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서울 法 學 제21권 제1호 2013년 5월 31일, 135~166면 Seoul Law Review Law Research Institute, The University of Seoul Vol.21, No.1, May, 2013 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 1) 김 두 상 * <국문초록> 아동과 청소년에 대한 성폭력 범죄는 최근 사회문제화 되어 이와 관련된 여러 제도가 시행되고 있으며 이제는 아동 포르노가 성폭력 범죄의 주요 요인 중 하나라 는 지적을 바탕으로 해당 음란물을 소지만 하여도 처벌되는 시점에 이르렀다. 다수 의 연구들이 성범죄와 아동 포르노가 밀접하게 연관되어 있다고 보고 있으며 전 세 계적으로 아동 포르노를 제작하고 유통시키는 것은 물론 인터넷으로 다운로드 받거 나 소지한 경우도 처벌하고 있는 추세이다. 우리나라도 2007년 아동청소년의 성보호에 관한 법률에서 아동청소년이용음란물 을 단순 소지만 하여도 처벌하는 규정을 신설하였고, 2012년 경찰은 단순 소지에 대한 집중단속과 처벌을 선언하며 관련된 여러 유형에 대한 설명을 하기도 하였다. 그러나 전 세계적으로 아동 포르노에 대한 규제의 필요성은 공감대가 형성되어 있지만 연령과 관련하여서 아직 아동 포르노의 개념 자체도 정립되지 않았으며, 성 범죄와의 연관성 입증과 규제의 범위 등 여러 측면에서 아직 명확하지 못한 부분이 많으므로 이러한 상황에서 단순 소지를 처벌하는 것은 쉬운 문제가 아니다. 보편적으로 아동 포르노는 18세를 기준으로 하고 있지만 18세는 청소년을 포함 하는 개념으로 특히 16세부터 18세까지는 아동으로는 볼 수 없는 연령이다. 따라서 아동과 청소년은 구분되어야 하며 형법이 성범죄에서 13세를 절대적으로 보호하는 것과 마찬가지로 아동 포르노 역시 13세를 기준으로 하여야 한다고 본다. 그리고 성인이 교복 등을 입고 청소년처럼 등장하는 음란물의 경우 아동청소년 이용음란물로 볼 수 있는가의 문제 역시 단순 소지 처벌에 있어 중요한 문제이다. 경찰은 이러한 경우 아동청소년이용음란물이 아니라고 설명하였으나 최근의 판례는 아동청소년이용음란물에 해당한다고 판시하는 등 혼란이 가중되고 있다. 그리고 컴퓨터와 인터넷의 발달은 소지 개념의 변화를 가져와 인터넷에서 다운 논문투고일 : 2013.4.15., 논문심사일: 2013.4.29., 게재확정일: 2013.5.7. * 경상대학교 법과대학 강사, 법학박사

136 서울법학 제21권 제1호 로드 하였을 때 자동으로 저장되는 임시파일을 소지로 판단할 것인가도 논의되고 있으며, 이에 대하여 소지에 포함된다고 보는 견해가 있는 반면 이런 경우까지 소 지로 보는 것은 과도하다는 견해도 있다. 따라서 이러한 상황에서 아동 포르노의 소지까지 처벌하는 것은 무리가 있으며 단순 소지를 처벌하기 위해서는 이러한 문 제들의 해결이 선행되어야 한다고 본다. 주제어: 아동 포르노, 가상 포르노, 아동 포르노 소지 처벌, 아동청소년 성보호에 관한 법률, 아동과 청소년 구분 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 아동 포르노 관련 문제점 검토 1. 성범죄와의 연관성과 우리나라의 실태 2. 가상 포르노와 표현의 자유 3. 아동과 청소년 구분 필요성 4. 성인 출연 음란물의 아동 포르노 간주에 대한 문제점 Ⅲ. 단순 소지 처벌의 제반 문제 1. 처벌 유형과 필요성 검토 2. 조문검토와 문제점 3. 소지 처벌에 대한 논의 Ⅳ. 맺으며 Ⅰ. 들어가며 아동과 청소년에 대한 성폭력이 단순한 범죄가 아닌 사회문제가 된 것 은 어제 오늘의 일이 아니다. 특히 지난 10여년간 여러 차례 발생한 아동 에 대한 특정 성범죄는 우리 사회를 경악하게 하였으며, 이에 대한 대책으 로 여러 제도들이 논의되었고 현재 시행되고 있다. 성범죄자 신상공개제도 와 위치추적 전자장치(전자발찌)제도, 그리고 성충동 약물치료제도 등을 언 급할 수 있으며, 이러한 제도들은 주로 성범죄자들의 재범을 막기 위하여 범죄자에게 직접적인 일정 제재를 가하는 것으로 볼 수 있다.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 137 그리고 아동 성범죄에 대한 대책은 점차 확대되어 예방적 차원에서 범 죄를 저지르지 않은 경우에도 위험성을 바탕으로 처벌이 가능하게 하려는 움직임으로 이어지고 있는 것으로 보인다. 그 대표적인 것이 바로 아동과 청소년 이용 음란물을 소지만 하여도 처벌하는 것을 언급할 수 있다. 이는 아동과 청소년 관련 성범죄가 포르노그래피 등 음란물 1) 과 연결되 어 있다는 지적을 바탕으로 하고 있으며, 경찰은 2012년 후반기에 관련 법규를 근거로 아동과 청소년을 이용한 음란물을 단순하게 소지만 하여도 처벌되며 이에 대한 적극적인 수사를 할 것을 천명하였다. 그러나 관련 법령인 아동청소년성보호에관한법률(이하 아청법이라 약칭 한다)은 이미 2007년에 단순 소지를 처벌하는 규정을 신설하였음에도 불 구하고 5년이나 지난 시점에서 경찰이 갑자기 이를 대대적으로 수사할 것 을 언급한 것은 다소 의문이 있는 부분이다. 그리고 단순 소지에 대하여 경찰은 여러 상황에 대하여 자세한 설명을 하고 있으나 명확하지 못한 부 분이 있다는 비판이 제기되고 있다. 무엇보다도 아동 포르노라는 것에 대 하여 그 개념조차 확립되지 못한 상황에서 단순 소지까지 처벌하는 것은 문제가 있다고 판단된다. 아동 포르노의 개념은 일반적으로 생각하는 것에 비해 명확하지 않다. 대부분 18세 미만의 아동을 이용한 음란물 을 아동 포르노라 지칭하지만 기준 연령에 대하여 여러 나라들은 다양한 형태를 보이고 있다. 그리고 거 의 성인과 유사한 18세를 기준으로 하는 것과 18세라는 기준 속에서 아동 과 청소년을 구분하지 않는 것도 검토의 여지가 있다고 본다. 아동과 청소 년은 미성년자라는 큰 틀에서는 같지만 사전적 개념부터 다르며 일반인의 인식에서도 동일하지 않다. 그리고 형법이 성범죄에 있어 13세를 절대적 1) 아동과 청소년 이용 음란물이나 포르노그래피에 대하여 관계 법령과 여러 연구들 에서는 다양한 어휘를 사용하고 있다. 아래에서는 포르노나 아동 포르노, 포르노그 래피, 그리고 음란물과 아동청소년 이용 음란물 등 여러 개념과 표현에 대하여 통 일하지 않고 각 법령과 연구에서 표기하고 있는 것을 그대로 사용한다.

