노령인구의증가에따라질병이나치매등으로인하여사무를처리할능력이없는사람에대하여재산의관리와인권보호에관한다양한문제를해결하기위한성년후견법제에관한민법개정안이 2009년 9월에입법예고된후 2011년 3월 7일에민법이법률제10429호에따라개정됨에따라지난 50년동안시행되어왔던기존의금치산및

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1 성년후견법제의도입에따른의료행위와동의권 Medical Activities and Authority to Consent related to the Adult Guardianship System 송호열 * 1) Song, Song, Ho-Yeol 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 성년후견인에따른의료행위와동의권 Ⅲ. 의료행위의동의및허가에따른개정민법의규정에대한법적쟁점의검토 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 대한민국은고령화사회로의진입에따라고령인구에대한부양및보호 문제가사회적이슈로부각되면서보호를필요로하는치매및만성질환 노인인구가증가하고있다. 1) 이에따라고령화사회의도래와함께인간의 존엄에입각하여성년자의의사와능력을가급적유지하면서효율적인보 호를제공할수있는새로운성년후견법제의도입의필요성이대두되어왔 다. 2) * 동아대학교법학부강사, 동아대학교법학연구소특별연구원, 법학박사 1) 박옥임외, 가족복지론, 청목출판사, 2008, 259 면참조

2 노령인구의증가에따라질병이나치매등으로인하여사무를처리할능력이없는사람에대하여재산의관리와인권보호에관한다양한문제를해결하기위한성년후견법제에관한민법개정안이 2009년 9월에입법예고된후 2011년 3월 7일에민법이법률제10429호에따라개정됨에따라지난 50년동안시행되어왔던기존의금치산및한정치산법제는폐지되고새로운성년후견법제가도입되어 2013년 7월 1일부터시행을앞두고있다. 새롭게도입된성년후견법제는기존의금치산 한정치산법제를현재정신적제약이있는사람은물론미래에정신적능력이약해질상황에대비하여성년후견법제를이용하려는사람이재산행위뿐만아니라치료, 요양등복리에관한폭넓은도움을받을수있는성년후견법제로확대 개편하고, 금치산 한정치산선고의청구권자에성년후견감독인과지방자치단체의장을추가하여성년후견을내실화하며, 성년후견등을요구하는노인, 장애인등에대한보호를강화하고, 피성년후견인등과거래하는상대방을보호하기위하여성년후견등에관하여등기로공시하도록하는것 3) 도담겨져있다. 4) 개정민법에따른성년후견법제의유형은기존의금치산및한정치산자법제에서성년후견, 한정후견, 특정후견, 후견계약으로하고있다. 성년후견과한정후견은지속적및포괄적이며법정후견이고, 특정후견은일회적및특정적이며법정후견이며, 후견계약 5) 은계약으로정하는임의후견이다. 의료행위에서는환자의치료의중단만이아니라, 의사가행하는대부분의의료행위자체가보건위생상위해 ( 危害 ) 가생길우려가있는행위로심각한경우에는환장의생명을잃을수있는최악의결과를초래할수있기때문에이에대한동의도중요하게거론 ( 擧論 ) 되고있다. 개정민법성년후견법제에서가장핵심적인과제의하나는과연성년후견인의직무에피성년후견인에대한의료행위의동의가민법제947조의2에의하여포함되어있다. 통상성년후견을선고하는때에는피성년후견인이 2) 이경희, 가족법, 법원사, 2012, 295 면참조. 3) 시검색 4) 민법제 959 조의 15, 제 959 조의 19 및제 959 조의 20. 5) 특히임의후견계약법제를도입하여피후견인의의사를존중하는후견제도를도입한것이주목된다

3 어떤지병이나장애를가지고있는경우가많으므로, 6) 성년후견법제에서피성년후견인에대한적정한의료의확보는누구에게나매우중대한관심사라고하지않을수없다. 성년후견법제에서는성년후견인에게신상보호의무및신상결정의무가부과되어있으므로, 피성년후견인의건강상태의변화에대응하여의료계약및입원계약의체결이성년후견인의중요한직무가된다. 다만, 의료행위에대한동의능력이결여된피성년후견인이수술등의료행위가필요한경우에누가그결정을할수있는가. 성년후견인이의료에대한동의권을가지는것은매우중요한문제이다. 7) 본논문은개정민법제947조의2에서성년후견인의의료행위의동의권을추상적으로규정하고있고, 또한의료법에서도구체적인동의권을규정하지않아, 구체적인동의권의범위를정할수있는법제가이루어져야한다고본다. 따라서성년후견인의의료행위의동의권에대하여개정민법제 947조의2에대한해석을둘러싸고제기될수있는몇가지법적쟁점을제기하는것이목적이다. 8) Ⅱ. 성년후견인에따른의료행위와동의권 우선개정민법제 947 조의 2 에서의성년후견인의의료행위의동의에관한 문제를살펴보기에앞서의료행위의개념과의료행위의동의개념및동의를 - 3 -

4 필요로하지않는의료행위를먼저살펴보고자한다. 1. 의료행위 대한민국에서의료행위의개념에관하여의료법은의료행위라는용어를많은법조문에서사용하고있음에도불구하고구체적인의료행위의내용에대하여입법해석을하고있지않다. 이는의학및의술의진보에따른유동적이고다의적인일반적추상적인정의를법문상명시하는것은곤란하다는점을고려한것이라고견해도있다. 9) 결국구체적사안에따라의료행위의내용을정할수밖에없다. 다만, 간접적으로의료법제12조제1항에서 의료인이행하는의료, 조산, 간호등의료기술의시행 을의료행위 10) 라고규정하고있을뿐이다. 의료행위의개념에대하여학계에서는 인간의생명에관련된건강과질병을대상으로하는의학적사회적적용 11), 의학적인지식과수단방법으로써질병을진단하고치료하는것 12) 라고하여의료행위의개념은의학의발달과사회의발전등에수반하여변화될수것이어서의료법의목적, 즉의학상의전문지식이있는의료인이아닌일반인으로하여금어떤시술행위를하게함으로써개인의생명, 신체상의위험이나일반공중보건상의위험이발생할수있는가의여부를감안한사회통념에비추어의료행위의내용을판단하여야할것이다. 13) 이에대해판례는 일반적으로의료법에서규제하고있는의료행위라함 9) 이재석, 의료행위의형법적평가, 대구법학제 4 호, 2001, 68 면 ; 곽명섭, 의료행위개념의법제화논의과정에대한고찰, 법과정책연구제 7 집제 1 호, 한국법정책학회, 2007, 3 면. 10) 의료법제 12 조 ( 의료기술등에대한보호 ) 1 의료인이하는의료 조산 간호등의료기술의시행 ( 이하 의료행위 라한다 ) 에대하여는이법이나다른법령에따로규정된경우외에는누구든지간섭하지못한다. 11) 김기령, 의료와인권, 대한의학협회지제 23 권제 3 호, 대한의학협회, 1980, 177 면. 12) 문국진, 의료의법윤리, 고려대학교출판부, 1982, 3 면. 13) 이덕환, 의료행위와법, 현문사, 2010, 13 면참조 : 예를들면코높이기수술인미용성형수술이마취약을주입하고자코밑을절개하여연골을삽입하여봉합하는등의의료기술이시행방법으로서행하여지고, 또코의절개과정이나연골의삽입및봉합과정에서미균이침입할위험성을내포하고있는것이어서이러한코높이기수술의방법및행위의모습을함께감안하면외과분야에서의료행위를이미발생한상처등에대한외과적처치에만국한할것이아니라코높이기수술행위도질병의치료행위의범주에넣어의료행위가되는것으로해석하고있다

