2005 년 6 월 25 일증권법학회월례발표 전자등록제도의도입을위한입법론적고찰 - 일본의사채ㆍ주식등대체법을중심으로 - 안성포 ( 단국대학교법과대학교수 ) I. 문제제기 전자등록제도란증권의실물을발행하지아니하고재산적권리를중앙등록기관의증권등록부에등록함으로써증권이표창하는권리에대한권리자와권리내용을인정하고, 이러한등록에기초하여권리의이전, 담보설정및행사가인정되는제도이다 1). 이는기존권리의화체방식인유체물에의표창대신에정보처리능력을가진장치에의해작성되는전자등록부상의등록을새로운권리표창방식으로인정하는제도이기도하다. 따라서전자등록제도는종이없는 (paperless) 완전한형태의증권불발행제도의도입과증권의혼장임치를전제로하는예탁결제제도를대체할수있는새로운결제시스템의운영을그내용으로하게된다. 실물증권을발행하지않는전자등록제도의도입은 2) 실물증권의발행을전제로하고있는기존의법체계상많은법적문제를가지게된다. 우리나라가전자등록제도를도입하는경우입법적으로고려해야할사항들을정리해보면다음과같은것을들수있다. 1 전자등록부상에등록되는증권의법적성격이는 권리의유체화 라는이념에따라발생한유가증권이, 역으로 유가증권의무체화 의현상에의하여발생된전자등록부상에등록되는증권에대하여유가증권성을인정하여유가증권에관한기존의법규정을적용할수있는가의문제이다. 즉유체물에권리를화체시킨기존의유가증권개념을그대로적용시키기에는한계가있으며, 또한이는유가증권상 1) 손진화, 주식등의전자등록제도의도입방안 상사법연구 제22권제3호 ( 통권제39호 )/ 특집호 (2003); 이철송, 예탁결제제도의선진화와증권무권화를위한법적정비, 증시효율화를위한예탁결제및무권화제도발전방향 ( 증권예탁원세미나연구논집 ), 1996. 10; 임중호, 증권대체거래에있어서의유가증권의무권화현상과그법적문제, 비교사법 제5권 1호 (1998), 정경영, 앞의논문 ; 정찬형, 전자증권제도의도입에따른법적과제, 상사법연구 제22권제3호 ( 통권제39 호 )/ 특집호 (2003) 등을들수있다. 2) 주식등의전자등록제도의도입목적및필요성은자금조달기간및증권관리비용의축소, 실물증권제도유지로인한부작용의해소, 금융산업의선진화및투명성제고, 금융산업의국제경쟁력강화등을들수있다 ( 한국증권연구원, 전자증권제도도입에관한연구, 2000. 10, 41면이하 ) - 1 -
의권리가다시채권으로환원되는것도아니라는점에서이를특수한권리로인정할것인가에대한논의이다 3). 2 입법방식유기증권제도의발달은실물증권제도에서증권예탁결제제도를거쳐이제전자등록제도에이르고있다. 증권예탁결제제도는실물증권의집중예탁과혼장임치에근거하여전통적유가증권이론과의조화를모색하였다. 그러나전자등록제도에서는권리의무체화가진행되면서전통적유가증권이론이도전을받고있다. 따라서전자등록제도를입법하는경우기존의실물증권의혼장임치에기초한증권예탁결제제도에대한입법방식보다는, 전자등록제도가재산적권리에대한새로운표창방법이라는점과전자등록부상의등록에의하여권리의발생, 이전, 행사및담보설정등이이루어지는법적효과를갖는점등의특성을고려하여전자등록제도의안전성확보를위한새로운입법방식을고려할필요가있다 4) 3 입법내용전자등록제도를입법하는경우구체적으로이에포함되어야할내용에는어떠한것들이있는가에대한논의이다. 거론되는주요한사항으로는등록업무의운영자에관한사항 ( 중앙등록기관, 계좌관리기관, 발행회사 ), 등록업무의방법과절차및등록증권상의권리행사에관한사항 ( 적용대상권리의범위, 의무적또는임의적적용여부, 직접등록또는간접등록방식여부, 전자등록부의작성및비치, 등록증권의권리이전과선의취득및담보설정, 등록증권상의권리행사방법등 ), 등록의효력에관한사항, 투자자보호에관한사항 ( 초과발행, 선의취득등에관한사항 ), 등록의신뢰성확보와감독에관한사항및기타등록의경과조치와기발행유가증권의등록방법에관한사항등을들수있다. 일본에서는 2004년 ( 평성 16년 ) 상법의개정을통하여주권등의종이없는완전한불발행제도를상법상도입하고, 동시에기존의 주권등의보관및대체에관한법률 ( 이하 보관대체법 이라함 ) 과 사채등의대체에관한법률 ( 이하 사채ㆍ주식등대체법 이라함 ) 을통합하여새로운대체제도를내용으로하는 사채ㆍ주식등의대체에관한법률 ( 법률제 88호, 이하에서는 사채ㆍ주식등대체법 이라함 ) 을제정하였다. 상법의개정에관련된부분은 2004년 10월 1일부터시행되었고 ( 이를 일부시행일 이라한다 ), 주식등의새로운대체제도에대하여는새로운컴퓨터시스템네트워크의설치가예상되는 5년이내 (2009년) 에정령으로정하는날부터 ( 이를 일제이행일 이라한다 ) 시행하도록하고있다. 일본의주권등의불발행제도와새로운대체제도는주권, 사채권등의자본증권과수익증권을대상으로하여실물증권을발행하지않는다는것이고, 전자등록에의하여권리가공시되고, 권리의이전과행사가대체제도에의한다는점에서, 비록전자등록제도라는표현을사용하지않았지만이글에서논하고자하는주제와동일한것으로판단한다. 이하에서는 2004년도일본상법상주권등불발행제도에대한개략적인검토와 사채ㆍ주식등대체법 의입법과정과그주요내용을살펴보고 5), 우리나라에서의전자등록제도의입법에대비하 3) 정찬형, 앞의글, 12 면. 4) 정찬형, 앞의글, 47 면 - 2 -
여일본법의개정이우리에게시사하는바를결론으로얻고자한다. II. 사채ㆍ주식등대체법의입법경위 1. 기존의주권등불발행관련법률 (1) 주권등의보관및대체에관한법률 일본에서는실물주권을발행하지아니하는것을 주권불발행 또는 주권대체제도 라부른다 6). 그러나주권대체제도는실물증권의발행을전제로하는것이기때문에무권화에관하여는부동화법제라고할수는있지만주권의완전한형태의불발행제도를뜻하는것은아니다. 주권대체제도는 1967년기명주식의대체결제를위한이론적ㆍ제도적검증단계로서신주인수권증서의대체결제를시작으로, 1972년 11월부터동경증권거래소에상장된전종목을대상으로주권대체결제제도및 1973년 12월외국증권대체결제도를혼합보관및공유권이론에입각하여실시하게되었다. 1984년 5월 15일에특별법인 보관대체법 을제정하였고, 1984년 11월 14일부터본격적인증권예탁제도를실현하였다 7). (2) 사채등의대체에관한법률 일반채권은보관대체법상의예탁대상증권에해당되지않기때문에주로채권등록제도에의하여발행ㆍ유통된다. 채권등록제도는채권의보유자가실물을보유하는대신에지정된등록기관에등록함으로써발행자및제3자에대항요건을갖는제도를말한다. 등록제도를통해서발행된채권은등록채라불리며등록채에대해서는실물발행을필요로하지않는다. 채권의등록은국채등록과국채를제외한기타공사채의등록으로구분되고, 그방법을달 5) 이글에서일본의 사채ㆍ주식등대체법 과개정상법의내용은平成 16 年改正會社法을 電子公告制度ㆍ株券等不發行制度 라는제목으로商事法務 No.1705 (2004. 8. 5) 부터 No. 1713 (2004. 11. 15) 까지시리즈로연재한시세키마사미즈 ( 始關正光, 法務省民事局民事法制管理官 ) 의글을주로참고하였다. 6) 정찬형, 앞의논문, 15면. 7) 주권등의대체결제제도는동경증권거래소와일본증권결제 ( 주 ) 가주축이되어신탁계약준칙, 약관등에의거한동경증권거래소회원간의계약관계로, 동경증권거래소에서매매거래된주권등의수도를현물의수수에갈음하여계좌부상계좌간대체로처리하는제도이다. 주권등의보관대체제도는특별법에의거해설립한증권보관대체기구 (JASDEC: Japan Securities Depository Center) 가중심이되어혼합보관ㆍ공유권이론에입각한실질주주제도를도입하여운영하는제도이다. 보관대체기구의예탁대상증권은주로증권거래소의상장주권이그대상이지만, 유가증권의유통상황이상장유가증권과비교하여손색이없고규모가큰일본증권업협회에등록된장외시장매매종목과일본증권업협회에지정되어있는장외시장관리종목의주권도예탁대상유가증권이된다. 또한증권거래소에상장된신주인수권증서, 신주예약권증권및신주예약권부사채도이에해당한다 ( 증권예탁원, 증권예탁결제제도, 2003, 201면 ). - 3 -
리한다. 국채등록제도는 1960년 국채에관한법률 및 1922년의 국채규칙 에근거하여이루어지고등록기관은일본은행이되며, 일본은행의국채등록시스템과 1980년부터일본은행과참가자간의계약에의하여실시되는국채대체결제시스템에의하여이원적으로발행ㆍ유통되고있다 8). 국채이외의사채, 지방채, 특수채, 외국채등의등록은 부동산등기법 을모방하여만든 1942년 사채등등록법 에따라이루어지다가, 2001년 6월증권결제시스템개혁을위하여시험적으로 단기사채등의대체에관한법률 ( 이하에서는 단기사채법 이라함 ) 을제정하여 CP(Commercial Paper) 의전자화및 CP의대체제도를마련하였다. 그후 단기사채법 을 사채등대체법 으로 2001년 6월 27일에전면개정하여 2002년 4월 1일부터시행하고있다. 이와동시에기존의 사채등등록법 은 사채등대체법 의시행일로부터 5년이내에폐지하기로되어있다 9). 2. 주권등불발행제도도입에관한논의의진행 (1) 증권결제시스템개혁에관한논의 먼저증권결제시스템개혁의일환으로 1980년국채대체결제제도가발족하고 1984년 보관대체법 이제정된것을계기로당초증권거래심의회등에서사채등록제도의개선, 개정이라는관점에서논의가행하여졌다. 그러나 1989년 G-30(Group of Thirty) 이 10) 세계의증권시장에있어서청산및결제시스템 이라는권고를발표함으로서결제위험의경감을위한증권결제시스템의개혁활동이선진각국에서진행되고일본에서도이러한관점에서의검토가진행하게되었다. 그리하여 1999년 3월각의에서결정된규제완화추진 3개년계획에서 CP의무증권화가채택된것을계기로무증권화를전제로하는통일적인증권결제제도를정비할필요성이인식되어그실현을위한구체안을마련하고, 2000년 12월각의결정인 " 경제구조의변혁과창조를위한행동계획 " 에서상업증권의무증권화를위한법안을차기국회에제출하는것과주식, 사채등각종유가증권에대한결제의신속화의조기실현을도모하는것과동시에통일적인시스템결제를위한법적정비를행한다는것이결정되었다. 이것은단층구조의대체제도라도도입할실익이있고, 사채권자집회에서의의결권의처리등의문제도없는 CP에대하여선행적으로무증권화를도모하고, 그후다계층구조의도입이나, 보다복잡한관계자간의이해조정을요하는일반사채나주식등의무증권화와통일적인결제시스템의정비를도모하려는것이었다. 이행동계획에따라법무성과금융청은공동으로상업증권의무증권화를도모하기위한 단기사채법 을입안하여 2001년 5월각의결정을거쳐국회에제출하 8) 박철영, 일본의유가증권불발행 (papierless) 제도에관한고찰, 증권예탁 48호 ( 증권예탁원, 2004. 3) 7면. 9) 정찬형, 앞의논문, 46면. 10) 1978년미국의록펠러재단이세계각국의경제, 금융전문가인저명인사 30명을선정하여구성한민간단체로서, 세계공동의이익을위해국제경제및금융과관련된정책방향을설정하고이의달성을위한대안을제시하여왔다 ( 증권예탁원, 앞의책, 71면 ) - 4 -