138 서울법학 제21권 제1호 보호 대상으로 하고 있는 것 역시 본 문제가 검토해야 할 부분일 것이다. 그리고 아동청소년이용음란물의 단순 소지를 처벌하는 것에 가장 많은 논의를 보이고 있는 것이 음란물상의 대상에 있어 청소년과 성인의 구별 이다. 즉 성인이 교복 등을 입고 청소년처럼 등장하는 음란물을 아동청소 년이용음란물로 볼 수 있는 것인가의 문제로, 경찰은 2012년 단속 기준을 설명하며 이러한 경우 아동청소년이용음란물에 해당하지 않는다고 하였지 만 2013년 법원은 아동청소년이용음란물에 해당한다는 상반된 결론을 제 시하였다. 이러한 제반 문제를 볼 때 현행처럼 아동청소년이용음란물의 단순 소지 를 처벌하는 것은 문제가 있다고 판단된다. 또한 최근 음란물 유통의 대부 분을 담당하는 인터넷은 파일 다운로드에 있어 임시파일의 자동저장이라는 매우 복잡하고 다각적인 문제를 내포하고 있어 기존의 소지 개념과는 다 른 문제를 양산하고 있다. 단순 소지를 처벌하려면 이에 대한 검토 역시 필요하다. 아동청소년이용음란물에 대한 엄격한 규제는 너무나 당연하다고 본다. 그렇지만 단순 소지까지 처벌하려면 이렇듯 여러 선결문제의 해결이 필요 하지 않나 판단된다. 따라서 아래에서는 아동 포르노와 관련된 여러 가지 일반적인 논의와 함께 아동 포르노에서 아동과 청소년의 구분문제를 검토 하고, 음란물에 등장하는 대상 중 청소년과 성인 판단에 대한 문제점을 살 펴본다(Ⅱ). 그리고 아동청소년이용음란물의 단순 소지에 대한 유형별 검토 및 관련조문을 살펴보고, 인터넷 상에서의 임시파일의 자동 저장 등과 관 련된 소지 개념의 변화와 단순 소지 처벌에 대한 여러 견해를 분석하여 아동청소년이용음란물의 단순 소지에 대한 처벌이 합리적인지 다각적으로 검토한다(Ⅲ).

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 139 Ⅱ. 아동 포르노 관련 문제점 검토 1. 성범죄와의 연관성과 우리나라의 실태 1) 아동 포르노와 성범죄 음란물을 규제하는 것은 음란물이 일반적인 관점에서 정상적이지 않으 며 음란물이 가지는 사회적 폐해가 다양하기 때문일 것이다. 또한 아동청 소년이용음란물을 보다 엄격하게 규제하는 것은 이러한 관점에 덧붙여 아 동과 청소년의 보호에 주된 목적이 있다. 아동 포르노 피해자는 사회 시스 템으로부터 그들의 권리를 보호받아야 하며, 사회 시스템은 당연하게 아동 포르노 피해자들을 고통과 유해성에서 구제하여야 한다. 2) 그리고 음란물 규제는 성범죄와의 상관관계로 많이 논의되고 있다. 즉 음란물이 성범죄를 유발하는 주요 요인으로 지목받는 경우가 많이 있고, 아동청소년 음란물을 단순하게 소지한 행위까지 처벌하는 것은 이를 통해 아동청소년이용음란물의 제작과 유통을 줄이고 궁극적으로 아동과 청소년 에 대한 성범죄를 줄일 수 있다는 기대감 때문이다. 아동 포르노의 제작자나 소아애도착자들이 아동 포르노를 확산시키는 것은 아동 포르노를 사회에 널리 알리고 일반인의 부정적인 인식을 호도 하여 아동 포르노가 자연스럽고 더 나아가 정당한 것이라고 설득하여 결 국 아동 포르노의 비인간성이나 해악성에도 불구하고 그것의 존재사실로 유사 정당성을 획득하기 위한 것이라고 한다. 3) 그리고 아동학대자 연구에서 90%가 아동 성범죄와 관련하여 아동 포르 노를 통하여 일종의 환상을 경험하였다거나 아동성범죄자들의 3분의 1 가 2) Dina McLeod, Section 2259 Restitution Claims and Child Pornography Posession, Michigan Law Review, May 2011, p. 1361. 3) 이건호, 아동 포르노그래피의 폐해와 형사법적 규제, 한림법학 FORUM 제14 권, 한림대학교 법학연구소, 2004, 192면.

140 서울법학 제21권 제1호 량이 성범죄 직전에 아동 포르노를 보며, 아동 성애자들이 모두 아동 포르 노를 소지하고 있는 점 등을 통하여 아동 포르노가 성범죄의 촉발제로써 중대성이 증가하고 있다고 한다. 4) 이런 관점에서는 아동 포르노를 강간과 질식, 배뇨, 많은 남성배열과 한 여성의 성행위 등 극단적인 포르노와 같 이 보기도 한다. 5) 그리고 보다 확장적으로 해석하여 아동 포르노를 다운 로드하고 배포하는 것은 무죄라고 생각할 수 있으나 그것은 근본적으로 세상 어딘가 존재하는 무방비의 해당 아동을 학대하는 것이므로 6) 처벌하 여야 한다고 한다. 그러나 음란물과 성범죄의 상관관계는 많은 연구와 이러한 주장에도 불 구하고 아직 명확하게 밝혀진 바 없다. 일정 부분 영향이 있는 것은 부정 할 수 없겠지만 일부 주장처럼 음란물이 곧 성범죄라는 인식은 다소 무리 가 있다고 본다. 특히 아동 포르노의 경우 일반 음란물보다 강하게 성범죄 를 일으키는 직접적인 요인으로 보는 경우가 있으며 이러한 입장에서는 아동 성범죄자의 컴퓨터에서 아동 포르노 등의 동영상이 발견된 사례 등 을 바탕으로 아동 포르노가 아동 성범죄의 도구로 사용되고 있음을 알 수 있고 그 위험성은 마약이나 총기보다 훨씬 높다는 지적 7) 도 있다. 이러한 주장이 아니더라도 여러 측면에서 아동 포르노가 적지 않은 문 제점을 가지고 있는 것은 부인할 수 없는 사실일 것이다. 그렇지만 이렇게 마약이나 총기보다 위험성이 높다는 식의 논지는 다소 과한 측면이 있으 며 문제를 해결하는데 합리적인 접근이라고 보이지는 않는다. 아동 포르노 와 성범죄의 관련성은 아직 연구가 많이 필요한 부분이며 냉철한 접근이 4) 박기범, 아동성범죄와 인터넷상의 아동 포르노그래피, 형사정책연구 제18권 제 1호, 한국형사정책연구원, 2007, 163-164면 참조. 5) Simpson, B, Controlling fantasy in cyberspace: cartoons, imagination and child pornography, Information and Communications Technology Law, Vol.18 No.3, Taylor & Francis, 2009, p. 267. 6) Id, p. 255. 7) 김용화, 아동 포르노 근절에 관한 연구, 영남법학 제31호, 2010, 405면.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 141 필요하다고 본다. 2) 우리나라의 아동 포르노 우리나라에서도 아동 포르노와 성범죄 등의 연관에 대하여 여러 논의가 있으며 최근에도 상당한 상관관계가 있다는 연구결과가 나왔다. 법무부는 한국형사정책연구원에 의뢰해 성폭력 범죄로 수감된 수형자 288명(13세 미만 대상 성범죄자 87명 포함)과 일반인 170명을 대상으로 전과 및 범죄 발생요인을 분석해서 성범죄 직전 아동 음란물을 시청한 비율은 아동 성 범죄자가 16%로 일반 성범죄자의 7%보다 2배 이상 높은 수치를 기록했 으며, 성범죄 직전 아동 음란물을 2회 이상 시청한 비율 역시 아동 성범죄 자는 13.7%, 일반 성범죄자는 5%로 큰 차이를 보였다고 한다. 8) 그리고 동 연구에 의하면 성범죄자 전체로 봤을 때도 아동 폭력 음란 물을 보고 성적 충동을 느끼는 경우가 일반인에 비해 많은 것으로 나타났 으며 일반적인 성인 음란물에 성적 충동을 느끼는 비율은 일반인이 77.5% 로 성범죄자(64.9%)에 비해 오히려 높았지만 아동 폭력 음란물에 대해서 는 일반인은 각각 5.9%, 11.8%만 반응을 보인 반면 성범죄자들은 각각 10.2%, 17.1%로 2배 가까운 반응을 보였다고 한다. 그리고 음란물이 성 범죄에 영향을 미치는가 는 설문에는 일반인이 38.3%만 그렇다고 답했지 만 성범죄자는 과반인 56.8%가 그렇다고 답했다고 한다. 이에 따라 아동 음란물 시청이 폭력 가학적인 다른 유형의 불법 음란물과 결합하면 성범 죄 행위의 전조 요인이 될 수 있음을 시사한다고 법무부는 설명하고 있다. 그러나 이러한 연구결과가 아동 포르노와 관련 성범죄의 상관관계를 명 확하게 설명해 주는 것은 아니다. 특히 위 연구의 경우 표본이 많지 않고 아동 성범죄의 경우 조사대상의 3분의 1만 해당된다. 특히 16%와 13% 8) 연합뉴스, 아동성범죄자 16%, 범행 직전 아동음란물 탐닉, 2013. 1. 2.