5 은의학의전문적지식을기초로하는경험과기능으로진찰 처방 투약또는와과수술등질병의예방이나치료행위를하는것이라고말하는것이고, 진찰이라함은환자의용태를듣고관찰하여병상및병명을규명 판단하는작용인데, 그진방방법으로서는문진 ( 問診 ) 시진 ( 視診 ) 타진 ( 打診 ) 그밖의각종의과학적방법을써서검사하는등여러가지가있고, 위와같은작용에의하여밝혀진질병에적합한약품을조제및공여하거나시술하는것이소위치료행위에속한다고할것이다 14) 또한 의료행위라함은의학적전문지식을기초로하는경험과기능으로진찰, 건안, 처방, 투약또는외과적시술을시행하여하는질병의예방또는치료행위및그밖에의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위를의미한다할것이고, 안마나지압이의료행위에해당하는지에대해서는그것이단순한피로회복을위하여시술하는데그치는것이아니라신체에대하여상당한물리적인충격을가하는방법으로어떤질병의치료행위에까지이른다면이는보건위생상위해가생길우려가있는행위, 즉의료행위에해당한다고보아야한다 15) 고판결하고있다. 의료행위에대하여종합해보면, 의료행위는의료인인의사 치과의사 한의사 조산사및간호사가행하는의료 조산및간호등의료기술의시행으로정의할수있다. 16) 따라서개정민법제947조의2에서성년후견인의의료행위의동의권을발동하는데, 의료행위의구체성은중요한변수라고할수있다. 2. 의료행위의동의 성년후견인개시의심판을받은자는의료행위에대한승낙능력이없는것이통상이다. 이에대하여개정민법제947조의2에서는성년후견인에게의료행위에대하여피성년후견인을대신하여동의할수있다고규정하고있다. 따라서여기에서는의료행위의동의의의의, 의료행위의동의의법적성질, 의료행위의동의가가지는의미, 의료행위의동의능력등을살펴보기 14) 대법원 , 선고 99 도 2328 판결 ; 대법원 선고 86 도 1678 판결 ; 대법원 선고 84 도 2135 판결 ; 15) 대법원 , 선고 2001 도 298 판결. 16) 오호철, 일본의성년후견제도상의료행위의동의, 법학연구제 39 집, 한국법학회, 2010, 89 면참조 ; 곽명섭, 앞의논문, 3 면참조

6 로한다. (1) 의료행위의동의의의의 의료행위의동의란의사가본인에게자기의판단으로의료행위의승낙여부를결정할수있는병상 ( 病床 ), 실시예정의의료행위와그내용, 예상되는위험성, 대체가능한다른치료방법등을설명하고, 본인자신의의적침습을받는내용, 생명이나신체에대한위험을책임지는결정이다. 그리고의료행위의동의는각각의의료행위마다동의가필요하고, 본인의승낙이의료적침습의위법성조각사유가된다. 17) 이에대해종래의다수설인위법성조각사유는과거시민들의의학적인지식이일천하였던경우에있어서는일이있다고하겠지만, 현재일반시민들의의학지식이높아져있고, 각의료행위에있어환자에게병의상태와경과등을보고하고환자와협의및동의에의하여치료를행하게되는현실과부합되지않는다. 무엇보다환자의의사를무시한전단적 ( 專斷的 ) 치료행위에대하여어떠한제재를가할수없다는맹점이있다고한다. 18) 성년후견인개시의심판은받은자는유효한의료계약을체결할수있고, 이경우에피성년후견인은수익자로서법적지위를취득하게되고, 의료과실이발생하게되면, 환자및성년후견인의독립및고유의손해배상청구권을행사할수있다. 19) (2) 의료행위의동의의법적성질 일반적으로의료계약에근거하여행하여지는의료행위는생체 ( 生體 ) 에대 한의료적침습이며, 이러한의료행위가정당행위로서인정되기위해서는 의료행위의구체적내용에서환자의동의가필요하다. 20) 즉의료행위에서 17) 오호철, 앞의논문, 면참조 ; 의료행위를형법적으로구성요건에도해당하지않는다고보는견해 ( 이재상, 형법총론, 박영사, 2005, 282 면 ; 김일수, 형법총론, 박영사, 1991, 333 면 ) 와위법성조각사유로보는견해 ( 배종대, 형법총론, 홍문사, 2004, 344 면 ; 박상기, 형법총론, 박영사, 2004, 208 면 ) 로나누어진다. 18) 김혁돈, 의료행위에있어서환자의동의의의미, 법학논집제 31 권제 2 호, 단국대학교법학연구소, 2007, 219 면참조. 19) 이덕환, 앞의책, 33 면참고. 20) 平野美紀, オランタにおける高齡者の醫療行爲に關する意思決定, 新井誠編, 成年後見と醫 - 6 -