였다. 이법률안은동년 6월에가결, 성립하였으나, 양원의위원회에서는다계층구조의도입이나통일적인결제체계의정비를위한부대결의가있었다. 이부대결의를존중하여법무성과금융청은계속하여통일적인증권결제법제의실현을향하여검토작업을계속하였으나, 주식의무증권화에대하여는의결권, 단독주주권, 소수주주권등의각종의권리의행사방법이나, 대체기관등에초과기록이생긴경우에주주의권리를어떤규칙에의하여정할것인가등의문제에대하여관계자간에신중한이해관계의조정을행할필요가있었다. 여기서주식과같은문제가없는사채, 국채등의순수한금전채권에한정하여대체제도를도입하고나서, 단기사채법 의과제로되어있던다계층구조의도입을도모하기로하여 단기사채법 등의일부를개정하는 사채등대체법 을입안하였다. 이법률안은 2001년 3월각의에서결정되어국회에제출되고동년 6월에가결, 성립하였다. 이렇게하여증권결제체계의개혁을위한증권의무증권화는제1단계로서의전자상업증권, 제2단계로서의사채, 국채등의무증권화를거쳐 2004년 6월의시점에서최종적이고최대의개혁과제로서주식등의무증권화가남겨져있었다. (2) 비공개회사를포함하는주권불발행제도에대한논의 비공개회사를포함하는주식회사전반의비용절감을위한주권불발행제도의실현이라는관점에서는처음에주식의유통성이약한양도제한회사에대하여주권불발행제도를실현하는것이좋다고생각하였다. 즉, 법무성에서는 1974년상법개정시국회에서의부대결의를받아 1975년이후法制審議會社法部會에서회사법제의전면적인개정작업을진행하여그제1탄으로 1981년대규모의상법개정을하였으나, 그후에도계속하여대소회사의구분문제를중심으로상법, 유한회사법의검토를진행하여 1984년 5월 대소회사구분입법등의문제점 을만들었다. 주권불발행제도는이문제점의五. 주식, 지분에관한문제점의 4. 주권의불발행에서처음으로개정대상이되었고, 1986년발표된상법, 유한회사법개정시안에서는三. 주식, 지분의 5. 주권의불발행등에서양도제한회사에한정하여정관에의한주권불발행제도를도입하는것이제안되고, 주식회사전반에대하여는정관에주주의청구가있는경우에한하여주권을발행할수있는것으로제안되었다. 그러나이러한제안은 1990년상법개정에는포함되지않고, 그후의회사법개정작업에서도사채제도, 기관제도, 합병기타조직재편법제등의보다긴급한개정작업이행하여지는관계로빛을보지못하고있었다. 이러한가운데 2000년부터법제심의회에서개시된회사법제의대폭적인개정작업에서는증권결제체계개혁의움직임도있고공개회사를포함한주식회사전반에대하여주권불발행제도를도입하자는의견이강하고, 2001년 4월중간시안에서는第六. 주권의불발행제도라고하여주식회사전반에대하여정관에서주권을발행하지아니한다는취지를규정할수있는것으로하는완전한형식의주권불발행제도의도입을제안하는동시에신주인수권증서와신주예약권증권의 11) 불발행제도를설정하는것이검토과제임을주기하였다. 이중간시안 11) 일본에서는 2001년 11월상법개정에서신주예약권제도를새롭게도입하였다. 신주예약권은신주인수권과구별되는, 회사가신주예약권자에게부여하는일종의 신주콜옵션 이다. 신주예약권의 - 5 -
에대한의견조회의결과는완전한형식의주권불발행제도의도입에대하여는압도적다수가찬성의견이고, 신주인수권증서등의불발행제도의도입에도찬성의견이있었다. 그러나주권등불발행제도의도입에대하여는 단기사채법 의대상을사채, 국채등에확대하기위한개정작업이있는데서개정후의법률내용을검토하는것이바람직하다고판단되어 2002년 2월에법제심의회가올린 상법등의일부를개정하는법률안 요강에는포함되지아니하였다. (3) 법률안의제출과국회심의 주권등불발행제도에대하여는그도입을위한논의가어느정도진행되었고각계의이해도깊어졌음에도 2002년상법등개정에는포함되지아니하였으므로, 법무대신은법제심의회에대하여동년 2월의답신과상환하는형식으로주권등불발행제도를도입하는것의요부및도입하는경우에있어서개정법안요강을제시할것에대하여자문을요구하였다. 이자문을받은법제심의회는주권등불발행제도의도입에대한검토를행하기위한會社法部會를설치하였다. 주권불발행제도에대하여는 2002년 4월중간시안에서공개회사의무권화된주식에대한새로운대체제도의내용에대한구체적인제언이없었으므로법무성과금융청은동년 10월에약간의학자와실무가에의한株券不發行制度硏究會를조직하여당해대체제도를창설하는경우에검토할문제점을선정하여그해결을위한검토작업을행하였다. 회사법부회에의한조사, 심의는 2002년상법개정과 사채등대체법 의개정이종료된후동년 9월부터개시되었다. 회사법부회는 2003년 3월주권불발행제도의도입에관한요강중간시안을완성하고, 이중간시안은법무성민사국참사관실에서공포하여법원, 변호사회, 대학, 경제단체등의기관, 단체등에의견조회를하는동시에널리일반에게의견을구하였다. 이중간시안은주식회사전반에대하여정관에의한주권불발행제도의도입을제언함과동시에신주예약권증권의불발행제도를설정하는것도제언하는외에, 종이없는주식등에대한새로운대체제도의골격을제시하고, 보관및대체제도이용회사 ( 공개회사 ) 의주권폐지회사, 신대체제도이용회사로의이행방법에대하여는각회사의정관에의한개별이행방식을채택하는안과모든회사의일제이행방식을채택하는안을병기하였으나, 의견조회의결과는주권등의불발행제도의도입이나새로운대체제도의골격에대하여는압도적다수가찬성이고, 공개회사의이행에대하여는일제이행방식을채용하는의견이압도적다수였다. 그후회사법부회에서는이시안에대하여제시된의견을토대로검토를행하고, 2003년 7 월 30일주권불발행제도의도입에관한요강안을결정하였다. 이요강안은동년 9월 10일개최된법제심의회의심의에회부되어원안대로주권불발행제도의도입에관한요강으로결정되어법무대신에게제출되었다 12). 법무성은 2004년 3월 5일금융청과공동으로 사채ㆍ 법적성질에관해서는신주발행계약을체결할것을약속하는예약의예약완결권으로보는것이일반적이다 ( 假屋廣鄕, 新株豫約權ㆍ新株豫約權附社債 - 有利發行の問題を中心に, ジュリスト, No. 1220 (2002), 25 頁. 이에관한자세한설명은, 권종호, 일본의기업법제개정에관한연구, 코협연구보고서 04-1, ( 코스닥등록법인협의회, 2004. 2) 119면이하참조. - 6 -
주식등대체법 을국회에제출하였다. 이는국회의심의를거쳐 2004년 6월 9일에법률제 88호로공포되었다. III. 주권불발행제도에관한개략적검토 1. 정관자치에의한주권불발행의허용 주권이발행되는경우에, 회사의경우그비용의부담이적지않고, 주주에게는분실이나도난등의위험이있으며, 공개회사의주식에대하여는신속하고안전한증권결제제도의구축에방해가된다는점에서, 적용대상회사가그취지를고려하여주권불발행제도의도입을자율적으로결정하는것을원칙으로하고있다. 즉상법에서는공개회사, 비공개회사를불문하고정관에주권을발행하지아니한다는취지의규정을둘수있도록하고 ( 日商제227 조제1항 ), 이규정을둔회사 ( 주권폐지회사 ) 는주주의청구가있어도주권을발행하지않는다 ( 日商제227조제2항에의한사채ㆍ주식등대체법제226조의적용제외 ). 2. 주권폐지회사로의이행절차 (1) 비공개회사의경우 주식회사수의절대적다수를차지하는비공개회사는 사채ㆍ주식등대체법 의일부시행일 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제1조단서, 상법등의개정규정이시행되는일부시행일로 2004년 10월 1일이다 ) 이후에주권을발행하지않는다는뜻을정관에규정함으로써주권폐지회사가될수있다 ( 日商제227조제1항 ). 주권폐지회사가된비공개회사의주식의양도는유한회사와같이의사표시만에의하여행하여지게되는것 ( 日商제227조제2항에의하여주식양도시에주권교부를요구하는제205조제1항의적용제외 ) 이고, 주주명부에명의개서를하지아니하면제3자에대항하지못한다 ( 日商제206조의2 제1항 ). 이경우의명의개서는주권이존재하지않으므로주주명부상의주주와양수인이공동으로회사에신청함으로서행하는것이원칙이다 ( 日商동조제2항 1호 ). (2) 양도제한회사의경우 양도제한회사에대하여는주권을발행하지않는다는취지의정관규정이없는경우에도주주가주권의발행을청구하지아니하는한, 주권을발행할필요가없다 ( 日商제226조제1 항단서 ). 양도제한회사의주식은유통성이약하고, 양도제한회사중에는상법규정에도불구하고, 주권을발행하지않는회사가많을뿐더러, 이러한회사들에게주권폐지의정관변경 12) 江頭憲治郞, 株券不發行制度ㆍ電子公告制度の導入に關する要綱の解說, 商事法務, No.1675 (2003), No. 1676 (2003). - 7 -
