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시도공무원교육원표지2 2012.2.9 7:8 PM 페이지3 매일3 MAC2PDF_IN 300DPI 175LPI T 2012 공 통 교 재 민 법 총 칙 2012 공통교재 민법총칙 2012 공통교재 민법총칙 지 방 행 정 연 수 원 시 지방행정연수원 시 도 공무원교육원 도 공 무 원 교 육 원 지방행정연수원 시 도 공무원교육원

공무원윤리헌장 우리는영광스러운대한민국의공무원이다. 오늘도민족중흥의최일선에서서겨레와함께일하며산다. 이생명은오직나라를위하여있고, 이몸은영원히겨레위해봉사한다. 충성과성실은삶의보람이요공명과정대는우리의길이다. 이에우리는국민앞에다하여야할숭고한사명을민족의양심으로다지며, 우리가나가야할바지표를밝힌다. 우리는민족사적정통성앞에온신명을바침으로써통일새시대를창조하는역사의주체가된다. 우리는겨레의엄숙한소명앞에솔선헌신함으로써조국의번영을이룩하는민족의선봉이된다. 우리는창의적노력으로최대의능력을발휘함으로써민주한국을건설하는국가의역군이된다. 우리는불의를물리치고언제나바른길만을걸음으로써정의사회를구현하는국민의귀감이된다. 우리는공익우선의정신으로국리민복을추구함으로써복지국가를실현하는겨레의기수가된다. 공무원의신조 1. 국가에는헌신과충성을 1. 국민에겐정직과봉사를 1. 직무에는창의와책임을 1. 직장에선경애와신의를 1. 생활에는청렴과질서를

제 1 장민법일반 1 Ⅰ. 민법이란? 3 Ⅱ. 우리나라민법의기본원리 5 Ⅲ. 법원 ( 法源 ) 7 Ⅳ. 우리민법의체계 9 Ⅴ. 민사관계의일반적규정으로서의민법총칙 10 제2장권리의주체 11 제1절총설 13 제2절자연인 13 제1관자연인의능력 14 제1항권리능력 14 Ⅰ. 권리능력의의의 14 Ⅱ. 권리능력의시기 ( 始期 ) 15 Ⅲ. 권리능력의종기 21 제2항의사능력 25 제3항책임능력 26

제4항행위능력 27 Ⅰ. 행위능력의의의 27 Ⅱ. 미성년자 27 Ⅲ. 한정치산자 37 Ⅳ. 금치산자 42 Ⅴ. 무능력자의상대방의보호 44 제2관주소 61 제3관부재와실종 62 Ⅰ. 부재자제도 63 Ⅱ. 실종선고 70 제 3 절법인 79 제1관법인일반 79 Ⅰ. 의의 79 Ⅱ. 법인의종류 80 제2관권리능력없는사단 82 Ⅰ. 의의 82 Ⅱ. 성립요건및법적성질 85 제3관권리능력없는재단 87 Ⅰ. 의의 87 Ⅱ. 설립행위 87 Ⅲ. 법률관계 87

제4관사단법인 88 Ⅰ. 설립의요건 88 Ⅱ. 주무관청의허가와설립등기 90 제5관재단법인 91 Ⅰ. 설립의요건 91 Ⅱ. 주무관청의허가와설립등기 95 제6관법인의능력 95 Ⅰ. 법인의능력의특질 95 Ⅱ. 법인의권리능력 96 Ⅲ. 법인의행위능력 97 Ⅳ. 법인의불법행위능력 98 제7관법인의기관 100 제8관법인의주소 101 제9관정관의변경 102 제10관법인의소멸 102 Ⅰ. 법인소멸의의의 102 Ⅱ. 법인의해산 103 Ⅲ. 법인의청산 105 제11관법인의등기 110 제12관법인의감독 111

제 3 장권리의객체 113 Ⅰ. 총설 115 Ⅱ. 물건 115 Ⅲ. 주물과종물 123 Ⅳ. 원물과과실 123 제4장권리의변동 125 제1절법률관계와권리 의무 127 제1관개관 127 Ⅰ. 법률관계의의의와범위 127 Ⅱ. 권리의종류 130 제2관권리의변동 132 Ⅰ. 법률관계의변동 132 Ⅱ. 권리변동 ( 법률효과 ) 133 Ⅲ. 권리변동의원인 136 제 2 절법률행위 139 제1관법률행위일반 139 Ⅰ. 법률행위의개념 139 Ⅱ. 법률행위의요건 139

제2관법률행위의목적 142 Ⅰ. 개념 142 Ⅱ. 법률행위목적의확정 142 Ⅲ. 법률행위목적의가능 143 Ⅳ. 법률행위목적의적법성 144 제 3 절의사표시 152 제1관의사표시일반 152 Ⅰ. 의사표시의의의 152 Ⅱ. 의사표시의구성요건 152 제2관의사표시의효력발생 155 Ⅰ. 의의 155 Ⅱ. 의사표시의효력발생시기 156 Ⅲ. 의사표시의공시송달 157 Ⅳ. 의사표시의수령능력 158 제3관의사표시의해석 158 Ⅰ. 의사표시의해석의의의 158 Ⅱ. 의사표시의해석의방법 159

제4관의사와표시의불일치 162 Ⅰ. 의사와표시의불일치에대한민법의규율체계 162 Ⅱ. 진의아닌의사표시 ( 비진의의사표시 ) 163 Ⅲ. 통정의허위표시 168 Ⅳ. 착오에의한의사표시 173 V. 사기 강박에의한의사표시 ( 하자있는의사표시 ) 177 제5관법률행위의성립 183 제1항의사표시와법률행위 183 Ⅰ. 의의 183 Ⅱ. 법률행위의종류 183 제2항계약의보충적해석 185 제6관대리제도 190 제1항대리일반 190 Ⅰ. 개념및기능 190 Ⅱ. 대리와구별할제도 191 제2항대리권 193 Ⅰ. 대리권의의의 193 Ⅱ. 대리권의발생원인 193 Ⅲ. 대리권의범위 194 Ⅳ. 대리권의제한 196 Ⅴ. 대리권의소멸 198

제3항대리행위 200 Ⅰ. 현명주의 ( 顯名主義 ) 200 Ⅱ. 대리행위에있어서능력 하자 201 제4항대리의효과 204 Ⅰ. 대리행위의효과 204 Ⅱ. 복대리 204 Ⅲ. 무권대리와표현대리 ( 대리권의체계를중심으로 ) 208 Ⅳ. 표현대리 210 Ⅴ. 무권대리 215 제7관무효와취소 219 Ⅰ. 불완전한법률행위 219 Ⅱ. 법률행위의무효 221 Ⅲ. 취소 226 제8관법률행위의부관 ( 附款 ) 232 Ⅰ. 의의 232 Ⅱ. 조건 232 Ⅲ. 기한 238 제 4 절기간 241 Ⅰ. 기간의의의 241 Ⅱ. 기간의계산방법 241 Ⅲ. 기간역산 ( 逆算 ) 의계산방법 243

제 5 절소멸시효 243 Ⅰ. 총설 243 Ⅱ. 제척기간과소멸시효 244 Ⅲ. 소멸시효의요건 246 Ⅳ. 소멸시효의중단 249 Ⅴ. 소멸시효의정지 251 Ⅵ. 소멸시효의효력 252 < 民法의참고조문 > 255 < 참고문헌 > 294

제 1 장 민법일반

제 1 장민법일반 제 1 장민법일반 Ⅰ. 민법이란? 민법은형식적의미에서는민법전 (1958. 2. 22. 법률제 471 호 ) 을말하나, 실질 적의미에서는사법 ( 私法 ) 중의일반법을총칭한다. 그러므로민법은사법과일 반법의개념을통하여이해될수있다. 1. 사법으로서의민법 전통적으로법은공법과사법으로분류된다. 왜냐하면사람의생활은크게 국민으로서의생활 과 인간으로서의생활 로나누어지기때문이다. 즉사람은한편으로는국가와의관계속에서국민으로서의생활관계를형성하게되고, 다른한편으로는인간으로서다른사람과함께이세상을살아나가는생활을한다. 이처럼한사람의생활관계중에서국가와국민으로서의관계를규율하는법이 공법 이고, 이에대해인간으로서다른사람과함께생활하는관계를규율하는것이 사법 이다. 이러한사람의생활관계중민법은인간으로서사인의생활관계를규율하는것을목적으로하므로, 사법의본질을갖는다. 2. 사법의일반법 일반법에반대되는개념으로특별법이있다. 어떠한법적분쟁에대해서두개이상의법률이적용될수있는경우가있는데, 이때적용가능한법률들은서로경합 ( 競合 ) 하는관계에있다. 이처럼다수의법률들이그적용에있어경합하는경우에상대적으로어느법이이분쟁을보다전문적이고효율적으로규율할수있는지를판단하여, 본사안에적용될법을선택해야만하는결정이요구된 3

민법총칙 다. 이를결정하는원리가 특별법적용우선의원칙 인것이다. 이에의하면, 특별법이일반법보다당해사건에보다구체적이고전문적인규율내용을포함하고있으므로당사자들의분쟁을보다전문적이고효율적으로해결할수있어특별법이일반법에앞서우선하여적용되어야하는것이다. 예를들어, 사법관계의당사자가상인으로서상거래를하였다면, 이러한행위는사인이면누구에게나해당되는일반적인법생활이아니라상업이라는직업적활동을특징으로하는상인으로서거래행위를한것이다. 이러한상인의상사관계 ( 商事關係 ) 에대해서는상인의특징을고려하지않은민법보다상거래의특징을고려하여이에전문화된상법이적용됨으로써그해결에있어보다더타당한결과를가져다준다. 즉사법관계로서상법과민법모두가적용될수있는경우에상인의거래에서는상거래의특징을고려하여입법된상법이상사 ( 商事 ) 에관련된문제에서는민법보다전문화되어있는특별법의위치에있다. 이로써상사분쟁에대해서는민법에앞서상법이적용되는것이다. 이처럼민법은사인들의생활관계를규율하는사법으로서관련주체들의주관적특징 ( 예 : 상인, 공무원등 ) 을고려하지않고, 사인이기만하면누구에게나차별없이적용되는기본적인법률로서의역할을한다. 즉민법은사인이면누구라도이세상에서생활하였을최소한의공통생활관계를규율대상으로삼고있다. 그러므로사인의관계를규율하는사법중에서민법보다더일반적으로사인의생활을규율하는법은없다. 결국민법은사법의최근간을이루는 일반법 인것이다. 이러한사인이면누구라도향유하게되는생활관계의내용은 사람은타인과결혼하여자식을낳아가정을형성하고그리고자기의가족을부양하기위하여제3자와경제적활동을하는것 이라고설명할수있다. 이러한점에서사법의일반법으로써의민법은사인의가장일반적인생활관계인 가족생활 과 경제활동 을그규율대상으로삼는다. 4

제 1 장민법일반 Ⅱ. 우리나라민법의기본원리 1. 사유재산권존중의원칙 근대민법은개인의자유를보장하는것을최고의이념으로삼는다. 그런데재산은인격이존립하는데필요한물질적기초이기때문에개인인격의자유로운전개를위한재산적기초는보호되어야만한다. 이러한의미에서사유재산권은존중되어야만한다. 만일개인에게재산권이보장되어있지않다면, 근대민법이추구하는개인주의에따른자유란거의실질적의미가없게될것이다. 따라서우리민법도사유재산권존중의원칙을기초이념으로삼고있다. 2. 사적자치의원칙 헌법상보장된 인간으로서의존엄과가치 ( 헌법제10조 ) 의실현은민법에서사적자치의원칙으로나타난다. 사인들사이의생활관계에서국가가개입하여거래의공적인이익을실현하는것이아닌한, 사인들에게는자신의이윤극대화를위해자신들의법률관계를자유롭게형성할수있는자치권이부여되어야한다. 이를실천하는원리가사적자치의원칙인것이다. 따라서사적자치의원칙에따라, 민법의주체로서사인은국가의간섭으로부터해방되어자유롭게자신이원하는의도에따라스스로결정하여법률관계를형성할수있는자유를보장받고있다. 이는근대민법의이념인개인주의와자유주의에따른것이다. 3. 과실책임의원칙 개인의자유는책임의한계를명시하여줄때비로소보장될수있다. 자신의 행위로타인에게손해가발생하면무조건책임을지게된다면, 개인의자유란 그최소한도보장받을수없게될것이다. 따라서인간의능력을고려하여당사 5

민법총칙 자에게비난할만한사유가존재하는경우에이에대하여책임을지게하여야만할것이다. 이처럼책임을부여하여비난할수있는사유를귀책사유라하고, 이를구성하는요소로는 고의 와 과실 이있다. 고의는타인에게손해발생을의도하여그의도된나쁜결과를발생시킨것이므로, 이를비난하여책임을묻는것에는문제가없다. 다만과실에대하여는행위자에게기울여야할주의를다하지않았다는점에비난의요소가있다. 즉사람이정당한일을하는경우에도주어진상황하에서적절히주의를기울여행위를하였더라면손해가발생하지않았을텐데부주의하여타인에게손해를발생시켰다면, 그손해를야기하는데에주의를태만히한과실이있는것으로서이에대해서행위자로서는비난받을만하고따라서책임을지게된다. 결국과실이없다면책임도없다. 이처럼과실책임의원칙은근대민법의한이념인자유주의를실현하기위한내용인것이다. 4. 사회적형평의원리 - 신의성실의원칙 위세가지의근대민법의기본원칙이개인의자유를보장하는것에치우쳐있다면, 신의성실의원칙은자기의권리와타인의권리를함께보장하는사회적형평의원리를선언하고있다. 민법은제2조제1항에서 권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다 고규정함으로써민법의최고원리로서신의성실의원칙을천명하고있다. 여기서 성실 은 자기위주가아닌타인의정당한법익을배려할것 을명하는것이고, 신의 는 상대방이성실하게행위할것에대한신뢰 를의미한다. 따라서신의성실의원칙은권리행사와의무이행이타인의정당한법익을배려하는상태하에서이루어져야한다는성실성을권리주체에게명하는것과동시에, 이러한성실성에대한정당한믿음으로써의신뢰는법으로보호한다는것을의미한다. 이처럼신의성실의원칙은타인의정당한법익을고려할것을명함으로서, 개인의권리행사와타인의권리행사와의조화를유지하기위한사회적형평을실현하고자하는원리이다. 6

제 1 장민법일반 Ⅲ. 법원 ( 法源 ) 1. 의의 법원은법의연원 ( 淵源 ) 을의미하는것으로써, 적용되는법의적용순위를말한다. 우리민법은법원에관하여 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다 고규정하고있다 ( 제1조 ). 따라서민사에관하여적용되는법규로써는성문법과불문법이인정되고있고, 불문법에는관습법과조리를들수있다. 이러한불문법은성문법에규정이없는때에보충적으로적용된다. 이를 성문법주의 라고한다. 2. 적용순위 (1) 법률민사에관하여적용되는가장중요한법률은민법이다. 민법외에도각종의 민사특별법규 ( 예 : 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 약관의규제에관한법률 등 ) 와부속법규 ( 예 : 부동산등기법, 가족관계의등록등에관한법률 등 ) 가있다. 그리고법률에의해위임된사항내지는법률의내용을집행하기위한대통령 국무총리 행정각부의장이내리는명령 ( 시행령 시행규칙 ) 과대법원이사무처리에관하여정한규칙 ( 예 : 부동산등기규칙, 가사소송규칙 ) 도법원이된다. 그리고지방자치단체의조례와국가간의조약과국제법규도민사에관한한민법의법원이될수있다. (2) 관습법 관습법은입법의절차를거치지않은불문법이다. 관습법은사회구성원사이에 일정한행위가장기간반복하여행하여지는관행이존재하고, 사회구성원에게이 7

민법총칙 러한관행을법규범이라고인식할정도로법적확신이확립되어있어야인정될수 있다. 일반적으로관습법의존재는법원의판결 ( 판례 ) 을통하여확인된다. (3) 조리조리는사물의도리또는사물의본질적법칙을의미한다. 조리가법원이되는이유는성문법체계하에서는입법의불비 ( 不備 ) 가불가피하고, 법관은법률이나관습법이없다는이유로재판을거부할수없기때문이다. 조리는불문법으로서관습법을보충하는것으로써적용된다. 8

제 1 장민법일반 Ⅳ. 우리민법의체계 민법의규율대상으로삼고있는사인 ( 私人 ) 의일반적생활관계는 다른사람과결혼하여자식을낳고, 이로써형성된가족을부양하기위하여제3자와경제적활동 을하는것이다. 우리모두는가족생활과경제활동을하면서이세상을살게된다. 그런데우리의행동양식은 일정한법률관계를놓고대립하는상대방이누구인가 에따라서완전히다르게나타난다. 자신과법적관계가형성될상대방이부모나형제그리고자식처럼혈연을기초로한가족인경우에는그행동양식은 자기의희생속에타인 ( 예 : 부모나형제자매등 ) 의이익내지는행복의부여 로나타나는데반하여, 아무런혈연적인요소가뒷받침되지않은임의의제3자를상대방으로하는경우에는 타인의희생속에자신의이익을확보 하려는이윤극대화가그행동양식의중심내용으로된다. 이에따라우리민법은재산법과가족법의두영역을구분하여구성하고있으며, 이를총괄하는일반원칙으로서민법총칙을규율체계의상위에편재시키고있다. 이로써민법총칙은민법의재산편과가족편을총괄하는공통적입법내용을가지고있다. 이에따라민법총칙은민법의가장기초가되는법률용어의개념과사법의기본원리를제시하고, 재산편과가족편의공통요소를규정하고있다. 민법총칙 재산법 가족법 물권법채권법친족법상속법 9

민법총칙 Ⅴ. 민사관계의일반적규정으로서의민법총칙 민법총칙은민법의기본원칙은물론가족편과재산편의공통적입법요소를규율함으로써양편제를총괄하고있다. 우리의생활이가족생활과경제활동으로구분되고, 이에대한공통적명제는 누가 무엇을 어떻게 라는요소로집약될수있다. 여기서 누가 의부분을주체라하고, 무엇을 이라는부분을객체라고하며, 어떻게 는법률관계를변동시키는행위로서그관련당사자의사적자치에따른권리 의무의변동을의미한다. 즉공통적규율요소로서 권리의주체 권리의객체 권리의변동 이민법총칙의규율내용인것이다. 특히권리의변동과관련하여, 민법은사적자치의원칙을기본원칙으로삼고있으며, 이에따라개별적으로이루어지는권리변동의내용을총괄하는 법률행위 라는추상적개념을사용하고있다. 즉권리변동의수단으로써법률행위는개인과개인사이의사법상의법률관계의내용인권리 의무의변동을가져오는행위를말한다. 따라서민법총칙은크게 권리의주체 ( 사람 ) 권리의객체 ( 물건 ) 그리고법률행위를중심으로한권리변동 에대하여규정하고있다. 10

제 2 장 권리의주체

제 2 장권리의주체 제 2 장권리의주체 제 1 절총설 권리의주체는 사람 만이될수있다. 그런데사람에는 자연인 과 법인 이있다. 민법은자연인에관하여는 능력 과 주소 를중심으로규정하고있고, 법인에관하여는법인의설립에서활동그리고해산에이르기까지법인의일대기를중심으로규정하고있다. 1. 자연인과능력 제 2 절자연인 법에서자연인은권리의주체로서의미를갖는다. 그런데이러한권리의주체로서법률상의미있는지위나자격은 능력 이라는개념으로표현된다. 권리의주체로서의자연인은 일단권리를보유할수있어야하고, 보유한권리를행사하기에앞서이에관하여판단할수있어야하고, 자신의판단에기초하여독자적으로권리를행사할수있어야 한다. 이러한자격을능력의관점에서 권리능력 의사능력 행위능력 이라한다. 그런데자연인이이세가지의능력을완벽하게갖춘상태에서행위하는경우에는그가행위한그대로효력이발생하여도그법률효과의실현과관련하여아무런법적인모순이발생하지않는다. 따라서완벽한능력에기초한법률행위에대하여민법은개입할필요가없다. 그러나완벽한능력을갖추지못한상태에서자연인이행위를하였을경우에는행위한그대로효력이발생할수없고또그대로효력이발생하여서도안될것이다. 이에따라민법은어떤자연인이완전한능력을갖추지못한경우에민법은정당한법률효과를발생시키기위하여그의능력의부족을보충하여주거나그행위에따른효력발생을제한하고있다. 이를 무능력자의보호제도 라고한다. 13

민법총칙 2. 주소 사람 ( 자연인 ) 은권리의주체로서자신과관련된법률관계가실현되어야될장소를필요로한다. 이를 주소 라한다. 민법은주소를사람이생활의근거지로삼아살고있는장소로결정하고있다 ( 제18조 ). 여기에서사람이자신이생활의근거지로삼은주소에서정착하여자신의생활관계를잘운영하고있는경우에는민법은이에관하여개입하지않는다. 그러나예외적으로어떤사람이주소를떠나장기간돌아오지않는경우에그주소에남아있는가족이나이해관계인은그사람의재산상태가악화됨에따라손해를입게된다. 이러한문제를해결하기위하여그사람의재산관계 신분관계를법적으로해결할수있는제도적장치가필요하게된다. 이에대하여민법은 부재와실종 에관한제도를입법함으로써이문제를해결하고있다. 제 1 관자연인의능력 권리의주체로서자연인은 권리를보유할수있는자격을갖추어야하고, 자신 이보유한권리를자신의판단하에행사할수있는자격 을갖추어야한다. 즉 권리능력 의사능력 행위능력을갖추어야한다. 제 1 항권리능력 Ⅰ. 권리능력의의의 권리능력은단순히 권리의주체로서권리를보유할수있는자격 을말한다. 민법은사람에게생존하고있는동안에권리와의무의주체가됨을인정하고있으므로 ( 제3조 ), 이에따라사람은 출생한때로부터사망할때까지 권리능력을보유하게된다. 14

제 2 장권리의주체 생각해보기 아무일가친척도없는김밥장사할머니는오로지 뽀삐 라는강아지에만의존하여살아왔다. 이 뽀삐 는할머니의말을잘알아듣고시키는대로하였으며, 항상할머니곁을지켜준고마운개였다. 그런데이할머니가몹쓸병에걸려돌아가시게되었다. 이할머니는유언을통하여돌아가신후에그동안김밥을팔아모은재산을인생의동반자처럼같이살아온 뽀삐 에게주려고한다. 이 뽀삐 는할머니로부터수십억원의재산을상속받을수있을까? [ 해설 ] 사람만이권리 ( 와의무 ) 를보유할수있는자격을가지는데, 이를 권리능력 이라한다. 설령애완견이생명력을가지고사람의말도잘알아듣고가족의일원처럼함께살았다하더라도궁극적으로사람은아니므로물건에지나지않는다. 따라서 뽀삐 는권리의주체가될수없으므로재산을가질수도없고상속권을가질수없다. 다만할머니는 뽀삐 를위해서재산을신탁함으로써사후에도 뽀삐 의안위를돌볼수있다. Ⅱ. 권리능력의시기 ( 始期 ) 1. 권리능력의발생사람 ( 자연인 ) 은살아있는동안만권리와의무의주체가된다 ( 제3조 ). 그러므로권리의주체가될수있는자격인권리능력도사람의 생존기간 동안만존속하게된다. 사람의생존은출생으로부터사망에이르는기간이며, 이에따라사람의권리능력은 출생한때 로부터발생하여 사망한때 에종료한다. 여기에서사람의권리능력취득은출생에서시작하는데, 사람의출생은분만의과정 ( 진통 일부노출 전부노출 독립호흡 ) 에서태아가산모로부터완전히분리되는전부노출 ( 통설 ) 을기준으로삼고있다. 15

민법총칙 2. 태아의권리능력 (1) 태아보호의필요성태아는 수태시( 受胎時 ) 부터출생시까지의자연인 을말한다. 그런데사람은출생한때로부터권리능력을취득하게되므로, 아직출생하지않은태아에게는권리능력이없다 ( 제3조 ). 그러나이원칙을관철하게되면, 태아는실질적으로인간으로서의존엄과가치를가지는미래의자연인임에도불구하고사법상권리능력을취득하지못함으로써태아에게불공평한결과를발생시키게된다. 따라서민법은일정한권리범위에서태아에게권리능력을인정하여태아를보호하고있다. 우리민법은태아의보호를위하여권리능력이문제되는법률관계를열거하여이에한정해서만출생한것으로보아태아에게권리능력을인정하여주고있다 ( 개별적보호주의 ). (2) 태아의개별적보호에따른입법내용가. 불법행위로인한손해배상청구권 - 민법은태아에게불법행위로인한손해배상청구권에대해서는권리능력을인정하여주고있다 ( 제762조 ). 이로써태아는타인의불법행위로인하여 직접적 으로피해를입은경우에권리능력이인정되어가해자에게손해배상청구권을행사할수있다. 그런데일반적으로사람이입는손해에는 재산적손해 및 정신적고통에따른손해 로나눌수있다. 그러므로태아는타인의불법행위로인하여입은재산상의손해 ( 제750조 ) 와정신적고통에따른위자료 ( 제752조, 제750조 ) 를청구할수있다. 나. 상속 - 태아는상속순위에관하여는이미출생한것으로본다 ( 제1000조제3 항 ). 이에따라태아는상속권을취득하게된다. 태아가상속권을가질수있는이상 대습상속권 ( 제1001조 ) 이나 유류분청구권 ( 제1112조 ) 도가지게된다. 다. 유증 - 유증은유언으로재산을타인에게무상으로주는단독행위이다. 이유증에관해서상속에서의태아의권리능력에관한규정 ( 제1000조제3항 ) 이준용 16

제 2 장권리의주체 되므로 ( 제1064조 ), 태아는유증에대해서도권리능력을갖게된다. 이에따라유언자의사망시에모체의뱃속에있는태아에대하여행한유증은유효하다. 라. 인지 - 인지는혼인외의子에대해生父또는生母가자기의子로서승인하여법률상친자관계를생기게하는단독행위를말한다 ( 제855조제1항 ). 이에따라포태중에있는子인태아에대하여생부는인지할수있다. 이로써父는혼인외의태아를자기의자식으로승인하여살아서출생할것을조건으로하여친자관계를발생시킬수있다. 이처럼태아는父로부터인지를받을수있는피인지권이있지만, 반대로태아가모체안에있는상태에서생부에대한인지청구권을갖지는못한다. 마. 사인증여 - 유증에대하여태아에게권리능력이인정된다. 그렇지만이와유사하게유산이승계되는사인증여에대해서도태아에게권리능력이인정될수있는지에관하여는학설의대립이있다. 1) 긍정설 : 긍정하는견해는민법의규정체계를논거로삼고있다. 즉민법은사인증여에대하여유증에관한규정을준용하고있으므로 ( 제562조 ), 유증에서태아에게권리능력을인정하고있는규정 ( 제1064조 ) 도당연히사인증여에준용되는것으로보아야하는것이다. 이에따라긍정설은사인증여의경우에도태아에게권리능력이인정되어야한다고본다. 2) 부정설 : 부정설은사인증여가본질적으로증여 계약 임을논거로삼고있다. 즉사인증여는본질이증여계약이고다만그효력발생이증여자의사망을원인으로하고있을뿐이다. 따라서계약을본질로하는사인증여는증여자와수증자사이에청약과승낙이라는의사표시의합치를요건으로한다. 그러나모체안에있는태아로서는증여자의청약에대하여승낙할수없으므로사인증여의 계약 을체결할방법이없다. 따라서부정설은사인증여와관련하여서는태아의권리능력을인정할수없다고한다. 결론적으로, 부정설의입장에서사인증여와관련하여서는태아에게권리능력을 17

민법총칙 인정할필요가없다고생각된다. 왜냐하면태아에게사인증여에대한권리능력을인정해주지않더라도유증을통해서동일한효과를기할수있기때문이다. 판례도사인증여에대하여는부정적입장을취하고있다. 3. 태아의법률상의지위태아에게권리능력을인정하여보호하려는취지는태아가살아서출생하여이세상을살아나가야할자연인이라는점에있다. 태아가사산 ( 死産 ) 되어앞으로이세상을살지않는다면, 죽은태아에게손해배상청구권이나상속권등이주어지는것은아무런의미가없다. 그러므로태아의권리능력은태아가살아서태어나는것을조건으로할수밖에없다. 1) 다만태아가이미 출생한것으로본다 ( 제762조 제1000조제3항참조 ) 의의미가무엇인지에관해서는견해의대립이있다. (1) 학설의소개가. 정지조건설 - 정지조건설은태아인동안에는권리능력이없고, 살아서태어났을때비로소권리능력취득의효과가문제의시점 ( 예 : 상속의개시, 불법행위시 ) 까지소급해서생긴다는견해이다 ( 인격소급설 ). 이견해에의하면, 태아로있는동안에는권리능력이인정되지않기때문에태아의법정대리인도있을수없고, 이미개시된상속에대해서는출생후에비로소상속회복을청구할수밖에없다고한다. 정지조건설의장점은거래의안전은보호된다는데에있다. 즉이에의하면, 태아로있는동안에는권리능력을취득하지못하고이에따라권리의취득도없으므로, 태아의권리가제3자에게양도되는일은없다. 결국태아가사산되더라도제3자에게불측의손해를주는일이없다. 그렇지만정지조건설은불법행위시나상속시에태아를권리능력자로보지않음으로써그당시에태아가손해배상청구권이나상속권을취득할수없게되어태아보호에철저하지못하다는단점을가지고있다. 1) 대판 1976.9.14., 76 다 1365. 18

제 2 장권리의주체 나. 해제조건설 - 해제조건설은불법행위나상속의개시등문제의사실이생긴때로부터태아는권리능력을취득하지만, 사산인경우에는소급하여권리능력을잃는다고보는견해이다. 즉태아인동안에도출생한것으로보는범위내에서는 ( 제한적인 ) 권리능력이있으며, 태아가살아서태어나지않고사산되었을때에는취득한권리능력이문제의사건발생시까지소급하여소멸하는것으로본다. 요컨대태아의사산을해제조건으로하여문제의사건발생시에권리능력을인정하려는견해이다 ( 제한적인격설 ). 그런데해제조건설에의하게되면, 태아는문제발생시점에권리능력이인정되어권리를취득하므로, 이로부터그권리를양수받은제3자는태아의사산으로인하여불측의손해를보게된다. 이러한점에서해제조건설에의하면거래의안전이보호받지못하게된다. 다. 학설의검토 - 민법이태아에게예외적으로권리능력을인정하려는입법의취지는상대방또는제3자의권리보호보다는태아의이익을더보호하고자함에있다. 그러므로태아보호에철저한해제조건설이정지조건설보다입법취지에충실하다. 그러나우리민법은태아가취득한재산을태아인동안에관리해줄재산관리인에관한명문의규정을갖고있지않으므로, 우리민법하에서해제조건설에의하더라도태아가실질적으로보호받지못한다. 그리고태아의母에게법정대리권을인정할수도없는데, 왜냐하면태아와母가동시에상속인인경우에재산상속의분할협의에대하여母와태아는서로이익상반의관계에있기때문이다 ( 제921조 ). 이경우태아를위하여 특별대리인 을선임해야하는복잡한문제가발생한다. 이러한법적문제때문에판례도 태아가권리를취득하더라도현행법상이를대행할기관이없으니태아로있는동안은권리능력을취득할수없고살아서출생한때에출생시기가문제의시기까지소급하여그때에태아가출생한것같이법률상보아준다고해석함이상당하다 고하여정지조건설을취하고있다. 19

민법총칙 토론해보기 甲은부인乙과아버지丙을모시고살고있다. 그러던중甲은횡단보도에서 A 가운전하는자동차에치어사망하였고, 사망할당시에乙은丁을포태하고있었다. 甲의재산을태아인丁은상속받을수있는가, 그외에도가해자 A에대하여청구할수있는권리는무엇인가? [ 해설 ] 태아인丁은출생하지않았으므로권리능력이없어원칙적으로어떠한권리도행사할수없다. 그렇지만민법은다음의경우에태아에게권리능력을인정해주어태아는권리를취득할수있다. 1. 상속태아인丁은상속에있어이미출생한것으로간주하므로甲의직계비속으로취급하게된다 ( 제1000조제3항 ). 따라서丁은乙과함께사망당시에甲이갖고있는재산을상속받게된다. 이때배우자乙은자기상속분의 5할을가산하여상속한다 ( 제1009조 ). 이때甲의상속재산에는甲이 A에대한생명침해로인하여취득한손해배상청구권 ( 제750조 ) 이포함되므로, 丁은乙과함께 A에대한甲의손해배상청구권도상속한다. 2. 손해배상청구권우리민법은태아에게도불법행위로인한손해배상청구권을인정하고있다. 丁은 A의불법행위로甲에대한부양료청구권을상실당하는재산적손해를입었으므로, 丁은이에대하여 A에게재산적손해에대한배상을청구할수있다. 또한丁은父인甲의사망에따른정신적고통을입었으므로이에대하여도위자료청구권을행사할수있다 ( 제752조 ). 이와마찬가지로甲의아버지인丙 ( 직계존속 ) 과배우자乙도정신적고통에따른위자료청구권을 A에대하여청구할수있다 ( 제752조 ). 20

제 2 장권리의주체 Ⅲ. 권리능력의종기 1. 사망 (1) 유일한권리능력의소멸사유자연인은사망으로자신의권리능력을상실한다 ( 제3조 ). 사람의사망의시점과관련하여, 학설은심장의기능이회복불능한상태로정지된때 ( 심장설 ) 와뇌의기능이회복불능한상태로정지된때 ( 뇌사설 ) 를사망의시기로보는견해의차이를보이고있다. 민법에서는사람의사망은상속 ( 제997조이하 ) 유언의효력발생 ( 제1073조이하 ) 잔존배우자의재혼 ( 제810조, 제811조 ) 보험금이나연금청구등이관련되어있다. 이러한관점에서볼때, 사망의시점은사망으로판단가능한시점중에서가장확정적인시기로결정하는것이타당하다. 왜냐하면사망의효과가발생한후에다시소생하게되면원상으로회복하는법률관계로되어복잡한문제가발생하기때문이다. 이러한점에서사망으로판단할수있는최후의시점인심장의박동이정지된때 ( 심장설또는맥박종지설 ) 로보는것이정당하다. (2) 사망의증명사망의인정은통상가족관계등록부 ( 구호적법상의호적부 ) 의기재에의한다. 가족관계등록부의기재사항은사실상의 추정의효력 을가질뿐이므로, 만일사망의실제사정과가족관계등록부의기재가서로다른경우이에대한반증을통하여가족관계등록부의기재사항을정정할수있다. 2. 사망이불확실한경우통상적으로사람이사망한경우에사망신고의의무자는사망의사실을안날로부터 1개월이내에의사의사망진단서또는시체검안서를첨부하여사망신고를하여야한다 ( 가족관계의등록등에관한법률 ( 이하 가족관계등록법 ) 제84조 ). 이처럼 21

민법총칙 사망의효과가행정절차적으로발생하기위해서는사망사실자체가구체적으로입증되어야하지만, 정황에따라서는사망의사실과그시기를증명하기쉽지않은경우도있다. 이처럼사망의개연성은높으나사망사실및그시점을증명하기어려운사정을구제하기위한제도로서인정사망 동시사망의추정 실종선고의제도가있다. (1) 인정사망인정사망에관하여민법에는규정이없고 가족관계등록법 에규정되어있다. 가족관계등록부에사망을기재하려면의사의진단서또는시체검안서를첨부하여야한다. 그러나수해, 화재나그밖의재난으로인하여사망한것이확실한데에도불구하고시체가발견되지않는경우에는사망의증명을할수없으므로가족관계등록부에사망의등재를할수없게된다. 이처럼사망의개연성이높은데도불구하고시체를발견할수없어가족관계등록부상사망의기재를할수없다면가족관계등록부가실제의사실을반영하지못하는문제를발생시킨다. 이를해결하기위하여 가족관계등록법 은절차적특례를두어사망의추정적효과를인정해주고있다. 즉같은법은재난을조사한관공서의사망보고에기초하여가족관계등록부상사망의기재를할수있게하여주고있다. 이를 인정사망 이라한다 ( 같은법제87조 ). 인정사망은사망의개연성이라는점에서특별실종과공통되지만, 그효력이사망신고에기인하는가족관계등록부의기재와마찬가지로 추정력 이주어지는데지나지않는다. 이점에서인정사망은특별실종과는달리, 반증에의하여그사망의추정력이상실된다. (2) 동시사망의추정가. 동시사망주의 - 다수의사람이사망하였는데그선후를모르는경우이에관한법적인문제와관련하여다음의사례가제시된다. 甲은乙과결혼하여미혼의子인丙을슬하에두고있고, 甲의父인丁이생존해있다. 그러던중甲 22

제 2 장권리의주체 과丙이비행기로여행을하다가추락하여모두사망하였다면, 甲의재산은어떻게처리되어야만할것인가가문제된다. 이러한경우에乙 丁간의상속관계는甲 丙의사망의선후에따라달라진다. 1 만일甲이丙보다먼저사망하였다고하면, 우선乙과丙이공동상속하고, 다시乙은丙의사망으로丙이상속한재산을상속하게된다. 2 만일丙이甲보다먼저사망하였다면, 甲의父丁과乙이공동상속하게된다 ( 제1003조제1항 ). 이처럼수인이동일위난으로사망한경우에상속과관련하여그수인의사망자들사이에사망시기의선후가관건이된다. 이를해결하기위하여우리민법은동시사망을추정하는원칙을취하고있다 ( 제30조 ). 즉다수의사람이동일한위난으로사망한경우에는그사망시기가불분명한경우에그들은동시에사망한것으로추정하여사망한사람들사이에는상속 대습상속이나유증이발생하지않게된다 ( 제1089조 ). 이에따라위의사례에서甲과丙은동시에사망한것으로추정되므로, 甲과丙사이에는아무런상속이일어나지않는다. 따라서甲과丙이동시에사망하지않았다는반증이없는한, 甲의재산은乙 丁이공동으로상속하게된다. 나. 동시사망과대습상속 - 대습상속과관련하여동시사망의추정이문제된사례가있다. 사안은신혼부부인甲남과乙녀는乙녀의부친 ( 丙 ) 을모시고효도관광을가기위하여항공기여행을하였다. 그런데甲은급한일이있어비행기에동승하지못하고다음비행기를타기로하고처와장인만이비행기를타고관광지로향하였다. 안타깝게도그비행기는추락하여처 ( 乙 ) 와장인 ( 丙 ) 모두사망하였다. 이러한경우에피상속인인장인 ( 丙 ) 의유산에관하여그의사위인甲과장인의형제자매중누가우선하여상속할것인가가문제된다. 1) 사위 ( 甲 ) 측의주장 : 사위가피상속인의형제자매보다우선하여상속하므로, 단독으로처의상속분을대습상속을한다고주장하였다. 2) 丙의형제자매측의주장 : 丙의형제자매는제1001조 [ 대습상속 ] 및제 23

민법총칙 1003 조 [ 배우자의상속순위 ] 에의하면 상속인이될자가상속개시전에사망한 경우 에한하여상속인이될자의직계비속및배우자가사망한자의순위에갈 음하여상속인이되는것이고, 피상속인과상속인이될자가동시에사망한경 우는처 ( 乙 ) 가상속을받지못하므로甲은대습상속할수없다고주장하였다. 이주장에의하면, 동시사망으로간주되는경우에는피상속인 ( 丙 ) 과그의딸 ( 乙 ) 이동시에사망한것으로추정되어이들사이에는상속이일어나지않으므 로甲의대습상속이개시되지않는다고주장하였다. 3) 판례 : 대법원은형제자매측의주장을인용하지않았다. 대법원은동 시사망이추정되는경우에도대습상속이가능하고, 사위도상속인의배우자로서 대습상속을한다고판단하였다. 2) (3) 실종선고 오랫동안생사불명의상태가계속되고사망의개연성이높은경우에는상속 인 생존배우자 기타의이해관계인을위하여그자의법률관계를확정지을필요 가있다. 그래서법은그러한생사가장기간에불분명한자를사망자로보는선 고 ( 실종선고 ) 를하는제도를두었다. 실종선고에의하여사망으로보는것은실종자의종래의 주소 를중심으로하 는사법상의법률관계를확정시키기위한것이며, 실종자의권리능력을소멸시 키려고하는것이아니다. 그러므로실종자가다른곳에서생존하고있는경우 에그곳에서의법률관계에는실종선고의효과가미치지않는다. 실종선고에관 하여는주소와관련하여후술한다. 2) 딸이피상속인 ( 딸의부 ) 보다먼저사망한경우에는딸의배우자가대습상속을한다. 반대로피대습자가상속개시후에사망한경우에는피대습자를거쳐피상속인의재산을본위상속한다. 즉딸이피상속인보다나중에사망한경우에는딸이피상속인을상속하고그딸이상속한재산을딸의사망으로인하여배우자가단독상속하게된다. 결국딸의배우자 ( 피고 ) 는두경우모두상속을하게된다. 그런데만일피대습자가피상속인의사망, 즉상속개시와동시에사망한것으로추정되는경우에만그직계비속또는배우자가본위상속과대습상속의어느쪽도하지못하게된다면, 이는현저히불공평하고불합리한결과로된다. 이에따라, 제 1001 조의 상속인이될직계비속이상속개시전에사망한경우 중에는 상속인이될직계비속이상속개시와동시에사망한것으로추정되는경우 도포함하는것으로해석하여야한다 ( 대판 2001.3.9, 99 다 13157). 24

제 2 장권리의주체 제 2 항의사능력 이세상사람들모두는권리능력에서평등하다. 그리고민법은사인에게사적인규율관계를자유로이형성할수있는자치권을부여하고있다. 이를사적자치의원칙이라고한다. 따라서사인은자신들이형성할법률관계에관하여자유롭게의사를결정할수있고이를표시함으로써그들의의사대로법률관계를형성할수있다. 이처럼사적자치의원칙은당사자인사인이자신의의사를결정할수있는최소한의판단능력을갖추고있어야만하는것을전제로한다. 만일어떤사람이어떤사정으로인하여스스로의사를결정할수없는상태에서의사표시를하였다면, 이는외관상자신의의사를외부로표출한것으로보일뿐이고그사람의판단에기초한의사가표시된것이아니다. 따라서이러한외관상표출행위에따른효과를표의자에게귀속시킬수없다. 이러한경우그의사표시는의사능력의결여를이유로무효로된다. 그런데의사능력은사람의판단능력에기초한것으로서사람의판단을위한정신능력의정도는획일적인기준에의하여결정될수는없고, 구체적인법률행위의종류에따라결정된다. 예컨대, 과자나옷을살때필요한판단능력의정도와부동산을매수하거나신분적인관계를형성할때필요한변별능력의정도가각각다르다. 이를테면, 7살짜리아이가아이스크림을사는계약에서는그거래를하는데에필요한주의를기울일수있는능력을갖추었다고본다. 그러나 7살짜리아이가상속받은부동산을판다고하면, 이러한부동산거래에대해서는 7살의아이로서는이로부터발생할법적효과에대하여적절한판단을할수있는능력이없다고보아야한다. 이경우 7살아이의부동산거래에관한의사표시는의사능력이없음으로인하여무효가된다. 이처럼의사능력의유무는구체적인경우에따라각기달라진다. 3) 3) 금융기관을방문하여 5 천만원을대출받으면서저당권설정계약서에날인한자가어릴때부터지능이낮아정규교육을받지못하였고, 신체감정결과지능지수 73 으로사회연령이 6 세수준으로나온경우그대출및저당권설정행위는의사능력이없는상태에서체결된것으로보아무효이다 ( 대판 2002.10.11, 2001 다 10113). 25

민법총칙 생각해보기김갑돌은술이만취하여제정신이아닌상태에서친구에게아파트 1채를사줄것을약속하였다. 이에친구는그약속을문서로작성해줄것을요구하였다. 이에김갑돌은기꺼이자신의약속을문서로작성하여주었다. 그다음날친구는김갑돌에게아파트 1채를사줄것을요구하였다. [ 해설 ] 누구에게무엇을대가를받지않고준다는것 에대한합의는증여계약이체결되었음을말한다. 김갑돌의증여의의사표시는서면에의하여하였으므로더이상마음대로증여계약을해제할수없다 ( 제555조 ). 그렇지만증여계약체결시에김갑돌은만취하여자신의변별력이결여된상태이었으므로의사능력이없었다는것을이유로자신의증여의의사표시의무효를주장하여친구에게아파트를사주어야하는곤경으로부터벗어날수있을것이다. 제 3 항책임능력 의사능력이법률행위에관한개념인데대하여, 책임능력은불법행위에관한개념이다. 책임능력 이란불법행위의책임을변식 ( 辨識 ) 할수있는정신능력을말한다. 민법상불법행위로인해책임을지기위해서는귀책사유인고의 과실이있어야하는데 ( 제750조 ), 이러한비난사유로서고의와과실은자기의행위의결과를변식할수있는능력 ( 결과발생을회피할수있는능력 ) 을전제로하여서만인정할수있다. 그러므로자신의불법행위에대하여어떠한불법성도인식하지못하는유아나정신병자에대해서는불법의식이결여되어있으므로그의불법행위를비난할수없다. 따라서이들에게는책임도물을수없다. 이처럼책임을인식할수있는기준으로서의책임능력제도는의사능력제도와동일하게책임능력의유무의기준을획일적으로정하지않고, 미성년자의경우엔 책임변식지능이없는경우 ( 제753조 ) 를, 미성년이아닌자의경우엔 심신상실의상태 ( 제754조 ) 를책임무능력의상태로규정하고있다. 이러한책임무능력자가타인에게불법행위 26

제 2 장권리의주체 를하였다면, 이불법행위에대하여책임무능력자에게손해배상책임을묻기보 다는, 이러한책임무능력자를감독할지위에있는자가책임을지는것이타당 하다 ( 제 755 조 ). 제 4 항행위능력 Ⅰ. 행위능력의의의 행위능력은 독자적으로유효한법률행위를할수있는능력 을말한다. 의사능력의유무는구체적인경우에따라상대적으로정하여지는반면에, 행위능력은객관적기준에의하여판단된다. 행위능력은 연령 법원의판결 에의하여객관적으로제한되며, 만 20세의연령을기준으로한행위무능력자를 미성년자 라하고, 법원으로부터한정치산선고와금치산선고를받은행위무능력자를 한정치산자 금치산자 라한다. 이는가족관계등록부에기재됨으로써공시된다. Ⅱ. 미성년자 1. 의의 (1) 성년기사람은만 20세로성년이되며, 만 20세에달하지않은자를미성년자라고한다 ( 제4조 ). 연령은출생일을산입하여역 ( 曆 ) 에따라계산한다. 이처럼사람의연령을산정함에는출생일을산입하게되므로, 예컨대 1980년 5월 10일오후 11시 59분에출생한자는 2000년 5월 9일오후 12시에성년이된다. (2) 혼인에의한성년의제 : 혼인이성년을만든다 성년의제는혼인의성립과동시에혼인한미성년자를성년자와같은능력을가지는것으로보는제도이다 ( 제826조의2). 우리민법은혼인적령을만 18세로정 27

민법총칙 함에따라 ( 제807조 ), 혼인할수있는나이와성년이되는나이에는차이가있게된다. 그런데혼인적령에달한미성년자가혼인하는경우에성년으로의제하지않으면, 이들미성년의부부가혼인생활을영위하기위한법률행위를하기위해서는이들의법정대리인의친권또는후견에복종하여야만한다. 이는혼인의자주성 독립성을침해하는결과를야기한다. 또한부부의일방만이미성년자인경우에는다른일방이그의후견인이되는것도부부평등의원칙에어긋난다. 그러므로미성년자도혼인하면친권또는후견을벗어나서독자적으로유효한행위를할수있어야부부로서자주적인혼인생활을영위할수있게된다. 이러한취지를살려, 민법은혼인한미성년자에게는행위능력을가지는것으로의제하여주고있다. 성년의제에따라혼인을한미성년자가성년자와동일한능력을갖게되는내용은사법상 ( 私法上 ) 의권리관계에한정된다. 그러므로혼인한미성년자에대한친권은소멸하고후견도종료하므로 ( 제923조제1항, 제957조 ), 미성년자는혼인후에는단독으로유효하게법률행위를할수있다. 그러나성년의제는민법이외의공법에대하여는적용이없다. 예를들어, 공직선거와관련하여서는 19세에달한국민 ( 민법상미성년자 ) 은대통령및국회의원에대한선거권을갖고 ( 공직선거법 제15조제1항 ), 자동차등의운전면허는 18세이상이면미성년자라도취득할수있다 ( 도로교통법 제82조제1항제1호 ). 2. 미성년자의행위능력 (1) 원칙가. 미성년자행위능력의내용 - 미성년자는법률행위를할때에사전에법정대리인의동의를얻어야한다. 법정대리인의동의를얻지아니한행위에대하여는미성년자본인또는법정대리인이이를취소할수있다 ( 제5조제2항, 제140조 ). 여기에서 취소할수있다 는규정 ( 제5조제2항 ) 의의미는취소권자 ( 미성년자또는그법정대리인 ) 의취소권의행사에의하여미성년자가한법률행위를소급하 28

제 2 장권리의주체 여처음부터무효로할수있다는것을의미한다 ( 제141조 ). 그러므로미성년자가법정대리인의동의없이한행위는일단유효하며, 취소권자가이에대하여취소권을행사하면처음부터그법률행위는무효로된다. 또한취소권은권리이고의무는아니므로취소권자는반드시취소권을행사하여야하는것은아니며경우에따라서는취소권을포기할수도있다. 그리고취소는취소권의행사기간 ( 제척기간 ) 내에취소권을행사하지않으면더이상취소할수없게된다. 따라서취소권자가권리로서의취소권을포기하거나 ( 추인 ) 또는취소권의행사기간 ( 제척기간 ) 의경과로그법률행위를더이상취소할수없게된경우에는그법률행위는유효로확정될수있다. 이러한점에서취소는무효와다르다. 즉무효인법률행위는처음부터아무런효력이발생하지않고, 누구든지무효임을주장할수있고, 또한장기간무효주장을하지않는것을이유로유효로되지않는데반해서, 취소할수있는행위는일단유효하나소급하여무효로될수있고또취소는취소권의행사를통하여이루어지므로취소권자만이행사할수있고, 또한취소권의포기나제척기간의경과로법률행위는유효로확정될수있다. 나. 동의의취소 - 미성년자가 법률행위를하기전 까지법정대리인은자신이한동의 ( 제5조 ) 를취소할수있다 ( 제7조 ). 이는법정대리인이미성년자에게법률행위에대한동의를주었으나미성년자가정당하게법률행위를하지못할우려가있는경우에미성년자를보호하기위하여다시주었던동의를회수하는것이다. 그런데이처럼미성년자에게주었던동의를 취소 하는것은그동의의효력을장래에향하여소멸시키는것으로서본래의취소의의미와는달리소급효가없으므로, 그법적성질은 철회( 撤回 ) 로보아야한다. 이철회는 미성년자또는그상대방 에대하여하여야한다. (2) 예외미성년자의보호가문제로되지않는다음의법률행위에대해서는미성년자는법정대리인의동의없이단독으로유효하게법률행위를할수있다. 29

민법총칙 가. 단순히권리만을얻거나또는의무만을면하는행위 - 미성년자가누구로부터오로지권리만을얻거나오로지의무만을면한다면, 이는미성년자에게법적으로아무런불이익도없고일방적으로유리한행위이다. 따라서권리만을얻거나의무만을면하는행위에대하여는미성년자의보호가필요하지않으므로미성년자라도단독으로유효하게할수있다 ( 제5조제1항단서 ). 예컨대미성년자가타인으로부터아무런부담없이증여를받는다든지, 또는어떤사람에게빚을지고있었는데이채권자로부터단순히채무의면제를받는것은미성년자가단독으로할수있다. 그러나이에반해서, 부담부증여계약의체결, 상속을승인하는행위, 임대된상태의건물을증여받는행위등은단순히법률적으로권리만을얻는것이아니라, 부담 상속채무의승계 임차인에대한보증금반환채무라는의무도함께부담하게되므로미성년자가단독으로하지못하고법정대리인의동의를얻어야한다. 나. 처분이허락된재산의처분 1) 범위를정하여 의의미 : 법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산은미성년자가임의로처분할수있다 ( 제6조 ). 이에대표적인예가미성년자에게주는용돈이다. 법정대리인이미성년자에게처분의허락을함으로서미성년자에게일정한범위의재산을처분하는행위에대하여동의를해준것이므로, 미성년자는그범위의재산에대하여는마음대로처분할수있다. 이때 범위 는오로지처분할수있는 재산의범위 를말하고, 법정대리인이재산처분의사용목적을정하는방법으로범위를한정하는것 ( 예 : 법정대리인이일정액의금전을미성년자에게주면서반드시 학습교재를사는데사용하라 라고범위를정하는경우 ) 은이에해당하지않는다. 왜냐하면재산의사용목적이란법정대리인과미성년자사이에만존재하는지극히주관적인것이어서이들이외의제3자로서는이를알수도없는데, 나중에미성년자측에서사용목적의위반을들어미성년자가한법률행위를취소하게되면미성년자와거래한상대방으로서는불측의손해를입게되어거래의안전을크게해치게되기때문이다. 30

제 2 장권리의주체 2) 허락의취소 : 미성년자에게재산의처분을허락하였으나, 적절치못한사용이예상되는경우에는법정대리인이주었던허락 ( 제6조 ) 을다시취소할수있다 ( 제7조 ). 이취소역시본질은철회이다. 다. 영업이허락된미성년자의그영업에관한행위 1) 영업 의의미 : 영업 은널리 영리를목적으로하는독립적 계속적사업 을말한다. 영업은 독립적 이어야하므로, 미성년자가이익추구의주체가아니고사업주에고용되어종속적으로노동을제공하는근로자로서임금등의수익을얻는것은이에포함되지않는다. 2) 영업허락의방법 : 법정대리인은 영업의종류를특정하여 허락하여야한다. 이때의특정은영업의종류에해당하는단위를정하는것을말한다. 예컨대, 문구점이나옷가게등으로영업단위를결정할수있어야한다. 그러므로하나의단위가되는영업의일부만을한정하는허락은허용되지않는다. 3) 성년자와동일한능력 : 우리민법은영업의허락을받은미성년자는 그영업에관하여는성년자와동일한행위능력이있다 고규정하고있다 ( 제8조제1항 ). 성년자와동일한행위능력이있다 는것은그영업에관련된모든행위에대해서는성년자로서의행위능력을가진다는것을의미하므로, 일단법정대리인으로부터허락을얻은영업의범위내에서는법정대리인의동의권은물론대리권도소멸한다. 일반적으로법정대리인은미성년자에게동의를해준경우에도그행위에대해서미성년자를위하여대리행위를할수있지만, 영업을허락한경우에는미성년자에게성년자와동일한행위능력이부여되므로더이상대리행위도할수없게된다. 또한영업에관련된소송행위에대하여도미성년자가독자적인소송능력을가진다 ( 민사소송법 제51조 ). 4) 영업허락의취소와제한 : 법정대리인이미성년자에게영업을허락하였는데, 미성년자가그영업을감당하기어려운사정이있을때에는법정대리인이다시그허락을취소하거나허락된영업을제한할수있다 ( 제8조제2항 ). 여기서취 31

민법총칙 소는장래에향하여허락이없었던것으로하는철회의의미이다. 그리고영업허락의취소나제한은선의의제3자에게대항하지못한다 ( 제8조제2항단서 ). 라. 대리행위 - 대리인은행위능력자임을요하지않으므로 ( 제117조 ), 미성년자가타인의대리인으로서법률행위를하는데는법정대리인의동의를받지않아도된다. 즉미성년자라도대리행위는유효하게할수있다. 왜냐하면대리행위는이로부터발생되는법률효과가대리인에게발생하는것이아니라대리권을준본인에게발생하므로대리행위를한미성년자에게는대리행위를통하여발생된권리를얻거나의무를부담하지않는다. 이러한대리행위의특징을고려할때, 대리행위에관하여는미성년자에대한보호의필요성이요구되지않는다. 그러므로미성년자는대리인으로서타인을위해서하는대리행위를언제나단독으로유효하게할수있다. 마. 유언행위 - 유언능력은만 17세를기준으로한다 ( 제1061조 ). 따라서미성년자라도만 17세에달한자는독자적으로유언행위를할수있다. 바. 근로계약의체결 임금의청구 1) 근로계약의체결 : 비록미성년자라하더라도근로를할것인지의여부는근로를제공할미성년자스스로가결정하여야한다. 따라서근로계약을체결할당사자는미성년자이고, 법정대리인은미성년자의근로계약을대리하여체결해줄수없다. 그렇지만미성년자가근로에관하여단독으로결정할수는없고, 이에관하여법정대리인으로부터사전에동의를얻고다만근로계약체결의여부는미성년자스스로가결정하고, 이에따라근로계약은미성년자가당사자로서체결하여야하는것이다. 2) 임금의청구 : 임금의청구는언제나미성년자가단독으로할수있다 ( 근로기준법 제68조 ). 근로기준법 은임금청구에관하여근로계약의체결에서와는달리 ( 같은법제67조제1항 ), 미성년자는 독자적으로 임금의청구를할수있음을명시하고있다 ( 같은법제68조 ). 따라서법정대리인은미성년자의임금청구에대 32

제 2 장권리의주체 하여는대리하지못한다. 이에따라사용자는임금을통화로근로자인미성년자 에게직접전액지급하여야한다 ( 같은법제 43 조제 1 항본문 ). 3. 법정대리인 (1) 법정대리인이되는자미성년자의법정대리인은제1차로는 친권자 이고, 제2차로는 후견인 이다. 가. 부모공동친권행사주의 부모는미성년자인자의친권자가된다. 그리고친권을행사하는부모는미성년자인자의법정대리인이된다 ( 제909조, 제911조 ). 1) 부모가혼인중인경우 1 원칙 : 친권의부모공동행사친권은부모가혼인중인때에는부모가공동으로행사하므로 ( 제909조제2항 ), 부모는쌍방이공동으로미성년자의법률행위에대하여동의 허락하고또는이를대리한다. 양자인경우에는양부모가친부모에앞서친권자가된다 ( 제909조제1항 ). 2 친권의행사에있어서부모의의견이일치하지아니하는경우당사자의청구에의하여, 가정법원이당해불일치사항에한하여친권을행사할자를정한다 ( 제909조제2항단서 ). 3 부모의일방이친권을행사할수없는때에는다른일방이이를행사한다 ( 같은조제3항 ). 2) 부모의혼인관계가없는경우 : 부모가혼인관계가없는경우는 1 혼인외의자가인지된경우와, 2 부모가이혼한경우를말한다. 우선부모가이혼하는경우에협의이혼인경우에는부모의협의로친권을행사할자를정하고, 협의할수없거나협의가이루어지지않는경우에는가정법원은직권으로또는당사자의청구에의하여친권자를정한다 ( 같은조제4항 ). 다만, 부모의협의가子의복리에반하는경우에는가정법원은보정을명하거나직권으로친권자를정한다 ( 같은조제4항 ). 33

민법총칙 그리고부모의혼인이취소되거나재판상이혼의경우에는가정법원이직권으로친권자를정한다 ( 같은조제5항 ). 또한가정법원은자의복리를위하여필요하다고인정되는경우에는자의 4촌이내의친족의청구에의하여정하여진친권자를다른일방으로변경할수있다 ( 같은조제6항 ). 혼인외의자는부로부터인지를받기전까지는모가단독친권자로서법정대리인이된다. 부가스스로인지하는임의인지인경우에는부모의협의로친권자를정하여야한다 ( 같은조제4항 ). 이경우가정법원이친권자를직권으로지정하는것이나친권자의변경은위에서설명한부모의협의이혼에서와같다 ( 같은조항 ). 그러나재판상의인지의경우에는가정법원이직권으로친권자를정한다 ( 같 은조제 5 항 ). 나. 후견인 - 친권자가없거나또는친권자가子의대리권과재산관리권을행사할수없을때에는후견인이법정대리인이된다. 후견인이되는자는다음의순위에의한다. 1) 지정후견인 : 먼저미성년자에대하여친권을행사하는부모가유언으로지정한자가후견인이된다 ( 제931조본문 ). 2) 법정후견인 : 후견인의지정이없는때에는미성년자의직계혈족 3촌이내의방계혈족의순위로후견인이된다 ( 제932조 ). 후견인은반드시 1인만을두어야하므로 ( 제930조 ), 법정후견인이될직계혈족또는방계혈족이여러명인경우에는최근친을선순위로하고, 동순위자가여러명인경우에는연장자를선순위로하여결정한다 ( 제935조제1항 ). 이때미성년자가양자인경우그에게는생가혈족과양가혈족이병존하게되는데, 촌수에있어동순위인때에는양가혈족을선순위로한다 ( 같은조제2항후단 ). 3) 선임후견인 : 법정후견인이될자가없는때에는미성년자의친족 ( 제777 조 ) 기타이해관계인의청구에의하여가정법원이선임한자가후견인이된다 ( 제 936 조 ). 34

제 2 장권리의주체 (2) 법정대리인의권한친권자또는후견인은미성년자에대한일반적인보호 교양 감독할권리와의무가있으나, 미성년자의법률행위에관하여는법정대리인으로서미성년자능력의불완전함을보충한다는지위에서동의권 대리권 취소권을갖는다. 가. 동의권 - 미성년자는법정대리인의동의 허락을얻어서단독으로유효한법률행위를할수있으므로법정대리인은 동의권 을갖는다. 동의는미성년자의법률행위가있기전이나동시에하는것이원칙이나, 사후에도동의를할수있으며이러한사후적동의를 추인 이라고한다. 나. 대리권 - 법정대리인은미성년자의재산상의법률행위를대리할수있다 ( 제920조, 제949조참조 ). 법정대리인이미성년자의법률행위에대하여동의를하였다하더라도미성년자를위해서대리할수있는권한을상실하는것은아니다. 즉대리권은동의권과병존하므로동의를준행위라도법정대리인이그법률행위를대리할수있다. 다만, 영업허락의경우에는미성년자를성년자로보므로 ( 제8조제1항 ), 허락한영업과관련된행위에대해서는법정대리인의동의권과대리권은소멸한다. 다. 취소권 - 법정대리인은미성년자가단독으로할수있는법률행위가아닌한, 동의없이한법률행위를취소할수있다 ( 제5조제2항, 제140조이하 ). (3) 법정대리인의권한의제한가. 친족회의동의 - 미성년자에게친권자가없어후견인이법정대리인이된경우에는친권자와는달리그권한에제한을받는다. 즉후견인이 영업 차재 ( 借財 ) 또는보증 부동산또는중요한재산에관한권리변동 소송행위 에대해동의하거나대리를함에는친족회의동의가있어야한다 ( 제950조제1항 ). 후견인이이를위반한때에는미성년자 ( 피후견인 ) 또는친족회가이를취소할수있다 ( 같 은조제 2 항 ). 35

