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2011년 예술경영 아카데미 공연과 저작권

이 자료집은 2011년 11월 22일(화)~11월 24일(목) 진행된 2011년 예술경영 아카데미 - 공연과 저작권 강의자료입니다.

목 차 제1강 저작권법의 이해 5 * 강사 홍승기 (변호사, 법무법인 신우) 제2강 저작권 정책 및 제도개선의 이해 243 * 강사 정현순 (변호사, 한국저작권위원회) 제3강 계약서 작성의 기초와 이해 275 * 강사 이소영 (변호사) 제4강 제작프로세스에 따른 저작권 점검 297 * 강사 이양희 (명동예술극장 공연기획팀 팀장)

<2011 예술경영 아카데미 - 공연과 저작권> 일 장 시 : 2011. 11. 22(화) ~ 24(목) 소 : 서울문화재단 대학로연습실 프로그램 시간표 일자 시간 내 용 11/22(화) 13:00~18:00 저작권법의 이해(5h) - 저작권법 개념 습득 - 공연분야에 적용되는 저작권 관련 내용을 판례 및 분쟁 사례를 통하여 이해 11/23(수) 13:00~16:00 16:00~18:00 저작권 정책 및 제도개선의 이해(3h) - 저작권 정책의 내용과 향후 전망 - 국내외 저작권 동향 이해 - 2010년 제안된 저작권법 개정안의 주요 내용 - 국내 저작권 관련 기관 안내 계약서 작성의 기초와 이해(2h) - 저작권 계약서의 기본 구성과 작성 요령 습득 - 국내외 저작권계약서 작성시 저작권 항목 관련 필수기재/유의사항 등 학습 11/24(목) 13:00~18:00 제작프로세스에 따른 저작권 점검(5h) - 실무 적용을 위해 공연의 제작 과정에 따라 발생하는 저작권 문제를 살펴봄 - 공연제작 준비 과정에서 공표된 저작물의 이용, 창작물 개발에 관련된 저작 권 문제를 살펴봄

제1 강 저작권법의 이해 강사 홍 승 기

6 공연과 저작권 판례로 본 저작권법 1) Ⅰ 저작권의 전제 저작권법의 목적 저작자의 권리와 이에 인접한 자의 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함 으로써 문화 및 관련산업의 향상발전에 기여함을 목적으로 한다(법 제1조). Jessica Litman, Copyright was a bargain between the public and the author, whereby the public bribed the author to create new works in return for limited commercial control over the new expression the author brought to her works. 2) 저작물 가. 저작물의 성립요건 - 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물(법 제2조 제1호) * 창작성 ; * 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 의미하는 것이 아니며, 단지 어떠한 작품이 남 1) 본 강의안은 초고 형태이므로 인용하기에는 적절하지 않다는 점을 밝힙니다. 2) Kembrew McLeod, Freedom of Expression, (Doubeday, 2005), pp.108,109.

제1강 저작권법의 이해 7 의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담 고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작 자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고, 다른 저작자의 기존 의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다. Originality, as the term is used in copyright, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works), and that it possesses some minimal degree of creativity... Originality does not signify novelty; a work may be original even though it closely resembles other works so long as the similarity is fortuitous, not the result of copying. To illustrate, assume that two poets, each ignorant of the other, compose identical poems. Neither work is novel, yet both are original, and hence, copyrightable... (Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Services, 499 U.S. 340, 111 S.Ct. 1282, 113 L. ED. 358 (1991)) * 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2 조 제1호는 저작물을 문학 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물 로 규정하고 있는 바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미 의 독창성을 말하는 것은 아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나 지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없다. 한편, 구 저작 권법은 제4조 제1항 제5호에서 건축물 건축을 위한 모형 및 설계도서를 포함하는 건 축저작물 을, 같은 항 제8호에서 지도 도표 설계도 약도 모형 그 밖의 도형저작물 을 저작물로 예시하고 있는데, 설계도서와 같은 건축저작물이나 도형저작물은 예술성의 표 현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물

8 공연과 저작권 로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에 서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편 의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러 나지 않을 가능성이 크다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 참조). 그리고 어 떤 아파트의 평면도나 아파트 단지의 배치도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작 권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저 작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다(대법 원 2007. 8. 24. 선고 2007도4848 판결 참조). Feist 이전의 미국 판례는 예술품 원작의 재현작품이나 묘사적인 사진에 있어서만 creativity를 요구하였으나, Feist 사건에서 대법원은 재현작품이나 사진과 마찬가지로 전화번호부 인명편도 역시 사실을 재현하는 것에 해당한다고 하면서, 과학적 역사적 傳 記 的 사실이나 일상의 뉴스 등의 사실을 단순히 재현하는 경우에는 최소한의 creativity 요건을 충족하여야 창작성을 인정할 수 있다고 하였다. 3) 캐나다 연방대법원은 독창성 (originality) 요건에 대하여, 이는 단지 다른 사람의 것으로부터 무엇인가를 차용하지 않았다는 것으로 족하지 않고, 저작자의 기술과 판단(skill and judgement)이 수반되어 야 하다고 하였다. CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada (2004), 30 C.P.R. (4th) 1 at p. 18 (S.C.C.) 4) * 고정성; 미국저작권법 102 Subject Matter of copyright: in general 3) 오승종, 저작권법, (박영사, 2007), 49면 4) 박덩영 이일호, 국제저작권과 통상문제, (세창출판사, 2009), 64면.

제1강 저작권법의 이해 9 (a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they cab be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories: (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8)architectural works. * 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도29 판결 (아파트 평면도 및 배치도의 저작물성 여부) 아파트의 경우 해당 건축관계 법령에 따라 건축조건이 이미 결정되어 있는 부분이 많고, 각 세대전용면적은 법령상 인정되는 세제상 혜택이나 그 당시 유행하는 선호 평 형이 있어 건축이 가능한 각 세대별 전용면적의 선택에서는 제약이 따를 수 밖에 없고, 그 결과 아파트의 경우 공간적 제약, 필요한 방 숫자의 제약, 건축관계 법령의 제약 등 으로 평면도, 배치도 등의 작성에 있어서 서로 유사점이 많은 점, 이 사건 평명도 및 배 치도는 기본적으로 건설회사에서 작성한 설계도면을 단순화하여 일반인들이 보기 쉽게 만든 것으로서, 발코니 바닥무늬, 식탁과 주방기구 및 숫자 등 일부 표현방식이 독특하 게 되어 있기는 하지만 이는 이미 존재하는 아파트 평면도 및 배치도 형식을 다소 변형 한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 평면도 및 배치도에 저작물로서의 창작성이 있다고 보기 어렵다...

10 공연과 저작권 * 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4848 판결 어떤 기계장치를 표현하는 설계도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저작물의 창 작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 기계장치를 표현하는 설계도가 작성 자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도 그 러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 할 것이다. * 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 이 사건 도면은 지하철 통신설비 중 화상전송설비의 장비 구성 및 그 장비의 연결관 계를 도시한 기능적 저작물로서, 그 도면 중 일부는 그 저작자를 삼성SDS로 볼 수 없 고, 나머지 도면들은 일반적인 도면 작성방법에 따라 작성된 것으로서 입찰시방서에 의 하여 제한된 기술적인 내용을 표현함에 있어 작성자의 창조적 개성이 드러나 있다고 보기 어려워 그 저작물성을 인정할 수 없으므로, 이 사건 도면을 복제하는 행위가 삼성 SDS의 저작권을 침해한 행위라고 할 수 없음에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심은 이 사건 도면이 속하는 기능적 저작물의 저작물성 및 그 저작권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유있다. * 대법원 2003. 10. 9. 선고 2001다50586 판결 일반적으로 지도는 지표상의 산맥 하천 등의 자연적 현상과 도로 도시 건물 등의 인 문적 현상을 일정한 축적으로 미리 약속한 특정한 기호를 사용하여 객관적으로 표현한 것으로서 지도상에 표현되는 자연적 현상과 인문적 현상은 사실 그 자체로서 저작권의 보호대상이 아니라고 할 것이어서 지도의 창작성 유무의 판단에 있어서는 지도의 내용 이 되는 자연적 현상과 인문적 현상을 종래와 다른 새로운 방식으로 표현하였는지 여 부와 그 표현된 내용의 취사선택에 창작성이 있는지 여부가 기준이 된다고 할 것이고,

제1강 저작권법의 이해 11 한편 지도의 표현방식에 있어서도 미리 약속된 특정의 기호를 사용하여야 하는 등 상 당한 제한이 있어 동일한 지역을 대상으로 하는 것인 한 그 내용 자체는 어느 정도 유 사성을 가질 수 밖에 없는 것이라 할 것이다. * 대법원 2010. 2. 11. 200763409 판결 ( 실황야구 캐릭터) 5) 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 할 것인바, 만화, 텔레비전, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생 김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별 개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다.... 야구를 소재로 한 게임물인 실황야구 에 등장하는 캐릭터는 야구선수 또는 심판에게 만화 속 등장인물과 같은 귀 여운 이미지를 느낄 수 있도록 인물의 모습을 개성적으로 도안함으로써 저작권법이 요 구하는 창작성의 요건을 갖추었으므로, 이는 창작성이 있는 저작물로서 원저작물인 게 임물과 별개로 저작권법의 보호대상이 될 수 있다.... 위 실황야구 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호를 판단함에 있어서 고려할 사항 이 아니다.... 원심이 캐릭터라 함은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인 물이 반복하여 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나 일반인의 머릿속에 형성된 일종의 이 미지로서 표현과는 대비된다는 전제에서, 위 실황야구 캐릭터가 상품화 과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 않았다는 이유로 독립된 저작권법의 보호 대상으로 보기에는 부족하다고 판단한 것은 잘못이다. cf) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결(미키 마우스) 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적 인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 5) 임상혁 2010년 분야별 중요판례분석, 법률신문 2011년 7월 28일자 12, 13면.