이나등기절차를하지아니하면상법위반상태를해소할수없다고한다면, 양도제한회사의다수가중소기업임을고려할때, 이는가혹하다고생각되기때문이다. 다만당해양도제한회사의주식을양도함에는주권의발행을받아서이를교부하여야한다 ( 日商제205조제1 항 ). (3) 공개회사의경우 기존의공개회사즉, 보관대체제도이용회사는 사채ㆍ주식등대체법 의시행일 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제1조본문에의하여공포일인 2004년 6월 9일부터 5년이내에政令으로정하는날, 새로운대체제도운용의개시일, 일제이행일 ) 에일제히주권폐지회사로이행되고 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제6조제1항 ), 그날에 보관대체법 은폐지된다 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제2조 ). 동시에일정요건하에서새로운대체제도의회사로되고, 당해회사의주식은보관대체제도상의예탁주권에의한주식여부를불문하고모두대체주식이되어새로운대체제도하에들어간다 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제7조내지제9조 ). 공개회사의기발행주식은일제히무효가되며이후공개회사에서는주권을발행하지못하게된다. 또한새로이주식을공개함에는새로운대체제도의이용회사로되는것이상장기준등에서요구될예정이므로새로운대체제도의이용대상주식은주권폐지회사의주식에한정된다 ( 사채ㆍ주식등대체법제128조제1항 ). 따라서비공개회사인주식회사가일제이행일이후에주식을공개하려는경우에는사전에정관변경절차를이행하여주권폐지회사로되는것이필요하다. 공개회사의경우에이러한일제이행방식을채용한이유는첫째, 이렇게하지않으면현행보관대체제도와새로운대체제도라는이중의대규모증권결제시스템을구축하여병존적으로운영하여야하므로막대한사회적비용이발생하고, 둘째이중의시스템이혼재하는상태에서는증권결제시스템의합리화, 신속화라는새로운대체제도창설이라는목적을달성할수없는등의중대한문제가생기고, 셋째새로운대체제도의컴퓨터시스템네트워크를구축하려면상당한초기투자가필요하게되는데, 공개회사의새로운대체제도이용회사로의이행이미진하면평등한비용부담을실현하기곤란하고또막대한비용부담을겁내어새로운대체제도로의이행을주저하는공개회사가속출하는위험이있으므로, 일제이행방식을채용하여초기투자를관계자간에넓게그리고적은비용을부담하게하는것이가능하고, 새로운대체제도의도입목적인대체제도의합리화, 효율화의이념에적합한시스템을구축하는것이가능케되어정관자치에의한개별이행방식보다는합리적이라는것이다. 3. 주주명부의폐쇄기간제도의폐지 (1) 입법취지와내용 지금까지상법은회사가주주또는질권자로서권리를행사할자를확정하기위한수단으로주주명부의폐쇄기간과기준일을설정하고있다 ( 日商제214조의3 제1항 ). 그리고주권 - 8 -
폐지회사에서는주식양도의제3자에대한대항요건이주주명부의명의개서이므로주권폐지회사에주주명부의폐쇄를인정하면, 장기간에걸쳐서제3자에대한대항요건을구비하지못하는경우가생긴다. 공개회사의경우는주주명부의정보를컴퓨터로관리하고있기때문에기준일제도만으로기준일시점의주주를파악할수있고, 또비공개회사의경우에는주주수가소수이고, 그변동도적기때문에기준일제도만으로기준일시점의주주를파악하기가용이하므로폐쇄기간을폐지하여도실무상지장이생기지않는다. 여기서주권불발행제도의도입에수반하여주권폐지회사여부를묻지않고주주명부의폐쇄기간을폐지하는것으로한것이다. (2). 경과규정 주주명부의폐쇄기간제도를폐지함에있어아무런경과규정을두지않는다고하면, 정관에서기준일을정하지않고, 주주명부의폐쇄기간만을정하고있는회사는의결권등을행사할주주의확정이곤란하게되어불합리한점이생긴다. 여기서 사채ㆍ주식등대체법 부칙제36조 19항전단에서그러한회사에대하여일부시행일 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제1 조단서, 2004년 10월 1일 ) 에서주주또는질권자로서권리를행사할자를정하기위하여폐쇄기간의초일의전일을기준일로지정하는뜻의정관변경의결의가있는것으로보는경과규정을두고있다. 이경과규정의적용을받으려면, 이사회의결의를가지고폐쇄기간에갈음하여설정되었다고보는기준일의대상이되는권리의내용을정하여야한다 ( 사채ㆍ주식등대체법부칙제 36조제19항후단 ). 기준일은폐쇄기간과는달리, 의결권, 이익배당청구권과같은개별권리의행사에대한것이고, 그설정에서는어떤권리에대한기준일인가를정하지않으면안된다 ( 日商제224조의 3 제1항 ) 하나, 이정함을위하여주주총회결의를요구하는것은경과조치를설정한의미를퇴색시키게되므로이사회결의를가지고기준일의대상이되는권리의내용을정하는것으로한것이다. 이외에도경과규정으로 사채ㆍ주식등대체법 부칙제36 조제15항, 제16항, 제17항, 제18항이있다. 4. 신주인수인이주주가되는시기 지금까지납입또는현물출자의급여를한주식인수인은납입기일의익일부터주주가된다 ( 개정전日商제280조의9 제1항 ) 고하였으나, 이것으로주식의효력이발생하는시점도납입기일의익일이되기때문에, 새로발행된주식을납입기일에양도할수없게된다. 이점은신속한거래를가능하게하는것이요청되는상장회사의주식등에대하여는특히불합리한것이다. 한편주식의납입이나현물출자의급여가행하여진이상, 납입기일의당일에주식을양도하는것이허용되어도아무런문제가생기지않는다. 여기서동항을개정하여신주인수인은납입기일부터주주가되는것으로한것이다. 그리고신주인수인은납입을하지아니하면주주가될수없으므로납입기일의당일에납입을한경우에는그시점에서주주가된다. - 9 -
5. 주권불소지제도의개정 (1) 기탁제도의폐지 1) 입법의취지. 내용 이번개정에서주권폐지회사등에대하여공고에갈음하는통지제도를설정 ( 日商제228 조의2) 하고있다. 이것은주권폐지회사등에서발행회사가주주명부에의하여파악하고있는주주및등록질권자이외에실념주주나약식질권자등의권리자가없는것을전제로하는것이다. 지금까지의주권불소지제도 ( 日商제226조의2) 에서는불소지신청을한주권의처리에대하여발행회사가선택할수있는것중하나로서당해주권의기탁제도가있었으나, 이기탁제도를이용하는회사측에서보면기탁후에도주권이유효하게존재하고, 주주명부에의하여파악할수있는주주및등록질권자이외의권리자 ( 선의취득자 ) 가존재할수있게되므로당해회사를공고대용통지제도의적용을받는주체로할수없게되는문제가생긴다. 또주권불소지제도에서기탁제도의이용은많지않고, 수탁자인은행도이용자가대단히적은관계로기탁수수료보다많은비용이발생하여이를폐지할것을요망하고있었다. 여기서日商제226조의2를개정하여주권불소지의신청을주권불발행으로처리한것이다. 2) 경과조치 주권기탁제도의폐지에따라 사채ㆍ주식등대체법 부칙제36조제20항에서사채ㆍ주식등대체법의일부시행일전에기탁된주권에대하여는종전의예에의하는것으로하고있다. 따라서 2004년 10월 1일이전에기탁된주권의주주의권리에는아무런변화가없고, 또당해주권에대하여는수탁을받은은행은시행일후에도계속하여당해주주로부터반환청구 ( 개정전日商제226조의2 제4항 ) 가있을때까지기탁된주권을보관하여야한다. 또기탁되어있는주권이있는경우에는그주권의발행회사는주권폐지회사에해당되지않으므로준주권폐지회사에대한특례의적용도없다. (2) 주권발행비용부담자 개정전日商제226조의2 제5항단서는발행회사가기탁제도를선택한경우에주권의반환청구가있는경우와주권불발행을선택한경우에주주의발행청구가있는때에발권비용에상당하는금액을주주에게청구할수있는것으로규정하고있었다. 이규정은주주가주권불소지를신청하고발행회사가주권불발행을선택한경우, 그후에당해주주가주권의발행을청구한때에는주주가발행비용을부담하는것을당연한전제로하는것이었다. 그러나주주가처음부터불소지를신청하고당해주식에대하여한번도주권이발행되지아니한경우에는발권청구를한주주에게주권발행비용을부담시키는것은불합리한것이다. 따 - 10 -
라서이번개정에서주주가회사에대하여주권불소지신청을함에있어주권을제출한경우에한하여주권의재발행비용을주주가부담하는것으로한것이다 ( 日商제226조의2 제4 항 ). 이규정의반대해석으로주권이한번도발행되지아니한시점에서주권불소지신청을하고그후에당해주주가주권의발행을청구한경우에는회사가발행비용을부담하게되는것이다. IV. 주식의새로운대체제도 1. 대체의대상이되는주식 새로운대체제도의대상이되는주식은, 대체주식이라칭하고, 대체주식이되기위해서는첫째, 주권폐지회사의주식이라야한다. 새로운대체제도는무권화된주식을적절하고신속하게결제하기위한제도이기때문이다. 둘째, 주식양도에대하여이사회의승인을요하는뜻의정관의규정이없어야한다, 주식양도에이사회의승인을요한다는뜻의정관의규정이있는회사의주식이대체제도를이용한다면, 대체하기위해서이사회의승인절차를거치는것이필요하게되어, 이것은대량으로신속한결제를행하기위한대체제도와는양립할수없기때문이다. 셋째, 당해주식을대체기관이처리하는것이다. 이것은대체제도를이용하기위한일반적요건이다 ( 사채주식등대체법제128조제1항 ).. 대체기관이처리하는주식은업무규정에서정한다 ( 사채주식등대체법제11조제1항제1 호, 제2조제1항제12호 ). 대체기관의업무규정은현행의보관대체제도에서보관대체기관의경우와같이공개회사의주식으로시장에서유통되는종류의것만을대체제도의대상으로한다. 또대체기관은발행회사의동의를얻은주식이아니면처리할수없다 ( 사채주식등대체법제13조제1항 ). 발행회사가그주식에대하여당해동의를주는것은발기인전원의동의및이사회결의에의하여야한다 ( 사채주식등대체법제128조제2항 ). 대체제도의이용하는여부는주식의상장이나기업공개와밀접히관련된중요한경영판단사항이다. 주권폐지회사가수종의주식을발행하고있는경우에당해회사는그일부종류의주식만에대하여대체제도를이용하는것에동의할수있으므로일부종류의주식만을대체주식으로할수있다. 또발행회사는그주식을대체기관이처리하는것을동의한경우에는그동의를철회하지못한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제13조제3항 ). 대체제도이용회사가대체제도의이용을정지하면주식양도가곤란하게되어주주이익을해치는동시에주식시장을혼란시키기때문이다. 그리고 사채주식등대체법 제13조제3항은대체제도이용회사에의한임의의대체제도로부터이탈을인정하지않을뿐아니라, 대체주식이상장폐지등의이유로대체기관이업무규정에서정한처리주식의요건 ( 사채ㆍ주식등대체법11조1항1호 ) 을충족치못한경우에는 - 11 -