민법총칙 나. 이익상반행위 - 법정대리인과미성년자의이익이상반하는행위에관하여서는법정대리인의대리권이제한된다. 따라서이익상반행위에관해서는법정대리인이대리권을행사할수없고가정법원이선임한특별대리인이미성년자를대리하여야한다 ( 제921조 ). 토론해보기 1. 18 세의甲은하교길에영어어학테이프를구입하였다. 이행위의효력은어떠한가? 2. 16 세의甲은할아버지로부터빌딩을증여받았다. 이행위의효력은어떠한가? [ 해설 ] 1 의경우에는 18 세의甲은아직 20 세가되지않은미성년자이므로영어어학테이프를단독으로유효하게구입하는법률행위를할수없다. 따라서구입행위를한甲이스스로또는그의법정대리인인부모가甲이한영어테이프구입계약을취소할수있다. 이에따라부모의취소행위가있으면, 甲이한계약은처음부터무효이므로대금을지불할필요가없다. 참고로, 甲이어학테이프를월부로구입한경우에는 할부거래에관한법률 이적용된다. 같은법제 5 조제 1 항에의하면甲이계약서를교부받은경우에는받은날로부터 7 일이내에, 그리고계약서를교부받지않은경우에는목적물 ( 영어어학테이프 ) 을인도받은날로부터 7 일이내에할부계약에관한청약을철회할수있다. 그러므로 7 일이내에영어어학테이프에관한계약의효력을소멸시키는의사를그회사에서면으로 ( 보통은내용증명을이용할것임 ) 통지하고그어학테이프를반환하면대금지불을하지않아도된다. 2 의경우에는미성년자인甲은할아버지로부터빌딩을증여받는것이므로이는일방적으로권리만을얻는것으로서단독으로증여계약에대한동의의의사표시를유효하게할수있다 ( 제 5 조제 1 항 ). 甲과할아버지의빌딩에관한증여계약은유효하다. 그러나할아버지가증여한빌딩에대하여타인이아무런권리도갖고있지않은경우에는문제가없으나, 당해빌딩에대하여주택임차권을가진제 3 자가있는경우에는 주택임대차보호법 제 3 조에의하여주택의양수인은임대인의지위를승계하게되어있으므로, 甲은빌딩의소유권을취득함과동시에임차인에대한보증금반환의채무도승계하게된다. 따라서이러한행위는단순히권리만을얻는행위라고볼수없고채무도부담하는행위에해당되므로, 甲이나그의법정대리인이취소할수있다. 설령임차보증금의총액보다빌딩의가치가더크다하더라도이는경제적인이익일뿐법적인관점에서권리만을얻는이익은아니므로, 이러한사정은취소권행사에고려되지않는다. 36

제 2 장권리의주체 Ⅲ. 한정치산자 1. 의의 한정치산자는 심신 ( 心神 ) 이박약 ( 薄弱 ) 한자 또는 재산의낭비로자기나가족의생활을궁박하게할염려가있는자 로서가정법원 ( 가사소송법 제2조제1항참조 ) 으로부터한정치산의선고를받은자 를말한다 ( 제9조 ). 그러므로형식적으로한정치산의선고를받지않는한, 사실상한정치산의상태에있더라도한정치산자로는되지않는다. 2. 한정치산선고의요건및절차 (1) 실질적요건가. 심신박약자 - 심신박약자는한정치산선고를받을수있다. 이때심신박약은 정신능력의장애로인하여판단력이불완전하지만금치산선고의요건인 심신상실의상태 ( 常態 ) 에까지는이르지않은상태 를말한다. 나. 낭비자 - 심신박약자외에낭비자도한정치산선고의대상으로된다. 본인의재산낭비로인하여자기나가족의생활을궁박하게할염려가있는사람에대하여는본인및그의가족을보호하기위하여행위능력을제한하여야한다. 그러므로한정치산제도의핵심은낭비한다는사실에있는것이아니라, 재산행위로인하여자기와가족의생활을궁박하게한다 는점에있다. 그러므로낭비인가의여부는본인과가족의생활상태 자산상태 지위등을고려해서궁박의결과로이끌고있는가를판단하여야한다. 그리고이와동일한맥락에서, 아주바람직한의도에서교육 자선 종교등의선량한목적으로소비하였더라도, 이로써자기와가족의생활을궁박하게하는결과를야기하였다면, 이는재산의낭비로될수있다. 37

민법총칙 (2) 형식적요건가. 한정치산선고의청구권자 - 한정치산선고의청구권자는 본인 배우자 4 촌이내의친족 후견인 검사 이다. 한정치산의선고가있기위해서는이들의청구가있어야한다 ( 제9조후문 ). 이러한청구권자들중에서 검사 는공익의대표자로서다른청구권자가없거나또는청구를하지않을때에본인과거래의안전을위하여한정치산의선고를청구할수있다. 그리고청구권자로서의 후견인 에는두가지가있다. 금치산자의후견인과미성년자의후견인이다. 여기서금치산자의행위능력은한정치산자의행위능력보다많이제한되어있으므로본인의능력을높이기위하여금치산자의후견인은한정치산의선고를청구할필요가있다. 그런데미성년자의능력과한정치산자의능력은서로같으므로 ( 제10조 ) 미성년자에게한정치산의선고를청구하는것은실익이없다고볼수있다. 그렇지만성년을앞둔미성년자에게실질적으로한정치산의원인이있을때에는미리한정치산의선고를받게함으로써성년으로된후한정치산선고가내려질때까지보호의공백상태를메울수있는실익이있다. 따라서미성년자가실제적으로한정치산선고의요건을갖추고있는경우이러한미성년자를보호하고있는후견인도한정치산선고를청구할필요가있으므로청구권자가될수있다. 나. 의사의감정 - 한정치산선고의실질적요건중낭비자이외에심신이박약함을이유로한정치산의선고가내려져야하는경우에는선고를받을자의심신의상태를판단하기위해서법원은의사의감정절차를거치게된다 ( 가사소송규 칙제 33 조 ). 다. 한정치산의선고 - 한정치산선고의실질적 형식적요건이갖추어져있으면가정법원은 반드시 한정치산을선고하여야한다 ( 제9조 ). 3. 한정치산자의행위능력 (1) 재산법상의법률행위한정치산자는 재산상의법률행위 에서는미성년자와같은행위능력을갖는다 38

제 2 장권리의주체 ( 제10조 ). 따라서미성년자의행위능력의원칙 ( 제5조 ) 과그예외 ( 제5조제1항단서 제6 조 제8조제1항 ), 법정대리인의동의와허락의취소또는제한 ( 제7조 제 8조제2항 ) 에관한규정은한정치산자에대해서도그대로준용된다. (2) 가족법 상의법률행위 가족법 은한정치산자의 신분행위 에관하여아무런규정을두고있지않다. 즉우리민법은약혼연령 ( 제801조, 제802조 ), 혼인적령 ( 제807조, 제808조 ), 협의상이혼 ( 제835조 ), 입양 ( 제871조, 제873조 ), 협의상파양 ( 제900조, 제902조 ) 과관련하여미성년자와금치산자에대하여는명문의규정을두고있으나, 한정치산자에대하여는아무런규정도두고있지않다. 이처럼신분행위와관련하여한정치산자에대하여입법하지않은것은한정치산자에게는신분행위를할수있는완전한행위능력을인정해주려는것으로보아야한다. 왜냐하면한정치산자는심신의박약뿐만아니라 낭비 의이유에의하여도될수있는데, 낭비에의한한정치산자는자신의신분행위에대해서는완전한능력을가지고있고, 또한한정치산제도가심신박약자와낭비자를분리하여따로규율하지도않기때문이다. 4. 법정대리인 (1) 후견인한정치산자에게는법정대리인으로서후견인을두어야한다 ( 제929조 ). 미성년자는친권에복종하므로 ( 제909조 ), 한정치산의선고는성년이후에만의미가있다. 또한성년이후에는친권으로부터해방되므로, 부모는법정대리인이될수없다. 한정치산자의법정대리인은후견인만이있다 ( 제938조 ). 후견인은 1인으로한다 ( 제930조 ). (2) 후견인의순위한정치산의선고는성년이후에만효력이있으므로, 친권자의개입이있을수 39

민법총칙 없고, 따라서친권자가지정하는후견인 ( 지정후견인 ) 도있을수없다. 그러므로한정치산자의후견인은법정후견인 선임후견인뿐이다. 가. 법정후견인 1) 한정치산자가혼인한경우 : 기혼의한정치산자에게는그 배우자 가제1순위로후견인이된다 ( 제934조본문 ). 그런데배우자도한정치산선고나금치산선고를받은때에는후견인이될수없으므로, 제933조의순위에따라 한정치산선고를받은자의직계혈족 3촌이내의방계혈족 의순으로후견인이된다 ( 같 은조단서 ). 2) 한정치산자가혼인하지않은경우 : 미혼의한정치산자에대하여는 그의직계혈족 3촌이내의방계혈족 의순 ( 제933조 ) 으로후견인이된다. 직계혈족또는방계혈족이수인인때에는최근친을선순위로하고, 동순위자가수인인때에는연장자를선순위로한다 ( 제935조제1항 ). 양자 ( 養子 ) 의경우에는양부모를선순위로한다 ( 제935조제2항 ). 나. 선임후견인 - 법정후견인이없는경우에는한정치산자의친족 ( 제777조 ), 기타이해관계인의청구에의하여가정법원이후견인을선임한다 ( 제936조 ). (3) 후견인의권한후견인은동의권 대리권 취소권을갖는다 ( 제10조 ). 미성년자의법정대리인에관한규정이이에준용된다 ( 제938조, 제949조, 제950조 ). 다만한정치산자의일정한행위에대하여는친족회의동의를얻어야한다 ( 제950조 ). 5. 한정치산선고의취소 한정치산의원인이소멸한때, 즉심신박약의상태를벗어나거나낭비의성벽 이없어진때에는, 한정치산선고를청구할수있는자의청구에의하여가정법 원은한정치산선고를취소하여야한다 ( 제 11 조 ). 그절차는 가사소송규칙 에서규 40

제 2 장권리의주체 정하고있다 ( 같은규칙제38조 ). 한정치산의선고가취소되면한정치산자는장래에향하여완전한능력자로된다. 즉한정치산선고취소의효과는소급효가없다. 따라서취소전에법정대리인의동의없이한법률행위에대하여는한정치산선고가취소된후에도취소할수있다. 생각해보기甲은남을위한봉사정신에철저한사람이다. 甲은거의모든수입을고아원이나양로원에헌납하여가족들은생계가어려워지고, 그래도계속해서甲은재산만생기면이를가지고봉사활동을계속하고있다. 가족을구할방도는없는가? [ 해설 ] 낭비벽이심해자기및가족의생활을궁박하게할정도면한정치산선고를받을대상자가된다. 이때낭비란도박등과같은부적절한용도가아니라도, 가족의생활을궁핍하게할정도라면선량한목적을위해서재산을사용하는것도포함한다. 따라서본인 배우자 4촌이내의친족 ( 미성년자또는금치산자의 ) 후견인또는검사가甲의한정치산의선고를가정법원에청구하여한정치산선고가내려진다. 그러면甲은한정치산자가되고, 한정치산자의행위능력은재산상의법률행위에대해서는미성년자의행위능력과동일하다. 따라서한정치산자는법률행위를함에앞서법정대리인의동의를얻어야하고, 그렇지않으면법정대리인이한정치산자가단독으로봉사를위하여재산의증여행위를나중에취소할수있다. 이로써甲이낭비한재산을되찾아올수있다. 한정치산자의보호기관인법정대리인은후견인이다. 이후견인에는미성년자의후견인과는달리지정후견인이없다. 왜냐하면한정치산자는미성년자가아니므로친권에복종하는상태에있지아니하며, 이에따라부모가유언으로후견인을지정할수있지않기때문이다. 그러므로법정후견인과선임후견인이있을뿐이다. 41

민법총칙 Ⅳ. 금치산자 1. 의의금치산자는 심신상실( 心神喪失 ) 의상태 ( 常態 ) 에있는자로서가정법원으로부터금치산의선고를받은자 를말한다 ( 제12조 ). 즉성년에달한자가고도의정신적능력의결함으로인하여정상적인행위를할수없는경우에가정법원에서금치산선고를받으면금치산자가된다. 2. 요건 (1) 실질적요건금치산선고가내려지기위한실질적요건으로서 심신상실의상태 ( 常態 ) 에있어야한다. 심신상실의상태 ( 常態 ) 는전반적으로의사능력이없는상태 ( 狀態 ) 가계속되는것을말하며, 때때로는의사능력을회복하더라도심신상실의상태 ( 常態 ) 는인정될수있다. (2) 형식적요건가. 청구권자의청구 - 금치산선고는 본인 배우자 4촌이내의친족 후견인 검사 의청구가있어야한다 ( 제12조, 제9조 ). 본인도의사능력을회복하고있는동안에는단독으로금치산선고의청구를할수있다. 그외의내용은한정치산선고에서와같다. 나. 금치산선고의절차 - 금치산의선고도한정치산선고에서와동일하게요건이갖추어지면반드시선고하여야한다. 다만가정법원은금치산선고의청구가있으나당사자가심신상실의상태가아니라심신박약의정도이면한정치산선고를내릴수도있다. 42

제 2 장권리의주체 3. 금치산자의행위능력 (1) 원칙금치산자의 재산상의법률행위 는언제나취소할수있다 ( 제13조 ). 그러므로금치산자는법률행위를할수있는능력이없는자이기때문에, 금치산자가한법률행위에대하여는후견인의동의를얻었다하더라도본인이나후견인은언제나취소할수있다. 그렇지만금치산자라도대리인은될수있다 ( 제117조 ). (2) 예외금치산자가한법률행위에대하여언제나취소할수있다는것은재산상의행위에한하므로, 일정한가족법상의신분행위에대하여는금치산자는부모또는후견인의동의를얻어유효하게할수있다 ( 약혼 ( 제802조 ), 혼인 ( 제808조제2항 ), 협의이혼 ( 제835조 ), 인지 ( 제856조 ), 입양 ( 제873조 ), 파양 ( 제902조 ) 등 ). 또한유언의경우에는의사능력이회복된때에는유언능력이있다. 이때에는의사가심신회복의상태를유언서에부기하고기명날인하여야한다 ( 제1063조 ). 4. 법정대리인 (1) 후견인금치산자에게는 1인의후견인을두어야한다 ( 제929조, 제930조 ). 금치산자의후견인이되는자에관하여는한정치산자의후견인에관한친족편의규정이그대로적용되므로 ( 제933조내지제936조 ), 금치산자의법정대리인에는법정후견인과선임후견인이있다. (2) 후견인의권한가. 재산상의법률행위 - 금치산자는재산상의법률행위에서는후견인의동의가있더라도단독으로유효한행위를할수없다. 그러므로금치산자의재산행위에대하여후견인은동의권은없고, 대리권만갖는다 ( 제938조, 제949조 ). 그리고 43

민법총칙 후견인은금치산자가한재산행위에대해서는언제나취소할수있으므로취소권을가진다 ( 제13조, 제140조 ). 금치산자의후견인은동의권을갖지않는다는점에서한정치산자의후견인의권한과차이가난다. 나. 가족법상의법률행위 - 가족법상의신분행위는당사자의의사가절대적효력을가지므로, 금치산자는부모또는후견인의동의를얻어자신의신분행위를할수있다. 따라서금치산자의후견인은금치산자의일정한신분행위에대해서는동의권을갖는다. 5. 금치산선고의취소금치산자가심신상실의상태에있지않게된경우에는금치산선고청구권자의선고취소의청구가있으면법원은금치산의선고를취소하여야한다 ( 제14조, 제11 조 ). 금치산선고취소의절차와효과는한정치산선고의취소에서와같다. Ⅴ. 무능력자의상대방의보호 1. 무능력자와거래한상대방보호의필요성 (1) 민법의기본원리로써무능력자의보호무능력자의보호제도는민법의기본원리이므로거래의안전을해하면서까지무능력자를보호하게된다. 결국법정대리인의동의없이무능력자가한법률행위는무능력자측에서취소할수있으므로법률행위의효력여하가무능력자측의취소권의행사여부에의하여결정된다. 그리고취소권의행사는기존에성립하고있는법률행위를소급하여처음부터무효로만들기때문에 ( 제141조 ), 상대방은물론상대방과법률행위를한제3자도취득한재산을반환하여야하는불안정한지위에놓이게된다. 이로써상대방과제3자는불측의손해를보게된다. (2) 거래안전을위한민법상의조치민법은무능력자보호에따른거래의안전에대한침해를최소화하기위하여 44

제 2 장권리의주체 다음과같은제도적장치를마련해놓고있다. 일단취소될수있는행위의불확정상태를단기에해소하기위하여 취소권의단기소멸 ( 제146조 ) 과일정한경우에취소하지못하게하는 법정추인 ( 제145조 ) 의제도를두고있다. 그러나실제로법정추인이별로활용되지않고, 취소권의소멸기간인 3년내지 10년도거래실정에비추어볼때상당히긴것으로평가된다. 즉무능력자와거래한상대방은최소한 3년의기간동안취소에따른불안정한상태에놓이게되는데, 이또한무능력자와거래하였다는이유만으로상대방이이처럼불안정한지위에놓이게되는것은타당하지않다. 왜냐하면상대방은무능력자와거래하였다는것만으로취소를당하는것이지, 그에게책임을물을만한불법의행위를한자가아니기때문이다. 이러한점을고려하여, 민법은상대방의보호를위하여 최고권 철회권 거절권및사술에의한무능력자의취소권의배제 를규정하고있다. 2. 상대방의최고권 (1) 의의및성질최고권은 무능력자와거래한상대방이무능력자측에대하여취소할수있는행위를적시하여취소나추인의여부에대한확답을촉구하는권리 이다. 이에대하여무능력자측에서아무런대답이없더라도법률의규정에의하여취소또는추인의효과가발생한다 ( 제15조 ). 이러한최고권은준법률행위의일종인 의사의통지 이며, 그법적성질은형성권이다. (2) 최고의방법 상대방은다음의요건을갖추어서최고권을행사하여야한다 ( 제 15 조제 1 항 ). 1 취소할수있는행위를적시하여야한다. 2 1개월이상의유예기간을정하여야한다. 3 추인여부의확답을요구하여야한다. 최고권은상대방있는의사표시에의해서행하여지므로, 무능력자측으로부터 45

민법총칙 최고를받을상대방은최고를수령할능력이있고 ( 제112조참조 ), 또한취소나추인을할수있는자에한한다 ( 제140조, 제143조참조 ). 그러므로무능력자가능력자로되기전인지또는능력자로된후인지에따라최고의상대방이달라진다. 우선무능력자가능력자로된경우에는현재의능력자로된행위당사자가최고의상대방이된다 ( 제15조제1항 ). 그런데행위를한무능력자가아직능력자로되기전에는그의법정대리인만이최고의상대방이되고, 따라서이경우에무능력자에게한최고는무효이다 ( 같은조제2항 ). (3) 최고의효과 최고의효과 확답이있을때 : 확답의내용대로취소 추인의효과발생무능력자가능력자로된경우 - 추인의효과 확답이없을때 ( 제15조제1항 ) 무능력자가계속무능력상태인경우 특별한절차의불필요 추인의효과 ( 제 15 조제 2 항 ) 특별한절차의필요취소의효과 ( 제15조제3항 ) 가. 확답이있는경우 - 최고를받은자가유예기간내에추인또는취소의확답을하면, 그확답의내용대로추인또는취소의효과가생긴다. 나. 확답이없는경우 1) 무능력자가능력자로된때 : 무능력자가능력자로된후유예기간내에그확답을발하지않으면, 그행위를추인한것으로본다 ( 제15조제1항 ). 2) 무능력자가능력자로되지않은때 1 특별한절차가필요없는경우 : 무능력자가아직능력자가되지않아법정대리인이최고를받았으나, 법정대리인이취소 추인을행사하는데에특별한절차가필요없는경우에법정대리인이그유예기간내에확답을발하지않은때에는그행위를추인한것으로본다 ( 같은조제2항 ). 46

제 2 장권리의주체 2 특별한절차가필요한경우 : 무능력자가아직능력자가되지않아법정대리인이최고를받았으나, 법정대리인이단독으로추인하지못하고특별한절차를밟아야하는경우에법정대리인이그유예기간내에그특별절차를밟은확답을발하지않으면그행위를취소한것으로본다 ( 같은조제3항 ). 이때의 특별한절차 란법정대리인이친족회의동의를얻는절차를말한다. 즉무능력자가제950조제1항제1호부터제4호에해당하는법률행위 ( 영업, 차재또는보증, 부동산등의중요한재산에관한권리의득실에관한행위, 소송행위 ) 를한경우에는그무능력자의법정대리인이후견인인때그후견인은무능력자의법률행위에관하여추인을하기위하여는사전에친족회의동의를얻어야한다. 3. 상대방의철회권과거절권무능력자와한법률행위의효력여하는완전히무능력자측의취소 추인에의존하여확정된다. 그런데이를확정짓기위한최고제도는 1개월이상의유예기간을두어행사하여야하기때문에이또한 1월이상상대방으로서는불안정한지위에놓이게된다. 이에대하여상대방이행사할수있는권리가철회권과거절권이다. 즉상대방의철회권과거절권은상대방이무능력자측의취소 추인여부에관계없이스스로무능력자와체결한법률행위의효력발생을부인하여즉시그법률행위의효력으로부터벗어날수있는제도이다. (1) 철회권철회권은 계약 에관한것이다. 무능력자와체결한계약은무능력자측의추인이있기전에는상대방이그의의사표시를철회할수있다 ( 제16조제1항 ). 그러나상대방이계약당시에무능력자임을알았을때에는철회권은인정되지않는다 ( 같은조항단서 ). 왜냐하면계약당시에무능력자임을알고있는상대방은계약당시에이미무능력자측의취소가능성을예상한자로서무능력자측의취소권행사로부터보호받을필요가없고따라서무능력자와체결한계약을철회할수없다. 철회의의사표시는 법정대리인또는무능력자 에대하여서할수있다 ( 같은조제3항 ). 47

민법총칙 (2) 거절권거절권은 단독행위 에관한것으로써, 무능력자측의추인이있기전까지상대방은거절하여이를무효로할수있다 ( 같은조제2항 ). 여기의단독행위는 상대방있는단독행위 만을의미한다 ( 예 : 상계, 채무면제등 ). 또한거절권은무능력자의상대방이의사표시를수령할당시에무능력자임을알고있었더라도행사할수있다. 왜냐하면무능력자로부터채무의면제를받은상대방이이를거절하더라도무능력자에게아무런불이익이발생하지않는단독행위의특수성에비추어볼때, 상대방이무능력자의단독행위당시에무능력자임을알고있었더라도거절권을행사할수있다고보아야하기때문이다. 거절의의사표시는 법정대리인또는무능력자 에대하여할수있다 ( 같은조제3항 ). 4. 취소권의배제 (1) 의의및입법취지민법은무능력자가사기행위를한경우에는무능력자로서의보호가치를상실한것으로판단한다. 따라서무능력자가사술을사용하여 상대방으로하여금능력자로오신케하거나 또는 법정대리인의동의가있는것으로오신케한경우 에는취소권을박탈당한다. (2) 요건가. 사술의사용 - 무능력자가사술을썼어야한다 ( 제17조제1항 제 2항 ). 여기서사술이무엇을의미하느냐에관하여는견해가대립되어있다. 1) 적극적수단이어야한다는견해 : 적극적수단의기망행위를요구하는견해는무능력자에게서취소권을박탈하는효과를가져오기위해서는사술이 적극적인기망수단 이어야한다고본다. 이로써무능력자가단순히자기가능력자라고칭한것만으로는사술을쓴것이라고볼수없다고한다. 예컨대, 미성년자가성년자로믿게하기위하여생년월일을허위로기재한인감증명서를제시하여행사하는등 적극적으로사기수단 을써야하는것이다. 4) 48

제 2 장권리의주체 2) 소극적태도도무방하다는견해 : 소극적태도도사술이될수있다는견해가학설로서는다수이다. 다수설은옳고그름의가치적판단에기초하여볼때, 무능력자에게취소권을박탈하는이유는무능력자가기망행위등의비난을받을만한행위를하였다면더이상그러한무능력자를보호할가치가없다는데에있다는것이다. 그러므로이견해는무능력자가기망행위를하였다는점이가치적으로비난할만한요소이므로기망행위를위하여사용된수단이적극적이었는가소극적이었는가는고려할만한사정이아니라고본다. 이에따라무능력자가침묵등부작위를포함하는소극적인기망수단을사용하였더라도이를통해서상대방으로하여금능력자로또는법정대리인의동의가있었던것으로오신을유발하거나강하게하였다면, 이또한사술에해당하여취소권을박탈하여야하는것이다. 결국, 통상의지능을갖는사람이기망당할수있는정도면수단의적극성여부와상관없이사술을인정하기에족하다고한다. 그런데판례는무능력자보호의핵심적효과는 취소권의발생 인데, 무능력자에게취소권을박탈하는것은무능력자보호를포기하는것인만큼, 이러한효과에대응할만큼무능력자에게비난가능성이있어야한다고본다. 이러한점에서무능력자의사술은적극적인것이어야한다고본다. 이를테면, 판례는단순히 성년자로군대에갔다왔다 고말하거나, 자기가사장이라고말한것 만으로는사술을쓴것으로볼수없다고한다. 5) 나. 오신의발생 - 무능력자 가자신을능력자로믿도록하였거나 ( 제17조제1 항 ), 또는 미성년자나한정치산자 가자신에게법정대리인의동의가있었던것으로믿도록하였어야한다 ( 같은조제2항 ). 이처럼제17조가제1항과제2항을구분하여제1항에서는 무능력자 를대상으로하고, 제2항에서는 미성년자나한정 4) 민법제 17 조 1 이른바 무능력자가사술로써능력자로믿게한때 라함은무능력자가상대방으로하여금그능력자임을믿게하기위하여적극적으로사기수단을쓴것을말하는것으로서단순히자기가능력자라詐言함은동조의이른바사술을쓴것이라고할수없다할것이므로, 본건에있어서미성년자인원고가본건매매계약당시원고본인이스스로사장이라고말하였다거나또는동석한소외인이상대방인피고에대하여원고를중앙전선주식회사의사장이라고호칭한사실이있었다하더라도, 이것만으로써는이른바사술을쓴경우에해당되지아니한다 ( 대판 1971.6.22, 71 다 940). 5) 대판 1995.3.31, 4287 민상 77; 대판 1971.12.14, 71 다 2045. 49

민법총칙 치산자 로명시하여금치산자를제외하는이유는금치산자에게는법정대리인의동의가있어도그가한법률행위는언제나취소할수있기때문이다. 그러므로법정대리인의동의가있는것으로상대방을오신시킨경우에서금치산자는제외되므로취소권을행사할수있다. 다. 오신에기한법률행위 - 무능력자와거래한상대방은무능력자를능력자라고믿었거나또는무능력자의행위에대하여법정대리인의동의 허락이있었다고오신하여무능력자와법률행위를하였어야한다. (3) 효과무능력자나그법정대리인또는기타의취소권자는무능력을이유로그법률행위를취소하지못한다 ( 제17조제1항 제 2항 ). 따라서무능력자측의취소권은처음부터배제된다. 생각해보기 17세의甲은자신이상속받은집을乙에게매각하였다. 이때甲은자신이이미군대에갔다왔다고乙에게자신을소개하였다. 이를믿고乙은甲으로부터가옥을매수하였는데, 그후에부동산의가격이등귀하여미성년자인甲은자신이한가옥의매각행위를취소하려고한다. 이에대하여乙은甲이자신을속이고성년자라고하였으므로취소권을행사하지못한다고주장한다. 甲은취소할수있는가? [ 해설 ] 무능력자가사술로써능력자로믿게하였거나 ( 무능력자의경우 ), 법정대리인의동의가있는것으로믿게한때에는 ( 미성년자나한정치산자의경우 ) 그행위를취소하지못한다. 위사례의경우에쟁점이되는것은미성년자甲이군대에갔다왔다고한진술이사술로서인정될수있는가의여부이다. 판례는단순히자신이능력자라고말한것만으로는사술을쓴것으로인정하지않는다. 따라서위경우에는甲이사술로써기망행위를한것으로인정되지않으므로甲은가옥의매각행위를취소할수있다. 50

제 2 장권리의주체 민법일부개정 1. 민법일부개정법률안 ( 의안번호 7209, 2009.12.29) 에대한정부의제안이유우리나라가복지국가, 고령화사회에접어들면서장애인의인권과노인복지에대한국가의책무와사회적관심이부각되고있으나, 현행민법의행위능력및후견제도는 금치산, 한정치산 등부정적용어를사용하고본인의의사와장애의정도에대한고려없이행위능력을획일적으로제한하여사회적편견을야기하는한편, 보호의대상을재산적법률행위로제한함으로써복리에관한다양하고실질적인도움을제공할수없는등문제를안고있다. 이에따라사회복지적관점에서기존금치산 한정치산제도를성년후견제로확대 개편하여, 현재정신적제약을가지고있는사람은물론미래에정신적능력이약해질상황에대비하여후견제도를이용하려는사람에대하여재산행위뿐만아니라치료, 요양등복리에관한폭넓은도움을받을수있도록하려고한다. 한편, 청소년의신체적 정신적성숙과사회진출시기가앞당겨짐에따라성년연령을낮추는것이세계적추세이며, 이미우리나라에서도 공직선거법, 청소년보호법, 소년법 등여러법령에서선거권부여등의연령기준을만 19세로규정하고있음에따라만 19세이상인사람을성년으로인지하는사회 경제적현실을감안하여민법상성년연령을만 19세로낮추려고한다. 이개정민법은 2013년 7월 1일부터시행한다 ( 부칙 < 제10429호, 2011.3.7.> 제1조 ). 2. 민법일부개정의기본방향 6) (1) 성년의나이개정민법제4조는 사람은 19세로성년에이르게된다 고규정한다. 이로써성년의나이는기존 20세에서 19세로하향조정되었다. 그이유로서는, 첫째청 6) 참고문헌 : 남윤봉, 민법일부개정에관한고찰 재산법연구제 28 권제 1 호 (2011.5), 59 면이하 : 백승흠, 성년후견제도의도입과과제, 법학논총제 27 집제 1 호 ( 한양대학교법학연구소, 2010. 3.), 23 면이하 : 정부, 민법일부개정법률안 ( 의안번호 7209), 제출연월일 2009.12.29. 51

민법총칙 소년의지적능력과판단능력이높아지고일찍성숙된다는것이고, 둘째이미국내의다른법률에서성년자가행사할수있는권리행사의자격을 19세로정하여시행하고있고, 셋째다른외국에서도성년의나이를 19세또는 18세로인정함으로써성년의나이를하향조정하는것이세계적추세라는것이다. (2) 행위무능력자제도에서제한능력자제도로변경가. 의의현행의무능력자제도를제한능력자제도로개선하여, 현행법상의무능력자인미성년자, 한정치산자, 금치산자를개정민법에서제한능력자로서개정하여이를 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인그리고피특정후견인 으로구분하였다. 개정민법의특징은제한능력자라도본인의의사를최대한존중하며피후견인의잔존능력을최대한활용할수있도록규정하였다는점이다 ( 개정민법제9조, 제12 조, 제14조의2, 제959조의14). 또한우리나라국민의평균수명이노령화함에따라노령자를보호하기위한재산관리뿐아니라신상보호의필요성을함께반영하였다 ( 개정민법제9조, 제12조, 제14조의2, 제29조 ). 제한능력자제도 에관한민법일부개정의특징은다음과같다. 1 성년및제한능력자제도를통한법제선진화기존의금치산 한정치산제도는본인 ( 대상자 ) 의능력과상관없이획일적으로행위능력을제한하는문제점을내포하고있었다. 이를해결하기위하여개정민법은가정법원으로하여금본인의정신적제약의정도에따라후견인의조력을받아야하는행위유형등을개별적으로결정할수있도록하였고, 이에따라우리사회에보다능동적이고적극적인사회복지시스템을도입할수있게되었다. 또한일시적인후원또는특정한사무에관한후원이필요한사람등까지후견제도의대상을확대하였다. 2 피후견인의의사존중과잔존능력의고려기존의금치산 한정치산선고에의하면본인의잔존능력이활용되지못하고오히려본인의행동을제약하는데중점이있었다. 이러한문제점을개선하기위 52

제 2 장권리의주체 하여성년후견을받는사람의법률행위중일용품의구입등일상생활에필요한범위에대하여는독자적으로유효하게법률행위를할수있고, 또한후견개시의심판에서본인의정신적능력에따라취소할수없는법률행위의범위를개별적으로정하여줌으로써이범위내에서는독자적으로유효한법률행위를할수있게하였다. 또한한정후견을받는사람에대해서는가정법원이한정후견인의동의를받아야할사항을한정하여줌으로써그이외의사항에대해서는유효한법률행위를독자적으로할수있으며, 특정후견을받는사람의법률행위는어떠한법적제약이따르지않도록하였다. 이와더불어, 제한능력자를심판함에있어서나후견활등을함에있어서피후견인본인의의사를최대한존중하도록규정하였다 ( 개정민법제9조제2항, 제12조제2 항, 제 14 조의 2 제 2 항등 ). 3 피후견인의신상보호개정민법은후견을받는사람의복리, 치료행위, 주거의자유등에관한신상보호를위한내용까지후견제도에포함시켰다 ( 제947조및제947조의2 신설 ). 기존의금치산 한정치산제도는재산적법률행위에대한보호에치중하여피후견인의복리와신상에관한보호에미흡한문제점을내재하고있었다. 이를개선하기위하여개정민법은피후견인의복리에대한후견인의폭넓은조력이가능하도록하고있다. 다만피후견인의신상에관한결정권은본인에게있다는원칙과후견인의임무수행에있어서피후견인의의사존중의무를명시하고, 후견인이치료목적으로피후견인을격리하거나중대한의료행위에대한동의권을행사할경우가정법원의허가를받도록함으로써피후견인의복리를실질적으로보장할수있도록하였다. 4 후견인의수와자격현행민법은후견인과피후견인의관계에대한고려없이후견인의선임순위를법률에서규정함으로써피후견인의의사가고려되지않은채후견인이결정되고또다양한후견업무에도불구하고 1인의후견인만이선임되는문제점을가지고있었다. 개정민법은이러한문제점을개선하고후견의내실화 전문화를 53

민법총칙 기하기위하여후견인의수를복수 ( 複數 ) 로할수있게하였고, 후견인이될수있는자격에법인도포함시켰다. 후견인의동의권 대리권의범위에대하여는피후견인의능력에따라개별적결정이가능하도록하였다 ( 제930조및제938조, 제959조 의 4 및제 959 조의 11 신설 ). 5 가정법원역할의확대개정민법은제한능력자제도를실행함에있어서가정법원의역할을확대및강화하였다. 가정법원은제한능력자임을인정하는성년후견, 한정후견, 특정후견의심판에서부터성년후견인, 한정후견인, 특정후견인의선임의권한은물론이고필요하다고인정될때에는성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정후견감독인을선임하는권한을갖는다. 그리고각종후견인과후견감독인의변경여부의결정, 그리고후견감독인으로부터보고등을통한피후견인의보호를감시 감독하는역할도한다. 6 후견계약제도의도입개정민법은 후견계약 제도를도입하였다. 이는임의계약의일종으로서, 사람이질병, 장애, 노령그밖의사유로인한 정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있거나부족하게될상황에대비하여 본인이정신적능력이온전할때에자신의재산관리및신상보호를위하여자신이신뢰할수있는타인 ( 후견인 ) 에게그사무의처리를위탁하기위하여체결하는계약을말한다. 이후견계약은가정법원의임의후견감독인선임이있어야그때부터효력을발생하는것으로하였다. 이로써피임의후견인은임의후견인과임의후견감독인으로하여금 2중적인보호를받을수있게된다. 7 친족회의폐지와후견감독인제도의도입개정민법은후견인에대하여실질적인감독기능을수행하지못하고있던친족회를폐지하고, 가정법원이후견인을감시 감독하는후견감독인을개별적으로선임할수있도록하는 후견감독인제도 를마련하였다. 또한공익을대표하여검사뿐아니라지방자치단체장에게도제한능력자의심판을청구하거나후견인변경을청구할수있는권한을부여하였다 ( 개정민법제9조, 제11조, 제13조등 ). 이로써 54

제 2 장권리의주체 후견인감독인을통하여후견인의임무해태, 권한남용에대한실질적인견제가 가능하도록하였다. 3. 민법일부개정의구체적내용 (1) 피성년후견인 ( 현행금치산자에해당 ) 1) 성년후견개시의심판 개정민법제 9 조 [ 성년후견개시의심판 ] 는제 1 항에서 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적으로사무를처리할능력이지속적으로결여 된사람에대하여본인, 배우자, 4 촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감 독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사또는지방 자치단체의장의청구에의하여성년후견개시의심판을한다 고규정함으로써, 성년후견개시의요건을 정신적으로사무를처리할능력이지속적으로결여된 경우 로삼고있으며, 구체적으로질병, 장애, 노령등을그구체적인사유로 예시하고있다. 7) 그리고성년후견의심판을청구할수있는자는각종후견인을 포함하여, 친족회의폐지에따른각종후견감독인과공익을대표할자로서검사 외에도지방자치단체의장을추가하였다. 특히미성년자가정신적으로사무를 처리할능력이지속적으로결여된경우에이를대비하기위하여성년이되기전 에성년후견의심판을청구할수있게하기위하여미성년후견인과미성년후견 감독인을심판청구권자에포함시켰다. 같은조제 2 항은 성년후견심판을할때에는가정법원은본인의의사를고려 하여야한다 라고명시함으로써, 가정법원이성년후견의심판을할때에는본인 의사결정권의존중이라는차원에서본인의의사를반드시고려하도록하였다. 현행 선고 를 심판 으로바꿈에따라법원의일방적인선고보다는본인의의 사를충분히고려하는심리절차를반드시포함시키도록하였다. 7) 남윤봉교수는본조에서 노령 은고령에의한정신적제약을받게되는것을의미하고치매성고령자를예로들고있다. 치매성고령자란직전에경험한것을망각하기도하고, 배우자나자녀를알아보지도못하기도하고, 무의미하게배회하는고령자를가리키는것이라고한다 ( 민법일부개정에관한고찰, 54 면각주 20). 55

민법총칙 2) 피성년후견인의능력피성년후견인은법률행위를할수있으나그법률행위는원칙적으로취소의대상이되며, 그취소의대상이된법률행위를피성년후견인상태에서스스로취소할수도있다 ( 개정민법제10조제1항, 제140조 ). 그렇지만피성년후견인이라고하더라도 일용품구입등의일상생활에필요하다고인정되고, 그대가가과도하지아니한법률행위 는유효하게할수있으며 ( 개정민법제10조제3항 ), 더나아가가정법원이본인의능력에따라취소할수없는법률행위를정한경우에는그범위에속하는법률행위는유효하게할수있다 ( 개정민법제10조제2항 ). 그렇지만피성년후견인은의사표시의수령능력은없다. 한편, 피성년후견인이 속임수를써서 자신을능력자라고믿게한경우에는그법률행위를취소할수없다 ( 개정민법제17조 ). 3) 성년후견인의임무가정법원은성년후견개시의심판을하는경우에는직권으로반드시성년후견인을선임하여야하며, 그성격은법정대리인이다. 성년후견인은 2인이상일수있고, 이에는법인도선임될수있다 ( 개정민법제930조제1항, 제3항 ). 미성년후견인과는달리, 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인은각각 2인이상으로도할수있고, 법인도후견인이될수있다. 그러므로경우에따라서는한명의피성년후견인등에재산에관한후견인과신상보호에관한후견인을각기한사람씩둘수도있고, 또재산관리에관하여는법인후견인을두고, 신상보호에관하여는자연인후견인을둘수도있다. 물론성년후견인은그선임에있어결격사유 ( 개정민법제937조 ) 를갖고있지않아야한다. 8) 성년후견인은피성년후견인의법정대리인으로서대리권을가진다. 이대리권 8) 후견인의결격사유는 1. 미성년자 2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 3. 회생절차개시결정또는피산선고를받은자 4. 자격정지이상의형을받고그형기중에있는사람 5. 법원에서해임된법정대리인 6. 법원에서해임된성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과그감독인 7. 행방불명자 8. 피후견인을상대로소송을하였거나하고있는자또는그배우자, 지계혈족 으로서이러한사람은성년후견이이될수없다 ( 개정민법제 937 조 ) 56

제 2 장권리의주체 의범위는가정법원이정할수도있다. 그리고성년후견인은선임된후지체없이피성년후견인의재산을조사하여 2개월이내에그목록을작성하여야하며, 후견감독인이있는경우재산조사와목록작성에후견감독인의참여가없으면무효이다 ( 개정민법제941조 ). 또한성년후견인과피성년후견인사이에채권 채무가있으면후견감독인이있는경우에는성년후견인은재산목록작성완료전에그내용을후견감독인에게제시하지아니하면그채권은포기한것으로본다 ( 개정민 법제 942 조 ). 성년후견인은피성년후견인의재산관리와신상보호를할때에여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법으로사무처리를하여야하고, 피성년후견인의복리에반하지아니하면그의의사를존중하여야한다 ( 개정민법제947조 ). 또성년후견인은피성년후견인을치료등목적으로정신병원이나그밖의장소에격리하거나의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입힐위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다. 다만시급을요하는경우에는사후에허가를청구할수있다 ( 개정민법제947조의2). 이처럼성년후견인이피성년후견인을위하여하는행위라고하여도, 피성년후견인의신체, 생명등에중대한영향을미칠수있는경우나, 피성년후견인의생활에필수적인재산을처분하는등의행위를하는경우에는가정법원의허가를받도록엄격히규제하고있다. 그리고성년후견인이대리권을행사하여개정민법제950조제1항의영업에관한행위등을할때에후견감독인의동의를받지아니하면피성년후견인또는후견감독인은그행위를취소할수있다. 피성년후견인의생활에중대한영향을미치는일들이기때문이다. 이상과같이성년후견인은피성년후견인의재산관리와신상보호에관한법률행위를대리할수있는법정대리인이지만피성년후견인에게중대한영향을미칠수있는행위를할때에는후견감독인또는가정법원의허가를받도록엄격히하였으며, 그때에도피성년후견인의의사를존중하도록하였다. 57

민법총칙 (2) 피한정후견인 ( 현행한정치산자에해당 ) 1) 피한정후견개시의심판피한정후견인이될실질적요건은사람이질병, 장애, 노령그밖의사유로인한 정신적제약으로사무를처리할능력이부족 한경우이다. 이러한사람에대하여 본인, 배우자, 4촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장 의청구에의하여, 가정법원은본인의의사를고려하여한정후견개시의심판을한다 ( 개정민법제12조 ). 2) 피한정후견인의능력피한정후견인은가정법원이정한한정후견인의동의를받아야할행위의범위에속하지아니하는모든행위를할수있다. 피한정후견인이한정후견인의동의를받아야할행위에는가정법원이한정후견인에게피한정후견인의신상과관련하여결정할수있는권한을부여한범위내에서그리고개정민법이정하고있는피한정후견인의생활에필수적재산처분행위등이속한다 ( 개정민법제959조의 4). 9) 그러나동의를받아야할행위를동의없이한경우에는취소할수있다. 3) 한정후견인의임무한정후견인은법정대리인으로서피한정후견인의행위를동의, 대리, 취소할수있다. 한정후견인은가정법원이정한피한정후견인이한정후견인의동의를받도록한행위에대하여동의권을가진다. 동의를받아야할행위에대해피한정후견인이동의없이행한행위를취소할수있다. 또동의를받아야할행위의범위를변경하도록가정법원에청구할수있으며, 피한정후견인을대리하여의사표시를수령할수도있다. 기본적으로피한정후견인이법률행위를할것이지만, 한정후견인은대리권도갖는다. 성년후견인과는달리, 한정후견인은대리권을반드시갖지않으며, 대리권이있을수도있는한정후견인 ( 개정민법제959조의4) 이있다. 9) 남윤봉, 민법일부개정에관한고찰, 57 면각주 25. 58

제 2 장권리의주체 (3) 피특정후견인 ( 신설 ) 피특정후견인은질병, 장애, 노령그밖의사유로인한 정신적제약으로일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요한사람 이다. 이러한사람에대하여본인, 배우자, 4촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여, 가정법원이특정후견을심판한다. 이러한피특정후견인을후원할임무를맡은자를특정후견인이라한다. 이때에는본인의의사에반할수없고, 특정후견의기간또는사무의범위를정하여야한다 ( 개정민법제14조의2). (4) 후견계약제도의도입 ( 신설 ) 1) 후견계약의의의및체결방법후견계약은사람이질병, 장애, 노령그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있거나부족하게될상황에대비하여자신의재산관리및신상보호에관한사무의전부또는일부를다른사람에게위탁하고그위탁사무에관하여대리권을수여하는것을내용으로하는계약이다 ( 개정민법제959조의14). 따라서이계약은자신의사무를위탁하는위탁자와그사무의처리를수임하는수탁자사이에체결되는위임계약이라할수있다. 10) 그런데이계약은일반적인위임계약과는달리그내용이위탁자의재산관리및신상보호에관한중요한내용일뿐아니라, 현재는물론이고장래에까지도그효력을지속하게하는계약이므로반드시공정증서로작성하여야하며 ( 개정민법제959조의14 제2 항 ) 또한등기되어야한다. 11) 10) 임의후견계약이란위임인이수임인에대하여위임인의정신상의장애로사리변식능력이부족한상황에서위임인의생활, 요양, 간호, 재산관리에관한사무의전부나일부를위탁하고그위탁사무에대하여수임인에게대리권을부여하는위임계약이라고설명하고있다 ( 남윤봉, 민법일부개정에관한고찰, 60 면각주 31). 11) 일본은 후견등기등에관한법률 ( 後見登記等に關する法律 ) 에의하여후견, 保在, 보조에관한사항을등기할뿐아니라, 임의후견계약의등기 ( 동법제 5 조 ) 를하도록규정하고있다. 동법제 5 조의임의후견계약의등기할사항에는임의후견계약에관한공종증서를작성한공증인의성명, 소속, 그증서의번호, 작성연원일등을비롯하여제반사항을등기하도록정하고있다 ( 남윤봉, 민법일부개정에관한고찰, 60 면각주 32). 59

민법총칙 그리고이후견계약을이행 운용함에있어서가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인등은반드시본인의의사를최대한존중하여야한다. 특히이후견계약은가정법원이임의후견감독인을선임한때부터효력이발생한다. 그리고본인또는임의후견인은임의후견감독인이선임되기전에는언제든지공정증서로후견계약을철회할수있고, 임의후견감독인이선임된후에는가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다 ( 개정민법제959조의18 제2항 ). 2) 임의후견인임의후견인은후견계약에의하여위탁자인본인의재산관리및신상보호에관한사무의처리를수임한수탁자이다. 임의후견인이란법정후견인에대응하는표현으로서법률의규정에의하여후견인이된미성년후견인, 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인이아닌당사자의약정에의한후견인을말한다. 임의후견인은가정법원이후견감독인을선임한때로부터후견계약의내용에따라수임임무를수행할수있다. 그리고임의후견인은신의에따라성실히후견임무를다하지아니하고비행을저지르거나그밖에임무에적합하지아니한사유가있게될때에는임의후견감독인, 본인, 친족, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여가정법원으로부터해임당할수있다 ( 개정민법제959조의17). 임의후견인의대리권의소멸은등기하지아니하면선의의제3자에게대항할수없다 ( 개정민법제969조의19). 임의후견인은후견계약의내용에따라피임의후견인의재산관리는물론이고신상보호에관한사무를처리하게된다. 3) 임의후견감독인임의후견감독인은임의후견인의사무처리를감독하고, 그내용을조사보고하는가정법원이선임하는임의후견인의감독기관이다. 따라서임의후견감독인은임의후견인과제779조에해당하는가족관계가없어야하고 ( 개정민법제940조의5) 개정민법제937조에열거하고있는결격사유가없는자이어야한다. 후견인의결격사유는임의후견감독인에게도적용된다. 임의후견감독인은임의후견인의사무처리를감독함에있어임의후견인의업무수행에관한보고를요구할수있고재산목록의작성, 재산상황의조사등을 60

제 2 장권리의주체 명할수있으며, 피임의후견인즉본인의신상이나재산에관한급박한사정이 있는경우에는그보호를위하여필요한행위, 처분도할수있고피임의후견인 과임의후견인사이에이해상반되는일의경우에는본인을대리할수있다. 제 2 관주소 1. 주소의의의사람에대한일정한법률관계는일정한장소를기준으로하여결정되어야한다. 여기서그사람의법률적의미있는장소로결정하는것이주소제도이다. 이에관하여민법은주소를사람의 생활의근거되는곳 으로정의하고 ( 제18조제1 항 ), 이어서 주소는두곳이상있을수있다 ( 같은조제2항 ) 고규정하고있다. 따라서우리민법상의주소는사람이실질적으로 생활의근거로삼고있는곳 을주소로정하고 ( 실질주의 ) 이에는정주 ( 定住 ) 의 사실 만으로족하고그밖에사는사람의정주의 의사 를필요로하지는않으며 ( 객관주의 ), 사람의생활의편의에따라여러개의주소를동시에가질수있다 ( 복수주의 ). 2. 주소와구별되는개념 (1) 주민등록지주소와구별되는것으로서주민등록지가있다. 주민등록지는 30일이상거주할목적으로특정한장소에주소또는거소를가진사람이 주민등록법 에의하여등록하는장소를말한다 ( 주민등록법 제6조, 제10조 ). 따라서주민등록지는공법상의개념이고민법상의개념이아니다. 물론주민등록지가반드시주소와일치하지는않으나, 반증이없는한주민등록지가주소로추정된다. (2) 거소거소는사람과장소와의밀접성이주소보다약한곳을말한다. 다음의경우에는거소가주소로간주된다. 1 주소가없거나또는주소는있지만이를알수 61

민법총칙 없는경우 ( 제19조 ) 와 2 외국에주소가있지만국내에는주소가없는경우 ( 제20조 ) 에는거소가주소로간주된다. (3) 현재지현재지는거소보다사람과의밀접성이더약한곳이다. 예를들어, 여행자가머무는호텔이현재지인데, 일반적으로현재지는제19조와제20조의거소에포함되는것으로본다. (4) 가주소가주소는사람이어느행위에있어서정한장소로서 ( 제21조 ), 거래의편의를위하여설정된다. 예를들어, 광주에살고있는사람이자신의거래활동의편의를위해서서울에올라와서어느특정호텔에머무르면서그거래와관련된장소로서그호텔을정하였다면, 이것도그거래에한해서는그사람의주소로취급된다 ( 제21조 ). 현행 민사집행법 에서는가주소와관련된규정을모두삭제하였다. 3. 주소의효과민법이나기타의법률은사람과장소간의관계가문제로되는때에는주소를기준으로한다. 즉주소는부재자의판단기준 ( 제22조 ) 실종자의판단기준 ( 제27조 ) 변제의장소의기준 ( 제467조 ) 상속의개시의기준장소 ( 제998조 ) 어음행위의장소 ( 어음법 제2조, 제3항, 제4조, 제21조, 제76조제3항, 수표법 제8조 ) 재판관할의표준 ( 민사소송법 제2조, 제3조 ) 이된다. 제 3 관부재와실종 민법은사람이종래의주소또는거소를떠나서쉽사리돌아올가망이없는경우에일단제1단계에서는사람이아직생존하고있다고추정해서잔류재산을관리하여주면서주소로귀래하기를기다리도록한다. 그러나부재자의생사가불분명하여더이상귀래할가망성이없는경우에는제2단계로서일정한절차를 62

제 2 장권리의주체 밟아서사망한것으로보아그의재산상 신분상의법률관계를정리하고, 다만 추후에살아서돌아온경우에는이전의법률관계를부활 환원시켜주고있다. 전자가 부재자제도 이고, 후자가 실종선고제도 이다. Ⅰ. 부재자제도 1. 의의우리는어떤사람이주소를떠나서아무런연락도없는채주소로돌아오지않는경우에우선그사람이생존하고있다고추정해서주소로다시돌아오기를기다려야만한다. 이때그사람이주소에남겨놓은잔류재산에대해서는관리할필요성이생긴다. 왜냐하면개인재산의멸실은공적으로는곧국가재산의멸실로이어짐으로써공익에반하게되고, 또한사적으로도부재자의재산은부재자의채권자의채권의만족을기할수있는책임재산이기도하고또잔존가족에대한상속재산에속하기도하므로그사람의재산유지는이해관련당사자들의사익과도매우중요한관련성을맺고있기때문이다. 따라서민법은사람이주소를떠나쉽사리귀래하지못할경우에그의생존을추정하여그의재산을관리하는방법으로 부재자제도 를규정하고있다. 2. 부재자의재산관리의필요성부재자는종래의 주소또는거소를떠난자가쉽사리돌아올가망이없어서그의재산을관리하여야할필요가있는자 를말한다. 이때부재자제도로서의의미는주소를떠난자가단순히종래의주소나거소를떠나용이하게돌아올가망이없다는점보다는, 그의재산에대한보전을위하여관리가필요하다는점에있다. 그러므로사람이주소나거소를떠나서장기간돌아오지않더라도, 그가주소지이외의일정한주거지에서그의소재가분명하고또그의재산이그가취해놓은일정한조치에따라잘관리되고있는경우에는그사람의재산 63

민법총칙 에대한관리의필요성은생기지않는다. 이러한경우에는국가로서도주소를떠난자의재산관리에간섭할필요가없으므로잔류재산의관리를위한부재자제도가필요로하지않는다. 그리하여부재자가주소나거소를떠나서돌아오지않는동안에다음의경우에따라부재자제도의적용여부가결정된다. (1) 부재자에게법정대리인이있는경우부재자에게법정대리인이있는경우에는부재자의법정대리인이법률의규정에좇아부재자의재산을관리하므로국가가재산관리를위한어떠한조치도취해야할필요가없다. (2) 부재자가재산관리인을둔경우가. 원칙 - 부재자가주소를떠나기전에자기의재산관리를위하여재산관리인을선임할수도있다. 이처럼부재자가정한재산관리인은재산관리에필요한권한을위임받고있으므로, 부재자재산의처분에관하여법원의허가를필요로하지않는다. 12) 부재자가선임한재산관리인은부재자의수임인이며또한임의대리인이므로그의권한, 관리의방법등은모두부재자와재산관리인사이의계약 ( 위임계약, 제680조이하 ) 에의하여정하여진다. 다만그권한에관하여관리계약에서구체적으로정한바가없으면제118조 [ 대리권의범위 ] 의적용이있으므로, 이에따라재산관리인은부재자재산의 관리행위 만하게된다. 그리고부재자가사망한경우에도제691조 [ 위임종료시의긴급처리 ] 에의하여일정시까지재산관리인의직무권한은존속하게된다. 나. 예외 - 부재자가재산관리인을둔경우원칙적으로부재자의재산관리와관련하여법원이간섭할필요가없으나, 예외적으로간섭할필요가생기는경우는다음과같다. 12) 대판 1973.7.24, 72 다 2136. 64

제 2 장권리의주체 1) 본인의부재중에재산관리인의권한이소멸한경우 : 부재자가주소에귀래하고있지않은도중에부재자가선임한재산관리인의권한이소멸하는경우에는다시부재자의재산은관리로부터방치되게된다. 그러므로이해관계인이나검사의청구에의하여가정법원은 필요한처분 을명하여야한다 ( 제22조제1항후단 ). 2) 부재자의생사가불분명하게된경우 : 부재자가선임한재산관리인이부재자의재산을관리하는중에부재자의생사가불분명하게된때에는부재자에의하여선임된재산관리인이라하더라도그에게계속해서재산을관리하게하는것은적절하지않다. 이에따라가정법원은재산관리인 이해관계인또는검사의청구에의하여재산관리에필요한조치를하여야한다. 이때가정법원은재산관리인을개임하여감독할수도있고 ( 제23조, 가사소송규칙 제41조, 제42조 ), 또는부재자가선임한기존의재산관리인이부재자의재산을관리함에적당하다고인정되면가정법원은계속해서유임시켜감독할수도있다. 후자의경우, 동일인이계속해서부재자의재산관리인으로서의지위를보유할지라도그의법적지위는임의대리인에서가정법원이선임한법정대리인으로바뀌게되어부재자의재산처분등의행위를함에있어서는가정법원의허가를얻어야한다. (3) 부재자가재산관리인을두지않은경우가. 필요한처분 - 부재자가재산관리인을두지않았고또법정대리인도없는경우에는부재자의잔류재산은적절히관리되지못하게되므로부재자제도가적용된다. 이에는이해관계인이나검사의청구에의하여가정법원은재산관리에관하여필요한처분을명하여야한다 ( 제22조제1항전단 ). 1) 이해관계인등의청구 : 법원에부재자의재산관리를위하여처분을청구할수있는 이해관계인 은부재자의재산의보전에관하여 법률상 의이해관계를가지고있어야한다 ( 예 : 상속인 배우자 부양청구권을갖는친족 보증인등 ). 따라서법률상의이해관계를갖지않는자는아무리친한친족이라할지라도이해관계인이될수없다. 한편부재자제도는공익과관련이있으므로검사도청구인에포함된다. 65

민법총칙 2) 처분기관 : 부재자재산의관리에관한처분은부재자의최후주소지또는재산소재지의 가정법원 의전속관할에속한다 ( 가사소송법 제2조제1항나호 (1) 의 2, 제 44 조제 2 호 ). 3) 필요한처분의내용 : 재산관리에필요한처분 에는잔류재산의봉인이나경매등도있으나, 그중에서가장빈번하게행하여지는것은 재산관리인의선임 이다. 재산관리인의선임에관하여는민법 ( 제23조내지제26조 ) 및 가사소송규칙 ( 제41조내지제46조 ) 이적용된다. 나. 재산관리인의지위 1) 성질 : 가정법원에의하여선임된재산관리인은부재자본인의의사와관계없이선임되므로일종의법정대리인이다. 그러므로재산관리인은언제라도사임할수있고, 또가정법원은언제든지개임할수있다 ( 가사소송규칙 제42조 ). 2) 권한 ( 관리행위 ) : 가정법원에의하여선임된재산관리인은법정대리인의지위를가지므로부재자의재산에관하여제118조 [ 대리권의범위 ] 가정하는관리행위만을할수있다 ( 제25조참조 ). 이에따라가정법원이선임해준재산관리인은부재자재산의보존행위는제한없이할수있고 ( 제118조제1호 ), 부재자재산에대한이용이나개량행위는관리의대상으로된 물건이나권리의성질을변하지아니하는범위내 에서할수있다 ( 같은조제2호 ). 3) 관리행위이상의행위 ( 처분행위 ) : 관리행위이상의행위 ( 예 : 재산의처분등 ) 를할필요가있을때에는가정법원의허가를얻어야한다 ( 제25조전단 ). 가정법원의허가없이한처분행위는무효이다. 4) 위임관계에따른권리와의무 1 의무 : 재산관리인은법원에의하여선임된법정대리인으로서부재자와재산관리에관하여위임계약을맺은것은아니지만, 이들사이의관계는타인의사무를처리하는것으로서위임의규정이준용된다. 따라서재산관리인은부재자의이익을위하여수임인과동일한지위에서게된다. 66

제 2 장권리의주체 i) 선량한관리자로서의주의 : 재산관리인은선량한관리자의주의로서직무를처리하여야하고 ( 제681조 ), 부재자가사망한경우에도일정기간그직무를수행하여야한다 ( 제691조 ). ii) 재산목록의작성 : 재산관리인은반드시관리할재산목록을작성하여야한다 ( 제24조제1항 ). iii) 법원이명하는처분의수행 : 부재자의재산을보존하기위하여법원이명하는필요한처분 ( 예 : 재산의봉인 공탁 변제 보존등기 부패하기쉬운물건의매각등 ) 을수행하여야한다 ( 제24조제2항 ). iv) 담보제공의의무 : 재산관리인은관리가종료된경우에는부재자의재산을부재자에게반환하여야하는의무를지고, 재산을관리함에있어선량한관리자의주의를다하지않은경우에는손해배상책임을지게된다. 이러한의무와책임을미리확보해두기위하여법원은재산관리인에게상당한담보를제공할것을명할수있다 ( 제26조제1항 ). 이에따라재산관리인은담보제공의의무를진다. 이때담보를제공하는것은법원에대해서하는것이아니라부재자에대해서하는것이므로, 담보권자는부재자가된다. 2 권리 i) 필요비등의상환청구권 : 재산관리인은재산의관리를위하여지출한필요비와그이자의상환, 과실없이받은손해의배상등을청구할수있다 ( 제24조제4항, 제688조 ). 이경우재산관리비용의청구는가정법원에대해서가아니라통상법원에청구하여야한다. ii) 보수청구권 : 부재자의재산관리인은부재자의재산을관리함에따라보수를받을수있다 ( 제26조 ). 즉가정법원은재산관리인에게상당한보수를부재자의재산에서지급할수있다. 13) 13) 대결 1971.2.26, 71 스 3. 67

민법총칙 다. 재산관리의종료 1) 재산관리의종료사유 : 다음의사유가있으면부재자의재산관리의관계는종료한다. 1 부재자가후에재산관리인을정한때 2 부재자가스스로그의재산을관리할수있게된때 3 부재자의사망이분명하게되거나실종선고가있은때 1 부재자가재산관리인을정한때 에나 2 부재자스스로자신의재산을관리할수있게된때 에는더이상국가에의한재산관리의필요가없으므로법원은처분명령을취소하여야한다. 또한 3 부재자가사망하거나실종선고가내려진경우 에는사망의효과가발생하므로그의재산은상속되게된다. 이런경우역시국가에의한재산관리는필요없게된다. 2) 처분명령의취소 : 위세가지사유로재산관리의관계가종료되는경우에그동안법원이부재자의재산관리를위하여한처분 ( 예 : 재산관리인의선임 ) 이당연히그효력을상실하는것은아니므로, 법원으로서는본인또는이해관계인의청구에의하여그명한처분명령을취소하게된다 ( 제22조제2항 ). 3) 취소의효과 : 법원이처분명령을취소하면국가에의한재산관리는종료한다. 그러나이때의취소의효력은소급하지않고장래에향하여생기며, 그동안 재산관리인의선임결정후그취소전 에재산관리인이한권한내의행위는그대로유효하다. 예컨대, 부재자의재산관리인이법원으로부터허가를받아부재자의재산을처분하였는데, 이재산관리인이한부재자재산의처분행위가부재자가사망한후에또는부재자에대한실종선고기간이만료된뒤에이루어진것이라도, 재산관리인이법원으로부터선임결정을취소받기전까지는그는자신의권한에의하여부재자재산을처분한것이므로그처분행위의효과는유효하다. 따라서그처분행위의효과에대해서는부재자의재산상속인도따를수밖에없다. 14) 14) 대판 1981.7.28, 80다2668. 68