12 공연과 저작권 그것이 가지고 있는 고객흡인력( 顧 客 吸 引 力 ) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른 바 캐릭터 머천다이징, character merchandising)가 이루어지게 되는 것이고, 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서, 캐릭터 자체 가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표 시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라 고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목에 규정된 국내 에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있 는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 할 것이다. 나. 저작물의 예시 등 제4조 저작물의 예시 등 1 이 법에서 말하는 저작물을 예시하면 다음과 같다. 1. 소설 시 논문 강연 연설 각본 그 밖의 어문저작물 2. 음악저작물 3. 연극 및 무용 무언극 그 밖의 연극저작물 4. 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물 그 밖의 미술저작물 5. 건축물 건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물 6. 사진저작물(이와 유사한 방법으로 제작된 것을 포함한다) 7. 영상저작물 8. 지도 도표 설계도 약도 모형 그 밖의 도형저작물

제1강 저작권법의 이해 13 9. 컴퓨터프로그램저작물 2 삭제 (1) 응용미술저작물 미국 저작권법 제101조는... 이 조에서 규정하는 실용품 디자인은 그 디자인이 회 화, 도면 및 조각의 특성을 가지면서도, 그 물품의 실용적인 면과 구별되고 그와 독립 하여 존재할 수 있는 경우에, 그러한 범위에 한해서만 회화, 그래픽 및 조각저작물로 본다 고 규정한다.... the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article. Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc. 632 F.3d 989(2nd Cir. 1980) 사건은 두 개의 벨트 버클에 관한 것으로, 제2항소법원은 허리가 아닌 다른 신체 부위의 장식 으로 버클을 사용하는 사람들이 있는 데서 알 수 있듯이 항소인의 벨트 버클에서는 관 념적으로 분리가능한conceptually separable 조각적 요소를 발견할 수 있다 고 하면서 두 개 버클의 기본적인primary 장식적인 면은 부차적인subsidiary 실용적 기능utilitarian function과는 관념적으로 분리가능하다 고 하여 저작권법적 보호를 인정하였다. Carol Barnhart Inc. v. ZEconomy Cover Corp. 773 F.2d 411(2nd Cir. 1985) 사건은 4개 마네킹의 가슴형태torso의과 관련한 것으로, 제2항소법원은 각 마네킹의 미적이고 미술적인 특징이 실용품으로서 그 형태의 사용과 (물리적이든 관념적이든) 분리될 수 없으므로 저작권으로 보호할 수 없다 고 하였다. Brandir International Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co., 834 F.2d 1142(2nd Cir. 1987) 사건은 관으로 만든 물결모양의 자전거 거치대에 관한 것으로, 법원은 자전거 거치대로 사용한다는 기능적 관심에 의해 그 형태의 미적 외관이 영향을 받았다면 그러한 미술적 특징은 분리가능하지 않다고

14 공연과 저작권 하였다. 6) 다. 응용미술저작물에 대하여는 디자인보호법, 부정경쟁방지법에 의한 보호 7) 도 가능하 * 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결 (히딩크 넥타이 사건) 8) 판시 히딩크 넥타이 도안은 고소인이 저작권법이 시행된 2000. 7. 1. 이후에 2002 월드컵 축구대회의 승리를 기원하는 의미에서 창작한 것인 사실, 고소인은 위 도안을 직물에다가 선염 또는 나염의 방법으로 복제한 넥타이를 제작하여 판매하였고, 피고인 1 역시 같은 방법으로 복제한 넥타이를 제작하여 판매한 사실을 각 인정할 수 있고, 원 심의 인정과 같이 위 도안이 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종이라면 위 도안은 물품에 동일한 형상 으로 복제할 수 있는 미술저작물 에 해당한다고 할 것이며, 또한 그 이용된 물품(이 사 건의 경우에는 넥타이)과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법 제2조 제11의 2호에서 정하는 응용미술저작물에 해당한다고 할 것이다. 6) 정상조편, 전게서, 88-89면(박성호 집필부분). 7) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 정의 1. 부정경쟁행위 란 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상 모양 색채 광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다. (1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위 (2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용 이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위 8) 이 판결은 무죄취지의 원심 판결(서울지방법원 2003. 11. 19. 선고 2003노7459 판결)을 파기환송 한 것이고, 환송심에서는 저작권 침해 판단을 하였다(서울중앙지방법원 2005. 2. 4. 선고 2004노 2851 판결).

제1강 저작권법의 이해 15 그렇다면 판시 히딩크 넥타이 도안이 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하고, 그렇지 아니하다면 저작 물에 해당하지 아니한다고 할 것인데도, 원심은 위 도안이 이용된 물품과 구분되어 독 자성을 인정할 수 있는 것인지에 관하여 심리를 하여 보지 아니한 채 위에서 본 이유만 으로 위 도안이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았 으니, 원심판결에는 응용미술저작물에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. * 대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결 (대한방직 사건) 저작권법 제4조 제1항 제4호에 의하면, 저작물의 예시로서 응용미술작품 을 들고 있 으나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 어디까지나 문학, 학술 또는 예 술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고(같은 법 제2조 제1호), 본래 산업상의 대량생산 에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 의장법 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록 요건, 단기의 존 속기간 등 의장법의 여러 가지 제한 규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 의장법에 의 한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 야기되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술 작품에 대하여는 원칙적으로 의장법에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그중에서도 그 자체가 하나의 예술적 특성이나 가치를 지니고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것이다. * 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결 (생활한복 사건) 응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서

16 공연과 저작권 도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속 하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다(대법원 1997. 2. 23.선고 94도 3266, 1996. 8. 23. 선고, 94누5632 판결 등 참조). (2) 연극저작물 (3) 건축저작물 * 서울고등법원 2008. 3. 12. 선고 2007라872결정 1. 사안의 개요 광고제작사는 2005. 7. 경 UV하우스 의 소유자에게 장소사용대금 2백만원을 지급하 고 광고주 은행을 위한 TV광고, 인터넷 동영상 광고 및 지면광고를 제작하였고, 광고 주 은행은 2005. 8. 경부터 2006. 5.경까지 TV, 인터넷, 지면 광고를 집행하였다. 이에 대하여 원고는 피고들(광고제작사와 광고주 은행)의 광고행위가 원고의 건축저 작물인 UV하우스 에 대한 저작권 침해행위이므로 재산적 손해 및 성명표시권, 동일성 유지권 침해에 기한 위자료를 지급하여야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 피고들은 1 UV하우스가 저작권법 제35조 제2항에 의하여 자유롭게 이용할 수 있는 저작물일 뿐 아니라, 2 피고들의 광고내용에는 원고의 건축저작물로서의 공간과 각종 구성요소의 배치와 조합을 포함한 전체 건축물의 틀이 감득될 수 없는 형태로 이용되고 있으므로 저작권 침해가 될 수 없다고 항변하였다. 2. 법원의 판단 법원은 1 주장과 관련하여, 원고의 건축물이 저작권법 제35조 제2항이 규정하는 가로 공원 건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우 에 해

제1강 저작권법의 이해 17 당하는 저작물이므로 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있으나, 피고들의 광고 이용행위는 제35조 제2항 제4호 판매의 목적으로 복제하는 경우 에 해당한다고 하면서 1 주장을 배척하였다. 2 주장과 관련하여서는, 피고들이 광고에 사용한 부분은 UV하우스의 한쪽 벽면 중 일부에 불과하고, 이를 통하여 볼 수 있는 것도 U자형 블록이 쌓여있는 형태일 뿐이며, 공간 및 각종 구성부분의 배치와 조합을 포함한 전체적인 디자인 또는 틀을 인지하기 는 어렵고, 게다가 피고들의 광고가 창작성이 있는 표현부분을 복제한 것으로서 양적 또는 질적으로 실질성을 갖춘 경우 에 해당한다고 보기도 어렵다고 하였다. 3. 평석 가. 건축저작물 특성의 저작권법 반영 건축저작물이 실용적인 주거기능을 특징으로 하므로, 건축저작물의 창작성 개념을 일반 저작물의 창작성 개념과 달리 보수적으로 파악하려는 논의가 있다. 그러나 저작권 의 성립요건으로서의 창작성 이란 남의 것을 베끼지 않은 정도 로 만족한다는 일반론 을 건축저작물에 적용하더라도, 통상의 주거기능을 충족하는 수준의 보편적인 건축디자 인은 건축저작물의 범주에서 배제할 수 있을 것이다. 9) 건축저작물의 이러한 특징은 저작권법상 복제 의 개념에도 반영되어 있고(... 건축물 의 경우에는 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다. 법 제2조 22 호), 동일성유지권과 관련하여서도 특별한 취급을 하지만(건축물의 증축 개축 그 밖의 변형에 대하여 저작자는 이의 할 수 없다. 법 제13조 제2항 제2호), 특히 저작권법 제 35조 제2항에 뚜렷이 반영되어 있다. 9) 권영준, 전게서, 229-230면,

18 공연과 저작권 나. 저작권법 제35조 제2항 제4호의 적용과 관련하여 법원은 피고들의 저작권법(이하 법 ) 제35조 제2항에 기한 항변에 대하여는 법 제2 항 제4호의 예외규정 (미술저작물등을) 판매의 목적으로 복제하는 경우 에 해당한다고 판단하여 그 항변을 배척하였다. 복제 란 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법 에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것(법 제2조 제22호)이고, 그 복제물을 상업광고에 이용하는 것도 그 복제물의 판매목적이라는 범주에 포함된다는 판단으로 보인다. 그러나 이에 대하여는 입법론상의 의문이 있다. 우리 법 제35조 제1항, 제2항은 일본 저작권법 제45조, 제46조에 대응하고, 우리 법 제35조 제2항 제4호는 일본 저작권법제46조 제4호에 대응한다. 그런데, 일본 저작권법 제46조 제4호는 건축저작물, 사진저작물을 포함하는 미술저작물등 을 판매 목적으로 복제하는 경우 전부를 예외 사유로 한 것이 아니라, 오로지 미술저작물의 복제물의 판 매를 목적으로 복제하거나 또는 그 복제물을 판매하는 경우 만을 예외사유로 규정한다. 이러한 두 나라 입법의 차이가 두 나라 저작권 정책의 차이를 반영하는 것인지는 정 확하지 않다. 그러나, 우리 저작권법에 의하면 예외규정의 적용범위가 지나치게 넓은 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 10) 잠재적 시장 의 침해를 인정하기 힘든 경우까지 저 작권자의 동의를 요구하는 것보다는 일본 저작권법이 규정하는 바, 미술저작물만의 복 제를 금하는 태도가 저작권법의 이념에 충실한 것이 아닌가하는 생각이 드는 것이다. 일본법에 의하면 UV하우스 를 상업광고의 배경으로 이용하는 경우에 그 전체 건축저 작물의 특성이 감득되는 경우에도 저작권 침해가 아니라고 해석되는데, 그러한 입장이 건축저작물의 특징에 부합하는 입법적 태도라는 판단이다. 건축저작물이란 처음부터 개방된 장소에 노출될 것이 예정되어 있고, 공중이 외관을 10) 예를 들어, 용인에 신축한 백남준아트센터 는 건축저작물로서의 창작적 요소를 고루 갖추고 있 다. 만일 경기문화재단이 백남준아트센터 의 재정적자를 보전하기 위하여 그 건축물 자체의 축 소모형miniature 기념품을 만들어 판매하고자 한다면, 우리 저작권법상으로는 백남준아트센터 설계자의 동의를 받아야 한다. 그런데, 이런 태도가 과연 타당할 것인지는 의문이다.