주식대체제도를이용할수가없게된다. 이러한경우에는그러한사태가생긴시점에서그주식은대체주식이아닌것으로되며, 당해회사는대체제도를이용하지않는주권폐지회사가되어, 당해주식의양도는주주명부의명의개서를제3자대항요건으로하는양도의의사표시에의하여행하여진다 ( 日商제206조의2 제1항 ). 이때에이방식에의한주식의양도를가능하게하기위하여발행회사에대하여대체기관이처리하는주식에해당되지않게된날에주주에대한총주주통지가행하여지고이에의하여주주명부의명의개서가행하여진다 ( 사채주식등대체법제159조제1항제5호, 제160조제1항 ). 2. 대체계좌부 (1) 대체계좌부의기재사항 1) 대체계좌부의의의 대체계좌부는대체기관이나계좌관리기관이그고객인가입자의계좌를관리하기위하여각각작성하여야하는장부이다. 대체계좌부는보관대체제도 ( 보관대체법제15조제3항, 제 17조제3항 ) 에서와같이전자적기록으로작성할수있으므로 ( 사채ㆍ주식등대체법제129조제6항 ) 실무상전자정보로작성, 보관된다. 당해전자적기록은자기디스크기타이에준하는방법에의하여일정한정보를확실하게기록하여둘수있는물질을가지고조제하는파일에정보를기록한것이다 ( 사채ㆍ주식등대체법제68조제6항참조 ). 2) 계좌의구분, 종류 대체기관의대체계좌부나, 계좌관리기관의대체계좌부도, 각각가입자의계좌로구분 ( 사채ㆍ주식등대체법제129조제1항 ) 되나, 다단계의계층구조를채용하기위하여이가입자에는일반투자가이외에直近하위기관 ( 사채ㆍ주식등대체법제2조제10항 ) 도포함된다. 계좌관리기관의계좌 ( 대체기관또는계좌관리기관의直近하위의계좌관리기관을가입자로하는계좌 ) 는직근하위기관스스로보유하고있는대체주식을기록하기위한자기계좌와당해직근하위기관의가입자 ( 이가입자에도당해직근하위기관인계좌관리기관의직근하위기관인계좌관리기관이포함된다 ) 가보유하고있는대체주식의총수를기록하기위한고객계좌로구분한다. 또대체기관의대체계좌부에는특수한계좌로서대체기관이대체계좌부에초과기록을한경우에서당해초과기록을해소하기위하여초과수에상당하는대체주식을취득할때에 ( 사채ㆍ주식등대체법제153조제1항 ) 사용되는대체기관자기의명의계좌인기관계좌 ( 사채ㆍ주식등대체법제129조제5항 ) 가있다. 이에대하여계좌관리기관의대체계좌부에는기관계좌가존재하지않는다. 계좌관리기관이초과기록을한경우, 당해계좌관리기관은사채ㆍ주식등대체법제154조제3항의규정에의하여초과분의대체주식을취득하여야하나, 그경 - 12 -
우에는당해계좌관리기관의직근상위기관의대체계좌부에설정되어있는당해계좌관리기관의자기계좌를이용하여취득하면된다. 위와같은대체계좌부의구분은다계층구조를채용한결과로서계좌관리기관이개설하는계좌에도고객계좌가설정되는것을제외하면, 현행의보관대체제도와기본적으로같다. 3) 각종의계좌의기록사항 ( 가 ) 원칙적인계좌의기록사항대체주식에대한각종계좌중에서고객계좌및기관계좌이외의계좌 ( 즉계좌관리기관의자기계좌와일반투자가의계좌 ) 는, 해당계좌의명의인이해당계좌를이용하여주식을취득, 보유, 처분하기위한것이므로이들계좌에는다음사항이기록된다 ( 사채등대체법제 129조제3항 ). 1가입자의성명또는명칭및주소, 2발행회사의상호및대체주식의종류 ( 이하에서는銘柄이라함 ), 3 銘柄의수, 4가입자가질권자일때에는그취지, 질권의목적인대체주식의銘柄의수, 이들중에서주주의수및당해주주의성명또는명칭및주소, 5가입자가신탁의수탁자인때에는그취지, 및銘柄의수중신탁재산의수, 6 銘柄의수의증가또는감소가기록된때에는증가또는감소의별로그수및당해기록이된날짜, 7기타정령에서정한사항. ( 나 ) 고객계좌의기록사항고객계좌는하위의계좌관리기관이관리하고있는고객의주식의총수를기록하기위한것이므로다음사항을기록한다. 1 가입자인직근하위의계좌관리기관의성명또는명칭및주소, 2 銘柄, 3 銘柄의수, 4. 기타정령의규정사항. ( 다 ) 기관계좌의기록사항기관계좌는대체기관이초과기록해소의무의이행으로대체주식을취득하는경우, 취득하는주식의대체를받아기록하기위한계좌이므로다음사항을기록한다. 1 銘柄, 2 銘柄의수, 3기타정령의규정사항. ( 라 ) 단수의처리사채ㆍ주식등대체법제129조제3항 4호가주주 ( 端株主포함 ) 라고규정하고있으므로銘柄의수에는단수도포함되어단주는대체계좌에서단수로기록된다. 대체계좌부에기록된단수는총주주통지에서정수부분과함께발행회사에통지되어발행회사는당해총주주통지에따라서단주원부를작성하게된다 ( 사채ㆍ주식등대체법제160조제2항 ). (2) 기록절차의개요 - 13 -
1) 기본적절차 대체계좌부에의증권의기록절차는, 1증권의발행등에따라서새로이계좌에기록하는경우의절차 ( 신규기록절차 ), 2계좌에기록된증권을양도나입질하기위하여별도의가입자의계좌로이전하는경우의절차 ( 대체절차 ), 3계좌에기록된증권을말소하기위한절차 ( 말소절차 ) 의 3종류가기본적인절차이고, 대체사채의경우에는이 3종류의절차만이존재한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제69조내지제71조 ). 이에대하여대체주식의경우에는신규기록절차를할경우로서사채의발행에상당하는신주가발행되는경우외에대체제도를이용하지않는주권폐지회사 ( 비공개회사 ) 가대체제도이용회사 ( 공개회사 ) 로되는경우가있으므로, 계좌를개설하지않은주주가보유하는주식을포함하는당해회사의기발행된모든주식 ( 당해회사가종류주식을발행하고있는경우에는전부또는일부의종류주식의모두 ) 을일제히대체계좌부에기록할필요가있기때문에신주발행의경우와는별개의절차를설정할수밖에없다. 주식에대한새로운대체제도는보관대체제도의문제점을해소하고, 절차를생략하여보다신속하고저렴한대체제도를실현하려고창설된것이다. 그러나발행주식의일부만이대체제도에들어가고기타주식은주주명부에서관리된다고하면발행회사는보관대체제도에서와같이대체제도에들어있는주식과그렇지않는주식으로나누어관리하게되어발행주식의전부를대체제도하에넣는경우에비하여발행회사에게는경비와노력이들고만다. 또종이없는주식에서는주권이발행되는경우와는달리, 번호에의하여관리하는것이사실상곤란하기때문에대체제도에들어있는주식과대체제도에는들어있지않고주주명부에서관리하고있는주식을혼재시키면, 대체계좌부에기록되어있는주식의총수와주주명부에서관리하고있는주식의총수의합계가발행주식총수를초과하는경우에어느쪽에초과기록이생긴것인지알수없기때문에제도자체가성립할수없게되는문제가있다. 여기서모든주식을대체제도에넣는것으로하고있는것이다. 그리고말소절차는대체주식의경우에, 주식소각을실시할때에행하는것이나, 주식소각에는특정주식을선택하여소각하는경우, 특정종류의주식전부를소각하는경우, 모든주주가보유하는주식을보유주식수에따라일정한비율로소각하는 3종류가있고, 각각의경우에의하여다른기록절차에따라행하는것이, 적정하고신속하게기록하는것이된다. 이때문에대체주식의기록절차에대하여는기본적인 3종류의절차중, 신규기록절차와말소절차에대하여는각각의경우를나누어기록절차를설정하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제 130조, 제131조, 제134조내지제136조 ). 또비공개회사가공개회사로될때의신규기록절차에서계좌를개설하고있지아니한주주가보유하는주식을대체제도하에넣기위하여당해주주의계좌를발행회사가개설하는특별계좌제도로규정 ( 사채ㆍ주식등대체법제131조제2항 ) 함에따라, 대체절차에있어서도특별계좌의명의주주에의한특별계좌를이용한대체의제한등의특례를설정하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제133조 ). 2) 특수한기록절차 대체주식의경우에는, 상법상의행위로서신주발행이나주식소각이외에도주주가보유하 - 14 -