제 2 장권리의주체 생각해보기 부재자의소유의잔류재산인부동산에대하여법원의선임에의한부재자재산관리인이법원으로부터매각처분허가를받아부재자와아무런관계도없는제3자가은행으로부터대출을받기위한담보로근저당권을설정하여준경우이근저당권의설정행위는유효한가? 15) [ 해설 ] 1) 재산관리인이법원의허가범위내에서처분행위를하였다면법원의허가가내려진처분행위와다른성질의것이라도다시허가를취득할필요가없다. 따라서법원은부동산의매각에대하여허가를내렸는데, 근저당권이라는담보의제공은비록성질은다르지만허가의범위에속하는것이므로이에대하여다시허가를얻어야하는것은아니다. 2) 재산관리인이부재자의재산에대한처분행위를함에는선량한관리자의주의를다하여부재자에게이익이되도록행사하여야한다. 그런데부재자와아무런관련이없는제 3 자의은행에대한채무에대하여담보를제공하기위한것이라면, 이부재자의부동산에근저당권을설정해주는행위는부재자를위한것이라볼수없다. 따라서부재자재산관리인의위근저당권설정행위는그허용된권한을넘는무효의처분이된다. 3) 재산관리인의근저당권설정행위에서는 권한을넘는표현대리 ( 제 126 조 ) 의성립이문제로된다. 그런데부재자의재산관리인이법원으로부터매각처분의허가를얻었더라도부재자와아무런관계가없는제 3 자의채무에대한담보를위하여부재자재산에근저당권을설정하는행위는보통있을수없는드문처사라할것이다. 따라서통상의경우객관적으로그행위가부재자를위한처분행위로서당연하다고는경험원칙상쉽사리볼수없을것이므로, 달리그권한있는것으로믿음에잘못이없다고인정되는정당한이유가있지않은이상상대방으로서는그권한있다고믿음에있어선의 무과실이라할수없다. 따라서은행으로서는표현대리의성립을주장할수도없다. 4) 무권대리인에대한책임판례는거래상대방이금융전문기관인은행이라면, 은행으로서는재산관리인이부재자와아무런상관도없는제 3 자가은행의대출을받을수있도록부재자의부동산을담보로제공하는것에대하여처분권한이없다는것을알았거나알수있었을지위에있었다고보았다. 따라서은행은재산관리인의처분권한없음을알았거나이를알지못하였다하더라도과실있는상대방이되므로, 은행은재산관리인에게무권대리인으로서의책임도물을수없다 ( 제 135 조제 2 항 ). 15) 대결 1876.12.21, 75 마 551. 69

민법총칙 Ⅱ. 실종선고 1. 의의실종선고는 부재자로서일정한기간생사불명의상태가계속되고있는자에대하여가정법원의선고에의하여사망한것으로보는제도 이다. 그러므로가정법원은주소 거소를떠나생사가불분명하게된부재자에대하여실종선고를내림으로써그부재자는사망한것으로의제되고, 이에따라주소 거소를중심으로하여실종선고를받은부재자의재산적 신분적법률관계를사망의효과에따라정리하게된다. 이에따라실종선고를받은부재자의재산은상속인에게상속개시되고, 신분관계에서는혼인이해소됨에따라그의잔존배우자는재혼할수있게된다. 2. 실종선고의요건가정법원이실종선고를함에는실질적요건과형식적요건을모두갖추어야한다 ( 제27조, 가사소송법제2조제1항나 (1) 3호, 가사소송규칙제53조이하 ). 이요건을갖추면법원은반드시실종선고를하여야한다. (1) 실질적요건가. 부재자의생사가분명하지아니할것 - 부재자의생존의증명도사망의증명도할수없어야한다. 생사불분명은모든사람에대한관계에서불분명하여야하는것은아니며, 실종선고청구권자와법원에대한관계에서불분명하면된다. 나. 생사불명이일정한기간계속될것 - 생사불분명이일정기간동안계속되어야하는데, 이기간을실종기간이라고하며, 이것은 보통실종 과 특별실종 에따라다르다. 특별실종의사유가없는한보통실종에의하게된다. 1) 보통실종 : 보통실종기간은 5년이다 ( 제27조제1항 ). 실종기간의기산점은생존을증명할수있는최종시, 대개는최후소식시이다. 70

제 2 장권리의주체 2) 특별실종 : 특별실종기간은 1 년이다 ( 같은조제 2 항 ). 특별실종에는전쟁실 종 선박실종 항공기실종 위난실종이있다. (2) 형식적요건가. 청구권자의청구 - 이해관계인이나검사의청구가있어야한다 ( 제27조제1 항, 제2항 ). 실종선고를청구할수있는이해관계인의범위는 부재자의법률상사망으로인하여직접적으로신분상또는경제상의권리를취득하거나의무를면하게되는사람 에국한하여한정적으로해석한다. 그러므로부재자의제1순위의상속인이있는경우에후순위의상속인 ( 예 : 부재자의형제자매등 ) 은이해관계인이될수없다. 16) 또한부재자의채권자나채무자는부재자의재산관리인을상대로채권을행사하거나채무를변제하면되므로이해관계인에포함되지않는다. 결국배우자 ( 재혼과관련하여 ) 제1순위법정상속인 부재자의사망으로권리를취득하거나의무를면하는자 ( 예 : 보험금수익자 종신정기금채무자 ) 등이실종선고를청구할수있는이해관계인에해당한다. 나. 절차상의요건 - 실종선고의절차는사건본인의주소지의가정법원의전속관할에속한다 ( 가사소송법제2조제1항나호 (1) 의 3, 제44조제1호 ). 법원이실종선고를함에는반드시 공시최고 를하여야한다 ( 가사소송규칙제53조 ). 실종선고의청구를받은가정법원은 6개월이상의공고를하여부재자및부재자의생사를알고있는자에대하여신고하도록촉구하고이공시최고기간이지나도록신고가없는때에비로소실종선고를하여야한다. 3. 실종선고의효과 (1) 의제주의 ( 간주주의 ) 실종선고가확정되면실종선고를받은자는 실종기간이만료한때 에사망한것으로 본다 ( 제28조 ). 즉실종선고의효과는사망한것으로추정되는것이아니 16) 대판 1980.9.8, 80 스 27; 대판 1986.10.10, 86 스 20. 71

민법총칙 라간주하게되므로반증에의하여그사망의효력을깨지못한다. 그리고실종선고는선고를청구한청구인뿐만아니라모든사람에대하여영향을미치는 대세적효력 을갖는다. 이러한점에서실종선고가취소되지않고있는동안은본인의생존기타의반증을들어서실종선고의효과를다투지못하며, 그효과를뒤집으려면실종선고가내려졌던절차와동일한방법으로실종선고를취소하는선고가내려져야한다. 결국실종선고자체가절차를통하여취소되지않는한사망의효과는그대로존속한다. 17) (2) 사망으로의제되는시기가. 실종기간의만료시점 - 실종선고의효과로서사망의효력발생시기를결정함에있어최후소식시 실종선고시 실종기간만료시가고려될수있다. 이중에서우리민법은 실종기간만료시주의 를채택하였다 ( 제28조 ). 실종기간만료시주의는실종선고신청시기에따라사망시기가변동할우려가없고또한사망의효과가소급하는시기도최후소식시에비해길지않다는장점을가지고있다. 나. 실종기간만료시주의와관련하여발생되는문제점 - 실종기간만료시주의에의하면, 사망시기가선고시로부터실종기간만료시까지소급하므로 실종기간만료시와선고시사이에발생한법률관계 는실종선고에의하여영향을받게된다. 그러므로실종기간만료시와선고시사이에부재자의재산관리인이부재자재산의처분행위를함으로써제3자가재산관리인으로부터부재자명의의부동산을취득하였는데우연히그시기가실종기간만료시이후인경우에는무권리자로부터양수한것으로되어소유권을취득할수없게된다. 이때그재산이동산인경우에는선의취득이인정되어선의의제3자가보호를받는다 ( 제249조 [ 선의취득 ]). 그러나 부동산 인경우에는부동산등기의공신력이없는결과부동산을취득한상대방은선의인경우에도보호를받지못하게된다. 이러한문제에대해서다음의상대방보호를위한해석이행하여진다. 17) 대판 1995.2.17, 94 다 52751. 72

제 2 장권리의주체 다. 상대방보호 - 부재자의부동산의처분행위에는두가지경우가있을수있다. 이는 법원이선임한부재자의재산관리인이처분행위를한경우 와 부재자가선임한재산관리인이처분행위를한경우 이다. 1) 법원이선임한재산관리인의경우 : 대법원은법원이부재자의재산관리임을선임한경우에그선임결정이취소되기까지는재산관리인이그권한을보유하는것으로본다. 이에따라재산관리인이실종기간만료후에제3자와매매계약등을맺고처분행위를한때에도그효과는이미사망한부재자의상속인에게미친다고본다. 18) 따라서제3자는유효하게부동산의소유권을취득한다. 2) 부재자가재산관리인을선임한경우 : 부재자가재산관리인을선임한경우에는실종기간의만료시에부재자본인이사망한것으로되어, 부재자와임의대리인으로서의재산관리인과사이에위임관계는종료하고 ( 제690조 ), 대리권은소멸하게된다 ( 제127조 ). 그렇지만실종기간만료시부터부재자의상속인이곧바로그재산을관리한다는것은현실적으로불가능하므로, 이때에는위임종료에따른급박한사정이발생한것으로보아야한다는견해 19) 가있다. 이학설에의하면, 임의대리인으로서재산관리인에게는부재자의사망시부터는제691조 [ 위임종료시의긴급사무처리 ] 가적용된다. 이규정에따라긴급사무처리에따른재산관리의권한이존속하는것으로볼수있으므로, 실종기간만료후에재산관리인이제3 자와법률관계를맺은경우에도이는재산관리인의정당한권한행사에따른것으로보아그효과는부재자의상속인에게미치는것으로해석하는것이다. 이러한해석에의할경우, 부재자의부동산을거래한제3자는유효하게소유권을취득할수있게된다. 18) 대판 1970.1.27, 69 다 719; 대판 1975.6.10, 73 다 2023; 대판 1981.7.28, 80 다 2668. 19) 한상호, 민법주해 [I], 404 면, 73

민법총칙 (3) 사망으로의제되는범위실종선고는실종자의주소를중심으로하는사법상의법률관계만을종료시키는것으로써, 실종자의권리능력을종국적으로소멸시키는제도가아니다. 따라서실종선고는종래의주소를중심으로한부재자의법률관계에대해서만효력이있고, 실종선고를받은자가새로운주소에서생존하면서형성한법률관계나종래의주소에귀래하여새로운법률관계를형성하는것에대하여는영향을미치지않는다. 4. 실종선고의취소 실종선고의취소 는실종선고에의하여사망으로의제되는효과를번복하기위한가정법원의심판절차를말한다. 실종선고에의해서실종자는사망한것으로 간주 된다 ( 제28조 ). 따라서실종자가현재생존하여있다든지또는실종선고에의하여의제된시기와상이한시기에사망하였다는반증에의하여사망의효과가번복되지않는다. 사망의효과를번복하기위해서는반드시실종선고의취소가있어야한다. (1) 실종선고취소의요건가. 실질적요건 1 실종자가생존하고있는사실 ( 제29조제1항본문 ) 2 실종기간이만료된때와다른시기에사망한사실 ( 같은조항본문 ) 3 실종기간의기산점이후의어떤시점에생존하고있었던사실이중에서 3에관하여는민법상명문의규정이없으나, 사망으로의제되는시기가달라짐에따라상속순위나상속분의변경이생길수있으므로이경우에도기존에내려진실종선고를취소할실익이있다. 나. 형식적요건본인 이해관계인또는검사의청구가있어야한다 ( 같은조항본문 ). 74

제 2 장권리의주체 (2) 실종선고취소의절차실종선고취소의절차는 가사소송법 및 가사소송규칙 의규정에의한다. 이러한실종선고의취소절차에서는공시최고는요구되지않는다. 실종선고의취소요건이갖추어진경우에는법원은반드시기존의실종선고를취소하여야한다. 법원이실종선고의취소를한경우에는그취소를청구한자가재판확정일부터 1개월이내에재판서의등본및확정증명서를첨부하여이를신고하여야한다 ( 가족관계등록법 제92조 ). (3) 실종선고취소의효과가. 원칙 - 실종선고의소급적무효실종선고를취소하면처음부터실종선고가없었던것으로되므로실종선고로생긴법률관계는소급하여무효로된다. 구체적인내용은취소의이유에따라다음과같다. 1 실종선고가실종자의생존을이유로취소된때에는, 그의종전의가족관계및재산관계는실종선고전의상태로회복된다. 2 선고에의한사망이의제되는시점과다른시기에사망한경우에는그실제사망일을표준으로하여다시사망에기한법률관계가확정된다. 3 실종기간기산점이후의생존을원인으로하는경우에는선고전의상태로회복된다. 다만이해관계인은새로운실종기간의만료시를기준으로하여실종선고를다시청구할수있다. 나. 예외 - 실종선고에기초하여생긴법률관계를그취소에의해일률적으로소급하여무효로하면, 실종선고를신뢰하여행위한선의의자 ( 배우자 상속인기타의이해관계인 ) 에게불측의손해를주게된다. 그래서실종선고취소에따른원상회복의원칙에대하여민법은다음의두가지예외를인정하고있다. 1) 실종선고를직접원인으로재산을취득한자의반환범위 : 실종선고를 직접원인 으로하여재산을취득한자는그가선의이면현존이익의한도에서반환 75

민법총칙 하면되고, 악의인경우에는받은이익에이자를붙여서반환하고손해가있으면이를배상하여야한다 ( 제29조제2항 ). 실종선고를 직접원인 으로하여재산을취득한자 란예컨대, 상속인 수증자 생명보험수익자등을가리키며, 이들로부터재산을취득한전득자는이에포함되지않는다 ( 같은조제1항단서 ). 2) 직접취득자로부터재산을취득한선의자의보호 : 실종선고의취소에따른효과는 실종선고후그취소전 에선의로한행위의효력에는영향을미치지아니한다 ( 제29조제1항단서 ). 따라서상속인으로부터상속재산을양수받은제3 자가선의인경우, 실종선고가취소되어도제3자로서는취득한재산을반환할필요가없다. 신분과관련된 가족법 상의행위로서가장문제가되는것은잔존배우자의재혼이다. 이를테면, 잔존배우자가실종선고가내려짐에따라실종선고자와의혼인관계가해소되고이로써제3자와재혼을하였는데그후에실종선고가취소된경우에잔존배우자의재혼은어떻게취급될것인가가문제된다. 이에관하여가족법상의행위는양당사자모두가선의이어야만보호를받게되므로재혼한양당사자모두가선의이면실종선고가취소되더라도이로써제3자와의재혼인후혼의효력에는영향을미치지않는다. 이로써후혼이유효하고실종자와의구혼은부활하지않는다. 그러나재혼당사자의일방또는쌍방이악의인경우에는실종자와의전혼은부활하게된다. 따라서전혼이부활하게됨에따라후혼은중혼이되어, 후혼은취소할수있게된다 ( 제810조, 제816조, 제818조전단 ). 그러면실종선고의취소선고를받은자는다시옛배우자와혼인생활을재개하여야하는것이문제인데, 이에대해서는협의상의이혼을하든가아니면협의이혼이이루어지지않는경우에는실종자로서는옛배우자의부정행위 ( 제840조제1호 ) 를이유로재판상이혼을청구할수있다. 76

제 2 장권리의주체 토론해보기 가옥 (X) 을가진甲은부재자로서그의재산은재산관리인 A 가관리하여왔다. 그런데 A 는甲의가옥 (X) 을가정법원의허가를얻어 1996 년 9 월 1 일에 B 에게 5 억원에매각 처분하였다. 그후 B 는가옥에대한소유권이전등기를하였다. 그후에甲은 1990 년 3 월 10 일마지막편지를끝으로생사가불분명하게되어甲의처乙女는甲에대한실종선고를청구하였고이에 2000 년 5 월 10 일자로가정법원은甲에게실종선고를하였다. 2000 년 10 월 15 일丁은乙女와결혼하였다. 그후 2001 년 4 월 20 일甲은생존하여돌아왔고, 甲은실종선고의취소청구를하여가정법원은甲에게내려진실종선고를취소하였다. 나중에밝혀진사실이지만, 乙女는甲이생존하고있음을제 3 자를통하여잘알고있었다. 그리고 B 는선의임이밝혀졌다. 甲은실종선고의취소에따라자신의재산 (X) 을되찾으려하고, 신분관계도회복하려한다. 이때의법률관계는? [ 해설 ] 1. X 재산에관하여 (1) A 에의한처분행위 A 는甲의재산관리인으로서관리행위를할수있고, 그권한을넘는처분을하기위해서는단독으로할수없고가정법원의허가를얻어야한다. A 는가정법원의허가를얻어처분행위를하였으므로 A 는가옥에대하여유효한양도행위를하였다. (2) B 의부동산취득여부 A 는부재자甲의재산관리인이므로주인인甲이가옥에대하여소유권을가지는한에있어서, A 는甲의재산을관리하고경우에따라서는적법한절차에따라처분할수있다. 그런데 2000 년 5 월 10 일자로甲에대하여실종선고가내려졌으므로甲은최후의소식시 1990 년 3 월 10 일로부터실종기간 5 년이경과한 1995 년 3 월 10 일사망한것으로의제되었고 ( 제 28 조 ), 이사망시점에甲의가옥 (X) 은상속이개시됨에따라상속인에게상속되었으므로 A 가 B 와가옥 (X) 에대하여매매할당시에는더이상甲의재산이아니다. 따라서본인인甲이더이상가옥의소유자가아니므로이를관리하는 A 도제 3 자인 B 에게가옥의소유권을이전해줄수없다. 또한우리민법상부동산의거래에대해서는등기에공신력을인정하고있지않으므로, B 는비록선의라하더라도실종선고후甲의상속인에의한목적가옥 (X) 의반환청구에복종할수밖에없다. 즉실종기간만료시와선고시사이에부재자의재산관리인으로부터부동산을매수한자는무권리자로부터양수한것으로되어소유권을취득할수없고부재자의상속인에게이를반환하지않으면안된다. 77

민법총칙 (3) A의처분권비록甲은가옥 (X) 에대한소유권을갖지않았다하더라도 A가자신의처분권에기하여처분하였다면이는유효한처분행위가되어 B는가옥의소유권을취득할수있다. A는법원에의하여선임된재산관리인이므로, 판례는 법원이선임한부재자의재산관리인의경우 에는그선임결정이취소되기까지는그권한을보유하므로, 설사실종기간만료후에제3자와매매계약등을맺고처분행위를한때에도그효과는이미사망한부재자의상속인에게미친다는일관된견해를유지하고있다. 따라서 A가법원에의하여선임된법정대리인으로서권한에의하여처분행위를한경우에는실종선고가내려져서재산관리인으로서의지위가취소되어재산관리권한이소멸되었다하더라도, 그취소는장래에만소멸의효과가생길뿐소급하여재산관리인의권한을소멸시키지않는다. 따라서 A의가옥의처분행위는처분권에기한유효한것으로된다. (4) 소결 甲은실종선고의취소를이유로 B에대하여가옥 (X) 에대한소유권을반환청구할수없다. 2. 신분관계 가족법 상의행위에서쟁점이되는사항은잔존배우자의재혼이다. 실종선고후잔존배우자가재혼한뒤에실종선고가취소되면, 재혼의양당사자모두가선의이어야실종선고의취소가재혼에영향을미치지않고재혼만이유효하게지속될수있다. 그러나본사안에서는乙女가악의이므로실종선고의취소의효과는乙과丁사이의혼인에도영향을미치게된다. 이에따라甲과乙사이의혼인관계는부활하고乙과丁사이의혼인은중혼이되어취소할수있게된다 ( 제810조, 제816조, 제818조전단 ). 그리고甲과乙사이의혼인에는乙의부정행위 ( 不貞行爲 ) 로인하여재판상이혼사유가생겼으므로 ( 제840조제1호 ), 甲은乙과협의이혼이되지않을경우乙에대하여재판상이혼을청구할수있다. 78

제 2 장권리의주체 제 3 절법인 제 1 관법인일반 Ⅰ. 의의 권리의주체로서사람에는자연인과법인이있다. 법인은 자연인이외의법인격이인정된것 을말한다. 법이자연인이외에법인에게권리능력을인정하여, 법인을권리주체로인정하는것은인간의필요에기인한다. 즉우리자연인은한정된능력을갖고있으므로한개인의능력만으로달성될수없는어려운목적도다수의사람들이모여서힘을합치게되면목적을달성할수있다. 또한한개인의자력은한계가있으나, 여러사람의재산이모이게되면그모여진재산의집합체는개인의재산으로는달성하기어려운목적도달성할수있다. 이를위하여사람은단체를형성하거나재산의집합체를구성하게된다. 그런데이러한사람의단체나재산의집합체에대하여법인격을인정하지않게되면, 대단히불편하고또한복잡한법률문제가발생하게된다. 만일사람이모인단체자체가권리의주체가될수없다면, 단체를구성하고있는구성원모두가법률관계의주체로되어야한다. 그런데단체를구성하는자연인은단체의구성원으로고정되는것이아니라항상가입이나탈퇴를통하여변하게되는데, 이럴경우에법률관계의주체가수시로바뀌어야하는문제가생기게된다. 또한일정한목적하에집적된재산에대하여법인격을인정하지않는다면, 그재산의집합체가추구하려는목적을영구히추진해나가기어렵다. 이러한필요에서사람의단체나재산의집합체에대하여이를구성하는자연인이나재산의소유자와는독립된법인격 ( 권리능력 ) 을인정하여목적수행에관하여생기는법률관계를간편하게처리할수있도록하기위한것이법인제도이다. 이에따라자연인 79

민법총칙 으로구성된단체에대하여구성원과독립된법인격을부여한것이 사단법인 이고, 일정한목적에바쳐진재산의집합체에대하여독립된재산단위성을인정 하여법인격을부여한것이 재단법인 이다. Ⅱ. 법인의종류 1. 공법인과사법인공법인 ( 公法人 ) 은특정의공공목적을수행하기위하여공법에의하여인정된법인이고, 이에대해서사법인 ( 私法人 ) 은사적목적을위하여사법에의하여설립된법인이다. 공법인과사법인의구별에따른실익은다음과같다. 1 쟁송에있어서공법인에관한쟁송은행정소송, 사법인에관한쟁송은민사소송으로한다. 2 구성원으로부터의각종의부담을징수하는절차에있어서공법인은 국세징수법 상의강제징수절차에의하고, 사법인은 민사집행법 상의강제집행절차에의한다. 3 법인의불법행위책임에있어서공법인은 국가배상법 상의배상책임을지고, 사법인은민법상의불법행위책임을진다. 4 구성원의범죄에관하여공법인의경우에는직무에관한죄가성립하고, 사법인의경우에는일반범죄가성립한다. 5 문서위조에관하여공법인의경우에는공문서위조죄, 사법인의경우에는사문서위조죄가된다. 2. 영리법인과비영리법인 사법인 ( 私法人 ) 은그목적이영리의추구에있느냐그렇지않느냐에따라서 영리법인과비영리법인으로나눌수있다. 80

제 2 장권리의주체 (1) 영리법인영리법인은 구성원의영리추구를목적으로하는법인 이다. 재단법인 은이익추구를할구성원 ( 사원 ) 이없으므로영리법인으로서존재할수없다. 따라서영리법인은구성원이있는사단법인인것이며, 제39조제1항도 영리를목적으로하는사단 이라고명시적으로규정하고있다. 가장전형적인영리법인은상법상의 회사 이며, 또한교통 통신 보도 출판등의공공사업을목적으로하는법인일지라도, 사원의이익을목적으로한다면이법인은영리법인이다. (2) 비영리법인비영리법인은 학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업 을목적으로하는사단법인또는재단법인을말한다 ( 제32조 ). 이처럼민법의법인은모두비영리법인이다. 한편비영리법인중 공익법인 ( 장학금또는연구비의보조나지급, 또는학술 자선에관한사업을목적으로하는법인 ) 에관해서는민법에대한특별법으로 공익법인의설립 운영에관한법률 이우선적용된다. 3. 사단법인과재단법인사단법인은일정한목적하에집합한사람의단체로서법률상권리 의무의귀속주체일수있는단체를말하고, 재단법인은일정한목적을위하여제공된재산이라고하는실체에대하여법인격을부여한것이다. 사단법인은사람의집합체이기때문에그구성원 ( 사원 ) 이그중추적존재이지만, 재단법인에는사원이존재하지않는다 ( 제40조, 제43조 ). 사단법인은사원총회에의하여사회적 경제적형편에대응하여자주적으로그의사를결정하여활동할수있으므로, 그성격은자율적법인이다. 이에반해서재단법인은그기초가되는재산을출연한설립자의의사에따라운영되어야만하므로, 그성격은타율적법인이다. 물론재단법인에도그관리 활동을위해서는기관을구성하는자연인이있지만, 이자연인들은오로지법인설립자의의사에의하여정하여진것에따라법인의기관으로서행동할따름이므로, 재단법인은타율적법인이다. 81

민법총칙 제 2 관권리능력없는사단 Ⅰ. 의의 1. 개념 권리능력없는사단 은사단으로서의실질을갖추고있음에도불구하고법인격을취득하지못한것을말한다. 즉권리능력없는사단이란 사단으로서의실체를가지지만법률상권리 의무의귀속주체일수있는지위 ( 법인격 ) 를취득하지않는단체 를말한다. 권리능력없는사단이생기는이유로는다음과같다. 첫째는민법이사단법인의설립에관하여허가주의를취하고있기때문에주무관청으로부터허가를얻지못하는경우가발생하며, 둘째는주무관청으로부터의간섭을피하고구성원들이비영리의목적을자율적으로추구하기위하여사단법인이될절차를밟지않기때문이다. 2. 개별적고찰 (1) 종중 ( 宗中 ) 종중은부계 ( 父系 ) 의공동선조의후손중성년을구성원으로하여구성되는혈족의자연적단체를말한다. 이처럼종중의구성원인종원에는공동선조의후손으로서의성년이기만하면그자격이인정되므로남녀평등의원칙에따라여자도포함된다. 20) 그리고종중은자연발생적인것이므로종중의성립에특별한 20) 대법원은오늘날에는우리의법질서는남녀평등을실현하는목적을가지고있으므로, 종원의자격을성년남자로만제한하고여성에게는종원의자격을부여하지않은종래관습에대한사회적구성원의법적확신은더이상유지될수없다고본다. 이로써종중에있어서그구성원에관한종래관습은더이상법적효력을가질수없게됐으므로민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의하도록규정한민법제 1 조에따라, 종중구성관습법이없으면조리에의하게되는데, 오늘날의사물의이치는공동선조의성과본을같이하는후손은성별의차이없이성년이되면당연히그구성원이된다고보는것이므로, 조리에의할때종원에성년의여성을포함시켜야한다는것이다. 82

제 2 장권리의주체 조직행위를요하지않는다. 21) 종원도자기의의사와관계없이종중의구성원이되고, 또한종중에서탈퇴할수도없다. 이러한종중은공동선조의분묘수호 제사 종원상호간의친목을목적으로하므로, 이를위한종중원들간의종중재산의관리방법 목적재산의설정 임원의선임기타목적수행의방법등에관한규정, 즉 종약 이있어야한다. (2) 교회교회는기독교의교도들이신교 ( 信敎 ) 를목적으로구성한단체로서역시권리능력없는사단이다. 교회는교인들이종교적신념등의이유에서종전의교회에서탈퇴하여새로운교파에들어감으로써교회의분열이일어나기도하는데, 이에대해서대법원은 사단법인정관의변경에관한규정 ( 제42조제1항 ) 을유추적용하여총구성원의 2/3 이상의동의를요하는것으로본다. 총구성원의 2/3가탈퇴를원하는경우에종전교회의재산은탈퇴한교인들의총유로귀속된다. 그러나총구성원의 2/3의동의를얻지못하고종전의교회를탈퇴한경우에는그탈퇴한교인들은종전교회의교인의지위를상실하게되고, 이로써종전교회의재산에대한권리를보유할수없게되는것으로본다. 22) (3) 동 리 ( 洞 里 ) 의부락일정한동 리의주민이공식적인행정구역과는별도로, 예를들어마을의제사인향제 ( 鄕祭 ) 를거행하고또한임야를고유재산으로소유하면서공동으로활용하고, 이에대한관례에따라부락회의를개최하여대표자를선출하고의사결정을하는등그목적사업을수행하는독자적인사회조직체를구성한경우에이러한주민공동체는자연부락으로서권리능력없는사단이된다. 23) 21) 대판 2002.6.28, 2001 다 5296. 22) 대판 ( 전원합의체 ) 1993.1.19, 91 다 1226. 23) 대판 1980.1.15, 78 다 2364; 대판 1991.7.26, 90 다카 25765. 83

민법총칙 (4) 집합건물의관리단다수의사람이집합건물 ( 예 : 아파트등 ) 에거주하는경우에건물에대하여구분소유관계가성립하게된다. 이때구분소유자전원은건물및그대지와부속시설의관리에관한사업의시행을목적으로하는관리단을구성한다 ( 집합건물의소유및관리에관한법률제23조제1항 ). 관리단은어떠한조직행위를거쳐야비로소성립하는단체가아니라, 구분소유관계가성립하는건물이있는경우에는당연히그구분소유자전원을구성원으로하여성립되는단체이다. 그법적성격은권리능력없는사단으로평가된다. 24) 관리단에는대표기구로서관리인이있고, 규약과집회가있다. 생각해보기 ( 가칭 ) 김포김씨종중의재산이국가에수용되어수용보상금이나왔다. 이에대하여종약에따라수용보상금을종원에게분배하여주려한다. 이에김포김씨의여자들은분배대상에서제외되었다. 왜냐하면종중의구성원은성년의남자들로만구성되기때문이었다. 이에김포김씨의여자들도분배해줄것을종중측에대하여요구하고있다. [ 해설 ] 종중의종원을남자로만인정하는관습법은현재남녀평등의사상에비추어볼때더이상유지될수없다. 관습법이없으면조리에의하게되는데, 오늘날의사물의이치는공동선조의성과본을같이하는후손은성별의차이없이성년이되면당연히그구성원이된다고보는것이다. 따라서조리에의할때종원에성년의여성을포함시켜야한다. 이로써 2005년 7월 21일이후에는종중에지급된수용금을성년의남자는물론여자에게도분배해주어야한다. 24) 대판 1991.4.23, 91 다 4478. 84

제 2 장권리의주체 Ⅱ. 성립요건및법적성질 1. 성립요건권리능력이없는사단으로인정되기위해서는반드시사단으로서의실체를갖추고있어야한다. 법인의실질을갖추기위해서는대표자와총회가있어야하고, 권리능력없는사단의명칭, 대표의방법, 총회의운영, 재산의관리기타사단의중요한사항이정관이나규칙으로규정되어있어야한다. 2. 법적지위 (1) 사단법인의규정의유추적용사단법인과권리능력이없는사단은권리능력의인정여부를결정하는법인격의취득에서만형식적인차이가있을뿐, 단체로서의실질적인동일성을가지고있다. 이러한점에서, 권리능력없는사단에는법인격을전제로한규정을제외한사단법인에관한규정이유추적용된다. (2) 법인의설립행위사단의설립행위는일반적으로 합동행위 로서의성질을가진다고한다. (3) 사단의조직가. 내부관계 - 권리능력없는사단의내부관계에관하여는제1차적으로그사단의정관이적용되고, 제2차적으로정관의규정이없는경우에민법의사단법인의규정이유추적용된다. 이로써사단과사원은직접적인법률관계에서지않고, 구성원으로서의사원과단체로서의사단의관계에기초하여간접적으로관계를맺고있다. 사원은자기의권리를사단의대표자인기관에대하여주장할수있다. 나. 외부관계 - 권리능력없는사단은대표자를통해서대외활동을한다. 또 85

민법총칙 한권리능력없는사단도그대표자가정하여져있으면소송상당사자능력을갖는다 ( 민사소송법 제52조 ). 그러므로제3자는권리능력없는사단에대한집행권원 ( 과거에는채무명의 ) 을가지고는사단재산에대하여만강제집행을할수있을뿐사원의재산에대하여는강제집행할수없다. 3. 권리의귀속 공시및의무에대한책임 (1) 재산권의귀속권리능력없는사단은법인격을인정받지못하므로사단고유의재산을스스로소유할수없다. 그리하여권리능력없는사단의재산에대하여는사단의구성원모두가 총유 의형태로소유하게된다 ( 제275조제1항 ). 이로써권리능력없는사단의사원은단체로서의소유권을가지지만, 사단의재산에대하여개별적인지분권이나재산분할청구권을갖지않는다. (2) 부동산재산권의공시방법의개발원칙적으로권리능력없는사단은부동산에관하여구성원전체의총유로소유하는데, 이는부동산의관리 처분과관련하여복잡한법률적문제를야기하고, 대표자의명의로명의신탁하는것도권리능력없는사단에게는대단히위험할수있다. 이러한문제를해결하기위하여부동산의등기를규율하는 부동산등기법 이 종중 문중기타대표자나관리인이있는법인아닌사단이나재단에속하는부동산의등기에관하여서는그사단또는재단을등기권리자또는등기의무자로한다 ( 같은법제30조제1항 ) 고규정함으로써, 권리능력없는사단에게등기능력을인정하여주고있다. 이로써부동산의소유와관련하여서는권리능력없는사단이라도대표자또는관리인이신청하여그사단의명의로등기할수있게됨에따라 ( 같은법같은조제2항 ), 권리능력없는사단도부동산에관하여는실질적으로직접소유할수있게되었다. 그러므로권리능력없는사단의총유 ( 준총유 ) 는부동산이외의동산이나권리에대하여의미가있다. 86

제 2 장권리의주체 (3) 채무와책임권리능력없는사단의채무는그구성원에게총유적으로귀속하므로, 총사원의준총유가된다. 그러므로이러한채무는권리능력없는사단의재산인총유재산에의하여만책임지고, 사원은회비기타부담금외에개인재산으로이에대한책임을지지아니한다. 제 3 관권리능력없는재단 Ⅰ. 의의 권리능력없는재단은일정한목적을위하여출연되어결합한재산을가지고있으며, 출연자개인으로부터독립하여관리기관도갖추고있으나, 법인격이아직부여되고있지않은재단을말한다. 즉권리능력없는재단은목적재산을중심으로재단법인의실질은갖추고있으나아직법인설립등기를하지아니하여법인격을취득하지못한재단을말한다. Ⅱ. 설립행위 재단의창립은소유권행사자유의발현이며, 설립행위는출연자혼자서도가 능하므로단독행위로서의성질을갖는다. Ⅲ. 법률관계 1. 내부관계 재단법인에관한규정중법인격을전제로하는것을제외하고는권리능력없 는재단의내부관계에관하여는재단법인의규정을유추적용할것이다 ( 제 47 조 ). 87

민법총칙 2. 재산권의귀속 공시권리능력없는재단도등기능력 ( 부동산등기법 제30조, 부동산등기규칙 제56조 ) 을가지므로그소유 부동산 에관하여는그재단의명의로등기가이루어질수있다. 이로써권리능력없는재단은실질적으로부동산을소유할수있다. 그런데법은부동산이외의재산권의귀속에관하여아무런규정도가지고있지않아문제이다. 왜냐하면재단은사단과는달리구성원이없으므로어느주체를중심으로공동소유관계를인정할수없기때문이다. 그리하여권리능력없는재단에대하여법인격이인정되고있지않은이상, 부동산이외의재산권은신탁관계의법리에따라귀속 관리되는것으로보아야할것이다. 즉부동산물권을제외한재산에대하여는대표자개인의명의로보유할수밖에없고, 이로써설립자를위탁자, 대표자를수탁자, 장래의탄생할재단법인을수익자로하는이익신탁이성립하고있다고본다. 그리하여재단법인의설립이불허가로확정된경우에는신탁관계가종료됨에따라출연된재산은설립자 ( 신탁의위탁자에해당 ) 또는그의상속인에게복귀할수있게된다 ( 신탁법 제60조 ). 그리고권리능력없는재단은소송에서당사자능력 ( 민사소송법 제52조 ) 을가지며, 명예권 명칭권과같은인격권도향유한다. 제 4 관사단법인 Ⅰ. 설립의요건 비영리사단법인의설립에는목적의비영리성, 설립행위 ( 정관작성 ), 주무관청 의허가, 설립등기의 4 가지요건을갖추어야한다. 1. 목적의비영리성 비영리사단법인은 학술 종교 자선 기예 사교기타영리아닌사업 을목적 88

제 2 장권리의주체 으로하여야한다 ( 제32조 ). 여기에서 영리아닌사업 은개개의구성원의이익을목적으로하지않는사업을말한다. 이는주된사업을기준으로하므로, 민법상사단법인이비영리사업의목적을달성하기위하여필요한한도에서그의본질에반하지않는정도로부수적으로영리행위를하는것은가능하다. 그리고비영리사단법인의특징으로서, 영리행위를통하여얻은수익은언제나사업목적의수행에충당되어야하며어떠한형식으로든지구성원에게분배되지않는다. 2. 설립행위 ( 정관의작성 ) (1) 의의및성질사단법인을설립하려면 2인이상의설립자가법인의기본규칙을정하여이를서면에기재하고기명 날인하여야한다 ( 제40조 ). 이서면을 정관 이라고한다. 이처럼사단법인의설립행위는정관작성이그본질을이루나, 다수의설립자가법인설립이라는공동목적을위해서협력하는행위로서그성질은합동행위로본다 ( 후술 : 이책제4장제5관 II 법률행위의종류참조 ). (2) 정관의기재사항정관의기재사항에는필요적기재사항과임의적기재사항이있다. 가. 필요적기재사항 - 필요적기재사항은 정관에반드시기재하여야만정관으로서의효력이발생하는사항 을말한다 ( 제40조 1호내지 7호 ). 그내용은 1 목적 2 명칭 3 사무소의소재지 4 자산에관한규정 5 이사의임면에관한규정 6 사원자격의득실에관한규정그리고 7 존립시기나해산사유를정한때에는그시기또는사유이다. 이중 7의존립시기나해산사유에관하여는이를정하는것은사원들의임의에맡겨져있어반드시사원들이정하여야만하는것은아니지만, 만일그러한시기나사유를정하였을때에는반드시이를정관에기재하여야한다. 이러한의미에서존립시기나해산사유는정관의필요적기재사항이므로, 설립행위에서이를정하지않았을때에는이에관하여정관에기재하지않아도정관이무효로되지않는다. 89

민법총칙 나. 임의적기재사항 - 임의적기재사항은 사단법인의근본규칙으로써정관에기재되어있으나필요적기재사항에는해당되지않는사항 을말한다. 이를테면, 정관에서특별히정하고있는경우에는그정관에따른다 는규정은임의적기재사항에따를것을의미하고있는것이다. 그렇지만임의적기재사항이라할지라도일단정관에기재되면필요적기재사항과동일한효력을가지므로, 임의적기재사항을변경할경우에는필요적기재사항과동일한정관변경의절차에의하여야한다. Ⅱ. 주무관청의허가와설립등기 1. 주무관청의허가사단법인으로서법인격을취득하기위해서는주무관청의허가를얻어야한다 ( 제32조 ). 그리고법인의목적과관련된주무관청이두개이상의행정관청인경우에는이들모두의허가를받아야한다. 특히사단법인의설립에서주무관청의 허가 의의미는법인의설립을인정해줄것인가의여부가주무관청의자유재량에맡겨져있다는것이다. 따라서어떤사단이사단법인으로되기위하여주무관청의허가를신청하였는데, 주무관청이특별한이유없이허가를내주지않아법인설립을할수없다하더라도그사단은주무관청에대하여그불허가처분의취소를구하거나기타소송으로이를다투지못한다. 25) 2. 설립등기자연인에비해법인의존재나내용은일반제3자가알수없어이를공시할필요가있으므로, 제33조는 법인은그주된사무소의소재지에서설립등기를함으로써성립한다 고정한다. 어느사항이등기되는지에관해서는제49조가이를정한다. 법인의설립등기는법인격을취득하기위한 성립요건 으로되어있다. 25) 대판 1979.12.26, 79 누 248. 90

제 2 장권리의주체 제 5 관재단법인 Ⅰ. 설립의요건 1. 목적의비영리성 재단법인은성질상영리법인이될수없다. 2. 설립행위 (1) 의의재단법인은재산의집합체에대하여법인격이부여된것이므로, 재단법인을설립하는자는일정한재산을출연하고정관을작성하여야한다 ( 제43조 ). 재단법인의설립을위해서는정관의작성에앞서반드시그본질이되는재산의구성이있어야하고이를위한설립자의재산출연행위가있어야한다. (2) 법적성질재단법인의설립행위는설립자가일정한재산을출연하고서면으로정관을작성하여야하는법률행위이다. 재단법인의설립은사단법인과는달라서재단법인의설립자는 1 人이라도무방하므로, 그본질은단독행위이고이를수령할상대방도없으므로 상대방없는단독행위 이다. (3) 재산의출연재산의출연은재단법인설립행위의본체적요소이다. 따라서설립자는일정한재산을출연하여야한다. 재산의종류는묻지않으며확실한것이면채권이라도좋다. 재단법인의설립은 생전처분과유언 으로써할수있는데, 재산의출연행위는무상이므로민법은이에관하여 증여및유증의규정 을각각준용하고있 91

민법총칙 다. 따라서민법은생전처분으로재단법인을설립하는때에는증여에관한규정을준용하고 ( 제47조제1항 ), 유언으로재단법인을설립하는때에는유증에관한규정을준용한다 ( 같은조제2항 ). (4) 출연재산의귀속시기가. 민법의규정 - 우리민법에의하면, 생전처분으로재단법인을설립하는경우에는출연재산은 재단법인이성립된때 ( 재단법인의설립등기를한때 ( 제35 조 ) 로부터법인의재산으로된다 ( 제48조제1항 ). 그리고유언으로재단법인을설립하는때에는출연재산은 유언의효력이발생한때 ( 유언자가사망한때 ) 로부터소급하여 ( 제1073조 ) 법인에게속한것으로본다 ( 제48조제2항 ). 이로써유언으로재단법인을설립하는경우에는출연재산이상속재산으로서상속인에게귀속되는절차를거치지않고곧바로재단에귀속된다. 만일유언의경우에이를생전처분의경우처럼출연재산이법인성립시에법인에게귀속하는것으로하면, 출연재산이일단설립자의상속인에게귀속됨으로써상속인이나유언집행자가법인설립을지연시킬염려가예상된다. 민법은재단법인의설립을촉진하기위하여특히유언으로설립하는경우에는재단법인의설립을위한출연재산은상속재산에포함되지않도록하였다 ( 같은조제2항 ). 나. 본조와형식주의와의관계 - 재단법인을설립하고자하는설립자는일정한재산을출연하여야한다. 그런데민법은권리변동에형식주의를취하고있으므로, 출연된재산에대한권리가변동되기위해서는일정한공시절차가뒤따라야한다. 우리민법은공시를물권변동의성립요건으로규정한다. 1) 물권의경우 : 부동산은등기 ( 제186조 ) 가, 동산인경우에는인도 ( 제188조내지제190조 ) 가있어야물건에관한권리의변동이생긴다. 2) 채권의경우 1 지명채권의경우 : 지명채권에는채권자가지명되어특정되어있는채권이다. 이러한지명채권은채권증서가발행되지않으며, 채권증서가발행된 92

제 2 장권리의주체 다하더라도채권의존재를증명하는서류에불과할뿐이다. 그러므로지명채권은양도인과양수인사이에채권이전의합의만으로양도된다. 증서를통한공시가없으므로지명채권은제48조가정하는시기에법인에게귀속한다. 2 지시채권의경우 ( 제508조 ) : 지시채권은채무자가특정채권자또는그가지시한자에게변제하여야하는채권이다. 그러므로지시를위한증권 ( 證券 ) 이발행된다. 이러한지시채권은증권적채권으로서, 채권의양도를위해서는 배서와교부 를하여야그효력이발생한다. 3 무기명채권의경우 ( 제523조 ) : 무기명채권은특정의채권자를지정함이없이증권의소지인에게변제하여야하는증권적채권이다. 무기명채권의경우에는증권의 교부 가채권양도의효력발생요건이된다. 다. 출연재산의귀속시기 - 문제는재단법인의설립을위하여출연된재산이언제재단에귀속되는가를결정하는데에있다. 이에관하여는학설의대립이있다. 1) 다수설 : 다수의견해는제48조를재단법인의재산적기초를충실히하기위한특별한규정으로이해하여, 형식을갖추지않더라도재단법인에그권리가속하는것으로이해한다. 즉권리변동의성립요건으로서공시를요하게되면재단법인이설립등기를하더라도출연재산에관한재산권이전의형식을갖출때까지는전혀 재산이없는재단법인 이존재하게된다. 이는재단법인의본질에반하는결과를초래한다. 따라서다수설은제48조를제187조가말하는 기타법률의규정 으로보아서출연재산으로서의물권은공시절차를거치지않고당연히재단법인의설립등기시또는설립자의사망시에법인에게귀속한다고해석한다. 2) 소수설 : 소수설은우리민법이채택하고있는재산권이전의형식주의를철저히따르려는견해이다. 즉재단법인의설립도법률행위에기초하고있는만큼, 일반적인법률행위에의한재산권이전과마찬가지로공시절차로서의형 93

민법총칙 식을갖추어야비로소출연재산이재단법인에속하게된다고본다. 그러므로소수설은권리이전에아무런형식을필요로하지않는재산권은법인의성립시또는설립자의사망시에당연히법인에귀속되지만, 공시라는형식을요하는재산권은공시절차를갖춘때에비로소법인에게이전된다고한다. 3) 판례의상대적귀속설 : 판례는처음에는다수설과같은견해를취하였으나, 후에판례를변경하면서부동산을출연한경우에출연자와법인간에는등기없이도제48조에서규정한때에법인에귀속되지만, 법인이그것을가지고제3자에게대항하기위해서는제186조의원칙에돌아가그등기를필요로한다고판단하였다. 26) (5) 정관의작성재단의설립자는법인의근본규칙을정하여이를서면에기재하고기명 날인하여야한다 ( 제43조 ). 재단법인의정관의기재사항은사단법인의정관과마찬가지로필요적기재사항과임의적기재사항으로나뉜다. 재단법인정관의필요적기재사항은대부분사단법인의경우와동일하나, 이중에서 사원자격의득실에관한규정 은사원이없는재단법인에는해당되지않는사항으로서재단법인의정관기재사항이아니고, 또한 법인의존립시기나해산사유 는재단법인에서는필요적기재사항이아니라임의적기재사항이다 ( 같은조 ). 그리하여재단법인에서는설립시에존립시기나해산사유를정하였다하더라도, 이는임의적기재사항이므로이에관하여정관에기재하지않더라도정관을무효로만들지않는다. 이로써설립자의의사를고려하여재단법인의영속성을기할수있는것이다. (6) 정관의보충재단법인정관의필요적기재사항 (5가지) 은정관의효력과관련된것으로서이중하나라도빠지면원칙적으로그정관은효력이없다 ( 제43조 ). 그런데재단법인의설립자가유언의형식으로재단법인을설립하는경우에정관의필요적기 26) 대판 ( 전원합의체 ) 1979.12.11, 78 다 481, 482. 94

제 2 장권리의주체 재사항중에서출연재산과설립목적만을유언에남긴채 명칭 사무소소재지 이사임면의방법 에대하여는확정하지않고서사망하는수가있다. 이경우에, 민법은재단법인의설립을촉진하기위하여이해관계인이나검사의청구에의하여법원이이들사항을정하여정관을보충함으로써재단법인의설립을가능하게할수있게하여준다 ( 제44조 ). Ⅱ. 주무관청의허가와설립등기 비영리사단법인에서와같다. 제 6 관법인의능력 Ⅰ. 법인의능력의특질 법인도자연인과더불어권리의주체이다. 그러나법인은자연인과는달리법률관계를간명하게처리하기위한법기술에의하여권리의주체로서인정된것이므로, 자연인과는그능력을인정하는근거가다르다. 즉법인은다음의기준에의하여능력이판단된다. 1 법인의권리능력은 법인은어떠한범위의권리 의무를향유할수있는가 를결정짓는것이다. 즉법인이누릴수있는권리 의무의범위결정이권리능력의핵심문제로된다. 2 법인의행위능력은법인의권리능력과범위에서는같으나, 다만이에는 법인은누구를통하여어떠한방식으로행위할것인가 가관건으로된다. 3 법인의불법행위능력은 법인은누구의불법행위에대하여어떠한관련성속에서그손해에대한배상책임을부담할것인가 가문제로된다. 95

민법총칙 Ⅱ. 법인의권리능력 1. 의의 법인의권리능력은 법률의규정과정관으로정한목적의범위내 로제한된 다 ( 제 34 조 ). 2. 제한 (1) 성질에의한제한법인은성 연령또는친족관계와같은자연인의천연의성질을전제로하는권리 의무에대해서는주체로될수없다. 예컨대, 생명권 친권 정조권 육체적자유권등은법인이누릴수없는권리이다. 그러나일반의재산권 명예권 성명권 신용권 정신적자유권은법인이라도향유할수있다. 또한민법은상속인을자연인에한정하고있으므로 ( 제1000조부터제1004조까지 ) 법인은상속권을가질수없다. 그렇지만법인도유증은받을수가있으므로, 포괄유증을받음으로써상속과동일한효과를거둘수있다. (2) 법률에의한제한법인의권리능력은법률에의하여부여되는것이므로당연히 법률 에의하여서제한될수있다. 그러나 명령 에의하여서는제한하지못한다. 그런데현행법상일반적으로법인의권리능력을제한하는법률은없으며, 개별적인제한이있을뿐이다. 그예로서는다음과같다. 1 청산법인은 청산의목적범위내 에서만권리능력이인정된다 ( 제81조 ). 2 파산법인도 파산의범위내 에서만권리능력이인정된다 ( 채무자회생및파산 에관한법률제 328 조 ). 3 회사는다른회사의무한책임사원이되지못한다 ( 상법제 173 조 ). 96

제 2 장권리의주체 (3) 목적에의한제한민법은법인에대하여 정관으로정한목적의범위내 에서권리능력을인정한다 ( 제34조 ). 여기서 목적범위내 의의미에관하여는 목적에합치되는범위 로협소하게해석하는것이아니라, 목적에위반하지않는범위내 라고광의로해석한다. 판례도같은입장을취하고있다. 27) Ⅲ. 법인의행위능력 (1) 행위능력의범위법인이권리능력의범위에속하는권리를현실로취득하거나, 이미취득한권리를관리 처분하기위해서는일정한행위를하여야한다. 법인의특징상, 법인의권리능력이곧법인의행위능력의범위인것이다. 그러므로법인의권리능력을규정하고있는제34조로부터법인의행위능력의범위가도출된다. 결국법인은 정관으로정한목적의범위내 에서권리능력을가지고, 그의권리능력의범위내에서행위할수있다. 만일대표기관의행위가이범위를벗어나는경우에는법인의권리능력및행위능력밖의것으로서법인에대하여효력이없다. (2) 행위자법인자신은실재하는것이아니라관념적존재이기때문에자연인과같이그스스로는법률행위를할수없고현실적으로는자연인인대표기관에의하여행하여진다. 그러므로법인의권리능력의범위내에서의대표기관이행한행위가법인의행위로인정된다. 원칙적으로 대표기관의대표권의범위 와 법인의행위능력의범위 는일치한다. 따라서대표기관의대표권은원칙적으로법인의행위능력에속하는일체의사무에미친다 ( 제59조 ). 27) 정관에정한목적의범위내라고함은이를광의로해석하여정관에열거한목적과그목적을달성함에필요한범위를말한다 ( 대판 1987.9.8, 86 다카 1349; 대판 1988.1.19, 86 다카 1384). 97

민법총칙 (3) 행위의방식대표기관이행하는행위는법인을 대표 한다. 즉자연인이머리, 손이나발등의기관을써서행위를하면그행위는곧자연인의행위로되듯이, 대표기관의행위는법인을대표하는행위를하고이는곧법인자체의행위로된다. 그런데대표기관의대표에관하여우리민법은특별히따로규정하고있지않고 대리에관한규정을준용 하는방식을취한다 ( 제59조제2항 ). 이처럼대표기관이법인을대표하는것에관하여대리에관한규정이준용됨으로써, 대표기관이법인을대표하는형식은대리행위에서와마찬가지로 법인을위한것임 을표시하여야한다 ( 제114조참조 ). 즉대리에서의현명주의의원칙에따라대표기관이법인을대표할때에는예컨대 A 법인의대표이사甲 이라고표시하여법률효과의주체를밝혀야한다. 그리고법인의대표행위에대하여는무권대리 표현대리에관한규정도함께준용된다. Ⅳ. 법인의불법행위능력 1. 의의법인은제34조에따라 정관으로정한목적의범위내 에서만권리능력을가지며, 그의권리능력의범위에서만행위를할수있다. 이범위를이탈한대표기관의행위는법인의권리능력밖의것으로서, 당연히법인의행위가아니다. 그렇지만대표기관이법인을대표하여행위를하다가타인에게불법행위를가한경우에, 이에대하여는일정한연관성하에서법인의책임이인정되어야만할것이다. 이에따라제35조제1항은 법인은대표기관이그직무에관하여타인에게가한손해를배상할책임이있다 고규정함으로써, 대표기관이그직무에관하여행위를하다가제3자에게손해를가한경우에법인의불법행위책임을인정한다. 98

제 2 장권리의주체 2. 법인의불법행위 (1) 법인의불법행위책임의성립요건가. 대표기관의행위일것 1) 대표기관 : 법인이불법행위책임을지는것은대표기관의행위에의한것이어야한다. 이때대표기관으로는이사 ( 제57조 ), 직무대행자 ( 제60조의2), 임시이사 ( 제63조 ), 특별대리인 ( 제64조 ), 법인이해산한경우에는청산인 ( 제82조 ) 을들수있다. 2) 대표성이없는기관 : 법인의대표성이없는기관으로서는사원총회와감사가있다. 이러한기관은법인의내부기관으로서외부로타인과행위를하지않으므로, 원칙적으로이들의행위로인하여타인에게불법행위를가할여지가없다. 3) 임의대리인 : 법인의이사가특정전문분야에관한직무행위를수행하기위해서대리인을선임하여법인의행위를하는경우가있다. 이처럼법인이임명한임의대리인이법인의업무를수행하던중타인에게손해를가한경우에는임의대리인은대표기관이아니므로제35조의적용은없고, 법인은사용자로서의책임을지게될뿐이라고본다 ( 제756조 [ 사용자의배상책임 ]). 나. 직무행위 - 대표기관이 직무에관하여 타인에게손해를가하여야한다. 대표기관이직무에관하여한행위만이법인의행위가되므로이러한행위에대하여만법인의불법행위책임이발생하는것이다. 여기서 직무에관하여 라함은 행위의외형상기관의직무수행행위라고볼수있는행위 및 직무행위와사회통념상관련성을가지는행위 를포함한다. 28) 다. 불법행위에관한일반적요건 - 대표기관의행위가불법행위에관한일반적요건을갖추어져야한다. 제35조제1항은제750조 [ 불법행위의내용 ] 를전제로하는규정이기때문이다. 28) 대판 1969.8.26, 68 다 2320; 대판 2003.7.25, 2002 다 27088. 99

민법총칙 1 대표기관의고의또는과실이있을것 2 가해행위가위법한것일것 3 피해자가손해를입었을것 4 가해행위와손해간에인과관계가있을것 3. 법인의불법행위에대한효과 (1) 법인의불법행위가성립하는경우대표기관이직무와관련하여타인에게손해를가하여법인에게불법행위에대한책임이인정되는경우에이로인하여대표기관이자기의손해배상책임을면하지못한다 ( 제35조제1항후단 ). 이에따라가해행위를한기관개인도법인과경합하여피해자에대하여손해배상책임을진다. 따라서피해자는법인또는대표기관에대하여선택적으로손해배상을청구할수있다. 즉법인과기관개인사이에 부진정연대채무 관계가발생한다. (2) 법인의불법행위가성립하지않는경우법인이불법행위에대하여책임을지지않는경우에는민법은피해자를두텁게보호하기위하여그사항의의결에찬성한사원과이사, 그리고그것을집행한이사, 기타대표기관은언제나 연대하여 배상책임을져야만하는것으로규정한다 ( 제35조제2항 ). 이들사이에도 부진정연대채무 관계가발생한다. 제 7 관법인의기관 자연인은활동할수있는손이나팔등의신체의기관을이용하여활동을한다. 그런데법인은자연인과같은자연적인생명체가아니므로독립한인격자로서활동하기위해서는법인의의사를결정하고, 그의사에기하여외부에대하여행동하고, 내부의사무를처리하는일정한조직이필요하다. 이조직을이루 100

제 2 장권리의주체 는것이법인의기관이다. 법인의기관은법인의외부에서법인과대립하는별개의인격이아니라법인의구성부분이다. 이러한기관인자연인이활동함으로써법인은독자적으로이사회에서활동할수있다. 법인의기관에는 업무집행기관, 의사결정기관및감독기관 의 3종류가있다. 법인의기관에는반드시두어야하는 필요기관 과둘수도있고두지않아도좋은 임의기관 이있다. 필요기관으로서우선의사결정기관인 사원총회 가있다. 이는사단법인에만인정되는필요기관인데, 왜냐하면사원이없는재단법인에는의사결정기관이있을수없기때문이다. 업무집행기관으로서 이사 는사단법인이나재단법인모두에필수적으로두어야하는필요기관이다. 그리고감사는감독기관으로서사단법인이든재단법인이든모두임의기관이다. 민법상의법인은사단법인이든재단법인이든비영리를목적으로하며, 또이에대해서는주무관청으로부터감독을받고있으므로, 민법은내부적감독기관인감사를임의기관으로하였다. 제 8 관법인의주소 법인도자연인과마찬가지로사회할동을하는이상주소에관하여생기는일정한법률효과를법인에게도인정할필요가있다. 그래서민법은법인의주된사무소의소재지를법인의주소로하고있다 ( 제36조 ). 여기에서 주된사무소 는수개의사무소중에서법인관리의최고수뇌부가소재하는장소를말한다. 법인은그주된사무소의소재지에서설립등기를함으로써성립한다 ( 제33조 제 49조제1항 ). 주된사무소의소재지는정관의필요적기재사항이며또필요적등기사항이다 ( 제40조제3호, 제43조, 제49조제2항 제3 호 ). 사무소를이전한경우에는이를등기하여야만제3자에게대항할수있다 ( 제54조제1항 ). 101

민법총칙 제 9 관정관의변경 정관의변경은법인의동일성을유지하면서그조직을변경하는것을말한다. 그런데정관변경의허용여부는사단법인과재단법인에따라다르다. 사원의자주적인의사결정에따라자율적으로운영되는사단법인은사원총회의결의에의하여정관을변경하더라도사단법인의동일성이상실되지않는다. 이에대하여재단법인은설립자의의사에따라타율적으로운영되어야만하고, 따라서설립자가정한정관의규정대로목적재산이운영되는것이므로그정관은원칙적으로변경하지못하고일정한경우 ( 제45조 제46조 ) 에한하여그변경이가능하다. 제 10 관법인의소멸 Ⅰ. 법인소멸의의의 법인의소멸은자연인의사망에따른권리능력의상실과마찬가지로, 법인도그권리능력을상실하는것을말한다. 다만자연인의사망시에는상속이개시되지만, 법인의경우에는상속제도가없으므로법인이소멸하는경우에는이에따른재산관계를정리하여야한다. 이를위하여법인은해산 청산절차를밟게된다. 우선 해산 에의하여법인은본래의활동을정지하고청산종결시까지일정한제한된범위내에서만권리능력을가진다. 그리고이어서재산을정리하는 청산 의단계로들어간다. 이상태의법인을청산법인이라한다. 이청산법인은종전의해산전법인과별개의인격을가지는것은아니며동일성을가진다. 법인이소멸하는시점은형식적으로청산등기가이루어진때가아니라, 실질적으로청산이종료한때 이다. 102

제 2 장권리의주체 Ⅱ. 법인의해산 해산이란법인이본래의목적달성을위한적극적활동을정지하고청산절차에 들어가는것을말한다. 해산사유는다음과같다. 1. 사단법인 재단법인에공통된해산사유 (1) 존립기간의만료기타정관에정한해산사유의발생존립기간이나해산사유는사단법인과재단법인의공통적해산사유이다. 다만, 이에관한사항은사단법인에서는정관의필요적기재사항이고 ( 제40조제7호 ), 재단법인에서는임의적기재사항이다 ( 제43조참조 ). 법인에존립기간이만료되었거나정관에서정한해산사유가발생하였더라도법인이존속을원하는경우에는정관변경의절차를거쳐법인을존속시킬수있다. 그런데법인은이러한존속절차를밟지않고해산하는것이다. 이러한의미에서이는당연해산사유는아니다. (2) 법인의목적달성또는달성불능법인이설립시에정관에서정한목적을이미달성한경우나그목적이달성할수없게된경우에는법인으로서더이상존속할의미가없으므로해산할수밖에없다. 법인으로서목적을달성했는가또는달성이불가능하게되었는가의여부는사회통념에따라결정된다. 그러나이러한경우에법인은정관의변경을통하여목적을변경하면이를통해서해산할필요가없이존속할수있다 ( 제42조, 제45조제2항 ). 즉사단법인은자율적법인으로서달성된또는불능으로된목적을총사원의 3분의 2 이상의동의를얻어서 ( 제42조제1항 ) 가능한다른목적으로변경함으로써사단법인은해산하지않고존속할수도있다. 그리고재단법인도법인의목적을달성할수없는경우에설립자나이사가주무관청의허가를얻어설립의취지를참작하여법인의목적을변경하면이를통하여법인을존속시킬수있다 ( 제46조 ). 그런데법인은이 103

민법총칙 러한존속절차를밟지않고해산하는것이다. 이러한점을고려할때, 법인의목적달성불능은법인의당연해산사유는아니다. (3) 파산가. 법인의파산원인 - 법인이파산하면해산하여야한다. 법인의파산원인은 채무초과 이다. 법인의파산원인은채무초과로족하며, 자연인의경우와같이지급불능을요하지않는다 ( 채무자회생및파산에관한법률 제305조, 제306조제1항참조 ). 채무초과는소극재산이적극재산을넘는상태이다. 자연인과는달리법인에게파산요건을채무초과로정한것은채무초과의법인을존속시킴으로써제3자에게발생할손해를사전에방지하기위함이다. 따라서법인이채무를완제하지못하게된때 ( 채무초과 ) 에는이사는지체없이파산신청을하여야한다 ( 제79조 ). 나. 채무자회생및파산에관한법률 에따른파산절차법원으로부터법인에대하여파산선고의결정이있으면그선고한때에법인은즉시해산되고, 이때부터는민법의규정에따른청산절차가행하여지는것이아니라, 위의법률에따라서엄격한파산절차가행하여진다. 다만파산절차가종료된이후에적극재산이남은때에는민법의규정에의한청산절차를밟아야한다. 29) (4) 설립허가의취소주무관청이법인의설립을위하여주었던설립허가를취소하는경우에법인은해산한다 ( 제38조 ). 이에대한사유로는법인이 1 목적이외의사업을하거나, 2 설립허가의조건에위배하거나, 3 기타공익을해하는행위를한경우를들수있다. 이때주무관청이그허가를취소하면, 이와동시에법인은해산되고곧바로청산절차에들어간다. 29) 대판 1989.11.24, 89 다카 2483. 104