142 서울법학 제21권 제1호 라는 수치는 아동 성범죄자들은 모두 아동 포르노를 보거나 가지고 있다 는 기본적인 설정과도 맞지 않는다. 그리고 무엇보다도 정확한 설문내용을 알 수는 없으나 이러한 조사는 설문내용의 단어 하나에 따라서도 미묘하 게 다른 결론이 도출될 수도 있다. 그리고 인터넷감시기구(IWF)에 의하면 우리나라도 아동 포르노의 주요 제작국가 중 하나라고 한다. 국내에서의 유통은 이루어지지 않지만 해외사 이트에 컨텐츠를 판매하는 형태로 수익을 창출하고 전 세계 아동 포르노 생산의 2.16%를 차지하고 있으며, 허술한 인터넷 관리 현실과 아동 포르 노에 대한 처벌조항조차 제대로 마련되지 못한 무풍지대나 마찬가지라는 지적이 있다. 9) 그러나 아동 포르노의 주요 제작국가는 대부분 알려진 것처럼 미국과 브라질, 일본 등이며 2.16%의 비중을 바탕으로 우리나라가 아동 포르노의 주요 제작국가 중 하나라고 보는 것은 타당하지 않다. 그리고 현재 경찰청 과 정보통신부는 다각적인 방법으로 인터넷상의 음란물을 관리하고 있다. 다만 외국 사이트의 경우 우리 정부가 차단을 하여도 DNS free 같은 우 회프로그램으로 접속할 수 있으며, 트위터 등을 이용한 주소 안내로 접속 할 수 있게 하는 것은 어쩔 수 없는 부분이다. 즉 현실적으로 가능한 부분 에서는 대부분 관리가 되고 있으며 정부는 적지 않은 인력을 투입하여 음 란물 차단에 노력하고 있다고 판단된다. 또한 아동 포르노에 대한 처벌조항의 미비 역시 사실과 다르다. 현행 아청법은 2000년 청소년의성보호에관한법률로 제정될 당시부터 비록 아동 포르노 라고 직접적으로 언급하지는 않았지만 청소년이용음란물의 제작과 배포 10) 등을 규정하여 처벌하고 있었다. 9) 박기범, 앞의 논문, 153-154면. 10) 청소년의성보호에관한법률 제8조 (청소년이용음란물의 제작 배포등) 1 청소년이용음란물을 제작 수입 수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 2 영리를 목적으로 청소년이용음란물을 판매 대여 배포하거나, 이를 목적으로

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 143 즉. 우리나라도 아동 포르노 등에 대한 처벌규정이 있으며 인터넷 관리 가 허술하지 않다. 종합적으로 고려해 봤을 때 아동 포르노가 큰 문제를 일으키는 시스템이라고 볼 수는 없을 것이다. 정확한 근거 없이 아동 포르 노라는 단어의 무거움이나 추상적인 해악만을 바탕으로 사안을 확대하는 것은 본 문제에 대한 합리적인 대처는 아니라고 판단된다. 2. 가상 포르노와 표현의 자유 음란물 중에는 실제 사람이 등장하는 일반적인 형태가 아닌 경우도 있 다. 만화나 애니메이션, 컴퓨터 그래픽 등을 통하여 만들어진 가상의 인물 이 등장하는 가상 음란물이 있으며 이 중에는 아동을 묘사한 가상 아동 포르노가 있다. 11) 이러한 가상 아동 포르노에 대하여 일반적인 아동 포르노와 같이 볼 것 인가에 여러 논의가 있다. 아동 포르노 처벌 이유에 대하여 아동의 실제적 인 성학대나 성착취를 중점으로 본다면 가상 아동 포르노의 경우 실제 아 동에 대한 성학대나 성착취가 없기 때문에 처벌할 근거가 없다. 그러나 아 동 포르노의 위험성 자체에 중점을 둔다면 가상 아동 포르노 역시 아동 포르노에 해당한다고 볼 수 있고 실제 아동에 대한 성학대나 성착취가 없 더라도 소아성애자 등이 이를 이용할 수 있다는 이유로 처벌하여야 하는 결론이 도출된다. 가상 아동 포르노를 아동 포르노의 개념에서 제외할 필요가 있다고 보 소지 운반하거나, 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. 3 청소년을 청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 4 제1항의 미수범은 처벌한다. 11) 아동이 출연하지 않고 어른이 아동처럼 연기하여 성행위를 하는 경우도 가상 아동 포르노라고 보는 경우가 있으나 이 경우는 가상 아동 포르노에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다.

144 서울법학 제21권 제1호 는 견해 중에는 비록 이런 것들을 통해서 소아성애자들이 성욕을 만족시 키거나 이들의 아동에 대한 성범죄 욕구를 증가시킬 가능성은 있지만 표 현의 자유 또한 간과할 수 없는 중요한 가치라고 언급하기도 한다. 12) 반면 가상 아동 포르노 처벌에 대한 호주의 한 판결을 보면, 만화로 아 동 포르노를 제작한 피고측의 만화 캐릭터는 저작물이며 실제와 차이가 있고 구별 가능하다 는 변론에 대하여 법원은 사람과 사람을 묘사한 것은 근본적인 차이가 있으나 특정 이미지를 만들어내는 것은 존재하지 않는 사람이더라도 사람을 표현하고자 한 이상 그 대상이 존재하는 가의 여부 는 가상이건 그렇지 않건 묘사되었다는 것이다 13) 라고 가상 아동 포르노도 아동 포르노라고 판시하였다. 14) 생각해 보건데 가상 아동 포르노의 경우 분명 실제로 존재하는 특정 아 동이 등장하지는 않으므로 아동에 대한 실질적인 성학대나 성착취가 없다. 그러나 가상이지만 충분히 아동으로 추정할 수 있는 대상이 등장하고 있 으며, 아동성애자 중에는 실제 음란물보다 이러한 가상 음란물을 더 선호 하고 성범죄에 이용하는 경우도 있을 것으로 예상되므로 규제함이 타당하 다고 본다. 또한 아동 음란물은 음란성이 요건이 아니라고 보는 것처럼, 15) 아동 포 르노에 대해 다소 확장된 형태의 규제는 타당하다고 본다. 그리고 위에서 살펴본 것처럼 표현의 자유를 언급하는 견해들도 있으나 아동을 대상으로 한 음란물에 표현의 자유를 언급하는 자체가 문제 있다고 본다. 표현의 자 유라고 하여 한계가 없는 것은 아니며, 다소 과하게 언급한다면 표현의 자 유를 바탕으로 아동 가상 포르노를 인정한다면 아동 포르노 역시 동일한 12) 이원상, 아동 포르노그래피 소지죄에 대한 온라인 서비스제공자의 형사책임에 관 한 연구, 안암법학 제35권, 안암법학회, 2011, 124면. 13) McEwen v. Simmons [2008] NSWSC 1292. 14) Simpson, B, supra note 5, p. 257. 15) New York v. Ferber, 458 U.S. 747(1982).