는주식수가증가하거나감소하는경우가있으므로, 대체계좌부의기록절차로서도기본적인 3종류의절차이외에특수한절차를설정할필요가있다. ( 가 ) 주식의병합, 주식의분할의기록절차보유주식수에따른주식소각에유사한상법상의행위로서주식병합 ( 日商제215조 ) 이있고, 그반대절차로서주식분할 ( 日商제219조 ) 이있으므로그경우의기록절차를규정하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제136조, 제137조 ) 13). 사채ㆍ주식등대체법제137조가규정하는주식분할에관한기록절차는주식분할중주식병합의역의경우, 즉문자그대로주주가보유하는 1주의주식을 1주를초과하는주식으로분할하는경우의기록절차를정하는것이고, 주식분할의이름으로다른종류의주식을교부하는경우에는사채ㆍ주식등대체법제130조가규정하는대체주식의발행시의신규기록절차를적용하게된다. 이중에서주식병합에관한기록절차는모든주주가보유하는주식을보유주식수에따른일정한비율로소각하는경우의기록절차와실질적으로동일하다. 또주식분할에관한기록절차는당해소각이나주식병합에서감소비율에따라서효력발생일에일제히주식수를감소시키는것을, 역으로증가비율에따라서일제히주식수를증가시키는것이다. ( 나 ) 강제전환조항부주식의전환의기록절차대체주식중에는강제전환조항부주식 ( 日商제222조의9 제1항 ) 이있으므로, 그전환이행하여지는경우, 특정강제전환조항부주식을선택하여전환시키는경우와모든강제전환조항부주식을일제히전환시키는경우가있고, 이점은주식소각의경우와유사하다. 그러나강제전환조항부주식의경우에는전환에의하여전환전의대체주식의기록을말소할뿐아니라전환후의주식도대체주식일때에는당해주식의신규기록을할필요도있으므로말소와신규등록이라는혼합형의기록절차를준비할필요가있다. 또강제전환조항부주식의전환에서는전환전의주식이비대체주식이고, 전환후의주식이대체주식인경우나, 그반대의경우도있다. 여기서강제전환조항부주식의전환에대하여 1특정의대체주식을다른銘柄의대체주식으로전환하는경우의기록절차 ( 사채ㆍ주식등대체법제138조 ), 2대체주식인강제전환조항부주식의전부를다른銘柄의대체주식으로전환하는경우의기록절차 ( 사채ㆍ주식등대체법제139조 ), 3강제전환조항부주식이대체주식이아니고전환후의주식이대체주식인경우의기록절차 ( 사채ㆍ주식등대체법제140조 ), 4강제전환조항부주식이대체주식이고전환후의주식이대체주식이아닌경우의기록절차 ( 사채ㆍ주식등대체법제141조 ) 를규정하고있다. ( 다 ) 조직재편의기록절차주식은합병, 주식교환, 주식이전, 회사분할이라는조직재편행위가행하여지는것에따라서발행되는경우가있다. 이경우로서는조직재편전의회사가발행한주식이대체주식인 13) 주식분할을주식병합의역절차라고단언하기어려우나, 1990년일본상법개정에서주식무상교부나주식배당제도가주식분할의한유형으로정리되고, 지금까지무상교부에서주주가보유하고있는주식과는다른종류의주식을교부하고또주식배당하는것을감안하여주식분할의이름으로정리되고있다. - 15 -
경우와그렇지아니한경우가있고, 또조직재편에서발행되는주식도대체주식인경우와그렇지않은경우가있으므로, 그조합으로 1 말소와신규기록이라는절차 ( 조직재편전의주식이조직재편에서발행되는주식과함께대체주식인경우의절차 ), 2 신규기록만의절차 ( 조직재편전의주식이대체주식이아니고조직재편에서발행된주식이대체주식인경우의절차 ), 3 말소만의절차 ( 조직재편전의주식이대체주식이고조직재편에서발행된주식이대체주식이아닌경우의절차 ) 를준비하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제142조내지제145 조 ). 3. 대체주식의대체및그효과 (1) 대체주식의양도와입질 1) 양도와입질의방식 대체주식의양도는양도인의계좌에서양수인의계좌로대체를하여행하여지고, 양도의효력은양수인이그계좌의보유란에당해양도로인한수의증가기록을받으므로서생긴다 ( 사채ㆍ주식등대체법제148조 ). 이것은주권발행회사의주식양도가주권을양수인에게교부함으로서효력이생기는것 ( 日商제205조제1항 ) 에대응하는것이다. 또대체주식을입질하는경우에는질권자의계좌에서행하여지는데, 즉, 질권자의계좌의질권란에당해입질로인한수의증가기록을받으므로서입질의효력이생긴다 ( 사채ㆍ주식등대체법제149조 ). 이역시주권발행회사의주식입질이주권의교부에의하여성립하는것 ( 日商제207조제1항 ) 과같은것이다. 2) 대체절차 1 양도인 ( 입질은설정자 ) 이계좌의개설을받고있는대체기관또는계좌관리기관에대하여대체하는대체주식의명의, 수, 양수인의계좌, 당해계좌의보유란 ( 질권란 ) 에증가기록을하는뜻을표시하여대체신청을한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제132조제2항, 제3항 ). 입질은대체신청시에대체주식수중에서주주의수, 당해주주의성명또는명칭및주소를표시하여야한다 ( 동조제3항 6호 ). 총주주통지시에질권자의계좌를관리하고있는계좌관리기관이대체기관에대한보고 ( 사채ㆍ주식등대체법제159조제6항 ) 를할수있도록하기위한것이다. 또대체는질권자가질권의실행으로서실물인대체주식을양도하는경우, 전질하는경우, 질권설정자가채무를변제한경우에도행하여지나, 이경우에는양도인인질권자는어느설정자가입질된주식을양도하는가를표시하여야한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제132 조제3항 3호 ). 2 대체신청을받은대체기관은양수인 ( 질권자 ) 의계좌를개설하고있는경우당해양도인의계좌의감소기록과당해양수인의계좌에同數의증가의기록 ( 동조제4항 1호, 2호 ) 을하여대체절차를종결한다. - 16 -
3 이에대하여당해대체기관이양수인의계좌를개설하고있지아니한경우에는당해양도인의계좌에감소기록을하고, 그직근상위의대체기관또는직근상위나직근하위의계좌관리기관에대하여당해양수인의계좌에증가기록을할것을통지한다 ( 동조동항 1호, 2호, 5호 ). 4 이통지를받은대체기관은양수인이계좌를개설하고있는경우에는당해양수인의계좌에증가기록 ( 동조제5항 3호 ) 을하여대체를완료한다. 이경우에당해통지를한것이계좌관리기관인경우그계좌의고객계좌에서감소기록한다 ( 동조 1호 ). 한편 3의통지를받은대체기관이양수인의계좌를개설하고있지아니한경우는당해양수인의계좌에연결되는직근상위또는직근하위의대체기관에대하여당해양수인의계좌에증가기록할것을통지 ( 동항 5호, 동조제7항 3호 ) 한다. 이경우당해통지를한것이직근하위의계좌관리기관인경우에는그계좌의고객계좌에감소기록을한다 ( 동조제5항 1호 ). 5 이통지를받은대체기관도 4와같은작업을하고 ( 동조제6항, 제8항 ), 이를반복함으로서최종적으로당해양수인의계좌를개설한계좌관리기관이당해계좌에증액기록을하여대체절차를완료한다. (2) 대체주식의신탁 일본신탁법제3조제3항은주권폐지회사의주식의신탁은주주명부에신탁재산인뜻을기록하지아니하면제3자에게대항하지못한다고규정하고있으나, 대체주식의신탁에대하여는대체주식에관련되는주주명부는총주주통지시에만개서 ( 사채ㆍ주식등대체법제159 조 ) 할수있고, 주주명부상의기재로는총주주통지시이외의시점에서대체주식을신탁적으로양도하는경우에대처할수없다. 여기서대체주식의신탁에대하여는일본신탁법제3 조제3항의적용을배제하고, 신탁의수탁자가그계좌에서신탁재산인뜻및보유란또는질권란에신탁재산인것의수 ( 사채ㆍ주식등대체법제129조제3항 5호 ) 의기록을받는것을대항요건으로하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제150조 ). (3) 가입자의권리추정 대체계좌부에기록된자는당해계좌에기록된대체주식에대한권리의적법한권리자로추정된다 ( 사채ㆍ주식등대체법제151조 ). 이것은주권이발행된경우주권의점유자가적법한소지인으로추정 ( 日商제205조제2항 ) 되는것과같은취지로, 대체주식의양도, 입질은대체계좌부의대체에의하여만행하여지는것이므로, 대체계좌부에기록된자는권리자일개연성이높은것을고려하여법률상의권리추정을한것이다. (4) 대체주식의선의취득 대체주식의대체를받는자는악의또는중대한과실이있는경우를제외하고는증가기록에의한권리 ( 보유란에증가기록을받은경우에는주주권, 질권란에증가기록을받은경우에는주식에대한질권 ) 를취득한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제152조 ). 대체계좌부의기록에권 - 17 -
리추정효 ( 사채ㆍ주식등대체법제151조 ) 가인정되고있으므로이규정을신뢰하여대체를받은자를보호하려는것이다. 이러한선의취득규정은선의, 무중과실의취득자를보호하는점에서주권의선의취득 ( 일상제229조에의한수표법제21조의준용 ) 과같은취지이나, 진실한권리자가있음에도불구하고어떤사정으로무권리자의계좌에대체주식이기록되어해당계좌에서선의, 무중과실로대체를받은경우 ( 주권을무권리자로부터선의, 무중과실로양수받은경우에상당하는경우 ) 뿐만아니라대체기관등의기장착오등에의하여발행주식총수를초과하는대체주식이기록된경우 ( 이른바초과기록 ) 에대하여도선의, 무중과실로대체를받은자는주식을취득한다는점에서대체제도특유의것이다. 이른바무에서유가생기는선의취득은현행보관대체제도에서도채용되어있는것이고이러한선의취득을인정하지않으면대체계좌부를신뢰하여신속한거래를할수없게된다는점에서채용되고있는것이다. (5) 초과기록을원인으로선의취득이생긴경우의처리 1) 초과기록해소의무 대체기관등이초과기록을하고, 이에의하여선의취득이생긴경우에는초과기록을한대체기관등이초과하는만큼의대체주식을취득하여발행회사에대하여이를포기하는의사표시를하여야한다 ( 사채대체법제153조1항, 3항, 154조1항, 3항 ). 현행보관대체제도에서는계좌부를비치한기관 ( 대체기관과참가자 ) 의모두가무과실연대책임을부담하는것으로되어있는데대하여 ( 보관대체법제25조, 제27조제2항 ), 새로운사채ㆍ주식등대체법에서는초과기록을발생시킨대체기관으로한정한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제15조제3항, 제154 조 ). 이것을파티션 (partition) 이라 14) 부르고, 현행사채의대체제도에서이미채용하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제78조, 제79조 ). 그리고대체기관이초과기록해소의무를부담하는경우이를이행하기위하여기관계좌제도를설정하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제129조제5 항 ). 2) 초과기록해소의무를이행하지않는경우에서의주주등의권리 ( 가 ) 권리의감축등대체기관이초과기록해소의무를이행하여종료하기까지에는당해대체기관등및그하위 14) 파티션제도는 2002년 2월 15일 증권결제도개혁및이에따르는투자자보호책에대하여 라는금융심의회제1부회보고서에서제안된것이나, 계좌관리기관의능력에상시모니타링을요구하는것에는한계가있다는점이지적되어, 일반투자자를대상으로한세이프티네트를설정하는것이적절하다고제언하고있다. 여기서 사채등대체법 에서는가입자보호신탁제도를창설하였으나, 이번개정에서는새로대체의대상이되는주식등도가입자보호신탁의대상이되도록하고있다. 즉대체기관및계좌관리기관은주무부령에서정한부담금을갹출할의무를부담하고, 이를수탁자인신탁은행등이신탁재산으로관리하도록하고, 일반투자자가계좌관리기관의파탄에의하여손해를받을때에는정령에서정한금액 (1,000만엔) 을상한으로하여신탁재산에서지급받을수있도록한것이다 ( 사채ㆍ주식등대체법제3장 ). - 18 -