제 2 장권리의주체 2. 사단법인에만특유한해산사유 (1) 사원이없게된때사단법인의성질상사원이 1인도없게된경우에는법인은당연히해산한다. 사원이 2인이상이어야한다는것은사단법인의성립요건이고존속요건은아니기때문에, 사원이 1인만있는경우에도자동으로해산되지는않는다. (2) 총회의해산결의사단법인은총회의결의에의해해산할수있으며, 이를임의해산이라고한다. 이것은사원총회의전권사항이므로총회의이러한권한을박탈하거나, 총회이외의다른기관이해산결의를할수있도록규정한정관은무효이다. 해산결의는정관에다른규정이없는한총사원의 4분의 3 이상의동의가있어야한다 ( 제 78조 ). 그러나이정족수는정관에서다르게규정할수있다. Ⅲ. 법인의청산 1. 의의청산은해산한법인이남은사무를처리하고재산관계를정리하여법인을완전히소멸시키는절차이다. 즉해산한법인은청산의절차를통하여잔무를처리하고재산을정리하여완전히소멸하게된다. 청산절차에는두가지가있다. (1) 채무자회생및파산에관한법률 에의한청산법인이채무초과로인하여파산으로해산하는경우 ( 제77조제1항, 제79조 ) 에는청산은위의법률이정하는절차에따라서청산하게된다. (2) 기타의원인에의한해산파산이외의원인으로해산한경우에는민법이규정하는절차에의한다. 청산 105

민법총칙 절차에관한규정은강행규정이므로정관에이와다른규정을두더라도이러한 정관은효력이없다. 2. 청산법인의능력 해산한법인은청산법인으로바뀌게된다. 이청산법인은 청산의목적범위 내 에서만권리를가지고의무를부담한다 ( 제 81 조 ). 3. 청산법인의기관청산법인은해산전의법인과동일성이그대로유지되므로, 해산전의기관인 사원총회 감사 가 청산인 과함께그대로존속한다. 법인이해산하면지위를상실한이사가청산인이되어청산법인의집행기관이된다. 따라서청산인은청산법인의능력범위내에서본래의이사와마찬가지로대외적으로청산법인을대표하고대내적으로는내부의청산사무를집행한다 ( 제87조제2항 ). 4. 청산사무 ( 청산인의직무권한 ) (1) 청산인의직무권한청산인은 현존사무의종결 채권의추심및채무의변제 잔여재산의인도 ( 제 87조제1항 ) 의직무를수행하여야한다. (2) 청산사무의내용가. 해산의등기와신고 1) 해산등기 : 청산인은취임후 3주간내에 해산의사유및연월일 청산인의성명 주소그리고청산인의대표권을제한한때에는그제한 을주된사무소와분사무소의소재지에서등기하여야한다 ( 제85조제1항 ). 파산에의한청산의경우에등기는법원이직권으로등기소에촉탁하고 ( 채무자회 106

제 2 장권리의주체 생및파산에관한법률제23조 ), 또한법원이직권으로주무관청에통지한다 ( 같은법제 314조제1항 ). 이경우청산인은해산에따른등기신청과신고를할필요가없다. 2) 해산신고 : 청산인은그취임후 3주간내에해산등기와청산인등기에관한사항을주무관청에신고하여야한다 ( 제86조제1항 ). 그리고청산중에청산인이바뀐경우, 새로취임한청산인은그성명과주소를주무관청에신고하여야한다 ( 같은조제2항 ). 나. 현존사무의종결 - 해산전부터계속중인업무를완결시켜야한다 ( 제87조제1항제1호 ). 그러므로이미결정된것이라도아직착수하지않은것은개시하지못한다. 다. 채권의추심 - 청산절차에서는법인의적극재산을가지고모든채무를공평하게변제하여야하기때문에, 청산절차는적극재산의확보, 채권자의확정및채무의변제그리고잔여재산의확정을목적으로한다. 적극재산의확보를위해서는법인은채권의추심 ( 같은조항제2호 ) 은물론, 대물변제의수령이나상당한대가를받고하는채권양도, 화해계약의체결등을행하고, 아직변제기가도래하지않은채권 조건부채권과같이즉시추심하기가곤란한채권은양도기타의적당한방법으로환가처분을할수있다 ( 민사집행법제241조참조 ). 라. 채무의변제 - 채무의변제는청산사무중가장중요한것이다. 민법은청산절차의신속한종결과채권자 ( 제3자 ) 의보호를위하여다음과같이특별규정을두고있다. 1) 채권신고의공고 최고 : 법인은장부등을통해서도알수없는채권자에대하여는채권신고를 공고 하여야만하고 ( 제88조 ), 이를통해서알고있는채권자에대하여는개별적으로채권을신고할것을 최고 하여야한다 ( 제89조 ). 전자의경우, 청산인은취임한날로부터 2개월내에 3회이상공고하여야한다. 그내용은 알지못하는채권자 에대하여일정한기간내에그의채권을신고할것을독촉하여야하고, 채권자가기간내에신고하지않으면청산으로부터제외된 107

민법총칙 다는것을표시하여야한다 ( 제88조제2항 ). 그리고후자의경우, 청산인은 알고있는채권자 에대하여도개별적으로채권신고를최고하여야하는데 ( 제89조제1문 ), 이때채권자가신고하지않았다고하더라도청산에서제외하지못한다 ( 같은조제2문 ). 2) 변제 1 채권신고기간내의변제금지 : 법인의모든채권자에게공평한변제를하기위해 ( 채권자평등의원칙 ), 청산인은제88조제1항의채권신고기간내에는어느채권자에대하여도변제하지못한다 ( 제90조본문 ). 왜냐하면개별적으로채권자에게변제하는것을허용하게되면, 이는채권자평등의원칙에위배될위험이있기때문이다. 그리고이것은채권신고기간내에신고를받은결과채무초과로판명되면파산절차로들어가는점 ( 제93조 ) 에서도그의미가있다. 그러나채권신고기간내에변제가금지되는결과, 채권자는변제기가도래한후에도채권신고기간이경과할때까지는채권의만족을얻지못하게된다. 그렇지만이는법인이채권신고기간동안채무의변제를유예받는것은아니기때문에, 채권자는지연손해배상을청구할수있다 ( 제90조단서 ). 2 변제기가도래하지않은채권등의변제 : 청산채무의신속한종결을위하여청산중의법인은변제기에이르지않은채권에대하여도기한의이익을포기하고이를변제할수있다 ( 제91조제1항 ). 한편조건부채권 존속기간이불확정한채권 기타가액이불확정한채권에관하여는법원이선임한감정인이평가한평가액을변제하여야한다 ( 제91조제2항 ). 3 청산으로부터제외된채권의경우 : 채권신고의공고를받은자가채권신고기간내에신고하지않으면청산에서제외된다 ( 제88조제2항 ). 이제외된채권자는법인의채무를완제한후, 귀속권리자에게인도하지않은재산에대해서만변제를청구할수있다 ( 제92조, 제1039조 ). 그러나청산인이알고있는채권자에대하여는비록그가신고하지않았더라도청산에서제외하지못하며반드시변제하여야한다 ( 제89조단서 ). 만일에채권자가변제를수령하지않으면, 이를공탁하여야한다 ( 제487조이하참조 ). 108

제 2 장권리의주체 마. 잔여재산의인도 - 해산한법인이청산절차를밟은후에도잔여재산이있는경우에는다음의순서에의하여일정한자에게귀속되거나처분된다. 1) 정관에의한귀속권리자의지정 : 잔여재산의귀속자는정관에서지정한자이다 ( 제80조제1항 ). 그지정은직접적인지정뿐만아니라, 이사회의결의에의해잔여재산을처분하도록한간접적인지정의경우도포함한다. 이에위반하여행한잔여재산의처분행위는무효이다. 2) 유사한목적을위한재산처분 : 정관으로지정한자가없거나또는이사회의결의등지정방법을정관이규정하고있지않은때에는이사또는청산인이주무관청의허가를얻어서법인의목적과유사한목적을위하여처분할수있다 ( 같은조제2항본문 ). 해산전에는이사가, 해산후에는청산인이처분할수있다. 이때사단법인의경우사원총회의결의가있어야한다 ( 같은조항단서 ). 3) 국고귀속 : 위의어느방법으로도처분할수없는경우에는그잔여재산은국고에귀속된다 ( 제80조제3항, 제1058조 ). 바. 파산신청 - 법인의재산이그채무를완제하기에부족한것이분명하게되면청산인은지체없이파산선고를신청하고이를공고하여야한다. 법인의파산으로파산관재인이정해지면청산인은파산관재인에게사무를인계하여야한다 ( 제93조제2항 ). 사. 청산종결의등기와신고 - 청산이종결된때에는청산인은 3주간내에이를등기하고주무관청에신고하여야한다 ( 제94조 ). 그러나법인이소멸하는것은청산종결등기가된때가아니라 청산사무가사실상종결된때 이다. 판례도청산종결의등기가종료된경우에도미처발견하지못한처리할잔존사무가남아있어청산사무가종료되지않은경우에는청산법인으로존속하는것으로본다. 30) 30) 대판 1980.4.8, 79 다 2036. 109

민법총칙 토론해보기법인이소유하고있는토지를타인 ( 甲 ) 에게처분하였는데, 그양수인 ( 甲 ) 앞으로그소유권이전등기가되지는않았다. 그후재단법인은해산등기를하고그토지를제3 자 ( 乙 ) 에게매도하고소유권이전등기를해주었다. 그러고나서그법인은청산종결등기를하였다. 甲은법인에대하여토지에대한소유권이전등기를청구할수있는가? [ 해설 ] 甲은법인을상대로소유권이전등기를청구할수있다. 왜냐하면해산한법인은청산의목적범위내에서만권리능력을가지므로 ( 제81조 ), 청산중에있던법인이그대지를乙에게매도한것은새로운법률행위를한것이므로청산목적의범위를넘은것으로되어무효이기때문이다. 한편법인이소멸하는것은청산종결등기를한때가아니라청산사무가실제로종료된때이므로, 법인은甲에게해산전에처분한토지에대해소유권이전등기를해줄사무가남아있으므로그사무를종결할때까지는청산법인으로서존속한다. 따라서청산등기를완료하였다하더라도법인은乙에대하여원인무효의등기로서乙명의의소유권이전등기의말소를한후甲에게소유권이전등기를해주어야한다. 제 11 관법인의등기 법인은자연인과같이거래관계의단위이나, 법인의조직 재산상태는자연인에비하여알기어려운수가많다. 그러므로법인과거래하는제3자를보호하기위하여법인의조직내용을공부 ( 公簿 ) 에기재하고공시할필요가있다. 이것이법인등기제도이다. 법인등기중설립등기는법인의성립요건이나 ( 제33조 ), 나머지다른등기는모두제3자에대한대항요건이다 ( 제54조제1항 ). 110

제 2 장권리의주체 제 12 관법인의감독 비영리법인은그성립에서소멸에이르기까지국가의검사 감독을받는데, 그대상에따라감독의주체가다르다. 법인의설립에는주무관청의허가를얻어야하므로 ( 제32조 ), 법인설립후에도법인의사무는주무관청이검사 감독한다 ( 제37조 ). 그러나법인의해산및청산에관하여는법원이검사 감독한다 ( 제95조 ). 법인의해산 청산은법인의목적과는관계없을뿐아니라제3자의이해관계와밀접히관련되어있는재산의정리를내용으로하므로, 법원이이에대해서검사 감독하는것이다. 111

제 3 장 권리의객체

제 3 장권리의객체 제 3 장권리의객체 Ⅰ. 총설 권리는 일정한사회적이익을향수할수있는법률상의힘 이다. 이일정한사회적이익이권리의내용또는목적인것이다. 권리의내용또는목적이성립하기위하여서는일정한대상을필요로하며, 이를 권리의객체 라고한다. 권리의객체에는여러가지의권리행사의대상 ( 예 : 물건, 권리, 신분관계등 ) 이있으나, 민법은그중 물건 에관하여만민법총칙에서규정하고있다. Ⅱ. 물건 1. 의의 물건은 유체물및전기기타관리할수있는자연력 을말한다 ( 제98조 ). (1) 유체물또는관리가능한자연력물건은 유체물또는관리가능한자연력 이다. 유체물은공간의일부를차지하고사람의오감에의하여지각할수있는형체를가지는물질을말하고, 무체물은그러한형체가없는것을말한다. 예컨대전기 열 광 음향 향기 에너지등이무체물에속한다. 이러한무체물중에서 관리할수있는자연력 만을물건으로하고있다. 유체물은모두물건이고, 무체물중에서는관리가가능하여 법률상의배타적지배가가능한자연력 이물건이된다. 115

민법총칙 (2) 관리가능성유체물이든무체물이든물건이되기위해서는관리가능한것이어야한다. 관리가가능하다는것은 배타적지배가가능하다 라는뜻이다. 배타적으로지배할수있는물건이라야비로소사용 수익 처분할수있다. 따라서바다나공기는물건이아니다. 그렇지만바다는인위적으로일정한범위를구획하여지배할수있는것으로되면다시어업권의객체로된다. 이와마찬가지로공기중의질소는물건이아니나, 관리가능하도록질소탱크에모아놓으면거래의대상으로삼을수있고이로써물건으로된다. (3) 외계의일부물건은 외계의것 이어야한다는것은우주공간의어떤것을의미하는것이아니라, 사람에속한것이아니어야한다는것을의미한다. 사람의인격은절대적인것으로서, 그에대한배타적지배는인정될수없다. 따라서사람이나또는사람의일부분은물건으로될수없다. 오로지사람은권리의주체이므로다른권리의객체로될수없고, 또사람의신체에관하여도인격권이성립할뿐이고소유권은성립하지않는다. 그리고인체에부착된의치 의안 의수 의족 가발등도신체에고착하고있는한인체의일부로간주되므로물건이아니다. 그러나모발 치아 혈액등은인체로부터분리되면물건으로된다. 시체도물건으로서소유권의객체로되나, 시체의소유권은통상의소유권처럼사용 수익 처분할수있는것이아니라, 오로지사자 ( 死者 ) 의매장 제사 공양등을위하여행사될수있는특수한소유권이다. 시체에대한소유권은제사를주재하는자에게있다 ( 제1008조의3 참조 ). 사자 ( 死者 ) 의제사주재자가없는경우에는사자의상속인에게귀속한다고볼것이다. (4) 독립성물건은배타적지배와의관계상독립성을가지고있어야한다. 즉물건은독립한존재를가지고있어야한다. 물건의독립성의유무는거래관념에따라서 116

제 3 장권리의객체 결정된다. 예컨대, 집합건물에대하여구분소유를인정하는것도거래관념에의한것이다. 어떠한것을하나의물건으로볼것인가는물권관계에서대단히중요한문제이다. 물권의객체는하나의물건으로생각되는독립물이어야하며, 물건의일부나구성부분또는물건의집단은원칙적으로물권의객체가되지못한다. 따라서하나의물건에관하여하나의물권만인정하는 일물일권주의( 一物一權主義 ) 가원칙이다. 그러나물건의일부나집단위에하나의물권을인정하여야할사회적필요가있고, 또물건의일부나집단에대한개별공시가뒷받침되는경우에는일물일권주의의원칙에대한예외가인정된다. 이를테면, 토지의일부에대한지상권이설정될수있고, 승역지의일부에대한지역권이설정될수있으며, 부동산의일부에대하여전세권이설정될수있는것은이에대한사회적요구가있고또이를뒷받침할공시가가능하기때문이다 ( 부동산등기법제136조 제137조 제139 조 ). 그밖에도특별법에의해일정한물건의집단에대해공시를전제로하여하나의물권이인정되는경우가있다 ( 공장및광업재단저당법 ). 2. 물건의분류 물건을분류에는강학상분류와민법상의분류가있다. (1) 강학상의분류가. 융통물 불융통물 1) 융통물 : 융통물은사법상의 거래의객체가될수있는물건 을말한다. 1 가분물 불가분물 : 가분물은물건의성질또는가격을현저하게손상하지않고도분할할수있는물건을말하고 ( 예 : 금전 토지 곡물등 ), 불가분물은그렇지못한물건을말한다 ( 예 : 소 말 건물등 ). 가분물과불가분물을구별하여야할실익은공유물의분할 ( 제269조 ), 다수당사자의채권관계 ( 제408조이하참조 ) 에있다. 2 대체물 부대체물 : 대체물은거래상개성이중요시되지않고단순히종 117

민법총칙 류 품질 수량에의하여정하여지며, 동종 동질 동량의물건으로바꾸어도급부의동일성이바뀌지않는물건이다 ( 예 : 금전 술 곡물등 ). 부대체물은이러한대체성이없는물건이다 ( 예 : 그림 골동품등 ). 대체물은거래관념상대체가가능한것으로서소비대차 ( 제598조이하 ) 소비임치( 제702조이하 ) 제작물공급계약등의목적으로될수있으나, 부대체물은그렇지않다. 3 특정물 불특정물 : 특정물과불특정물의구별은당사자의의사에의한것이다. 대체물 부대체물은객관적인구별인데대하여특정물 불특정물의구별은당사자의의사에기한주관적인구별인것이다. 특정물은당사자가급부의목적물을 그물건 으로지정하여거래의대상으로삼은것이고, 불특정물은일정한종류에속한물건중에서어떤물건으로특정하여거래의대상으로삼은것이다. 예컨대, 개성을가진소나말그리고골동품은일반적으로특정물이나, 개성을무시한채마구간에있는소몇마리, 보물창고에있는골동품몇개로거래하는경우에는불특정물로된다. 이구별은채권의목적물의보관의무 ( 제374조 ) 채무변제의장소 ( 제467조 ) 매도인의담보책임 ( 제570조이하 ) 등에서의미가있다. 4 소비물 비소비물 : 소비물은물건의성질상 1회사용하면다시동일용도에사용할수없는물건을말한다 ( 예 ; 금전 술 곡물등 ). 비소비물은물건의용도에따라반복해서사용 수익할수있는물건을말한다 ( 예 ; 토지 건물등 ). 그구별의실익은소비대차 ( 제598조 ) 사용대차( 제609조 ) 임대차( 제618조 ) 소비임치( 제702조 ) 의계약전형을결정하는데에있다. 소비물만이소비대차 소비임치의목적물이될수있고 ( 제598조이하 ), 비소비물은사용대차 임대차의목적물이된다 ( 제609조이하, 제618 조이하 ). 2) 불융통물 : 불융통물은사법상거래의객체가될수없는물건을말한다. 불융통물에는공용물 공공용물 금제물이있다. 1 공용물 은국가 공공단체의소유로서공적목적에사용되는물건이다 ( 국유재산법제4조, 제18조, 제20조참조 ). 예를들어, 관공서의건물이나국공립학교의건물등이이에속한다. 118

제 3 장권리의객체 2 공공용물 은공중의일반적사용에제공되는물건으로서도로 하천 공원 항만등을말한다. 공용물처럼반드시국가 공공단체의소유에속하여야하는것은아니므로, 사인의소유에속하는공공용물도있다. 예컨대도로부지는사인의소유에속할수있으나 ( 사유공물 ), 그부지부분에대하여는소유권이전이나저당권의설정을제외하고소유권을행사할수없다 ( 도로법제3조 ). 3 금제물 : 금제물 은법령의규정에의하여거래가금지되는물건이다. 금제물에는거래는물론소유또는소지조차도금지되는것이있고, 소지할수는있으나거래가금지또는제한되는것이있다. 전자에속하는것이아편 위조통화 음란한문서 ( 형법제198조, 제243조, 제244조, 제207조이하 ) 등이고, 후자에속하는것이국보 지정문화재 ( 문화재보호법제21조, 제26조, 제43조이하, 제54조, 제76조참조 ) 등이다. (2) 민법상의분류민법총칙은물건을 동산 부동산 ( 제99조 ) 주물 종물 ( 제100조 ) 원물 과실 ( 제 101조 ~ 제102조 ) 로분류한다. 가. 동산과부동산의구별의필요성 1 제99조는부동산과동산을구별하는기준을정한다. 이에의하면, 물건중에서부동산은토지및그정착물이고 ( 제99조제1항 ), 부동산이외의모든물건은동산이다 ( 같은조제2항 ). 2 부동산과동산은공시의방법을달리한다. 부동산은등기에의하여공시하고, 동산은점유에의하여공시하게된다 ( 제186조, 제188조, 제329조, 제356조 ). 다만동산중에는등기 ( 등록 ) 로공시하는것도있는데, 선박 자동차 항공기 중기가이에속하고이에대한거래는부동산에준한다. 3 부동산과동산에대한공시방법에대한공신력은같지않다. 동산거래에서는공신의원칙을인정하여무권리자로부터권리를취득할수있게한데반하여 ( 선의취득, 제249조 ), 부동산거래에서는등기에대해서공신의원칙을인정하 119

민법총칙 지않고부동산의진정한권리자를보호한다. 즉동산의점유에대해서는공신력이인정되지만, 부동산의등기에대해서는공신력이인정되지않는다. 4 취득시효에서동산이냐부동산이냐에따라그요건을달리한다 ( 제245조 제 246 조 ). 5 우리민법상용익물권으로인정된물권은지상권 지역권 전세권으로서이는부동산에만인정되고동산에는인정되지않는다. 따라서동산의사용에관해서는채권계약에의하여야한다. 6 담보물권에서저당권은부동산에설정되고, 질권은동산에설정된다. 7 무주물선점은동산에만인정되며 ( 제252조 ), 무주물이부동산인경우에는국유로된다 ( 제252조 ). 8 부합은동산이냐부동산이냐에따라법률효과를달리한다 ( 제256조 제 257조 ). 9 부동산과동산은재판관할 ( 민사소송법제20조 ) 및강제집행의절차와방법에서각각다르다 ( 민사집행법제78조이하, 제188조이하 ). 나. 부동산 - 민법은토지와그의정착물을부동산으로하고있다 ( 제99조제1 항 ). 따라서 토지 와 토지의정착물 이부동산이된다. 1) 토지 : 토지는원래연속하고있어물리적으로는구분성을갖지못한다. 그러나거래를위해서는배타적지배가가능하여야만하므로, 토지를물권의객체로삼기위해편의상토지에인위적으로선 ( 지표 ) 을그어경계를나누어서구획하고, 그구획된토지를지적공부 ( 토지대장 임야대장 ) 에등록하여 ( 측량 수로조사및지적에관한법률제64조 ) 거래의객체로삼게된다. 이렇게등록된각구역은독립성이인정되며, 지번 으로표시되고그개수는 필( 筆 ) 로써계산된다. 1필의토지를수필로분할하거나또는수필의토지를 1필로합병하려면, 분필 또는 합필 의절차를밟아야한다. 토지의완전한이용을위해서는지표뿐만아니라지상의공간이나지하에도소유권의효력이미치게하여야하기때문에, 토지의소유권은정당한이익이있는범위내에서토지의상하에도미친다 ( 제212조 ). 2) 토지의정착물 : 토지의정착물은토지에고정적으로부착되어용이하 120

제 3 장권리의객체 게이동될수없는물건으로서, 그러한상태로사용되는것이통상적으로용인되는것을말한다. 이러한토지의정착물이토지와는별개의부동산으로취급될수있는지의판단을위해, 정착물은다음의 3가지유형으로나누어진다. 1 독립정착물 : 독립정착물은토지와는언제나독립된부동산으로다루어지는토지의정착물로서, 건물 이이에속한다. 우리민법상건물은토지로부터완전히독립한별개의부동산으로취급되므로, 토지와그지상에건물이있는경우에토지나건물을따로각각처분할수있고, 또함께처분하더라도건물이토지의처분에따라가는것은아니며, 개별적으로거래하고각기토지등기부와건물등기부에따로등기하여야한다 ( 부동산등기법 제14조 ). 2 종속정착물 : 종속정착물은토지의구성부분으로서취급되어항상토지와일체로처분된다. 이에는교량 돌담 도로의포장등이속한다. 3 반독립정착물 : 반독립정착물은토지의일부로서토지와함께처분되지만, 일정한공시를갖추는것을전제로토지와는독립된부동산으로다루어질수있는정착물을말한다. ⅰ) 입목 : 수목은토지로부터분리되면동산이나분리되지않은상태에서는토지의일부이다. 그러나산지에생육하고있는수목만을그지반과분리해서거래할필요가있다. 그리하여수목의집단에대하여 입목에관한법률 에의한소유권보존등기를하면, 이로써등기한수목의집단은 입목 이된다. 입목은그지반으로부터독립한부동산으로취급되므로 ( 같은법제3조제1항 ), 입목의소유자는토지와분리하여입목을양도하거나또는저당권의목적으로삼아거래할수있다 ( 같은법제2조, 제3조 ). ⅱ) 입목법의적용을받지않는수목의집단 : 입목법의적용을받지않는수목의집단도토지와는분리되어거래할필요가있다. 수목은본래그것이자라고있는토지의정착물로서토지의일부임이원칙이나, 수목만을독립하여거래대상으로삼아거래할수있어야한다. 이를위해서수목의집단에 명인방법 이라는관습법상의공시방법을갖추면이로써독립한부동산으로서거 121

민법총칙 래의목적으로된다. 명인방법이란수목의집단에대하여그소유권이누구에게귀속하고있다는것을제3자누구에게라도쉽게인식할수있도록공시하는방법을말한다. 예컨대, 일정한수목의집단을표시한후수목에수피를깎아서소유자의성명을묵서하는등의방법이명인방법에속한다. 명인방법을한수목의집단은독립한부동산으로취급되지만, 입목과는달리등기하지는않으므로저당권의객체로는될수없다. ⅲ) 미분리의과실 : 미분리의과실 ( 과수의열매, 뽕나무의잎등 ) 은수목의일부이지만 명인방법 을갖추면이를토지와는독립한물건으로서거래의목적으로된다. 미분리과실의경우에는논밭의주위에새끼를둘러치고소유자의성명을표시한목찰 ( 木札 ) 을세우는방법등이명인방법에속한다. ⅳ) 농작물 : 토지에서경작 재배되는각종의농작물은토지의일부이다. 다만정당한권원 ( 예 : 임차권, 지상권 ) 에의거하여타인의토지에서경작 재배하면그농작물은토지에 부합 하지않고토지로부터독립한별개의부동산으로취급된다 ( 제256조단서 ). 그러나판례 31) 는농작물의경우에권원없이타인의토지에서재배한경우명인방법을갖출필요도없이그농작물의소유권은언제나경작자에게속한다고한다. 따라서농작물은비록그것이남의땅에서토지소유자나점유자를배제해서위법하게경작재배한것이더라도언제나경작자에속하며, 그한도에서농작물만은그가부착하고있는토지와는따로독립한물건으로다루어진다. 다. 동산 - 부동산이외의물건은모두동산이다 ( 제99조제2항 ). 정착물이아닌토지의부착물건 ( 예 : 가식의수목 ), 전기기타관리할수있는자연력은동산이고, 일정톤수이상의선박 자동차 항공기 일정한중기등은등록의공부에의하여공시되므로법률상부동산에준하여취급된다. 특수한동산으로 금전 을들수있다. 금전은동산이나, 개성이없이일정액의가치이므로동산에적용되는규정중에는금전에적용되지않는것이많다. 무엇보다도당해금전에대한물권적청구권이인정되지않는다 ( 제213조, 제214조, 제 31) 대판 1978.8.28, 79 다 784. 122

제 3 장권리의객체 204 조내지제 206 조참조 ). 따라서타인의점유에들어간금전에대하여는언제나소 비대차계약이나사용대차계약, 부당이득에의한반환청구또는불법행위로인한 손해배상청구로서동액의채권적반환청구권이인정될뿐이다. Ⅲ. 주물과종물 각각독립된두개의물건사이에하나의물건이다른물건의경제적가치를높여효용을돕는관계가있다. 따라서어떤물건의소유자는그물건의효용을증가시키기위하여자기소유의다른물건을이에부속시켜보조적으로이용하는수가많다 ( 예 : 배와노, 자물쇠와열쇠, 말과안장, 주택과창고등의관계 ). 여기서그물건을 주물 이라하고보조적인물건을 종물 이라고한다. 종물은주물의처분에따른다 ( 제100조제2항 ). 즉주물의처분에따라종물은그법률적운명을같이한다. 그러므로주물과종물은동일소유자에속한것이어야한다. Ⅳ. 원물과과실 물건으로부터생기는경제적수익을 과실 이라고하고, 과실을생기게하는 물건을 원물 이라고한다. 과실에는 천연과실 과 법정과실 있다 ( 제 101 조 ). 1. 천연과실 물건의용법에의하여수취하는산출물이천연과실이다. 천연과실은원물로부터분리하기전에는원물의구성부분이며, 분리와더불어독립한물건으로된다. 천연과실은그원물로부터분리하여독립한물건이된때에, 그천연과실을수취할권리자에게속한다 ( 제102조제1항 ). 천연과실의수취권자로는원물의소유자 123

민법총칙 ( 제 211 조참조 ) 선의의점유자 ( 제 201 조 ) 지상권자 ( 제 279 조 ) 전세권자 ( 제 303 조 ) 유치권자 ( 제 323 조 ) 질권자 ( 제 343 조 ) 저당권자 ( 제 359 조 ) 매도인 ( 제 587 조 ) 사용차주 ( 제 609 조 ) 임차인 ( 제 618 조 ) 친권자 ( 제 923 조 ) 수유자 ( 제 1079 조 ) 등을들수있다. 2. 법정과실 법정과실은물건의사용대가로받는금전기타의물건이다 ( 제101조제2항 ). 물건의사용대가는타인에게물건을사용하게하고사용후에원물자체또는동종 동질 동량의것을반환하여야할법률관계가있는경우에인정된다. 예컨대, 건물의임대차에서의차임 토지사용의대가인지료 금전사용의대가인이자등이이에속한다. 법정과실은수취할권리의존속기간의일수에따른비율로취득한다 ( 제102조제2항 ). 만일법정과실의계산이주 월 년으로정해진경우에도법정과실은그권리의존속기간의 일수 ( 日數 ) 비율로분배된다. 예컨대, 임대가옥이매매되어소유자가바뀐경우나소비대차의채권자가변경되었을경우에는차임 이자는가옥의소유권 원본채권이이전된날을기준으로일수에따라계산하여분배된다. 3. 사용이익 사용이익은물건을현실적으로사용하여얻는이익을말한다. 예컨대, 타인의토지를무단으로점유하여이를사용하거나, 임차기간이만료한후에도계속건물을사용하는경우등이이에속한다. 이처럼사용이익은당사자사이에사용대가를지급하여야할법률관계가존재하지않는경우에그의미를가진다. 엄격히말하면, 사용이익은원물그자체의이용에의한이익 ( 예 : 임대차에의하여가옥에거주하는것처럼원물자체의사용에의한이익 ) 이아니므로엄격한의미에서의법정과실은아니나, 그실질이과실과다르지않으므로사용이익의반환의무에관하여는과실에관한규정 ( 제102조및제201조이하 ) 이유추적용된다고할것이다. 124

제 4 장 권리의변동

제 4 장권리의변동 제 4 장권리의변동 제 1 절법률관계와권리 의무 제 1 관개관 Ⅰ. 법률관계의의의와범위 1. 의의법률관계는 법에의하여규율되는생활관계 를말한다. 우리인간의생활관계모두는법과사회규범 ( 예 : 도덕 종교 관습등 ) 에의하여규율된다. 이중에서법규범에의하여규율되는생활관계가법률관계이다. 2. 생활관계의분류 (1) 인간관계인간관계는순수한종교 애정 우의 예의에서비롯된생활관계이다. 이러한인간관계는남녀의애정이나순수한우정에기초한생활관계로서, 이에관여한당사자들은엄격한법적의미에서의권리주체가아니라, 순수한인간의본성을갖는사람인것이다. 이러한인간본연의지위에서형성된생활관계는지극히사적인것이어서, 이들의관계에법이적용된다면오히려그문제해결에적절치못한결과를가져오게된다. 따라서인간관계는법에의한강제적해결을기대할수없으므로, 법의적용을받지않고도덕률에의하여지배를받는인간의생활관계이다. 인간관계와법률관계의구분은 법의적용을통하여보호를해줄가치있는이익 이성립하고있는가를기준으로하여판단된다. 이에따라법에의한보호 127

민법총칙 가치있는이익이문제로되는경우에만법률관계가성립하고, 그외에는인간관계로해결하게된다. (2) 호혜관계가. 의의 - 호혜관계는당사자일방의호의에의하여어떤이익을주고받는생활관계를말한다. 호혜자는아무대가를받지않고무상으로남을배려해주려는이타적인호의적의도에서급부를이행하는것인만큼, 호혜약속으로부터는법적구속력있는 1차적인급부청구권이나이에대응된급부의무로서의채무가발생하지않는다. 그렇지만호혜자가약속한호혜의급부를이행하던중에호혜를받는자 ( 수혜자 ) 에게손해를입힌경우에는이타적인호혜의시행과정에서발생한것이라는이유만으로책임이면제되지않는다. 그러므로 2차적인법률관계로서손해배상의관계는법적구속력있는관계로이들사이에성립하게된다. 결국호혜관계에서도호의에기초한급부이행은법적구속력이없는것으로서순수하게호혜자의임의에전적으로맡겨두지만, 만일손해가발생한다면이에대한배상책임에관하여는강제적인법의적용을받게된다. 나. 책임의면책 감경 - 호혜를베푸는과정에서발생한손해에대하여호혜자가책임을져야만하더라도, 이에대하여일반적인엄중한책임이성립하여서는안된다. 호혜자로서는아무런대가를받지않고타인 ( 수혜자 ) 을도와주거나배려하려는의도에서호혜를베푼것이므로, 이러한이타성과무상성을그내용으로하는호혜관계에일반적인책임원리가그대로적용될수없다. 민법의손해배상책임규정은피해자에게완전배상을목적으로한엄격한책임을인정하는것이어서그 호의성 에비추어볼때지나치게가혹한결과를초래할것이다. 이러한의미에서호혜관계에서는일반적으로책임의경감이인정된다. 예컨대이웃하여사는사람들끼리외출할때에옆집부인이아이를돌보아주기로약속하여아이를돌보아주던중부주의로아이가다친경우에, 아이를돌보아주던이웃에게는손해배상의책임에서그감경이이루어져야만한다. 이는무임동승을허용한호의동승의경우에도마찬가지이다. 학설과판례는대체로호혜자의 128

제 4 장권리의변동 책임경감을위하여그의불법행위책임구성에서과실상계 ( 제 763 조, 제 396 조 ) 의법리 를적용하고있다. 32) (3) 신사약정신사약정은당사자가어떤계약을체결하면서그계약에대한법적구속을배제하기로약정하는것을말한다 ( 특히카르텔분야 ). 이러한특약이있는경우에는어느당사자가그약정에기한의무를이행하지않는다하더라도다른당사자는그에게급부의이행을청구하거나그불이행에기한손해배상을청구할수없다. 그러나당사자가그의무를이행한경우에는법적인의미에서채무를이행한것으로서평가된다. 비록당사자들이합의한약정에따른법적구속을받지않는다는것을이유로신사약정에서이행한것을부당이득으로반환청구할수는없다. 따라서신사약정은단지그약정내용을지키지않았을경우에신사답게법적구속에따른책임을묻지않는다는약정일뿐체결된계약에법적구속력을제한하는것은아니다. 따라서신사약정이있더라도계약에따라이행된급부를수령한당사자는정당하게이를보유할수있다. 즉신사약정에의한계약관계는법적구속력있는법률관계이고단순한인간관계나호의관계가아니다. (4) 법률관계법률관계는법의지배를받는법적구속력있는관계이다. 우리의생활관계에서인간관계와호혜관계를제외하고는모든생활관계의대부분은법적으로구속력있는법률관계이다. 이에따라우리의대부분의생활은법의지배를받는법률관계이고, 이러한법률관계의내용은권리 의무로구성된다. 32) 대판 1997.11.14, 97 다 35344 등. 129

민법총칙 Ⅱ. 권리의종류 1. 지배권지배할수있다는것은타인의행위를개입시키지않고서일정한객체에대하여직접영향력을발휘할수있는것을말하며, 이러한내용의권리를 지배권 이라한다. 이지배권은재산권과비재산권으로나뉜다. (1) 재산권 ( 비전속권 ) 재산적성격을갖는지배권에는물권 ( 물건을직접지배하여수익할수있는배타적인권리 ) 준물권( 예 ; 광업권, 어업권등 ) 무체재산권( 지적창조물에대한권리 ) 등이속한다. 이중에서물권은지배권의대표적인것으로서권리자가특정물건에대하여타인의행위를개입시키지않고직접자신이원하는대로영향력을행사할수있으므로지배적성격을갖는다. 그러나채권은채무자에대하여급부를요구할수있는권리이고, 사람인채무자를채권자가지배할수있는권리가아니므로지배권이아니다. (2) 비재산권 ( 일신전속권 ) 재산적성격을갖지않는지배권으로는인격권 ( 예 : 생명 신체 정조 성명 초상등에관한권리 ) 사원권 가족권( 예 : 친족권과상속권 ) 등을들수있다. 2. 청구권청구권은 특정인이다른특정인에대하여일정한행위를요구할수있는권리 이다. 청구권은그자체로독립하여생성된권리가아니고, 물권 채권 무체재산권 친족권 상속권등과같은기초적권리로부터발생된다. 예를들면, 급부청구권은채권에포함되어있는주된내용의권리로서채권으로부터발생되며, 또한물권적청구권은절대권으로서의물권이침해되었을때물권으로부터발생되고, 유아인도청구권은절대권인친권으로부터발생된다. 130

제 4 장권리의변동 3. 형성권형성권은권리자의일방적인의사표시가있으면이에대한법률의힘에의하여법률관계의발생 변경 소멸을일어나게하는권리이다. 이형성권에는 권리자의의사표시만으로써효과를발생하는것 과 법원의판결에의하여비로소효과를발생하는것 이있다. 일방적인의사표시만으로행하여지는형성권으로는법률행위의동의권 ( 제5조, 제10조 ) 취소권( 제140조이하 ) 추인권( 제143조이하 ) 계약의해제권 해지권 ( 제543조 ) 상계권 ( 제492조 ) 매매의일방예약완결권 ( 제564조 ) 약혼해제권( 제805조 ) 상속포기권( 제1041조 ) 등을들수있다. 그리고법원의판결에의한형성권으로서는채권자취소권 ( 제406조 ) 친생부인권 ( 제846조 ) 재판상이혼권 ( 제840조 ) 입양취소권 ( 제884조 ) 재판상파양권 ( 제905조 ) 등을들수있다. 이경우에제기하는소가 형성의소 이다. 4. 항변권상대방의정당한권리행사에대하여그작용을저지할수있는효력을가지는권리를 항변권 이라고한다. 이에는그효력과관련하여연기적항변권과영구적항변권이있다. (1) 연기적항변권연기적항변권은청구권자의정당한권리행사를일시적으로저지할수있는항변권이다. 예를들면, 동시이행의항변권 ( 제536조 ), 보증인의최고 검색의항변권 ( 제437조 ) 등이이에속한다. (2) 영구적항변권영구적항변권은청구권자의정당한권리행사를결정적으로영원히저지할수있는항변권이다. 예를들면, 상속인의한정승인의항변권 ( 제1028조 ) 등이이에속한다. 131

민법총칙 5. 기대권일반적으로권리는완성된권리로서, 권리의성립요건이모두실현되어서완전한권리로서성립하고있는권리를말한다. 이렇듯권리란일반적으로 기성의권리 인것이다. 그러나법은권리발생요건중에서일부분만이발생하고있을뿐이어서남은요건이실현되면장차권리를취득할수있다는현재의기대상태를보호할필요가있으며, 이러한장래취득이예상되는기대상태를권리로서인정해주고있는권리를 기대권 이라고한다. 예를들면, 조건부법률행위에서생기는조건부권리 ( 제148조, 제149조 ) 기한부권리 ( 제154조 ) 상속개시전의추정상속인의지위 ( 동산의할부매매에서 ) 물권적기대권등이기대권에속한다. 제 2 관권리의변동 Ⅰ. 법률관계의변동 법률에의하여규율되는생활관계를법률관계라고한다. 이러한법률관계는권리와이에대응되는의무로구성되어있다. 즉법률관계에서는어떤사람 ( 甲 ) 이다른사람 ( 乙 ) 에대하여권리를가지고있고, 이는곧다른사람 ( 乙 ) 이권리자 ( 甲 ) 에대하여그에대응되는의무를부담하는것을의미한다. 따라서법률관계는권리와의무로서서로대립하고있는상태를나타내게된다. 여기에서법률관계는권리와의무로구성되어있지만, 그법률관계를권리의관점에서해석하여그법적인규명이이루어지면이에대응하여부담해야할의무의내용은자동적으로결정된다. 결국우리의생활관계의법적인규명인법률관계는권리를중심으로파악되고, 이로써의무는이에대응하는내용으로결정된다. 결국법률관계의내용은권리의변동인것이며, 이는권리의발생 변경 소멸로나타나게되고, 이에따라의무도자동적으로발생 변경 소멸된다. 이처럼법률관계는권리를중심으로파악되며, 그결과로서의권리변동이 법률효과 이고, 이러한법 132

제 4 장권리의변동 률효과를발생하게하는원인을 법률요건, 이법률요건을구성하는사실을 법률사실 이라한다. Ⅱ. 권리변동 ( 법률효과 ) 권리의변동은권리의발생 변경 소멸인것이다. 1. 권리의발생권리의발생은권리의취득이다. (1) 원시취득 ( 절대적발생 ) 원시취득이란 어떤권리가타인의권리에기함이없이새롭게특정인에게발생하는것 을말한다. 예컨대, 가옥을신축한자는기존의권리를승계하는것이아니라그가옥의소유권을최초로발생시켜취득하는것이므로, 그는건물의소유권을원시적으로취득한다. 무주물선점 ( 제252조 ) 습득( 제253조 ) 선의취득( 제249조이하 ) 이이에속하며, 인격권 신분권등의취득도원시적취득에속한다. (2) 승계취득 ( 상대적발생 ) 승계취득이란 어떤권리가타인의권리에기하여특정인에게승계적으로발생하는것 을말한다. 이에는이전적승계와설정적승계가있다. 가. 이전적승계 - 이전적승계는 구권리자의권리가그동일성을유지하면서신권리자에게이전되는경우 이다. 따라서권리의주체만이바뀐다. 이전적승계에는다시특정승계와포괄승계가있다. 1) 포괄승계 : 포괄승계는 하나의취득원인에의하여다수의권리가일괄적으로취득되는경우 이다. 예컨대, 피상속인이사망하면상속에의하여피상속인의모든법적지위가상속인에게이전된다. 상속이외에도포괄유증 회사의합병은포괄승계의원인이된다. 133

민법총칙 2) 특정승계 : 특정승계는 개개의권리가개개의취득원인에의하여이전 취득되는경우 이다. 대표적인예로, 매매를통하여매매목적물의소유권이매도인으로부터매수인에게이전되는것을들수있다. 나. 설정적승계 - 설정적승계는 구권리자는자신의권리를그대로보유하면서그권리의내용의일부에어떤권리를설정하여신권리자에게취득시키는경우 이다. 권리자가자신의권리를잃지않으면서, 그권리내용의일부를근거로새롭게권리를발생시키는것을말한다. 예컨대, 소유권자가토지나건물에지상권 저당권등의제한물권이나임차권을설정하는것이다. 2. 권리의소멸 (1) 절대적 ( 객관적 ) 소멸권리의절대적소멸은이세상에서권리자체가소멸하는것이다. 이를테면, 목적물이멸실하게되면이에근거한권리도소멸한다. 소멸시효의완성 권리의포기 변제에의한권리소멸등이이에속한다. (2) 상대적 ( 주관적 ) 소멸권리의상대적소멸은권리자체는소멸하지않고권리의주체만이변경되는경우이다. 예컨대, 매매로인하여매도인이매매목적물의권리를상실하는경우를들수있다. 3. 권리의변경 (1) 주체의변경주체의변경은다른면에서보면권리의이전적승계이다. (2) 내용의변경내용의변경에는질적변경 양적변경이있다. 134

제 4 장권리의변동 가. 권리의질적변경 - 권리의내용이다른내용으로대체되어변경되는것을말한다. 예를들면, 이행불능이발생하면, 이에따라기존의채무에대한청구권이손해배상채권으로변하게된다. 또한물상대위 ( 제342조, 제370조 ) 대물변제 ( 제466조 ) 가이에속한다. 나. 권리의양적변경 - 권리가그양적의미에서변경되는것을말한다. 첨부 ( 제256조이하 ) 에의하여권리의대상이양적으로증가하는것을예로들수있다. 또한소유권의객체에제한물권 ( 지상권 전세권 저당권등 ) 이설정되어소유권의내용이감소하거나, 또는이미설정되어있는제한물권이소멸하여소유권의내용이증가하는것도권리의양적변경에속한다. (3) 작용의변경 작용의변경은권리의효력상의변화가발생하는것을말한다. 예컨대, 부동 산임차권을등기하게되면대항력을취득하게되는것을말한다 ( 제 621 조제 2 항 ). < 권리변동의도표 > 사권의변동 취득상실변경 원시취득-선의취득 무주물선점 습득, 인격권 신분권의취득등 ( 절대적발생 ) 이전적특정승계-매매등승계취득승계포괄승계-상속 포괄유증 회사의합병등 ( 상대적발생 ) 설정적지상권 저당권등의설정승계 절대적상실 ( 소멸 )-목적물멸실에의한소유권의소멸등상대적상실 ( 소멸 )-권리주체의변경과동일주체의변경 - 이전적승계와동일양적변경-첨부등내용의변경질적변경-물상대위 대물변제등작용의변경-대항요건의취득등 135

민법총칙 Ⅲ. 권리변동의원인 민사사건을구성하는구성사실이법률사실인것이며, 이러한법률사실들이법 률요건의구성에충족되는경우에는이로부터법률효과가발생하게된다. 1. 법률요건법률효과를발생하게하는원인이법률요건이다. 이법률요건은법률행위 불법행위 부당이득 사무관리등으로나타난다. 이러한법률요건중 불법행위 부당이득 사무관리 는법률행위와는달리그법률효과가오로지청구권의발생을내용으로하고, 그법률효과발생의근거가법규범에의존하고있으므로, 이러한법률요건들은민법제3편채권법에서다루게된다. 그러나법률행위는법의규정에의해서가아니라, 사적자치에그근거를두고있다. 이러한점에서법률행위는법률에기초한법률요건 ( 불법행위 부당이득 사무관리 ) 과는차이가난다. 그리고우리일상에서벌어지고있는생활관계의대부분은서로의약속을통한사인들의자치적인규율관계를설정하는것에의하여이루어지고있다. 이처럼사인의생활관계형성의대부분을이루고있는것은법률행위이며, 이처럼법률행위는사인의생활을총괄하는법률요건인것이다. 이처럼법률행위는사인의법률관계의일반을구성하는법률요건이므로, 이에관하여는민법총칙에서규율되어야한다. 요컨대, 민법총칙은권리변동을일으키는법률요건중에서법률행위를그대상으로삼아규정하고있다. 2. 법률사실 (1) 의의 법률요건을구성하는사실이법률사실이다. 136

제 4 장권리의변동 (2) 분류법률사실은 사람의정신작용에기한사실 과 사람의정신작용에기하지않은사실 로나누어진다. 가. 사람의정신작용에기한법률사실 ( 용태 ) - 사람의정신작용에기한법률사실로서용태는그정신작용이외부로표출되는가의여부에따라 외부적용태 와 내부적용태 로나누어진다. 1) 외부적용태 : 외부적용태는의사가외부에표현되는용태이다. 따라서외부적용태는 행위 이다. 이행위는사람의의식이뒷받침된작위 부작위를포함하며, 법률효과의발생을목적으로하지않은행위는법적의미있는외부적용태가아니다 ( 예 : 산책등 ). 외부적용태는의식에기초한외부에로나타난작위 부작위로서, 법적평가에따라 적법행위 와 위법행위 가있다. 1 적법행위 : 적법행위는법률이가치있는것으로평가하여허용하는행위이다. 적법행위에는다시법률행위와준법률행위가있다. ⅰ) 법률행위 : 법률행위는사적자치를실현하는법률요건이므로, 당사자의자유로운의사의표시를주된요소로하는법률요건이다. ⅱ) 준법률행위 : 준법률행위는법률행위를제외한인간의행위또는행위의결과로서법률의규정에의하여일정한법률효과를발생하게하는것이다. 법률행위는당사자가원하는대로법률효과가발생되는반면에, 준법률행위는의사표시를전제로하지만행위자가어떤법률효과의발생을원하였느냐의여부를묻지않고서법률이직접개입하여일정한법률효과를발생시킨다. 준법률행위는다시의식의표현인표현행위와그렇지않은비표현행위로나누어지고, 표현행위에는 의사의통지 관념의통지 감정의표시 가있고, 비표현행위는사실행위로서이에는 순수사실행위 혼합사실행위 가있다. 2 위법행위 : 위법행위는법률이반가치적인것으로평가하여허용하지않는행위이다. 위법행위가있으면법은행위자에게불이익한효과를발생하 137

시 민법총칙 게한다. 민법상의위법행위에는 채무불이행 ( 제390조 ) 과 불법행위 ( 제750조 ) 가있다. 2) 내부적용태 : 내부적용태는원래사람의내부적심리를기초로하는의식으로서, 이는 내부적의사 와 내부적관념 으로나누어진다. 내부적의사의예로는소유의의사 ( 제197조 ), 제3자의변제에서채무자의허용또는불허용의의사 ( 제469조 ), 사무관리에서본인의의사 ( 제734조 ) 등이있다. 내부적관념의예로는선의 악의 ( 제107조제2항, 제108조제2항, 제109조제2항, 제110조제3항 ), 정당한대리인이라고하는신뢰 ( 제126조 ) 등이있다. 나. 사람의정신작용에기하지않은법률사실 ( 사건 ) - 사건은사람의내부적관념및내부적의사를기초로하지않는법률사실을말한다. 따라서사건에는사람의출생 사망 실종, 시간의경과, 물건의자연적발생 소멸과같이사람의정신작용과전혀관계없는사실뿐아니라물건의파괴, 과실의분리, 부합, 혼화와같이사람의정신작용과관계있는것도사건에해당한다. < 법률사실 > 용태 외부적용태 ( 행위 ) 적법행위 법률행위준법률행위 의사표시-예 ; 청약 승낙의사의통지표현행위관념의통지감정의표시순수사실행위 예 ) 가공비표현행위 법률사실 혼합사실행위예 ) 선점위법행위 - 예 ) 불법행위 채무불이행내부적용태내부적의사 - 예 ) 반대의의사 소유의의사 ( 의식 ) 내부적관념 - 예 ) 선의 악의사건 - 예 ) 사람의생사, 물건의멸실, 부합, 부당이득 138

제 4 장권리의변동 제 2 절법률행위 제 1 관법률행위일반 Ⅰ. 법률행위의개념 여러가지법률요건중에서법률행위는사적자치를실현하는법률요건이다. 즉법률행위는사인이자신의법률관계를형성하는수단으로서기능하기때문에, 법률행위가성립하면당사자들의의욕한바에따라법률효과가발생하게된다. 그러므로사적자치를실현하는수단으로서의법률행위는당사자의의사표시를구성요소로하고, 그법률효과는의사표시의내용대로발생한다. 결국법률행위는 의사표시를주된요소로하는법률요건 이다. Ⅱ. 법률행위의요건 1. 법률행위의성립요건사적자치를실현하는수단으로서법률행위가그법률효과를발생하려면, 먼저법률행위로서 성립 하여존재하여야하고, 이어서존재하는법률행위가 유효 한것이어야한다. 그런데법률행위가규율로서의가치를갖는성립을위해서는최소한의구성요소로서 당사자 목적 의사표시 가존재하여야한다. 그리고이러한법률행위가유효하여서그효력을관철시킬수있기위해서는법률행위의구성요소로서의당사자 목적 의사표시가효력발생에어떠한흠을가지고있지않아야한다. 전자가법률행위의성립요건이고, 후자가법률행위의유효요건이다. 139

민법총칙 (1) 일반적성립요건모든법률행위에일반적으로규율로서최소한갖추어야할요건이다. 가. 당사자 - 법률행위의당사자가존재하여야하고, 이로써객관적으로식별될수있어야한다. 나. 목적 - 법률행위의목적은법률행위의내용을이룬다. 법률행위가규율로서가치를갖기위해서는그내용이식별될수있어야한다. 다. 의사표시 - 사적자치를실현하기위한법률행위이므로, 의사표시가법률행위의주된요소로된다. 따라서법률행위는당사자의자기결정인의사를표시하는행위로써구성된다. (2) 특별성립요건개개의법률행위에관하여법이그성립에필요한요건으로특별히규정하고있는것이있다. 예컨대, 유언처럼일정한형식을준수하여법률행위를하여야하는경우도있고 ( 제33조, 제1060조, 어음법제1조 ) 또목적으로된물건이이전되어야하는요물성 ( 제330조, 제460조 ) 이요구되는경우도있다. 이러한형식이나점유의이전이없으면처음부터유언이나질권의설정자체가존재하지않는것이므로, 이는특별히법률에의하여요구되는성립요건인것이다. 2. 법률행위의효력요건 ( 유효요건 ) 규율로서의법률행위 가법률상효력을발생하는데필요한요건을말한다. 즉성립한법률행위가그효력을관철하는데에는아무런장애가존재하지않아야유효인것이며, 효력발생을제한하는장애요소로서는무효 취소의사유가있다. 이효력요건은다시일반적효력요건과특별효력요건으로나누어진다. (1) 일반적효력요건일반적효력요건은모든법률행위에일반적으로요구되는효력요건으로서, 법 140

제 4 장권리의변동 률행위의구성요소인당사자, 법률행위의목적, 의사표시가흠을가지고있지않아야한다. 가. 당사자에관하여 - 당사자는권리의주체로서권리능력 의사능력 행위능력을갖추고있어야한다 ( 제3조, 제5조, 제10조, 제13조 ). 권리능력을갖추고있지않은경우와의사능력을갖추고있지않으면무효이며, 행위능력을갖추고있지않은경우에는취소할수있다. 나. 법률행위의목적에관하여 - 법률행위의목적이확정성 가능성 적법성 사회적타당성을갖추어야유효하게효력을발생할수있다 ( 제103조, 제104조 ). 법률행위의목적이확정될수없다면그법률행위는규율로서의미가없으므로무효이고, 법률행위의목적이처음부터가능하지않은경우에도무효이고, 나아가선량한풍속기타사회질서에위반되는것이라면이또한가치적으로실현될수없으므로무효이다. 다. 의사표시에관하여 - 의사표시가사적자치를실현하는기능을다하기위해서는자유로이의사표시가행하여져야하고, 또의사와표시가일치하여야한다. 그런데민법은표의자의의사결정의자유가침해되었거나, 의사와표시가일치하지않는경우에그의사표시의효력을무효로선언하거나표의자로하여금의사표시를취소할수있도록하여주고있다 ( 제107조내지제110조 ). (2) 특별효력요건특별효력요건은법률행위가효력을발생하기위하여특별히요구되는요건을말한다. 특별효력요건에는법률의규정에의한것과특약에의한것이있다. 예컨대, 대리행위에서의대리권의존재 ( 제114조내지제136조 ), 조건부 기한부법률행위에서의조건의성취 기한의도래 ( 제147조내지제154조 ), 재단법인의기본재산의처분을위한주무관청의허가, 사립학교의기본재산의처분을위한감독청의허가 ( 사립학교법제16조, 제28조 ) 등이그것이다. 141

민법총칙 제 2 관법률행위의목적 Ⅰ. 개념 법률행위의목적 ( 또는내용 ) 은법률행위를하는자가그법률행위에의하여발생시키려고하는법률효과를말한다. 그러므로사적자치의실현은당사자들이추구하는법률행위의목적의달성이며, 이러한법률행위의목적의내용은법률행위를구성하고있는의사표시에의하여정하여진다. 법률행위가그법률효과를완벽하게발생시키기위해서는법률행위의목적이확정될수있는것 ( 확정 ), 실현될수있는것 ( 가능 ) 그리고법질서가허용하는것 ( 적법 사회적타당 ) 이어야한다. 법률행위의목적이확정 가능하지않으면법질서는그법률행위의효과를물리적으로실현시켜줄수없고, 법률행위가적법하지않으면가치적으로이를실현시킬수없다. Ⅱ. 법률행위목적의확정 법률행위의목적은확정할수있는것이어야한다. 즉임의의이행이없을때강제집행을할수있을정도로특정되어있어야한다. 그러나법률행위의목적이법률행위를체결할당시에는구체적으로확정되지않아도된다. 예컨대, 신차를구입하는경우에계약당시에는차종과대수만을정하고, 추후에구체적으로어느차량으로이행할것인지를특정하여급부의목적으로결정하여이행기에이행할수있다. 그러므로법률행위의목적은법률행위의성립당시에반드시확정되어야하는것은아니다. 늦어도법률행위의내용을실현할당시인 이행시 또는 강제집행시 까지확정할수있는것이면족하다. 따라서법률행위목적의확정은이행기를기준으로하여판단하며, 이때까지도법률행위의목적을확정할수없는경우에는외형상법률행위가존재하는것처럼보인다할지라도그법률행위는어떠한내용으로실현될것인가를결정할수없으므로무효이다. 142

제 4 장권리의변동 Ⅲ. 법률행위목적의가능 1. 법률행위목적의실현가능성에대한심사법률행위는목적이실현가능한것을지향하고있어야한다. 법률행위의목적이불능이어서실현불가능하다면, 그법률행위는목적을달성할수없으므로성립한대로법률효과가발생될수없다. 법률행위의목적이가능한가의여부는법률행위의목적이일단자연과학적기준에의하여사실적으로가능하더라도사회관념내지거래관념에비추어볼때불가능하다는판단이되면다시가치적인관점에서불능으로결정된다. 2. 우리민법에서의불능의체계 (1) 원시적 후발적불능가. 원시적불능 - 우리민법은 법률행위성립당시에그목적이불능인법률행위는무효 로한다 ( 제535조 ). 따라서불능의판단시기는법률행위의성립당시를기준으로하며, 이처럼성립당시에이미불능인것을원시적불능이라한다. 나. 후발적불능 - 법률행위의성립당시에는가능했던목적이법률행위의성립후에이행기에불능으로된경우를후발적불능이라고한다. (2) 불능에대한민법의규정우리민법은법률행위의목적의가능여부를법률행위의성립당시를기준으로불능여부를판단하여원시적불능과후발적불능을준별하는체계를취하고있다. 이에따라법률행위의목적이원시적불능인경우에는법률행위는불성립한것으로되어무효이고, 다만계약체결상의과실책임이발생할수있다 ( 제535 조 ). 이에대하여후발적불능인경우에는법률행위는유효이고, 다만불능이발생한사유에대하여채무자를기준으로귀책사유가존재하는경우에는채무불이행에따른손해배상의책임을지고 ( 제390조 ), 채무자에게귀책사유가없는경우에는위험부담 ( 쌍무계약의경우, 제537조 ) 및사정변경의문제에의하여해결된다. 143

민법총칙 Ⅳ. 법률행위목적의적법성 1. 개관법률행위가그내용을실현하기위해서는그목적이 적법 하여야한다. 이때적법하여야한다는것은강행법규에위반하지않아야하고, 또우리의가치질서로서 선량한풍속기타사회질서 에위반하지않아야한다 ( 제103조 ). 만일법률행위가이를위반한경우에는이는우리의가치질서에반한것으로서그효력이무효로되고, 이에대해그실현을위해서국가가조력해주지도않음으로써당사자들이달성하고자했던위법한목적은우리사회에서실현될수없다. 이로써법률행위의당사자들은법의가치질서인선량한풍속기타사회질서의범위내에서만법의조력을받아자신들이의욕했던법률행위의목적을실현시킬수있으므로, 이러한점에서 선량한풍속기타사회질서 는사적자치의한계를결정하는기준이된다. 2. 강행법규 (1) 강행법규의의의법령은강행법규와임의법규로구별된다. 이중강행법규는 법령중의선량한풍속기타사회질서에관계있는규정 으로서 ( 제105조참조 ), 당사자의의사에의해서그적용이배제될수없는규정이다. 이에는사법 ( 私法 ) 에서사회의윤리관이나법률질서의기본구조에관한규정 ( 주로민법총칙편 ), 거래안전을보호하기위한규정, 물권에관한규정 ( 물권편 ) 그리고경제적약자를보호하기위한규정과혼인및가족제도에관한규정 ( 친족 상속편 ) 등이속한다. 이에반해서임의법규는 법령중의선량한풍속기타사회질서에관계없는규정 으로서 ( 제105조참조 ), 당사자들의의사에기한사적자치를보충하는역할을하므로당사자가그규정의효력을개폐할수있다. 이처럼임의법규는강행법규가정하여준사적자치의범위내에서당사자들이자유로이설정한법률행위에대하여만일그보충이 144

제 4 장권리의변동 필요로하는경우에그법률행위의내용을보충함으로써사적자치의실현을돕는기능을한다. (2) 강행법규와단속법규와의관계단속법규는국가가일정한금지나제한을하고그실효성을높이기위하여이를위반하는행위에대해서는단속하고제재를가하는규정이다. 그런데이러한단속법규에는 효력규정 과 단순한단속법규 가있어, 전자의단속법규를위반하는경우에는제재와행위의사법상의효력까지무효로되는데, 후자의단속법규를위반하는경우에는이에대해서벌칙의적용이있을뿐이고사법상의효력에대해서는영향을미치지않는다. 다수의학설은강행법규에단속법규가포함되는것으로본다. 33) 다수설은공법인단속법규도민사에적용된다면실질적인사법이라고본다. (3) 강행법규위반의효과강행법규를위반한법률행위는무효이다. 따라서그법률행위에따른권리와의무가발생하지않는다. 그무효는절대적 확정적인것이므로, 추인에의해서유효로될수없다. 다만단순한단속법규의위반에대해서는제재만가해질뿐사법상의효력에대하여는영향이없다. 3. 목적의사회적타당성 (1) 의의 선량한풍속기타사회질서에반하는사항을목적으로하는법률행위는무효 이다 ( 제 103 조 ). 국회에서의입법활동이일정한절차와시간이요구됨에따라, 선량 한풍속기타사회질서에반하는행위모두를제재할강행법규가완비되어있지 33) 소수설은우리법체계가공사법을준별하고있기때문에, 공법인행정법의영역에속하는단속법규가사법인민법에포섭되는것은법체계에반한다고본다. 소수설은민법의강행법규와공법의단속법규를차원을달리하여구분하고, 단속법규에는효력규정과단순한단속법규가있는것으로체계화한다. 145