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 145 논지로 인정할 수 있는 여지가 있다. 가상 아동 포르노 역시 아동 포르노 로 규제하는 것이 합당하다고 판단된다. 3. 아동과 청소년 구분 필요성 아동 포르노의 개념에 대하여 여러 견해들이 있지만 일반적으로 18세 이하의 아동이나 청소년이 출연하여 성행위 등을 하는 음란물 을 의미하는 것으로 보인다. 우리 아청법도 제2조 16) 에서 18세를 규정하고 있으며, 외국 의 여러 법제와 관련 판례 17) 는 대부분 18세를 기준으로 판단하고 있는 것 으로 보인다. 그러나 아동과 청소년은 미성년자로 보호의 대상이라는 관점에서는 동 일하지만 둘을 같은 개념으로 볼 수는 없다고 본다. 일반적으로 아동은 유 아기를 벗어난 5세 정도의 유치원생부터 12세 정도의 초등학생 아이들을 의미하며, 청소년은 13세 이상부터 18세 정도의 중학생과 고등학생, 또는 이와 비슷한 나이 또래를 지칭한다. 즉 아동과 청소년은 기준에 따라 논의가 달라지겠지만 분명 구분되는 개념이며, 18세 정도의 청소년 중에는 고등학교를 졸업한 경우도 있으므로 이렇게 거의 성인과 유사한 청소년과 초등학교에 입학하지도 않은 아동을 같이 보는 것은 분명 무리가 있는 것이다. 그리고 보편적으로 아동 포르노 관련 처벌은 아동에 대한 성착취 개념 을 바탕으로 아동의 동의 여부와는 무관하다고 본다. 절대적으로 보호받아 16) 아청법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. 아동 청소년 이란 19세 미만의 자를 말한다. 17) United States v. Root, 296 F.3d 1222(11th Cir.2002). 아동 포르노에 대한 피고의 행동이 유죄가 되기 위해서는 피고의 행동에 전반적으로 강한 확증이 요구되며, 18 세에 도달하지 않은 진정한 어린이를 고의로 설득하거나 유혹, 강요로 매춘이나 기 타 성적 행동을 야기하는 행위에 대하여 상당한 단계를 구성하려는 시도가 포함된 사실이 있어야 한다.

146 서울법학 제21권 제1호 야 할 아동이라는 개념을 생각해 볼 때 타당하다. 그러나 고등학교를 졸업 한 청소년이 스스로 성인이라고 판단하고 음란물 제작에 동의한 경우라도 해당 청소년이 18세이기 때문에 아동 포르노가 되는 것은 타당하지 못하 다고 본다. 즉 아동의 경우 절대적 보호가 필요하지만 청소년의 경우 상대 적인 보호의 관점에서 접근하는 것이 합리적이라고 판단된다. 관계법령을 보더라도 아청법은 제2조에서 아동 청소년대상 성범죄를 정의하며 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 상의 범죄들을 규 정하고 있다. 18) 그러나 형법은 미성년자의 간음과 추행에 대하여 18세가 아닌 13세를 기준으로 하고 있으며, 19) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례 법에서도 13세를 기준으로 가중처벌하고 있다. 20) 따라서 13세를 기준으로 아동과 청소년을 구분하고 아동 포르노의 경우 가중 처벌하는 것이 타당 18) 아청법 제2조 2. 아동 청소년대상 성범죄 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 나. 아동 청소년에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제15 조까지의 죄 다. 아동 청소년에 대한 형법 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제301조까 지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조 및 제339조의 죄 19) 형법 제305조 (미성년자에 대한 간음, 추행) 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. 20) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 (13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) 1 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사 람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위 3 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 4 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다. 5 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부 터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 147 하다고 본다. 이렇게 아동 포르노 와 청소년 포르노 는 구분되어야 하며 아청법에서 도 아동청소년이용음란물을 구분하여 각각을 다르게 규율할 필요가 있다고 본다. 21) 아청법이 큰 고민 없이 외국의 대부분의 국가들이 규정하고 있는 것처럼 단순하게 18세만 기준으로 한 것은 검토의 여지가 있다고 판단된 다. 4. 성인 출연 음란물의 아동 포르노 간주에 대한 문제점 1) 법원의 판단 법원은 최근 성인배우라도 교복을 입고 성행위를 하는 장면을 담았다면 아동 청소년 음란물로 봐야한다고 판시하였다. 수원지방법원은 아동 청 소년 음란물을 인터넷에 유포시킨 혐의 22) (아동 청소년의 성보호에 관한 법률 위반)로 기소된 A(41)씨와 B(35)씨에게 각각 징역 8월과 징역 6월을 선고하였으며 성폭력 치료강의 수강 40시간을 명령했다. 23) 피고인들은 음란동영상 유포를 인정하면서도 32건에 대해서는 일본에 서 성인 배우를 출연시켜 합법적으로 제작된 것으로 배우들이 아동이나 청소년에 해당하지 않는다는 사실을 알 수 있기 때문에 아동 청소년 음 란물이 아니다 라고 주장했다. 그러나 법원은 실제 아동과 청소년이 등장 21) 물론 아청법상의 규정 중 음란물 부분만 아동과 청소년을 구분할 수는 없다. 전반 적으로 연관되는 조문들의 검토가 필요한 부분이라고 판단되나 본고에서는 이에 대한 부분만 한정하여 언급하고자 한다. 22) 피고인들은 지난해 7월 8월 서울 강서구에서 한 인터넷 웹 하드 업체로부터 100MB(메가바이트) 당 1원을 받기로 하고 이 업체 웹 하드에 음란동영상 2천100 여건을 올렸으며, 음란동영상 가운데는 교실 등에서 교복 또는 학교 체육복을 입 거나 가정교사로부터 수업을 받는 학생으로 묘사된 일본 성인 여배우가 성행위를 하는 장면이 담긴 동영상도 32건 포함됐다. 23) 수원지방법원 2013.2.20. 선고 2012고단3926, 4943 판결.

148 서울법학 제21권 제1호 해야 아동 청소년 음란물로 규정하던 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 이 2011년 9월 개정, 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물 로 범위가 확대된 점을 들어 이들의 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 판결문에서 피고인들이 올린 동영상에 등장하는 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하더라도 학생으로 연출하고 성행위를 하는 장면 을 담고 있어 아동 청소년 음란물로 봐야한다 고 밝혔다. 이어 누범기간 에 범행을 저지른 점, 피고인들이 올린 동영상 규모가 큰 점, 정보통신망 의 건전한 이용과 성도덕을 훼손한 점, 아동 청소년의 성범죄를 유발할 수 있는 점 등을 고려했다 며 선고이유를 설명했다. 본 판결에 대하여 수원지법 이정원 공보판사는 법 개정된 이후 교복을 입은 성인배우의 음란동영상을 아동 청소년 음란물로 보고 처벌한 첫 사 례 라며 이번 판결로 이러한 음란물 유포가 줄어들길 바란다 고 밝혔 다. 24) 2) 음란물상 청소년과 성인 구별의 문제점 위의 판례처럼 성인이 출연한 음란물이라 하더라도 아동 내지 청소년으 로 인식할 수 있는 경우 아동 음란물로 보아야 한다는 견해들이 있지만 이는 단순한 문제는 아니며, 명확성을 중심으로 아동청소년이용음란물의 소지를 처벌하는 문제 중 가장 많은 논쟁을 야기하는 부분이기도 하다. 만일 특정 음란물에 청소년으로 추정되는 사람이 교복을 입고 등장하였 으나, 어리게 보이는 얼굴과 교복에도 불구하고 그 사람이 청소년이 아닌 성인인 경우 처벌할 수 없는 것이 타당하다. 그리고 교복 등을 입고 있으 나 성인이라는 것이 확연히 드러나는 경우 더욱 논의할 필요도 없다고 본 다. 그러나 앞에서 살펴본 판례와 음란물에 대한 여러 시각들은 아동청소 24) 연합뉴스, 법원 성인배우라도 교복 입으면 청소년 음란물, 2013. 3. 6.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 149 년이용음란물의 위험성 자체를 고려하여 처벌을 주장하므로 이러한 경우들 모두 처벌하여야 하는 불합리함이 발생한다. 그리고 음란물상 보이는 대상이 청소년인지 성인인지 구별이 되지 않음 에도 이를 청소년이용음란물로 판단하는 것은 문제의 소지가 있다. 청소년 중 특히 18세 정도에 근접한 대상들은 육안으로 청소년인가 성인인가를 명확하게 판단할 수 없는 경우도 있다는 맹점이 있기 때문이다. 최근 청소 년의 경우 신체발육이 좋은 경우가 많고 특히 여자 청소년의 경우 신체발 육 외에 성형과 화장 등의 요인으로 더더욱 판단이 어렵다. 이렇게 현실에서 직접 보아도 판단이 힘든 경우가 있어 25) 컴퓨터 화면 등으로 보이는 대상이 청소년인지 성인인지를 구별한다는 것은 종종 불가 능 할 수도 있다. 그렇다면 아동청소년이용음란물에 해당하는가의 여부도 알지 못하는 가운데 음란물의 대상이 교복 등을 입고 있다는 이유만으로 아동청소년이용음란물로 간주하여 소지를 처벌한다는 것이며, 이에 대한 관련조문은 너무나 단순하게 규정되어 있고 경찰의 설명 역시 미흡하며, 무엇보다 앞에서 살펴본 최근의 판례는 더욱 판단을 어렵게 하고 있다. 그리고 아청법은 제2조에서 아동 청소년이용음란물은 아동 청소년 또 는 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장 하 는 것이라고 규정하고 있다. 26) 또한 제3조에서 이해관계인과 그 가족의 권 리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다고 규정하고 있다. 27) 25) 몇 년 전 유흥주점 등에서 여자 청소년이 근무하는 것이 적발되어 크게 사회문제 된 경우가 있었다. 이 때 검거된 대부분의 성인 남성들은 자신의 상대가 청소년임 을 전혀 인식하지 못하였다고 진술하였고, 현장에 있던 경찰들도 육안으로는 여자 청소년들의 나이를 전혀 짐작할 수 없었다고 한다. 26) 아청법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. 아동 청소년이용음란물 이란 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 비 디오물 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 영상 등의 형 태로 된 것을 말한다.