기관의가입자 ( 당해초과기록을한대체기관등의산하에있는주주 ) 는당해초과수에대하여그보유주식수에따라안분비례적으로그주식을발행회사에대항하지못하게된다 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제1항, 제156조제1항 ). 발행주식총수를초과하는수의주주권의행사를인정할수없기때문이다. 초과기록을한대체기관등이초과기록해소의무를이행하지않는경우에는당해주주는당해대체기관등에대하여그의무의불이행으로생긴손해의배상을청구할수있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제2항, 제156조제2항 ). 그러나당해대체기관등이도산한경우에는당해대체기관등에서손해배상을받을수없는경우가생긴다. 이경우에는주주는자기가계좌를개설받은계좌관리기관에대하여손해배상에대한연대책임을추궁할수있고, 또국가나기관투자가를제외하고정령으로정한액 (1,000만엔) 을상한으로가입자보호신탁의수탁자로부터지급받을수도있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제60조 ). ( 나 ) 감축중의주식의대체초과기록해소의무가이행되고있지않더라도초과기록을한대체기관등의산하의각가입자는보유하는대체주식을대체에의하여타인에게양도할수있고, 양수인은그대체주식을승계취득할수있다. 대체기관등의산하의가입자의주식은초과기록해소의무가이행될때까지발행회사에대항하지못할뿐이고권리자체가소멸하는것은아니기때문이다. 그리고초과기록을한대체기관등의산하의가입자가그산하에없는가입자에게대체를하게되면, 당해대체기관등의고객계좌도감소하므로당해고객계좌에기록되어있는당해명칭의대체주식수가 0 이되면더이상산하에없는가입자에대한대체를할수없게되고, 그이후는당해대체기관등의외부에서당해명칭의대체주식이대체에의하여들어오지않는한, 그산하의가입자간에서만대체를할수있는상태가된다. 대체주식중에서발행회사에대항할수없는주식의수는사채ㆍ주식등대체법제155조제1항과제156조제1항이규정하는계산방법에의하여정하는것이므로초과기록을한대체기관등의산하의가입자가그산하에없는가입자에게대체를한경우에는그산하에없는가입자의대체주식에대하여발행회사에대항할수없는것은아니고, 그러한양도가행하여진경우에는당해대체기관등의산하의가입자가보유하는대체주식보다많은수의주식은발행회사에대항할수없게된다. 3) 주주가입는불이익을최소한으로하는조치 초과기록에의한선의취득이성립한경우, 초과기록을한대체기관등이초과기록해소의무를이행할때까지그대체기관등및그하위기관의가입자는초과수에대하여그보유주식수에따라서안분비례적으로보유주식을발행회사에대항하지못하는것이므로각주주의의결권이나이익배당청구권은감축되고, 단독주주권, 소수주주권의행사를위한지주요건, 계속보유요건을충족하지못하는사태가생긴다. 주주에게직접책임이없는초과기록이라는행위에의하여주주가불이익을보는사태는되도록회피하여야하는것이다. 여기서주주가입는불이익을최소한으로하기위한여러가지구제조치가강구되고있다. - 19 -
( 가 ) 의결권의소급적회복대체기관등이총주주통지후 2주이내에초과기록수에상당하는주식을취득하여그주식에대한권리의전부를포기하고, 그주식에대한의결권등의기준일의주주도총주주통지후 2주이내에그의결권전부를포기하는의사표시를한경우에는해당주주이외의주주의의결권등은감축되지않는다 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제3항, 제156조제3항 ). 이러한조치에의하여총주주통지시 ( 즉기준일등후 ) 에초과기록에의한선의취득의성립이발견되는경우에도초과기록해소등의조치가취해지면기준일등에소급하여초과기록은생기지아니한것으로취급되고, 기준일등의시점에서의주주는그시점에서대체계좌부에기록된주식수만큼이익배당이나의결권행사를할수있다. 의결권, 이익배당청구권, 중간배당청구권등은본래기준일이나중간결산일에서의주주가그시점에서발행회사에대항할수있는주식수에따라서취득하는것이고, 기준일등의시점에서초과기록이해소되지않으면그후에해소되어도권리의감축상태는치유되지않는다. 즉, 총주주통지후단기간에초과기록해소등의조치가강구된경우에는소급적으로감축이없었던것으로취급하는것이다. ( 나 ) 단수의의결권행사초과기록해소의무의미이행에의하여발행회사에대항할수있는주식에대하여단수또는단원미만의주식이생긴경우에그주주의의결권이 0 이되는것이아니라그주주는단수또는단원미만주식을 1단원의주식수로제한한수의의결권을가지는것이다 ( 사채ㆍ주식등대체법제161조 ). 초과기록에의하여생긴주식의감축상태의해소조치가총주주통지후 2주이내에행하여지지아니한경우, 가입자가발행회사에대항할수있는보유주식이단수또는단원미만이된때에는특단의조치를강구하지않으면당해가입자인주주는의결권을잃게되지만, 그것은해당주주에게가혹하므로 1주1의결권, 1단원1의결권의예외로서 1의결권미만의의결권 (0.9의결권) 의행사를인정한것이다. ( 다 ) 소수주주권등의소급적회복대체기관등이초과기록해소의무의전부를이행한경우에는소수주주권등에대하여는그의무가이행될때까지발행회사에대항할수없는주식이없는것으로하여계속보유요건의충족을판단한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제4항, 제156조제4항 ). 이때에소수주주권등이란기준일이나, 중간배당일등의일정한시점에서의주주가일제히행사하는권리이외의주주권을말하고 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제4항 ), 대표소송제기권, 이사의위법행위유지청구권과같은단독주주권과의제제안권, 총회검사인선임청구권, 장부열람권과같은소수주주권을말하며, 각주주가개별적으로행사하는것이다. 소수주주권중에는대표소송제기권이나의제제안권처럼주식을일정한기간, 계속보유하는것이요건으로되어있는것이많고, 또그렇지않은소수주주권에대하여도권리행사에착수하여종료할때까지주식을계속보유하지아니하면그권리행사가부적법한것이된다. 그렇게되면대체기간등에초과기록해소의무가발생하면그시점에서대체기관등의산하의가입자의주식에감축이생기므로대체기관등이후에초과기록해소의무를이행하여도어떤조치를하지않으면소수주주권등의계속보유가중단되는사태가생긴다. 초과기록에서생 - 20 -
기는권리감축은가입자인주주에게는아무런잘못이없어도생기는것이므로초과기록이해소된후에도계속보유요건의중단이라는불이익을해당주주에게주는것은부당하다. 여기서대체기관등이초과기록해소의무를이행한경우에소수주주권등의감축이생기지않는것으로취급하여단독주주권, 소수주주권의행사가과도하게제한되지않도록한것이다. ( 라 ) 발행회사의자기주식의양도의특례초과기록을한대체기관등이초과기록해소의무를이행하기위하여시장에서주식을취득하는경우에당해주식의유통량이적을때에는대체기관등이충분한수의주식을취득할수없고, 그결과초과기록을해소하지못하고그산하의주주의의결권등이감축될위험이있다. 따라서발행회사가자기주식을보유하고있는때에는이를대체기관등에양도하여주식의감축상태의해소에협력할수있다. 그러나자기주식의처분에는신주발행과동일한절차가요구되고있기때문에그절차를취하는것은기준일후에초과기록이발견된경우에총주주통지후 2주이내에자기주식을양도하여주식의감축상태를소급적으로해소시키는것이대단히어렵다. 여기서발행회사가대체기관등의초과기록해소의무의이행에서자기주식을양도하는경우에는일본상법제211조의적용을제외하여공정한가격으로신속히양도되도록하고있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제153조제6항, 제154조제6항 ). 그리고공정한가격은일본상법제280조의2 제5항의공정한가액과같고, 양도당시시장가격을기초로하여그하락가능성을고려한낮은가격으로양도하는것도공정한가액에서의양도에해당한다. 4) 발행회사가착오로대체주식등의소각등을한경우의처리 초과기록해소의무가미이행되었기때문에발행회사에대하여대항할수없는주식에대하여발행회사의잘못으로주식소각이나이익배당을한경우에는다음과같이처리한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제157조 ). 발행회사가대항력이없는주식에대하여주식소각이나전환을하여도소각이나전환이되지않은다른자의대체주식의회사대항력에영향을미치지않는다 ( 사채ㆍ주식등대체법제157조제1항 ). 발행회사가대항력이없는대체주식에대하여이익배당을한경우에도이익배당금의지급은다른대체주식에대한이익배당금등의지급채무를소멸시키는효력이없다 ( 동조제3항 ). 발행회사의잘못으로다른가입자가불이익을입는것은타당하지않으므로발행회사가대항력이없는주식에대하여소각이나이익배당을한경우에소각되지않은다른자의대체주식의대항력이나이익배당등의지급의무가감소하게되면초과기록을한대체기관등의산하의가입자만이그에따르는불이익을입게되고그외의대체기관등의가입자에게위험을부담시키지않도록한사채ㆍ주식등대체법제155조제1항, 제156조제 1항의취지를상실하게하는위험이있는것이다. 그리고주식소각에서대항력이없는주식을보유하는주주에게금전을지급한경우, 대항력이없는주식에대하여이익배당을한경우, 해당주주는수령한금전을발행회사에반환할의무가없고 ( 사채ㆍ주식등대체법제157조제2항, 제4항 ), 발행회사는당해주주에게지 - 21 -