민법총칙 않은것이사회현실이다. 그렇지만반가치적행위를제재할강행법규가부존재하는경우라도선량한풍속기타사회질서에반하는내용의법률행위가행하여진다면이또한그행위의효력은무효로되어야만하고, 결코이를규율할강행법규가없다는이유로그실현이가능해서는안될것이다. 이를위하여법률행위의목적과관련하여사회적상당성 ( 타당성 ) 이그평가기준이되어선량한풍속기타사회질서에위반되는법률행위는무효로된다. 이에는첩계약이나씨받이계약과같은인륜에반하는행위와범죄행위, 공직이나사법 ( 司法 ) 을방해하는행위, 도박에관한계약, 과도한영업을제한하는계약, 생존의기초가되는재산의처분행위등이있고, 이러한행위는그목적이사회적으로타당하지않으므로그효력은무효이다. (2) 효과선량한풍속기타사회질서에위반된법률행위가무효임에도불구하고, 이것이확정되기전까지법률행위의당사자는그내용을이행하는경우가있다. 가. 이행전선량한풍속기타사회질서에위반된법률행위는무효이므로, 이로부터 1차적인권리와의무는발생하지않는다. 당사자들이서로에게법률행위의내용에따른이행을요구할수도또이행할의무도없다. 다만이러한행위를통해서타인에게손해를가한경우에는불법행위가성립되어 2차적인손해배상의권리 의무가발생할수있다. 나. 이행후선량한풍속기타사회질서에위반된법률행위는무효이므로, 이에근거하여당사자들이이행한급부는부당이득으로되어반환되어져야만한다 ( 제741조 ). 그런데이를허용하게되면, 법으로금지한행위를한자들이보호받게되어그금지의실효를기할수없게된다 ( 예 : 도박으로재산을탕진한사람이그도박계약이무효 로되어언제나도박에서잃은재산을되찾아올수있다면, 도박의금지효과는실효를기할수없 게될것이다 ). 그리하여민법은불법원인으로급여한경우에는그불법의원인이 146

제 4 장권리의변동 수익자에게만있거나또는그반환이제 3 자의정당한권리취득의전제로서인정 되지않는이상 ( 아래사례참조 ), 불법원인급여자에게이행한것을부당이득으로서 반환청구하는것을허용하지않는다 ( 제 746 조 ). 토론해보기 甲은자신의부동산을乙에게매도하기로약속하였다. 그러나그부동산이아직乙에게이전등기가되어있지않은것을기화로그부동산에대하여개발정보를알고있는丙이甲을적극교사하여그부동산을매수하고자신丙명의로이전등기를완료하였다. 乙은당해부동산의소유권을취득할수있을까? [ 해설 ] 우리는이윤극대화의자유의일환으로자신의물건을보다비싸게팔수있는자유를가지고있고, 원칙적으로 2 중매매는유효한것이다. 그런데이러한정당한행위라도정의관념에반하는범죄행위를유도하고이에대하여적극가담하였다면그행위는사회질서에반하는행위로서무효가된다 ( 제 103 조 ). 甲은목적부동산의매도인으로서그부동산의소유권을乙에게이전해주어야할의무를부담하고있다. 그런데甲은자신이부동산소유권이전의의무를부담하고있는매수인乙이외의타인에게소유권을이전하는것은배임행위를한것이다. 丙은甲으로하여금이러한배임행위를하도록적극적으로유도하고이에가담하였으므로甲이丙과맺은이중매매는사회상규에반하는행위로서무효가된다. 甲과丙의제 2 의매매가사회질서위반으로무효가되면, 부당이득반환의법리에따라甲은丙으로부터부동산의소유권반환을청구하여야한다. 이렇게되면, 乙은甲의채권자로서甲이丙에대하여행사할수있는부당이득반환청구권을대위행사하여 ( 제 404 조 ) 그부동산의소유권을甲명의로회복시킬수있고, 이로써甲으로부터목적부동산의소유권이전청구를할수있다. 그런데민법은불법원인에의한급여행위에대하여는그재산을되찾아오는것을금지하고있다 ( 제 746 조본문 ). 이에따라불법의원인으로부동산을급여한甲이丙으로부터목적부동산의소유권을되찾아올수없게된다. 이러한결과는결국불법원인급여의수익자丙을보호하게되는모순을낳는다. 이러한난점을해결하기위하여판례는불법비교의관점에서불법원인급여자甲보다는丙이불법이더크므로, 이러한경우 불법의원인이수익자에게만있는경우에는반환청구를할수있다 는제 746 조단서가유추적용되어야한다고본다. 이러한판례에따라, 제 1 매수인乙은매도인甲을대위하여 ( 제 404 조 ) 제 2 매수인丙명의의등기의말소를청구할수있음과동시에매도인甲에대하여제 1 매매에기한소유권이전등기청구권을행사할수있다. 34) 147

민법총칙 4. 불공정한법률행위 (1) 의의불공정한법률행위라함은 상대방의비정상적인상태에편승하여상대방으로부터자기의급부에비하여현저하게균형을잃은반대급부를얻는행위 를말한다 ( 제104조 ). 이를 폭리행위 라고도한다. (2) 불공정한법률행위의요건 1) 급부와반대급부사이의현저한불균형 : 일단폭리가성립하려면객관적으로급부와반대급부사이에뚜렷한불균형이있어야한다. 즉정상적인거래가이루어졌다고볼수없어야한다. 2) 객관적요건 : 당사자의궁박이나경솔또는무경험이있어야한다. 일방당사자의궁박 경솔또는무경험의존재자체는객관적요건이다. 1 궁박 : 궁박은 급박한곤궁 을의미하는것으로서경제적인, 물리적인궁박상태는물론이고명예의침해와같은정신적인것도포함한다. 판례는경찰에구속된남편을구제하기위하여채무자인회사에대한물품의외상대금채권을포기한것은궁박에따른불공정한법률행위에해당되어무효라고판시하였다. 35) 2 무경험 : 무경험은단순히특정거래에서의거래경험및지식의결여를의미하는것이아니라, 거래일반에관한경험및지식의결여를의미한다고해석한다. 3 경솔 : 경솔은 의사를결정할때에그행위의결과에관하여보통인이베푸는고려를하지않는심적상태 를말한다. 원래행위자의부주의로인한경솔의결과는행위자스스로가감수하도록하여야한다. 그러므로민법이경솔로인하여불공정한법률행위를무효로규정하고있는취지는전반적인판단능력의부족에있다. 이는민법상의무능력자제도가엄중한객관적기준 ( 연령 판 34) 대판 1980.5.27, 80 다 565. 35) 대판 1975.5.13, 75 다 92. 대판 1999.5.28, 98 다 58825. 148

제 4 장권리의변동 결 ) 에의하여만인정되는한계를보충하려는것이다. 그러므로 경솔 은개별적인법률행위에서행위자의개인적주의부족을의미하는것이아니라, 행위자가선천적인정신능력또는주위사정으로인하여적절한고려를베풀수없는상태에있으나무능력자의제도에는포섭되지않는경우를의미하는것으로해석할것이다. 즉경솔은자신의법률행위를이성적인동인 ( 動因 ) 에의하여조절하여, 양급부의경제적효과를평가할수있는능력을갖추지못한상태를말한다. 3) 주관적요건 : 주관적요건으로서폭리자에게는상대방의궁박이나경솔또는무경험을이용하려는인식이있어야한다. 불공정한법률행위를무효로만드는정당성은폭리자에대한비난가능성에있고, 결국폭리자가상대방의궁박이나경솔또는무경험을알고서이를이용하려는의도를가진것이폭리자를비난할만한주관적요소인것이다. 4) 불공정한법률행위의요건에관한판단의기준 : 대리인에의하여법률행위를한경우에궁박 경솔 무경험의존부에관하여는대리행위하자의법리 ( 제116 조 ) 를유추적용하여경솔 무경험은대리인을, 궁박상태는본인을표준으로하여판단할것이다. (3) 불공정한법률행위의효과가. 급부가이행되기전 - 불공정한법률행위의효력은무효이다 ( 제104조 ). 이에따라불공정한법률행위가효력을발생할수없으므로, 폭리행위자와그상대방어느누구도불공정한법률행위에기초한급부의이행을청구하지못한다. 나. 급부가이행된경우 - 불공정한법률행위에기하여급부가이행된경우에는이를뒷받침할법률행위가불공정하여무효로됨에따라쌍방이급부한것은법률상의원인을잃게되어부당이득의법리에따라반환되어야한다 ( 제741 조 ). 부당이득반환청구권의행사와관련하여, 폭리자의법률행위와폭리를당한상대방의법률행위는각각분리하여그부당이득반환청구권의행사를개별적으로판단하여야한다. 149

민법총칙 1) 폭리자가상대방에대하여 : 상대방의궁박 경솔 무경험을이용하여폭리를얻은자에대해서는불법원인에의한급여가성립되므로그는상대방에대하여급부한것에대한반환청구권을행사할수없도록한다 ( 제746조본문 ). 2) 상대방이폭리자에대하여 : 불공정한법률행위에기초해서불법원인급여가이행된경우에폭리자의상대방은불법원인으로폭리를취하지않았고폭리자만이상대방의비정상적인상태를이용하여폭리를취하였으므로, 폭리자에게만불법원인이있어, 이경우상대방은폭리자에대하여급부한것의반환을청구할수있다.( 같은조단서 ). 만일고리의이율에의한불공정한소비대차의법률행위에따른급부이행이이루어진경우에, 폭리를취한금전대여자는즉각상대방으로부터받은담보설정등을포함한급부를상대방에게반환하여야하고, 상대방은폭리자로부터받은급부를계약기간동안유효하게보유할수있다. 계약기간이경과한후에는상대방은수령한급부를반환하고, 이때이자는폭리의이자가아니라적정한이율에의한이자를지급하여야한다. 그리고불공정한법률행위는폭리자의고의에의하여성립하므로, 불법행위가성립될수있다. 이로써상대방은자신이입은손해를폭리자에게배상청구할수있다. 토론해보기 거대한스포츠의류점의사장인 A 가자신의승용차를운전하던중반대차선에서중앙선을넘어온乙이 A 의승용차를추돌하여 A 는그자리에서사망하였다. 그런데 A 의사망이알려지자 A 의채권자들이위손해배상청구권에대하여압류등의법적조치를취하려고하였다. 이를알게된부인甲은위의손해배상금을자신이직접받기위하여서둘러사고발생 5 일만에가해자乙과 손해배상금을도시일용노임을기초로하고, 가동연한을만 55 세로한정한내용 으로산정하여손해배상중가장최소의금액으로합의하였고, 또이후에일체의민 형사상의소송이나이의를제기하지않겠다는취지의합의를함께해주었다. 그리고이를합의하는과정에서乙은위의내용으로甲이합의한다면 A 의채권자들이손해배상청구권에대한법적조치를피할수있도록모든편의를봐주겠다고유도하고또그리하였다. 甲은자신이합의해준손해배상금의액수가너무적어억울해하고이에합의한것을후회하고있다. 36) 150

제 4 장권리의변동 [ 해설 ] 문제는甲과乙이한민 형사상의책임을묻지않겠다는부제소합의는甲이남편의수입을어느정도알면서도남편의부채로말미암아일어날지도모르는채권자들의법적조치를피하기위하여도시일용노임에기초한일실수입금액을넘는부분의손해배상을스스로포기한것으로보아야할것이아닌가의여부이다. 그러나위의손해배상의합의는정상적인상태에서이루어진것이아닌것으로서불공정한법률행위에해당된다. 이에대한심사는다음과같다. 1 손해배상의합의내용이객관적으로현저하게균형을잃고있다. 손해배상산정의원칙은피해자의적절한평소수입의일실을기준으로삼아야한다. A에대하여는사장으로서의수입을기초로하고자영업자인사장의활동연한을정하여이를합산하여산정하여야한다. 그런데 A의자영업자사장으로서의수입을도시일용노임을기초로삼았고그가동연한도사장의활동연한이아닌 55세로책정함은정상적인손해배상의산정이라고볼수없다. 급부의현저한불균형이있다. 2 甲은궁박상태에서합의하였다. 甲은전업주부로가사를전담하고가계수입은전적으로남편인망인에의존하고있었는데남편이갑자기교통사고로사망하였고, 이사실이알려지자마자甲으로서는그내용도잘알수없었던남편의채권자들이채권을주장하면서손해배상금에법적조치를취하려는움직임이있었던상태였으므로 급박한곤궁 인궁박상태에있었다고볼것이다. 3 주관적으로가해자乙은甲의비정상적인지위에있음을이용하였다. 乙은甲에게 A에대한채권자들이손해배상금에대한문의를하고있어서법적조치를취할위험성이있음을알려주면서자신이제시하는금액에합의하면채권자들의법적조치가있기전에신속히처리하여줄수있다고제안하였다는것은甲의궁박한상태를인식하면서이를이용하여최소금액으로손해배상액의합의를이끌어내려는것이다. 이처럼乙은甲의궁박상태를이용하여폭리를취하려고한의도가있는것으로볼수있다. 결론적으로불공정한손해배상의합의와불제소의합의는모두무효이다 ( 제104조 ). 따라서甲은乙에게정상적인손해배상액을다시청구할수있다. 그렇지만이에대해서乙은자신이지급한손해배상액을甲에게반환청구할수없다. 乙은불법원인의급여자이기때문이다 ( 제746조본문 ). 36) 대판 1999.5.28, 98 다 58825 참조. 151

민법총칙 제 3 절의사표시 제 1 관의사표시일반 Ⅰ. 의사표시의의의 우리민법은사적자치를기본원칙으로삼고있으므로, 우리의법체계에서는사인들사이에사적으로형성되는법률관계에대해서는그내용에대한결정의자치권이당사자인사인에게맡겨져있다. 그리하여법률관계의주체로서사인은 사적자치 의기본원칙위에서자기결정인의사에따라자신들의이익과목적에적합하도록법률관계를자치적으로형성할수있으며, 이러한점에서당사자들의법률행위에는당사자의자기결정이우선적효력을갖는다. 이러한당사자의자기결정을의사 ( 意思 ) 라고하고, 이를외부에로인식시켜야법률효과를발생시킬수있으므로그의사는반드시외부로표시되어야한다. 이를 의사표시 라고한다. 결국당사자들의사적자치에의한규율관계는 당사자들사이에어떠한내용의법률효과를지향하는법률관계가성립되어있는가 를파악하여야만그내용을확정할수있고, 이러한법률관계를구성하고있는법률행위의내용은다시법률행위를구성하고있는의사표시의내용에의하여결정되게된다. Ⅱ. 의사표시의구성요건 1. 표시 - 의사표시의외적구성요건의사표시는 의사 의 표시 라는언어적표현에서도알수있듯이표의자의주관적요소로서 의사 와이러한의사를외부에로나타내는객관적요소로서의 표시 로구성되어있다. 그러므로의사표시는 일정한법률효과의발생을목적으로하는의사를외부로표시하는것 이고, 이때의표시란의사를외부적으로 152

제 4 장권리의변동 전달하는의미를갖는모든방법을말한다. 표의자가아무리내심으로일정한법적효과의발생을의욕할지라도그러한표의자의욕구가표의자의내부적인심리적결심상태로만존재하고객관적으로이의사가외부에서인식할수있을정도로표시되지않는다면, 이는법적으로아무런의미가없다. 그러므로의사표시가성립되기위해서는법적구속력있는어떠한표시가있었음이인정될수있는표의자의외부적행위가존재하여야만한다. 이처럼의사를외부로전달하는것을표시 ( 행위 ) 라한다. 이러한의사전달로서의표시수단은언어나문자를통해서도할수있지만외부에서추단할수있는행위를통해서도할수있다. 이처럼표의자가언어나문자에의하지않고어떠한행위를통하여자신의의사를표시하는것을 추단적의사표시 라고한다. 예컨대, 택시를타기위한승차의청약을할때소리를질러택시를세우는수도있지만, 단순히손을드는행위를통하여택시운전자에게승차의의사를표시할수도있다. 또한부작위인침묵에의하여도의사를표시할수있는데, 사원총회에서의장이제안한사항에반대의표시를하여야하는데이를하지않고가만히침묵하고있는태도는제안된안건에찬성하는의사를표시하고있는것이다. 2. 의사 - 의사표시의내적구성요건 (1) 행위의사의사표시는표의자가자신의의사를행위를통하여나타내는 표시 이므로, 우선행위로서의표시가성립되어야한다. 이러한행위가성립되기위해서는반드시표의자의의식적조절로서의행위의사가뒷받침되어야한다. 예컨대, 마취상태에서의환자가의사의수술동의를묻는질문에고개를끄덕인것은무의식상태하에서표시한것으로서행위의사가뒷받침되지않은것이므로의사의표시가있는것과같은외관을창출한것에불과할뿐의사에대한표시의행위가존재하지않는다. 이경우, 행위의사의결여로인하여자기조절력이뒷받침된의지적작용인행위가존재하지않는다. 153

민법총칙 (2) 표시의사의사표시는표의자가자신의의욕한바를법적으로어떤의미있는표시로서나타내고자하는의사가있어야만성립할수있다. 그러므로표의자는 자신이행한행위가다른사람으로하여금법적으로상당한것으로서받아들여질수있다 는것에대한심리적인의사를가지고있어야만한다. 이렇듯표의자가자신의외부적행위에대하여일정한법적의미를갖는표시로서인식하는의사적계기가표시의사인것이다. 즉표시의사는표의자가자신의행위를통하여 법적으로의미있는법률행위로서표시행위를한다는점에관한인용의의식 을말한다. 예를들면, 어떤사람이매우바쁜나머지비서가가져다놓은서류철을읽어보지도않고서명하였는데그속에체결을원하지도않았던어떤계약의청약서가포함되어있었을경우에는표의자로서는아무리서명행위를하여도이로써 외부에대하여법적으로의미있는표시를하였다 고생각하지않았으므로서명자에게는표시의사가존재하지않는다. (3) 내심적효과의사내심적효과의사는 표시를통한특정된법률효과의실현에향하여진의사 를말한다. 의사표시는법률행위를구성하는효력요소로서일정한법률효과의발생에향하여진표의자의의사를표명하고있어야하므로, 구체적인권리의무의발생을내용으로한진술적가치를가지고있어야한다. 즉내심적효과의사는표의자가의사표시를통해서달성하고자하는구체적인의사로서, 특정된법률효과의발생을지향하고있어야한다. 이로써내심적효과의사는표의자가의욕한법률관계의내용의효력요소로서기능할수있다. 예를들어, 아파트를 3억원에사고자하는매수의의사표시에서는표의자로서는 3억원의대금지불에대한의무를부담하면서이에대한대가로서아파트의소유권을취득하고자하는구체적인법률효과를내심에확정하고있는것이다. 종합하면, 3억원에아파트를사고싶다 는내심적으로결정된효과의사는이를표시하겠다는표시의사의결정을거쳐행위조절의사를통해서매매계약서에서명하는행위를하는것이다. 154

제 4 장권리의변동 제 2 관의사표시의효력발생 Ⅰ. 의의 일단의사표시가성립하였으면, 이의사표시가효력을발생하여야한다. 그의사표시의효력발생요건은의사표시를받는상대방과관계가있다. 이에따라의사표시의효력발생요건을살펴본다. (1) 상대방있는의사표시와상대방없는의사표시의사표시에는 상대방없는의사표시 와 상대방있는의사표시 가있다. 상대방없는의사표시 는의사표시의상대방이없으므로상대방에게도달되는것이문제로되지않는다. 따라서원칙적으로상대방없는의사표시는의사표시가완성됨으로써효력이발생한다. 이에반해서, 상대방있는의사표시 는의사표시를수령할상대방과의법률관계를형성하는의사표시로서, 이의사표시는상대방이있다. 이처럼상대방있는의사표시는상대방과의관계속에서효력을발생하므로, 그통지가상대방에도달한때로부터 그효력이생겨야한다 ( 제111조 ). 이러한상대방있는의사표시는 계약또는상대방있는단독행위 를구성한다. (2) 유체적의사표시와무체적의사표시의사표시는서면에의하여할수도있고, 구두 ( 口頭 ) 로도할수있다. 서면에의한것은형태가있으니까이를유체적의사표시라하고, 말로하는구두에의한것은형태가없으니까이를무체적의사표시라한다. 이처럼의사표시를유체 무체로구분하는이유는의사표시의효력발생과관련하여차이가나기때문이다. 민법은유체적의사표시에관하여상대방의도달시점에효력이발생하는것으로규정하고있으나 ( 제111조 ), 무체적의사표시에관하여는규정을두고있지않다. 그렇지만구두로인한무체적의사표시는표의자의음성을통하여상대방에게정확히알려진때, 즉상대방이요지 ( 了知 ) 한때로부터그효력이발생한다고보아야한다. 155

민법총칙 Ⅱ. 의사표시의효력발생시기 1. 상대방있는의사표시의전달과정상대방있는의사표시는네가지의과정을거쳐효력을발생하게된다. 일단표의자가자신이결심한의사를외부로표시하는외형을갖춘상태를 표백( 表白 ) 이라하고, 표의자가완성된의사표시를상대방에게보내는것을 발송 이라하고, 발송된의사표시가상대방의지배권에진입한것을 도달 이라고하며, 도달된의사표시가상대방에의하여지득된때를 요지( 了知 ) 라한다. 이중에서 표백 과 발송 은표의자의지배권에속해있고, 도달 과 요지 는상대방의지배권에속한다. 그런데표백은표의자의개인적사정에너무치우쳐있고, 요지는상대방의인지여부에달려있으므로, 이두시점은지나치게표의자와상대방의주관적상태에의존하게됨으로써의사표시의효력발생을결정하는객관적기준으로는적절하지않다. 우리민법은상대방있는의사표시에대하여원칙적으로상대방과의관계를고려하여그의사표시의효력발생시점을의사표시가상대방에게도달된시점으로규정하고있다. 다만예외적으로표의자가의사표시를발신하는시점을기준으로의사표시의효력을발생하게할수도있다 ( 발신주의 ). 이에는상대방있는의사표시이지만객관적 획일적으로의사표시의효력을발생하게할필요가있거나 ( 제15조, 제71조, 제13조, 상법제52조, 제53조등 ), 상대방으로서는의사표시의내용을인지할필요없이의사표시의존재만으로그효과를발생시켜야할경우 ( 제531조 ) 가해당된다. 2. 의사표시의도달 (1) 의의민법이의사표시의효력발생시기를상대방에게도달된시점을기준으로삼은것은의사표시의도달시점이객관적으로확정가능하고표의자가통상예상할수있는시점인것이므로, 법률관계를간단 명료하게결정할수있다는데에있 156

제 4 장권리의변동 다. 이때의사표시의도달은 상대방의지배권내에들어가사회통념상일반적으로요지할수있는상태가생기면 이루어진것으로본다. 즉의사표시가상대방에게도달되기위해서는 상대방영역의진입 과 요지할수있는상태 모두가충족되어야한다. (2) 발신후의사정변경의사표시는도달로써효력을발생한다. 그러나표의자로서는의사표시를통지함으로써의사표시에일정한효력을부여하였으므로, 표의자가자신의의사표시를통지 ( 발신 ) 한후사망하거나행위능력을상실하더라도, 이로써의사표시도달의효력에대하여는아무런영향을미치지않는다 ( 제111조제2항 ). Ⅲ. 의사표시의공시송달 의사표시는도달에의하여효력을발생하므로, 표의자가상대방을알수없거나또는그의주소를알수없을경우에는의사표시의효력을발생케할수없다. 이러한불편을제거하기위하여, 표의자가과실없이의사표시의상대방을알지못하는경우나의사표시의상대방의소재를알지못하는경우에의사표시의공시송달의방법 ( 민사소송법제195조 ) 에의하여의사표시를상대방에게도달하게할수있다 ( 제113조 ). 공시송달은법원사무관등이송달할서류를보관하고, 그사유를법원게시판에게시하거나, 그밖에대법원규칙이정하는방법 ( 예 : 관보 공보또는신문게재, 전자통신매체를이용한공시 ) 에따라서하여야한다 ( 민사소송법제195조 ). 공시송달에의한의사표시는 게시한날로부터 2주가지나야 상대방에게도달한것으로간주된다 ( 같은법제196조 ). 그러나표의자가상대방또는그의주소를알지못하는데과실이없어야만도달의효력이생기고, 과실이있거나악의인때에는도달의효력은생기지않는다. 157

민법총칙 Ⅳ. 의사표시의수령능력 1. 의의상대방있는의사표시가상대방에게도달함은곧효력을발생하게되고, 이로써의사표시의내용에표의자나상대방은구속되게된다. 이로써무능력자에게의사표시가도달된경우에는의사표시의효력이발생하고, 의사표시를수령한무능력자는그효과에구속되게되는데, 이때의사표시의수령과관련하여무능력자의보호가필요하게된다. 이처럼 타인의의사표시의내용을이해할수있는능력 의관점에서판단하는것이의사표시의수령능력인것이다. 2. 수령무능력자 에대한의사표시의효력의사표시의상대방이무능력자이면표의자는그무능력자에대하여그의사표시의도달을주장하지못한다 ( 제112조본문 ). 다만무능력자의법정대리인이의사표시의도달을안후에는표의자는그의사표시의도달을무능력자에게주장할수있다 ( 같은조단서 ). 3. 제112조의적용범위의사표시의수령능력을규정하고있는제112조는의사표시의도달을전제로하는규정이므로상대방이없는의사표시나발신에의하여효력을발생하는의사표시와공시송달에의한의사표시에관하여는적용되지않는다. 제 3 관의사표시의해석 Ⅰ. 의사표시의해석의의의 의사표시가도달되어그효력을발생하게되면, 어떠한내용으로의사표시가법적으로효력을발생할것인지와관련하여그의사표시의내용을확정하여야한다. 이를 의사표시의해석 이라고한다. 158

제 4 장권리의변동 민법은사인간의거래에서는사적자치를우선하여존중해주고있다. 그러므로당사자들이거래를통해서무엇을추구하여달성하기를원하는지가밝혀져야법은그내용의실현을조력해줄수있고, 이로써사적자치는실현될수있다. 그리하여민사거래에서는이를구성하고있는법률행위의내용이우선확정되어야하는데, 법률행위의내용은이를구성하고있는의사표시의내용인것이다. 여기에서의사표시내용을확정짓는절차를의사표시의해석이라고한다. Ⅱ. 의사표시의해석의방법 1. 자연적해석의사표시에서의사와표시는서로일치하는것이자연스러운관계이다. 그러므로표의자의실제적인의사에따라의사표시의내용을결정하는해석방법이가장자연스러운것이며, 이를 의사표시의자연적해석 이라한다. 이처럼자연적해석은 표의자의실제적의사 가의사표시해석의결정적인기준이된다. 그러므로자연적해석에서는표의자의주관적의사와이를외부로표시한것에대한객관적의미가서로일치하지않는경우에표시가주는객관적의미와는관계없이표의자의실제적인의사가그해석의기준으로된다. 따라서자연적해석은표의자의효과의사가상대방의신뢰에앞서서우선적으로보호받아야만할정당한이유가있는경우에한하여해석의방법으로선택하게된다. 따라서상대방의신뢰가문제로되지않는상대방없는단독행위 ( 예 : 유증 ) 나상대방있는의사표시의경우에도 의사표시로부터상대방의신뢰가형성되지않는경우 37) 에는상대방신뢰보호가문제로되지않으므로표의자의효과의사에의존하여의사표시가해석된다. 37) 소위 그릇된표시의무효력 (falsa demonstratio non nocet) 의원칙또는오표시무해의원칙 : 표의자가자신의의사와다른의미를갖는표시를하였더라도이로부터상대방이표시된대로신뢰하지않는경우가있다. 이러한경우에는상대방있는의사표시라할지라도표시에대한상대방의신뢰가형성되지않으므로, 의사표시를해석함에있어표의자의실제적의사를기준으로그내용을결정하더라도이로써표시를받는상대방의신뢰가침해될염려는없다. 이러한경우에는표의자와상대방이서로협의하여이해한의미가그들사이의법률관계의기초가되는의사표시의해석기준이된다. 따라서표의자와상대방사이에표시에대하여사전적인이해가있어의사표시의객관적인내용에대하여상대방의신뢰가형성되지않는경우에는외부로표시된것은 잘못표시된것 (falsa demonstratio) 으로서아무런효력이없다. 159

민법총칙 2. 규범적해석우리의대부분의생활관계는혼자서하는단독행위에의하기보다는타인과더불어그와의관계속에서이루어진다. 이때표의자의실제적의사에만집착한나머지상대방의신뢰를고려하지않는다면, 의사표시는더이상법적의미를상실하게됨에따라사적자치를실현하는기능을할수없게된다. 예를들어, 손님이 자장면 1그릇 을주문하여음식점주인이자장면 1그릇을갖다주었는데, 표의자가자기의내심은 짬뽕 1그릇 을의욕한것이었다고실제적의사를주장할수있다면, 음식점과손님사이에는더이상의의사표시에대한신뢰가존재할수없을것이므로이로써의사표시를통한거래는성립될수없을것이다. 이러한점에서의사표시가사적자치를실현하는기능을유지하면서그목적을다하기위해서는의사표시가주는객관적의미에대하여상대방이갖는신뢰는정당한것으로보호되어야한다. 상대방있는의사표시는상대방이이를수령할때비로소의미가있는데, 표시를받는상대방이적절한주의를기울여표의자의표시를이해하였다면설령표의자의실제적의사가이와다르다하더라도그의사표시에대하여는 상대방의이해가능성 이해석의기준으로되어야한다. 즉상대방있는의사표시에서는객관적으로상대방의신뢰를보호하는해석이행하여져야만한다. 이것이 의사표시의규범적해석 이다. 상대방있는의사표시에서는의사표시를받는상대방의신뢰를보호하여야하므로 상대방의이해가능성 이그해석의기준으로되며, 이는 상대방의관점에의한해석 인것이다. 이러한해석의결과는표의자의의사와다르기때문에법에의하여결정되는규범적성격을갖는다. 따라서위의사례에서손님이 자장면 1그릇 을주문하여이에대하여음식점주인이승낙하였다면, 자장면 1그릇 이란의사표시가주는객관적의미대로이두사람사이에는자장면 1그릇에대한매매계약이체결되었다고본다. 160

제 4 장권리의변동 토론해보기甲은乙에게자기가소유하고있는수성동 963의 36의대지를팔기로하였다. 그러나실제로甲과乙이합의한대지는수성동 963의 63번지이었다. 즉甲과乙은착오로수성동 963의 63번지의대지를매매하고자하면서, 표시는수성동 963의 36번지인것으로잘못알고목적대지의표시를사실과다르게하여매매계약을체결한것이다. 甲과乙의법률관계는? [ 해설 ] 표의자가자신의의사와다른의미를갖는표시를하였더라도이로부터상대방이표시된대로신뢰하지않는경우에는상대방있는의사표시라할지라도표시에대한상대방의신뢰가형성되지않으므로, 의사표시를해석함에있어표의자의실제적의사를기준으로그내용을결정하게된다. 왜냐하면이러한경우표의자의실제적의사에따라해석하더라도이로써표시를받는상대방의신뢰가침해될염려가없기때문이다. 이러한경우에는표의자와상대방이서로협의하여이해한의미가그들사이의법률관계의기초가되는의사표시의해석기준이된다. 따라서표의자와상대방사이에표시에대하여사전적인이해가있어의사표시의객관적인내용에대하여상대방의신뢰가형성되지않는경우에는외부로표시된것은 잘못표시된것 (falsa demonstratio) 으로서아무런효력이없다. 판례도甲이국가소유인수성동 963의 63번지의대지를불하받는과정에서서로간의착오로인접한국가소유의수성동 963의 36번지의대지로잘못표기하여매매계약이체결된사안에서매매목적물에관한의사표시의불합치에의하여매매계약자체가체결되지않았다고보지않았다. 그리고대법원은계약의해석에서형식적인문구에만얽매여서는안되고쌍방당사자의진정한의사가무엇인가를탐구하여야한다고해석의기본원칙을밝힌후, 부동산의매매계약에있어쌍방당사자가모두특정의수성동 963의 63번지의대지를계약의목적물로삼았으나그목적물의지번등에관하여착오를일으켜계약서에그목적물을수성동 963의 63번지의대지가아닌수성동 963의 36번지의대지로표시하였다하여도, 위수성동 963의 63번지의대지에관하여이를매매의목적물로한다는쌍방당사자의의사합치가있는이상, 위매매계약은수성동 963의 63번지의대지에관하여성립한것으로판시하고있다 ( 대판 1993.10.26, 93다2629 2636). 161

민법총칙 제 4 관의사와표시의불일치 Ⅰ. 의사와표시의불일치에대한민법의규율체계 A. 표의자의의사결정의자유로운상태 - 의식적의사와표시와의불일치 상대방과통정없이 : 진의아닌의사표시 ( 제107조 ) 상대방과통정하여 : 통정한허위의의사표시 ( 제108조 ) - 무의식적의사와표시와의불일치 착오로인한의사표시 ( 제109조 ) B. 표의자의의사결정이자유롭지못한상태 - 하자있는의사표시 : 사기 강박에의한의사표시 ( 제110조 ) 1. 의의의사표시는표의자의내심의의사표시를통하여그대로외부로표출하여야한다. 그런데실제로는여러가지의사정으로인하여표의자의내심적효과의사 ( 진의 ) 가그대로외부로전달되지않아그표시로부터추단되는내용 ( 표시상의효과의사 ) 과서로부합하지않는경우가발생하게된다. 이와같이의사와표시, 즉 내심적효과의사 와 표시상의효과의사 가일치하지않는경우를통틀어 의사와표시와의불일치 라고한다. 2. 의사와표시의불일치의개요 (1) 의사결정의자유로운상태하에서의의사와표시의불일치외부적인의사결정의자유에대한침해가없는경우에도표의자는의사와다른표시를하는경우가있다. 이에는표의자가의사와표시를의식적으로불일치시키는경우와표의자가자신이의도한내용과는다른표시를무의식적으로하는경우로나눌수있다. 162

제 4 장권리의변동 가. 의식적불일치 - 표의자가스스로의도적으로의사와표시를불일치시키는경우는다시상대방과통정 ( 通情 ) 하여불일치시키거나, 통정없이불일치시키는경우로나눌수있다. 1) 상대방과통정이없는경우 : 표의자가상대방과통정하지않고혼자서의도적으로의사와표시를불일치시키는의사표시를 진의아닌의사표시 라고한다 ( 제107조 ). 2) 상대방과통정이있는경우 : 표의자가의사표시를받는상대방과통정하여의사와표시를불일치시키는의사표시를 통정한허위의의사표시 라고한다 ( 제108조 ). 나. 무의식적불일치 - 표의자가의사와표시의불일치를알지못하고의사와다른내용의표시를하는것은 착오로인한의사표시 이다 ( 제109조 ). (2) 의사결정의자유가침해된상태하에서의의사와표시의불일치표의자에게의사결정의자유가확보되어있지않다면, 그의사표시는정상적으로행하여진것이아니므로, 표의자의의사와이를외부로나타낸표시가불일치하게된다. 즉외부로부터표의자에게사기 강박이가해짐으로써표의자가정당한판단을내릴수없는상태에서의사표시를하였다면, 이러한의사표시는이미표의자에게의사결정의자유가확보되어있지않은상태에서행하여진것으로서흠을갖게되어그효력을제대로발생할수없다. Ⅱ. 진의아닌의사표시 ( 비진의의사표시 ) 1. 의의진의아닌의사표시는 표의자가자신이하는표시가진의에서비롯된것이아님을알고한의사표시 를말한다. 즉표의자가자신이행한표시행위가자신의진의와다른의미로이해된다는것을스스로알면서하는의사표시이다. 이 163

민법총칙 러한진의아닌의사표시는표의자가표시된대로의내용을원하지않는다는표의자의정신적유보 ( 심리유보 ) 에기초하여행하여진다. 그러나표의자가스스로자신이표시한것에대하여부인하려는정신적유보는표의자의순수한주관적인것으로서의사표시의해석에서고려할사항이아니다. 그러므로진의아닌의사표시는원칙적으로표시된대로효력을발생시킨다 ( 제107조제1항본문 ). 그렇지만상대방이표의자의진의아님을알았거나알수있었을경우에는상대방은표의자의의사표시에대한객관적의미를신뢰하지않을것이므로, 표의자의의도에따라그진의아닌의사표시는무효로된다 ( 같은조항단서 ). 예를들면, 임대인甲은내심으로차임을증액할의도가있으나이를위하여임대차해지의의사표시를임차인乙에게하였다. 그런데乙은甲이표시한대로임대차의종료를원하는줄로알고임대차의목적물을반환하면서보증금의반환을요구한다면, 甲으로서는임대차종료의법적효과에복종하여야한다 ( 같은조항본문 ). 이경우甲은자신이외부로행한임대차종료의표시가자신의진정한의사가아니었음을이유로무효를항변하지못한다. 그러나만일乙이甲이임대차해지를표시한것이乙의진정한의사가아님을알았거나알수있었다면, 이러한경우에는甲의임대차해지의표시는무효로된다 ( 같은조항단서 ). 2. 요건 (1) 의사표시의존재진의아닌의사표시는일정한효과의사를인정할만한가치있는표시가존재함을전제로한다. 그러나법적으로의미있는의사표시라고볼수없는경우에는이미의사표시자체가없다고보아야한다. 예컨대, 사교적농담, 배우가무대위에서하는대사, 교실에서학습용으로어음 수표를교부하는행위등과같은경우에는명백히법률효과의발생을목적으로하는의사가없으므로, 이때외관상행하여진의사표시는법적구속의사가뒷받침되지않은것으로서진의아닌의사표시의성립이전에이미의사표시로서성립하지않는다. 164

제 4 장권리의변동 (2) 진의와표시의불일치의사표시에서진의란내심적효과의사를말하고, 따라서진의아닌의사표시란표의자의내심적효과의사가표시상의효과의사와객관적으로부합하지않는것을말한다. 이와관련하여판례의내용을살펴보면다음과같다. 1 영수증에총완납의기재 : 채권의일부를영수하고총액을변제받지못하면서영수증에 총완결 이라는문언을부기한경우에, 그 총완결 은그것으로모든결제가다끝났다는것을표시하는의사표시로해석되고진의아닌의사표시로해석되지않는다. 비록표의자로서는 총완결 을적지않으면돈을주지않겠다고하기에궁박한사정아래에서우선돈을받기위하여거짓기재한것이라하여도, 그것자체만으로는 총완결 이라는의사표시가진의아닌의사표시로서당연무효로되지않는다고본다. 38) 2 학교를위하여교직원이명의를빌려준경우 : 학교법인이사립학교법상의제한규정을피하기위하여그학교의교직원들의명의로금전을차용한경우에교직원들은주채무자로서채무를부담하겠다는의사를가지고있었다고해석하는것이상당하므로, 이경우의사와표시의불일치는존재하지않는다. 39) 3 사직서의일괄제출 : 판례는대체로근로자들의일괄사표의경우에는진의아닌의사표시를인정한다. 왜냐하면근로자전부가일괄하여사표를제출하는데자신만이사표제출을거부하기가어려울것으로예상되기때문이다. 따라서판례는사직서일괄제출의경우에원칙적으로상대방도알수있다고보아사직의의사표시는진의아닌것으로서무효를인정한다 ( 제107조제1항단서 ). 예를들어, 근로자가회사의경영방침에따라사직원을제출하고, 회사가이를받아들여퇴직수리를하였다가즉시재입사하는형식을취함으로써 근로자가그퇴직전후에걸쳐실질적인근로관계의단절이없이계속근무하였다면, 그사직원제출은근로자가퇴직을할의사없이퇴직의사를표시한것으로서비진의표 38) 대판 1969.7.8, 69 다 563. 39) 대판 1980.7.8, 80 다 639. 165

민법총칙 시에해당하고, 재입사를전제로사직원을제출케한회사또한그와같은진의아님을알고있었다고봄이상당하다할것이므로, 위사직원제출과퇴직처리에따른퇴직의효과는생기지아니한다. 40) 그러나공무원이일괄해서사직서를제출한경우에는공법관계가성립되므로민법제107조가적용되지않는다. 41) 그러므로공무원이일괄사표를제출하여선별수리가된경우에사직의의사가외부에객관적으로표시된이상표시된대로효력이발생하므로, 그사직의의사는유효이고따라서공무원으로서는사직의의사가본인의진의가아니었음을주장하지못한다. (3) 표의자스스로가이러한불일치를알고있을것표의자가스스로의사와표시가일치하지않는다는것을알고있어야한다. 그렇지않다면표의자의의사표시는착오나사기에의한의사표시로될수있을뿐진의아닌의사표시로는되지않는다. (4) 표의자의비진의표시에대한이유나동기표의자가상대방이나제3자를속이려고하는경우이든또는그들이표의자의진의를당연히이해하리라는기대하에한것이든, 그의사표시를하게된동기는이를묻지않는다. 3. 효과 (1) 원칙진의아닌의사표시에서표의자의비진의라는심리유보는원칙적으로의사표시의효력에영향을미치지않으므로, 진의아닌의사표시는유효하다 ( 제107조제1 항본문 ). 즉표의자의진의가어떠한것이든표시된대로의효력이발생한다. 40) 대판 1988.5.10, 87 다카 2578. 41) 대판 1997.12.12, 97 누 13962. 166

제 4 장권리의변동 (2) 예외 상대방이표의자의진의아님을알았거나이를알수있었을경우 에는그진의아닌의사표시는무효이다 ( 같은조항단서 ). 여기에서 알았다 는것은악의이고, 알수있었을경우 는선의이지만과실에의한부지 ( 不知 ) 를말한다. 4. 무효의제한진의아닌의사표시가무효로되는경우 ( 같은조제1항단서 ) 에그무효는선의의제3자에게대항하지못한다 ( 같은조제2항 ). 이것은거래의안전을보호하기위한입법정책적결정인것이다. 5. 적용범위 (1) 가족법상의신분행위가족법상의법률행위는당사자의진의를절대적으로존중하여야하는신분행위이므로이에대하여는본조가적용되지않으며언제나무효이다. 혼인 입양에관하여는이뜻을명문으로규정하고있다 ( 제815조제1호, 제883조제1호 ). (2) 상법규정과의관계어음행위등과같은엄격한요식행위의경우에는본조제1항단서의규정은적용되지않고, 언제나유효하다. 예컨대상법제302조제3항은 주식인수의청약 에관하여민법제107조의적용을배제하고있다. 따라서주식인수의청약은비록그것이비진의표시라하더라도언제나유효하다. (3) 공법행위사인의공법상의법률행위에대하여는본조의적용이없다. 167

민법총칙 Ⅲ. 통정의허위표시 1. 의의 (1) 개념 통정의허위표시 는표의자가상대방과합의하여자신의진의와다른표시를하는것이다. 여기에서 통정 은표의자와의사표시를받는상대방모두가진의가아닌표시를한다고하는데관하여상호양해내지합의가되어있는것을말한다. 통정의허위표시와진의아닌의사표시는모두표의자가자신의진의와다른표시를의식적으로한다는점에서는동일하다. 다만통정의허위표시는당사자인표의자와상대방사이에사전적통정이있었다는점에서이를전제로하지않는진의아닌의사표시와구별된다. (2) 가장행위와은닉행위통정의허위표시는흔히두개의서로다른법률행위가함께행하여지는데이중어떤특정의법률행위를은폐하기위한데에그목적을가지고있다. 예컨대, 父가자기부동산을子에게증여하면서도증여세를면탈하기위하여허위로매매를하고이로인한소유권이전등기를경료하는것이다. 여기서외관상행하여진매매는허위표시로서 가장행위 이고, 당사자들이실제로의욕한증여는은폐되는행위로서 은닉행위 가된다. 여기에서통정의허위표시를규정하고있는제108조의규율대상이되는것은가장행위이다. 그러므로위의사례에서가장으로행하여진매매계약과이에근거한소유권이전등기는무효이다 ( 같은조제1항 ). 그렇지만은닉행위로서증여계약에관하여는당사자의진정한의사의합치가있으므로, 이에유효요건을갖추면법률행위로서완전한효력을발생하게된다. 2. 요건 (1) 의사표시의존재통정의허위표시는의사표시가있어야가능하다. 168

제 4 장권리의변동 (2) 의사와표시의불일치표시 ( 의사표시의외관 ) 로부터추단되는효과의사가당사자사이에는존재하지않아야한다. 이에는표시상의효과의사와내심적효과의사가부합하지않는데, 이에대한불일치는법률효과의발생과관련이있는것이지경제적목적의차이를말하는것은아니다. 그러므로신탁행위는허위표시가아니다. (3) 상대방과의통정통정의허위표시에는의사와표시의불일치를표의자가스스로알고있는것만가지고는부족하고, 표의자와상대방이 통정 할것이요구된다. 즉당사자쌍방이당해계약을가장행위로서한다는점에관하여사전에합의가있어야한다. 그러나허위표시를하기전에행하여지는사전적합의로서통정은당사자들사이에서만은밀하게이루어지는것이일반적이므로, 제3자가이를입증하여의사표시가통정한것으로서무효라고주장하는것은실제로거의불가능하다. 이에따라판례는경험칙에비추어당사자들사이에정당한거래가이루어질수없는관계에대하여는진정한거래가행하여졌다는특별한사정이없는한가장행위로추정한다. 예를들어, 미성년자인아들과아내에게동시에대가없이매매형식으로부동산소유권이전등기를경료한경우 42) 나특별한사정없이동거하는부부간에토지를매도하고소유권이전등기까지경료한경우 43) 에는객관적으로이들사이에는이해관계가대립된거래가일어날수있는관계가아니므로그매매계약은가장매매로인정된다. (4) 허위표시의동기표의자가의사와표시를서로달리하는허위표시를하는데에상대방과통정하는것에대한목적이나동기는일체고려하지않는다. 42) 대판 1963.11.28, 63 다 493. 43) 대판 1978.4.25, 78 다 226. 169

민법총칙 3. 효과 (1) 무효가. 가장행위의무효 - 통정의허위표시는무효이다 ( 제108조제1항 ). 당사자들은가장으로한행위에대하여효력발생을원하지않을것이므로, 가장행위를기초로한효력을서로주장하지않을것이다. 따라서가장행위는무효이다. 그렇지만가장행위뒤에존재하는은닉행위는당사자들이진정으로그효력발생을원하고있고또제108조는이를규율하려는것은아니므로, 그성립요건과유효요건을구비하는한유효하다. 나. 부당이득반환청구 1) 이행전 : 통정의허위표시는무효이므로이에기한권리와의무가발생되지않는다. 그러므로통정의허위표시에기초하여채권을행사할수없으며이에대응된채무를이행할필요도없다. 2) 이행후 : 허위표시에기한가장행위에기초하여이미채무가이행된후이면, 가장행위에기하여급부를이행한당사자는이행된급부에대하여부당이득반환청구를할수있다. 이때가장으로행하여진계약등의채권행위가통정의허위의의사표시에의한것으로서무효로되어당사자들이이미이행한급부에대하여부당이득반환청구권을행사하는경우에판례는이를불법원인급여에의한부당이득반환의관계 ( 제746조 ) 로보지않는다. 왜냐하면통정의허위표시그자체는선량한풍속기타사회질서에위배되는불법은아니기때문이다. (2) 무효의제3자에대한효력가. 제3자의범위 - 통정의허위표시의무효는이를알지못하는선의의제 3자에게는주장하지못한다 ( 제108조제2항 ). 본조제2항소정의 제3자 라함은당사자와그의포괄승계인이외의자중에서통정의허위표시를기초로하여별개의법률원인에의하여새로운법률상의이해관계를맺은자 44) 를말한다. 예를 44) 대판 1983.1.18, 82 다 594. 170

제 4 장권리의변동 들어, 가장매매의매수인으로부터매수한자 가장매매의매수인으로부터저당권을설정받은자 가장저당권설정행위에기한저당권의실행으로부동산을경락받은자등을말한다. 그렇지만가장매매에기한손해배상청구권의양수인 채권의가장양도에있어서의채무자등은새로운법률상의이해관계를맺지않았으므로제3자에해당하지않는다. 나. 제3자의선의 - 통정의허위표시의무효는선의의제3자에게대항할수없다. 여기에서선의는그의사표시가허위표시임을모르는것이다. 선의이면족하고무과실을요하지않는다. 다. 대항하지못한다 의의미 - 대항하지못한다 의의미는허위표시의무효를주장할수없다는것이다. 따라서허위표시는그당사자간에는무효이지만선의의제3자에대한관계에서는유효로된다. 이를 상대적무효 라한다. 4. 적용범위 (1) 공법상의법률행위제108조는공법상의법률행위에관하여는적용되지않는다. 그러나판례는경매에관하여는경매의사법행위적성질을중시하여, 같은조제2항의법리를적용하고있다. (2) 계약 단독행위제108조는계약에관하여가장많이적용된다. 채권계약뿐만아니라물권계약 ( 물권적합의 ) 에관하여도그적용이있다. 그리고단독행위도 상대방이있는단독행위 에관하여는그적용이있다 ( 예 : 취소, 추인, 계약해제, 채무면제, 공유지분포기등 ). (3) 가족법상의신분행위신분행위에관하여는본인의진의를존중하여야하므로그허위표시는언제나 171

민법총칙 무효이며, 제3자에대하여도무효이므로본조는적용되지않는다. 따라서혼인 입양에관한허위표시는당사자들사이에서뿐만아니라제3자에대한관계에서도언제나무효라고할것이다 ( 제815조제1호, 제883조제1호 ). 그러나재산관계와밀접한관계가있는신분행위, 예컨대상속재산분할의협의 ( 제1013조 ), 재산상속의포기 ( 제1041조 ) 등에관하여는본조의적용을긍정하여야할것이다. 생각해보기甲은채무를많이지고있는자로서그의채권자 A로부터강제집행을면하기위하여그소유부동산을자신의처인乙과합의하에허위로매매계약서를꾸며소유권이전등기를하였다. 그후乙은그부동산을자신의명의로되어있는것을기화로丙에게매각처분하였다. 甲의채권자 A는그부동산에대하여강제집행을하여자신의채권의만족을얻고자한다. [ 해설 ] 甲과乙은진정으로매매를하고자하는의사의합치없이통정하여허위로매매계약을체결하고소유권을이전하였으므로그매매계약은무효이다 ( 제108조제1항 ). 그런데 A로서는甲과乙이통정하여허위로매매계약을체결하였다는사실을입증하기가대단히어렵다. 이에대하여두가지해결방안이모색될수있다. 첫째는甲과乙은부부사이로서일반적으로부부사이에는부동산의정상적인거래가있었다고보기어려우므로통정의허위표시로인한매매임을추정하여주는방법이다. 이러한경우에는甲과乙이통정한허위의의사표시가아님을입증하여야한다. 둘째는채권자 A는채권자취소권을통하여甲과乙의매매계약을취소하여甲의재산으로회복시킬수있다 ( 제406조 ). 甲의채권자 A는乙이목적부동산을취득할당시에甲의채권실현을해할목적으로 ( 악의로 ) 소유권을乙에게이전하였다는사실을입증하여, 乙에게로이전된목적부동산의소유권을甲에게반환시켜甲의재산으로확보한후, 이에대하여강제집행을함으로써자신의채권의만족을기할수있다. 그러나이모든것은선의의제3자에게는대항할수없으므로 ( 제108조제2항, 제406 조제1항단서 ), 丙이선의인이상 A는더이상위에서설명한대로자신의채권의만족을기할수없다. 172

제 4 장권리의변동 Ⅳ. 착오에의한의사표시 1. 착오에의한의사표시일반 (1) 의의착오에의한의사표시는 의사와표시가불일치하고, 이러한불일치를표의자가인식하지못한채행하여진의사표시 이다. 표의자가인식하지못한채자신의의사와다른표시행위를한경우에사적자치의관점에서그의사표시는표시된대로효력을발생할수없다. 왜냐하면사적자치의원칙은최소한표의자가자기가원하지않는법률효과에구속되지않아야그실현을기대할수있기때문이다. 그러므로민법은표의자가자신도모르게자신의의사와는다른표시를한경우에이에대하여취소권을부여함으로써, 그의사표시의효력유지의여부에대한선택의자유를표의자에게맡기고있다. 또한민법은거래의안전을보호하기위하여표의자가일으킨착오가법률행위의내용의중요부분이어야하고또한표의자에게중과실이없는경우에한하여의사표시를취소할수있도록하고있다 ( 제109조 ). (2) 착오에의한의사표시의종류가. 표시의착오 - 표시상의착오는 표의자가자신의의사를외부로표출시키는심리적과정에서의사적왜곡이발생하는것 을말한다. 이는표의자가잘못말하거나계약서에잘못기재함으로써표의자자신이표시하기를원했던것과다른표시를하는경우를말한다. 예를들면, 표의자가 700,000원 으로표기해야할것을 70,000원 으로오기하는경우이다. 이는착오가표의자의내적심리과정에서의사가표시로서전환되는과정에서왜곡이발생함으로써생기는것이다. 나. 내용의착오 - 내용의착오는표의자로서는자신이표시하고자하는것을외부로표시하였으나그표시가나타내는의미에대하여착오를일으킨경우를 173

민법총칙 말한다. 이러한내용의착오에서는의사가표시로전환되는표의자의내부적심리과정에서는어떠한왜곡도발생하지않았다. 다만그표시에대한객관적해석의결과, 그표시로부터객관적으로이해되는의미가표의자의주관적의사와서로다르게됨에따라내용상의차이가발생하게된다. 결국내용의착오는표의자의표시를통하여나타내고자한의사와객관적으로나타나는표시상의의미가내용상서로다름으로써발생하는것이므로, 이는규범적해석의결과이다. 다. 동기의착오 - 동기의착오는의사가표시되는과정에서발생되는문제가아니라의사가형성되는과정에서발생되는것으로서, 의사결정에영향을미친사정에대한표의자의그릇된인식에서비롯된다. 따라서동기의착오로인한의사표시에서는 의사 와 표시 는정확히일치하고있다. 즉동기의착오에서는의사표시의해석대상으로서내심적효과의사와표시상의효과의사가완전히일치하므로의사와표시의불일치는발생하지않는다. 그러나동기의착오를무시하는것이표의자에게는자신이행한의사표시자체를의미없게만들게되는경우가있다. 예컨대, 금반지인줄알고 저반지를주세요 라고의사표시를하였는데, 실제로는 구리반지 였던경우에반지의구성부분은동기사실에불과하므로구리반지를사야만하는가하는문제가발생한다. 이러한경우에발생된착오는단순히의사표시의외부에존재하는사실에대한오인에그치는것이아니라의사표시의목적과관련된것으로서사적자치의실현이라는관점에서볼때단순히무시될수없는요소이다. 즉동기의착오라도경우에따라서는단순히표의자의판단위험에따른것으로취급하여이를무시할때, 그내용의중대성으로인하여표의자의자기결정전체를본질적으로의미없게만드는경우가있을수있다. 이러한경우에는동기의착오에대해서예외적으로표의자로하여금의사표시를취소할수있게해주어야한다. 결국민법의기본원리인사적자치가실현되려면, 동기의착오라도그착오를일으킨내용이중대하다면취소할수있어야한다. 판례는거래의안전을위하여 동기가표시되어상대방이그표시된동기의내용을안경우 에는법률행위내용과관련된착오로서취소할수있다고한다. 174

제 4 장권리의변동 2. 착오의요건착오를이유로하여법률행위를취소하기위해서는 법률행위의내용의중요부분 에착오가있어야하고, 표의자에게중과실이없어야한다. (1) 법률행위의내용의중요부분가. 중요부분의의의 1) 인과관계의문제 : 법률행위의중요부분의착오 란의사표시에의하여달성하려고한법률효과의중요한부분에착오가있는것을말한다. 법률효과의중요한부분인가의여부는 그법률효과가없었다하더라도표의자가그의사표시를하였을것인가 의여부에의하여결정되므로, 착오와표시간에인과관계에따라판단한다. 2) 주관 객관적현저성에관한표준 : 법률행위내용의중요부분에착오가있는가의여부는표의자가착오를일으킨내용과관련하여이를무시하더라도의사표시를하지않았을것인가의여부에따라결정된다. 이결정에는표의자뿐만아니라제3의이성인의입장에서도판단하게된다. 그러므로착오를일으킨내용이법률행위전체속에서주관적이고객관적인현저성을갖는내용이어야한다. 결국법률행위의내용의중요부분인가의여부를판단할등식은 표의자가그러한착오가있었다는것을알았더라면그의사표시를하지않았으리라고인정되는경우 ( 주관적현저성 ) 와 보통일반인이표의자라하더라도그러한착오가있었다는것을알았더라면그의사표시를하지않았을것으로인정되는경우 ( 객관적현저성 ) 로나타난다. 이처럼주관적요건과객관적요건을요구함으로써표의자와거래의안전을함께보호할수있다. 나. 중요부분의착오 1) 인정한경우 : 판례는토지의현황 경계에관한착오는매매계약의중요부분에대한착오로인정하고, 45) 가해자와피해자사이의합의에서상해의정 45) 대판 1968.3.26, 67 다 2160. 175

민법총칙 도 결과및치료기간등을잘못알고한합의는착오에의하여한의사표시이므로취소할수있다고한다. 46) 2) 인정하지않은경우 : 판례는지적 ( 地積 ) 의부족, 47) 목적물의소유관계, 48) 매매목적물의시가는중요부분에관한착오로보지않는다. (2) 표의자의중과실의부존재법률행위내용의중요부분에착오가있었더라도표의자에게중대한과실이있으면취소할수없다 ( 제109조제1항단서 ). 이때본조에서말하는중대한과실이란표의자의직업, 행위의종류, 목적등에비추어보통요구되는주의를현저히결여한경우를의미한다. 3. 의사표시의취소착오에의한의사표시에대해서는표의자가취소할수있다. 착오를이유로하여의사표시가취소되면그법률행위는처음부터소급하여무효인것으로된다 ( 제141조본문 ). 그러나이러한소급적무효의효과는선의의제3자에게는대항할수없다 ( 제109조제2항 ). 다만계약체결상의과실책임 ( 제535조 ) 이성립되는경우에표의자는취소로인하여상대방이입은손해를배상할의무가있다. 이때상대방에게배상해야할책임의범위는의사표시의유효를믿었음에따른신뢰이익이기준이된다. 4. 적용범위 (1) 가족법상의신분행위 가족법상의행위 ( 신분행위 ) 에관하여는제 109 조가적용되지않는다. 가족법상 46) 대판 1981.4.14, 80 다 2452. 47) 대판 1969.5.13, 69 다 196. 48) 대판 1999.2.23, 98 다 47924. 176

제 4 장권리의변동 의행위에서는당사자의의사가절대적인의의를가지므로착오에의한취소에의존하기전에이미무효이다. 착오에의한혼인행위와입양행위가무효인것에관하여는명문의규정이있다 ( 제815조, 제883조참조 ). (2) 단체법적행위단체법적행위에관하여도원칙적으로본조가적용된다. 이때취소의효과는장래를향하여서만발생한다고할것이다. 다만거래의안전을위하여본조의적용이제한되는수도있다. 예컨대, 회사성립후에주식을인수한자는착오를이유로하여그인수를취소하지못한다 ( 상법제320조제1항 ). (3) 공법행위공법상의행위에관하여도본조는적용되지않는다. 특히행정처분에관하여는같은조제2항이적용되지않는다. V. 사기 강박에의한의사표시 ( 하자있는의사표시 ) 1. 의의표의자는사기나강박에의하여한의사표시를취소할수있다 ( 제110조 ). 이를 하자있는의사표시 라고도한다. 여기에서 사기 란고의로사람을기망하여착오에빠지게하는위법행위를말하며, 강박 이란고의로해악을주겠다고위협하여공포심을일으키게하는위법행위를말한다. 이렇듯타인에의하여감행된악의적사기나위법한강박행위의영향하에서표의자가자신이원하지않는내용으로의사표시를하였을때, 민법은표의자로하여금취소를통하여그의사표시의효력으로부터벗어날수있도록허용하여주고있다. 또한표의자로서는사기 강박을당한피해자이기도하므로, 불법행위에따른손해배상청구권 ( 제750조 ) 을사기나강박을행한상대방이나제3자에게행사할수있다. 177

민법총칙 2. 사기에의한의사표시의요건 (1) 사기에의한의사표시표의자가타인 ( 상대방또는제3자 ) 의기망행위로말미암아착오에빠지고, 그결과로서한의사표시가 사기에의한의사표시 이다. 사기에의한의사표시는취소할수있다 ( 제110조 ). 사기에의한의사표시를규율하고있는제110조는표의자의 의사결정의자유 를보호하려는데그목적이있다. 그러므로사기에의한의사표시는단순동기에관한착오라도취소할수있고, 그내용이법률행위내용의중요부분에관한착오가아니더라도취소할수있다. 물론사기에의한착오에빠진내용이법률행위의중요부분과관계되는경우에는착오를이유로하여의사표시를취소할수도있다 ( 제109조 ). (2) 사기에의한의사표시가되기위한요건가. 사기자의고의가있을것 - 사기자에게사기행위의고의 착오를야기하려는고의 의사표시를하게하려는고의가있어야한다. 고의가없는한, 중과실이있었다할지라도사기에의한의사표시를하게하려는것으로되지않는다. 나. 기망행위의존재 1) 의의 : 기망행위는 타인으로하여금그릇된표상내지판단을하게만드는행위 이다. 즉표의자로하여금실제와다른관념을야기하게하거나이를강화 유지하게하는일체의행위를말한다. 그러므로적극적으로허위의진술 고지를하는것은물론, 소극적으로진실을은폐하는것도기망행위에속한다. 2) 부작위에의한기망행위 : 침묵 에의한사기는 언급할의무 가존재할때에만성립할수있다. 즉신의성실의원칙이거래관념에따라당사자일방이상대방에게언급을요구할수있고 49) 또상대방으로부터정직한거래의기 49) 대판 2002.9.4, 2000 다 54406 54413. 178

제 4 장권리의변동 본원칙에따라서설명이나정보의제공이기대될수있을때에위의언급할의무는성립한다. 3) 기망행위의인정여부 : 판례 50) 는타인의권리에대한매매는유효하지만 ( 제569조 ), 매수인이매도인의기망에의하여타인의물건을매도인의것으로잘못알고매수의의사표시를하고만일타인의물건인줄알았더라면매수하지아니하였을사정이있는경우에는매수인은제110조에의해매수의의사표시를취소할수있다고판시하고있다. 그러나상가를분양하면서그운영방법및수익보장에대하여다소의과장 허위광고가수반된경우 51) 에는기망행위를인정하지않는다. 다. 인과관계 - 기망행위 착오 의사표시간에인과관계가있어야한다. 즉외부로부터기망행위가행하여지고이로인하여표의자가착오에빠지고이로써착오에기초하여의사표시를하였어야한다. 이처럼사기에의한의사표시가성립되기위해서는기망행위 착오 의사표시가연속해서인과적관계에있어야하므로, 이들 3자사이에는연쇄적인과관계가성립하고있어야한다. 라. 기망행위의위법성 - 모든기망행위가언제나사기의요건을갖추는것은아니다. 사회생활에있어서는타인의부지나착오를이용하는것은어느정도까지는허용되어야하므로, 사실과다른고지가신의칙또는일반거래의관념에비추어그정당성을넘어위법성이인정되어야만기망행위로볼수있다. 1) 기망행위의위법성을인정한사례 : 임차권양도계약에있어서그존속기간 임대기간의종료후의재계약여부 임대인의동의여부는임차권양도계약의중요한요소가되므로, 임차권을양도할양도인으로서는이에관계되는모든사정을양수인에게알려주어야할신의칙상의설명의무가있음에도불구하고, 그설명없이임차권을양도한것은기망행위에해당한다. 52) 50) 대판 1973.10.23, 73 다 268. 51) 대판 2001.5.29, 99 다 55601 55618. 52) 대판 1996.6.14, 94 다 41003. 179