150 서울법학 제21권 제1호 그러나 현재의 논의들을 볼 때 명백하게 인식될 수 있는 부분에서 과 연 문제점이 없는지 의문이며, 일부 법원의 해석은 제3조에서 언급하고 있 는 이해관계인의 권리침해에서 자유롭지 못한 것으로 판단된다. Ⅲ. 단순 소지 처벌의 제반 문제 1. 처벌 유형과 필요성 검토 1) 단순 소지에 대한 경찰의 설명 아청법은 제11조에서 아동 청소년이용음란물의 제작과 배포 등을 규율 하고 있으며 제5항에서 아동 청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다 라고 규정하고 있다. 이를 바탕으로 2012년 10월 경찰은 아동 청소년 대상 성범죄 예방을 위해 아동 청소년 음란물을 단순 소지한 행위까지 대대적으로 단속할 것 임을 발표하였다. 그리고 단속과 관련한 오해를 없애고자 관련 법 규정과 판례 등을 토대로 단속 대상을 설명하고 있으나 이에 대한 논의가 지속되 고 있으며 특히 기준이 모호하다는 비판이 적지 않다. 경찰이 밝힌 음란물 종류와 행위는 아청법에 규정된 아동 청소년 음란 물로 실제 아동 청소년 또는 아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이라고 설명하고 있으며 성교, 유사성교, 자위, 신체의 전부 또는 일 부를 접촉 노출해 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 주는 행위 등을 27) 아청법 제3조 (해석상 적용상의 주의) 이 법을 해석 적용할 때에는 아동 청소년 의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 151 하는 필름, 비디오물, 게임물, 컴퓨터 동영상, 사진, 만화, 애니메이션 등이 모두 해당한다. 그러나 교복 차림의 성인 배우가 출연한다고 해서 모두 아동 청소년 음란물에 해당하는 것은 아니며, 전반적 내용과 상황을 종합할 때 등장인 물을 아동 청소년으로 인식하기 어렵다면 아동 청소년 음란물로 볼 수 없다고 한다. 그리고 단순 소지 행위의 단속 범위는 아동 청소년 음란물을 파일 형 태로 컴퓨터나 USB, CD, DVD 등에 보관하기만 해도 소지 행위로 2천만 원 이하 벌금형 대상이 되며, 해당 음란물을 내려 받았다가 삭제한 경우도 마찬가지이며, 다만 아동 청소년 음란물인지 모르고 내려 받았다가 확인 후 바로 삭제했다면 이를 소지할 의도가 없다고 보고 단속 대상에서 제외 한다고 한다. 또한 인터넷 사이트에 올라온 아동 청소년 음란물 사진이나 동영상을 단순히 보기만 했다면 역시 단속 대상이 아니지만 해당 사진이 나 동영상을 볼 때 컴퓨터에 저장되는 경우가 있으며 이를 알고도 봤다면 단속 대상이 된다고 설명하고 있다. 2) 유엔아동권리위원회 보고서 그러나 이러한 경찰의 설명에도 불구하고 2007년부터 아동청소년이용음 란물에 대하여 소지만 하여도 처벌하는 규정이 신설되어 있었고 이에 대 한 적용이나 논의가 거의 없었음에도 2012년에 갑자기 대대적으로 단속, 처벌하는가에 대하여 이유가 명확하지 않고 여러 행위태양에 대한 논의 역시 지속되고 있다. 그리고 이러한 배경에 다른 요인이 있는 것은 아닌가 의문이 제기되며 2011년 유엔아동권리위원회의 보고서는 검토할 만한 사 안이라고 본다. 유엔아동권리위원회는 동 보고서를 통하여 우리나라의 아동에 대한 성 폭력의 급격한 증가와 높은 비율의 포르노그래피의 소비를 지적하며, 28) 아

152 서울법학 제21권 제1호 동 매매, 아동 성매매, 그리고 아동 포르노그래피에 관한 선택의정서의 2 조와 3조에 합치되도록 필요한 모든 조치를 취할 것을 권고하였다. 그리고 특히 아동에 대한 성폭력을 방지할 적절한 조치를 취할 것, 아동을 성적으 로 착취할 목적으로 한 제공, 전달 또는 갖은 수단을 통한 수락에 해당하 는 모든 행위를 처벌함으로써 아동에 대한 성 착취를 효과적으로 기소하 기 위해 더욱 노력할 것, 아동 성범죄자에 대한 제재가 범죄의 심각성과 균형을 이루고 형사사법시스템 내에서 이뤄지도록 보장할 것 등을 권고하 였다. 29) 아동 포르노에 대한 이러한 유엔아동권리위원회의 견해나 기타 외국의 규제에 대한 흐름은 타당한 측면이 있고, 전 세계적인 추세를 감안할 때 어느 정도 보조를 맞추는 것 역시 타당하다. 그러나 위험성이 큰 아동 포 르노의 규제라고 하여 무조건적으로 외국의 제도를 그대로 수용할 필요는 28) 72. a) Sexual violence against children drastically increasing and the high rates of consumption of pornography in the State party. 29) 73. The Committee recommends that the State party undertake all measures necessary for bringing its domestic legislation into compliance with article 35 of the Convention and articles 2 and 3 of the Optional Protocol on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography. In particular, the Committee recommends that the State party: a) Take appropriate measures to prevent sexual violence against children; b) Take more efforts to effectively prosecute the sexual exploitation of children, including by Criminalizing all acts that constitute offering, delivering or accepting by whatever means a child for purpose of his/her sexual exploitation; c) Ensure that sanctions against the perpetrators of child sex crimes commensurate with the severity of the offence and take place within the criminal justice system; d) Continue its efforts to rehabilitate offenders of sexual crimes without any exemptions from criminal responsibility; e) Provide rehabilitation services to boys as well as to girls, including in a multilingual format, taking into account the most common countries of origin of the victims of trafficking and sexual exploitation.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 153 없으면 만일 아동청소년이용음란물의 단순 소지까지 처벌하는 것이 깊은 고민 없이 이러한 이유로 시행되는 것이라면 바람직 하지 않다고 본다. 2. 조문검토와 문제점 1) 소지의 추가와 개정이유 아동청소년이용음란물의 소지 등을 규제하고 있는 아청법 제11조 30) 를 보면, 제1항은 아동 청소년이용음란물을 제작하거나 수출입 하는 경우를 처벌하며 제2항과 제3항은 영리를 목적으로 아동 청소년이용음란물을 판 매 대여 배포 제공하거나 이를 목적으로 소지 운반, 또는 전시 또는 상영한 경우를 처벌하고 있다. 그리고 제4항은 아동 청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동 청소년을 아동 청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자를 처벌하고 있다. 즉 본 조문은 아동청소년이용음란물을 제작, 판매, 배포, 전시, 상영하거 나 아동청소년을 이러한 음란물을 제작하는 자에게 알선한 경우를 처벌하 기 위한 것으로 볼 수 있다. 그러나 제5항에서 이러한 행위들과 괘가 맞지 않으며 가벌성 또한 현저하게 적은 단순 소지 처벌을 규정한 것은 타당하 지 않다고 본다. 30) 아청법 제11조 (아동 청소년이용음란물의 제작 배포 등) 1 아동 청소년이용음 란물을 제작 수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한 다. 2 영리를 목적으로 아동 청소년이용음란물을 판매 대여 배포 제공하거나 이 를 목적으로 소지 운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 3 아동 청소년이용음란물을 배포 제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7 년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 4 아동 청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동 청소년을 아 동 청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다. 6 제1항의 미수범은 처벌한다.