7 환자의동의는원칙적으로환자본인에의해이루어져야한다. 이것은의료행위에대한신체의자기결정권이라는측면에서당연한것이다. 21) 이러한의료행위의동의의법적성질은법률행위로서의의료계약과다르고, 신상감호행위로서의신체처분에관한의사결정행위라고이해할수있다. 따라서대리행위로서의대상이아니라, 의료행의의동의는대행결정 ( 代行決定 ) 의문제로서파악된다. 타인이본인을대신 ( 대행 ) 하여의사결정을할수있는방법이마련되어야하는데, 민법에서는친권및후견과같은법제가가장전형적인예이다. 22) 개정민법제947조2에서도성년후견인이피성년후견인에대한의료행위의동의에있어서의사결정을대행하는법제를마련한것이다. (3) 의료행위의동의가가지는의미 의료행위에관한본인의동의는전문의학적인지식을필요로하는동의가아니고, 의료행위에의한신체일부의상실및장래생활의부담, 앞으로의수술의필요성등의설명을받는것에의해, 현재의생활상황과의료행위실시후생활상황의질의변화를이해하고인식한뒤에행해지는것이다. 23) 또한의사의의료행위는환자의신체에대한침습을포함하기때문에이를정당화하기위해서는환자의동의가필요하다. 따라서유효한동의가되기위해서는환자가동의하게되는내용을명확히알고하여야만한다. 즉의료행위에있어환자는자신의병의상태와자신에게행해질의료행위에관하여정확히알아야이에동의할수있다. 24) 따라서의사의설명은설명을듣는사람의이해력에적합한방법으로행해질필요가있고, 그설명의종류및성질은치료법의설명 ( 투약, 수술등 ) 및대체치료의설명 療行爲, 日本評論社, 2007, 218 面. 21) 성년피후견인에게의사능력이있으면, 의료계약을체결하고자할때에는성년후견인이아니라성년피후견인본인의자기결정권을존중하고, 의사능력을인정하여환자를직접적인계약당사자로보아야할것이다. 따라서성년피후견인의동의를받아야할것이다. 22) 송영민, 의약품임상시험에서의피험자의자기결정권확보방안, 동아법학제 46 호, 동아대학교법학연구소, 2010, 159 면참조. 23) 오호철, 앞의논문, 91 면, 각주 23 재인용. 24) 김혁돈, 의료행위에있어서환자의동의의의미, 법학논집제 31 권제 2 호, 단국대학교법학연구소, 2007, 229 면

8 ( 의사의전속사항 ) 경과설명 ( 예 : 신체의일부의상실및장래의생활에의부담, 앞으로의수술의필요성등 ) 등을들수있다. 25) 성년후견인개시의선고를받은자는피성년후견인에게진료의동의를받을수없는자이므로, 개정민법제947조의2에의하여의사의설명에대하여성년후견인이의료행위에대하여동의를받아야한다고규정하고있다. (4) 의료행위의동의능력 대한민국의경우, 동의를법률행위적의사표시로볼수없고, 행위능력규정이피성년후견인 ( 환자 ) 의동의에유추적용되기에적합하지않다는점에서동의능력은행위능력이아니라, 의사능력과변식능력을기준으로그인정여부가결정되는것으로본다. 26) 일반적인의료행위상의동의능력이란의료처지의성질, 효과를대략적으로이해하고, 그러한처치에대하여신중하게동의혹은거절할수있는능력을말한다. 27) 일본의경우도의료의동의는법률행위는아니라고한다. 28) 또한일본에서는동의능력이란 해당의료행위의목적, 내용, 결과, 위험성에대해서이해한뒤에질환의특질, 치료의가능성, 위험성등본인에게처해진상황에관한정보를인식한뒤에판단하여선택을표명할수있는능력이다 29) 라고정의하고있다. 3. 동의를필요로하지않는의료행위 의료법제15조의응급환자에대한최선의처치의무및응급의료에관한법률제9조제1항에진료행위전설명에대한동의를구하지않아도되는경우에대하여 응급환자가의사결정능력이없는경우, 설명및동의절차로인하여응급의료가지체되면환자의생명이위험하여지거나심신상의 25) 오호철, 앞의논문, 91 면참조. 26) 김천수, 의료행위에대한동의능력과동의권자, 민사법학제 호, 한국민사법학회, 1996, 238 면. 27) 송영민, 앞의논문, 159 면참조. 28) 大谷實, 精神保健福祉法講義, 成文堂, 1997, 67 面. 29) 일본의중간보고서인本人以外の者による同意につけて代行決定に關する法律 ( 假稱 ) 에서제언하고있다

9 중대한장애를가져오는경우 에대하여는동의가필요하지않다. 또한, 사회보장책의일환으로국가또는지방자치단체가경영하는국공립보건의료기관에서필요한조치를받거나, 또는비용을지급하여일반의료기관에위탁하여필요한처지를받을있도록하는경우가있다. 이러한경우에는의사와피성년후견인 ( 환자 ) 의법률관계는공법상의의료관계가되는것이므로사회보호법에의한의료보호조치 ( 동법제1조 ), 노인복지법에의한건강진단조치 ( 동법제8조 ), 아동복지법에의한의료보호조치 ( 동법제 11조 ), 장애인복지법에의한재활치료 ( 동법제16조 ) 등이여기에속한다. 그리고일종의강제처분으로서피성년후견인 ( 환자 ) 가부담하는공법상의수진의무에의하여의료행위가행하여지는경우가있는데, 감염병의예방및관리에관한법률제42조제1항, 결핵예방법제9조 제10조 제20조등에서일정한경우에수진의무를강제하고있다. 30) 따라서사회보장책과행정상강제처분의경우에는피성년후견인 ( 환자 ) 의동의를필요하지않는것이다. 의료행위가본인의생명및건강을유지하기위해필요하거나, 의료행위에긴급성이있고, 의사에의한의료기술기준에합치하여의료행위가행하여질경우에는본인의명확한부동의가없는한동의는불필요하다. 31) 예를들면, 교통사고의부상수술등, 사전에거부의의사표시가없는경우본인의동의를얻지않아도의사의책임으로서의료행위를할수있다. 이와같이응급상황후의치료에서는환자의동의에대한다른판단없이이전의치료를계속한다는것이일반적으로받아들여지고있다. 32) 또한본인이자기의의사를표명하는것이가능하지않거나, 생명이위험에노출되어있는경우에본인의의사를추정할수있고, 연락할상대가없을경우도동의없이의료행위를할수있을것이다. 33) Ⅲ. 의료행위의동의및허가에따른개정민법의규정에 대한법적쟁점의검토 30) 이덕환, 앞의책, 면참조. 31) 上山泰, 醫療同意をめぐる解釋論の現狀と立法課題, 實踐成年後見 No 16, 民事法硏究會, 2006, 44 면참조. 32) 김혁돈, 앞의논문, 227 면참조. 33) 오호철, 앞의논문, 92 면참조

10 의료행의의동의및허가에대하여개정민법제947조및제947조의규정에대하여법적쟁점을살펴보기로한다. 즉, 개정민법제947조및제 947조의2 규정, 개정민법제947조및제947조의2의규정검토에서는개정민법제947조에따른성년후견인의신상보호의무규정, 개정민법제 947조2 제1항에따른피성년후견인의단독결정, 개정민법 947조2 제3항에따른성년후견인의의료행위의동의, 개정민법 947조2 제3항에따른가정법원의허가, 개정민법제947조2 제2항에따른정신병원이나그밖의장소에격리등에대한법적쟁점을살펴보기로한다. 1. 개정민법제 947 조및제 947 조의 2 의규정 성년후견을받는사람의복지, 치료행위, 주거의자유등에관한신상보 호규정인개정민법제 947 조및제 947 조의 2 신설도입하였다. (1) 개정민법제 947 조 ( 피성년후견인의복리와의사존중 ) 성년후견인은피성년후견인의재산관리와신상보호를할때여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법으로사무를처리하여야한다. 이경우성년후견인은피성년후견인의복리에반하지아니하면피성년후견인의의사를존중하여야한다. 34) (2) 개정민법제 947 조의 2( 피성년후견인의신상결정등 ) 개정민법제947조의2 제1항은피성년후견인은자신의신상에관하여그의상태가허락하는범위에서단독으로결정한다. 같은조제2항은성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다. 같은조제3 항은피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다. 같은조제4항은같은조제3항의경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허 34) [ 전문개정 ] [ 시행일 : ] 제 947 조