급한금액의한도에서주주가초과기록을한대체기관등에대하여. 가지고있는손해배상청구권 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제2항, 제156조제2항 ) 을대위취득한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제157조제5항 ). 주주는자기의대체주식에대하여초과기록으로인한권리감축이생긴여부를알지못하는경우가많으므로지급받은주주를보호하는동시에발행회사도주주와의법률관계를남기지않고이후에는발행회사와초과기록을한대체기관등과의법률관계로처리하여단순화시킨것이다. 4. 상법의특례 (1) 주주명부등에대한특례 1) 주주명부등의명의개서절차의개요 대체제도이용회사의주주명부, 단주원부의명의개서는대체기관의총주주통지 ( 사채ㆍ주식등대체법제159조 ) 가있는경우에만그총주주통지에의하여행하여진다 ( 사채ㆍ주식등대체법제160조 ). 대체주식은단수를포함하여모두대체계좌부에서관리되고그양도는대체에의하여행하므로주주나단주주에관한정보는모두대체기관등의대체계좌부에기록되는점을고려하여대체제도이용회사의주주명부등의관리사무를합리화하기위하여총주주통지에의하여만명의개서를할수있도록하고, 기간중에소수주주권을행사하는경우에대하여는주주명부를기준으로하여권리자를확정하는것이아니라별도로개별주주통지제도를설정 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조 ) 하여대체계좌부의기록을기준으로권리행사를인정하는것이다. 총주주통지는대체기관에서전자정보의송신이라는형식으로행하는것이므로대체제도이용회사는명의기탁문제를별개로하면원칙으로년2회행하는총주주통지에의하여전송된정보를주주명부, 단주원부의이름으로보존, 관리하여주주명부의열람등의청구가있는경우에는해당정보를소정의방식으로개시하면되고 ( 日商제263조제1항 2호, 4호, 제3 항, 제4항 ), 다음총주주통지가행하여질때까지주주명부를개서하는사무처리를행할필요가없게된다. 그리고총주주통지를함에는조사, 준비기간이필요하므로실제로통지및명의개서를하는것은기준일로부터수일후가되나, 총주주통지에의한주주명부등의명의개서는기준일에한것으로처리된다 ( 사채ㆍ주식등대체법제160조제1항후단 ). 2) 총주주통지 ( 가 ) 총주주통지의의미총주주통지는대체기관에서발행회사에대하여당해대체기관및그하위의모든계좌관리기관의대체계좌부에기록되어있는일정한시점에서해당발행회사의모든주주, 등록질권자의성명, 주소, 보유주식수등을통지하는것이고, 현행의보관대체제도에서의실질주주통지에해당하는것이다. 그리고총주주통지에서각계좌관리기관은그직근상위기관에대 - 22 -
하여순차로총주주통지에필요한정보를보고 ( 사채ㆍ주식등대체법제159조제6항 ) 하여최종적으로모든정보가대체기관에모여서발행회사에통지되는것이다. ( 나 ) 총주주통지를하는경우총주주통지는발행회사가주주나단주주에관한정보를파악할필요가있는의결권등의기준일 ( 사채ㆍ주식등대체법제159조제1항 1호 ), 주식병합, 주식분할, 신주나신주예약권의인수권, 인적분할시에발행되는주식의각배정일 ( 동항 2호 ), 중간결산기준일 ( 동항 3호 ), 대체주식을발행하고있는회사가대체제도를이용할수없게된경우에이용할수없게된날 ( 동항 4호, 5호 ), 기타정령이정하는날 ( 동항 6호 ) 의주주등에대하여당연히하여야한다. 기타정령이정하는것은회사갱생법제194조제1항에의하여법원이갱생계획안을결의에붙이는결정과동시에기준일을정한것을생각할수있다. 이경우도발행회사가기준일을정한것과같이의결권을행사할주주를확정할필요가있기때문이다. 그리고사채ㆍ주식등대체법제159조제1항 1호에서 3호까지및 6호의경우에대하여대체기관이총주주통지의의무가있는것을알수있도록하기위하여발행회사가당해각호에게기된날기타주무부령에서정한사항을주무부령이정한대로대체기관에통지하여야한다 ( 동조제7항 ). 주무부령이정한사항은기준일시점의주주또는질권자가행사할수있는권리의내용 ( 의결권만인가이익배당청구권을포함하는가 ) 을정하는것이다. 또주무부령이정한대로라함은발행자가통지할시기를주무부령에위임한것이고당해각호에게기한날의 2주전까지통지할것을정하는것을생각할수있다. 총주주통지는발행회사가정당한이유가있는경우대체기관에대하여대체기관이정한비용을지급하여총주주통지를할것을청구한경우에도행하여야한다 ( 동조제8항 ). 보관대체법은실질주주통지의사무가보관대체기관이나참가자의부담이되는것을고려하여실질주주통지를행하는경우를사채ㆍ주식등대체법제31조제1항각호에규정하는경우 ( 원칙으로연2회 ) 에한정하고있으나발행회사에는연2회이상의빈도로주주를파악할필요가있으므로대체기관, 계좌관리기관의총주주통지의사무부담이과대하지않도록하기위하여정당한이유가있는경우에한정하고, 총주주통지의경비를발행회사가부담하는것을요건으로하여발행회사에총주주통지청구권을인정한것이다. 정당한이유에는합병등의조직재편에서비대체주식을발행하는경우나 4반기마다주주우대제도를실시하는경우가해당된다. 3) 대체계좌부기록사항제공청구권 대체제도이용회사가기준일등총주주통지가당연히행하여지는시기이외의시기에서자사주주의성명등을알기위하여총주주통지청구제도를설정하고있는것은발행회사가모든주주의성명등을알고싶은정당한이유가있는경우에행사하는것이다. 이에대하여발행회사가특정가입자가주주인가, 그보유주식수가얼마인가를알고싶은정당한이유가있는경우에는당해가입자의직근상위기관에대하여해당가입자의계좌에기록되어있는사항을증명하는서면의교부등의대체계좌부기록사항의제공을청구할수있는것이다 ( 사채ㆍ주식등대체법제299조후단 ). 대체주식의경우에는개별주주통지에서소수주주권을행 - 23 -
사한자가현재도주식을보유하고있는가를확인하기위하여발행회사는대체계좌부에기록되어있는내용을알정당한필요성이있는경우가있다. 그리고발행회사는총주주통지청구권을행사한경우에총주주통지에의하여주주명부의명의개서를하여야하나, 대체계좌부기록사항제공청구권을행사한결과로특정가입자의현재보유주식수와주주명부상의보유주식수간에차이가있는것을인식한경우에도주주명부의기록을변경할수없다. 당해가입자의보유주식수가감소하고있어도당해감소분을취득한주주가누구인가를알지못하기때문이다. (2) 개별주주통지 1) 제도의취지 소수주주권등 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제4항 ) 의행사에서주주명부에주주로기재된자라도개별주주통지를받지않는한, 소수주주권등을행사할수없는동시에, 총주주통지가있은후주식을취득하기위하여주주명부에기재되지않은주주라도개별주주통지를하면소수주주권을행사할수있다. 의결권의행사나이익배당등모든주주에게일제히권리를행사시키는경우에는대체기관이총주주통지를하여그통지내용을주주명부에기재하는것이므로대체계좌부와주주명부의내용은원칙으로동일하다. 이에대하여소수주주권등은주주마다개별적으로행사되는것이므로그권리행사의시점에서대체계좌부와주주명부의내용이다른경우가있다. 이는현행보관대체제도하에서와같으나, 현행보관대체법은실질주주명부에기재되지않은고객이소수주주권등을행사하기위한규정이없으므로그러한고객은참가자로부터주권을교부받아보관대체제도에서이탈하고회사에대하여주주명부의명의개서를청구한후가아니면소수주주권등을행사할수없다. 그러나새로운대체제도에서는주권이존재하지않으므로이방법을채용할수없다. 이경우에일본상법제206조제1항의원칙을적용하여주주명부에기재되지않은주식취득자 ( 대체계좌부상의주주 ) 에게소수주주권의행사를인정하지않는것은총주주통지가원칙으로년2회행하여지는것을고려하면불합리한결과가된다. 한편대체에의하여그보유주식을처분한자가대체계좌부의기록상명백함에도불구하고전회의총주주통지시에주식을보유한것만으로소수주주권을행사할수있다는것도불합리하다. 여기서대체주식의주주가소수주주권등을행사하는경우에는주주명부의기재를대회사대항요건으로하는일본상법제206조제1항의적용을제외 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제1항 ) 하여주주명부의기재유무에불구하고주주명부의기재를기준으로하여소수주주권의행사여부를결정하도록하고, 발행회사가당해기록의내용을알수있도록하기위하여개별주주통지를권리행사의요건으로한것이다. 2) 개별주주통지의절차 개별주주통지는대체주식의주주가자기의계좌를개설하고있는대체기관또는계좌관리기관 ( 직근상위기관 ) 을경유하여대체기관에신고하는것에의하여대체기관에서발행회사에 - 24 -