154 서울법학 제21권 제1호 그리고 원래 본 조문에는 소지에 관한 부분이 없었으나 2007년 8월에 본법이 개정되면서 소지를 처벌하는 내용이 첨가되었다. 31) 그렇지만 2007 년 개정 당시의 개정이유 32) 나 개정의 주요내용 33) 어디에도 왜 단순 소지 를 처벌하는 규정을 신설하였는가에 대한 설명은 없다. 2) 소지 개념에 대한 논의 일반적으로 소지 는 가지고 있는 것을 의미하였으나 최근 과학기술의 발달로 소지라는 개념이 다소 넓어진 것으로 보인다. 즉 아동 음란물을 CD나 USB의 형태로 보관하는 경우가 있고 컴퓨터의 하드드라이버에 보 관하는 경우도 있다. 또한 인터넷 상의 웹하드에 보관하는 것도 가능할 것 이다. 이러한 경우 소지라는 개념에 큰 이견이 없으나, 문제는 인터넷 상으로 31) 청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 (청소년이용음란물의 제작 배포 등) 1 청소 년이용음란물을 제작 수입 또는 수출한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 2 영리를 목적으로 청소년이용음란물을 판매 대여 배포하거나 이를 목적으로 소지 운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. 3 청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징 역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 4 청소년이용음란물을 소지한 자는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 5 청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 청소년을 청소년이용음란 물의 제작자에게 알선한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 6 제1항의 미수범은 처벌한다. 32) 개정이유로 청소년 대상 성범죄의 처벌을 강화하여 재범 발생을 억제하고 피해 청 소년에 대한 보호지원을 하기 위하여 청소년 대상 성범죄에 대한 친고죄를 반의사 불벌죄로 변경하고, 성범죄자 등록 열람 등의 대상을 확대하는 한편, 가해자가 친 권자인 경우 격리 및 보호결정을 하게 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선, 보완하려는 것 이라고 설명하고 있다. 33) 개정의 주요내용으로 지상파 방송업자의 홍보영상 송출(안 제6조), 피해 청소년 의 보호 확대 강화(안 제14조 및 제15조), 친고죄를 반의사불벌죄로 변경(안 제 16조), 청소년 대상 성범죄자의 신상정보 등록 및 열람의 강화(안 제32조 내지 제38조), 청소년 대상 성범죄자에 대한 취업제한 확대(안 제43조) 등을 언급하고 있다.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 155 음란물을 다운로드하여 접한 경우이다. 웹브라우저를 통해 음란물이 보이 는 것은 단지 화면에 보이는 것만 존재하는 것이 아니기 때문이다. 즉 인 터넷에서 파일 등을 다운로드 하였을 때 컴퓨터는 자동으로 하드드라이버 의 특정 폴더에 그 파일을 저장하며 모니터 상으로 보이는 음란물은 단지 1회성으로 모니터로 보이는 것이 전부가 아니다. 그 영상 등을 끈 경우 모 니터에서는 보이지 않고 저장 명령을 따로 하지도 않았지만 컴퓨터 하드 드라이브의 특정 폴더에 자동으로 저장되어 그 파일은 남아있게 되는 것 이다. 보다 구체적으로 보면 웹브라우저가 복사본을 컴퓨터 하드드라이버의 폴더나 디렉토리에 자동으로 저장하는 캐시(cache)가 있으며, 브라우저 캐 시와 프록시(proxy) 캐시로 구별하고 ISP와 네트워크 등 아주 복잡한 형태 를 가지고 있다. 34) 따라서 음란물이 인터넷과 연관된 경우 소지개념의 규 정은 매우 힘든 일이다. 이에 대하여 현재 소지만 규정되어 있는 행위 태양을 소지 또는 아동 음란물의 관람을 위한 적극적 접근행위 로 규정하는 방법을 제안하는 견해 도 있다. 불가벌적인 단순한 관람과는 구별되는 행위로서 적극적이고 능동 적인 아동 음란물 검색이나 관련 사이트의 가입행위 등을 통한 음란물의 관람이 포함될 수 있다는 것이다. 그리고 이때 캐시 기록은 적극적 접근 행위 에 대한 중요한 근거라고 이해하여 캐시 기록의 저장 자체를 소지 개 념에 직접적으로 포함시킴으로서 발생하는 해석의 한계에 대한 부담도 피 할 수 있다고 본다. 35) 34) Ty E. Haward, Don`t Cache out Your Case: Prosecuting Child Pornography Possession Laws Based on Images Located in Temporary Internet Files, Berkeley Technology Law Journal, Fall 2004, pp. 1229-1230. 35) 김슬기, 인터넷상 아동 청소년 이용 음란물 소지의 개념에 관한 검토-미국과의 비교를 중심으로-, 과학기술법연구 제18집 제3호, 한남대학교 과학기술법연구원, 2012, 322면.

156 서울법학 제21권 제1호 유사하게 독일의 판례도 아동 포르노그래피를 컴퓨터에 저장하는 것은 물론 모니터에 띄우기 위해서 컴퓨터가 자동으로 메모리에 저장하는 것도 소지에 해당한다고 목적론적으로 확장해석 해야 한다고 보고 있다. 이는 공급자가 아동 포르노그래피를 인터넷에 올려놓고 이를 소비자가 다운로드 받는 것 뿐 아니라 모니터로 볼 수 있게 하기 때문이며, 소지란 사용자의 지배권으로서 정보를 저장하고 복사하며 유포할 수 있는 것을 의미하며 인터넷의 특성에 따라 소지의 개념을 변경하는 것은 법문의 해석의 한계 를 넘어 명확성의 원칙을 침해하는 것이 아니라고 한다. 36) 이러한 입장에서는 소지의 고의가 없이 단순하게 보기만 하는 것도 소 지가 되는 것이다. 그러나 전통적인 소지 개념과는 완전 다른 이러한 해석 이 과연 타당한지는 의문이다. 물론 소지의 의사가 없더라도 다운로드 자 체의 양이 엄청나게 많다면 다르게 해석할 수도 있다. 미국에서는 한 피고 인이 자신은 아동 포르노를 다운로드만 했고 소지하지 않았다고 주장하는 것에 대해 법원은 그의 행동이 TV를 보는 것에 비유할 수 있을 정도의 매우 방대한 양의 아동 포르노에 접근하였기 때문에 소지라고 판단한 사 례가 있었다. 37) 이러한 경우는 소지의사가 없었더라도 소지에 근접한 것으 로 판단할 수 있다고 본다. 그러나 이러한 판단은 쉽지 않으며 다른 사례 에서 피고인이 컴퓨터가 자동적으로 캐시를 저장하는 것을 알지 못했고 자신은 소지하지 않았다는 주장을 법원이 받아들이기도 하였다. 38) 컴퓨터를 사용하는 사람들 중에는 특정 폴더에 저장되는 사실 자체를 모르는 경우도 많고 막연하게 저장된다는 사실만 아는 경우도 있는 반면 이를 다시 찾을 수 있는 능력이 있는 사람도 있다. 이렇게 인터넷 다운로 드와 파일의 자동 저장은 소지라는 개념을 더욱 어렵게 만들고 있으며, 현 36) 이원상, 앞의 논문, 125-126면 참조. 37) United States v. Hall, 142 F. 3d 988(7th Cir. 1998). 38) United States v. Tucker, 305 F. 3d 1193(10th Cir. 2002).