11 가를받아야한다. 다만, 허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다 35) 고하여피성년후견인에게신체를침해하는의료행위에대한동의능력을상실한경우성년후견인에게동의권을부여하고있고, 직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받게하고있다. 36) 2. 개정민법제 947 조및제 947 조의 2 의규정에대한법적쟁점의검토 (1) 개정민법제 947 조에따른성년후견인의신상보호의무규정 개정민법제947조에서 성년후견인은피성년후견인의재산관리와신상보호를할때여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법으로사무를처리하여야한다 고규정하여성년후견인의피성년후견인에대한재산관리및신상보호의무를규정하고있다. 본규정은현행일본민법제858조의규정과그맥을같이하고있으며, 일본민법제858조는구일본민법제 858조의후견인의요양간호의무에대한새로운해석을통하여현행일본민법상의신상배려의무의개념을도출한것이다. 37) 그러나대한민국개정민법제947는성년후견인의피성년후견인에대한재산관리의무와신상보호의무를단일조문으로규정함으로써본규정을어떻게해석할것인가의문제가남는다. 즉, 본규정은피성년후견인의신상보호를위하여복리에부합하는방법인경우에는피성년후견인의재산을 35) [ 본조신설 ] [ 시행일 : ] 제 947 조의 2 36) [ 본조신설 ] [ 시행일 : ] 제 947 조의 2 37) 일본개정민법에서는, 개정전민법제 858 조상의 금치산자의요양간호 의무규정을대신하여, 성년후견인은성년피후견인의생활, 요양간호및재산의관리에관한사무를행함에있어서는성년피후견인의의사를존중하고, 나아가그의신심상태및생활의상황을배려하여야한다 라고규정하여, 신상감호와재산감호에있어서성년피후견인의의사를존중할것을강조하고있다 ( 민법제 858 조 ). 이와같은요원조자의의사존중에관한원칙은보좌인및보조인의경우에도사무처리의기준으로준용하고있다 ( 민법제 876 조의 5 제 1 항, 제 876 조의 10 제 1 항 ). 또한신상감호의한행위유형으로서성년피후견인을대리하여성년후견인이거주용건물및대지의매각, 임대, 임대차의해제또는저당권의설정기타이에준하는처분행위를함에있어서는가정법원의허가를얻도록규정하고, 이를피보좌인및피보조인의경우에도준용하고있다 ( 민법제 859 조의 3, 제 876 조의 5 제 2 항, 제 876 조의 10 제 1 항 )

12 처분할수있는권한을규정한것인지, 아니면피성년후견인의신상보호의무와관련하여 선관주의의무 를규정한것인지에대한의문이있다. 이에대하여본조후문에서특히 이경우성년후견인은피성년후견인의복리에반하지아니하면피성년후견인의의사를존중하여야한다 고함으로서성년후견인의재산처분권보다는피성년후견인의신상결정을위한재산처분과관련한선관주의의무를규정한것 38) 으로해석할수있다. 성년후견법제상신상결정이란바로피성년후견인의생활, 요양간호에관한사무를지칭한다고볼수있다. 39) 보통성년후견직무의하나로서신상결정은구체적으로요양보호및생활유지에관한사항, 주거의확보에관한사항, 시설의입소 퇴소및처우의감시, 이의신청등에관한사항, 의료행위에관한사항, 교육및재활에관한사항등의법률행위와그법률행위에부수하는사실행위를지칭한다고해석할수있다. 40) 따라서신상결정에사실행위를포함시키는경우에는성년후견인에게과도한권한과부담을주는문제가발생한다고예견할수있다. 앞으로성년후견법제에대한고령자의이용이증가된다고하는사정을고려하고, 고령이되면지병이나어떤장애를가지는경우가많으므로, 의료행위에관한사항이성년후견인의중요한직무에해당한다고어렵지않게상상할수있다. 따라서피성년후견인의신상결정직무의하나로의료행위에관한사항은매우중요한의미를가질수있다고본다. 41) (2) 개정민법제 947 조 2 제 1 항에따른피성년후견인의단독결정 개정민법제 947 조 2 제 1 항에서성년후견법제의취지에맞는 피성년후견 인은자신의신상에관하여그의상태가허락하는범위에서단독으로결정 한다 고규정하여성년후견인의잔존능력을활용할수있는규정이다. 42) 38) 문성제, 성년후견인의의료행위에대한동의권과법률상의제문제, 한국의료법학회지제 17 권제 2 호, 한국의료법학회, 2009, 6 면참조. 39) 谷口聰, 成年後見人の醫療同意に關する一考察, 宮崎産業經營大學法學論集第 16 卷제 1 2 號, 2007, 面참조. 40) 能手歌織, 成年後見制度における, 身上監護と檢討, 立命館法政論集第 1 號, 2003, 298 面參照. 41) 김민중, 앞의논문, 211 면참조. 42) 피성년후견인에게잔존능력이있다면그와같은잔존능력을살려자기결정권을존중하는것은피성년후견인을보호 조력하는가장중요한방법이다. 따라서잔존능력의존중이라는