대하여행한다 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제3항, 제4항 ). 개별주주통지에서의통지사항은주주인가입자가보유하는발행회사의주식의수에대한증가, 감소의기록의날짜및그수 ( 사채ㆍ주식등대체법제129조제3항 6호 ) 가포함된것외에는총주주통지의통지사항과같고, 질권란에들어있는주식에대하여는질권란에주주로기록되어있는가입자와그보유주식수가통지되고 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제3항 3호 ), 양도담보권자의보유란에들어있는주식에대하여양도담보권자로부터설정자를주주로하여통지할것이신고된때에는 ( 사채ㆍ주식등대체법제159조제2항 1호 ) 그신고에서설정자인가입자 ( 특정주주 ) 와그보유주식수가통지된다 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제 3항 2호 ). 또초과기록해소의무가이행되지않았기때문에발행회사에대항할수있는주식수가감축한경우 ( 사채ㆍ주식등대체법제155조제1항, 제156조제1항 ) 에는대항할수없는주식수도통지하여야하는것도총주주통지와같다 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제5항에의한동법제159조제5항준용 ). 개별주주통지의경우에증가, 감소의기록의일도통지하도록한것은계속보유요건인소수주주권등에대하여계속보유요건이개별주주통지의시점이아니고주주가대체계좌부에증가기록을받으므로서주식을취득한시점에서기산되므로, 계속보유기간을충족하고있는여부를판단하기위하여필요한정보를발행회사에제공할필요가있기때문이다. 주주는개별주주통지후에정령이정한기간을경과하는날까지소수주주권을행사할수있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제2항 ). 발행회사측의부담이과대하지않도록하기위한것이다. 그리하여개별주주통지가된경우, 소수주주권등의행사를받은발행회사는대체계좌부기록사항제공청구권 ( 사채ㆍ주식등대체법제299조후단 ) 을행사함으로서개별주주통지된자가권리행사시에도주주여부를확인하고, 그렇지않은경우에는그권리행사를거절할수있다. 이정령에서정한기간은이를짧게하면주주의소수주주권등의행사에지장을초래하고, 길게하면발행회사나대체계좌부기록사항제공청구권의행사를받는대체기관의부담을무겁게하므로그기간을정함에소수주주권등의내용및성질 ( 의제제안권등과같이주주총회에관한권리인가, 장부열람권과같은그이외의권리인가 ) 등에따라적절한기간을설정하여야한다. 그리고주주명부의명의개서는총주주통지의경우에만할수있고, 개별주주통지의경우에는할수없다. 명의개서를하기위하여취득자의성명등을주주명부에기록하는동시에양도인의성명등을말소할필요가있으나, 대체주식에는주권번호와같은번호가없기때문에개별주주통지가된주주가주주명부에기재되지않은새로운주주라고하여도당해주주가주주명부상의어느주주로부터어느주식을취득하였는가를특정할수없기때문이다. 그리고대체기관이개별주주통지를할때에계좌관리기관은개별주주통지에필요한정보를보고할의무가있다 ( 사채ㆍ주식등대체법제162조제5항에의한사채ㆍ주식등대체동법제159조제6항의준용 ). 대체기관이개별주주통지를함에는계좌관리기관으로부터당해통지를하는데필요한정보가대체기관에제공될필요가있기때문이다. - 25 -
IV. 일본법의시사점 1. 전자등록증권의법적성질 전자등록제도를근간으로하는전자등록증권이유가증권성을가지는가에대하여는유가증권성의제설 15) 과유가증권성부정설 16) 의대립이있다. 일본의경우채권을중심으로무권화에대한논의가우선적으로진행되는과정에서, 사채의경우에우리나라와달리예탁결제의대상이아니었기때문에거래계에익숙한대체결제방식에의한무권화를선호하게되었기때문에, 전자등록증권내지전자증권이라는용어에대한직접적인논의를피할수있었던것으로추측된다. 따라서일본에서는권리가무체화된전자증권의법적성질을규명하기보다는주권과사채등의자본증권의불발행제도로정의되면서관련된규정들을신설하거나기존의규정에대한특례를설정하는방법을택하고있다. 또한개정된법조문어디에도기존의유가증권 ( 주권등 ) 법리에의한다는준용규정을두고있지않으며, 새로운대체제도의적용대상이되는주식, 사채등의정의를규정하는 주식ㆍ사채등대체법 제2조에서도증권거래법제2조에서와같은유가증권이라는표현을차용하고있지않다. 이러한일본의입법태도에비추어적어도전자등록증권의유가증권성을의제하는것으로볼수는없을것같다. 생각건대, 전자등록증권이유가증권인가여부를결정함에있어서는그권리의발행등록, 양도또는행사에관하여권리와전자등록의관련성을따져봄으로써가능하게될것이다. 전자등록제도는전자등록부에의등록만으로권리자및권리내용을인정하고권리의양도ㆍ담보설정및행사를가능하게하므로, 현행법상의주권ㆍ채권등과는증권의발행, 양도또는권리행사에있어서다를뿐아니라, 증권을대체하는전자문서의발행도인정하지않으므로, 권리의결합이일반유가증권에있어서의권리와증권의결합에준하여인정될수있는여지도없기때문에유가증권으로보기어렵다. 따라서유가증권의전자화현상에따른사법적측면에서의대응을생각할때에는기존의유가증권법리와의연속성이라는점도중요할지모르지만, 기존의유가증권법리와우선분리하여전자등록의실체에입각한법제도에대한본연의상태로부터검토하여야할것이다. 2. 입법방법 위에살펴본바와같이전자등록증권의유가증권성을부인한다면전자등록제도를중심으로전개되는법률관계를해결하기위해서는상법, 증권거래법, 채권등록제도에관한공사채등록법등의관련규정의개정또는새로운규정의입법이요구된다. 일본개정법의주요내용은상법상주권등의불발행에관한근거규정의신설, 주권등의발행을전제로한종전규정에대한개정과주권등불발행에따른특례규정의신설, 그리 15) 정찬형, 앞의논문, 17 면이하 ; 정대익, 독일ㆍ스위스의무권화논의와헤이그협약, 증권예탁 46 호 ( 증권예탁원 2003. 8), 19 면. 16) 손진화, 앞의논문, 81 면 ; 정경영, 앞의논문, 131 면 - 26 -
고주권의보관대체결제에관한 보관대체법 과사채등의대체결제에관한 사채등대체법 을통합하여단일특별법이라고할수있는 사채ㆍ주식등대체법 을제정한것이다. 특히상법에서는회사가주권을불발행할수있다는임의규정을두고, 주권의불발행은발행회사가정관에서채택하도록하고있다. 그리고공개회사의경우에는 사채ㆍ주식등대체법 의부칙규정에의하여일정한시행일에일제히주권폐지회사로이행되고, 공개회사의기발행주식은일제히무효가되며이후주권을발행할수없게된다. 일본의보관대체법은우리나라의증권거래법제8장제3절증권예탁원 ( 제173조 - 제178 조 ) 의규정에해당하며, 사채등대체법 에가까운것은채권등록제도에관한 국채법 과 공사채등록법 이다. 국채법에서는국채발행과관리에관한기본적인사항과국채의등록에관한사항을규정하고있다. 공사채등록법은공사채등록에관한제반사항을규정하고있다. 한편증권거래법에서는중앙예탁기관인증권예탁원명의로예탁채권을국채법과공사채등록법에의한등록을할수있도록하고있다 ( 증권거래법제174조의6 제2항, 제174조 5항 ). 일괄등록발행된채권은증권예탁결제제도와연계가이루어지므로, 매매거래에따른양도는증권예탁결제제도내에서계좌대체에의해이루어진다. 이러한우리나라의입법상황은개정전일본의상황과크게다르지않다. 여기서일본의주권등불발행제도의도입에따른입법방식은우리에게해법을제시한다. 즉상법상전자등록제도의도입에따른일부의개정과증권거래법의적용을받는주식과사채등의증권을통합하는증권대체결제시스템의구축과그를위한단일통합법의제정을고려하여야할것이다. V. 결론 일본에서의주권불발행제도의도입은증권결제시스템의통합과정에서이루어졌다. 또한무권화에대한논의는주권이아닌채권등록제도로부터시작되었다고볼수있다. 즉, 기존의채권등록제도의문제점을해결하기위한논의의중심에무권화가자리하고있었던것이다. 종래의일본 사채등등록법 에의한등록채의경우실물발행은필요없었으나권리자를기재한등록부를관리하는등록기관이분산되어있는관계로원활한유통이곤란한구조를취하고있었다. 또한명의이전에많은시간이소요되고, 실물과등록채의호환성이충분하지않은점등의문제가있어빈번한매매에대응할수없다는문제점이있었다 17). 이러한채권등록상의문제들을일본에서는몇차례의사채관련법의개정을거쳐 사채ㆍ주식등대체법 이라는포괄적인입법을채택하여완전한무권화의실시와전자적증권대체결제시스템을과감하게도입한것이다. 일본의종전채권등록제도에비하면우리의채권등록제도는보다진일보한것이라할수있었다. 특히우리나라는일본과달리사채가예탁결제의대상으로되어있었다. 따라서우리나라에서는사채등록업무가대부분증권예탁원에집중되어있으며일괄등록제도가널리이용되고있었기때문에일본에서와같은유통상의문제는덜심각하였다고보아야한다. 그러나현행법상채권자가등록기관을이용해등록할수있는채권은국채, 지방자치단체가 17) 김홍진, 일본의공사채법률개혁방향, 증권예탁 42호 ( 증권예탁원,2002.9), 89면 ; 김건식 / 김이수, 채권결제제도의개혁 : 일본의예를중심으로, 증권법연구제4권제1호 (2003), 276면 ) - 27 -
발행하는채권, 특별법의규정에의해법인이발행한채권, 사채권, 외국정부, 외국의공공단체또는외국법인이발행한채권으로서금융감독위원회가지정한것등 ( 공사채등록법제2 조 ) 으로한정되어있다. 따라서새로이등장하는증권중전통적인공사채와차이가있는증권은등록제도를이용하기가어렵다. 특히수익증권의형태를취하는것과 CP, 주가연계채권등은등록제도밖에서거래되고있다. 만약우리도일본의 사채ㆍ주식등대체법 과같은포괄적인입법을채택하여주식과사채등의자본증권과나아가수익증권에까지그적용을확대한다면, 기존의채권등록제도를내용으로하는공사채등록법과예탁제도에관한증권거래법상의규정들을수정ㆍ보완하여새로운대체제도로발전시킬수있을것이다. - 28 -