민법총칙 2) 기망행위의위법성을인정하지않은사례 : 백화점의변칙세일과관련하여, 판례는 어느일방이교환목적물의시가나그가액결정의기초가되는사항에관하여상대방에게설명내지고지를할주의의무를부담한다고할수없고, 일방당사자가자기가소유하는목적물의시가를묵비하여상대방에게고지하지아니하거나혹은허위로시가보다높은가액을시가라고고지하였다하더라도이는상대방의의사결정에불법적인간섭을한것이라고볼수없다 53) 고하여사기의성립을부인하고있다. 3. 강박에의한의사표시 (1) 의의표의자가타인 ( 상대방또는제3자 ) 의강박행위에의하여공포심을가지게되고, 그해악을피하기위하여마음에없이행한진의아닌의사표시가 강박에의한의사표시 이다. (2) 요건가. 강박자의고의가있을것 - 강박자에게 3단의고의가요구된다. 즉강박자에게는강박행위를한다고하는고의, 상대방으로하여금공포심을일으키게한다는고의, 공포심에의하여일정한의사표시를하게한다는고의가있어야한다. 나. 강박행위의존재 1) 강박행위의의의 : 강박행위는 강박자가상대방에게영향력을행사할수있는해악을고지하는행위 이다. 강박행위의방법이나해악의종류는그것이공포심을생기게하는것이면무엇이든지이를묻지않는다. 2) 의사능력의상실여부 : 공포의정도는표의자가완전히자유를잃을정도로강한것이아니어야한다. 만일강박의정도가극심하여표의자의의사결 53) 대판 2002.9.4, 2000 다 54406 54413. 180

제 4 장권리의변동 정의자유가완전히박탈되는정도라면그강박에의한의사표시는효과의사에대응하는내심의의사가없는것이되므로불성립, 즉무효라고하여야한다. 54) 3) 강박행위의인정여부에관한판례 1 인정한경우 : 변호사의잘못으로패소하였다는이유로그사무실에서농성을하고그비행을관계기관에진정하겠다는등의공갈과협박에시달린나머지그변호사가손해배상금조로약속어음을발행한경우 55) 에강박행위가인정된다. 2 인정하지않은경우 : 끈질긴수사를받다가형사고소취하를조건으로부동산등기서류를교부하였더라도, 상대방이표의자로하여금외포심을생기게하고그로인하여의사표시를하게할고의로써불법으로장래의해악을통고한경우가아니면강박행위라할수없다. 56) 다. 인과관계 - 강박행위로인하여공포심을야기하고이로인하여의사표시를하여야한다. 이러한인과관계는주관적인것으로족하다. 표의자의의사결정의자유가침해되면족하므로, 공포심은합리적인보통인의관점에의하여인정할것이아니라당해피강박자의심리적체질을기준으로주관적으로판단하여야한다. 그러므로어떤해악의고지가평균적일반인에게는공포심을야기하지않는정도의것에불과하더라도당해표의자는이로써공포심을느꼈다면강박으로인정될수있다. 라. 위법성 - 표의자의의사가강박자의강박행위에의하여위법하게결정되어야한다. 위법성의존부는해악의수단이나결과자체로부터또는수단과결과사이의관계로부터검토하여결정하여야한다. 54) 대판 2002.12.10, 2002 다 56031; 대판 1998.2.7, 97 다 38152.. 55) 대판 1972.1.31, 71 다 1688. 56) 대판 1975.3.25, 73 다 1048. 181

민법총칙 4. 사기 강박에의한의사표시의효과 (1) 상대방의사기 강박의경우상대방의사기나강박에의하여표의자가의사표시를한경우에표의자는자신의의사표시를취소할수있다 ( 제110조제1항 ). 그러므로표의자가이를취소하지않는한, 사기나강박이범죄가되는경우에도하자있는의사표시는유효하다. (2) 제3자의사기 강박의경우제110조제2항은의사표시의상대방을보호하기위한규정이다. 즉이에의하면, 상대방있는의사표시 에관하여제3자가사기나강박을행한경우에는 상대방이그사실을알았거나알수있었을경우 에한하여취소할수있다. 5. 적용범위 (1) 가족법상의신분행위신분행위에대하여는가족법에따로규정을두고있으므로본조는신분행위에는적용되지않는다 ( 제816조, 제838조, 제861조, 제884조 ). (2) 공법행위소송행위와행정행위에관하여도본조는적용되지않는다. 57) 57) 대판 1997.10.10, 96 다 35484; 소송행위가강박에의해이루어졌을지라도취소할수없다. 182

제 4 장권리의변동 제 5 관법률행위의성립 제 1 항의사표시와법률행위 Ⅰ. 의의 법률행위는사적자치를실현하기위한법률요건으로서, 법률행위는이를구 성하고있는당사자의의사표시의내용에의하여결정된다. 이러한법률행위에 는단독행위, 계약그리고합동행위가있다. Ⅱ. 법률행위의종류 1. 단독행위단독행위는일방적행위로서하나의의사표시에의하여성립하는법률행위다. 즉권한이표의자자신에게만전속되어있어그권리행사가단독행위자에게전적으로맡겨져있는법률행위가단독행위이다. 단독행위는행위자자신에게만법률효과가발생되는것인지, 타인과의관계속에서법률효과가발생되는것인지에따라서 상대방없는단독행위 와 상대방있는단독행위 로나뉜다. (1) 상대방없는단독행위상대방없는단독행위는행위자가자신의권리를스스로행사하고, 그효과가타인과의관계속에서발생되지않는법률행위이다. 상대방이없으므로의사표시는의사의표백으로완성되어효력이발생하고, 의사표시의도달의문제는생기지않는다. 이에는권리의포기, 유언, 재단법인의설립행위등이이에속한다. (2) 상대방있는단독행위상대방있는단독행위는어떤권리의행사가단독행위자에게일임되어있으 183

민법총칙 나, 그효력은타인과의관계속에서법률효과가발생되는법률행위이다. 그러므로상대방있는단독행위를구성하는의사표시는상대방의수령을요하고상대방에게도달할것을필요로한다 ( 제111조 ). 상대방있는단독행위는의사표시가상대방에게도달하는때에효력을발생한다. 상대방있는단독행위는주로형성권의행사로나타난다. 예컨대해제 해지 상계 취소 추인 철회등이그것이다. (3) 단독행위의특수한법리가. 법정주의 - 단독행위는당사자일방의의사표시에의하여그효력이발생하므로민법기타법률에특별한규정이있는경우에한하여허용된다. 따라서당사자들이사사로이약정에의하여새로운단독행위를창설할수없다. 즉단독행위에관하여는일종의법정주의가적용된다. 그리고상대방없는단독행위는당사자일방의의사표시로서완성되므로그내용의진위여부를둘러싼다툼을방지하기위하여일정한경우 ( 예 : 유언 ) 에는반드시형식을요구하는요식행위로되어있다. 나. 단독행위와조건및기한 - 민법은상계의의사표시에관하여조건또는기한을붙일수없다고규정하고있다 ( 제493조제1항제2문 ). 단독행위는당사자일방이자신의의사표시만으로법률관계를형성하게되는데, 이것에다시조건이나기한을붙이게되면상대방의법률상지위가너무도불안정하게되기때문이다. 조건이나기한을붙일수없음은상계뿐만아니라해제 해지 취소등타인의권리와관계되는모든단독행위에관하여적용되는것이원칙이나, 다만일정한경우에는단독행위에정지조건을붙이는것은허용될수있다 ( 제1073조제2항 ). 2. 계약 ( 쌍방행위 ) 계약은쌍방적행위로서 2 人이상의당사자가청약과승낙의합치에의하거나, 일정한규율내용이합의에의하여성립하는법률행위 이다. 따라서계약은일단 2인이상의당사자에의한의사표시의합치 를이루는체결에의하여이루어지는법률행위이다. 우리의대부분의생활관계가타인과의관계속에서이 184

제 4 장권리의변동 루어지는것이대부분인것이므로, 법률행위에서도계약이주된내용을이루게 된다. 3. 합동행위다수의당사자들이공동의목적에향하여의사표시를함으로써성립되는법률행위로서합동행위가있다. 이는주로사단법인의성립행위의본질을밝히는개념으로서, 사단법인을설립하고자하는설립자들은전원이합동하여법인설립이라는공동의목적을위해서협력하는행위를하는데, 이것이합동행위인것이다. 이러한합동행위를한당사자들은그들사이에는그합동행위에따른권리와의무로써서로대립하지않는다는점에서계약과구분된다. 58) 제 2 항계약의보충적해석 1. 보충적해석의개념보충적해석은법률행위의흠결을보충하여당사자들이추구한사적자치를실현할수있도록해석하는것이다. 따라서보충적해석은두개의단계로나누어진다. 우선보충적해석의전제조건으로서일단법률행위에서보충을필요로하는흠결이존재하여야한다. 그리고이흠결을계약체결당시에당사자들이의욕했었을가정적규율내용으로보충하게된다. 2. 보충의방법 계약을보충하는방법으로는사적자치를실현하는방향으로행하여져야하므 58) 다수설은합동행위의특질을감안하여단독행위, 계약과더불어제 3 의법률행위의유형으로인정하는데, 이에반하여소수설은사단법인의설립행위를다수당사자들이단체를구성하여그구성원이되려는다수의의사표시의합치로보아일종의단체적성격을갖는계약으로본다. 소수설에의하면, 법률행위는단독행위와계약으로만구분되고, 합동행위는계약에포함되어그독자성이인정되지않는다. 185

민법총칙 로, 우선계약당사자들이계약체결당시에보충을필요로하는계약내용에대하여알았다면합의하였을내용으로보충되어야한다. 이러한계약당사자의의사가추정되지않는경우에는사실인관습과임의규정에의하여보충되어야한다 ( 제 106 조 ). (1) 가정적의사에의한보충보충적해석은계약당사자가합의하지않은사항에대하여보충하는것이므로양당사자의실제의의사를확정하여이를보충할수는없다. 다만계약당사자가간과하여계약내용의흠결이발생하였을경우이에관한규율화의필요를알았더라면어떠한내용으로합의하였을것인가를추구하여그내용을보충한다. 이러한가정적의사는당사자들이계약을통하여달성하고자하는계약의목적 동기 이해관계의균형 거래관행등 59) 을기준으로하여그들의사적자치가실현될수있는내용으로결정되어야한다. 판례는교통사고, 공장사고, 기타사고의경우가해자가피해자에게금원을지급하면서 향후민사상 형사상의일체의청구권을포기한다 고하는각서와관련하여나중에예상하지못한병발증이발생하여손해가확대된경우에가해자나피해자가전혀예상할수없었던불측의후유증의발생으로피해자가영구불구자로된경우에는이로인한손해배상청구권은포기각서에의하여포기된것이아니므로그손해배상을청구할수있다고하는판결이있다. 60) (2) 당사자의의사가불분명한경우가. 의의 - 계약당사자의의사가불분명하여당사자가기도한목적등을고려하여도흠결을보충할수없는경우에는두가지의보충의가능성이있다. 이에는사실인관습과임의법규를들수있는데, 우리민법은임의법규에앞서서사실인관습을우선하여계약의흠결을보충하는기준으로삼는다 ( 제106조 ). 59) 대판 2002.4.23, 2001 다 84794 참고. 60) 대판 1970.8.31, 70 다 1284; 대판 1977.4.12, 76 다 2737. 186

제 4 장권리의변동 나. 사실인관습 - 사실인관습은 특정된거래권에서반복되는관행으로서아직법적확신을얻지못한관행 을말한다. 아직법적확신을얻지못했다는점에서관습법과다르다. 예를들어, 파계 ( 破契 ) 는아니된채계에관한거래관계가종료되면, 계원은급부금을탄뒤에아직물지못한계금을계주에게지급하여야하고한편계주는급부금을타지못한계원으로부터받은계금을이자없이그계원에게돌려주어야하는사실인관습이있다. 61) 그러나계가파계되었을때에기불입금만을불입계원에게반환시켜주는관습은없다. 62) 다. 사실인관습과관습법 - 사실인관습 ( 제106조에서의 관습 ) 은특정거래권에서반복되는관행을말한다. 그리고이러한관행이널리법적확신까지얻게되어구속력을갖게되면관습법으로된다. 문제는제1조 [ 법원 ( 法源 )] 과제 106조 [ 사실인관습 ] 과의관계이다. 즉제1조가민사에관하여 법률, 관습법그리고조리 의순서로적용할것을규정하고있다. 그리고제106조는 법령중의선량한풍속기타사회질서에관계없는규정과다른관습이있는경우에당사자의의사가명확하지아니한때에는그관습에의한다 고규정함으로써사실인관습이임의법규 ( 선량한풍속기타사회질서에관계없는규정 ) 에우선하는모습을보인다. 그러면제1조와제106조를종합하여볼때, 법은 법률( 강행법규 임의법규 ) 관습법 의순서로적용되는데, 제106조에의하면, 사실인관습이임의법규에우선하므로, 강행법규 사실인관습 임의법규 관습법 의순서로되어, 제1조와제106조는서로모순되는것으로보인다. 이는사실인관습이임의법규에우선하는것으로되고, 또법적확신을얻지못한사실인관습이법적확신까지얻은관습법에우선하는결과로되어모순을드러내게된다. 그러나이러한모순은실제로발생하지않는다. 왜냐하면제1조의관습법은법규범으로서 민사( 民事 ) 에관하여적용되는것 이다. 이에반해서사실인관습은관행으로서법규범이아니므로민사에관하여적용되는것이아니라, 민사를확정짓는근거자료에불과하다. 따라서사실인관습만이민사를확정짓기위하여 61) 대판 1962.11.15, 62 다 240. 62) 대판 1959.7.30, 4291 민상 801. 187

민법총칙 계약의보충적해석과관련이있으며, 이로써당사자들의사실관계인민사를확정지으면, 이에관하여관습법은규범으로서적용되는것이다. 이는민사의확정과법적용의관계로서사실인관습이관습법에앞서서적용되는모순은발생할여지가없다. 라. 사실인관습과임의법규 - 제106조에의하면, 임의법규와다른사실인관습이있는경우에사실인관습이임의법규에우선하여계약을보충하는기준으로된다. 왜냐하면사실인관습이임의법규보다사적자치에근접해있기때문이다. 사실인관습은특정거래권에서계속해서반복적으로이루어지는관행이므로이에속한당사자들은특별히합의하여놓지않더라도이러한관행에따르는것을당연하게생각한다. 그러므로사실인관습은특정거래권에속하는당사자들의가정적의사에준한것으로평가된다. 물론임의법규도사적자치를보충하는역할을하지만, 법률로서특정거래권의거래의특징을고려하지않고민법의적용을받는모든거래에적용된다. 이러한점에서임의법규는당해거래권의사적자치와관련하여서는사실인관습보다소원하다. 예컨대, 어떤재래시장에서금전소비대차계약을체결하게되면반복된관행에의하여이자는연 10% 로결정되고, 이에대하여재래시장에서거래하는당사자들은이를당연한것으로생각하고년 10% 의이율에따른이자를지급하는것이일상화되어있다면, 그재래시장내의금전소비대차계약에대한이자결정은사실인관습이임의법규 [ 민사년 5%( 제379조 ); 상사년 6%( 상법제54조 )] 보다는특정거래권의사적자치를반영하고있다. 이처럼사실인관습이특정거래권의고유한거래내용을반영하고있다는점에서, 임의법규보다그들의사적자치에가까운것이며이로써우선하여계약보충의기준으로된다. 마. 당사자의의사가명확하지않을것 - 당사자의의사가명확하지않아야한다. 만일당사자가발생된문제에대하여임의법규에의한해결을원하고있음이명확한경우에는이에의하고, 사실인관습이임의법규에앞서서보충되지는않는다. 그러므로당사자가임의법규의적용을의욕하는의사가있었다는것 188

제 4 장권리의변동 이명확하게확정될수있으면이에의할것이므로, 제106조에의한법률행위의보충을필요로하는상태는발생하지않는다. (3) 임의법규의적용에의한보충계약에흠결이존재하여이를보충하지않으면, 계약을통한사적자치를실현시킬수없는경우에그흠결은보충을필요로하는것이다. 그런데당사자의의사가명확하지않은경우에는사실인관습에의하여보충을하고, 사실인관습도존재하지않는경우에는임의법규에의하여보충하게된다 ( 제105조 ). 이때임의법규는사적자치를보충하기위하여적용되는것이다. 예컨대매매계약의당사자들이계약체결시에목적물의하자를전혀예상치아니한채계약을체결하였는데, 나중에매매목적물건의하자가있을경우에이를대비한대책을당사자들은계약내용으로합의해두지않았을것이다. 그런데계약당사자들사이에목적물의하자로인하여다툼이발생하였다면, 이에관한당사자의의사도확정지을수없고또이를해결해줄수있는기준으로서사실인관습도존재하지않는경우에임의법규로서민법의하자담보책임에관한규정 ( 제580조이하 ) 이적용된다. 이처럼임의법규에의한보충은실제로법률의적용 ( 제1조 ) 이지만, 이를통해서당사자들의사적자치를내용적으로완성시키는보충의역할을한다. 결국계약의흠결은가정적의사와사실인관습에의하여보충되고, 이러한보충절차에의하여사적자치를실현할수없는경우에비로소임의법규의적용이있게된다. 189

민법총칙 제 6 관대리제도 제 1 항대리일반 Ⅰ. 개념및기능 1. 대리의의의 대리는 대리인이본인의이름으로법률행위를하고그법률효과가직접본인 에게생기는제도 를말한다. 2. 대리가허용되는범위 (1) 법률행위대리는 법률행위 의대리이다. 그러므로대리인은본인을위하여의사표시를상대방에게하거나상대방의의사표시를수령하여본인에게계약 단독행위가성립되도록대신해주는제도를말한다. 일반적으로모든법률행위에는대리가허용된다. 그러나법률행위가대리에적합하지않은경우에는대리할수없다. 즉대리를금하는법률의규정이있거나법률행위의성질이대리에적합하지아니한때에는대리는허용되지않는다. 이처럼대리가허용되지않는법률행위를 대리와친하지않은법률행위 라한다. 대리와친하지않은법률행위는주로친족법이나상속법에서이른바 일신전속적행위 에많다. 예컨대, 혼인 인지 유언등이그러하다. 대리와친하지않은법률행위를본인이직접하지않고대리인을통하여하면그법률효과는무효이며추인 추완에의하여도유효로되지않는다. (2) 법률행위이외의행위원칙적으로대리는법률행위의대리이다. 따라서법률행위외에는대리가허 190

제 4 장권리의변동 용되지않으므로준법률행위에대해서도대리가인정되지않아야한다. 그러나준법률행위라도 의사의통지 와 관념의통지 는의사표시에준하여다루어지므로, 의사표시에관한규정이이에유추적용된다. 따라서의사의통지와관념의통지에관하여는대리가허용된다. 대리는법률행위를대리하는것이므로의사표시를기초로하지않는사실행위에관하여는대리가허용되지않는다. 예컨대, 가공등에관하여제3자의협력이있더라도그것은 사실상의보조행위 에불과하다. 또한불법행위는법률행위가아니므로이에관하여는대리가허용되지않는다. 3. 대리에있어서의 3면관계대리관계는 1 본인과대리인사이에법률의규정이나법원의선임에의하여대리권이성립되거나 ( 법정대리 ), 본인이자치적으로대리인에게대리권을수여하고 ( 임의대리 ), 2 대리인이이러한대리권에기하여상대방과법률행위를하면, 3 그법률행위의효과는본인과상대방사이에발생한다. 위의 1 본인과대리인간의관계는 대리권의관계 이다. 2 대리인과상대방간의관계는 대리행위의관계 로서그본질은통상의법률행위다. 그리고 3 상대방과본인간의관계는 대리에의한법률효과의발생관계 이다. 이처럼 본인과대리인 대리인과상대방 상대방과본인 의 3면의법률관계를대리의 3면관계라고한다. Ⅱ. 대리와구별할제도 1. 간접대리 (1) 의의민법상의대리를 직접대리 라고한다. 이는대리인이권한내에서본인을위한것임을표시 ( 현명 ) 하여대리행위를하였을경우에그대리의효과가본인에게 직접 발생하기때문이다 ( 제114조 ). 191

민법총칙 이에반해서행위자 ( 간접대리인 ) 가 자신의이름을내세워실제로는타인 ( 간접본인 ) 의계산내지이익으로법률행위를한경우 에는행위자가타인을위하여행위한다는것을표시하지않았으므로이러한행위의효과는법률상그타인에게직접발생하지않는다. 이경우법률행위의효과는행위자에게발생하고행위자가취득한것을타인과의내부적관계에따라타인에게이전하여야한다. 이를 간접대리 라고한다. 간접대리의전형적인것으로서위탁매매 ( 상법제101조 ), 운송주선 ( 상법제114조 ) 을들수있다. (2) 민법상직접대리와다른점간접대리는일반적으로본인이법률행위의전면에나서지않으려고할때행하여진다. 예를들어, 어떤사람 ( 본인 ) 이아주고가의미술품을구입하는경우에민법의일반적인대리로서직접대리의제도를활용하게되면대리인은본인을위하는현명을하여야하므로, 거래주로서의구매주체가밝혀지게된다. 그렇게되면구매한거래주로서는여러가지불편함을겪을수있어이를회피하기위한방안으로간접대리가활용된다. 간접대리에서실질적인거래주체는전면에나서지않고간접대리인을내세워그사람으로하여금거래토록하고나중에내부관계 ( 예 : 위탁거래 ) 에따라그간접대리의효과가거래주 ( 간접본인 ) 에게실현된다. 이를테면, 간접대리인이구입한고가의미술품을배후의거래주가양도받게되면거래주로서는외부로자신이밝혀지게되는불편한사정을면하면서자신이목적으로했던고가의미술품을소장할수있게된다. 즉간접대리에서는법률행위의당사자는간접대리인이고법률행위의효과도일단간접대리인에게발생한다. 이러한점에서 행위로서의법률행위 는대리인이하고 규율로서의법률행위 의효과는본인에게발생하는민법의직접대리와는구분된다. 2. 사자 ( 使者 ) 사자는 완성된본인의의사표시를상대방에게도달하게하는자 이다. 현행민법은사자에관하여아무런규정을두고있지않으나, 사자를대리인과구별 192

제 4 장권리의변동 하는데에는이설이없다. 다수설은사자를 본인이결정한내심적효과의사를표시하거나또는전달함으로써표시행위의완성에협력하는자 라고정의하고, 전달기관으로서의사자 와 표시기관으로서의사자 를구별한다. 즉 전달기관으로서의사자 는본인이완성한의사표시를그대로상대방에게전달하는사람을말하고, 표시기관으로서의사자 는본인이결정한의사를상대방에게표시하여그의사표시를완성하는사람을말한다. 제 2 항대리권 Ⅰ. 대리권의의의 대리권은본인의이름으로의사표시를하거나또는수령하고, 그법률효과를본인에게발생하게하는법률상의지위를말한다. 즉대리권은 행위 로서의법률행위를자신이하고 규율 로서의법률행위를본인의것으로만들수있는 법률상의자격 인것이다. Ⅱ. 대리권의발생원인 대리권의발생원인은법정대리와임의대리에따라서다르다. 1. 법정대리권의발생원인법정대리권은법률에근거를둔것으로서, 본인이나대리인이될자의의사와관계없이 법률의규정 이나 법원에의한지정또는선임행위 에의하여발생한다. 193

민법총칙 2. 임의대리권의발생원인임의대리권은본인이대리를통한법률행위를하려는자기결정에근거를둔것으로서, 본인이대리인에게대리권을수여하는행위, 즉 수권행위 ( 제128조 ) 에의하여발생한다. 그런데임의대리에서는일반적으로수권이행하여지게된원인이있고, 이는본인과대리인사이에성립하고있는내부적법률관계를말한다. 이처럼수권행위의원인이되는본인과대리인사이의내부관계를 대리의내부적기초법률관계 라고한다. 가장일반적인내부적법률관계가위임이다. 수권행위란이처럼내부적기초관계와는별개의행위로서, 본인이타인에게대리권을수여하여자신을위하여법률행위를할수있는자격을일방적으로부여하는것을말한다. 수권행위는그성질상상대방있는단독행위이다. 민법도수권행위에관하여대리권의 부여 ( 제120조 ), 수여 ( 제128조제1문 ) 로명시하고있다. 수권행위는형식을요하지않는다. 그러므로일반적으로수권행위는위임장의수여를통하여행하여지나, 구두로도대리권수여의표시는가능하다. Ⅲ. 대리권의범위 1. 법정대리권의범위법정대리권은법률에기초하여발생되므로그대리권의범위는법률의규정에의하여정하여진다. 이러한법률은강행법규이다. 법률은법정대리권을개개의법률행위와관련하여다음의방법으로제한하고있다. 1) 법정대리인이전혀특정한법률행위를할수없는경우 : 법정대리인과무능력자인본인사이에이익이상반되는경우에는원래의법정대리인은그법률행위를할수없고특별대리인에의하여무능력자의법률행위를대리하도록하고있다. 2) 법정대리인이법률행위를함에있어법원의사전또는사후동의를받아야하는경우 : 이는법정대리권이제한되는경우로서, 예를들어부재자의재산관리인은부재자의재산을처분함에있어법원의동의를얻어야한다 ( 제25조, 제913조이 194

제 4 장권리의변동 하, 제 941 조, 제 1040 조제 2 항, 제 1047 조제 2 항, 제 1053 조제 2 항, 제 1101 조 ). 3) 공동대리의방식을통하여대리권행사를제한하는경우 : 예컨대, 부모는 미성년자에대하여친권을공동으로행사하여야한다. 2. 임의대리권의범위임의대리권의범위는본인의수권행위에의하여정해진다. 그러므로임의대리인의대리권의범위는수권행위, 즉본인이대리인에게한수권과관련된의사표시의해석에의하여결정된다. 3. 대리권의범위에관한민법규정 (1) 의의임의대리권의범위는본인의수권행위에의하여정하여지는데, 경우에따라서는대리권의범위가수권행위에의하여정하여져있지않거나명료하지아니할수있다. 이러한때에는대리권의범위에관한규정인제118조에의하여대리인이할수있는대리권의범위를정하게된다. (2) 대리권에관한제118조의내용가. 보존행위 - 보존행위는대리행위의목적인물건이나권리의사용가치또는교환가치를현상대로유지하여그가치의감소를방지하는행위이다. 예컨대, 대리의목적인물건의수리행위, 대리의목적인권리의소멸시효의중단행위, 미등기부동산의등기등을들수있다. 보존행위는임의대리권의최소한의내용으로서, 대리인은이를언제나제한없이행사할수있다 ( 제118조제1호 ). 나. 이용행위와개량행위 1) 이용행위 : 이용행위는대리의목적인물건이나권리를사용 수익하는행위이다. 대리의목적인물건을임대하거나대리의목적인권리를대가를받고 195

민법총칙 타인에게활용하게하는행위등이이용행위에속한다. 2) 개량행위 : 개량행위는대리의목적인물건이나권리의사용가치또는교환가치를증가시키는행위이다. 이자없는채권을이자부채권으로경신하는것이그예이다. 3) 이용 개량행위의한계 : 이용행위와개량행위는대리인의적극적인행위를통해서이루어진다. 그런데이로인하여본인에게손해를줄위험도있으므로수권이불분명한경우에는대리인은대리의목적인 물건이나권리의성질을변하지않는범위내 에서만이용 개량행위를할수있다 ( 제118조제2호 ). 예를들어, 예금을찾아주식으로바꾸는행위나예금을찾아사채로대부하는행위도이용행위에는속하나, 이는권리의성질을변하게하는것이므로특별한수권이없는한일반적인대리권의범위에는속하지않는다. Ⅳ. 대리권의제한 민법상대리권의제한은자기계약및쌍방대리의금지 ( 제124조 ) 와공동대리 ( 제 119조 ) 이다. 1. 자기계약및쌍방대리의금지자기계약은대리인 ( 甲 ) 이본인의이름으로본인 ( 乙 ) 을대리하면서동시에자기이름으로본인 ( 乙 ) 과대리인 ( 甲 ) 간의법률행위를하는것을말한다 ( 제124조제1문전단 ). 또한쌍방대리는대리인 ( 甲 ) 이혼자서본인 ( 乙 ) 을대리하고동시에상대방 ( 丙 ) 을대리하여본인 ( 乙 ) 과상대방 ( 丙 ) 간의법률행위를하는것을말한다 ( 같은조제1문후단 ). 자기계약과쌍방대리를합쳐서 자기행위 라고한다. 자기계약과쌍방대리의특징은대리의 3면의관계가내용적으로유지되지않는점에있다. 자기계약은대리인이외에거래의상대방이존재하지않고, 쌍방대리인경우에는대리인이혼자서본인과상대방을대리하여의사표시를교부하고수령함으로써혼자서양자의법률관계의내용을결정하게된다. 이는대리 196

제 4 장권리의변동 인의자의적결정에따라본인에게또는상대방에게현저하게불리한법률행위를대리할우려가있으므로, 민법은원칙적으로자기계약과쌍방대리를금하고있다. 다만예외적으로 본인의허락이있거나 또는 본인의채무를이행하는때 에는이를허용하고있다 ( 제124조 ). 자기계약이나쌍방대리를금지하는이유는본인의보호에있는데본인으로서대리인에게자기계약과쌍방대리를허락한경우에는이에의한법률행위의효력을제한할필요는없다. 예를들어, 제소전화해에있어서신청인이상대방의대리인의의뢰에의하여상대방의소송대리인을선임한경우에는본인의허락이있으므로쌍방대리가허용된다. 63) 또한채무는어차피본인이이행하여야할의무로서, 채무의이행을하더라도이로써새롭게이해충돌이발생할염려가없어, 채무이행행위에대해서는대리인의자기행위가허용된다. 예컨대, 대리인인법무사가등기권리자 등기의무자의쌍방을대리하여이전등기를신청하는것은가능하다. 2. 공동대리공동대리는다수의대리인이공동하여서만대리권을행사할수있는것을말한다. 대리인이수인인때에는원래각자가본인을대리할수있는것이므로 ( 각자대리의원칙, 제119조본문 ), 공동대리는각자대리할수있는권한의제한인것이다. 이러한점에서공동대리는대리권제한의한모습이다 ( 같은조단서 ). 공동대리인이공동으로해야할것이의사결정의공동인가또는의사표시행위의공동인가에대한문제가있다. 다수의견해는공동대리는다수의대리인으로하여금본인을위한신중한결정을내려야한다는취지이므로, 의사결정의공동을요하는것으로본다. 따라서공동대리인전원일치의의사결정으로충분하고그실행행위는일부대리인이하여도좋다는의미로해석한다. 예를들어, 부모가미성년자를위하여공동으로대리권을행사하는경우부모모두의동의가있으 63) 대판 1974.3.26, 73 다 1859. 197

민법총칙 면족하고반드시공동명의로대리행위를하여야하는것은아니다. 공동대리는능동대리에만적용되고, 상대방으로부터의사표시를수령하는수동대리에는수인의공동대리인의신중함을요구할필요가없으므로, 각대리인이단독으로의사표시를수령할권한이있다고해석한다. Ⅴ. 대리권의소멸 1. 대리권의공통의소멸사유임의대리와법정대리에공통되는소멸사유는다음과같다. (1) 본인의사망본인의사망은대리권소멸의사유이다 ( 제127조제1호 ). 본인이사망함으로써그의상속인이본인의지위를승계하게되는데, 상속인과기존의대리인에대해서는본인과의동일한신뢰관계를인정할수없기때문이다. 다만, 위임관계는위임인의사망으로종료하나 ( 제690조 ), 위임종료의경우급박한사정이있는때에는수임인은위임인의상속인또는법정대리인이위임사무를처리할수있을때까지그사무처리를계속하여야하므로, 이경우에는위임이존속하는것으로간주된다 ( 제691조 ). 따라서본인이사망한경우에도위임이존속하는것으로간주되는범위내에서대리권은존속한다. (2) 대리인의사망대리인이사망하면대리권은소멸한다 ( 제127조제2호 ). 대리인이사망한경우에그의상속인을대리인으로하여기존의본인과대리관계를지속시키는것은명백히부당하기때문이다. (3) 대리인의금치산또는파산 대리권을소멸시키는원인으로서금치산또는파산선고를받는다는것은대리 198

제 4 장권리의변동 인이된후에받는것만을의미한다. 원래금치산자나파산자라할지라도의사능력이있는한임의대리인이나법정대리인으로될수있는것이나 ( 제117조 ), 처음대리인이될때금치산자나파산자가아니었다가대리인으로된후에금치산또는파산선고를받은때에그대리인으로하여금계속해서대리권을행사케하는것은본인의이익에크게배치될우려가있다. 이러한점에서대리인의금치산또는파산은대리권의소멸원인으로된다. 2. 법정대리권의고유한소멸사유법정대리권의고유한소멸사유에관하여는가족법에개별적으로규정되어있다. 예를들어, 부재자재산관리인의선임의취소또는해임 ( 제22조, 제23조 ) 친권자의친권상실의선고 ( 제924조 ) 친권자의대리권의상실선고 ( 제925조 ) 친권자의대리권의사퇴 ( 제927조 ) 후견인의결격사유의발생 ( 제937조 ) 후견인의사퇴 ( 제939 조 ) 등은법정대리권의소멸에관한규정이다. 따라서법정대리의소멸에서는대리권공통의소멸사유 ( 제127조 ) 와함께이러한개별규정이적용된다. 3. 임의대리권의고유한소멸사유 (1) 기초법률관계의종료에의한대리권의소멸우리민법에의하면임의대리권은그대리권수여의원인이된기초법률관계의종료에의하여소멸한다 ( 제128조전단 ). 제128조는임의규정이다. (2) 수권행위의철회에의한대리권의소멸기초법률관계의종료전에본인이수권행위를철회한경우에도대리권이소멸한다 ( 제128조후단 ). 철회의의사표시는대리인또는대리행위의상대방에대하여할수있다. 199

민법총칙 제 3 항대리행위 Ⅰ. 현명주의 ( 顯名主義 ) 1. 의의우리민법은대리에있어현명주의를채택하고있는결과대리인은대리행위를함에있어 그행위가본인을위한것임 을표시하여야한다 ( 제114조제1항 ). 대리인 ( 乙 ) 은예를들어 甲의대리인乙 을밝힘으로써 본인( 甲 ) 의이름으로 법률행위를하여야한다. 이처럼행위의타인성을표시하는것을현명이라하고, 대리행위에서현명을요구하는원칙을 현명주의 라고한다. 현명주의는대리인이대리행위를함에있어거래주로서의본인을밝힐것을요구함으로써, 상대방으로하여금예상하지도않았던불측의당사자 ( 본인 ) 와거래한것으로되지않도록하여, 법률관계의명료와거래의안전을도모하는데에그제도적목적을가지고있다. 2. 현명의방법대리인은대리행위를함에있어 본인을위한것임 을표시하여야한다. 이처럼대리인으로서는자신이하는법률행위의효과의주체가대리인자신이아니라거래주인본인이따로있음을상대방에게알려주어야만한다. 그런데대리인이대리행위를하면서명시적으로현명하지않았다하더라도, 대리인과법률행위를한상대방이주변정황을통하여자신과거래한당사자가대리인으로서한것임을알았거나알수있었을때에는현명한것과동일한효과가발생하므로대리행위의효과가본인에게발생한다 ( 제115조후단 ). 3. 현명하지아니한행위의법률효과대리인이본인을위한것임을표시하지아니한경우에는그의사표시는대리인자신을위한것으로본다 ( 제115조전단 ). 200

제 4 장권리의변동 일반적으로거래를하는당사자들은효력발생의주체에관하여특별한언급이없는한자신과거래하는상대방이거래의효력발생의주체로생각한다. 그러므로만일대리인이대리행위를하면서자신과하는법률행위의효과발생의당사자가따로있음을상대방에게알려주지않고법률행위를하였다면, 상대방도일반적으로대리인을법률행위의당사자로생각하게된다. 그런데추후에대리인이자신이한법률행위는대리권에기초하고있음을내세워본인을위한대리행위였음을주장할수있다면, 상대방으로서는당사자로예측도하지않은본인을그법률행위의상대방으로받아들여야하는불이익을입게된다. 그리하여민법은본인을위한것임을표시하지아니한대리인의행위를대리인자신을위한행위로간주함으로써, 법률행위의명료함와거래의안전을확보하고있다. 현명을하지않고본인을위한의사로써대리행위를한대리인은그법률행위의효력이자신에게발생되는것에대하여착오로취소하지못한다. 4. 민법제115조와수동대리상대방이하는의사표시를수령하는수동대리에서는대리인측에서는상대방에게본인을위한것임을표시할수없고, 오히려상대방이대리인에대하여자신의의사표시가본인에대한것임을표시하여야한다. 따라서수동대리에는현명주의가원칙적으로적용되지않는다 ( 제114조제2항참조 ). 그리하여상대방이본인에대한의사표시인데도불구하고이를표시하지아니하고대리인에게의사표시를한경우에는의사표시의도달에관한문제가발생한다. Ⅱ. 대리행위에있어서능력 하자 1. 판단기준 대리에서는행위와규율의당사자가대리인과본인으로구분되는것이그특 징이다. 대리인이 행위 로서법률행위를하면, 규율 로서법률행위의효과는 201

민법총칙 본인에게발생한다. 이로부터행위로서의법률행위에관한문제는대리인을기 준으로판단하여야하고, 규율로서의법률행위에관한문제는본인을기준으로 판단하여야한다 ( 제 116 조제 1 항 ). 2. 대리인의능력민법은대리인의자격에서 행위능력자임을요하지아니한다 ( 제117조 ). 대리인은자신이한대리행위를통하여이로부터발생되는권리를취득하거나의무를부담하지않으므로대리인이무능력자라도그보호가필요한것은아니다. 이에따라무능력자도법정대리인의동의없이대리인이될수있다. 또한본인이굳이무능력자를대리인으로선임한경우에는무능력자로하여금자신을위한대리행위를하게한것에따른위험을스스로부담하려는의도를가지고있는것이므로, 본인의보호가문제로되지않는다. 결국본인은대리인이무능력자인경우이를이유로하여그가한대리행위를취소할수없다. 제117조는능동대리는물론수동대리에관하여도적용된다. 다만대리인은법률행위의행위자로서, 법률행위를할수있는 의사능력 을갖고있어야한다. 3. 대리행위의하자 (1) 의의대리에서법률행위는대리인에의하여행하여지므로, 대리행위를구성하고있는의사의하자또는어느사정을알았거나과실로알지못한사실의유무는대리인을표준으로하여결정한다 ( 제116조 ). 이규정은임의대리뿐아니라법정대리에관하여도적용된다. (2) 의사의하자가. 진의아닌의사표시 ( 제107조 ) 진의아닌의사표시를한것인지의여부는대리인을표준으로하여판단한다. 202

제 4 장권리의변동 나. 통정한허위의의사표시 ( 제108조 ) 상대방과통정하여허위의의사표시를하였는지여부는대리인을표준으로판단하므로, 본인의선의여부를불문하고대리인이한의사표시는허위표시로서무효가된다. 여기에서본인은제3자가아니므로선의의제3자로서도보호받지못한다. 다만, 대리인이본인을기망할목적으로상대방과통정한경우에는본인의보호를위하여본인과의관계에서유효라고보아야할것이라는견해가있으나, 다수의견해는이러한경우에도본인과의관계에서도무효라고본다. 다. 착오로인한의사표시 ( 제109조 ) 착오를일으켰는지의여부와중대한과실이있었는지의여부는행위적요소이므로대리인을기준으로하여판단하고, 그착오를일으킨내용이법률행위의중요한부분과관련이있는지는규율적요소로서본인을기준으로하여판단한다. 라. 사기 강박에의한의사표시 ( 제110조 ) 사기 강박을당한것은행위에영향을미치는것으로서대리인을표준하여판단한다. 그러므로상대방이본인에게사기 강박을하였더라도대리인에게사기 강박을하지않은이상착오를이유로취소할수없다. 제3자가대리인에게사기 강박을한경우에상대방이그사실을알았거나알수있었을경우에한하여본인은취소할수있다. (3) 불공정한법률행위대리행위가불공정한법률행위에해당되는가의여부를판단하는경우, 경솔 무경험은행위적요소이므로대리인을기준으로하여판단하고, 궁박상태에있는지의여부는법률효과와관련된것이므로규율의당사자인본인을기준으로하여판단한다. (4) 어떤사정의지 부지의사표시의효력이어느사정을알았거나과실로알지못한사실로인하여영 203

민법총칙 향을받는경우에는, 이는행위적요소로서대리행위를한대리인을표준으로하여결정하여야한다 ( 제116조제1항 ). 따라서어느사정을알았거나과실로알지못한것에관하여는대리인을표준으로하여결정한다. 그러나본인이특정한법률행위를위임하여대리인이 본인의지시에좇아그행위를한때 에는본인은자기가안사정또는과실로인하여알지못한사정에관하여대리인의부지또는과실로인한부지를주장할수없다 ( 같은조제2항 ). 따라서본인이어떤사실을알았거나과실로알지못한경우에비록대리인으로서는선의이더라도그본인은선의자로서보호받지못한다. 제 4 항대리의효과 Ⅰ. 대리행위의효과 대리인이한법률행위의효과는 직접본인에게대하여효력이생긴다 ( 제114 조 ). 즉 행위 로서의법률행위는대리인의것이고, 규율 로서의법률행위는본인의것이므로대리인이행한법률행위의효과는 직접 본인에게발생한다. 그러므로대리인이행한대리행위에의하여발생된법률효과로서제1차적인채권과채무는모두본인에게발생한다. 그리고 2차적으로채무불이행에의한책임도본인에게발생한다. Ⅱ. 복대리 1. 의의복대리는 대리인의수권행위에의한대리 로서, 대리인이자신의이름으로선임한복대리인이본인을위하여자기의권한내의행위를하도록하는제도를말한다. 임의대리인또는법정대리인도복대리인을선임할수있다. 복대리인은 대리인이자신의이름으로선임한본인의대리인 으로서, 대리인 204

제 4 장권리의변동 이자신의이름으로권한내에서복대리인을선임하였다하더라도, 그는본인의 대리인이다 ( 제 123 조제 1 항 ). 이로써그가현명하여행한복대리행위의효력은직접 본인에게발생한다. 2. 대리인의복대리인에대한선임 감독의책임 (1) 임의대리에서의복임권과책임가. 임의대리인의복임권 - 임의대리인은본인의신임에기하여선임된대리인이므로원칙적으로대리인스스로가대리권을행사하여야하고복대리인을선임할권한인복임권이인정되지아니한다. 그러나 본인의승낙 이있거나 부득이한사유 가있는때에한하여예외적으로임의대리인에게는복대리인을선임할수있는복임권이인정된다 ( 제120조 ). 즉대리인이대리인으로서활동하기어려운사정에처하여본인으로부터복대리인선임에대한승낙을얻어복대리인으로하여금본인을위하여대리행위를계속하게하거나, 또한본인의소재불명등으로본인의승낙을얻을수없는상태하에서사임할수도없는부득이한사유가있는경우에는대리인은본인을위한복대리인을선임할수있다. 이처럼복대리인은대리인이자신의이름으로선임한본인의대리인이다. 나. 임의대리인의복대리인의선임 감독에대한책임의경감임의대리인은본인의승낙이있거나부득이한사유가있는때에한하여복대리인을선임할수있으므로, 이에부응하여대리인의복대리인에대한선임 감독의책임은경감된다. 1) 본인의복대리인에대한지명이없는경우 : 임의대리인이복대리인을선임할때에본인의지명을받지않고복대리인을선임한경우, 임의대리인으로서는그복대리인의선임 감독에관하여과실이있는때에한하여책임을진다 ( 제121조제1항 ). 2) 본인의복대리인에대한지명이있는경우 : 임의대리인이본인이지명한자를복대리인으로선임한경우에는임의대리인으로서는복대리인의선임에 205

민법총칙 관여하지않았으므로선임 감독에관하여는책임이없고, 다만그복대리인이대리행위를함에있어부적임또는불성실함을알고본인에게이에대한통지나그해임을해태한경우에한하여책임을진다 ( 같은조제2항 ). (2) 법정대리에서의복임권과책임가. 법정대리인의복임권 - 법정대리인은법정대리의범위가광범위하고대리인자신의의사와관계없이법률의규정에의하여대리인으로된자이기때문에복대리인을선임할수있는폭넓은자유를갖는다. 나. 법정대리인의선임 감독의책임가중 - 법정대리인은언제나복대리인을자유로이선임할수있는반면에, 이에따라그책임은강화된다. 1) 무과실책임 : 법정대리인은복대리인의선임 감독에대한과실유무를묻지않고복대리인의행위에대하여모든책임을진다 ( 제122조본문 ). 2) 부득이한사유가있는경우 : 법정대리인이부득이한사유로복대리인을선임한경우에는임의대리인과동일한책임을진다 ( 제122조단서, 제121조제1항 ). 이러한경우법정대리인은복대리인의선임 감독에대해서만책임을진다. 3. 복대리의 3면의법률관계복대리인이선임되면, 복대리인과본인간의내부적기초법률관계, 복대리인과상대방간의복대리관계, 그리고복대리인과대리인간의감독관계의 3면관계가형성된다. (1) 복대리인의본인에대한관계원칙적으로복대리인과본인과의사이에는아무런내부관계가생길수없다. 왜냐하면복대리인은본인의대리인이기는하지만, 본인이아닌대리인에의하여대리인의이름으로선임된자이기때문이다. 그렇지만복대리인과본인과의내부관계는복대리인으로활동할수있는근거가되므로, 그들사이의법률관계 206

제 4 장권리의변동 가어떠한형식으로든지성립하고있어야한다. 여기서민법은 복대리인은본인에대하여대리인과동일한권리 의무가있다 고규정함으로써 ( 제123조제2항 ), 본인 대리인간의내부적기초법률관계가본인 복대리인간의내부적기초법률관계로의제된다. 따라서복대리인도본인에대하여선량한관리자의주의를가지고대리행위를할의무 ( 제681조 ) 와수령한수취물등의인도의무 ( 제684조 ) 등을부담하며, 한편비용의상환청구권 ( 제688조 ), 대리인과정한보수를청구할권리 ( 제686조 ) 등을가지게된다. (2) 복대리의상대방에대한관계복대리인은그권한내에서본인을대리하며, 상대방과의관계에서는대리인과같다 ( 제123조제1항 ). 따라서복대리인의대리행위에관하여는대리의일반원칙이적용된다. 따라서복대리인이복대리행위를함에는 본인을위한것임 을표시하여야한다 ( 제114조제1항 : 현명주의 ). 만일본인을위한것임을표시하지아니한의사표시는복대리인자신을위한것으로간주된다. 그러나상대방이복대리인의지위에서한것임을알았거나알수있었을때에는본인에대하여효력을발생한다 ( 제115조 ). 그리고복대리행위의하자에관하여도대리행위의하자에관한규정 ( 제116조 ) 이그대로적용된다. 또한복대리인은행위능력자임을요하지않지만 ( 제117조 ), 대리인이무능력자를복대리인으로선임한경우에는그선임에대한책임을지는경우가있을것이다 ( 제121조, 제122조 ). 복대리인의대리권의범위는대리인의수권행위에의하여정하여지나, 복대리권의성질상원대리권의범위를넘을수없다. 또한대리인의수권행위에의하여복대리권의범위를정할수없거나복대리권의범위를정하지않은경우에는대리인의대리권의범위에관한규정 ( 제118조 ) 에따라복대리권의범위가결정된다. 또한복대리인이수인인때에는법률또는수권행위에다른규정이없는한각자가본인을대리한다 ( 제119조 ). 207

민법총칙 (3) 복대리인의대리인에대한관계복대리인은본인의대리인이지만대리인에의하여선임된자이므로대리인의감독을받는다. 또한복대리인의대리권은그범위및존속에서대리인의대리권에의존한다. 따라서복대리인의대리권은대리인의대리권을초과할수없으며대리인의대리권이소멸하면복대리인의복대리권도소멸한다. 다만복대리인의선임으로대리인의대리권이소멸하지는않는다. 4. 복대리권의소멸복대리권은대리권의일반적인소멸원인 ( 본인의사망, 복대리인의사망 금치산 파산 ; 제127조 ) 및대리인 본인간의기초법률관계의종료또는대리인 복대리인간의기초법률관계의종료 ( 제128조제1문 ) 또는본인이나대리인의수권행위의철회 ( 제 128조제2문 ) 에의하여소멸한다. 그리고대리인의대리권이소멸하면복대리권도아울러소멸한다. Ⅲ. 무권대리와표현대리 ( 대리권의체계를중심으로 ) 1. 무권대리의의의무권대리는 대리인이라고칭하는자 ( 자칭대리인 ) 가대리권없이행한대리행위 를말한다. 대리행위가유효하게성립하기위해서는본인의수권행위에기한대리권이있어야한다. 즉대리인이행한대리행위의법률효과가본인에게귀속되는것은본인의수권행위에의한대리권에기초하고있으므로, 자칭대리인이대리권없이대리행위를하더라도그대리행위의효과는본인에게귀속되지않는다. 그러나이러한대리인의무권대리행위에대하여, 우리민법은본인이대리권의외관발생과일정한관련성을갖는경우에한하여본인에게책임을지우고있다. 이를 표현대리 라한다. 민법은 1 대리권수여표시에의한표현대리 ( 제125 208

제 4 장권리의변동 조 ), 2 권한을넘은표현대리 ( 제 126 조 ), 3 대리권소멸후의표현대리 ( 제 129 조 ) 의세 가지를표현대리의모습으로규정하고있다. 2. 무권대리와표현대리와의관계대리권없이행한대리행위가무권대리이다. 표현대리도대리권의범위와대리행위가완전히일치하지는않는다. 그러므로무권대리와표현대리와의관계가민법의대리체계와관련하여문제로된다. 다수설은표현대리의본질을무권대리라고본다. 즉무권대리중유권대리와같은외관이있는무권대리를표현대리라하고이러한외관이없는무권대리를 협의의무권대리 ( 제130조이하 ) 라한다. 이로써다수설은 광의의무권대리 의개념을설정하고그속에 표현대리 와 협의의무권대리 를포함시키고있다. 이처럼표현대리는무권대리의성질을가지므로, 협의의무권대리 의규정 ( 제 130조이하 ) 이표현대리에관하여적용된다. 다만표현대리가성립하면본인이그대리행위에대한책임을지므로 무권대리인의상대방에대한책임 을규정한제135조만은그적용이없다고한다. 이에대해서소수설은표현대리는무권대리의특수한형태라고본다. 즉다수설이분류하는협의의무권대리가무권대리일반이고, 표현대리는이러한협의의무권대리의특수한경우라고한다. 소수설은표현대리가협의의무권대리로서의성질을가지므로협의의무권대리에적용되는제130조내지제135조모두가표현대리에도적용되어야한다고본다. 소수설은표현대리를무권대리라고보면서굳이 무권대리인의상대방에대한책임 을규정한제135조만이적용에서배제되는것은논리적이지않다고본다. 따라서표현대리에는표현대리의규정과 협의의무권대리 의규정이경합적으로적용되므로, 상대방으로서는자신의선택에따라본인에대하여이행책임을묻든지 ( 제125조 제126조 제 129조 ) 또는표현대리인에게제135조에의한이행또는손해배상책임을물을수있다고본다. 소수설은이러한법적구성을통하여상대방보호에철저를기할수있다는것이다. 생각건대, 무권대리인의책임을규정한제135조제1항은 무권대리인이대리 209

민법총칙 권을증명하지못하거나본인의추인을받지못한때 에한하여상대방으로하여금무권대리인에게책임을물을수있도록규정하고있다. 따라서본조의의미는본인이확정적으로책임을져야할때에는제135조에의한무권대리인의책임은발생하지않는것으로해석된다. 따라서표현대리가성립하면본인이책임을지게되므로제135조는적용되지않는것으로해석하여야한다. 다수설의견해에따라, 표현대리에는표현대리에관한규정 ( 제125조 제 126조 제129조 ) 외에제 130조부터제134조까지적용되는것으로보아야한다. Ⅳ. 표현대리 1. 표현대리의본질 (1) 의의표현대리는 대리인에게대리권이없음에도불구하고, 대리권이있는것과같은외관의발생에관하여, 본인이어느정도의원인을제공하였다는점에근거하여그무권대리행위의법률효과를본인에대하여발생시키는제도 이다. (2) 표현대리의종류민법은표현대리로서 1) 대리권수여표시에의한표현대리 ( 제125조 ), 2) 권한을넘은표현대리 ( 제126조 ), 3) 대리권소멸후의표현대리 ( 제129조 ) 의세가지를규정하고, 위각경우에본인으로하여금표현대리행위에대하여책임을지도록하고있다. 2. 대리권수여의표시에의한표현대리대리권수여의표시에의한표현대리는본인이제3자에대하여타인에게대리권을수여함을표시하였는데, 아직대리인에게대리권을주지않은상태에서대리인이제3자와법률행위를한경우를말한다. 즉본인이제3자에대하여그대리인 ( 자칭대리인 ) 에게대리권을수여하였음을통지하고, 아직대리인에게대리 210

제 4 장권리의변동 권을주지않은상태에서자칭대리인이통지를받은상대방과대리행위를하는것을말한다. 이때대리권수여를상대방에게표시한본인은그자칭대리인의행위에대하여책임을진다 ( 제125조본문 ). 그러나대리권수여의표시를받은제3 자가자칭대리인에게대리권이수여되지않았음을알았거나알수있었을경우에는본인이책임지지않는다 ( 제125조단서 ). 본인에게표현대리책임을묻기위해서는상대방이선의 무과실이어야한다. 여기에서선의는대리권없음을알지못하는것을의미하며, 무과실은선의인데알지못한것에대하여과실이없어야하는것으로서적절한주의를기울였음에도불구하고대리권없음을알지못하는것을말한다. 3. 권한을넘은표현대리 (1) 의의권한을넘은표현대리는 대리인이그권한외의법률행위를한경우 를말하는것으로서표현대리인이기본대리권을가지고있는데그기본대리권의범위를넘어서법률행위를한경우이다. 이러한월권대리의경우에상대방으로서는그표현대리인의월권적대리행위를정당한대리권의범위내인것으로신뢰하였고또이에대하여정당한이유가있었다면, 본인이월권대리에대한책임을진다. (2) 요건가. 기본대리권의존재 - 민법상권한을넘은표현대리는기본대리권의존재를요건으로한다. 기본대리권의존부를판단하는것은수권행위의해석의문제이다. 나. 권한을넘은대리행위 권한을넘은표현대리가성립되기위해서는대리인의대리행위가기본대리권의범위를유월하여야한다. 문제는 기본대리권유월행위와기본대리권의관계 이다. 권한을넘은표현대리가성립하기위해서는기본대리권유월의행위가기본대리권과동종이어야하느냐에관하여판례는관련또는유사함을요하지않는다고판시한다. 64) 그러나 211

민법총칙 월권대리행위가기본대리권과전혀다른행위로서아무런관련을갖지않는경우에는 ( 후술하는 ) 상대방에게대리권있음을믿을만한정당한이유가없다고보아야할것이다. 다. 정당한이유 - 거래의상대방은표현대리인에게대리권이있다고믿을만한정당한이유가있어야한다. 정당한이유가있는때 라함은상대방이믿는데보통인이면대리권이있는것으로믿는것이당연하다고생각되는것을뜻한다. 이에따라 정당한이유 의유무는거래당시의사정으로부터객관적으로거래의통념에따라판단되어야하며, 상대방이대리권의권한을믿었더라도일반적으로보통인이라면의심할수있었다면정당한이유는없다고본다. 제126조의표현대리가인정되는정당한이유에서가장흔한경우는대리인이본인의인장이나관련서류를소지한경우이다. 일반적으로토지를매각하여달라는부탁을받은대리인이본인의인감도장을소지하고, 이를이용하여위임장 인감증명등관계서류를작성하여제3자와저당권설정계약을한경우 65) 에는상대방이대리권이있다고믿을만한정당한이유가있다고인정된다. 그러나규정에위반하여이루어진금융기관의담보권설정행위에는정당한이유를부인한다. 66) (3) 본조의적용범위제126조는법정대리에도적용된다. 특히부부의일상가사대리권과관련하여본조의적용이문제로된다. 일상가사대리 ( 제827조 ) 는현명을요하는것이아니고부부라는신분으로부터당연히발생하는가사 ( 家事 ) 에관한지위로서일종의법정대리이다. 일반적으로일상가사대리권을기본대리권으로해서가사대리권을넘은표현대리를인정할경우부부별산제의원칙을해할우려도있으나, 가사대리권을유월한대리행위에대하여본조의표현대리를인정하더라도 정당한이유 를엄격하게해석하면본인보호에충실을기할수있으므로, 본조의적용을인정하여야할것이다. 그리하여판례는妻가식물인간상태에있는남편소유 64) 대판 1963.8.31, 63 다 326; 대판 1969.7.22, 69 다 548. 65) 대판 1975.4.8, 74 다 2224; 대판 1978.1.17, 77 다 2157. 66) 대판 1982.7.13, 82 다카 19. 212

제 4 장권리의변동 의부동산을적정가격으로매도하고이로써남편의입원비그리고가족의생활비등에지출하였다고하면, 이러한사유는객관적으로보아서대리권이있다고믿을만한 정당한이유 가있다고보았다. 67) 이에반하여妻가夫의임지관계로남편과별거중보관하고있던夫의인장과권리문서를사용하여夫소유의부동산을담보로제공한경우에사회통념상夫가妻에게그러한담보제공에관한대리권을수여하는것은이례에속하는것이므로정당한이유가없다고본다. 68) 그러므로일상가사에대하여제126조의표현대리가인정되기위해서는, 夫가妻에게그에관한대리권을주었다고믿었음을정당화할만한객관적인사정이있어야한다. 4. 대리권소멸후의표현대리대리권소멸후의표현대리 ( 제129조 ) 는처음에는대리권이있었으나대리행위를할당시에는대리권이소멸하여대리권이없게된자가대리권소멸이후에도대리행위를한때에선의 무과실로거래한상대방을보호하기위하여마치대리권이존속하고있는것과같은효과를인정하는표현대리이다 ( 소위멸권대리 ). 일반적으로대리권의소멸은본인과대리인사이의내부적관계에해당하므로, 기존에대리권을가지고있는대리인이그지위를상실함으로써대리권도함께소멸되었는지를외관상용이하게알수가없다. 그러므로지금까지대리인을통해서거래한상대방으로서는그에게대리권이소멸된후에도기존의대리권이존속하는것으로오신하여거래를계속하게된다. 이경우에상대방이대리권있음을오신한것에과실이없는경우에는선의 무과실의상대방으로서는보호를받아야만하고, 이에대하여는본인이책임을져야만한다. 대리권소멸후의표현대리는대리인이과거에는대리권을가지고있었지만, 대리행위당시에는대리권이소멸하여대리권을갖고있지않아야하므로, 처음부터전혀대리권이없었던경우에는본조를적용할여지가없다. 67) 대판 1970.10.30, 70 다 1812. 68) 대판 1970.3.10, 69 다 2218. 213

민법총칙 생각해보기 1. 甲은乙에게자신의부동산을담보로제공하고은행으로부터금전을대출해줄것을부탁하면서등기에필요한서류를넘겨주었다. 이에乙은자신이넘겨받은부동산등기서류를가지고그부동산을丙에게처분하였다. 2. 甲의처乙은남편몰래남편의부동산을丙에게처분하였다. 이행위의효력은어떠한가? 3. 甲의처乙은남편이식물인간으로병원에입원해있는사이, 甲의인감을사용하여甲의부동산을매각 처분하여그돈으로병원비와가족의생계를유지하는데사용하였다. [ 해설 ] 1. 의사례는저당권설정에대한대리권은있으나. 이를넘어대리인이부동산을매각한경우에그효력이문제이다. 권한을넘은대리에서는상대방에게월권대리에대하여대리인에게대리권이있다고믿을만한정당한이유가있느냐가관건이된다. 대리인이본인의인장을지참한경우에는대체로상대방이대리인의행위에대하여대리권이있다고믿을만한정당한이유가있다고인정한다. 따라서부동산매각에대하여는권한을넘은표현대리를인정하여본인이책임을져야한다 ( 제126조 ). 2. 의사례에서일상가사대리권이문제로된다. 그러나처가남편의부동산을처분하는것은일상가사에해당되는것이아니므로, 처는남편의부동산의매각에대한대리권이없다. 그러므로 권한을넘은표현대리 가인정되기위해서는상대방에게처가남편의부동산을매각할수있는권한이있다고믿을만한정당한이유가있어야한다 ( 제126조 ). 만일처와거래한상대방에게이를유권대리라고믿을만한정당한이유가인정할수없다면, 권한을넘은표현대리가성립되지않는다. 따라서무권대리가된다. 아무리부부사이라고할지라도일상가사의범위를벗어나는행위를할때에는당연히남편으로부터대리권을받아서대리행위를하여야하며그렇지않으면무권대리가된다. 3. 의사례는일상가사대리권을기본대리권으로월권대리를한경우이다. 2. 의경우와는달리그부동산을매각한동기, 그후의매매대금의사용처그리고그목적등을고려하여볼때, 그부동산의처분행위는정당한대리행위인것으로인정될수있다. 처는남편의병원비와가족의생계를해결하기위하여식물인간상태의남편을위하여남편의부동산을처분하였으므로, 남편의부동산을처분하는데정당한권한이있다고믿을만한정당한이유가상대방에게있다고인정되어권한을넘은표현대리를인정하고있다 ( 소위비상가사대리권 ). 5. 표현대리의효과 표현대리의요건이충족되면, 본인은책임을지게되고표현대리인이한법률행 위의효과가자신에게발생됨을부정하지못한다. 214