제1강 저작권법의 이해 19 감상할 것이 전제되어 있다. 그 저작자는 건축저작물의 창작행위 자체로부터 상응한 대 가를 받으면 그것으로 만족할 것인데, 만일 광고시장에서 단발적으로 그 저작물이 복제 /방송되었다고 하여 저작자 본인의 경제적 이익이 침해되었다고 판단하는 것이 과연 합 리적인 지는 의문스럽기 때문이다. 다. 전체 건축저작물의 형태가 감득될 수 없는 형태의 이용 미국 저작권법의 해석으로, 건축저작물의 기능적 요소와 관련하여 2단계테스트를 적 용한다. 1단계로 건축저작물은 (건축물의 개개의 구성요소가 아니라) 그 전체적인 외관 에 있어서 창작적인 디자인 요소를 갖추고 있어야 하며, 2단계로 디자인 요소가 건축물 의 기능상 요구되는 것이 아니어야 한다. 2단계 테스트는 건축물 뿐만 아니라 건축을 위한 설계도면에 대하여도 적용되어야 한다는 것이 미국에서의 주류적 견해라고 한다. 2단계 테스트 적용 결과 건축물의 표준적인 외양, 즉 창문이나 문의 모양이나 건축물의 주요구성 부분에 대하여는 저작권의 보호가 미치지 아니한다. 11) UV하우스 자체가 건축저작물에 해당하는 점에는 다툼이 없겠다. 그렇다고 하여 이 사건에서처럼 건축물의 창작적 요소와 관계없는 벽면 일부분을 영상으로 사용한 경우 에까지 저작권자의 동의를 받도록 요구한다면 그것은 법원이 판시한 데로 저작권법의 목적, 건축저작물을 보호하는 취지, 저작권법 제35조의 입법이유 등에 비추어 저작권자 에게 과도한 보호를 주는 것 이 될 것이다. 이러한 법원의 판단은 2단계 테스트와도 상 통하는 해석이다. UV하우스 사건은 저작권 주장 과잉 12) 의 시대에 저작물의 공정한 11) 오승종, 전게서 103면. 이해완, 전게서, 95면. 한편, 이해완은 2단계 테스트에서 건축물의 개개의 구성요소 를 제외하는 태도는 미국 저작권법 제101조가 건축저작물 정의 규정이 개개의 표준 적인 속성 을 제외하고 있기 때문이므로 우리 법의 해석과 일치하지 않을 수 있다고 지적한다. 우 리 법의 경우는 일본법과 마찬가지로 특정 건축물의 일정한 구성부분에만 창작성이 있을 경우에 도 그 부분에 대하여 건축저작물로서의 보호를 인정할 수 있을 것이라는 것이다. 12) 신문사가 중소기업에 광고를 강권하고 중소기업 사장의 홍보성 인터뷰 기사를 개제하는 경우가 드물지 않다. 그러한 경우 그 기업으로서는 인터뷰 기사를 홈페이지에 올릴 것이 당연히 예상되 는데, 몇 개월 후에 고소대리인이 등장하여 (기업 홈페이지에 그 인터뷰 기사를 전제한 점이) 신 문사의 저작권 침해라고 주장하면서 합의금을 요구한다. 이러한 신문사의 행태는 저작권 남용이

20 공연과 저작권 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지 한다 는 저작권법의 목적을 다시 한 번 음미하게 하는 계기가 된다고 하겠다. (4) 2차적저작물; 제5조 2차적저작물 1 원저작물을 번역 편곡 변형 각색 영상제작 그 밖의 방법으 로 작성한 창작물(이하 2차적저작물 이라 한다)은 독자적 저작물로 보호된다. 2 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 않는다. * 서울북부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2007가합5940 여러 사람이 관여하여 하나의 저작물을 작성하는 경우 관여자들이 그 작성에 기여하 는 정도, 작성되는 저작물의 성질에 따라 그 저작물이 공동저작물이 될 수도 있고 2차 적저작물이 될 수도 있다. 만화저작물의 경우 만화스토리 작가가 만화가와 사이에 기획 의도 전개방향 등에 대한 구체적 협의 없이 단순히 만화의 줄거리로 사용하기 위해 독 자적인 시나리오 내지 소설형식으로 만화스토리를 작성하고, 이를 제공받은 만화가가 만화스토리의 구체적인 표현형식을 글(언어)에서 그림으로 변경하면서 만화적 표현방식 에 맞게 수정 보완하고 그 만화스토리의 기본적 전개에 근본적인 변경이 없는 경우에 는, 만화스토리를 원저작물, 만화를 2차적저작물로 볼 여지가 있다. (5) 공동저작물과 결합저작물 * 서울북부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2007가합5940 공동저작물 에 있어서 공동의 창작행위 는 공동창작의 의사를 가지고 공동저작자 모두 창작에 참여하는 것을 의미하지만, 시간과 장소를 같이 해야만 하는 것은 아니고 아닌가 하는 의문이 있다.

제1강 저작권법의 이해 21 상이한 시간과 상이한 장소에서도 공동저작자들이 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡 은 부분의 창작을 하여 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물이 되면 족하며, 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 것은 그 분리가 불가능한 경우뿐만 아니라 분 리할 수는 있지만 현실적으로 그 분리이용이 불가능한 경우도 포함한다. 또한 저작물의 원본, 복제물 등에 저작자로서의 실명 또는 이명으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방 법으로 표시된 자는 그 저작물의 저작자로 추정(법 제8조 제1항 제1호)되지만, 공동으 로 저작물의 창작에 기여한 이상 그 저작물에 관하여 공동저작자 중 1인 또는 그 일부 만이 저작자라고 표시된 경우에도 다른 공동저작자들은 저작권법상 공동저작자로서의 권리를 주장할 수 있다. 만화스토리 작가가 스토리를 창작하여 시나리오 또는 콘티 형식으로 만화가에게 제 공하고 만화가는 이에 기초하여 다양한 모양과 형식으로 장면을 구분하여 배치하는 등 그림 작업을 하여 만화를 완성하였다면, 그 만화는 만화스토리작가와 만화가가 이를 만 들기 위해 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작으로 함으로써 주제, 스토 리와 그 연출방법, 그림 등의 유기적인 결합으로 완성되어 각 기여부분을 분리하여 이 용할 수 없는 공동저작물 에 해당한다. (6) 업무상저작물 업무상저작물 은 법인 단체 그 밖의 사용자(이하 법인등 이라한다)의 기획하에 법 인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다(제2조 제31호). 제9조 업무상저작물의 저작자 법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물(이하 프로그 램 이라 한다)의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다. cf) 뮤지컬의 저작권법적 성격

22 공연과 저작권 * 대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639결정 (<사랑은 비를 타고>사건) 저작권법 제2조 제13호는 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것 을 공동저작물의 정의로 규정하고 있는 바, 저작물 의 창작에 복수의 사람이 관여하였다고 하더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하 여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라 고 보아야 한다. 원심은, 신청인들이 뮤지컬 사랑은 비를 타고 (이하 신청인들이 기획 제작한 뮤지컬 을 초연 뮤지컬 이라고 하고, 피신청인들이 기획 제작한 뮤지컬을 이 사건 뮤지컬 이 라 한다)의 저작권자라거나 공동저작권자라는 신청인들의 주장에 대하여 판단하기 위 한 전제로서, 뮤지컬은 음악과 춤이 극의 구성 전개에 긴밀하게 짜 맞추어진 연극으로 서, 각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술 등이 결합된 종합예술의 분야에 속하고 복수의 저 작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복 수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수 있다는 점에서, 공동저작물 이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 결합저작물 이라고 봄이 상당하고, 한편 뮤지컬 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하 기 때문에 영상저작물제작자에 관한 특례규정이 뮤지컬제작자에게 적용될 여지도 없으 므로 뮤지컬의 제작 전체를 기획하고 책임지는 뮤지컬 제작자라도 그가 뮤지컬의 완성 에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없으며, 뮤지컬의 연기자, 연출자 등은 해당 뮤지컬에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이라고 판단하였는바, 기록과 앞선 본 법리에 비추 어 보면, 원심의 위와 같은 판단을 정당하다. 원심은 나아가, 비록 신청인 김용현, 설도윤이 초연 뮤지컬의 제작자, 신청인 배해일 이 연출자로서 초연 뮤지컬의 제작 및 공연에 참여하고, 신청인 설도윤이 외국 영화로 부터 초연 뮤지컬의 기본 설정을 착안해 내어 이를 대본작가나 작곡자에게 제공하였으 며, 신청인 배해일이 일부 대본의 수정이나 가사 작성에 관여함과 아울러 초연 뮤지컬