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 157 재 대다수의 음란물이 인터넷으로 유통되고 있는 시점에서 이에 대한 정 리 없이 단순 소지를 처벌한다는 것은 문제가 있을 수밖에 없다고 본다. 3. 소지 처벌에 대한 논의 아동 포르노 소지를 처벌하는 것은 아동 음란물이 유통되는 경우 아동 을 성적 대상으로 보는 사회적 풍조가 조장되어 아동을 잠재적으로 노출 시킬 수 있는 위험이 야기되며 이러한 측면을 고려한다면 사회적 법익으 로서의 성격 역시 인정하여 아동 음란물의 제작 및 유통을 근절시켜야 할 필요성은 성인 음란물보다 훨씬 크며 결국 공급자 아닌 수요자에게까지도 일정한 제재를 가할 정책적 필요가 있다고 보기도 한다. 39) 따라서 소아성기호증이 있는 범죄자들이 아동에 대한 직접적인 성 착취 를 목적으로 소지하는 경우 처벌할 수 있게 하여야 하며, 40) 소아성애자들 이 아동 포르노를 통하여 다른 아동을 유혹하는데 사용할 수 있으므로 단 순 소지에 대한 유죄 선고를 확대해야 한다는 41) 견해도 있다. 또한 아동 포르노그래피가 아동에 대한 성적 악용의 목적으로 이용될 수 있다는 점 을 고려한다면 아동 포르노그래피의 단순 소지도 제재할 필요가 있으며 일종의 재산형으로 아동 포르노그래피 매체에 대한 몰수형 등이 예가 될 수 있을 것이라는 견해도 있다. 42) 그리고 아동 음란물의 소지를 처벌하고 있는 미국, 캐나다와 다른 나라 의 입법현황 및 UN이 채택한 아동권리에 대한 조약(United Nations Convention on Rights of the Child)의 아동 인신매매, 아동 포르노그래피 39) 김슬기, 앞의 논문, 309면. 40) 원혜욱, 아동매매, 아동성매매 및 아동 포르노그래피에 관한 아동권리협약 선택의 정서와 한국의 실천, 국제인권법 제8호, 2005, 65면. 41) Osborne v. Ohio, 495 U.S 103(1990). 42) 이건호, 앞의 논문, 202면.

158 서울법학 제21권 제1호 및 아동 성매매에 관한 선택의정서(The Production on the Sale of Children, Child Pornography and Child Prostitution) 등 국제적 추세도 아동 음란물 소지의 처벌을 정당화하는 근거가 될 수 있다고 보기도 한 다. 43) 반면 아동에게 피해를 줄 수 있는 자료를 제작한 사람과 실제 아동에겐 전혀 착취를 하지 않고 순전히 컴퓨터에 의해서만 자료를 제작한 사람과 의 뚜렷한 구분이 있어야 한다 44) 는 입장에서는 당연히 단순 소지를 처벌 하는 것에 부정적인 것으로 보인다. 그리고 아동 포르노를 소지하는 것과 아동 성범죄의 관련성에 대한 근본적인 구조를 밝히기 위해 노력하고 있 으나 아직 밝혀진 바는 없으며, 45) 아동처럼 보이는 것만으로 판단하는 것 에 대한 지적 46) 들 역시 단순 소지 처벌에 부정적인 입장이다. 그리고 소지를 처벌하는 것이 마약이나 무기 등을 소지하는 것을 처벌 하는 것처럼 사회를 보호하기 위해 상징적인 소지를 범죄로 하는 새로운 법이며, 47) 아동 포르노를 공식적으로 쉽게 규제하기 위한 시도로 제정법상 의 소지개념을 분리하여 소지하거나 소지하려는 의도까지 처벌하려 한다는 비판과, 48) 현존하는 국제적 아동 권리에 관한 논의는 오로지 유럽과 북미 의 문화적 이상주의를 반영하는 것일 수도 있으며, 49) 아동 포르노를 소지 43) 김슬기, 앞의 논문, 309면. 44) 박현정, 아동 포르노에 대한 국제사회와 EU의 대처, 유럽연구 제28권 제1호, 한국유럽학회, 2010, 236면. 45) Dina McLeod, supra note 2, p. 1329. 46) Chatterjee, B, Child Pornography: Law and Policy, by Alisdair A Gillespie, International Journal of Law and Information Technology, Vol.20 No.3, Oxford University Press, 2012, p. 247. 47) Dina McLeod, supra note 2, pp. 1346-1347. 48) Robert M. Sieg, Attempted Possession of Child Pornography-A Proposed Appoach for Criminalizing Possession of Child Pornographic of Unknown Origin, University of Toledo Law Review, Winter 2005, p. 268. 49) 박현정, 앞의 논문, 237면.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 159 하는 것을 처벌하는 것은 그 잠재적 위험성만으로도 형사처벌을 할 수 있 다고 하는 것으로 지나친 위험범의 확대에 지나지 않는다는 지적도 있 다. 50) 또한 미국 등의 국가에서는 예전부터 소지를 처벌하고 있고 51) 소지 뿐 만 아니라 아동 포르노그래피임을 알고 보기 위하여 알고 접근하는 경우 까지 처벌하고 있으나, 52) 이러한 것들이 국가가 의도적으로 아동 포르노에 대한 투쟁을 주장하는 것일 뿐 합리적이지 않다는 비판적인 견해 53) 들을 볼 때 단순 소지를 처벌하는 것은 간단한 문제가 아니라고 보여진다. 형법은 음란물에 대하여 제조, 수입, 반포, 판매, 전시, 상영한 경우만 처벌하고 있으며 소지의 경우 이러한 목적들이 수반된 경우에만 처벌하고 있다. 54) 물론 형법은 일반적인 음란물을 규정한 것이며 아동과 청소년 이 용 음란물은 그 폐해가 비교할 수 없을 정도로 훨씬 크다. 그러나 이러한 이유가 단순 소지까지 처벌할 수 있는 근거로 보기에는 미약하며, (아동 포르노의 해악과 성범죄와의 관련 등은 논외로 하고) 직접적인 성범죄 행 위가 아닌 일종의 예비단계를 처벌하게 되는 것으로 신중한 접근이 필요 하다. 50) 박미숙, 음란물의 위기에서 본 형법적 규제의 기본방향, 형사정책 제14권 제1 호, 한국형사정책학회, 2002, 266면. 51) New York v. Ferber, 458 U.S. 747(1982). 52) Dina McLeod, supra note 2, pp. 1330-1331. 53) Robert M. Sieg, supra note 48, p. 272. 54) 형법 제243조 (음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 형법 제244조 (음화제조등) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한 다.

160 서울법학 제21권 제1호 Ⅳ. 맺으며 아동 포르노는 여러 관점에서 폐해가 크며 무엇보다 절대적 보호대상인 아동에 대한 성학대나 성착취가 이루어진다는 이유만으로도 반드시 근절되 어야 한다. 그러나 이러한 당위성이 아동 포르노와 관련된 모든 사항에서 명확하지 못하거나 형법적 한계를 넘어선 부분의 규제까지 용인하는 것은 아니라고 본다. 특히 위에서 살펴본 바와 같이 아동이나 청소년 대상의 음란물이라 하 여 단순 소지까지 처벌하는 것은 쉬운 문제가 아니다. 아동 포르노는 그 개념부터 명확하게 정립되어 있지 않으며 해당 연령에 대한 기준도 아직 논의 중이다. 또한 성인이 교복 등을 입고 청소년처럼 출연한 음란물을 아 동 포르노로 볼 수 있는가에 대한 문제 역시 해결되지 않았고 인터넷 상 에서 임시파일이 자동 저장되는 것을 소지로 볼 수 있는가에 대한 부분 역시 논의 중이다. 이러한 상황에서 단순 소지를 처벌하는 것은 타당하지 못하다. 우선 아동 포르노의 기준연령을 보면 보편적으로 18세라는 기준을 정하 고 있지만 나라마다 조금씩 다르며 아동 포르노 에 18세 정도의 청소년 이 포함되는 것은 일정 부분 정리가 필요하다고 본다. 아동과 청소년은 분 명 구분되는 개념이며 18세 정도의 청소년 중에는 고등학교를 졸업한 경 우도 있다. 이렇게 거의 성인과 유사한 청소년이 스스로 제작에 동의한 경 우까지도 아동 포르노가 되는 것은 합리적이지 못하다. 아동 포르노를 처 벌하는 것은 아동에 대한 성학대나 성착취 개념을 바탕으로 아동의 동의 와는 무관하다. 즉 아동은 절대적 보호의 대상이다. 그렇지만 청소년의 경 우 아동과는 다르게 상대적 보호의 관점에서 접근하는 것이 타당하며 18 세 정도의 청소년이라면 성적 자기결정권 역시 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 단순 소지 처벌은 성인이 교복 등을 입고 청소년처럼 출연한 음