제 4 장권리의변동 Ⅴ. 무권대리 1. 의의무권대리는대리인이대리권없이타인의이름으로의사표시를하거나의사표시를수령하는것을말한다. 이러한무권대리인에의하여또는대하여행하여진법률행위는본인에게효력을발생시킬수없다. 한편무권대리인은대리권이없더라도본인의이름으로행위하였으므로무권대리행위는대리인자신을위한행위도아니다. 2. 무권대리의효과민법은무권대리의법률효과를계약 ( 제130조 ~ 제135조 ) 과단독행위 ( 제136조 ) 로나누고있다. (1) 계약의경우무권대리에의한계약과관련하여그효력을대리의 3면관계에따라분설하면다음과같다. 1 본인과상대방사이의관계 에서본인은추인권 추인거절권 ( 제 130조, 제132조, 제133조 ) 을갖고, 이에대하여상대방은최고권 철회권 ( 제131조, 제134 조 ) 을갖는다. 2 상대방과대리인사이의관계 에서는무권대리인의상대방에대한책임 ( 제135조 ) 이문제로된다. 3 본인과대리인사이의관계 에서는본인의수권행위가없으므로본인에게대리의효과가발생하지않게됨에따라민법의일반규정에기한불법행위 부당이득등이문제로된다. 가. 본인과상대방과의관계 - 원래무권대리행위는대리권이없는행위이므로본인에대하여아무런효력이발생할수없다. 그러나무권대리는대리권없는자칭대리인에의하여본인의이름으로행하여진것이므로, 그무권대리행위의효력을바로무효로확정짓기보다는, 그행위가본인에게유리할때에는본인은이를추인하여자기의법률행위로서효력을발생케하는것이정당하다. 왜냐하면이러한법적구성을취할때, 이를믿고거래한상대방에게는거래한 215

민법총칙 소기의목적을달성할수있게해줌으로써무권대리에따른불측의손해발생을피할수있고또본인에게대해서도불이익하지않은결과이기때문이다. 따라서무권대리는곧바로확정적무효로되는것이아니라, 본인의의사에따라유효로될수있는여지를내포하고있다. 이러한무효의상태를 유동적무효 라고한다. 1) 본인의추인권 : 본인이추인하면처음부터소급하여대리권이있었던것과같은효과가발생한다 ( 제133조 ). 즉본인으로부터추인이있으면무권대리행위는처음부터유권대리행위였던것과동일한법률효과를발생한다. 따라서무권대리행위에따른계약의효력은추인시가아니라계약시에소급하여계약의효력이발생한다. 그러나본인과상대방사이에 다른의사표시 가있는때에는추인의소급효는배제된다 ( 제133조본문 ). 여기서다른의사표시라함은본인 상대방간의 계약 을의미한다. 본인의추인이있으면상대방으로서는처음부터소급해서유권대리로서효력이발생할것이라고생각하였을것이므로, 소급효의제한이있기위해서는본인의의사만으로는성립할수없고상대방과의합의인계약이체결되어야만한다. 그리고추인의소급효는제3자의권리를해하지못한다 ( 제133조단서 ). 여기서제3자는배타적효력이있는권리를주장할수있는제3자를말한다. 예컨대甲이丙에대하여갖고있는매매대금채권을甲의무권대리인乙이변제받은후에甲의채권자丁이위대금채권을丙에게서압류한후에는甲이乙의무권대리행위를추인하여도이로써丁의압류의효력을해하지못하므로丁이우선하게된다. 2) 본인의추인거절 : 본인이추인을거절한다는것은본인이추인할의사가없음을적극적으로표시함으로써, 무권대리행위를확정적으로무효로만드는것을의미한다. 따라서추인거절이있으면본인은더이상추인할수없으며, 상대방도최고권이나철회권을행사할수없게된다. 추인거절의상대방과방법은추인에있어서와같다 ( 제132조 ). 216

제 4 장권리의변동 3) 상대방의최고권 : 무권대리행위의효력이본인이추인하느냐거절하느냐의여부에따라유효 무효인것으로확정되므로, 상대방의법적지위는본인의추인여부에따라결정되는불확정한상태에놓이게된다. 이러한불이익으로부터상대방을보호하기위하여민법은상대방에대하여도최고권을부여한다. 이로써무권대리행위의상대방은상당한기간을정하여본인에게그추인여부의확답을최고할수있다 ( 제131조제1문 ). 본인이그기간내에확답을발하지아니한때에는추인을거절한것으로본다 ( 제131조제2문 ). 이것은무권대리행위의상대방쪽에서불확정적법률행위를조속히종식시킬수있도록하기위한규정이다. 4) 상대방의철회권 : 무권대리행위의상대방은본인의추인이있기전까지그무권대리행위를철회할수있다. 본인의추인거절과마찬가지로, 상대방이철회하면그무권대리행위는확정적으로무효로된다. 철회는상대방이본인이나그무권대리인에대하여한다 ( 제134조본문 ). 다만계약당시에무권대리행위임을안상대방은철회할수없다 ( 제134조단서 ). 상대방이알았느냐의여부에관한입증책임은본인에게있다. 나. 무권대리인의상대방에대한책임 1) 무과실의엄격책임 : 무권대리인은 상대방에대하여그대리권을증명하지못하고 또 본인의추인을얻지못한때 에는상대방의선택에좇아계약의이행또는손해배상의책임을진다 ( 제135조제1항 ). 이는무권대리인으로하여금상대방에대하여무권대리행위의계약적효과에대하여책임을지도록하는것으로서엄격한책임이다. 2) 표현대리의불성립 : 표현대리가성립하는경우에는무권대리인의책임은발생하지않는다. 왜냐하면표현대리가성립하는경우에는상대방은본인에게이행책임을물을수있으므로대리인과거래한소기의목적을달성하게됨으로써굳이무권대리인에대해서다시계약이행의책임을물을필요가없기때문이다. 217

민법총칙 3) 선택채권의성립 : 무권대리인은상대방의선택에따라계약의이행또는손해배상의무를부담하므로 ( 같은조항 ), 상대방은채권자로서계약의이행또는손해배상중어느하나를선택하여무권대리인에게청구할수있다 ( 제135조제1항, 제380조 ). 4) 무권대리인책임의배제 1 상대방이대리권없음을알았거나알수있었을경우 ( 제135조제2항 ) : 무권대리인의책임은상대방이대리권의결여를알았거나또는알수있었던때에는발생하지아니한다 ( 같은조항전단 ). 여기서 알수있었던때 란과실로알지못한때를말한다. 2 대리인이행위무능력자인경우 ( 같은조제2항 ) : 행위무능력자의보호는민법의기본원칙이므로, 무권대리인에게행위능력이없는때에는대리인으로서본조에의한책임을지지아니한다 ( 같은조항후단 ). 다. 본인과무권대리인사이의법률관계 - 본인과대리인사이에는일반적인법률관계에따라규율된다. 무권대리에서는내부적기초법률관계가없으므로단지일반원칙에따라사무관리 ( 제734조 ) 불법행위( 제750조 ) 부당이득( 제741조 ) 이성립할수있다. (2) 단독행위의경우민법은단독행위의무권대리를원칙적으로무효로하고, 다만상당한예외를인정하고있을뿐이다 ( 제136조 ). 가. 상대방없는단독행위 - 상대방없는단독행위 ( 예 : 유언, 권리의포기, 재단법인설립행위등 ) 에서는능동 수동대리인여부를묻지않고서언제나무권대리행위의효력은무효이다. 본인의추인이있더라도무효인데, 왜냐하면이경우본인의추인권을인정한다면본인의자의에따라무권대리행위의효과가좌우되는불합리가있기때문이다. 또한상대방이없으므로무권대리인의상대방에대한책임 ( 제135조 ) 이문제로되지않는다. 218

제 4 장권리의변동 나. 상대방있는단독행위 - 상대방있는단독행위 ( 예 : 채무의면제, 상계 ) 에대한무권대리는원칙적으로무효이나예외적으로다음과같은경우에유효로된다. 1) 능동대리 : 대리인이의사표시를상대방에대하여하는능동대리의경우, 상대방이 대리권없이대리행위를하는데동의하거나 또는 그대리권을다투지아니하는때 에는계약에서와동일한효과가발생한다 ( 제136조전단 ). 이에관하여는무권대리에관한규정인제130조내지제135조가적용된다. 통설은단독행위를할당시에이의를제기하거나또는단독행위를수령한후에지체없이이의를제기하면다툰것으로본다. 그러나상대방이무권대리인에대하여대리권의증명을요구하는것만으로는다툰것으로보지않는다. 2) 수동대리 : 대리인이상대방의본인에대한의사표시를수령하는수동대리의경우, 상대방이무권대리인의 동의를얻어 본인에대한의사표시를한경우에는계약과동일한효과가발생한다 ( 제136조후단 ). 이에관하여는제130조내지제135조가적용된다. 따라서본인이추인을거절하면, 무권대리인은상대방에대하여제135조에따라손해배상의무를진다. 이때본조의이행책임은그수동대리의본질상있을수없다. 제 7 관무효와취소 Ⅰ. 불완전한법률행위 1. 불완전한법률행위의의의법률행위를한당사자가의욕한대로법률효과가발생하는것이사적자치의원칙이다. 그러나법률행위에어떤흠이있는때에는그법률행위는당사자가의욕한대로효력을발생시키지못하게되고, 따라서그법률행위는그목적을실현할수없다. 이처럼표의자가법률행위를통하여의욕한대로효력을발생시키지못하는경우를법률행위의 효력불발생 이라고한다. 이러한효력불발생에 219

민법총칙 대한원인으로서는법률행위의 무효 와 취소 가있다. 무효와취소할수있는 법률행위를통틀어서 불완전한법률행위 라한다. 2. 무효와취소의차이 (1) 법률행위의무효와취소의개념 무효 는법률행위가행위시부터효력을갖지못하는것을의미한다. 즉무효인법률행위는누구의주장을기다리지않고도누구에대하여도처음부터효력이발생되지않으며, 시간이경과한다고하여도유효로전환되지않는다. 취소 는일단유효하게효력이발생한법률행위가취소권자가취소하면법률행위시에소급하여그효력을상실하는것을말한다. 따라서취소되기까지그법률행위는유효하며, 취소권의행사기간이경과하여취소권이소멸하게되면더이상취소할수없게됨으로써확정적으로유효로될수있다. (2) 법률행위의무효와취소의차이 1) 무효는누구나무효를주장할수있음에비하여, 취소는오로지취소권자만이취소를주장할수있다. 2) 무효는무효의주장을기다리지않고처음부터아무런효과가발생하지않음에비하여, 취소의효과는취소권자의취소권의행사로발생한다. 3) 무효는원칙적으로처음부터영원히무효이고유효로전환될가능성이없다. 이에반해서취소는일단유효이나, 취소권의행사가있는경우소급하여그효력을상실한다. 따라서취소권의행사기간 ( 제척기간 ) 이경과하면취소권이소멸되어더이상취소할수없게됨으로써그법률행위는유효로확정된다. 4) 법률행위의무효는일정한경우에당사자의추인이있게되면, 이때로부터새로운법률행위를한것으로되나 ( 제139조단서 ), 취소할수있는법률행위는취소권자가추인하면처음부터유효한법률행위로된다. 전자는소급효가없으나, 후자는소급효가있다. 220

제 4 장권리의변동 Ⅱ. 법률행위의무효 1. 무효의의의법률행위의무효는표의자가의욕한대로의법률효과가법률행위의성립당초부터법률상당연히, 확정적으로발생하지않는것을말한다. 그런데법률행위가무효인것은그법률행위가당사자인표의자의의사표시대로그 효력이발생하지않는것 일뿐법률행위가부존재하다는것을의미하는것이아니다. 이러한의미에서법률행위의무효와부존재는구별되어야한다. 이를테면처음부터법률행위를하지않은경우에는법률행위가부존재하므로, 책임의문제가발생할여지가없다. 그러나무효인법률행위는법률행위로서존재하며, 다만그효력이무효로서당사자들이의욕한사적자치를실현할수없을뿐, 당사자들은무효인법률행위를행한것은사실이므로법률행위를한것에따른책임은성립된다. 예를들면, 목적이처음부터불능한계약은무효이지만 계약체결상의과실책임 ( 제535조 ) 은발생시킨다. 2. 무효의종류 (1) 절대적무효 상대적무효 절대적무효 는법률행위를한당사자들사이만이아니라제3자에대하여도무효인것을말한다. 절대적무효의예로는선량한풍속기타사회질서에반하는법률행위의효력을들수있다 ( 제103조 ). 이에비하여 상대적무효 는법률행위가당사자들사이에만무효이고일정한제3자에대하여는유효로되는것을말한다. 상대적무효의예로는통정의허위표시의무효를들수있다 ( 제108조제1 항 ). 이경우당사자들사이에는통정의허위표시를기초로한법률행위의효력이발생하지않으나, 이무효는선의의제3자에게대항하지못하므로이에따라선의의제3자에대하여는의사표시가유효인효과가발생하게된다 ( 같은조제2 항 ). 이처럼무효가특정의사람들에게만무효로되고나머지의사람에게는유효 221

민법총칙 로되는것이상대적무효이다. (2) 확정적무효 유동적무효가. 확정적무효 - 법률행위의확정적무효는과거 현재 미래에있어서당사자가의욕한법률효과가확정적으로부인되므로더이상그법률행위가효력을발생할수없는것을말한다. 당사자의추인에의해서도유효로되지않는다. 나. 유동적무효 - 유동적무효 는현재는법률행위가효력을발생하지못하고있으나, 제3자의행위또는조건의성취여부에따라서유효로될수도있고, 또무효로확정될수있는유동적인법적상태를말한다. 예컨대, 무권대리인의대리행위는무효이지만본인이추인을한때에는소급해서유효한법률행위로되는데 ( 제130조 ), 이는대표적인유동적무효의법률행위의예이다. 국토의계획및이용에관한법률 에의한토지거래허가제에관하여유동적무효의법리가적용된다. 즉토지거래허가구역안에있는토지에관하여거래행위를하는경우에당사자들은사전에주무관청으로부터허가를받고해당토지에관하여거래행위를하여야만한다. 만일허가를받지않고거래한경우에는그토지거래계약은무효이다. 69) 다만이법률에따라허가받을것을전제로하여체결된계약은확정적으로무효가아니라, 허가를받기전까지유동적무효의상태에있다. 그리하여주무관청으로부터허가가나오면그토지거래계약은체결시부터유효한것으로된다. 참고로, 유동적무효상태에있는매매계약에서도특별한사정이없는한매도인이계약금의배액을상환하고계약을해제할수있다. 70) 그리고허가를전제로한거래계약이허가를받기전까지유동적무효의상태에있더라도이미지급한계약금등은 ( 무효를이유로 ) 부당이득반환청구를할수없다. 71) 69) 대판 ( 전원합의체 ) 1991.12.24, 90 다 12243. 70) 대판 1997.6.27, 97 다 9369. 71) 대판 1993.9.14, 91 다 41316. 222

제 4 장권리의변동 3. 무효의효과 (1) 의의무효의효과는무효인법률행위를통하여당사자가기도한대로효력을발생시킬수없는것을의미한다. 그러나무효인법률행위는그법률행위의내용대로효력을발생시키지않을뿐무효인법률행위로존재하므로, 이를행한당사자는법률행위를행한것에대하여는타인에게손해가발생하였을경우에책임을진다 ( 제535조 [ 계약체결상의과실 ] 의유추적용 ). 무효는처음부터당연히무효이다. 따라서당사자의주장등에의하여무효임이판명되면법률행위는처음부터무효로된다 ( 소급효 ). 그러나무효의효과를무제한하게인정하는것이정당하지않은경우가있다. 예를들어, 계속적계약 ( 예 : 조합이나사단을형성한법률행위또는임대차계약이나고용계약이나근로계약등 ) 에서는 법률행위가소급적으로무효가되더라도이에따른원상회복이불가능하다. 이경우법률행위의효력을소급하여무효로하는것은타당한결과를가져다주지못하므로, 무효임이판명된때로부터장래를향하여만무효로되는것으로해석하여야한다. (2) 무효인법률행위의추인무효인법률행위의추인은무효인법률행위를유효로인정하는당사자의의사표시를말한다. 민법은당사자가그행위가무효임을알고서이를추인한때에는 새로운법률행위 를한것으로간주한다 ( 제139조단서 ). 따라서무효였던법률행위는장래를향하여유효로되며, 소급효는없다. 예를들어, 무효인가등기를유효한등기로전용하기로약정하더라도가등기가소급하여유효한등기로되지않는다. 72) 그러나이와는달리, 당사자의약정으로무효의법률행위를추인하는경우당사자들사이에서만소급효를갖는추인을하는것은가능하다. 72) 대판 1992.5.12, 91 다 26546. 223

민법총칙 4. 일부무효법률행위의일부가무효인경우에우리민법은 법률행위의일부무효는법률행위전부를무효로한다 고규정함으로써 ( 제137조본문 ), 전부무효의원칙을택하고있다. 다만당사자가그무효부분이없었더라도법률행위를하였으리라고인정될때에한하여나머지부분만으로법률행위는유효하게존속한다 ( 같은조단서 ). 5. 무효행위의전환법률행위가선량한풍속기타사회질서또는법률상의금지규정을위반한경우에는원래의내용대로효력을발생할수는없어무효이지만, 다른법률행위로서의요건을갖출수있는경우가있다. 이러한경우에원래의법률행위를무효라고하더라도, 당사자들이그법률행위에따른효력발생을원하고있다면, 당사자들은또다시그법률행위를하면서오로지무효의요소를제외시켜서할것이예상된다. 이러한경우에두번의법률행위를하게할필요가없으므로, 민법은사적자치의원칙에따라무효행위의전환을인정하여다른법률행위로서그효력을발생할수있도록하여주고있다. 이때무효행위의전환은사적자치를달성하기위한것이므로, 당사자가그무효를알았더라면그다른법률행위를의욕하였을것 이라는점이그근거가되어, 그 다른 법률행위로서효력을발생하게된다 ( 제138조 ). 예컨대, 민법은비밀증서에의한유언이그방식을결여하여무효이더라도자필증서의방식을갖춘경우에는자필증서에의한유언으로서효력을인정하고있으며 ( 제1071조 ), 연착한승낙 ( 제530조 ) 과변경을가한승낙 ( 제534조 ) 을각기새로운청약으로보고있다. 한편혼인외의출생자를혼인중의출생자로출생신고를한경우에는그신고는친생자출생신고로서는무효이지만인지신고로서는그효력이있다고해석되며, 73) 타인의子를자기의子로서출생신고한경우에도그신고를입양의효력이있다고해석된다. 74) 73) 대판 1971.11.15, 71 다 1983. 74) 대판 ( 전원합의체 ) 1977.7.26, 77 다 492. 224

제 4 장권리의변동 생각해보기 A 는자신의처와사이에자식이없자 9 촌조카甲을친생자신고를하여자식으로삼았다. 그후 A 는처와사별하고재혼하여乙을낳았다. A 는乙을낳자甲을자식으로생각하지아니하고甲도자식으로행세하지아니하고 A 와따로살아왔고, A 의봉양은乙이맡아하였다. A 의재산은甲과乙중누가상속하여야할까? [ 해설 ] A 가甲을자식으로삼고싶다면, 혼인관계에서낳은자식이아닌이상양자로삼아야한다. 그러므로 A 가甲을친생자신고를한것은무효이다. 그런데신분행위의신고라는형식을요구하는실질적이유는당사자사이에신고에대응하는의사표시가있었음을확실히하고또이를외부에공시하기위한것이다. 이러한관점에서보면, 당사자 (A 와甲 ) 사이에양친자관계를창설하려는명백한의사가있고나아가기타입양의성립요건이모두구비되어있다면, 입양신고대신친생자출생신고가있어형식에다소잘못이있더라도입양의효력이있다고해석하여야할것이다. 다시말하여허위의친생자출생신고라도당사자간에법률상친자관계를설정하려는의사표시가명백히나타나있고양친자관계는파양에의하여해소될수있다는점을제외하고는법률적으로친생자관계와똑같은내용을가지고있는것이므로허위의친생자출생신고는법률상친자관계의존재를공시하는신고로서입양신고의기능을발휘한다고도볼수있다할것이다. 무효의친생자신고가입양의실질적요건을갖추고있다면, 입양신고로서효력을발생할수있다. 이러한의미에서무효의친생자신고가입양신고의유효행위로전환된것이다. 마찬가지로, 혼인신고가위법하여무효인경우에도무효한혼인중출생한자를그호적에출생신고하여등재한이상그자에대한인지의효력이있다 (1971.11.15. 선고 71 다 1983 판결 ). 결론적으로, 甲도양자의지위가인정되므로, 甲과乙은공동상속인으로서 A 의재산을상속받게된다. 225

민법총칙 Ⅲ. 취소 1. 의의취소할수있는법률행위는취소권의행사가있을때까지는유효한법률행위이며, 일단취소되면처음부터무효인것으로간주된다 ( 제141조 ). 민법은총칙에서법률행위와관련하여행위무능력 착오 사기, 강박에의한의사표시에의한취소를규정하고있다. 이를 협의의취소 라고한다. 이외에도민법은취소를인정하는데이를 광의의취소 라고한다. 예를들어, 한정치산선고및금치산선고의취소 ( 제11조, 제14조 ) 실종선고의취소 ( 제29조 ) 부재자재산관리에관한명령의취소 ( 제22조 ) 법인설립허가의취소 ( 제138조 ) 등과같은재판또는행정처분의취소의경우나채권자취소권 ( 제406조 ) 등이이에속한다. 이에는민법상의취소의규정 ( 제140조이하 ) 이적용되지않는다. 2. 취소권자취소권은권리로서취소권자만이취소의의사표시를할수있다. 민법은취소권자로서다음의경우를들고있다. (1) 무능력자무능력자는자기가한법률행위를단독으로취소할수있다. 따라서무능력자가스스로자신이한법률행위를취소한경우에는이에법정대리인의동의가없었음을이유로그취소를다시취소할수없다. (2) 착오, 사기 강박에의한의사표시를한자취소사유를규정하고있는제140조는하자있는의사표시를취소사유로명시하고있으나, 이에는사기 강박에의한의사표시뿐만아니라착오에의한의사표시도포함되는것으로해석한다 ( 일반적으로하자있는의사표시는사기 강박에의한의사표시만을말하는것으로본다 ). 이에따라사기 강박에의한의사표 226

제 4 장권리의변동 시를한자뿐만아니라착오에의한의사표시를한자도취소할수있다. (3) 대리인대리인가운데법정대리인은취소권자이다. 즉법정대리인은행위무능력자가자신의동의를받지않고한행위에대하여취소할수있다. 그러나임의대리인은취소권을당연히갖지는않는다. 즉임의대리인에의하여법률행위를하면, 행위의당사자는임의대리인이고규율의당사자는본인인데, 취소는법률행위의효력을부정하는규율의문제이므로규율의당사자로서본인만이그법률행위의취소권을갖는다. 그러므로임의대리인이한법률행위에취소원인이있는때에그취소권은본인에게귀속하므로임의대리인이취소를하려면본인으로부터취소에관한대리권을수여받아야된다. (4) 승계인포괄승계인과특정승계인모두취소권을승계한다. 다만특정승계인의경우취소할수있는행위에의하여취득한권리를특정승계한경우에한하여취소권이승계된다. 즉취소권만을독립하여특정승계하는것은불가능하다. 3. 취소의방법취소의의사표시는법률행위의효력을소급적으로배제한다고하는취지의일방적의사표시이다. 협의의취소는통상의의사표시에의하므로어떠한형식을요하지않는다. 그러나광의의취소가운데에는취소권을재판상행사하여야하는경우가있다. 예를들어사해행위의취소 ( 제406조 ), 혼인이나입양의취소 ( 제816 조, 제884조 ) 등은재판상으로취소를청구하여야한다. 4. 취소의상대방원칙적으로법률행위의상대방이취소의상대방이다. 취소의상대방이다수인경우에는취소의의사표시의도달의시점이서로상이할수있고, 이러한경우 227

민법총칙 에는취소의의사표시가상대방모두에게도달된때에전체법률행위가무효로된다 ( 취소의불가분원칙 ). 계약의경우취소의상대방은계약당사자이고, 단독행위의경우는상대방유무에따라취소의상대방이달라진다. 상대방없는단독행위에대한취소의상대방은그법률행위에의하여직접적으로이익을취득한자이다. 예컨대유증에대한취소는유증을받을수익자가취소의상대방이된다. 상대방있는단독행위인경우에는그상대방에대하여취소의의사표시를하여야한다. 5. 취소의효과 (1) 소급적무효의사표시가취소되면그법률행위는처음부터무효인것으로간주된다 ( 제141조본문 ). 이러한취소의효과는취소권을행사하여야발생하므로, 취소권자가취소권을행사하지않는한은취소사유가있다는것만으로무효를주장할수없다. (2) 부당이득반환에있어무능력자에관한특칙의사표시가취소되면이에따라법률행위전체가소급하여무효로된다. 따라서법률행위의당사자들은기존에이행한것에대하여부당이득의반환을청구할수있다 ( 제741조이하 ). 따라서선의의수익자는그받은이익이현존하는한도에서반환의무를부담하며, 악의의수익자는그받은이익뿐만아니라이에이자를붙여반환하고손해가있으면이를배상하여야한다 ( 제748조 ). 그런데반환의무있는자가무능력자인경우에는무능력자는취소된법률행위에의하여받은이익이현존하는한도내에서상환할책임을진다 ( 제141조 ). 이는무능력자에게반환의무자로서의선의 악의를구별하지않고현존이익의반환의무만을부여한것으로서, 무능력자의보호라는기본원칙하에서부당이득반환범위에관한특칙으로보아야한다. 228

제 4 장권리의변동 6. 취소할수있는법률행위의추인 (1) 의의추인은취소할수있는법률행위를앞으로취소하지않겠다고하는취소권자의의사표시이다. 결국취소권의포기인것이다. (2) 추인의요건가. 취소권자 - 추인할수있는자는논리적으로취소할수있는취소권자이다 ( 제143조, 제140조 ). 취소권자가수인 ( 數人 ) 인경우 ( 무능력자및그법정대리인인경우 ) 에는 1인이추인하면다른취소권자는취소할수없게된다. 나. 취소원인의종료 - 추인은 취소의원인이종료한후 에하여야한다 ( 제 144조제1항 ). 추인은취소권자가취소할수있는법률행위임을알고서취소와추인중에서선택할수있는상태에서행하여져야하므로, 무능력자는능력자가된뒤에, 그리고착오, 사기 강박으로의사표시를한자는이러한비정상적인상태에서벗어난뒤에추인할수있다. 그러므로취소원인이종료되기전에한추인은효력이없다. 그러나법정대리인은이러한제한없이언제나추인할수있다 ( 같은조제2항 ). (3) 추인의방법추인은취소와마찬가지로형식을요하지않는다 ( 제143조제2항, 제142조참조 ). 따라서취소할수있는법률행위가요식행위라하더라도추인은이러한방식을요하지않는다. 또한추인은상대방있는의사표시로서, 취소와동일하게취소권자가취소할수있는법률행위의상대방에대하여통지하여야한다. 이로써상대방으로하여금추인의사실을알수있게하고, 추인권자도이에기속된다. (4) 추인의효과취소권자가추인하면, 취소할수있는법률행위는더이상취소할수없는유효한법률행위로확정된다. 229

민법총칙 7. 법정추인 (1) 의의민법은취소할수있는법률행위에관하여민법소정의일정한사유가있는때에는법률상당연히추인한것으로보는법정추인을규정하고있다 ( 제145조 ). 이는법률의규정에의한 취소권의배제 인것이다. 본래추인은취소권자의임의에의한취소권포기의의사표시로서, 그추인여하에따라법률효과의유 무효가결정됨에따라상대방은매우불안정한지위에놓이게된다. 법정추인은이러한문제점을해소하기위하여취소권자의추인의사유무를묻지않고다음의일정한사유가있으면더이상취소할수없도록하고있다. (2) 요건가. 법정추인의사유 ( 제145조 ) 1) 전부나일부의이행 : 취소권자가상대방에게취소할수있는법률행위로부터생긴채무를전부또는일부를이행한경우뿐만아니라, 상대방으로부터위행위로부터생긴채권의이행을수령한경우에도취소권이소멸된다. 2) 이행의청구 : 여기에서이행의청구는취소권자가상대방의채무이행을청구하는경우만을말하고, 반대로상대방으로부터이행의청구를받은경우는이에포함되지않는다. 3) 경개 : 경개는취소할수있는법률행위에의하여발생한채권또는채무를소멸시키고이에갈음하여새로운채권이나채무를발생하게하는계약으로서 ( 제500조이하 ), 경개계약을통해서기존의취소할수있는법률행위의효력을인정한것이므로취소권자는더이상취소할수없다. 취소권자가채권자로서경개하든채무자로서경개하든이를묻지않는다. 4) 담보의제공 : 담보의제공은취소권자가채무자로서담보를제공하는경우뿐만이아니라, 채권자로서담보의제공을받는경우를포함한다. 여기서담보는물적담보뿐만아니라인적담보도포함된다. 230

제 4 장권리의변동 5) 취소할수있는행위로취득한권리의전부나일부의양도 : 여기에서권리의양도는취소권자만이하는권리의양도를의미한다. 또한취소권자가취소할수있는행위로취득한권리위에제한적권리 ( 예 : 제한물권, 임차권 ) 를설정하는것도이에포함된다. 6) 강제집행 : 강제집행의경우취소권자가채권자로서집행한경우는물론, 채무자로서집행을받은경우도법정추인의효과가발생한다. 나. 취소원인의종료 - 법정추인을인정하게하는사유는 추인할수있는후, 즉취소의원인이종료한후에발생하여야한다 ( 제145조본문 ). 그러나취소의원인이종료하기전이더라도법정대리인이스스로또는무능력자 ( 금치산자제외 ) 가법정대리인의동의를얻어위와같은사유에해당하는행위를한경우에는법정추인으로된다고할것이다. 다. 이의의보류 - 법정추인의사유가있어도 이의를보류 한때에는법정추인으로되지않는다 ( 제145조단서 ). 여기서 이의를보류 한다는것은취소권자가제145조에서열거하는법정추인사유에해당되는행위를하면서자신의행위가추인하는것이아님을명시하는것이다. 즉취소권자가법률상추인으로간주될법률효과를배제하는의사를표시하는것이다. 예를들면, 취소할수있는행위로부담한채무로인하여강제집행당할것을모면하기위하여일단변제는하지만그것이추인은아니라고보류한다면, 이는법정추인으로되지않는다는것이다. 라. 추인의의사 - 법정추인에서는통상의추인에서와는달리추인의효과가법률에기인하고있는것이므로, 취소권자가취소할수있는것임을알아야할필요는없다. 또한취소권자에게추인의의사가있어야할필요도없다고할것이다. (3) 효과법정추인에해당되는사유가있으면더이상취소권을행사할수없다. 231

민법총칙 8. 취소권의제척기간취소권은포기 추인 법정추인이외에도일정한기간의경과에의하여서도소멸한다. 이를제척기간이라한다. 취소권은 추인할수있는날로부터 3년내에 또는 법률행위를한날로부터 10년내에 행사하여야하고 ( 제146조 ), 이기간이경과하면더이상취소할수없다. 추인할수있는날로부터 3년 과 법률행위를한날로부터 10년 의두기간중어느것이든먼저만료하는것이있으면취소권은소멸한다. 여기서 추인할수있는날로부터 라함은 취소의원인이종료한때로부터 라는뜻이다 ( 제144조 ). 제 8 관법률행위의부관 ( 附款 ) Ⅰ. 의의 일반적으로법률행위가성립하면즉각그법률행위의효력이발생한다. 그러나당사자는법률행위를하면서그법률행위의효력의 발생과소멸 을 장래의일정한사실 에의존케할수도있다. 이러한약정이 조건 과 기한 이다. 조건은장래의일정한사실이발생하는것이불확실한경우이고, 기한은일정한사실이발생하는것이확실한경우이며, 조건과기한을합쳐서 법률행위의부관 이라한다. Ⅱ. 조건 1. 의의조건은법률행위의효력발생의여부가불확실한장래의사실에의존하는것을말한다. 따라서 조건부법률행위 에서는그효력의 발생 또는 소멸 이장래의불확실한사정에의존하고있다. 232

제 4 장권리의변동 2. 조건의본질조건은 불확실성 과 장래성 을그본질적요소로한다. 먼저불확실성은조건과기한을구별하는기준이된다. 예컨대 네가개를사면개집을주겠다 라는증여의의사표시는 개를살지안살지모르는 불확실한사정에의존하므로조건이된다. 그렇지만 우리집개가죽으면개집을당신에게준다 는것은조건부증여가아니라기한부증여인것이다. 왜냐하면살아있는개는장래어느시점에반드시죽을것이기때문에, 이는발생이확실한사실로서기한이고, 다만언제그개가죽어기한이도달할지모르므로이때의기한은불확정한상태에있다. 또한조건은장래성을가져야한다. 따라서현재및과거의사실은조건이아니다. 예를들어, 장학금을받으면용돈을주지않겠다 고하였는데, 이약속을할당시이미장학생으로선발되어있다면이는장래의시간성을결여하므로조건이아니다. 3. 조건의종류 (1) 정지조건 해제조건법률행위의효력의발생을장래의불확실한사실에의존하게하는조건이 정지조건 이고, 법률행위의효력의소멸을장래의불확실한사실에의존하게하는조건이 해제조건 이다. 예를들어, 동산의매매계약을체결하면서, 매도인이대금을모두지급받기전에목적물을매수인에게인도하지만대금이모두지급될때까지는목적물의소유권은매도인에게유보되며대금이모두지급된때에그소유권이매수인에게이전된다는내용의이른바소유권유보의특약을한경우, 목적물의소유권을이전한다는당사자사이의물권적합의는매매계약을체결하고목적물을인도한때이미성립하지만그후대금이모두지급되는것을정지조건으로하여소유권이전의효력이발생한다 75). 이에대해서매매토지중공장부지에편입되지아니할부분을매도인에게원가로반환한다는약정 76) 은조 75) 대판 1999.9.7, 99 다 30534. 233

민법총칙 건부환매계약이아니라공장부지로사용되지아니하기로확정되는것을해제조건으로하는매매계약인것이다. (2) 적극조건 소극조건조건중에서장래의불확실한사실이현상의변경을내용으로하는때에는이를적극조건이라하고 ( 예 : 내가취직을한다면 ), 현상의불변경이면소극조건이라고한다 ( 예 : 내가취직을하지않는다면 ). (3) 수의조건 비수의조건수의와비수의를구분하는것은조건이되는사실이당사자의의사와어떤관계에있는가에따라행하는분류방법이다. 조건의성부가당사자의의사에만전적으로의존하는조건이수의조건이고, 그의사에의존하지않는조건이비수의조건이다 ( 제147조참조 ). 예를들어, 내가미국에여행하면사진기를사주겠다 라고약속한경우에사진기를사줄것인지의여부는약속한사람의일방적의사에달려있으므로, 이를수의조건이라고한다. 비수의조건은조건사실의실현여부가당사자의일방적의사에만의존하지는않는조건을말한다. 이에는당사자의의사와는전혀관계없는 우성조건 과, 조건의성부가당사자일방의의사뿐만아니라제3자의의사에의해결정되는 혼성조건 이있는데, 이것은유효한조건이된다. 예를들어, 내일비가온다면 과같이자연의사실과 선순위상속인이상속을포기하면 과같이제3자의의사나행위는우성조건이며, 네가甲과동업하면 과같이조건의성부가당사자의의사및제3자의의사에의하여결정되는조건을혼성조건이라고한다. 4. 하자있는조건 우리민법은하자있는조건으로불법조건 ( 제 151 조제 1 항 ) 기성조건 ( 제 151 조제 2 항 ) 불능조건 ( 제 151 조제 3 항 ) 을규정하고있다. 76) 대판 1981.6.9, 80 다 3195. 234

제 4 장권리의변동 (1) 불법조건선량한풍속기타사회질서에위반하는조건을 불법조건 이라한다. 우리민법은정지조건이나해제조건을묻지않고불법조건이붙어있는법률행위는무효라고규정한다 ( 제151조제1항 ). 이때불법조건만무효인것이아니라법률행위전체가무효이다. 예컨대, 부부생활의종료를해제조건으로하는증여계약을체결한경우조건을포함한증여계약전부가무효이다. 77) (2) 기성조건기성조건은법률행위당시에이미성립하고있는조건을말한다. 과거조건이나현재조건은기성조건에해당된다. 기성조건이정지조건이면조건없는법률행위로되고, 해제조건이면그법률행위는무효로된다 ( 같은조제2항 ). (3) 불능조건불능조건은실현이불가능한사실을내용으로하는조건을말한다. 정지조건이불능조건이면그법률행위는무효이고, 해제조건이불능조건이면조건없는법률행위로된다 ( 같은조제3항 ). 5. 조건과친하지아니한법률행위 (1) 의의법률행위에조건을붙이면법률관계의발생 소멸은불확정적인것으로된다. 따라서성질상법률관계가확정적이어야하는법률행위에는조건을붙일수없다. 이러한의미에서조건을붙이는자유는일반적인사적자치보다제한된범위에서인정된다. 조건을붙일수없는법률행위를 조건과친하지아니한법률행위 라고한다. 따라서 1 법률행위가그효과가확정적으로발생될것이요구되는것 ( 예 : 어음및 77) 대판 1966.6.21, 66 다 530. 235

민법총칙 수표행위와혼인 입양 인지 상속의승인및포기등과같은신분행위 ) 에는조건을붙일수없다. 그리고 2 조건을붙이면상대방의지위를현저하게불안정 불리하게하는경우 ( 예 : 단독행위중에서상계 취소 철회등 ) 에는원칙적으로조건을붙일수없다. 다만단독행위라도 상대방의동의가있거나 또는 상대방에게이익만을주는경우 ( 예 : 채무면제, 유증 ) 에는조건을붙이더라도무방하다. (2) 효과조건과친하지아니한법률행위에조건을붙이는경우특별한규정이나약정이없는한 일부무효의법리 가적용된다고할것이다. 따라서당사자의반대의사를인정할만한사정이없는경우에는이러한조건이붙은법률행위는그법률행위자체가전부무효로된다고할것이다. 6. 조건의성취와불성취 (1) 의의 조건의성취 란조건이성립하는것을말하며, 조건의불성취 란조건이성립하지않는것을말한다. 이러한조건의성취또는불성취에의하여조건있는법률행위의효력은발생또는불발생으로확정된다. 조건의성취여부와관련있는조건이적극조건 소극조건이다. 적극조건에는현상의변경이확정되면조건의성취로되고, 현상의불변경이확정되면조건의불성취로된다. 이에대하여소극조건에는현상의불변경이확정되면조건의성취로되고, 현상의변경이확정되면조건의불성취로된다. 판례는甲이자기소유토지위에동사무소를신축하는것을조건으로乙에게증여하였는데乙이다른토지위에동사무소를준공하였다면그조건의불성취가사실상확정되었고그증여계약은무효라고판시하고있다. 80) 80) 서울지법 1988.2.12, 87 가단 2052. 236

제 4 장권리의변동 (2) 신의성실에반하는행위에의한조건의성취 불성취조건의성취 불성취로이익을얻을자가신의성실에반하는방법으로조건의성취를방해하면조건은성취된것으로간주하고, 신의성실에반하는방법으로조건을성취시키면조건은성취되지않은것으로간주한다 ( 제150조 ). 7. 조건부법률행위의효력 (1) 조건성취의법률효과가. 법률행위효력의확정 - 조건의성취또는불성취에의하여법률행위의효력이확정된다. 조건부법률행위에서정지조건이성취되면, 그법률행위는이제확정적으로효력을발생한다. 해제조건이성취되면조건부법률행위의효과는확정적으로소멸한다. 나. 비소급적효력 - 조건성취의법률효과는소급효를갖지않는다. 원칙적으로 조건이성취된때로부터 효력이발생한다 ( 제147조제1항 제2 항 ). 그러나당사자가조건성취의효력을그성취전에소급하게할의사표시를한때에는조건성취의효력은소급효를갖는다 ( 같은조제3항 ). (2) 조건성취전의법률효과가. 기대권의발생 - 조건의성취또는불성취가확정되지않고있는동안조건부법률행위의효력은불확정적인 유동적상태 이다. 이경우당사자일방은조건의성취로일정한이익을향수하게될기대를가진다. 이러한기대를권리의일종으로보아, 이권리를조건부권리라고하고조건성취로이익을받을당사자는조건성취여부가미정인동안에도일종의기대권을갖는다. 이러한기대권은일반규정에준하여처분 상속 보존 담보로할수있다 ( 제149조 ). 81) 81) 대판 1963.7.25, 63 다 209; 대판 1969.12.6, 69 다 1785. 237

민법총칙 나. 조건부권리의침해금지 - 조건부법률행위의당사자는조건의성취미정인동안에조건의성취로인하여생긴상대방의이익을해하지못한다 ( 제148조 ). 이에의하여조건부권리자는상대방이조건성취미정인동안에조건부권리를침해한때에는상대방에대하여손해배상청구를할수있다. 이손해배상청구권은조건부권리의침해금지로부터도출되는의무를위반하여발생하는것이므로, 재산권침해의한내용으로서불법행위로인한손해배상청구권으로보아야한다. Ⅲ. 기한 1. 의의기한은법률행위의효력의발생 소멸을장래에발생하는것이확실한사실에의존케하는법률행위의부관이다. 법률행위의효력을발생시키는기한을시기 ( 始期 ) 라하고, 효력을소멸시키는기한을종기 ( 終期 ) 라한다. 예컨대 2004년 1 월 1일부터임대한다 는것은시기부법률행위고 2004년 11월 30일까지임대한다 는것은종기부법률행위다. 준법률행위 ( 예 : 변제 ) 에관하여도기한을붙일수있다. 2. 종류 (1) 시기 종기법률행위의효력발생시기를정하는기한을 시기 라고하고, 법률행위의효력의소멸시기를정하는기한을 종기 라고한다. (2) 확정기한 불확정기한시기가확정되어있는기한을확정기한이라고한다. 이에대하여시기가확정되어있지아니한기한을불확정기한이라고한다. 예를들어, 앞으로 3개월후 는확정기한이고 甲이사망하였을때 는불확정기한이다. 238

제 4 장권리의변동 3. 기한과친하지아니한법률행위조건과친하지않은법률행위는대체로기한과도친하지아니하다. 행위시에바로효력이발생하여야하는법률행위, 예를들어혼인 입양 상속의승인에는시기를붙일수없다. 또한상계와같이소급효가있는행위에시기를붙이는것은허용되지않는다 ( 제493조제1항참조 ). 그러나시기는효력의발생을불확실하게하는것이아니므로조건과친하지아니한어음행위나수표행위에시기를붙이는것은허용된다. 종기를붙일수없는법률행위에관하여는해제조건에서와대체로같다. 4. 기한부법률행위의효력 (1) 기한의도래기한이기일또는기간에의하여정하여져있는경우에는기일의도래또는기간의경과로써기한은도래한다. 그러나일정한사실의발생을기한으로한경우에는그사실이발생한때에기한이도래하는것은물론이지만기한은본질상반드시도래하여야하는것이므로그사실이불발생으로확정된때에도기한이도래한것으로보아야한다. 또한기한이익을포기하거나상실한때에도기한은도래한것으로된다. (2) 기한도래전의효력기한부권리역시조건부권리와마찬가지로기대권으로서보호된다. 특히시기부권리의경우기한이도래할때까지반드시일정한시간이경과하여야하는것이므로그동안에도보호할필요가있게된다. 민법은이를위해기한부권리는조건부권리와유사하므로제148조 [ 조건부권리의침해금지 ] 및제149조 [ 조건부권리의처분 ] 를기한부법률행위에관하여준용하고있다 ( 제154조 ). 239

민법총칙 (3) 기한도래후의효력시기부법률행위는기한이도래하면효력을발생한다 ( 제152조제1항 ). 종기부법률행위는기한이도래한때로부터그효력이소멸한다 ( 같은조제2항 ). 기한의효력에는성질상소급효가있을수없다. 또한기한도래의법률효과는절대적이므로당사자의특약으로소급효를발생시킬수없다. 5. 기한의이익 (1) 기한이익의의의기한의이익은 시기또는종기가도래하지아니함으로써당사자가받는이익 을말한다. 시기부법률행위에서는법률행위의효력이아직발생하지않는데서받는이익을말하고종기부법률행위에서는법률행위의효력이소멸하지않는데에서받는이익이다. 기한의이익은채권자만이가지는경우 ( 예 : 무상임치, 제693조참조 ), 채권자 채무자쌍방이가지는경우 ( 예 : 이자있는정기예금 ) 등이있으나채무자만이기한의이익을가지는경우가일반적이므로민법은기한은채무자의이익을위한것으로추정한다 ( 제153조제1항 ). (2) 기한의이익의포기채무자는기한의이익은포기할수있으나이에의하여상대방의이익을해하지못한다 ( 제153조제2항 ). 기한의이익의포기는소급효가없으므로장래를향하여만효력이있다. 가. 일방적기한이익 - 기한의이익이당사자의일방에게만있는경우에는상대방에대한일방적의사표시에의하여임의로이를포기할수있다. 예컨대, 무이자부소비대차의차주 ( 借主 ) 는언제든지반환할수있고무상임치인은언제든지반환을청구할수있다. 240

제 4 장권리의변동 나. 쌍방적기한이익 - 기한의이익이상대방을위하여서도존재하는경우에는상대방의손해를배상하고포기할수있다고할것이다. (3) 기한의이익의상실다음의경우에는채무자가경제적신용을잃게되었으므로채권자는기한의도래까지기다릴수없고이에따라채무자는기한의이익을상실한다. 따라서채무자로서는채권자의기한전의이행청구를거절할수없다. 1 채무자가담보를손상하거나감소또는멸실하게한때 ( 제388조제1호 ) 2 채무자가담보제공의의무를이행하지아니한때 ( 제388조제2호 ) 3 채무자의파산 ( 채무자회생및파산에관한법률제425조 ) 제 4 절기간 Ⅰ. 기간의의의 기간이라함은어느시점에서다른시점까지사이의시간의양을말한다. 시 간은사건으로서다른법률사실과결합하여법률요건으로되는수가많다. 성 년 최고기간 실종기간 기한 시효등이예이다. Ⅱ. 기간의계산방법 1. 자연적계산방법자연적계산방법은실제그대로시간을계산하기때문에정확하지만불편하다. 민법은시 분 초를단위로하는기간의계산을자연적계산방법에의한다. 이에의하면즉시로부터기산하여정해진시 분 초의종료기에만료한다 ( 제156조 ). 241

민법총칙 2. 역법적계산방법역법적계산방법은일 주 월 년을단위로하는기간을역에따라서계산한다. 민법은장기간에관하여는역법적계산방법에의한다. (1) 기산점기간의초일은이를산입하지않는다. 그러나기간이오전 0시로부터시작하는경우 ( 제157조단서 ) 와연령계산의경우에는초일을산입한다 ( 제158조 ). (2) 만료점기간말일의종료로기간은만료된다 ( 제159조 ). 예를들어어떤행위를하여야하는종기또는유효기간이만료되는시점을 일 로정하였다면그기간의만료점은그날오후 12시가된다. 기간을주 월 년으로정한때에는이를일로환산하지않고역 ( 曆 ) 에따라계산한다 ( 제160조제1항 ). 이경우처음부터계산하지않을때에는최후의주 월 년에서기산점에해당하는날의전일로기간은만료한다 ( 제160조제2항 ). 그리고윤년 ( 閏年 ) 의경우에는해당일이없는경우가있을수있다. 이경우그월의말일로써기간이만료한다 ( 제160조제3항 ). 기간의말일이토요일또는공휴일에해당하는때에는그기간은그익일로만료한다 ( 제161조 ). 이규정은기간기산의초일이공휴일인때에는그적용이없다. 기간계산의구체적인예는다음과같다. 1 4월 1일오전 9시부터 10시간이라고하는경우에는만료점은 4월 1일오후 7시가종료한때이다 ( 제156조 ). 2 2004년 4월 15일오전 10시부터 7일간이라고하는경우에는기산점은 4월 16일이고만료점은 4월 22일오후 12시가된다 ( 제157조, 제159조 ). 3 1984년 4월 20일오전 10시에출생한자는 2004년 4월 20일오전 0시에성년이된다 ( 제158조, 제159조 ). 4 2월 28일오후 2시부터 1개월이라고하는경우에는기산점은 3월 1일이고만료점은 4월 1일의전일 ( 前日 ) 인 3월 31일이다 ( 제160조제2항 ). 242

제 4 장권리의변동 5 2004 년 1 월 30 일부터 1 개월이라고하는경우에는기산점은 1 월 31 일이고 만료점은 2 월 29 일오후 12 시가된다. Ⅲ. 기간역산 ( 逆算 ) 의계산방법 기간계산방법은일정한기산일로부터소급하여거꾸로계산하는경우에관하여도유추적용된다고할것이다. 예를들어, 사단법인의사원총회를 1주일전에통지한다고할때에, 사원총회일이 3월 15일이라고한다면, 14일이기산점이되어그날로부터역으로 7일을계산한날의말일인 8일의오전 0시에만료하기때문에, 7일중으로총회소집통지가발송되어야한다. 제 5 절소멸시효 Ⅰ. 총설 1. 의의시효는일정기간동안사실상태가계속된경우에그사실상태가진실한권리관계에합치되는가와상관없이그사실상태대로권리관계를인정하려는제도이다. 이에는취득시효와소멸시효가있다. 권리를행사하고있는사실상태가일정한기간계속한경우에권리의취득을인정하는것이 취득시효 이고, 권리불행사의상태가일정기간계속된경우에권리의소멸을인정하는것이 소멸시효 이다. 우리민법은소멸시효만을총칙편에서규정하고, 취득시효는물권의취득에만관련되어있으므로이에관해서는물권편에서규정하고있다. 243

민법총칙 2. 시효제도의존재이유일반적으로시효제도의존재이유를법률생활의안정과평화의달성, 증거보전의곤란으로부터의구제, 권리위에잠자는자의보호불필요에서찾는다. 판례는시효제도를일정기간계속된사회질서를유지하고, 시간의경과로인하여곤란하게되는증거보전으로부터의구제, 그리고자기권리를행사하지않고소위권리위에잠자는자를법적보호에서제외하기위하여제정된제도 82) 로이해한다. 이러한판례에따르면, 시효제도의존재이유는영속된사실상태를존중하고권리위에잠자는자를보호하지않는다는데있다. 83) Ⅱ. 제척기간과소멸시효 1. 의의제척기간은법률이규정하는 권리의존속기간 이다. 따라서그기간내에권리를행사하지않으면제척기간이만료되어그권리는당연히소멸하게된다. 제척기간을두는이유는그권리를중심으로하는법률관계를조속히확정지으려는데있고, 이것은특히형성권의행사에서강하게요청된다. 2. 소멸시효와의차이점소멸시효가완성되면권리가소멸하므로제척기간은소멸시효와같은면이있다. 그러나다음과같은내용에서제척기간은소멸시효와차이가있다. 1) 소급효의부인 : 제척기간에의한권리의소멸은소급효가없는데대하여, 소멸시효에의한권리의소멸은소급효가있다. 즉소멸시효는그기산일에소급하여효력이생기지만 ( 제167조 ), 제척기간은기간이경과한때로부터장래에향해그권리가소멸한다. 82) 대판 ( 전원합의체 ) 1976.11.6, 76 다 148 83) 대판 ( 전원합의체 ) 1992.3.31, 91 다 32053 244

제 4 장권리의변동 2) 중단의여부 : 소멸시효에는권리자의청구나압류등또는채무자의승인의사유로인하여시효진행의중단이라는것이있는데반하여 ( 제168조 제178조 ), 제척기간에는제척기간의중단이라고하는것이없다. 84) 제척기간에있어서는권리자의권리의주장이있으면그대로효과가발생하는것이고, 이를기초로하여다시제척기간은갱신되지않는다. 3) 시효정지에관한규정 ( 제182조 ) 의유추적용의여부 : 소멸시효의정지규정을제척기간에유추적용할것인가에관하여학설의대립이있다. 부정설은제척기간이란본래권리의존속그자체를제한하고권리를박탈하는것이목적이므로시효정지에관한규정 ( 같은조 ) 을제척기간에준용한다는명문의규정도없이해석에의한유추적용은할수없다고한다. 제한적긍정설은제척기간만료전에천재기타사변이발생하여권리를행사할수없는때에만시효정지에관한규정을유추적용하자는견해이다. 만일천재기타사변이발생한경우에도그유예기간을주지않는다면권리자에게가혹하며, 또한유예기간은비교적짧게한정되어있으므로제척기간의정지를인정하더라도권리관계를조속히확정하려고하는제척기간의제도적취지에반하지않는다고한다. 따라서천재기타사변으로인한소멸시효의정지를규정하고있는경우에한해서만제182조의유추적용을허용해야한다는견해이다. 제한적긍정설이타당하다. 4) 포기의가부 : 시효의이익은시효기간이완성후에이를포기할수있으나 ( 제184조제1항 ), 제척기간의경과로권리는당연히소멸하게되므로제척기간에는포기가인정되지않는다. 5) 소송상의주장 : 제척기간에의한권리의소멸은당사자의주장을기다리지않고법원이할 직권조사사항 인데대하여, 소멸시효의주장은변론주의에의존하고있으므로소멸시효는이를당사자들이소송에서주장하여야하고법원의직권조사사항이아니다. 84) 대판 2003.1.10, 2000 다 26425. 245

민법총칙 3. 제척기간 소멸시효기간의구별기준일반적으로법률규정의문구에의하여소멸시효와제척기간을구분한다. 즉조문에 시효로인하여 라고규정되어있는것은소멸시효기간이고그렇지않은것은제척기간이라고할것이다. 그러나이러한형식에얽매어제척기간과소멸시효를구분할수는없고, 권리의성질 규정의취지등을고려하여실질적으로판단하여야한다. Ⅲ. 소멸시효의요건 소멸시효제도는다음의요건을충족하여야한다. 1) 권리가그성질상시효로소멸할수있는것이어야한다. 2) 권리자가법률상그의권리를행사할수있어야한다. 3) 권리자가일정한기간계속하여권리를행사하지않아야한다. 1. 소멸시효의대상소멸시효의목적이되는권리는 재산권 뿐이다. 비재산권으로서가족권 인격권등은소멸시효의대상이아니다. (1) 소유권소유권은그권리의항구성으로인하여시효로소멸하지않으며, 소유권에기한물권적청구권도소멸시효에걸리지않는다 ( 통설 ). (2) 채권가. 통상의채권 - 채권은 10년의소멸시효에걸린다 ( 제162조제1항 ). 나. 소유권이전등기청구권 - 부동산매매계약이체결되면매도인은그소유권이전의무를부담하게되는데, 물권변동의형식주의를취하고있는우리민법 246

제 4 장권리의변동 의체계에서는소유권이전의무는소유권이전의물권적합의와등기를이전하여야한다 ( 제186조 ). 이로부터부동산의매수인은소유권이전등기청구권을취득하게되는데, 이는채권적청구권으로서 10년의소멸시효에걸린다 ( 제162조제1항 ). 그러나이러한소유권이전등기청구권에관하여판례는 부동산의매수인이목적물을인도받아사용 수익하고있는경우 에는소유권이전등기청구권은소멸시효에걸리지않는다고본다. 즉판례는부동산의실질적점유를중시하여, 매수인이매도인으로부터목적물을인도받아사용 수익하고있으면이러한사용 수익을통하여소유권이전등기청구권을계속해서행사하고있는것으로보아소멸시효가완성되지않는다고본다. 85) 다. 형성권의문제 - 형성권에서는형성권의행사로서권리자의의사표시가있으면그것만으로써법률효과가생기므로권리불행사라고하는소멸시효의요건이성취될여지가없다. 또한소멸시효에서의중단이라는문제도형성권에서는발생할여지가없다. 따라서형성권에관하여권리행사의기간이정하여져있는경우에는이를 제척기간 이라고해석하여야할것이다. 2. 권리의불행사 (1) 권리불행사의의의채권은 권리를행사할수있는때 로부터진행하여 10년간권리를행사하지않으면시효로소멸한다 ( 제166조제1항 ). 즉권리를행사할수있음에도불구하고권리를행사하지않은때로부터소멸시효의기간이기산된다. 그러므로 권리행사를할수없는때 에는소멸시효가진행될수없다. 여기서권리를행사할수없는때라함은권리를행사하는데법률상의장애가없는 법률상행사할수없는때 만말하고사실상행사할수없는때는포함되지않는다. 이를테면, 이행기의미도래, 정지조건의미성취등과같은사유로권리를행사할수없는때에는소멸시효의진행이되지않으나, 권리자가권리의존재를몰랐다는등의개 85) 대판 ( 전원합의체 ) 1976.11.6, 76 다 148; 대판 1999.3.18, 98 다 32175 등. 247

민법총칙 인적사정은소멸시효의진행을막지못한다. 또한채권에동시이행의항변권이있다하더라도, 채권자는이행기이후에자신의급부를제공하면언제라도상대방의급부를청구할수있는권리를행사할수있으므로 이행기로부터 소멸시효가진행한다. 86) (2) 기산점가. 채무불이행에의한손해배상청구권 - 채무불이행으로인한손해배상청구권의기산점에대해서는손해배상청구권은본래의채권의변형물에불과하기때문에 본래의채권을행사할수있는때 부터기산하여야한다. 나. 불법행위로인한손해배상청구권 - 불법행위로인한손해배상청구권의소멸시효기산점은손해가객관적 구체적으로발생한때이다. 민법은불법행위와관련하여 피해자나그법정대리인이그손해및가해자를안날로부터 3년 과 불법행위를한날로부터 10년 의소멸시효를규정하고있다 ( 제766조 ). (3) 소멸시효기간통상의채권은 10년이고 ( 제162조제1항 ) 기타의재산권은 20년이다 ( 같은조제2항 ). 이러한채권가운데에도 3년 ( 제163조 ), 1년의단기소멸시효 ( 제164조 ) 가적용되는채권이있다. 상행위로생긴채권의소멸시효기간은 5년이다 ( 상법제64조 ). 다만단기의소멸시효에걸리는채권이라도일단확정판결에의하여권리관계가확정된경우에는 10년으로시효소멸한다 ( 제165조 ). 판결에의하여확정된채권이또단기소멸시효에걸리는것으로한다면, 권리의보존을위하여여러번중단의절차를거쳐야하는불편등을고려하여확정판결을받은경우에는그소멸시효는그단기소멸시효가아니라 10년의시효로소멸한다. 86) 대판 1991.3.22, 90 다 9797. 248

제 4 장권리의변동 Ⅳ. 소멸시효의중단 1. 소멸시효중단의의의원래소멸시효는법률이권리위에잠자는자의보호를거부하고사회생활상영속되는사실상태를존중하여여기에일정한법적효과를부여하는제도인데, 소멸시효가진행하는도중에권리자가권리를행사하면더이상소멸시효는진행되어서는안된다. 이처럼권리의불행사라는소멸시효의기초가되는사실을깨뜨리고권리의행사라는사정이발생한경우에는이미진행한시효기간의효력을상실시키는제도가소멸시효의중단이다. 권리의불행사를중단케하는권리자또는의무자의일정한행위가있어소멸시효가중단되면, 그때까지경과한시효기간은산입하지않게되고, 중단사유가종료한때로부터다시새로이소멸시효는진행한다 ( 제178조 ). 2. 시효중단의사유민법은소멸시효의중단의사유를다음과같이규정한다 ( 제168조이하 ). 민법상시효중단의사유에는권리자가자기의권리를주장하는것으로서 청구 와 압류 가압류 가처분 이있고, 의무자가진실한권리를인정하는것으로서 승인 이있다 ( 제168조 ). (1) 청구 ( 제168조제1호 ) 청구는권리를행사하는것이다. 청구에는 일반적인청구 와 재판상의청구 가있다. 일반적인청구는재판외에서청구하는것을말한다. 이에대해서재판상의청구란소 ( 訴 ) 를제기하는것을말한다. 여기에서의재판상의청구는민사소송이어야한다 ( 제170조 ). 행정소송은 과세처분의취소또는무효확인을구하는소 를제외하고민사상소멸시효의중단사유가되지않는다. 87) 이외에도파산절 87) 대판 ( 전원합의체 ) 1992.3.31, 91 다 32053. 249

민법총칙 차참가 ( 제171조 ) 지급명령( 제172조 ) 화해를위한소환 ( 제173조전단 ) 임의출석( 제173조후단 ) 최고( 제174조 ) 가있으면권리의행사로서소멸시효의진행은중단된다. 이중최고는채권자가채무자에대하여이행을청구하는채권자의의사의통지로서최고후 6개월이내에위에서말한여러청구중어느것또는뒤에말하는압류 가압류 가처분의방법을취하지않으면중단의효력이생기지않는다 ( 제174조 ). (2) 압류 가압류 가처분 ( 제168조제2호 ) 압류는확정판결기타의집행권원 ( 과거에는채무명의 ) 에기하여행하는강제집행이고 ( 민사집행법제24조, 제56조, 제188조이하 ), 가압류 가처분은강제집행을보존하는절차이다. 압류 가압류 가처분은반드시재판상의청구를전제로하지않을뿐만아니라또판결이있는경우라도그후새로이시효가진행하는것이므로재판상의청구와는별개의시효중단사유로된다. (3) 승인 ( 제168조제3호 ) 승인은시효의이익을받을당사자가시효로말미암아권리를잃을자에대하여그권리를인정한다고하는관념의통지이다. 소멸시효의이익을받을자 ( 예 : 채무자 ) 가스스로자기의채무를인정하는경우에는소멸시효를통해서권리를소멸케할필요가없다. 따라서채무자측에서적극적으로채무의존재를인정하는승인을하면, 소멸시효는중단되어야한다. 3. 시효중단의효력시효가중단되면그때까지경과한시효기간은이를산입하지않는다 ( 제178조제1항전단 ). 이시효중단은당사자및승계인간에있어서만효력이있다 ( 제169조 ). 여기서당사자는시효중단행위에관여한자를말한다. 그리고승계인은시효중단에관여한당사자로부터중단의효과를받는권리를그중단효과발생이후에승계한자를말한다. 여기에서승계인은포괄승계인과특정승계인의양자가모두포함된다. 이처럼중단의효력은상대적이므로제3자에대하여는그효력이미치지않는다. 250

제 4 장권리의변동 Ⅴ. 소멸시효의정지 1. 의의소멸시효의정지는시효가완성할무렵에이르러권리자가시효를중단시키는것이불가능하거나또는대단히곤란한사유가있는경우에, 그사정이소멸한후일정한유예기간동안만시효기간의진행을멈추게하였다가계속하여나머지기간을진행하게하는제도이다. 시효의정지에서는정지사유가그친뒤에일정한유예기간이경과하면시효는완성하는것이며, 소멸시효의정지는이처럼이미경과한기간이무 ( 無 ) 로돌아가지않는다는점에서소멸시효의중단과다르다. 2. 시효정지의사유 1) 무능력자를위한정지 : 소멸시효의기간만료전 6개월내에무능력자의법정대리인이없는때에는그가능력자가되거나또는법정대리인이취임한때로부터 6개월내에는시효가완성하지않는다 ( 제179조 ). 그리고재산을관리하는부 모또는후견인에대한무능력자의권리는그가능력자가되거나또는후임의법정대리인이취임한때로부터 6개월내에는소멸시효가완성하지않는다 ( 제 180 조제 1 항 ). 2) 혼인관계의종료에의한정지 : 부부의일방의타방에대한권리는혼인관계가종료한때로부터 6개월내에는소멸시효가완성하지않는다 ( 제180조제2호 ). 여기서혼인관계의종료란부부일방의사망이라든가혼인의취소및실종선고그리고이혼을말한다. 3) 상속재산에관한정지 : 상속재산에속하는권리나상속재산에대한권리는상속인의확정, 관리인의선임또는파산선고가있는때로부터 6개월내에는소멸시효가완성하지않는다 ( 제181조 ). 251