제1강 저작권법의 이해 23 의 제작과정 및 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘 감독을 한 바 있기는 하지만, 초연 뮤지컬의 대본을 실제로 완성한 오은희나 그 대본에 따라 곡을 붙인 최귀섭은 신 청인들의 피용자가 아니라 독자적인 활동을 하면서 각자 그 스스로의 재량에 따라 예 술적인 감각과 기술을 토대로 대본작성 및 작곡에 대한 대가로 월급 형태의 급여가 아 닌 완성된 작업의 대가를 지급받았으며, 오은희나 최귀섭이 초연뮤지컬의 대본과 악곡 에 관한 저작권을 신청인들에게 양도하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 또 연출자 를 변경한 이 사건 뮤지컬이 배우들의 연기나 안무, 조명, 무대장치 등 연출자에 의해 달라질 수 있는 부분까지 초연 뮤지컬과 동일하다는 점에 대한 소명도 없으므로, 초연 뮤지컬의 제작자로서 그 완성에 창작적으로 기여한 바 없는 신청인 김용현, 설도윤이나 초연 뮤지컬의 연출자로서 이를 실연한데 불과한 신청인 배해일은 초연 뮤지컬에 대한 저작권이나 저작인접권을 주장하여 피신청인들의 공연의 금지를 구할 수 없다고 판단 하였다. 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하다. * 서울고등법원 2002. 10. 15. 선고 2002나986 판결 (<지저스 크라이스트 슈퍼스타> 사건) 원고(극단 현대극장)는 공연문화 창달을 목적으로 설립된 비법인사단으로서 1980. 2. 경 지저스 크라이스트 슈터스타 라는 뮤지컬을 우리나라에서 초연한 이래 1997. 12. 24.부터 세종문화회관에서 5차 공연을 실시하였다. 뮤지컬 은 악곡, 가사, 안무, 무대장치 등이 결합되어 있는 종합예술로서, 수개의 저 작물에 의하여 외관상 하나의 저작물이 창작된 경우라고 할 수 있으나 각 저작물이 분 리되어 이용될 수 있으므로, 이는 공동저작물이 아닌 소위 결합저작물 로서 악곡, 가사 등에 관한 개별적 저작권이 성립하고 그들 개별저작물들이 결합되어 있는 것이다. 원고는 1979.말경 위 뮤지컬을 우리나라에서 초연하기로 기획한 후 정O조에게 300 만원 정도를 지급하고 원곡을 편곡하도록 하였고 영문가사를 우리말로 번역한 김의경 은 원고의 공동창설자이며, 이들은 각 원고의 기획의도에 맞도록 원고를 위하여 번역과

24 공연과 저작권 편곡을 하였던 사실, 원고는 이를 원고의 명의로 초연하여 공표한 이래 위 편곡된 악곡 과 번역된 가사를 이용하여 위 뮤지컬을 공연하여 왔으며, 이 사건 뮤지컬에서도 위 편 곡과 가사를 그대로 이용하고 그 밖에 안무자나 무대장치 담당자 등을 전체적으로 지 휘 감독하여 원고의 명의로 위 뮤지컬을 제작 공연한 사실, 정O조나 김의경 등은 위 초연에서는 물론 원고의 2차 내지 이 사건 뮤지컬을 거쳐 20여년이 경과하도록 원고나 제3자에 대하여 자신의 저작권을 주장한 일이 전혀 없는 사실 등을 인정할 수 있고,... 이 사건 뮤지컬은 여러 가지 저작물들이 제작자의 창작의도에 따라 상호 조화롭게 융 화되도록 원고가 제작과정부터 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘 감독을 하지 않을 수 없다는 사정 등에 비추어 보건대, 정O조나 김의경 등은 원고의 기획하에 원고 를 위한 업무로서 이 사건 뮤지컬의 악곡과 가사들을 작성하였다고 볼 것이므로 이 사 건 뮤지컬에 관한 모든 저작권은 그 공표자인 원고에게 원시적으로 귀속되었다고 할 것이다. (7) 편집저작물 제6조 편집저작물 1 편집저작물은 독자적인 저작물로서 보호된다. 2 편집저작물의 보호는 그 편집저작물의 구성부분이 되는 소재의 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 영향을 미치지 아니한다. 다. 보호받지 못하는 저작물 제7조 보호받지 못하는 저작물 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다. 1. 헌법 법률 조약 명령, 조례 및 규칙 2. 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령, 그 밖에 이와 유사한 것

제1강 저작권법의 이해 25 3. 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그밖에 이와 유사한 절차에 의 한 의결 결정 등 4. 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로 가. 내지 다.의 편집물 또는 번역물 5. 사실의 전달에 불과한 시사보도 * 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결... 이는 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식 일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고, 시사보도는 여러 가지 정보 를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통 이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있 는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 사실의 전달에 불과한 시사보도 의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것이라고 할 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도5350 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시의 이 사건 원고 기사 중 이 사건 저작 권 인정 기사를 제외한 나머지 기사들은 스포츠 소식을 비롯하여 각종 사건이나 사고, 수사나 재판 상황, 판결 내용 등 여러 가지 사실이나 정보들을 언론매체의 정형적이고 간결한 문체와 표현 형식을 통하여 있는 그대로 전달하는 정도에 그치는 것임을 알 수 있어, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없다. cf) 음란물에 대한 저작권법의 보호; * 음란성에 대한 대법원 판례의 변화; * 대법원 2008. 3. 13. 선고 20063558 판결 정보통신망이용촉진및정보보호등에관 한법률위반(음란물유포등) 형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고 특히 개인의

26 공연과 저작권 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제 한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 하 여야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사 회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘 어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않은 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더 욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 음란 이라 함은 사회 통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 표현물을 전체적으로 관찰 평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중 보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가 치를 심각하게 훼손 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성 적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적 예술적 사상적 과학적 의학 적 교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란여부를 판 단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. * 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 (음란물출판사 등록취소 사건) 1 언론 출판의 자유 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다 는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화 시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정 하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁매커니즘에 맡겨져 있기 때 문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁매커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현은 언론 출판의 자유에 의한 보장을 받 을 수 없고 국가에 의한 내용규제가 광범위하게 허용된다.

제1강 저작권법의 이해 27 1 2 3 4 2 음란 이라 인간존재 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으 로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁 매커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론 출판의 자유에 의 한 보장을 받지 않는 반면, 저속 은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역 안에 있다. 13) 3 (1) 이 사건 법률조항의 음란 개념은 적어도 수범자와 법집행자에게 적정한 지침을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 또 법적용자의 개인적 취향에 따라 그 의미가 달 라질 수 있는 가능성도 희박하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 음 란 개념은 그것이 애매모호하여 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. (2) 음란간행물의 출판금지 및 유통억제의 입법목적은 정당하고 또 등록취소의 수단 13) 표현의 자유 의 논쟁이 대단히 활발하였던 미국에서도 1973년 Miller v. California 사건 이전에 는 음란성의 개념에 대하여 상당한 혼란이 있었다. Miller 판결 이전 음란성 의 정의를 추적하면 1957년 Roth 판결 이전에는 도덕주의적 관점의 1968년 영국 Regina 판결의 음란 기준이 사용되었다. 1957년 Roth 판결은 1966년 Memoir 판결로 발전하고, 1973년 Miller 판결에서 새로운 기준이 정립된 것이다. Queen(Regina) v. Hicklin (1868 L.R.3Q.B.360) ( The test of obscenity is whether the tendency of the matter charged as obscenity is to deprave and corrupt those whose minds are open to such immortal influence and into whose hands a publication of this sort may fall. ) Roth v. United States 354 U.S. 476 (1957)에서는 음란물을 보통인의 기준에서, 전체로 보았을 때, 주된 주제가 호색적 흥미에 호소하는지 여부로 판정하여 자유주의적 시각을 반영하였다( whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to the prurient interest. ). 1966년 Memoir v. Massachusetts 383 U.S. 413 (1966)에서는 Roth 사건의 정의에 utterly without redeeming social value 를 추가하였다. Miller v California 413 U.S. 15 (1973)은 utterly without redeeming social value 를 이른바 LAPS rule로 대체하였고 이 기준이 현재까지 유효하다. (a) [W]hether the average person, applying contemporary community standards would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest [ ], (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value. Marc. A Franklin & David A. Anderson, Mass Media Law, Foundation Press, 1995, pp. 44-45 ; 문재완, 언론법, (늘봄, 2008), 284-286면.

28 공연과 저작권 은 이러한 목적에 적합한 수단인 바, 설령 등록취소로 인해 합헌적인 간행물의 출판과 유통에 까지 위축적인 효과가 초래될 우려가 없는 것은 아니라 하더라도, 음란출판의 유통과정과 그 실태, 음란출판 규제의 필요성, 재등록의 용이성, 등록취소 제도의 실제 적 운용현황 및 등록취소에 관한 현행의 법제상 등록취소의 수단이 혹시 초래할 지도 모르는 합헌적인 출판활동에 대한 제약을 최소화시킬 수 있는 장치가 마련되어 있는 등의 사정을 종합적으로 고려해 보면, 등록취소로 인한 기본권적 이익의 실질적 침해는 그다지 크지 않은 반면, 음란출판의 금지 및 유통억제의 필요성과 공익은 현저히 크다 고 볼 수밖에 없어 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다. 4 (1) 음란 의 개념과는 달리 저속 의 개념은 그 적용범위가 매우 광범위할 뿐 만 아니라 법관의 보충적인 해석에 의한다고 하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 이 저속 의 개념에는 출판사등록이 취소되는 성적 표현의 하 한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려있 기 때문에 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 하는지 를 도저히 알 수 없도록 되어 있어 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반한다. (2) 청소년의 건전한 심성을 보호하기 위해서 퇴폐적인 성표현이나 지나치게 폭력적 이고 잔인한 표현등 을 규제할 필요성은 분명 존재하지만, 이들 저속한 표현을 규제하 더라도 그 보호대상은 청소년에 한정되어야 하고, 규제수단 또한 청소년에 대한 유통을 금지하는 방향으로 좁게 설정되어야 할 것인데, 저속한 간행물의 출판을 전면 금지시키 고 출판사의 등록을 취소시킬 수 있도록 하는 것은 청소년 보호를 위해 지나치게 과도 한 수단을 선택한 것이고, 또 청소년 보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전 면 금지시킨다면 이는 성인의 알권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서 성인의 알권리까지 침해하게 된다. * 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으 로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니

제1강 저작권법의 이해 29 하므로 설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작 권법상 저작물로 보호된다. 저작자 * author/auteur v. owner of copyright 제8조 저작자 등의 추정 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 저작자로 추정한다. 1. 저작물의 원본이나 그 복제물에 저작자로서의 실명이나 이명(예명 아호 약칭 등 을 말한다. 이하 같다)으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자 2. 저작물을 공연 또는 공중송신 하는 경우에 저작자로서의 실명 또는 저작자의 널리 알려진 이명으로서 표시된 자 2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 저작자의 표시가 없는 저작물의 경우에는 발행자 공연자 또는 공표자로 표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정한다. * 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제13호의 각 내용 및 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만 을 보호대상으로 하는 점에 비추어 보면, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그 중에서 창작적인 표현 형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되는 것이고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작 자가 되는 것은 아니며, 설사 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의 하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

30 공연과 저작권 * 대법원 1992. 12. 24. 선고 92머677 결정 저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고(제2조 제2호), 저작권은 저작한 때 로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고(제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신전속적인 권리로(제14조 제1항)로 규정하고 있 고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라 할 것인 바,... 제10조 저작권 1 저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 저작인격권 이라 한다) 와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 지적재산권 이라 한다)를 가진다. 2 저작권은 창작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다. 외국인의 저작물 * 1987년 7월 1일부터 시행된 1986년 저작권법 제3조 제1항은 외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다. 다만 당해 조약 발효일 이전에 발 행된 외국인의 저작물을 보호되지 아니한다 고 규정하였다. 우리나라는 1987년 7월 1일 UCC에 가입서를 기탁함으로써 1987년 10월 1일 UCC 가 우리나라에서 발효하였다. UCC의 취지는 외국인 저작물의 비소급적 보호였으므로, 1987년 10월 1일 이후 새로이 창작된 외국인의 저작물만이 보호대상이었다. 그런데, 1995년 1월 1일 WTO-TRIPs 협정의 발효와 1996년 8월 21일 베른협약 Berne Convention의 발효에 맞추어 개정된 1995년 저작권법(1996년 7월 1일 시행)은 1986년 저작권법 제3조 제1항 단서규정을 삭제하고, 제61조 저작인접권 규정을 개정함 으로써, 외국인의 저작물을 소급적으로 보호하기 시작하였다.