13 본규정은성년후견법제의기본이념인자기결정의존중, 잔존능력의활용, 정상화 (normalization) 라는 3가지의기본이념에부합한것으로이이념은기존의개인의보호라는이념과조화되어판단능력의다양성등에따라유연하고탄력적으로활용하기위한법제적인배려인것이다. 의료행위에서는피성년후견인이의사의설명의무에대하여충분하게이해하고, 이에대한동의를할것인지에대하여단독으로결정할수있다. 이때동의권은동의능력이있어야행사할수있다고본다. 43) 행사된동의가유효한것과동의권이있는것과엄밀하게다르지만, 효과의측면에서는같은것이라고본다. 그렇다면, 동의권의귀속은동의능력이있는한, 의료행위에대한동의권은피성년후견인자신에게만있다. 하지만, 개정민법은피성년후견인의상태가허락하는범위에서단독으로결정하는것이유효하고본다. 이때환자가의사에게충분한설명을하고, 치료에대한승낙을받는데에중요한조건으로크게 3가지본질적요소가있다. 44) 첫째, 전제조건으로서환자는의사결정능력이있어야하며, 그의사결정은자유로운의사에따른것이어야한다, 둘째, 의료행위에대한정보요소로서치료로인해나타날수있는효과와위험, 예후 ( 豫後 ), 다른치료방법등을설명해야하며, 이에대한환자의이해가필요하다. 셋째, 의료행위의결정요소로서환자의결정과의사에대한위임을그요소로들수있다. 45) 의료행위에대한동의가유효하기위하여행위능력이필요한것이아니라, 의료행위의의미와영향을인식할지적 정신적 도덕적성속및의료행위의장점과단점을형량할수있는판단력, 그리고이러한인식에따라행위를결정할수능력이요구되며, 동의능력은일정한연령에결부되는행위능력과달리개인의주관적성숙도가관건이라는점과객관적으로구체적인행위에대한것이며, 아울러행위의종류와복잡성에비례한다는점에서행위능력과구분된다. 46) 이견해에전적으로동의한다. 47) 또개정민 기본원리는구체적인성년후견법제에서반영한것이다. 43) 김천수, 환자의자기결정권과의사의설명의무, 서울대학교대학원, 1994, 42 면 ; 김천수, 성년후견과의료행위의결정, 가정법연구제 21 권제 1 호, 한국가족법학회, 2007, 10 면 ; 강요한외, 앞의논문, 36 면참조. 44) 강요한외, 앞의논문, 36 면참조. 45) Beauchamp/Childress, Principles of Biomedical Ethics, 2001, 59 면 : 강요한외, 앞의논문, 36 면각주 44 재인용. 46) 김천수, 앞의논문 환자의자기결정권과의사의설명의무, 42 면 ; 김천수, 앞의논문 진료계약, 9 면참조

14 법에서도의료행위에대한동의능력은행위능력이아니라, 자연적인인식능력및제어능력을기준으로판단한다는견해 48) 에따라서당해처치의종류, 의미, 영향, 위험도등을이해하고자신의의사를결정할수있는피성년후견인의동의능력이있다는지적에동의한다. 49) 개정민법제947조2 제1항의신상결정의무에있어구체적법률효과를수반하지않는단순한사실행위, 즉일반적인식사및생활의정리 간호 요양보호 거소의지정, 의료조치등이포함된다고해석할경우, 즉신상결정에사실행위를포함시키는경우 50) 에는성년후견인에게과도한권한과부담을주는문제가발생한다. 51) 개정민법제947조제1항에서본인에게의료행위의동의능력이있는지의판정을어떻게할것인가는점이다. 피성년후견인이라하여단순히동의능력이없다고판정해서는안되고, 판정은각각의의료행위마다행해져야할것이다. 현재동의능력의유무는구체적인의료행위에대한동의여부를결정하는시점의능력을기준으로판단하여야할것이다. 그러나구체적인상황에서환자의동의능력에대한평가는쉽지않다. 따라서본인에게의료행위의동의능력이있는지판정자및판정기준을위한가이드라인을만들필요가있다. 52) (3) 개정민법 947 조 2 제 3 항에따른성년후견인의의료행위의동의 개정민법제947조2 제3항은 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다 고규정하고있다. 이는의료행위의동의는한정적동의권을부여한것 53) 이라고볼수있다. 54) 이입장은의료계약의체결에서대리권을인정하면서의료동의권의존재를완전히부정하는태도는이 47) 강요한외, 앞의논문, 40 면. 48) 김천수, 앞의논문 진료계약, 10 면. 49) 강요한외, 앞의논문 40 면참조. 50) 道垣內弘人, 身上監護, 本人の意思の尊重について, ジュリスト 1141 號, 1998, 33 面參照. 51) 문성제, 앞의논문, 7 면참조. 52) 오호철, 앞의논문, 면참조. 53) 한정적동의권부여설이다 : 新井誠, 成年後見と醫療行爲, 日本評論社, 2007, 面참조. 54) 성년후견인의의료행위의동의는포괄적인가, 아니면한정적인가

15 론적으로인정되기곤란하다는것이다. 55) 이른바한정적긍정설은우선의료계약의이행으로서의치료행위는통상어떤의료적침습행위가필연적으로포함되므로, 의료동의권을전혀수반하지아니하는의료계약체결권한이란애초부터내용적으로공허한산물이라고하지않을수없다는본다. 그러므로한정적긍정설은의료계약의체결을위한대리권이유효하게기능하기위해서는적어도의료기관측의채무의확정에최저한필요한정도의의료적침습행위에대한동의권을성년후견인 ( 대리인 ) 에게함께부여한 56) 것이라고볼수있다. 따라서이입장은성년후견인이의료행위에관한동의를구할경우가많은것이라는현황을근거로하여, 동의를할수없는것에의해의료현장에서혼란을피한다는이유에서한정적으로동의권을부여해야한다는것이고, 적어도성년후견인등의동의를얻지않은이유로본인에게필요한의료를받을수없다는현상을피해야한다는것이다. 57) 본인에게동의능력이없는경우, 적어도성년후견인이피성년후견인을대신하여불합리한의료나의료사고를방지하는측면에서의사로부터설명에대한체크기능을확보하기위한동의권을성년후견인에게부여한것이다. 또개정민법의한정적동의권은동시에동의권행사의판단기준과책임의범위가명확하게할필요성있고, 중대한의료행위와경미한의료행위를구분하기위한구체적검토나중대한의료행위에대하여검토할제3의기관의설치가필요성이있다고본다. 문제는개정민법제947조의2 제3항의규정과관련하여피성년후견인이질환, 그밖의노령등으로의료적침습에대하여동의할수없는경우, 성년후견인이대리로서동의할수있는가하는점이다. 이대대하여진료계약의주체가친권자그밖의성년후견인인경우에도그대리권은환자의질병의완화내지생명의보호라는범위내에서유효하게인정되어야할것이며, 58) 따라서성년후견인이치료를중단하는등의대리결정은환자의자기결정권에기인한것이라허용할수없으며, 나아가의료중단에서요구 55) 上山泰, 前揭論文 身上監護をめぐる諸問題について, 55 面. 56) 上山泰, 患者の同意に關する法的問題点, 西山詮 新井誠 ( 編著 ), 成年後見と意思能力 - 法學と醫學のインターフェース, 日本評論社, 2002, 面. 57) 모든침습은의사의설명에따른환자의동의가있을때정당성을가지며, 따라서의사는의료행위의시작과종료에있어서도환자의자기결정권을최대한존중해야한다. 58) 문성제, 무의미한연명의료의중단과존엄사의제문제, 법조 633, 법조협회, 2009, 9 면