민법총칙 4) 사변에의한정지 : 천재기타사변으로말미암아소멸시효를중단할수 없는때에는그사유가종료한때로부터 1 개월내에는시효가완성하지않는 다 ( 제 182 조 ). Ⅵ. 소멸시효의효력 1. 소멸시효완성의효과민법은소멸시효의효과에관하여단지 소멸시효가완성한다 고규정할뿐 ( 제 162조, 제163조, 제164조등 ) 구체적으로그완성의효과가무엇인가에관하여는아무런규정을두고있지않다. 따라서소멸시효가완성되면권리가당연히소멸한다고하는이른바 절대적소멸설 과, 소멸시효가완성되면원용권 ( 권리소멸을주장할수있는권리 ) 이생기고그권리를행사할때비로소권리가소멸한다고하는이른바 상대적소멸설 이대립되고있다. 다수의견해는현행민법이구민법과는달리시효의원용에관한규정을두고있지않은점을들어절대적소멸설을따르고있다. 88) 문제는 채무자가소멸시효완성후에자신의채무를변제하는경우 이다. 이에관하여상대적소멸설은시효가완성되더라도시효완성의원용이없는동안은채권은소멸하지않으므로유효한채무의변제가된다고한다. 이경우채무자의소멸시효완성에따른원용권의포기로보아법리상의문제될것이없다. 그러나절대적소멸설에의하면, 시효의완성으로채권이소멸하여더이상채무가존재하지않게됨에따라채무자가소멸시효완성후에하는변제는비채변제로서부당이득으로서반환되어야하는문제가발생한다. 그렇지만절대적소멸설도채무자가시효완성의사실을알고변제를하면부당이득법상채무없음을알고서한비채변제 ( 제742조 ) 가되어채무자로서는그반환을청구하지못하고, 만일채무자가시효완성의사실을모르고변제한때에는도덕관념에적합한 88) 대판 1980.1.29, 79 다 1863. 252

제 4 장권리의변동 비채변제 ( 제 741 조 ) 에해당되어그반환을청구할수없다고본다. 이러한점에서 볼때, 해석의결과에서는양설의차이가없다. 2. 소멸시효의소급효소멸시효는그기산점에소급하여효력이생긴다 ( 제167조 ). 원래시효제도는그시효기간동안계속한사실상태를권리상태로끌어올리는것이므로이와같이소급효를인정하는것이타당하기때문이다. 따라서소멸시효로채무를면하는자는기산점이후의이자를지급할필요가없다. 다만시효로소멸하는채권이소멸시효완성전에상계할수있었던것이면채권자는상계할수있다 ( 제495조 ). 3. 소멸시효의이익의포기 (1) 시효기간완성전의포기소멸시효의이익은시효기간이완성하기전에미리포기할수없다 ( 제184조 ). 또한소멸시효의완성을곤란하게하는특약, 즉소멸시효를배제 연장 가중하는특약은무효이다. 그러나반대로이를단축또는경감하는특약은유효하다 ( 제184 조제 2 항 ). (2) 시효기간완성후의포기소멸시효가완성한후에는시효이익을포기하는것은허용된다 ( 제184조제1항반대해석 ). 시효이익의포기는처분행위이므로포기자에게처분능력과처분권한이있어야한다. 한편시효이익의포기는상대적효과를발행시키므로포기한자이외의자에게영향을미치지않는다. (3) 종속된권리에대한소멸시효의효력주된권리의소멸시효가완성한때에는종속된권리에그효력이미친다 ( 제183 조 ). 예컨대, 원본채권이시효로소멸하면이자채권또한소멸하게된다. 253

민법총칙 생각해보기 甲은친구乙에게 1억원을사업자금으로빌려주었다. 그런데乙의사업이잘되지않아乙은 10년이지나서야甲에게빌린 1억원을변제하려고한다. [ 해설 ] 상대적소멸설에의하면, 10년이지났더라도채무자乙이변제를하여오면이는채무자로서소멸시효의원용권을포기한것으로되어甲은이를수령할수있다. 이에반해서절대적소멸설에의하면시효의완성과동시에채권은소멸하였으므로채무가없음에도변제하는것으로된다. 乙이시효완성을알고변제를한때에는비채변제라도이를반환청구할수없다 ( 제742조 ). 그러나乙이모르고변제를한때에도이는도덕관념에적합한변제로서이를반환청구할수없다 ( 제744조 ). 254

民法의참고조문 < 民法의참고조문 > 第 1 編總則 第 1 章通則 제1조 ( 法源 ) 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리 ( 條理 ) 에의한다. 제2조 ( 신의성실 ) 1 권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다. 2 권리는남용하지못한다. 第 2 章人 第 1 節能力 제3조 ( 권리능력의존속기간 ) 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다. 제4조 ( 성년기 ) 만20세로성년이된다. 제5조 ( 미성년자의능력 ) 1 미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2 전항의규정에위반한행위는취소할수있다. 제6조 ( 처분을허락한재산 ) 법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산은미성년자가임의로처분할수있다. 제7조 ( 동의와허락의취소 ) 법정대리인은미성년자가아직법률행위를하기전에는전2조의동의와허락을취소할수있다. 255

민법총칙 제8조 ( 영업의허락 ) 1 미성년자가법정대리인으로부터허락을얻은특정한영업에관하여는성년자와동일한행위능력이있다. 2 법정대리인은전항의허락을취소또는제한할수있다. 그러나선의의제 3자에게대항하지못한다. 제9조 ( 한정치산의선고 ) 심신 ( 心神 ) 이박약 ( 薄弱 ) 하거나재산의낭비로자기나가족의생활을궁박하게할염려가있는자에대하여는법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 후견인또는검사의청구에의하여한정치산을선고하여야한다. 제10조 ( 한정치산자의능력 ) 제5조내지제8조의규정은한정치산자에준용한다. 제11조 ( 한정치산선고의취소 ) 한정치산의원인이소멸한때에는법원은제9조에규정한자의청구에의하여그선고를취소하여야한다. 제12조 ( 금치산의선고 ) 심신상실 ( 心神喪失 ) 의상태 ( 常態 ) 에있는자에대하여는법원은제9조에규정한자의청구에의하여금치산을선고하여야한다. 제13조 ( 금치산자의능력 ) 금치산자의법률행위는취소할수있다. 제14조 ( 금치산선고의취소 ) 제11조의규정은금치산자에준용한다. 제15조 ( 무능력자의상대방의최고권 ) 1 무능력자의상대방은무능력자가능력자가된후에이에대하여 1 月이상의기간을정하여그취소할수있는행위의추인여부의확답을최고할수있다. 능력자로된자가그기간내에확답을발하지아니한때에는그행위를추인한것으로본다. 2 무능력자가아직능력자가되지못한때에는그법정대리인에대하여전항의최고를할수있고법정대리인이그기간내에확답을발하지아니한때에는그행위를추인한것으로본다. 3 특별한절차를요하는행위에관하여는그기간내에그절차를밟은확답을발하지아니하면취소한것으로본다. 256

民法의참고조문 제16조 ( 무능력자의상대방의철회권과거절권 ) 1 무능력자의계약은추인있을때까지상대방이그의사표시를철회할수있다. 그러나상대방이계약당시에무능력자임을알았을때에는그러하지아니하다. 2 무능력자의단독행위는추인있을때까지상대방이거절할수있다. 3 전2항의철회나거절의의사표시는무능력자에대하여도할수있다. 제17조 ( 무능력자의사술 ) 1 무능력자가사술 ( 詐術 ) 로써능력자로믿게한때에는그행위를취소하지못한다. 2 미성년자나한정치산자가사술로써법정대리인의동의있는것으로믿게한때에도전항과같다. 第 2 節住所 제18조 ( 주소 ) 1 생활의근거되는곳을주소로한다. 2 주소는동시에두곳이상있을수있다. 제19조 ( 거소 ) 주소를알수없으면거소를주소로본다. 제20조 ( 거소 ) 국내에주소없는자에대하여는국내에있는거소를주소로본다. 제21조 ( 가주소 ) 어느행위에있어서가주소를정한때에는그행위에관하여는이를주소로본다. 第 3 節不在와失踪 제22조 ( 부재자의재산의관리 ) 1 종래의주소나거소를떠난자가재산관리인을정하지아니한때에는법원은이해관계인이나검사의청구에의하여재산관리에관하여필요한처분을命하여야한다. 본인의부재중재산관리인의권한이소멸한때에도같다. 257

민법총칙 2 본인이그후에재산관리인을정한때에는법원은본인, 재산관리인, 이해관계인또는검사의청구에의하여전항의명령을취소하여야한다. 제23조 ( 관리인의개임 ) 부재자가재산관리인을정한경우에부재자의생사가분명하지아니한때에는법원은재산관리인, 이해관계인또는검사의청구에의하여재산관리인을개임할수있다. 제24조 ( 관리인의직무 ) 1 법원이선임한재산관리인은관리할재산목록을작성하여야한다. 2 법원은그선임한재산관리인에대하여부재자의재산을보존하기위하여필요한처분을명할수있다. 3 부재자의생사가분명하지아니한경우에이해관계인이나검사의청구가있는때에는법원은부재자가정한재산관리인에게전2항의처분을명할수있다. 4 전3항의경우에그비용은부재자의재산으로써지급한다. 제25조 ( 관리인의권한 ) 법원이선임한재산관리인이제118조에규정한권한을넘는행위를함에는법원의허가를얻어야한다. 부재자의생사가분명하지아니한경우에부재자가정한재산관리인이권한을넘는행위를할때에도같다. 제26조 ( 관리인의담보제공, 보수 ) 1 법원은그선임한재산관리인으로하여금재산의관리및반환에관하여상당한담보를제공하게할수있다. 2 법원은그선임한재산관리인에대하여부재자의재산으로상당한보수를지급할수있다. 3 전2항의규정은부재자의생사가분명하지아니한경우에부재자가정한재산관리인에준용한다. 제27조 ( 실종의선고 ) 1 부재자의생사가 5년간분명하지아니한때에는법원은이해관계인이나검사의청구에의하여실종선고를하여야한다. 2 戰地에임한자, 침몰한선박중에있던자, 추락한항공기중에있던자기 258

民法의참고조문 타사망의원인이될위난을당한자의생사가전쟁종지후또는선박의침몰, 항공기의추락기타위난이종료한후 1년간분명하지아니한때에도제1항과같다.< 개정 1984.4.10> 제28조 ( 실종선고의효과 ) 실종선고를받은자는전조의기간이만료한때에사망한것으로본다. 제29조 ( 실종선고의취소 ) 1 실종자의생존한사실또는전조의규정과상이한때에사망한사실의증명이있으면법원은본인, 이해관계인또는검사의청구에의하여실종선고를취소하여야한다. 그러나실종선고후그취소전에선의로한행위의효력에영향을미치지아니한다. 2 실종선고의취소가있을때에실종의선고를직접원인으로하여재산을취득한자가선의인경우에는그받은이익이현존하는한도에서반환할의무가있고악의인경우에는그받은이익에이자를붙여서반환하고손해가있으면이를배상하여야한다. 제30조 ( 동시사망 ) 2인이상이동일한위난으로사망한경우에는동시에사망한것으로추정한다. 第 3 章法人 第 1 節總則 제31조 ( 법인성립의준칙 ) 법인은법률의규정에의함이아니면성립하지못한다. 제32조 ( 비영리법인의설립과허가 ) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업을목적으로하는사단또는재단은주무관청의허가를얻어이를법인으로할수있다. 제33조 ( 법인설립의등기 ) 법인은그주된사무소의소재지에서설립등기를함으로써성립한다. 259

민법총칙 제34조 ( 법인의권리능력 ) 법인은법률의규정에좇아定款으로정한목적의범위내에서권리와의무의주체가된다. 제35조 ( 법인의불법행위능력 ) 1 법인은이사기타대표자가그직무에관하여타인에게가한손해를배상할책임이있다. 이사기타대표자는이로인하여자기의손해배상책임을면하지못한다. 2 법인의목적범위외의행위로인하여타인에게손해를가한때에는그사항의의결에찬성하거나그의결을집행한사원, 이사및기타대표자가연대하여배상하여야한다. 제36조 ( 법인의주소 ) 법인의주소는그주된사무소의소재지에있는것으로한다. 제37조 ( 법인의사무의검사, 감독 ) 법인의사무는주무관청이검사, 감독한다. 제38조 ( 법인의설립허가의취소 ) 법인이목적이외의사업을하거나설립허가의조건에위반하거나기타공익을해하는행위를한때에는주무관청은그허가를취소할수있다. 제39조 ( 영리법인 ) 1 영리를목적으로하는사단은상사회사설립의조건에좇아이를법인으로할수있다. 2 전항의사단법인에는모두상사회사에관한규정을준용한다. 第 2 節設立 제40조 ( 사단법인의정관 ) 사단법인의설립자는다음각호의사항을기재한정관을작성하여기명날인하여야한다. 1. 목적 2. 명칭 3. 사무소의소재지 260

民法의참고조문 4. 자산에관한규정 5. 이사의임면에관한규정 6. 사원자격의득실에관한규정 7. 존립시기나해산사유를정하는때에는그시기또는사유제41조 ( 이사의대표권에대한제한 ) 이사의대표권에대한제한은이를정관에기재하지아니하면그효력이없다. 제42조 ( 사단법인의정관의변경 ) 1 사단법인의정관은총사원 3분의 2이상의동의가있는때에한하여이를변경할수있다. 그러나정수에관하여정관에다른규정이있는때에는그규정에의한다. 2 정관의변경은주무관청의허가를얻지아니하면그효력이없다. 제43조 ( 재단법인의정관 ) 재단법인의설립자는일정한재산을出捐하고제40조제1호내지제5호의사항을기재한정관을작성하여기명날인하여야한다. 제44조 ( 재단법인의정관의보충 ) 재단법인의설립자가그명칭, 사무소소재지또는이사임면의방법을정하지아니하고사망한때에는이해관계인또는검사의청구에의하여법원이이를정한다. 제45조 ( 재단법인의정관변경 ) 1 재단법인의정관은그변경방법을정관에정한때에한하여변경할수있다. 2 재단법인의목적달성또는그재산의보전을위하여적당한때에는전항의규정에불구하고명칭또는사무소의소재지를변경할수있다. 3 제42조제2항의규정은전2항의경우에준용한다. 제46조 ( 재단법인의목적기타의변경 ) 재단법인의목적을달성할수없는때에는설립자나이사는주무관청의허가를얻어설립의취지를참작하여그목적기타정관의규정을변경할수있다. 제47조 ( 증여, 유증에관한규정의준용 ) 1 생전처분으로재단법인을설립하는때에는증여에관한규정을준용한다. 2 유언으로재단법인을설립하는때에는유증에관한규정을준용한다. 261

민법총칙 제48조 ( 출연재산의귀속시기 ) 1 생전처분으로재단법인을설립하는때에는출연재산은법인이성립된때로부터법인의재산이된다. 2 유언으로재단법인을설립하는때에는출연재산은유언의효력이발생한때로부터법인에귀속한것으로본다. 제49조 ( 법인의등기사항 ) 1 법인설립의허가가있는때에는 3주간내에주된사무소소재지에서설립등기를하여야한다. 2 전항의등기사항은다음과같다. 1. 목적 2. 명칭 3. 사무소 4. 설립허가의년월일 5. 존립시기나해산사유를정한때에는그시기또는사유 6. 자산의총액 7. 출자의방법을정한때에는그방법 8. 이사의성명, 주소 9. 이사의대표권을제한한때에는그제한제50조 ( 分事務所설치의등기 ) 1 법인이분사무소를설치한때에는주사무소소재지에서는 3주간내에분사무소를설치한것을등기하고그분사무소소재지에서는동기간내에전조제 2항의사항을등기하고다른분사무소소재지에서는동기간내에그분사무소를설치한것을등기하여야한다. 2 주사무소또는분사무소의소재지를관할하는등기소의관할구역내에분사무소를설치한때에는전항의기간내에그사무소를설치한것을등기하면된다. 262

民法의참고조문 제51조 ( 사무소이전의등기 ) 1 법인이그사무소를이전하는때에는구사무소 ( 舊所在地 ) 에서는 3주간내에이전등기를하고신소재지에서는동기간내에제49조제2항에게기한사항을등기하여야한다. 2 동일한등기소의관할구역내에서사무소를이전한때에는그이전한것을등기하면된다. 제52조 ( 변경등기 ) 제49조제2항의사항중에변경이있는때에는 3주간내에변경등기를하여야한다. 제52조의2 ( 직무집행정지등가처분의등기 ) 이사의직무집행을정지하거나직무대행자를선임하는가처분을하거나그가처분을변경 취소하는경우에는주사무소와분사무소가있는곳의등기소에서이를등기하여야한다. 제53조 ( 등기기간의기산 ) 전3조의규정에의하여등기할사항으로관청의허가를요하는것은그허가서가도착한날로부터등기의기간을기산한다. 제54조 ( 설립등기이외의등기의효력과등기사항의공고 ) 1 설립등기이외의본절 ( 本節 ) 의등기사항은그등기후가아니면제3자에게대항하지못한다. 2 등기한사항은법원이지체없이공고하여야한다. 제55조 ( 재산목록과사원명부 ) 1 법인은성립한때및매년 3월내에재산목록을작성하여사무소에비치하여야한다. 사업연도를정한법인은성립한때및그연도말에이를작성하여야한다. 2 사단법인은사원명부를비치하고사원의변경이있는때에는이를기재하여야한다. 제56조 ( 사원권의양도, 상속금지 ) 사단법인의사원의지위는양도또는상속할수없다. 263

민법총칙 제 3 節機關 제57조 ( 이사 ) 법인은이사를두어야한다. 제58조 ( 이사의사무집행 ) 1 이사는법인의사무를집행한다. 2 이사가수인 ( 數人 ) 인경우에는정관에다른규정이없으면법인의사무집행은이사의과반수로써결정한다. 제59조 ( 이사의대표권 ) 1 이사는법인의사무에관하여각자법인을대표한다. 그러나정관에규정한취지에위반할수없고특히사단법인은총회의의결에의하여야한다. 2 법인의대표에관하여는대리에관한규정을준용한다. 제60조 ( 이사의대표권에대한제한의대항요건 ) 이사의대표권에대한제한은등기하지아니하면제3자에게대항하지못한다. 제60조의2 ( 직무대행자의권한 ) 1 제52조의2의직무대행자는가처분명령에다른정함이있는경우외에는법인의통상사무에속하지아니한행위를하지못한다. 다만, 법원의허가를얻은경우에는그러하지아니하다. 2 직무대행자가제1항의규정에위반한행위를한경우에도법인은선의의제3자에대하여책임을진다. 제61조 ( 이사의주의의무 ) 이사는선량한관리자의주의로그직무를행하여야한다. 제62조 ( 이사의대리인선임 ) 이사는정관또는총회의결의로금지하지아니한사항에한하여타인으로하여금특정한행위를대리하게할수있다. 제63조 ( 임시이사의선임 ) 이사가없거나결원이있는경우에이로인하여손해가생길염려있는때에는법원은이해관계인이나검사의청구에의하여임시이사를선임하여야한다. 제64조 ( 특별대리인의선임 ) 법인과이사의이익이상반하는사항에관하여는이 264

民法의참고조문 사는대표권이없다. 이경우에는전조의규정에의하여특별대리인을선임하여야한다. 제65조 ( 이사의임무해태 ) 이사가그임무를해태한때에는그이사는법인에대하여연대하여손해배상의책임이있다. 제66조 ( 監事 ) 법인은정관또는총회의결의로감사를둘수있다. 제67조 ( 감사의직무 ) 감사의직무는다음과같다. 1. 법인의재산상황을감사 ( 監査 ) 하는일 2. 이사의업무집행의상황을감사하는일 3. 재산상황또는업무집행에관하여불정, 불비한것이있음을발견한때에는이를총회또는주무관청에보고하는일 4. 전호의보고를하기위하여필요있는때에는총회를소집하는일제68조 ( 총회의권한 ) 사단법인의사무는정관으로이사또는기타임원에게위임한사항외에는총회의결의에의하여야한다. 제69조 ( 통상총회 ) 사단법인의이사는매년 1회이상통상총회를소집하여야한다. 제70조 ( 임시총회 ) 1 사단법인의이사는필요하다고인정한때에는임시총회를소집할수있다. 2 총사원의 5분의 1이상으로부터회의의목적사항을제시하여청구한때에는이사는임시총회를소집하여야한다. 이정수는정관으로증감할수있다. 3 전항의청구있는후 2주간내에이사가총회소집의절차를밟지아니한때에는청구한사원은법원의허가를얻어이를소집할수있다. 제71조 ( 총회의소집 ) 총회의소집은 1주간전에그회의의목적사항을기재한통지를발하고기타정관에정한방법에의하여야한다. 제72조 ( 총회의결의사항 ) 총회는전조의규정에의하여통지한사항에관하여서만결의할수있다. 그러나정관에다른규정이있는때에는그규정에의한다. 제73조 ( 사원의결의권 ) 1 各사원의결의권은평등으로한다. 265

민법총칙 2 사원은서면이나대리인으로결의권을행사할수있다. 3 전2항의규정은정관에다른규정이있는때에는적용하지아니한다. 제74조 ( 사원이결의권없는경우 ) 사단법인과어느사원과의관계사항을의결하는경우에는그사원은결의권이없다. 제75조 ( 총회의결의방법 ) 1 총회의결의는본법또는정관에다른규정이없으면사원과반수의출석과출석사원의결의권의과반수로써한다. 2 제73조제2항의경우에는당해사원은출석한것으로한다. 제76조 ( 총회의의사록 ) 1 총회의의사에관하여는의사록을작성하여야한다. 2 의사록에는의사의경과, 요령 ( 要領 ) 및결과를기재하고의장및출석한이사가기명날인하여야한다. 3 이사는의사록을주된사무소에비치하여야한다. 第 4 節解散 제77조 ( 해산사유 ) 1법인은존립기간의만료, 법인의목적의달성또는달성의불능기타정관에정한해산사유의발생, 파산또는설립허가의취소로해산한다. 2사단법인은사원이없게되거나총회의결의로도해산한다. 제78조 ( 사단법인의해산결의 ) 사단법인은총사원 4분의 3이상의동의가없으면해산을결의하지못한다. 그러나정관에다른규정이있는때에는그규정에의한다. 제79조 ( 파산신청 ) 법인이채무를완제하지못하게된때에는이사는지체없이파산신청을하여야한다. 제80조 ( 잔여재산의귀속 ) 1 해산한법인의재산은정관으로지정한자에게귀속한다. 266

民法의참고조문 2 정관으로귀속권리자를지정하지아니하거나이를지정하는방법을정하지아니한때에는이사또는청산인은주무관청의허가를얻어그법인의목적에유사한목적을위하여그재산을처분할수있다. 그러나사단법인에있어서는총회의결의가있어야한다. 3 전2항의규정에의하여처분되지아니한재산은국고에귀속한다. 제81조 ( 청산법인 ) 해산한법인은청산의목적범위내에서만권리가있고의무를부담한다. 제82조 ( 청산인 ) 법인이해산한때에는파산의경우를제하고는이사가청산인이된다. 그러나정관또는총회의결의로달리정한바가있으면그에의한다. 제83조 ( 법원에의한청산인의선임 ) 전조의규정에의하여청산인이될자가없거나청산인의결원으로인하여손해가생길염려있는때에는법원은직권또는이해관계인이나검사의청구에의하여청산인을선임할수있다. 제84조 ( 법원에의한청산인의해임 ) 중요한사유가있는때에는법원은직권또는이해관계인이나검사의청구에의하여청산인을해임할수있다. 제85조 ( 해산등기 ) 1 청산인은파산의경우를除하고는그취임후 3주간내에해산의사유및년월일, 청산인의성명및주소와청산인의대표권을제한한때에는그제한을주된사무소및분사무소소재지에서등기하여야한다. 2 제52조의규정은전항의등기에준용한다. 제86조 ( 해산신고 ) 1 청산인은파산의경우를제하고는그취임후 3주간내에전조제1항의사항을주무관청에신고하여야한다. 2 청산중에취임한청산인은그성명및주소를신고하면된다. 제87조 ( 청산인의직무 ) 1 청산인의직무는다음과같다. 1. 현존사무의종결 2. 채권의추심및채무의변제 267

민법총칙 3. 잔여재산의인도 2 청산인은전항의직무를행하기위하여필요한모든행위를할수있다. 제88조 ( 채권신고의공고 ) 1 청산인은취임한날로부터 2 月內에 3회이상의공고로채권자에대하여일정한기간내에그채권을신고할것을최고하여야한다. 그기간은 2월이상이어야한다. 2 전항의공고에는채권자가기간내에신고하지아니하면청산으로부터제외될것을표시하여야한다. 3 제1항의공고는법원의등기사항의공고와동일한방법으로하여야한다. 제89조 ( 채권신고의최고 ) 청산인은알고있는채권자에게대하여는각각그채권신고를최고하여야한다. 알고있는채권자는청산으로부터除外하지못한다. 제90조 ( 채권신고기간내의변제금지 ) 청산인은제88조제1항의채권신고기간내에는채권자에대하여변제하지못한다. 그러나법인은채권자에대한지연손해배상의의무를면하지못한다. 제91조 ( 채권변제의특례 ) 1 청산중의법인은변제기에이르지아니한채권에대하여도변제할수있다. 2 전항의경우에는조건있는채권, 존속기간의불확정한채권기타가액의불확정한채권에관하여는법원이선임한감정인의평가에의하여변제하여야한다. 제92조 ( 청산으로부터제외된채권 ) 청산으로부터제외된채권자는법인의채무를완제한후귀속권리자에게인도하지아니한재산에대하여서만변제를청구할수있다. 제93조 ( 청산중의파산 ) 1 청산중법인의재산이그채무를완제하기에부족한것이분명하게된때에는청산인은지체없이파산선고를신청하고이를공고하여야한다. 2 청산인은파산관재인에게그사무를인계함으로써그임무가종료한다. 268

民法의참고조문 3 제88조제3항의규정은제1항의공고에준용한다. 제94조 ( 청산종결의등기와신고 ) 청산이종결한때에는청산인은 3주간내에이를등기하고주무관청에신고하여야한다. 제95조 ( 해산, 청산의검사, 감독 ) 법인의해산및청산은법원이검사 ( 檢査 ), 감독한다. 제96조 ( 준용규정 ) 제58조제2항, 제59조내지제62조, 제64조, 제65조및제70조의규정은청산인에이를준용한다. 第 5 節罰則 제97조 ( 벌칙 ) 법인의이사, 감사또는청산인은다음각호의경우에는 500만원이하의과태료에처한다. 1. 본장에규정한등기를해태한때 2. 제55조의규정에위반하거나재산목록또는사원명부에불정기재를한때 3. 제37조, 제95조에규정한검사, 감독을방해한때 4. 주무관청또는총회에대하여사실아닌신고를하거나사실을은폐한때 5. 제76조와제90조의규정에위반한때 6. 제79조, 제93조의규정에위반하여파산선고의신청을해태한때 7. 제88조, 제93조에정한공고를해태하거나불정한공고를한때 第 4 章物件 제98조 ( 물건의정의 ) 본법에서물건이라함은유체물및전기기타관리할수있는자연력을말한다. 제99조 ( 부동산, 동산 ) 1 토지및그정착물은부동산이다. 2 부동산이외의물건은동산이다. 269

민법총칙 제100조 ( 주물, 종물 ) 1 물건의소유자가그물건의상용에공하기위하여자기소유인다른물건을이에부속하게한때에는그부속물은종물이다. 2 종물은주물의처분에따른다. 제101조 ( 천연과실, 법정과실 ) 1 물건의용법에의하여수취하는산출물은천연과실이다. 2 물건의사용대가로받는금전기타의물건은법정과실로한다. 제102조 ( 과실의취득 ) 1 천연과실은그원물로부터분리하는때에이를수취할권리자에게속한다. 2 법정과실은수취할권리의존속기간일수의비율로취득한다. 第 5 章法律行爲 第 1 節總則 제103조 ( 반사회질서의법률행위 ) 선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위는무효로한다. 제104조 ( 불공정한법률행위 ) 당사자의궁박, 경솔또는무경험으로인하여현저하게공정을잃은법률행위는무효로한다. 제105조 ( 임의규정 ) 법률행위의당사자가법령중의선량한풍속기타사회질서에관계없는규정과다른의사를표시한때에는그의사에의한다. 제106조 ( 사실인관습 ) 법령중의선량한풍속기타사회질서에관계없는규정과다른관습이있는경우에당사자의의사가명확하지아니한때에는그관습에의한다. 第 2 節意思表示 270

民法의참고조문 제107조 ( 진의아닌의사표시 ) 1 의사표시는표의자가진의아님을알고한것이라도그효력이있다. 그러나상대방이표의자의진의아님을알았거나이를알수있었을경우에는무효로한다. 2 전항의의사표시의무효는선의의제3자에게대항하지못한다. 제108조 ( 통정한허위의의사표시 ) 1 상대방과통정한허위의의사표시는무효로한다. 2 전항의의사표시의무효는선의의제3자에게대항하지못한다. 제109조 ( 착오로인한의사표시 ) 1 의사표시는법률행위의내용의중요부분에착오가있는때에는취소할수있다. 그러나그착오가표의자의중대한과실로인한때에는취소하지못한다. 2 전항의의사표시의취소는선의의제3자에게대항하지못한다. 제110조 ( 사기, 강박에의한의사표시 ) 1 사기나강박에의한의사표시는취소할수있다. 2 상대방있는의사표시에관하여제3자가사기나강박을행한경우에는상대방이그사실을알았거나알수있었을경우에한하여그의사표시를취소할수있다. 3 전2항의의사표시의취소는선의의제3자에게대항하지못한다. 제111조 ( 의사표시의효력발생시기 ) 1 상대방있는의사표시는그통지가상대방에도달한때로부터그효력이생긴다. 2 표의자가그통지를발한후사망하거나행위능력을상실하여도의사표시의효력에영향을미치지아니한다. 제112조 ( 의사표시의수령능력 ) 의사표시의상대방이이를받은때에무능력자인경우에는그의사표시로써대항하지못한다. 그러나법정대리인이그도달을안후에는그러하지아니하다. 제113조 ( 의사표시의공시송달 ) 표의자가과실없이상대방을알지못하거나상대 271

민법총칙 방의소재를알지못하는경우에는의사표시는민사소송법공시송달의규정에 의하여송달할수있다. 272

民法의참고조문 第 3 節代理 제114조 ( 대리행위의효력 ) 1 대리인이그권한내에서본인을위한것임을표시한의사표시는직접본인에게대하여효력이생긴다. 2 전항의규정은대리인에게대한제3자의의사표시에준용한다. 제115조 ( 본인을위한것임을표시하지아니한행위 ) 대리인이본인을위한것임을표시하지아니한때에는그의사표시는자기를위한것으로본다. 그러나상대방이대리인으로서한것임을알았거나알수있었을때에는전조제1항의규정을준용한다. 제116조 ( 대리행위의하자 ) 1 의사표시의효력이의사의흠결, 사기, 강박또는어느사정을알았거나과실로알지못한것으로인하여영향을받을경우에그사실의유무는대리인을표준하여결정한다. 2 특정한법률행위를위임한경우에대리인이본인의지시에좇아그행위를한때에는본인은자기가안사정또는과실로인하여알지못한사정에관하여대리인의부지를주장하지못한다. 제117조 ( 대리인의행위능력 ) 대리인은행위능력자임을요하지아니한다. 제118조 ( 대리권의범위 ) 권한을정하지아니한대리인은다음각호의행위만을할수있다. 1. 보존행위 2. 대리의목적인물건이나권리의성질을변하지아니하는범위에서그이용또는개량하는행위제119조 ( 각자대리 ) 대리인이수인인때에는각자가본인을대리한다. 그러나법률또는수권행위에다른정한바가있는때에는그러하지아니하다. 제120조 ( 임의대리인의복임권 ) 대리권이법률행위에의하여부여된경우에는대리인은본인의승낙이있거나부득이한사유있는때가아니면복대리인을선 273

민법총칙 임하지못한다. 제121조 ( 임의대리인의복대리인선임의책임 ) 1 전조의규정에의하여대리인이복대리인을선임한때에는본인에게대하여그선임감독에관한책임이있다. 2 대리인이본인의지명에의하여복대리인을선임한경우에는그부적임또는불성실함을알고본인에게대한통지나그해임을태만한때가아니면책임이없다. 제122조 ( 법정대리인의복임권과그책임 ) 법정대리인은그책임으로복대리인을선임할수있다그러나부득이한사유로인한때에는전조제1항에정한책임만이있다. 제123조 ( 복대리인의권한 ) 1 복대리인은그권한내에서본인을대리한다. 2 복대리인은본인이나제3자에대하여대리인과동일한권리의무가있다. 제124조 ( 자기계약, 쌍방대리 ) 대리인은본인의허락이없으면본인을위하여자기와법률행위를하거나동일한법률행위에관하여당사자쌍방을대리하지못한다. 그러나채무의이행은할수있다. 제125조 ( 대리권수여의표시에의한표현대리 ) 제3자에대하여타인에게대리권을수여함을표시한자는그대리권의범위내에서行한그他人과그제3자간의법률행위에대하여책임이있다. 그러나제3자가대리권없음을알았거나알수있었을때에는그러하지아니하다. 제126조 ( 권한을넘은표현대리 ) 대리인이그권한외의법률행위를한경우에제3자가그권한이있다고믿을만한정당한이유가있는때에는본인은그행위에대하여책임이있다. 제127조 ( 대리권의소멸사유 ) 대리권은다음각호의사유로소멸한다. 1. 본인의사망 2. 대리인의사망, 금치산또는파산제128조 ( 임의대리의종료 ) 법률행위에의하여수여된대리권은전조의경우외 274

民法의참고조문 에그원인된법률관계의종료에의하여소멸한다. 법률관계의종료전에본인이수권행위를철회한경우에도같다. 제129조 ( 대리권소멸후의표현대리 ) 대리권의소멸은선의의제3자에게대항하지못한다. 그러나제3자가과실로인하여그사실을알지못한때에는그러하지아니하다. 제130조 ( 무권대리 ) 대리권없는자가타인의대리인으로한계약은본인이이를추인하지아니하면본인에대하여효력이없다. 제131조 ( 상대방의최고권 ) 대리권없는자가타인의대리인으로계약을한경우에상대방은상당한기간을정하여본인에게그추인여부의확답을최고할수있다. 본인이그기간내에확답을발하지아니한때에는추인을거절한것으로본다. 제132조 ( 추인, 거절의상대방 ) 추인또는거절의의사표시는상대방에대하여하지아니하면그상대방에대항하지못한다. 그러나상대방이그사실을안때에는그러하지아니하다. 제133조 ( 추인의효력 ) 추인은다른의사표시가없는때에는계약시에소급하여그효력이생긴다. 그러나제3자의권리를해하지못한다. 제134조 ( 상대방의철회권 ) 대리권없는자가한계약은본인의추인이있을때까지상대방은본인이나그대리인에대하여이를철회할수있다. 그러나계약당시에상대방이대리권없음을안때에는그러하지아니하다. 제135조 ( 무권대리인의상대방에대한책임 ) 1 타인의대리인으로계약을한자가그대리권을증명하지못하고또본인의추인을얻지못한때에는상대방의선택에좇아계약의이행또는손해배상의책임이있다. 2 상대방이대리권없음을알았거나알수있었을때또는대리인으로계약한자가행위능력이없는때에는전항의규정을적용하지아니한다. 제136조 ( 단독행위와무권대리 ) 단독행위에는그행위당시에상대방이대리인이라칭하는자의대리권없는행위에동의하거나그대리권을다투지아니한때 275

민법총칙 에한하여전 6 조의규정을준용한다. 대리권없는자에대하여그동의를얻어 단독행위를한때에도같다. 第 4 節無效와取消 제137조 ( 법률행위의일부무효 ) 법률행위의일부분이무효인때에는그전부를무효로한다. 그러나그무효부분이없더라도법률행위를하였을것이라고인정될때에는나머지부분은무효가되지아니한다. 제138조 ( 무효행위의전환 ) 무효인법률행위가다른법률행위의요건을구비하고당사자가그무효를알았더라면다른법률행위를하는것을의욕하였으리라고인정될때에는다른법률행위로서효력을가진다. 제139조 ( 무효행위의추인 ) 무효인법률행위는추인하여도그효력이생기지아니한다. 그러나당사자가그무효임을알고추인한때에는새로운법률행위로본다. 제140조 ( 법률행위의취소권자 ) 취소할수있는법률행위는무능력자, 하자있는의사표시를한자, 그대리인또는승계인에한하여취소할수있다. 제141조 ( 취소의효과 ) 취소한법률행위는처음부터무효인것으로본다. 그러나무능력자는그행위로인하여받은이익이현존하는한도에서상환할책임이있다. 제142조 ( 취소의상대방 ) 취소할수있는법률행위의상대방이확정한경우에는그취소는그상대방에대한의사표시로하여야한다. 제143조 ( 추인의방법, 효과 ) 1 취소할수있는법률행위는제140조에규정한자가추인할수있고추인後에는취소하지못한다. 2 전조의규정은전항의경우에준용한다. 제144조 ( 추인의요건 ) 1 추인은취소의원인이종료한후에하지아니하면효력이없다. 2 전항의규정은법정대리인이추인하는경우에는적용하지아니한다. 276

民法의참고조문 제145조 ( 법정추인 ) 취소할수있는법률행위에관하여전조의규정에의하여추인할수있는후에다음각호의사유가있으면추인한것으로본다. 그러나이의를보류한때에는그러하지아니하다. 1. 전부나일부의이행 2. 이행의청구 3. 경개 4. 담보의제공 5. 취소할수있는행위로취득한권리의전부나일부의양도 6. 강제집행제146조 ( 취소권의소멸 ) 취소권은추인할수있는날로부터 3년내에법률행위를한날로부터 10년내에행사하여야한다. 第 5 節條件과期限 제147조 ( 조건성취의효과 ) 1 정지조건있는법률행위는조건이성취한때로부터그효력이생긴다. 2 해제조건있는법률행위는조건이성취한때로부터그효력을잃는다. 3 당사자가조건성취의효력을그성취전에소급하게할의사를표시한때에는그의사에의한다. 제148조 ( 조건부권리의침해금지 ) 조건있는법률행위의당사자는조건의성부가미정한동안에조건의성취로인하여생길상대방의이익을해하지못한다. 제149조 ( 조건부권리의처분등 ) 조건의성취가미정한권리의무는일반규정에의하여처분, 상속, 보존또는담보로할수있다. 제150조 ( 조건성취, 불성취에대한반신의행위 ) 1 조건의성취로인하여불이익을받을당사자가신의성실에반하여조건의성취를방해한때에는상대방은그조건이성취한것으로주장할수있다. 2 조건의성취로인하여이익을받을당사자가신의성실에반하여조건을성 277

민법총칙 취시킨때에는상대방은그조건이성취하지아니한것으로주장할수있다. 제151조 ( 불법조건, 기성조건 ) 1 조건이선량한풍속기타사회질서에위반한것인때에는그법률행위는무효로한다. 2 조건이법률행위의당시이미성취한것인경우에는그조건이정지조건이면조건없는법률행위로하고해제조건이면그법률행위는무효로한다. 3 조건이법률행위의당시에이미성취할수없는것인경우에는그조건이해제조건이면조건없는법률행위로하고정지조건이면그법률행위는무효로한다. 제152조 ( 기한도래의효과 ) 1 시기 ( 始期 ) 있는법률행위는기한이도래한때로부터그효력이생긴다. 2 종기 ( 終期 ) 있는법률행위는기한이도래한때로부터그효력을잃는다. 제153조 ( 기한의이익과그포기 ) 1 기한은채무자의이익을위한것으로추정한다. 2 기한의이익은이를포기할수있다. 그러나상대방의이익을해하지못한다. 제154조 ( 기한부권리와준용규정 ) 제148조와제149조의규정은기한있는법률행위에준용한다. 第 6 章期間 제155조 ( 본장의적용범위 ) 기간의계산은법령, 재판상의처분또는법률행위에다른정한바가없으면본장의규정에의한다. 제156조 ( 기간의기산점 ) 기간을時, 分, 秒로정한때에는즉시로부터기산한다. 제157조 ( 기간의기산점 ) 기간을日, 週, 月또는年으로정한때에는기간의초일은산입하지아니한다. 그러나그기간이오전영시로부터시작하는때에는그러하지아니하다. 제158조 ( 연령의기산점 ) 연령계산에는출생일을산입한다. 278

民法의참고조문 제159조 ( 기간의만료점 ) 기간을日, 週, 月또는年으로정한때에는기간말일의종료로기간이만료한다. 제160조 ( 曆에의한계산 ) 1 기간을週, 月또는年으로정한때에는역 ( 曆 ) 에의하여계산한다. 2 週, 月또는年의처음으로부터기간을기산하지아니하는때에는최후의週, 月또는年에서그기산일에해당한날의前日로기간이만료한다. 3 月또는年으로정한경우에최종의月에해당일이없는때에는그月의말일로기간이만료한다. 제161조 ( 공휴일과기간의만료점 ) 기간의말일이토요일또는공휴일에해당한때에는기간은그익일 ( 翌日 ) 로만료한다. 第 7 章消滅時效 제162조 ( 채권, 재산권의소멸시효 ) 1 채권은 10년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 2 채권및소유권이외의재산권은 20년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 제163조 (3년의단기소멸시효 ) 다음각호의채권은 3년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 1. 이자, 부양료, 급료, 사용료기타 1년이내의기간으로정한금전또는물건의지급을목적으로한채권 2. 의사, 조산사, 간호사및약사의치료, 근로및조제에관한채권 3. 도급받은자, 기사기타공사의설계또는감독에종사하는자의공사에관한채권 4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사및법무사에대한직무상보관한서류의반환을청구하는채권 5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사및법무사의직무에관한채권 279

민법총칙 6. 생산자및상인이판매한생산물및상품의대가 7. 수공업자및제조자의업무에관한채권제164조 (1년의단기소멸시효 ) 다음각호의채권은 1년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 1. 여관, 음식점, 대석 ( 貸席 ), 오락장의숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의대가및체당금의채권 2. 의복, 침구, 장구 ( 葬具 ) 기타동산의사용료의채권 3. 노역인 ( 勞役人,) 연예인의임금및그에공급한물건의대금채권 4. 학생및수업자의교육, 의식및유숙에관한교주, 숙주 ( 塾主 ), 교사의채권제165조 ( 판결등에의하여확정된채권의소멸시효 ) 1 판결에의하여확정된채권은단기의소멸시효에해당한것이라도그소멸시효는 10년으로한다. 2 파산절차에의하여확정된채권및재판상의화해, 조정기타판결과동일한효력이있는것에의하여확정된채권도전항과같다. 3 전2항의규정은판결확정당시에변제기가도래하지아니한채권에적용하지아니한다. 제166조 ( 소멸시효의기산점 ) 1 소멸시효는권리를행사할수있는때로부터진행한다. 2 부작위를목적으로하는채권의소멸시효는위반행위를한때로부터진행한다. 제167조 ( 소멸시효의소급효 ) 소멸시효는그기산일에소급하여효력이생긴다. 제168조 ( 소멸시효의중단사유 ) 소멸시효는다음각호의사유로인하여중단된다. 1. 청구 2. 압류또는가압류, 가처분 3. 승인제169조 ( 시효중단의효력 ) 시효의중단은당사자및그승계인간에만효력이있다. 제170조 ( 재판상의청구와시효중단 ) 280

民法의참고조문 1 재판상의청구는소송의각하, 기각또는취하의경우에는시효중단의효력이없다. 2 전항의경우에 6월내에재판상의청구, 파산절차참가, 압류또는가압류, 가처분을한때에는시효는최초의재판상청구로인하여중단된것으로본다. 제171조 ( 파산절차참가와시효중단 ) 파산절차참가는채권자가이를취소하거나그청구가각하된때에는시효중단의효력이없다. 제172조 ( 지급명령과시효중단 ) 지급명령은채권자가법정기간내에가집행신청을하지아니함으로인하여그효력을잃은때에는시효중단의효력이없다. 제173조 ( 화해를위한소환, 임의출석과시효중단 ) 화해를위한소환은상대방이출석하지아니하거나화해가성립되지아니한때에는 1월내에소를제기하지아니하면시효중단의효력이없다. 임의출석의경우에화해가성립되지아니한때에도그러하다. 제174조 ( 최고와시효중단 ) 최고는 6월내에재판상의청구, 파산절차참가, 화해를위한소환, 임의출석, 압류또는가압류, 가처분을하지아니하면시효중단의효력이없다. 제175조 ( 압류, 가압류, 가처분과시효중단 ) 압류, 가압류및가처분은권리자의청구에의하여또는법률의규정에따르지아니함으로인하여취소된때에는시효중단의효력이없다. 제176조 ( 압류, 가압류, 가처분과시효중단 ) 압류, 가압류및가처분은시효의이익을받은자에대하여하지아니한때에는이를그에게통지한후가아니면시효중단의효력이없다. 제177조 ( 승인과시효중단 ) 시효중단의효력있는승인에는상대방의권리에관한처분의능력이나권한있음을요하지아니한다. 제178조 ( 중단후에시효진행 ) 1 시효가중단된때에는중단까지에경과한시효기간은이를산입하지아니하고중단사유가종료한때로부터새로이진행한다. 2 재판상의청구로인하여중단한시효는전항의규정에의하여재판이확정 281

민법총칙 된때로부터새로이진행한다. 제179조 ( 무능력자와시효정지 ) 소멸시효의기간만료전 6월내에무능력자의법정대리인이없는때에는그가능력자가되거나법정대리인이취임한때로부터 6월내에는시효가완성하지아니한다. 제180조 ( 재산관리자에대한무능력자의권리, 부부간의권리와시효정지 ) 1 재산을관리하는부, 모또는후견인에대한무능력자의권리는그가능력자가되거나후임의법정대리인이취임한때로부터 6월내에는소멸시효가완성하지아니한다. 2 부부의일방의타방에대한권리는혼인관계의종료한때로부터 6월내에는소멸시효가완성하지아니한다. 제181조 ( 상속재산에관한권리와시효정지 ) 상속재산에속한권리나상속재산에대한권리는상속인의확정, 관리인의선임또는파산선고가있는때로부터 6 월내에는소멸시효가완성하지아니한다. 제182조 ( 천재기타사변과시효정지 ) 천재기타사변으로인하여소멸시효를중단할수없을때에는그사유가종료한때로부터 1월내에는시효가완성하지아니한다. 제183조 ( 종속된권리에대한소멸시효의효력 ) 주된권리의소멸시효가완성한때에는종속된권리에그효력이미친다. 제184조 ( 시효의이익의포기기타 ) 1 소멸시효의이익은미리포기하지못한다. 2 소멸시효는법률행위에의하여이를배제, 연장또는가중할수없으나이를단축또는경감할수있다. 282

民法의참고조문 第 2 編物權 제185조 ( 물권의종류 ) 물권은법률또는관습법에의하는외에는임의로창설하지못한다. 제186조 ( 부동산물권변동의효력 ) 부동산에관한법률행위로인한물권의득실변경은등기하여야그효력이생긴다. 제187조 ( 등기를요하지아니하는부동산물권취득 ) 상속, 공용징수, 판결, 경매기타법률의규정에의한부동산에관한물권의취득은등기를요하지아니한다. 그러나등기를하지아니하면이를처분하지못한다. 제188조 ( 동산물권양도의효력, 간이인도 ) 1 동산에관한물권의양도는그동산을인도하여야효력이생긴다. 2 양수인이이미그동산을점유한때에는당사자의의사표시만으로그효력이생긴다. 제189조 ( 점유개정 ) 동산에관한물권을양도하는경우에당사자의계약으로양도인이그동산의점유를계속하는때에는양수人이인도받은것으로본다. 제190조 ( 목적물반환청구권의양도 ) 제3자가점유하고있는동산에관한물권을양도하는경우에는양도인이그제3자에대한반환청구권을양수인에게양도함으로써동산을인도한것으로본다. 제249조 ( 선의취득 ) 평온, 공연하게동산을양수한자가선의이며과실없이그동산을점유한경우에는양도인이정당한소유자가아닌때에도즉시그동산의소유권을취득한다. 제252조 ( 무주물의귀속 ) 1 무주의동산을소유의의사로점유한자는그소유권을취득한다. 2 무주의부동산은국유로한다. 3 야생하는동물은무주물로하고사양 ( 飼養 ) 하는야생동물도다시야생상태로돌아가면무주물로한다. 283

민법총칙 제255조 ( 문화재의국유 ) 1 학술, 기예또는고고의중요한재료가되는물건에대하여는제252조제1 항및전2조의규정에의하지아니하고국유로한다. 2 전항의경우에습득자, 발견자및매장물이발견된토지기타물건의소유자는국가에대하여적당한보상을청구할수있다. 제256조 ( 부동산에의부합 ) 부동산의소유자는그부동산에부합한물건의소유권을취득한다. 그러나타인의권원에의하여부속된것은그러하지아니하다. 제257조 ( 동산간의부합 ) 동산과동산이부합하여훼손하지아니하면분리할수없거나그분리에과다한비용을요할경우에는그합성물의소유권은주된동산의소유자에게속한다. 부합한동산의주종을구별할수없는때에는동산의소유자는부합당시의가액의비율로합성물을공유한다. 제258조 ( 혼화 ) 전조의규정은동산과동산이혼화하여식별할수없는경우에준용한다. 제259조 ( 가공 ) 1 타인의동산에가공한때에는그물건의소유권은원재료의소유자에게속한다. 그러나가공으로인한가액의증가가원재료의가액보다현저히다액인때에는가공자의소유로한다. 2 가공자가재료의일부를제공하였을때에는그가액은전항의증가액에가산한다. 제260조 ( 첨부의효과 ) 1 전4조의규정에의하여동산의소유권이소멸한때에는그동산을목적으로한다른권리도소멸한다. 2 동산의소유자가합성물, 혼화물또는가공물의단독소유자가된때에는전항의권리는합성물, 혼화물또는가공물에존속하고그공유자가된때에는그지분에존속한다. 제261조 ( 첨부로인한구상권 ) 전5조의경우에손해를받은자는불당이득에관한규정에의하여보상을청구할수있다. 284

民法의참고조문 第 3 編債權 제750조 ( 불법행위의내용 ) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다. 제751조 ( 재산이외의손해의배상 ) 1 타인의신체, 자유또는명예를해하거나기타정신상고통을가한자는재산이외의손해에대하여도배상할책임이있다. 2 법원은전항의손해배상을정기금채무로지급할것을명할수있고그이행을확보하기위하여상당한담보의제공을命할수있다. 제752조 ( 생명침해로인한위자료 ) 타인의생명을해한자는피해자의직계존속, 직계비속및배우자에대하여는재산상의손해없는경우에도손해배상의책임이있다. 제753조 ( 미성년자의책임능력 ) 미성년자가타인에게손해를가한경우에그행위의책임을변식 ( 辨識 ) 할지능이없는때에는배상의책임이없다. 제754조 ( 심신상실자의책임능력 ) 심신상실중에타인에게손해를가한자는배상의책임이없다. 그러나고의또는과실로인하여심신상실을초래한때에는그러하지아니하다. 제755조 ( 책임무능력자의감독자의책임 ) 1 전2조의규정에의하여무능력자에게책임없는경우에는이를감독할법정의무있는자가그무능력자의제3자에게가한손해를배상할책임이있다. 그러나감독의무를해태하지아니한때에는그러하지아니하다. 2 감독의무자에가름하여무능력자를감독하는자도전항의책임이있다. 285

민법총칙 第 4 編親族 제807조 ( 혼인적령 ) 만 18세가된사람은혼인할수있다. 제808조 ( 동의를요하는혼인 ) 1 미성년자가혼인을할때에는부모의동의를얻어야하며, 부모중일방이동의권을행사할수없는때에는다른일방의동의를얻어야하고, 부모가모두동의권을행사할수없는때에는후견인의동의를얻어야한다. 2 금치산자는부모또는후견인의동의를얻어혼인할수있다. 3 제1항및제2항의경우에父母또는후견인이없거나또는동의할수없는때에는친족회의동의를얻어혼인할수있다. 제826조의2( 성년의제 ) 미성년자가혼인을한때에는성년자로본다. 제909조 ( 친권자 ) 1 부모는미성년자인자의친권자가된다. 양자의경우에는양부모 ( 養父母 ) 가친권자가된다. 2 친권은부모가혼인중인때에는부모가공동으로이를행사한다. 그러나부모의의견이일치하지아니하는경우에는당사자의청구에의하여가정법원이이를정한다. 3 부모의일방이친권을행사할수없을때에는다른일방이이를행사한다. 4 혼인외의자가인지된경우와부모가이혼하는경우에는부모의협의로친권자를정하여야하고, 협의할수없거나협의가이루어지지아니하는경우에는가정법원은직권으로또는당사자의청구에따라친권자를지정하여야한다. 다만, 부모의협의가자 ( 子당 ) 의복리에반하는경우에는가정법원은보정을명하거나직권으로친권자를정한다. 5 가정법원은혼인의취소, 재판상이혼또는인지청구의소의경우에는직권으로친권자를정한다. 6 가정법원은자의복리를위하여필요하다고인정되는경우에는자의 4촌 286

民法의참고조문 이내의친족의청구에의하여정하여진친권자를다른일방으로변경할수있다. 제911조 ( 미성년자인子의법정대리인 ) 친권을행사하는부또는모는미성년자인子의법정대리인이된다. 제920조의2 ( 공동친권자의일방이공동명의로한행위의효력 ) 부모가공동으로친권을행사하는경우부모의일방이공동명의로子를대리하거나子의법률행위에동의한때에는다른일방의의사에반하는때에도그효력이있다. 그러나상대방이악의인때에는그러하지아니한다. 제921조 ( 친권자와그子間또는數人의子間의이해상반행위 ) 1 법정대리인인친권자와그子사이에이해상반되는행위를함에는친권자는법원에그子의특별대리인의선임을청구하여야한다. 2 법정대리인인친권자가그친권에따르는수인의子사이에이해상반되는행위를함에는법원에그子일방의특별대리인의선임을청구하여야한다. 제928조 ( 미성년자에대한후견의개시 ) 미성년자에대하여친권자가없거나친권자가법률행위의대리권및재산관리권을행사할수없는때에는그후견인을두어야한다. 제929조 ( 금치산자등에대한후견의개시 ) 금치산또는한정치산의선고가있는때에는그선고를받은자의후견인을두어야한다. 제930조 ( 후견인의數 ) 후견인은 1인으로한다. 제931조 ( 유언에의한후견인의지정 ) 미성년자에대하여친권을행사하는부모는유언으로미성년자의후견인을지정할수있다. 그러나법률행위의대리권과재산관리권없는친권자는이를지정하지못한다. 제932조 ( 미성년자의후견인의순위 ) 제931조의규정에의한후견인의지정이없는때에는미성년자의직계혈족, 3촌이내의방계혈족의순위로후견인이된다. 제933조 ( 금치산등의후견인의순위 ) 금치산또는한정치산의선고가있는때에는그선고를받은자의직계혈족, 3촌이내의방계혈족의순위로후견인이된다. 287

민법총칙 제934조 ( 기혼자의후견인의순위 ) 기혼자가금치산또는한정치산의선고를받은때에는배우자가후견인이된다. 그러나배우자도금치산또는한정치산의선고를받은때에는제933조의순위에따른다. 제935조 ( 후견인의순위 ) 1 제932조내지제934조의규정에의한직계혈족또는방계혈족이數人인때에는최근친을선순위로하고, 동순위자가수인인때에는연장자를선순위로한다. 2 제1항의규정에부구하고양자의친생부모와양부모가구존 ( 俱存 ) 한때에는양부모를선순위로, 기타생가혈족과양가혈족의촌수가동순위인때에는양가혈족을선순위로한다. 제936조 ( 법원에의한후견인의선임 ) 1 전4조의규정에의하여후견인이될자가없는경우에는법원은제777조의규정에의한피후견인의친족기타이해관계인의청구에의하여후견인을선임하여야한다. 2 후견인이사망, 결격기타사유로인하여결격된때에전4조의규정에의하여후견인이될자가없는경우에도전항과같다. 제950조 ( 법정대리권과동의권의제한 ) 1 후견인이피후견인에가름하여다음각호의행위를하거나미성년자또는한정치산자의다음각호의행위에동의를함에는친족회의동의를얻어야한다. 1. 영업을하는일 2. 차재 ( 借財 ) 또는보증을하는일 3. 부동산또는중요한재산에관한권리의득실변경을목적으로하는행위를하는일 4. 소송행위를하는일 2 전항의규정에위반한행위는피후견인또는친족회가이를취소할수있다. 제961조 ( 친족회원의수 ) 1 친족회원은 3인이상 10인이하로한다. 288

民法의참고조문 2 친족회에대표자 1인을두고친족회원중에서호선한다. 3 전항의대표자는소송행위기타외부에대한행위에있어서친족회를대표한다. 제963조 ( 친족회원의선임 ) 1 친족회원은본인, 그법정대리인또는제777조의규정에의한친족이나이해관계인의청구에의하여법원이제777조의규정에의한그친족또는본인과특별한연고가있는자중에서이를선임한다. 그러나전조의규정에의하여친족회원이지정된때에는그러하지아니하다. 2 전항의규정에의한청구를할수있는자는친족회의원수와그선임에관하여법원에의견서를제출할수있다. 289

민법총칙 第 5 編相續 제997조 ( 상속개시의원인 ) 상속은사망으로인하여개시된다. 제999조 ( 상속회복청구권 ) 1 상속권이참칭상속권자 ( 僭稱相續權者로 ) 인하여침해된때에는상속권자또는그법정대리인은상속회복의소를제기할수있다. 2 제1항의상속회복청구권은그침해를안날부터 3년, 상속권의침해행위가있은날부터 10년을경과하면소멸된다. 제1000조 ( 상속의순위 ) 1 상속에있어서는다음순위로상속인이된다. 1. 피상속인의직계비속 2. 피상속인의직계존속 3. 피상속인의형제자매 4. 피상속인의 4촌이내의방계혈족 2 전항의경우에동순위의상속인이數人인때에는최근친을선순위로하고동친 ( 同親 ) 등의상속인이수인인때에는공동상속인이된다. 3 태아는상속순위에관하여는이미출생한것으로본다. 제1001조 ( 대습상속 ) 전조제1항제1호와제3호의규정에의하여상속인이될직계비속또는형제자매가상속개시전에사망하거나결격자가된경우에그직계비속이있는때에는그직계비속이사망하거나결격된자의순위에가름하여상속인이된다. 제1003조 ( 배우자의상속순위 ) 1 피상속인의배우자는제1000조제1항제1호와제2호의규정에의한상속인이있는경우에는그상속인과동순위로공동상속인이되고그상속인이없는때에는단독상속인이된다. 2 제1001조의경우에상속개시전에사망또는결격된자의배우자는같은 290

民法의참고조문 조의규정에의한상속인과동순위로공동상속인이되고그상속인이없는때에는단독상속상속인이된다. 제1009조 ( 법정상속분 ) 1 동순위의상속인이수인인때에는그상속분은균분으로한다. 2 피상속인의배우자의상속분은직계비속과공동으로상속하는때에는직계비속의상속분의 5할을가산하고, 직계존속과공동으로상속하는때에는직계존속의상속분의 5할을가산한다. 제1010조 ( 대습상속분 ) 1 제1001조의규정에의하여사망또는결격된자에가름하여상속인이된자의상속분은사망또는결격된자의상속분에의한다. 2 전항의경우에사망또는결격된자의직계비속이수인인때에는그상속분은사망또는결격된자의상속분의한도에서제1009조의규정에의하여이를정한다. 제1003조제2항의경우에도또한같다. 제1060조 ( 유언의요식성 ) 유언은본법의정한방식에의하지아니하면효력이생하지아니한다. 제1061조 ( 유언적령 ) 만17세에달하지못한자는유언을하지못한다. 제1062조 ( 무능력자와유언 ) 제5조, 제10조와제13조의규정은유언에관하여는이를적용하지아니한다. 제1063조 ( 금치산자의유언능력 ) 1 금치산자는그의사능력이회부된때에한하여유언을할수있다. 2 전항의경우에는의사가심신회부의상태를유언서에부기하고서명날인하여야한다. 제1065조 ( 유언의보통방식 ) 유언의방식은자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와구수증서의 5종으로한다. 제1066조 ( 자필증서에의한유언 ) 1 자필증서에의한유언은유언자가그전문 ( 全文 ) 과년월일, 주소, 성명을자서하고날인하여야한다. 291

민법총칙 2 전항의증서에문자의삽입, 삭제또는변경을함에는유언자가이를자서하고날인하여야한다. 제1067조 ( 녹음에의한유언 ) 녹음에의한유언은유언자가유언의취지, 그성명과년월일을구술하고이에참여한증인이유언의정확함과그성명을구술하여야한다. 제1068조 ( 공정증서에의한유언 ) 공정증서에의한유언은유언자가증인 2 人이참여한공증인의면전에서유언의취지를구수 ( 口授 ) 하고공증인이이를필기낭독하여유언자와증인이그정확함을승인한후각자서명또는기명날인하여야한다. 제1069조 ( 비밀증서에의한유언 ) 1 비밀증서에의한유언은유언자가필자의성명을기입한증서를엄봉날인하고이를 2인이상의증인의면전에제출하여자기의유언서임을표시한후그봉서표면에제출년월일을기재하고유언자와증인이각자서명또는기명날인하여야한다. 2 전항의방식에의한유언봉서는그표면에기재된날로부터 5일내에공증인또는법원서기에게제출하여그봉인상에확정일자인을받아야한다. 제1070조 ( 구수증서에의한유언 ) 1 구수증서에의한유언은질병기타급박한사유로인하여전4조의방식에의할수없는경우에유언자가 2인이상의증인의참여로그 1인에게유언의취지를구수 ( 口授 ) 하고그구수를받은자가이를필기낭독하여유언자의증인이그정확함을승인한후각자서명또는기명날인하여야한다. 2 전항의방식에의한유언은그증인또는이해관계인이급박한사유의종료한날로부터 7일내에법원에그검인을신청하여야한다. 3 제1063조제2항의규정은구수증서에의한유언에적용하지아니한다. 제1071조 ( 비밀증서에의한유언의전환 ) 비밀증서에의한유언이그방식에흠결이있는경우에그증서가자필증서의방식에적합한때에는자필증서에의한유언으로본다. 292

民法의참고조문 제1112조 ( 유류분의권리자와유류분 ) 상속인의유류분은다음각호에의한다. 1. 피상속인의직계비속은그법정상속분의 2분의 1 2. 피상속인의배우자는그법정상속분의 2분의 1 3. 피상속인의직계존속은그법정상속분의 3분의 1 4. 피상속인의형제자매는그법정상속분의 3분의 1 293

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