제1강 저작권법의 이해 31 * 2000. 5. 15. 자 2000카합774호 결정 (뮤지컬 <캣츠Cats> 사건 1995년 저작권법 부칙(1996. 12. 6. 시행) 제4조 제3항은 회복저작물등을 원저작물 로 하는 2차적저작물로서 1995년 1월 1일전에 작성된 것은 이 법 시행 후에도 이를 계 속하여 이용할 수 있다. 다만, 그 원저작물의 권리자는 1999년 12월 31일 후의 이용에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다 고 규정하였다. 이 규정의 취지는, 그 요건에 들 어맞는 2차적저작물에 대하여는 보상청구권 만이 인정될 뿐 정지청구권 은 인정되지 않는다는 것이었다. 14) <캣츠>를 공연하였던 극단 대중 은, 원저작물 <캣츠>가 1981년 창작되었으므로 회 복저작물 이고, 원저작물 <캣츠>에 새로운 창작성을 보탠 2차적저작물로서의 극단 대 중 版 <캣츠>를 1991년에 제작하였으며, 2000년도의 <캣츠> 공연은 2차적저작물인 1991년 극단 대중판 <캣츠>의 계속이용 이므로 금지청구의 대상이 되지 않는다고 주 장하였다. 즉, 경제적 보상을 할 의사는 있으나 공연을 중단하라는 주장에는 동의할 수 없다는 입장이었다( 회복저작물 이란 1986년 저작권법으로는 보호되지 않았으나 1995 년 저작권법의 적용으로 새로이 보호의 대상이 된 외국인의 저작물을 의미하는데, 해석 상 1987년 10월 1일 이전에 창작된 저작물로서 1957년 1월 1일 이후에 저작자가 사망 한 경우의 저작물이 이에 해당한다). 이에 대하여 Andrew Lloyd Weber에 의하여 설립된 RUG는 극단 대중판 <캣츠>가 2차적저작물이 아니고, 2000년도의 극단 대중의 <캣츠>는 1991년도 <캣츠>의 계속이 용 이 아니라고 주장하였다. 서울지방법원은 RUG의 공연중지가처분 신청에 대하여, 1991년작 극단 대중판 <캣 14) 저작권자의 저작권법상 권리에는 일반적으로 정지청구권 이 포함되어 있다. 저작권자는 자신의 동의 없이 출판물을 발매하거나, 공연물을 공연하는 상대방을 상대로 경제적 보상을 요구하면서 아울러 침해행위의 정지를 청구할 수 있는 것이다. 그런데 저작권자에게 금지청구권이 인정되지 않는 예외적 경우가 있는데, 저작권법 제25조(학교교육 목적 등에의 이용), 제31조(도서관등에서 의 복제등), 제75조(방송사업자의 실연자에 대한 보상), 제76조(디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상), 제82조(방송사업자의 음반사업자에 대한 보상)이 그것이다(법 제123조 제1항) 1995 년 저작권법 부칙 제4조도 규정형식상 금지청구권이 배제되는 것으로 해석된다.

32 공연과 저작권 츠>가 노래가사 내지 대사를 국어로 번역하였다는 점과 출연배우의 분장 안무나 무대 장치를 우리나라의 공연실정에 맞게 일부 변형 각색하였다는 점이 인정되기는 하나, 원 저작물의 음악(악곡) 만큼은 거의 그대로 사용하고 있다 는 등의 이유로 공연중지가처 분 신청을 인용한 바 있다. Ⅱ 저작권 - 저작자의 권리 저작인격권과 저작재산권 저작인격권(moral rights; droit moral)은 19세기 독일과 프랑스에서 인격권을 넓게 보호한데서 비롯되었다고 한다. 독일에서는 저작인격권과 저작재산권을 일원적으로 보 아 저작권 자체의 양도를 부정하고, 프랑스는 저작재산권과 저작인격권은 불가분이 아 니므로 저작재산권은 양도가능하다고 본다. 보호기간에서도 차이가 있어 독일은 사후 70년간의 단일한 기준을, 프랑스는 저작재산권은 70년, 저작인격권은 영원히 보호된다 고 파악한다. 15) 가. 저작인격권 - 공표권(법 제11조), 성명표시권(법 제12조), 동일성유지권 (법 제13조) (1) 공표권 제11조 공표권 1 저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다. 15) 박덕영 이일호, 전게서, 78-79면.

제1강 저작권법의 이해 33 2 저작자가 공표하지 아니한 저작물의 저작재산권을 제45조에 따른 양도, 제46조에 따른 이용허락, 제57조에 따른 출판권의 설정 또는 제101조의 6에 따른 프로그램배 타적발행권의 설정을 한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추 정한다. 3 저작자가 공표되지 아니한 미술저작물 건축저작물 또는 사진저작물(이하 미술저 작물등 이라 한다)의 원본을 양도한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 원본의 전시 방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다. 4 원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그 원저작물도 공표된 것으로 본다. (2) 성명표시권 제12조 성명표시권 1 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표매체에 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다. 2 저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다. 다만 저작물의 성질 이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하 지 아니하다. (3) 동일성유지권 제13조 동일성유지권 1저작자는 그의 저작물의 내용ㆍ형식 및 제호의 동일성을 유 지할 권리를 가진다. 2저작자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 변경에 대하여는 이의( 異 議 )할 수 없 다. 다만, 본질적인 내용의 변경은 그러하지 아니하다. 1. 제25조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에 학교교육 목적상 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 표현의 변경

34 공연과 저작권 2. 건축물의 증축ㆍ개축 그 밖의 변형 3. 특정한 컴퓨터 외에는 이용할 수 없는 프로그램을 다른 컴퓨터에 이용할 수 있도 록 하기 위하여 필요한 범위에서의 변경 16) 4. 프로그램을 특정한 컴퓨터에 보다 효과적으로 이용할 수 있도록 하기 위하여 필요 한 범위에서의 변경 5. 그 밖에 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인 정되는 범위 안에서의 변경 (4) 저작인격권의 일신전속성 제14조 저작인격권의 일신전속성 1 저작인격권은 저작자 일신에 전속한다. 2 저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. (5) 저작인격권의 행사 제15조 공동저작물의 저작인격권 1 공동저작물의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사 할 수 없다. 이 경우 각 저작자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없다. 2 공동저작물의 저작자는 그들 중에서 저작인격권을 대표하여 행사할 수 있는 자를 정할 수 있다. 3 제2항의 규정에 따라 권리를 대표하여 행사하는 자의 대표권에 가하여진 제한이 16) 컴퓨터프로그램저작물의 경우 특수 목적의 컴퓨터에 사용되거나 새로운 하드웨어의 등장 및 기술 의 발달에 따라 그에 맞게 수정 보완되어야 하는 특성이 있으므로 저작자의 동일성유지권을 제한 할 필요가 있다.

제1강 저작권법의 이해 35 있을 때에 그 제한은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. * 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 ( 롯티 사건 ) 호텔 롯데가 그 계열사인 광고대행사를 통해 캐릭터 도안을 모집하였고, 출품자의 너 구리 도안이 당선작으로 선정되었다. 출품자와 호텔 롯데는 응용도안을 개발하되 출품 자는 작품료를 받고 저작권을 양도하기로 하였으나 수정 과정이 반복되자 출품자는 더 이상의 수정을 거부하였고, 호텔 롯데는 만화가인 제3자로부터 출품자의 도안을 기초로 한 새로운 캐릭터를 납품 받아 롯티 로 명명하였다. 출품자는 저작권법상의 동일성유 지권 침해를 이유로 사용정지신청을 하였다. 법원은, 출품자가 제작한 너구리도안은 순수미술작품과는 달리 성질상 주문자의 기 업활동을 위하여 필요한 경우 변경되어야 할 필요성이 있었고, 캐릭터제작계약에 의하 여 호텔 롯데가 도안에 관한 소유권, 저작권 등 모든 권리는 물론 도안의 변경을 요구 할 권리까지 유보하고 있었음을 알 수 있을 뿐 아니라 출품자가 호텔 롯데의 요구에 의 하여 몇 차례 수정을 하다가 자기로서는 수정을 하여도 같은 도안 밖에 나오지 않는다 면서 더 이상의 수정을 거절한 사실까지 보태어 보면, 출품자는 그의 의무인 도안의 수 정을 거절함으로써 호텔 롯데가 도안을 변경하더라도 이의를 하지 아니하겠다는 묵시 적인 동의를 하였다고 인정함이 상당하다. 따라서 호텔 롯데가 제3자로 하여금 출품자 가 제작한 너구리도안을 일부 변경하게 한 다음 변경된 기본도안과 응용도안을 기업목 적에 따라 사용하고 있다 하더라도 그 변경은 출품자의 묵시적인 동의에 의한 것이므 로 저작권법에 규정된 동일성유지권의 침해에는 해당되지 않는다 고 판단하였다.) * 서울고등법원 2008. 9. 23. 선고 2007나70720 (휴대폰 벨소리) 사실관계; 음악사이트의 운영자가 원곡의 일부를 전송하는 미리 듣기 서비스를 제공