16 되는법적허용요건을충족하지못한것으로서 59) 인정할수없다. 60) 이와같은문제 61) 에대하여독일에서는의료행위와관련한모든침습은헌법제2조제2항에의한신체의완전성에관한기본권을침해한것으로이해하고있으며, 모든치료에는환자의동의를요하며, 따라서성년후견인은피성년후견인의치료행위에대하여동의할수없다는입장이다. 또프랑스는환자의의사표시의능력이결여되어의사표시를할수없는상태에있는경우에의료적침습을통하여장애를가져올수있거나, 피성년후견인이응급상황인경우에성년후견인의동의가없으면치료행위를할수없으며, 성년후견인의동의없이는피성년후견인의치료를위한입원결정등도친족그밖의의사에게위임할수없다는입장이다. 반면에의료와과학을목적으로하는경우정신과실험을포함하여생의학실험의경우피성년후견인은당해생의학실험의목적, 기간, 방식, 실험결과의치료에의적용등에대하여피성년후견인의능력등을고려하여성년후견인의동의로서상기실험에참여할수있다는입장이다. 그리고영국에서는정신이상등으로제3자에게위해 ( 危害 ) 를가할가능성을전제로강제치료의대안으로서후견제도를마련하였고, 정신능력법제35조이하에독립정신능력대리인법제를신설하여중대한치료와치료를위한장기간의거주변경에관한사항에대하여의사결정을지원하는법제를규정하고있다. 또일본에서는민법제858조에서개호및생활유지에관한사항, 주거확보에관한사항, 시설의입소및퇴소, 처우의감시, 이의신청등에관한사항, 의료에관한사항, 교육및재활훈련에관한사항등은성년후견인의직무로파악하면서, 의료에서신체에대한침습이따르는수술등과같은경우에는성년후견인의동의권을규정하지않아, 성년후견인이피성년후견인을대리하여동의할수있는가에대한문제를중심으로많은논란이계속되고있다. 이와같은문제에대하여일본의입법담당관도성년후견인에게의료계약을체결할수있는대리권은인정할수있겠으나, 피성년후견인에대한의료행위의동의권은인정할수없다는입장이다. 62) 그러나피성년후견인이의료적침습에대한의사를표시할수없는 59) 서울지방법원남부지원 선고 98 판결. 60) 문성제, 앞의논문 성년후견인의의료행위에대한동의권과법률상제문제, 8 면참조. 61) 문성제, 앞의논문 성년후견인의의료행위에대한동의권과법률상제문제, 8-9 면참조. 62) 法務省民事局參事官實, 成年後見制度の改正に關する要綱試案補足說明, 1998, 面, 參照 : 일본법무성은의료행위에관한동의는성년후견인의권한외에있다는견해이다

17 경우의료기관은의료행위를할수없으므로환자를방치할수밖에없는문제가나타나며, 이와같은문제해결을위하여최근일본에서는입법적재정비에대한주장 63) 이제기되고있는가운데, 성년후견인에게요양간호의직무를부과하여의료계약을체결할수있는권한을부여함과동시에의료적침습에대한동의권을부여하자는견해, 64) 성년후견인의의료행위에관한동의권은일정한범위에서인정해야한다는견해 65) 등이주장되고있다. 앞으로일본에서의귀추가주목된다. 개정민법제947조2 제3항에서는의료행위는본질적으로사람의신체에상해를가하는침습성을내포하고있다. 즉, 의료행위자체가침습성을내포하고있다는전제에따라대부분의의료행위에대하여성년후견인의동의를요한다고본다. 의료인에게설명의무가면제되는경우에피성년후견인 ( 환자 ) 의의사능력을우선하여논의하지않는경우를제외하고는의사가피성년후견인 ( 환자 ) 에게설명의무를전통적으로부담하는부분에서는신체를침습하는의료행위로당사자의동의가필요하다고판단할것이므로, 의사가설명의무를부담하고설명의무가면제되는특별한사정에해당하지않으면성년후견인이피성년후견인을대신하여동의할때에해당할것이라고판단된다 66) 고볼수있다. (4) 개정민법 947 조 2 제 3 항에따른가정법원의허가 개정민법제947조2 제4항은 같은조제3항 67) 의경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다. 다만, 허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를 63) 日本辯護士聯合會, 後記成年制度に關する改善提言, 17 面 ; : 성년후견인에대하여의료행위에대한동의권을부여하며, 사망의공포또는중대하고장기적으로미치는장애의발생이우려되는의료행위에대해서는별도의기관에의한허가사항으로하여야한다고제안하고있다. 64) 四宮和夫 能見善久, 民法總則, 弘文堂, 2004, 65 面. 65) 上山泰, 前揭論文 身上監護をめぐる諸問題について, 53 面. 66) 강요한외, 앞의논문, 40-41면참조. 67) 개정민법제947조2 제3항은 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다 고규정하고있다

18 초래할때에는사후에허가를청구할수있다 고규정하고있다. 개정민법제947조의제4항에서후견인은신체를침해하는행위에대하여허가를할수있다. 이때만약동조제4항에규정된의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험성이내포된때에는동조제3항의적용이되지않는다. 성년후견인은피성년후견인이단독으로결정할수없는경우에해당하며, 우선, 의사가부담하는설명의무에대하여협조하고충분한설명을들은후, 신체침해행위만이있을것인지, 또는중대한나쁜결과가예상되는것인지를판단하여성년후견인이동의할범위에있다고판단되면, 본조제3항에의하여동의하면될것이고, 그렇지않다면본조제4항에의하여가정법원의허가를받아야할것이다. 개정민법제947조2 제4항에서 피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때 라고매우추상적으로규정하고있다. 그런데사실어떠한의료행위라하더라도의료행위를받는자는그로인하여사망하거나장애를입을위험을가지고있다. 예를들면, 독감접종에서사망자가발생하는경우를들수있다. 따라서개정민법의문언상으로만보면, 중대한의료행위가무엇인지의경계가매우불투명하다. 그러므로중대한의료행위에대해구체적으로명시할필요가있다. 그리고의료기술은급속하게발전하기때문에이것을고려하여정기적으로개정할필요가있다. 68) 그러나본조제4항단서에따라 사후에허가를청구할수있다 고규정하고있다. 이경우에의사의설명의무가면제되는긴급한상황에따라의료인이우선의료행위를제공하는경우에성년후견인의동의권의유보에대한판단없이의료인의판단에따라시행된의료행위에대하여성년후견인이사후에법원에허가를받는문제점이발생할수있다. 또한, 응급의료에관한법률시행규칙제3조 69) 에서는환자또는그법정대리인으로부터 68) 오호철, 앞의논문, 103면참조. 69) 응급의료에관한법률제3조 ( 응급의료에관한설명ㆍ동의의내용및절차 ) 1 법제9조에따라응급환자또는그법정대리인에게응급의료에관하여설명하고동의를얻어야할내용은다음각호와같다. < 개정 > 1. 환자에게발생하거나발생가능한증상의진단명, 2. 응급검사의내용, 3. 응급처치의내용, 4. 응급의료를받지아니하는경우의예상결과또는예후, 5. 그밖에응급환자가설명을요구하는사항, 2제1항의규정에의한설명 동의는별지제1호서식의응급의료에관한설명 동의서에의한다. 3응급의료종사자가의사결정능력이없는응급환자의법정대리인으로부터제1항에따른동의를얻지못하였으나응급환자에게반드시응급의료가필요하다고판단되는때에는의료인 1명이상의동의

