있을뿐만아니라, 나아가위규정은다른요건들까지요구하고있어위요건에해당하는경우에는죽음이불가피한경우로볼수있다. 나아가위뇌사판정기준은 6세미만의소아에대해추가적으로더욱엄격한요건을규정하고있기도하다. 장기등이식에관한법률에서뇌사판정기준을충족하면뇌사자장기이식 56) 이가능하고, 뇌사자의사망시각은뇌사판정위원회가같은법제18 조제2 항에따라뇌사판정을한시각으로의제하고있으며, 57) 뇌사판정기준은그동안약 10년이상법률의별표로규정되어있었던내용으로, 적어도뇌사판정기준에부합한환자의경우에는죽음이불가피한상태에있는것으로평가할수있다할것인바, 그렇다면현행법중장기등이식에관한법률의뇌사판정기준은죽음이불가피한경우에해당하는지여부에관한중요한기준이될수있다고본다. 연명치료중단의허부결정을하여야할법원으로서는치료중단여부가문제된피후견인의경우뇌사판정기준과비교하여어떤상태에있는지를평가한후, 특별히연명치료중단에대해소극적으로고려하여야할요인이없을경우연명치료중단을허가할수있다고본다. 56) 한편현재한국에서는장기이식의 90% 이상이생체장기기증에의해서이루어지고있다고한다 ( 김명희, 한국의생체장기기증제도에대한윤리적고찰, 연세대학교대학원, 박사학위논문, 2004, 제 4 면 ). 57) 사실뇌사를법적죽음으로보려는이유는무엇보다도장기이식을둘러싼이해관계때문이고, 뇌사의인정을통한장기이식으로다른생명을살리는것도중요하지만뇌사자의생명권과인간의존엄성을침해서는아니될것인바 ( 계희열, 전게서, 제 279 면 ), 뇌사판정기준역시남용의위험이있음을경계하여야한다.

25 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 IV. 결론 개정민법제947 조의2 제2항으로인해정신질환이있는피성년후견인의정신의료기관의강제입원과정에여전히정신보건법에따라보호의무자의동의가있으면입원이가능한것인지, 아니면개정민법에따라가정법원의허가가필요한것인지즉법원의사전허가요부혹은정신보건법의개정필요성등에대해논란이예상되나, 개정민법의성년후견의대상이되는피성년후견인이나피한정후견인과정신보건법의적용을받는정신질환자는그개념이나상태가상이할수있고, 정신질환자중에는인격장애등성년후견의대상이되지는않더라도정신보건법만의적용이필요한환자가있으며, 정신질환자들은다양한임상양상을보이고있어환자에따라서는치료방법으로강제입원이필요하나시장 군수 구청장에의한입원, 응급입원혹은자의입원이여의치않은경우가있고, 법원에의하여선임된후견인이보호의무자보다피성년후견인의신상감호에서보다나은결정을한다는전제가당연히성립되는것은아니므로, 입법론은별론으로하고개정민법이시행되고현행정신보건법이적용될경우후견인이있는정신질환자 ( 피성년후견인 ) 의경우보호의무자 ( 부양의무자또는후견인 ) 의동의외에추가적으로민법규정에따라가정법원의허가에의하고, 성년후견의대상이되지않는 ( 혹은성년후견제도를이용하지않는 ) 정신질환자의경우에는지금과마찬가지로정신보건법규정에따라보호의무자에의한입원여부를결정하는것으로해석하는것이적절하지않을까한다. 정신보건법에규정된보호의무자에의한입원이인권침해와관련될수있으나보호의무자에의한입원규정은현실적으로그기능하는면이없지않고, 그동안수회개정을거쳐인권침해소지를줄여왔다는점에서, 정신보건법의보호의무자에의한입원규정을삭제하는등의입법론은신중할필요가있다고본다. 끝으로연명치료중단은고령화시대와현대의학의발전등으로인해인류에게닥친매우어려운법률적, 윤리적, 사회복지적측면의다양한문제를

26 150 박호균 가지고있다. 법과제도가모든사람들의죽음의국면에관여하는것이적절한것인가하는의문역시남는다. 옳고그름의문제를떠나사기 ( 死期 ) 가임박한개인에대해그친족등의가족과담당의료진이법과제도의사각지대에서연명치료중단의문제를해결하는것도하나의방법이라고생각한다. 다만적어도친족이나가족이제대로기능하지못하는개인에게성년후견제도는유효, 적절한제도이고, 성년후견인이있는피성년후견인의연명치료중단의국면을반드시특별법형태의법률로해결할필요는없다고보며, 또개정안들의문제점에서살펴본바와같이모두해결하기도어려워보인다. 그렇다면개정민법의성년후견제도가시행될경우연명치료중단의국면은민법규정에따라법원의개입이필요하고, 구체적인기준으로장기등이식에관한법률의뇌사판정기준을하나의중요한준거로삼을수있다고본다. 주제어 : 성년후견 의료 개정민법제 조의 정신보건법 연명치료중단 뇌사판정기준

27 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 참고문헌 계희열 헌법학 중 주석민법 제 판 총칙 대한신경정신의학회 신경정신의학 제 판 인권보고서 의료인권 대한변호사협회 김나경 신생아치료중단의법적문제 영국판례와이론의분석을중심으로 고려법학 권 김명희 한국의생체장기기증제도에대한윤리적고찰 연세대학교대학원 박사학위논문 김민중 성년후견제도의도입에관한논의에서의료행위와관련한과제 저스티스 통권제 호 김신미 사전의사결정의속성 생전유언을중심으로 産業科學硏究 제 권제 호 김장곤 高齡者保護法制의改善方案에關한硏究 東國大學校大學院 박사학위논문 김천수 의료행위에대한동의능력과동의권자 민사법학 제 호 한국민사법학회 김천수 成年後見과醫療行爲의決定 한국가족법학회 배인구 개정민법상성년후견제도에관한소고 제 주제발표 성년후견제도의올바른도입을위한심포지엄 국회의원회관 백경희 보건의료영역에관한성년후견제도도입시후견자의지정과관련하여 년한국의료법학회추계학술대회 한국의료법학회 안법영 장기등의기증계약 의료법학 제 권제 호 대한의료법학회 오경희 성년후견제도에관한연구 고령자보호를중심으로 부산대학교 박사학위논문 오호철 일본의성년후견제도상의료행위의동의 법학연구 제 집 한국법학회 이석배 독일의치료중단기준과입법론 형사정책 제 권제 호 이재경 독일의환자사전의사표시법 원광법학 제 권제 호

28 152 박호균 이재경 오스트리아환자사전의사표시법 한국의료법학회지 제 권제 호 이안생 노인장기요양보험제도의발전방안에관한연구 원광대학교일반대학원 박사학위논문 이영규 성년후견제제도화를위한민법개정안 성년후견제제도화를위한민법개정한공청회 주최국회의원박은수 성년후견제추진연대 이은영 연명치료중단의입법화방안에관한연구 성년후견제도의도입과관련하여 의료법학 제 권제 호 대한의료법학회 이인영 생전유언 의료지시서 자연사법 입법의사회적함의 의료법학 제 권제 호 대한의료법학회 이재경 정신질환자의비자발적입원에관한비교법적검토 독일법을중심으로 의료법학 제 권제 호 대한의료법학회 하명호 정신보건법상보호의무자에의한입원 안암법학 제 호 社團法人成年後見センタ リ ガルサポ ト 醫療行爲の同意についての中間報告書

29 성년후견과의료 - 개정민법제 947 조의 2 를중심으로 - 153