36 공연과 저작권 하거나, 원곡을 부분적으로 발췌, 변환, 저장 후 통화연결음, 휴대폰 벨소리를 제공한 경우 판단; 동일성유지권이 저작인격권의 일종으로서 저작자의 인격적 이익을 보호하기 위한 취지의 규정인 것은 부인할 수 없으나, 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호 로 개정되기 전의 것) 제16조가 저작자는 저작물에 관한 재산적 권리에 관계없이 또한 그 권리의 이전 후 에 있어서도 그 저작물의 내용 또는 제호에 변경을 가하여 그 명예 와 성망을 해한 자에 대하여 이의를 구할 수 있다 라고 규정하여 저작자의 명예와 성 망을 해할 것 을 동일성유지권 침해의 요건으로 규정하였던 것과 달리, 위 개정 이후의 우리나라 저작권법은 이러한 요건을 삭제함으로써 저작자의 명예와 성망 등 구체적인 인격적 가치의 훼손이 동일성유지권 침해의 요건이 아니라는 점을 명백히 하였으므로, 우리 저작권법의 해석상으로는 저작물의 동일성을 해치는 변경이 저작자의 동의 없이 이루어진 이상 그와 같은 변경이 실제로 저작자의 명예와 성망을 해한 것인지 여부를 묻지 않고 저작물의 완전성에 관한 저작자의 인격적 이익이 침해된 것으로 간주하므로 이는 동일성유지권 침해에 해당한다. * 서울고등법원 1994. 9. 27. 선고 92나35846 판결 (한상진 교수 사건) 가. 방송출연계약의 당사자 쌍방은 계약의 원만한 이행을 위해 상호협력의무를 부담 하게 되는데, 제작자인 방송법인은 제작하게 될 프로그램의 편성의도와 제작목적 및 주 제, 출연계약의 상대방이 제작출연에 기여하게 될 형태(인터뷰 또는 토론)와 내용, 생방 송 되는가 또는 녹화방송 되는가의 여부, 녹화방송 시에는 프로그램의 편집 여부와 삭 제와 수정이 필요한 경우에는 그 취지 및 정도, 프로그램 내에서 출연자의 순번, 비중, 주어질 질문의 내용, 범위 등을 소상히 설명하고 출연자로 하여금 예상하지 못한 취급 으로 기만당하였다고 느끼게 하여서는 아니 될 신의칙상의 의무를 부담하며, 출연자로 서는 제작자 측으로부터 방송내용에 관해 법적 책임이 발생할 부분이 있어 방송에 부 적합한 내용의 삭제 또는 수정을 요청하는 경우에는 그에 응하여 수정편집에 협력하거

제1강 저작권법의 이해 37 나 의견을 제시할 신의칙상의 의무가 있다. 나. 방송출연계약에 따라 60분 간 방송하기로 한 프로그램을 위해 63분에 걸쳐 강연 을 녹화하였으나 강연자가 연술한 내용 중 23분에 해당하는 중요부분의 내용을 방송사 가 임의로 삭제수정하여 40분 간 방송하였다면 방송사는 강연자와의 그 출연계약을 적 극적으로 침해함과 동시에 강연자의 저작인격권(동일성유지권)을 침해한 것이므로 방송 사는 그 고의에 의한 불완전이행이나 불법행위로 인하여 강연자가 입은 손해를 전보할 의무가 있다. 다. 헌법상 방송의 자유란 방송주체의 존립과 활동이 국가권력의 간섭으로부터 벗어 나 독립함을 의미할 뿐 아니라 국가권력 이외에 방송의 자유를 침해하는 사회 제 세력 에 대하여도 그 효력을 주장할 수 있으나, 그 자유는 자유민주주의 헌법상 국민의사결 정의 원리에 따라 다양성원칙과 공정성의무에 의해 구속받는 제도적 자유이며, 자유민 주주의의 헌법체제 아래서 방송의 자유 내지 편성권의 주체는 전파법상 허가를 받고 방송을 행하는 방송국을 경영하는 방송법인이고, 방송법인이 이러한 방송의 자유를 행 사하는 과정에서 특히 프로그램의 편성과 제작을 위요한 제 권한은 법령상 방송법인을 대외적으로 대표하고 대내적으로 업무를 통괄하는 방송법인의 기관이 담당하게 된다. 라. 방송법인이 국가 이외의 제3자에 대해서도 방송의 자유(편성권)를 주장할 수 있 다 하더라도 그 편성권을 행사하여 특정 프로그램을 제작하기로 내부적 계획을 세운 후 방송사의 소속원이 아닌 제3자와 출연계약을 맺게 된 경우에는 그 당사자의 일방인 방송법인은 그 사법상의 출연계약에 특별히 약정한 바가 없다면 그 계약의 내용에 따 라 제작하고 방송할 의무를 부담할 뿐 그 방송법인이 갖는 편성권이 제3자인 출연자의 저작권을 임의로 침해할 수 있는 근거가 된다고 할 수는 없다. 마. 방송매체를 관리하는 방송법인은 그 운영 방송채널을 통하여 송출한 내용 전반에 관하여 관리자로서 법적 책임을 부담하는 것이 원칙이지만, 구체적인 경우에 프로그램 의 종류와 제작형태에 따라서 법적인 책임의 귀속과 부담의 정도는 달라진다. 매체가

38 공연과 저작권 단지 타인의 의견을 전달하는 데 불과한 순수한 채널 내지 의견의 시장으로서만 기능 하는 경우에는 방송법인이 방송내용을 검토하여 이를 수정한다거나 삭제하는 것이 사 실상 불가능할 뿐 아니라 이러한 경우 방송법인에 대하여 법적 책임이 인정된다면 방 송의 매체로서의 전파기능을 저해하고 방송을 통한 언론의 자유를 부당하게 제약하는 결과가 생길 수 있기 때문에 거기에서 표현된 제3자의 표현내용에 대하여 방송법인에 게 책임을 지게 할 수는 없다. 방송사 소속 임 직원의 표현내용이 법적으로 문제되는 경우에 이를 수정 삭제할 권한이 방송법인의 기관에게 인정되는 것은 물론이다. 방송국 의 경영자인 방송법인은 형사상의 처벌법규에 위반하는 표현내용을 방송하거나 그 방 송행위로 인하여 타인의 법익을 침해한 경우 그 실제상의 행위자와 함께 민 형사상의 법적인 책임을 지게 됨이 원칙이라 할 것이고, 이러한 법리의 당연한 귀결로서 방송법 인은 편성과 방송을 행함에 있어서 방송내용에 관하여 심사할 권한과 의무를 갖게 된 다. 사외의 제3자가 제작한 프로그램이나 저명한 인사 등이 스스로 출연하여 일정 주제 에 관하여 개인적 소견을 진술하는 프로그램에 있어서 그 내용에 대한 법적인 책임은 원칙상 제작자 또는 원진술자인 제3자에 귀속되고 매체의 관리자인 방송공사가 위 제3 자의 표현행위로 인해 법적인 책임을 지는 것은 예외적인 경우에 한한다. 즉, 외부의 제3자가 프로그램에 출연하여 방송법인이 편집제작하여 방송한 진술내용이 예컨대 명 예훼손, 음란 또는 내란선동 등 다른 법익을 침해하는 것인 경우에 이를 전파한 방송법 인은 그것이 자기의 의견이나 생각을 표현한 것이 아니라는 이유만으로 바로 면책될 수는 없기 때문에 이 경우에도 방송법인은 그 방송내용으로 인하여 방송법인에게 법적 책임이 부과될 사항을 심사하고 이를 배제할 수 있는 일반적인 관리자의 권한과 의무 를 갖는다. 바. 방송에 의한 보도는 공정하고 객관적이어야 하며, 사회정의의 전파, 국민의 기본 권옹호 및 국제친선의 증진에 기여하여야 하고 특정한 정당, 집단, 이익, 신념 또는 사 상을 지지 또는 옹호할 수 없다고 규정하는 방송법 제5조는 방송이 공공의 소유라고 생각되는 유한한 자원인 전파를 사용하여 공동체의 의사결정에 불가결한 여론의 형성

제1강 저작권법의 이해 39 에 기여하는 중대한 기능에 비추어 방송에 부과되는 공정성의 원칙이라고 하는 헌법적 인 요청을 법률로써 명문화한 것이라고 할 수 있다. 공정성의 원칙이란 방송법인이 방 송할 사항을 편성함에 있어서는 인간의 존엄, 존중이라는 헌법상의 기본적 합의를 토대 로 한 자유민주주의 사회에서 구성원의 의견과 이익이 다양함을 전제로 하여 각계각층 의 관심사 중 논란되는 현안의 쟁점을 주제로 선택하고 그에 관련되는 모든 이해관계 의 입장이 실제상의 중요성에 상응하도록 합당한 비중으로 다루어질 것을 요하는 것이 라고 할 수 있고, 같은 조 제1항에 규정된 이러한 원칙은 의견이 대립될 수 있는 모든 영역의 프로그램을 편성 또는 제작함에 있어서 적용되는 것이며, 이러한 편성규범은 방 송주체를 수명자로 하여 명령된 규정이어서 방송법인 및 그의 편성권행사를 보조하는 소속 임.직원은 편성을 행함에 있어서 이러한 법적인 기준에 구속되는 것이 당연하지 만, 헌법상 의견표현의 자유를 보호받는 방송사 외의 기고자나 참여자와 같은 제3자는 이러한 방송법상의 의무를 지킬 의무가 없다. 사. 방송법인은 여론형성의 과업을 수행하기 위하여 프로그램 편성에 있어서 논란되 는 공적 쟁점을 다루는 프로그램을 적극적으로 편성해야 할 뿐 아니라 논란이 있을 수 있는 주제에 관하여는 공정성원칙에 따라 사회 내의 찬반입장 또는 다양한 세력의 이 해관계가 실제상의 비중에 따라 의견이 표현되도록 프로그램을 편성하여야 하는 것인 데, 이러한 공정성요건을 충족하려면 다수의 견해가 동시에 주장되고 반박됨으로써 토 론이 이루어지는 형식의 프로그램이 바람직하고, 반박과 토론이 있을 수 없는 개인의 견해를 일방적으로 주장하는 형식의 프로그램을 선택하는 것은 바람직하지 않지만, 부 득이 개인주장프로그램의 형식을 취하려면 여러 입장의 다양한 견해를 가진 다수 인사 의 의견을 실제적 중요성이 반영될 수 있도록 함께 또는 시리즈의 형태로 편성하는 방 법으로 다양성과 공정성의 요건을 충족시킬 수 있다. - 판결 주문 - 피고는 이 판결을 송달받은 날로부터 15일 이내에 피고가 관리하는 제2텔레비전의