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 161 란물을 아동청소년이용음란물로 볼 수 있는가의 문제와도 연결된다. 이를 긍정하는 견해들도 있지만 명확성의 관점에서 타당하지 않으며 음란물상 보이는 대상이 청소년인지 성인인지 구분이 되지 않음에도 교복 등을 이 유로 이를 청소년이용음란물로 판단하는 것은 문제의 소지가 있다. 청소년 중 18세 정도에 근접한 대상들은 성인과의 구분이 명확하지 않 다. 최근 청소년의 경우 신체발육이 좋은 경우가 많고 특히 여자 청소년의 경우 신체발육 외에 성형과 화장 등의 요인으로 더더욱 판단이 어렵다. 즉 현실에서 직접 보아도 판단이 힘든 경우가 적지 않아 컴퓨터 화면 등으로 보이는 대상을 구분한다는 것은 간혹 불가능한 경우가 발생할 수밖에 없 다. 따라서 단순 소지를 처벌하려면 이러한 문제점들을 명확하게 정리하여 야 하며 이에 대한 아청법의 관련조문은 너무나 단순하게 규정되어 있고 단속에 대한 경찰의 설명은 미흡하며, 무엇보다 앞에서 살펴본 최근의 판 례는 이러한 경우의 처벌에 대하여 더욱 판단을 어렵게 하고 있다. 그리고 최근 대다수 음란물과 연결되어 있는 인터넷은 소지개념의 변화 를 가져왔으며 이 부분 역시 단순 소지를 처벌한다면 반드시 정리되어야 할 부분이다. 컴퓨터를 사용하는 사람들 중에는 인터넷으로 모니터에 띄운 화면이 특정 폴더에 자동으로 저장되는 사실 자체를 모르는 경우가 많고 막연하게 저장된다는 사실만 아는 경우도 있는 반면, 이를 정확하게 인지 하고 있으며 다시 찾을 수 있는 능력이 있는 사람도 있다. 이러한 경우 소 지라는 개념이 동일하게 적용될 수 있는지 의문이며, 그렇다고 하여 다르 게 적용할 수도 없는 등 합리적으로 규율하기 어려운 문제라고 보여진다. 이러한 여러 문제점을 종합해 볼 때 아동 포르노라 하여 단순 소지까지 처벌하는 것은 문제가 있으며 아동 포르노를 소지하는 것을 처벌하는 것 은 그 잠재적 위험성만으로도 형사처벌을 할 수 있다고 하는 것으로 지나 친 위험범의 확대라는 지적들은 타당하다. 단순 소지를 처벌하는 것은 직 접적인 성범죄 행위가 아닌 일종의 예비단계를 처벌하게 되는 것으로 보

162 서울법학 제21권 제1호 다 신중한 접근이 필요하다고 본다. 이렇게 아동 포르노의 단순 소지를 처벌하는 것 뿐만 아니라 위치추적 전자장치나 성충동 약물치료 등 유독 아동 성범죄와 관련된 최근의 여러 제도들은 다양한 비판들을 받고 있다. 이는 특별한 사건이 발생할 때마다 언론이 과거의 사건과 연결지어 일종의 가십거리를 만들거나 사회적 분노 를 일으켜 보다 강력한 제도를 요구하고, 이에 따라 다각적인 고민 없이 여러 제도들을 쉽게 도입하였기 때문으로 판단된다. 특히 외국의 제도들을 무분별하게 적용하고 있는 것은 아닌지 우려된다. 본 제도 뿐만 아니라 아 동 성범죄에 대한 여러 대책과 제도들이 사회적 분노에 의해 급하게 추진 된 것이 아니라 근본적인 문제 해결에 대한 깊은 고민과 장기간을 보는 안목으로 구축되기를 기대한다.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 163 참고문헌 김슬기, 인터넷상 아동 청소년 이용 음란물 소지의 개념에 관한 검토-미 국과의 비교를 중심으로-, 과학기술법연구 제18집 제3호, 한남 대학교 과학기술법연구원, 2012. 김용화, 아동 포르노 근절에 관한 연구, 영남법학 제31호, 영남대학교 법학연구소, 2010. 박기범, 아동성범죄와 인터넷상의 아동 포르노그래피, 형사정책연구 제 18권 제1호, 한국형사정책연구원, 2007. 박미숙, 음란물의 위기에서 본 형법적 규제의 기본방향, 형사정책 제 14권 제1호, 한국형사정책학회, 2002. 박현정, 아동 포르노에 대한 국제사회와 EU의 대처, 유럽연구 제28권 제1호, 한국유럽학회, 2010. 원혜욱, 아동매매, 아동성매매 및 아동 포르노그래피에 관한 아동권리협약 선택의정서와 한국의 실천, 국제인권법 제8호, 국제인권법학회, 2005. 이건호, 아동 포르노그래피의 폐해와 형사법적 규제, 한림법학 FORUM 제14권, 한림대학교 법학연구소, 2004. 이원상, 아동 포르노그래피 소지죄에 대한 온라인 서비스제공자의 형사책 임에 관한 연구, 안암법학 제35권, 안암법학회, 2011. Chatterjee, B, Child Pornography: Law and Policy, by Alisdair A Gillespie, International Journal Of Law And Information Technology, Vol.20 No.3, Oxford University Press, 2012. Dina McLeod, Section 2259 Restitution Claims and Child Pornography Posession, Michigan Law Review, May 2011. McLeod, D, Section 2259 Restitution Claims and Child Pornography

164 서울법학 제21권 제1호 Possession, Michigan Law Review, Vol.109 No.7, The Michigan Law Review Association, 2011. Robert M. Sieg, Attempted Possession of Child Pornography - A Proposed Appoach for Criminalizing Possession of Child Pornographic of Unknown Origin, University of Toledo Law Review, Winter 2005. Simpson, B, Controlling fantasy in cyberspace: cartoons, imagination and child pornography, Information And Communications, Technology Law Vol.18 No.3, Taylor & Francis, 2009. Ty E. Haward, Don`t Cache out Your Case: Prosecuting Child Pornography Possession Laws Based on Images Located in Temporary Internet Files, Berkeley Technology Law Journal, Fall 2004.

김두상: 아동청소년이용음란물의 단순소지 처벌에 관한 비판적 고찰 165 <Abstract> A Study on The Punishment for Simple Possession of Child Pornography 55) Kim, Doo-Sang * Many researches reported that child pornography operates as a catalyzer in spreading child sex offenses, child pornography was usually used in the sexual crimes, around the globe preventing and combating the producing processing distribution and possession of child pornography material though the internet. So act of protection of children and juveniles from sexual abuse and newly introduced regulation to punish simple possession of child pornography, in 2012, the police declaration of penalty and intensive control, moreover interpretation of various pattern. Generally to punish simple possession of child pornography not only perpetually causes harm to the young victims, but also dangerously exposes potential victims to an unconventional distorted sexual culture. In general the purpose of child pornography possession statutes is to address the demand for such contraband and to reduce the likelihood of such contraband from encouraging pedophiles to engage in criminal actions. So in some countries, the United States and Germany is extension of possession a focus child pornography approach of the internet, temporary internet files though the cache system. * Lecturer in Law, Gyeongsang National University

166 서울법학 제21권 제1호 And child pornography is a criterion of 18 years, but 18 years include juveniles, on the contrary 16-18 years don t judgment children. So the child is a different concept juveniles, each regards an identical conception is irrationality. Therefore that s appropriate of child and juveniles divided, child pornography is a criterion of 13 years as if 13 years absolutely protection a sex offense of similarity of criminal law. Then police in explanation of act of protection of children and juveniles from sexual abuse regulation to punish simple possession of child pornography don t applicable to an adult put a school uniform. However the nearest a case is regard it s child pornography. But reason of an adult put a school uniform, that s regard child pornography is inconsistent and it s violation of The Clarity Principle. Key words: Child Pornography, Imagination Pornography, Punishment for Simple Possession of Child Pornography, Act on The Protection of Children and Juveniles from Sexual Abuse, Divide of Children and Juveniles