19 동의를받을수없는경우에는다른의료인 1명의동의를받아응급의료를제공할수있다. 이때또한성년후견인이가정법원의허가를받을수있는경우에해당하지않는응급진료상황에서는개정민법제947조의2 제4 항단서조항에조건에해당할것이므로, 성년후견인이가정법원의사후허가를받아야하는것인지가문제가된다. 응급의료종사자가의사결정능력이없는응급환자의법정대리인및성년후견인으로부터동의를얻지못하였으나, 응급환자에게반드시응급의료가필요하다고판단되는때에는의료인 1명이상의동의를얻어응급의료를할수있다는이때성년후견인의의사가최소한사후허가를청구할의사와상관없이진행되는의료행위이며, 또한응급의료종사자는성년후견인인의의사와상관없이의료행위를시행하여야하는것이므로, 이때는타법령에의한정당행위에해당하므로, 사후에법원의허가를받아야하는경우에해당하지않는다고판단된다. 다만, 응급의료에관한법률에적용을받지않는경우에는개정민법제 947조2 제4항단서조항의규정이적용될수있다. 당연히이때에의료행위를제공하는의사가환자측에설명의무를부담하고사후에허가를받아야할것이다. 70) (5) 개정민법제 947 조 2 제 2 항에따른정신병원이나그밖의장소에격리 현행법상환자가정신병원에입원하는방법에대하여정신보건법에의하여자의입원, 보호의무자에의한입원, 시장 군수 구청장에의한입원및응급입원의방법을규정하고있다. 71) 개정민법제947조2 제2항 72) 에서규정한내용에서 그밖의다른장소에격리 에해당하는경우에는정신보건법에규정된정신질환자사회복귀시설및정신요양시설을포함한시설을의미하는것이나, 감염병의예방및관리에관한법률에서규정한법정감염병에의한시설의수용은감염병을타인에게전파할가능성이있어서법률에의하여강제수용하도록법규범화 를얻어응급의료를할수있다. < 개정 > 70) 강요한외, 앞의논문, 42 면참조. 71) 강요한외, 앞의논문, 면참조. 72) 개정민법제 947 조의 2( 피성년후견인의신상결정등 ) 2 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다

20 한것으로이에포함되지않는것으로판단된다. 개정민법제947조2 제2항에서의규정은 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로 라고규정하고있으며, 이는정신보건법상의보호의무자에의한입원에해당하며, 정신보건법제21조제1항에서 민법상의부양의무자또는후견인은정신질환자의보호의무자가된다 라고규정하고있으나, 본조제2항에서는 보호의무자사이의보호의무의순위는부양의무자 후견인의순위에의하며부양의무자가 2인이상인경우에는민법제976 조의규정에따른다 라고규정하고있어, 민법상의후견인보다는부양의무자가우선하게된다. 그러므로성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원등에격리하고자하는경우에가정법원의허가를받아야한다. 그러나피성년후견인이정신질환자로자신또는타인을해할우려가있다고성년후견인이판단되어응급으로입원이필요하고피성년후견인은자발적입원을거부하는경우에는개정민법제947조2의제4항의후단의적용이가능하지않다고판단된다. 이는의료인의의료행위의직접적인결과로악결과가나타나는것이아니라, 의료인의부작위에의하여악결과가나타나는것으로해석되어야하는여부가타당한지에대한의문이있다. 부작위에대하여도본조항의적용이되는것이합리적이라고생각한다. 이때정신보건법에서규정하는행정기관에의한입원, 또는응급입원, 또한개정민법규정과달리규정된부분에대한의료기관의현실적인문제가발생하게된다. 이에대하여성년후견법제에서의료행위에대한동의권과관련된입법이이루어진상태에서정신보건법의보호의무자규정및비자발적입원에대한동의권도재정비할필요성이있다. 하지만, 현재의법체계에서는성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖에다른장소에격리하는경우에가정법원의허가를받아야하나, 이때법원에의한허가절차가빠르게진행되지않는경우에실질적으로피성년후견인의치료받을적절한시기를보장받을수없는경우가발생할우려가있다. 또한정신질환자에대한응급성에대한인식을입법자가인식하지못하고한것으로이해된다. 앞에서언급한감염병환자의경우에는국가기관이환자및사회적이익을위하여능력자에대하여도본인의의사와상관없이강제입원및격리가

21 가능한경우에해당하므로, 이에대하여피성년후견인의경우에도본인및 성년후견인의동의는필요하지않다고판단된다. Ⅳ. 결론 현실적으로피성년후견인에게의료행위 ( 처지 ) 를필요로하는데도불구하고동의할수있는자가없다는이유로의료를받을수없는사태는절대로방치할수없다. 또한의료행위에대한동의없이의료행위를할수있다고하면, 판단능력이감퇴한자의인권을무시하는의료행위가행하여질우려가있다. 그러므로판단능력을상실한자에대하여의료행위를행하는경우에는재3자의동의를인정하는법률시스템이필요하다. 개정민법제947조2 제1항에서의료행위의동의에대해서는원칙적으로피성년후견인스스로가자신의신상에대해결정을하도록하고있다. 이는자기결정권의존중과잔존능력의활용하여야한다는것을받아들인것이다. 그러나개정민법제947조2 제3항에서피성년후견인이의료행위에대한동의능력을상실한경우성년후견인에게동의권을부여하고있고, 중대한의료행위에대해서는가정법원에허가를받게하고있다. 따라서판단능력이미약하거나상실된성년자에게성년후견이선고되어성년후견인이있는때에는신상결정을행하는성년후견인으로서는피성년후견인의의료행위에대하여도권한을가질수있다고본다. 그러므로개정민법은성년후견인에게의료행위에대하여동의할수있는권한을부여하고있다. 다만, 피성년후견인의사망까지가져올수있는의료행위혹은의료행위로피성년후견인에게중대하고장기간에걸친건강손상이야기될수있는경우에까지성년후견인의의사결정에일임하기는곤란하다고본다. 여기서는몇가지피성년후견인에대하여성년후견인이의료행위에대한동의권행사에대한방향을제시하고자한다. 첫째, 성년후견인에게통상의의료행위혹은경미한의료행위에대하여는곧바로동의권을인정하여도무방하다고생각된다. 성년후견인에게널리의료행위에대한동의권을인정하는경우에는성년후견인에대하여과대한부담을지우게될수있으나, 판단이어렵거나곤란한경우에심사기관의심사를받는절차를인정하면성년후견인으로서감내하여야할과대