40 공연과 저작권 일요일 오후 10시 내지 11시 사이의 스테이션 브레이크에 다음 인용부 안에 기재된 내 용을 구술로 방송하되, 그중 2개의 문단을 각 독립적인 프레임으로 하고 매 프레임을 각 30초 간으로 하여 1회 방송하라. 본 방송국이 1989년 10월 29일 오후 7시 21세기 강좌 에서 방송한 서울대학교 원 고교수의 중민화의 길 이라는 강의프로그램은 원래 60분간 방송할 예정으로 녹화되었 으나 지나친 편집으로 20분 간의 강의내용이 삭제된 채 40분 내용만 실제로 방송되었 습니다. 이로 인해 본 방송사는 법원으로부터 위 20분 간의 강의내용의 삭제로 말미암 아 원고교수의 중민이론 중 21세기의 주역으로 등장하여야 한다고 주장하는 중민의 개 념, 역할 등의 내용을 정확히 전달하지 못하게 되어 위 강연내용에 대한 원고교수의 저 작인격권을 침해하였다는 내용의 패소판결을 선고받았으므로 위 판결에 의한 의무의 이행으로 위와 같이 고지합니다. cf) 도라산 벽화 사건 공공예술작품의 설치와 철거 1. 말썽 많은 공공미술 청계천 광장의 스프링(Spring) 은 참 눈에 선 작품이다. 저 공간에 저 물건을 저렇게 배치하여야 하는지 볼 때마다 답답하다. 해외에서 활동하는 어떤 이는 한물간 올덴버그 (Claes Oldenburg)에 왜 집착하느냐고 한심해하였고, 국내의 어떤 평론가는 그래도 외 국 작품을 갖다 놓았으니 덜 시끄럽지 국내 작가 작품으로 하렸다가는 난리법석이었을 거라고 비아냥거렸다. 서울 숲 광장에는 군마상( 群 馬 像 ) 이 있다. 경주마 6기가 꽃동산을 냅다 달리는 기이 한 모습이다. 독일 작가가 그린 경마 출발 순간의 역동적 장면 스타트 가 밑그림이었 다. 밑그림을 저작권 등록을 한 내국인이 서울시에 프리젠테이션을 하고 작품설치계약

제1강 저작권법의 이해 41 을 따 냈다. 독일 작가는 저작권 침해주장을 하였고, 내국인은 경마장 바닥을 꽃동산으 로 바꾸어 버렸다. 덕분에 저작권허위등록죄의 대법원 판결 17) 이 남았으나, 이미 독일 작가는 쓴웃음을 날리며 연락을 끊은 뒤였다. 2. 설치와 해체의 공공성 지방자치가 들썩대면서 공공미술이 돈이 된다 고 쑥덕였다. 하기야 1% 프로젝 트 18) 로 미술업계로 뭉칫돈이 몰리면서 이미 브로커며 미대 교수들이 여럿 구속되기도 하였다. 공공미술작품은 그 공공성으로 인하여 태생적으로 논란을 안고 있기 마련이다. 그렇다면 설치 과정에서 가능한 범주에서 보편성을 확보하여야 한다. 덜 관변( 官 邊 )인 전문가들의 의견을 모아 작품을 선정하기를 희망한다. 예술가란 본능적으로 질투가 심 하니 마지막 결정은 관( 官 )이 할 수 밖에 없을게다. 일단 한 번 설치된 작품을 해체하기 는, 설치보다도 훨씬 복잡한 문제이다. 1989년 베른협약 가입 이후 미국 의회는 시각예술저작권법(Visual Artists Rights Act of 1990)을 만들었다. 그 결과 시각예술저작물 저작자는 인정된 지위 를 가진 작 품(work of a recognized stature)을 고의 또는 중과실로 파괴하는 것을 막을 수 있게 되었다. 19) 그러나, 법관에게는 미적 판단에 대한 전문성을 기대하기 어렵고, 전문가 증 언도 편향되기 일쑤이니, 과연 어떠한 기준으로 인정된 지위 를 판단할 수 있을지 논 란이 분분하다. 작품의 우수성이 당대에 평가받지 못하는 일이 잦은 현실에서 현재의 명성에 의존하는 인정된 지위 란 허점투성이라고 비난받는 것이다. 20) 시각예술저작권법 처럼 제한된 범위의 예외가 있지만, 미술작품의 소유권자가 그 작 품을 파괴하는 행위는 저작권 쟁점이 아니라 소유권의 영역이라고 판단하는 것이 세계 17) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도4806 판결 18) 문화예술진흥법 제9조는 일정규모 이상의 건축물에 대하여 건축비의 100분의 1이하의 범위에서 대통령령이 정하는 금액을 미술장식에 사용하도록 강제한다. 19) 연방저작권법 106A(a)(3) 20) 구본진, 미술가의 저작인격권, (경인문화사, 2010), 24면.

42 공연과 저작권 적 추세이다. 21) 우리 저작권법의 해석론으로도 미술작품의 소유자가 그 작품을 파괴하 는 행위는 동일성유지권 의 규율 영역을 넘는 행위로 이해한다. 3. 그렇다면? 작품의 평가는 시대에 따라 달라질 수 있다. 정치권력에 대한 선호가 예술작품에 대 한 평가로 연결되는 정서도 부인하기 힘들다. 어느 시대의 벽화가 다소 불편하다고 하 여, 역사적 사실 을 그대로 받아들이지 못하고 뭉개야 한다 고 믿는 발상은 소아병적 이다. 스위스 저작권법 제15조는 저작물본이 더 이상 존재하지 않는 원저작물을 소유하고 있는 자는 저작자의 정당한 이익을 수용하여야 하며, 사전에 저작자에게 되돌려 받을 수 있는 기회를 제공하지 아니하고는 파괴하여서는 아니 되며, 소유자는 이에 대하여 재료 가치 이상을 청구하여서는 아니 된다. 그리고 소유자는 원저작물을 되돌려 주는 것이 불가능할 경우에는 적당한 방법으로 원저작물의 복제를 가능하게 하여야 한다. 다 만, 건축저작물인 경우에는 저작권자는 저작물을 사진 촬영하거나 자기 자신의 비용으 로 설계도의 복제물을 요구할 권리만을 가진다 고 규정한다. 22) 도라산 벽화는 일거에 철거되었다. 나는 그 설치과정의 정당성을 알지는 못한다. 그 러나 철거과정에서 그 흔한 공청회조차 건너뜀으로써 공공미술을 둘러싼 쟁점을 찬찬 히 점검할 기회를 놓친 점은 몹시 아쉽다. 철거가 전광석화처럼 이루어졌으니 그 밥에 그 나물 인 종교단체 시민단체가 끼어들고, 논의는 원색적이 되어 버렸다. 동일성유지권이 작용하지 않더라도 작가는 일반적 인격권에 기초한 손해배상 청구를 할 수는 있을 것이다. 그러나 그 정도로는 작가의 상처받은 영혼을 치유할 수 없다. 사 전에 저작자에게 되돌려 받을 수 있는 기회를 제공하지 않으면 파괴할 수 없다 는 스위 21) 이상정, 미술과 법, (세창출판사, 2009), 266면. 22) 계승균, 저작권과 소유권, 계간저작권 65호(2004/봄), 4면.

제1강 저작권법의 이해 43 스 저작권법의 태도는 정확하게 접점을 찾은 방식이다. 지방자치제의 정착으로 공공미 술시장이 점차 확대되고 있는 시기에 작품의 철거에 대하여도 저작권자의 의사를 확인 하는 절차는 입법적으로검토할 만 한다. 나. 저작재산권 - 복제권(법 제16조), 공연권(법 제17조), 공중송신권(법 제 18조), 전시권 (법 제19조), 배포권(법 제20조), 대여권(법 제21조), 2 차적저작물작성권(법 제21조) (1) 복제권 제16조 복제권 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. 복제 는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거 나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또 는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다. (법 제2조 제22호) (2) 공연권 제17조 공연권 저작자는 그의 저작물을 공연할 권리를 가진다. 공연 은 저작물 또는 실연 음반 방송을 상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다(제2조 제3호). 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 에서의 송신이 공연에 포함되므로, 음식점 백 화점에서의 고객용 방송, 기업의 사내 방송은 이에 해당할 것이나 동일건물에 여러 점 포가 입점하여 각 입주자가 건물의 일부를 배타적으로 점유하는 관계에서 송신이 이루 어진다면 이는 공연이 아니라 방송이 된다. 한편 호텔에서 객실에 VOD 서비스를 제공

44 공연과 저작권 한다면 이는 전송에 해당하게 된다. 23) * 서울중앙지방법원 2010. 7. 23. 선고 2008나40136 판결 (베껴 쓴 교재로 강의한 행위의 저작권 침해) 24) 위 사건의 1심법원은 원고 저서 중 피고가 베낀 10개의 부분을 심리한 후에 각 부분 의 창작성을 인정할 수 없음을 이유로 저작권 침해를 부인하였다. 항소심 법원은 복제권의 침해를 전제로, 피고의 강의행위가 원고 저작물의 공연이라 고 볼 수 없으며, 공연으로 보더라도 원고 저작물의 표현 과 피고 강의 사이에 실질 적 유사성이 없음을 이유로 공연권의 침해가 아니라고 하였다. 즉, 일반적으로 수험생 들이 학습지를 구입하여 스스로 공부하는 이외에 학원에서 수험강의를 듣는 이유는 학 습서에 나와 있는 내용 이외에 강사의 축적된 노하우나 개성 있는 전달기법 등을 통한 해당 과목의 이해 및 응용, 암기 등 수험목적을 달성하기 위한 방법을 습득하고자 한다 는 수험 강의의 특성 때문이며, 강의 교재와 강사의 강의 사이에는 실질적인 유사성 이 존재할 가능성이 낮은 경우가 일반적 이라고 판단하였다. 강의의 공연권 침해 여부 는 강의가 저작권법 제17조의 그 밖의 방법으로 공중에게 공개 한 것에 해당하는지의 여부 에 달려 있다. 수강생의 관심은 그 교재의 개성 있는 표현형식이 아니라 교재의 내용을 효율적으로 이해하는데 있다. 따라서 복제권의 침해가 인정되는 경우에도, 교재 와 강의 사이에 실질적 유사성을 인정하기는 힘들고, 강의를 공연 에 포함시킨다면 결 과적으로 표현형식 이 아니라 학술적인 내용 을 보호하게 될 수 있다. 학술적인 내용 은 만인에게 공통되는 것이고 누구에 대하여도 자유로운 이용이 허용되어야 한다는 점에서 이러한 결론은 저작권의 취지에 반한다고 하겠다. 23) 최경수, 전게서, 259면, 이해완, 전게서, 310면. 24) 박준우, 베껴 쓴 교재로 강의한 행위의 저작권 침해, 저작권 문화 2011/2, 18-19면.