22 한부담을경감시켜줄수있다고본다. 다만, 성년후견인의동의권행사를심사하여허가를내리는심사기관을누가담당하는가에대해서는여러입장이있을수있다. 개정민법은독일민법과같이법원의허가를얻도록하고있다. 그러나성년후견인이중대한의료행위에대하여동의를하는경우에그허가를담당할심사기관으로는제3자기관이적당하다고본다. 현실적으로국내의법원이단기간 ( 의료행위의동의여부에대해서는빠른판단이필요하다 ) 에성년후견인에의한의료행위의동의여부를심사및판단을할수있는기관으로서의기능을제대로수행할수있는가하는의문이든다. 따라서의료인이나법조인, 학식경험자등의전문가로구성하는심사기관을설립하고, 그심사기관으로하여금성년후견인이동의여부에대하여심사하도록하는방법등을고려해야한다고본다. 73) 그러나법원에대하여는성년후견인이제3자기관으로서의심사기관의허가에대하여불복하는경우에그불복신청을심사하는기관으로서의기능을부여할필요가있다고본다. 즉, 만약심사기관이성년후견인에의한의료행위의동의에대한허가를거절하면성년후견인은법원에대하여불복신청을할수있고, 법원의결정에따라서성년후견인이의료행위에대하여동의가인정될수있도록할필요가있다. 74) 둘째, 의료현장에서이루어지는일반적인의료행위에대하여동의권의행사에있어서의사의설명의무가선행되어지고이후환자또는보호자및성년후견인이숙려기간이경과한이후에의료행위에동의한다. 그러나응급진료가아니라고하더라도법원의결정이있을때까지충분한의사결정에필요한시간을제공할수없는경우가더많은것이현실이다. 의료행위의중요한요소중에서적절한시기에진료가제공되어야환자에게나쁜결과를예방할수있으며, 복리에우선하는경우가있다. 피성년후견인이동의하는경우와달리성년후견인이동의하는경우에있어실질적으로절차적보장을받을수없는경우가발생할것으로생각된다. 75) 이에대한절차적보장을마련할필요가있다고본다. 셋째, 신체에대한의료적침습을동반하는의료행위에대한동의권문제는오르지피성년후견인에한정되는문제가아니며, 이는의사의설명에 73) 현재 에시행된의료사고피해구제및의료분쟁조정등에관한법률과같이한국의료분쟁조정중재원을설립하여의료분쟁조정위원회, 의료사고감정단에의하고있다. 74) 김민중, 앞의논문, 면참조. 75) 강요한외, 앞의논문, 47 면참조

23 따른환자의자기결정권의문제로서해결한다고생각되며, 피성년후견인이고령그밖의병환등으로의료행위와관련한의사표시를할수없는경우에대하여환자의추정적의사와생전처분의효력을인정할수있는새로운입법이요구된다고본다. 76) 마지막으로의료기관에서피성년후견인의능력에대한인식과이에근거한적법한동의및진료행위의절차에대한법적인정당성을확보하기위하여의료기관내부의최소한의인식과노력없이는법개정의취지를현장에서달성하는것이현실적으로어렵다고본다. 76) 문성제, 앞의논문, 23 면참조

24 참고문헌 곽명섭, 의료행위개념의법제화논의과정에대한고찰, 법과정책연구제7집제1 호, 한국법정책학회, 김기령, 의료와인권, 대한의학협회지제23권제3호, 대한의학협회, 김민중, 성년후견제도의도입에관한논의에서의료행위와관련한과제, 제스티스통권제112호, 한국법학원, 김천수, 의료행위에대한동의능력과동의권자, 민사법학제13 14호, 한국민사법학회, 1996., 진료계약, 민사법학제15호, 한국민사법학회, 1997., 환자의자기결정권과의사의설명의무, 서울대학교대학원, 1994., 성년후견과의료행위의결정, 가정법연구제21권제1호, 한국가족법학회, 김판기, 2011년민법개정과향후과제 -제한능력자제도로의전환을중심으로 -, 법학연구, 경상대학교법학연구소, 김혁돈, 의료행위에있어서환자의동의의의미, 법학논집제31권제2호, 단국대학교법학연구소, 문국진, 의료의법윤리, 고려대학교출판부, 문성제, 성년후견인의의료행위에대한동의권과법률상의제문제, 한국의료법학회지제17권제2호, 한국의료법학회, 박옥임외, 가족복지론, 청목출판사, 백승흠, 정신능력법제에관한연구 -성년자후견제도를중심으로 -, 청주법학, 청주대학교법학연구소, 송영민, 의약품임상시험에서의피험자의자기결정권확보방안, 동아법학제46 호, 동아대학교법학연구소, 오호철, 일본의성년후견제도상의료행위의동의, 법학연구제39집, 한국법학회, 이경희, 가족법, 법원사, 이덕환, 의료행위와법, 현문사, 이봉민, 자녀에대한의료행위에관한친권남용통제-서울동부지방법원 자 2010카합2341 결정-, 법조 668, 법조협회, 이석배, 결정무능력환자와자기결정권, 한국의료법학회지, 제18권제1호, 한국

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26 <ABSTRACT> Medical Activities and Authority to Consent related to the Adult Guardianship System Song, Ho-Yeol The increase of the aging population has caused problems to those people who don't have ability to manage their own affairs due to an illness such as dementia. To solve many issues related to property management and protection of human rights, the proposed amendment to the Civil Act which will cover adult guardianship was declared in September Afterwards, as the Civil Act was amended in March 7, 2011 as Act number 10429, the existing system of incompetency and quasi-incompetency was abolished and instead Adult Guardianship System has been introduced, being scheduled to be in force on July 1, With regard to medical treatments, not only stoppage of treatments to a patient, but also all medical activities by themselves may cause health care hazards. As the worst result such as loss of life may be caused seriously, consents to those activities are also regarded as important issue. One of the most challenging issues in the adult guardianship of the amended civil act is whether or not duties of adult guardians set forth in Article of the Civil Act include consents to medical activities to their guardianees. Considering the fact that in many cases long-term disease or disability of a guardianee leads to the decision on adult guardianship, it is a very important concern for anyone to secure medical treatments to a guardianee in the adult guardianship. As the adult guardianship system imposes the obligation to care the guardianee on the adult guardian, it is an important duty of the guardian to make medical treatment and

27 hospitalization arrangements in consideration of the changes in health status of the guardianee. However, in the event that medical treatments such as surgery are required to a guardianee who doesn't have ability to consent, who is supposed to decide on it? Accordingly, it is an important issue for an adult guardian to have the authority to consent to medical treatments. This study claims to specify the scope of consent in more details in the civil act because neither Article of the amended civil act nor the medical treatment act fails to specify the authority to consent given to adult guardians. This study aims to examine and clarify the authority of adult guardian to consent to medical activities. Key Words adult guardianship system; adult guardianship; medical activities; consent; authority to consent; adult guardian; adult guardianee