제1강 저작권법의 이해 45 (3) 공중송신권 제18조 공중송신권 저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다. 공중송신 은 저작물, 실연 음반 방송 또는 데이터베이스(이하 저작물등 이라 한다) 를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.(법 제2조 제7호) 방송 은 공중송신 중 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음 영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것을 말한다. (법 제2조 제8호) 전송( 傳 送 ) 은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접 근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송 신을 포함한다.(법 제2조 제10호) 디지털음성송신 은 공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공 중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송을 제외한다. (법 제2조 제11호) 통신방법이 어떠하든, 공중이 저작물에 어떻게 접근하든 그것이 송신의 형태를 띠고 있다면 공중송신 에 해당한다. 단, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루 어지는 송신 은 공연에 해당한다. 25) 전송 개념은 WCT와 WPPT의 이용제공(making available to the public) 개념에서 출발하였다. 이들 조약에서 이용제공 이란 주문형 쌍방향 송신, 즉 공중의 구성원이 선택한 시간과 장소에서 개별적으로 저작물에 접근할 수 있도록 이용제공하는 것을 의 미한다(making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place at a time individually chosen by them). 26) 단, 이메일은 전송에 포함되지 않는다. 이용제공 행위가 존재하지 않고 주문 25) 최경수, 전게서, 270면. 26) 최경수, 전게서, 270, 271면.

46 공연과 저작권 형 송신도 아니기 때문이다. 27) (4) 전시권 제19조 전시권 저작자는 미술저작물등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를 가진다. * 서울중앙지방법원 2004. 11. 11. 선고 2003나51230 판결 (을지병원) 원고는 사진저작물을 대여함에 있어 액자 전시 게시, 포스터, 달력, 신문광고 및 잡 지 광고 등 용도별, 매체별로 사용가격에 차이를 두고 있는데 달력용 사진에 비하여 액 자용 사진의 대여료가 고가인 사실, 원고의 사진저각물을 사용하는 사람이 허가된 사용 범위 및 내용을 변경해서 사용하고자 할 때는 반드시 사전에 저작권자에게 이를 통보 하도록 정하고 있는 사실, 원고는 달력의 각 월의 계절적 특성에 부합하는 사진 11점을 OOO에게 대여하였고, 이에 OOO는 이 사건 달력의 각 월의 계절적 특성에 부합하는 사진을 해당 월에 게재하여 달력을 제작한 사실, 원고는 OOO에게 이 사건 각 사진을 달력에 게재하는 용도로 그 사용을 허락한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 달력에 게재된 이 사건 각 사진은 각 월별의 계절적 특성을 시각적으로 표현하기 위하여 날 짜 요일과 함께 게재된 것인데 사진이 달력으로부터 분리될 경우에 이러한 시각적 효 과를 기대할 수 없을 뿐만 아니라 분리된 사진을 통하여는 날짜와 요일을 전혀 알 수 없으므로 이는 이미 달력의 일부라고 할 수 없고 단지 독자적인 사진예술품으 로 인식되는 점, 달력을 판매함에 있어 전시를 허락한 직접적인 대상은 어디까지나 달력 전체이고 그 안에 포함된 사진은 달력 전체를 하나의 저작물로 전시할 수 있는 범 위 내에서 부수적으로 그 사진에 대한 전시도 허락된 것에 불과한 점, 달력에서 사진을 분리하여 이를 독자적으로 전시하는 것은 달력의 일부로서가 아니라 새로운 사진작품 을 전시하는 것에 해당되는 점, 인쇄기술의 발달로 인하여 달력에 게재된 사진과 필름 27) 최경수, 전게서, 272면.

제1강 저작권법의 이해 47 으로부터 바로 인화된 사진의 구별이 용이하지 않은 점, 원고가 사진저작물을 대여함에 있어 액자로 전시하는 경우와 달력에 게재하는 경우를 구별하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 감안하면, 원고는 이 사건 달력을 구입한 사람들이 달 력에 게재된 방법으로 이 사건 각 사진을 전시하지 아니하고 달력에서 이 사건 각 사진 을 오려낸 후 액자에 넣어 공중이 볼 수 있는 장소에 전시하는 행위는 허락된 범위를 넘는 것이라고 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 사진의 독립된 게시를 통하여 원고의 전시권을 침해하였다고 할 것이다 cf) * 서울지방법원 2003. 9. 18. 선고 2003가단215194 판결 비록 위 달력에서 위 각 사진만을 오려내었다 하더라도 위 각 사진은 여전히 위 달력 의 일부임에 변함이 없다 할 것이어서, 위 달력에서 오려낸 위 각 사진을 별도의 액자 에 넣어 전시하였다 하더라도 이는 위 달력을 전시하는 형태로 위 각 사진을 전시한 것 에 지나지 않는다 할 것이므로, 결국 피고의 위 행위는 위 각 사진의 이용에 대하여 원 고가 허락한 범위 내에서 이루어진 것이라 할 것이다. (5) 배포권 제20조 배포권 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원 본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제 공된 경우에는 그러하지 아니하다. 배포 는 저작물등의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다(법제2조 제23호). * 권리소진(exhaustion)의 원칙, 최초 판매 이론(first sale doctrine) 28) 28) 스웨덴 저작권법에 의하면, 음반이나 영상물에 대해서는 소진이론이 적용되지 않고, 대여는 물론

48 공연과 저작권 (6) 대여권 제21조 대여권 제20조 단서에도 불구하고 저작자는 판매용 음반이나 판매용 프로그램을 영리를 목 적으로 대여할 권리를 가진다. (7) 2차적저작물작성권 제22조 2차적저작물작성권 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다. * 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다41555 판결 (샘플링) 아날로그 방식으로 녹음된 음반을 디지털 샘플링의 기법을 이용하여 디지털화한 것 이 2차적저작물로 인정되기 위해서는 단지 아날로그 방식의 음반을 부호화하면서 잡음 을 제거하는 등으로 실제 연주에 가깝게 하였다는 정도로는 부족하고, 이를 재구성하거 나 새로운 내용을 첨삭하는 등의 방법으로 독자적인 표현을 부가하여야만 한다. * 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 (deep link) 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제14호는 복제 라 함은 인쇄 사진 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 같은 조 제9조의 제2호는 전송 이란 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기 술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link)또는 직접링크(direct 재판매에까지 저작자의 허락을 요한다고 한다. 스웨덴저작권법 제23조, 박덕영 이일호, 전게서, 105면.

제1강 저작권법의 이해 49 link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그 (tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클 릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으 로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불 과하다. 따라서 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 유형물에 고정하거나 유형 물로 다시 제작하는 것 에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또 는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9의 2호에 규정된 송신하거나 이 용에 제공하는 것 에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하 는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다. (해설) 단순링크(simple link, 초기화면링크surface link)는 다른 홈페이지의 메인화면 으로 링크시키는 것이고, 심층링크(deep link, 직접링크direct link, 내부화면링크)는 다 른 홈페이지의 초기화면을 생략하고 내부화면으로 직접 링크시키는 것이다. 기술적으로 는 링크를 한 홈페이지(A)가 링크된 홈페이지(B)의 자료를 저장한 뒤 이를 이용자(C) 의 웹브라우저로 전송하는 것이 아니라, 링크를 한 홈페이지(A)는 단지 링크된 홈페이 지(B)상의 자료위치 정보(URL)만을 이용자(C)에게 제공하고 이용자(C)의 컴퓨터가 이 를 기초로 자료의 전송을 요청하면 링크된 홈페이지(B)가 해당 자료를 직접 전송하게 된다. 따라서 링크를 한 홈페이지(A)에는 어떠한 복제물의 저장도, 전송도 이루어지지 않는다, 위 판결은 이러한 기술적 과정에 비추어 심층링크는 저작권 침해에 해당하지 않는다고 판단한 것이다. 29) * 서울지방법원 2001. 12. 7. 선고 2000가합54067 판결 ( 전자지도 사건) 30)... 이와 같이 피고 신세기통신이 원고의 허락 없이 자신의 인터넷 홈페이지에 이 사 건 전자지도를 포함한 피고 넥스텔의 지도검색서비스 일체를 프레임 링크한 행위는, 원 29) 박성호, 2009년 지적재산법 중요판례, 인권과 정의, (대한변호사협회, 2010/3), 126,127면 30) 프레이밍은 자신의 홈페이지를 2개 이상으로 분할하여 각각의 분할된 화면상에 별개의 웹페이지 가 동시에 나타나도록 하는 홈페이지 제작방법이다.

50 공연과 저작권 고의 허락 없이 이 사건 전자지도를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 자신의 인터 넷홈페이지 이용자들에게 전송한 행위와 마찬가지로, 이 사건 전자지도의 저작권자로서 전자지도 등 데이터베이스 판매업을 영위하는 원고로 하여금 위 전자지도와 같은 데이 터베이스를 판매할 수 있는 기회를 상실하게 하는 손해를 입게 하여, 원고의 저작권에 기한 정당한 이익을 침해하므로, 이는 원고의 이 사건 전자지도에 관한 저작권을 침해 하는 행위와 마찬가지로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 타인의 정당한 이익을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻는 위법한 행위에 해당한다. 저작재산권의 보호기간 제39조 보호기간의 원칙 (개정 2011. 6. 30 시행일 2013. 7. 1) 1저작재산권은 이 관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망후 70년간 존속한다. 2공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자가 사망한 후 70년간 존 속한다. 제40조 무명 또는 이명 저작물의 보호기간 (개정 2011. 6. 30 시행일 2013. 7. 1) 1 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명이 표시된 저작물의 저작재산권은 공표된 때로부터 70년간 존속한다. 다만, 이 기간 내에 저작자가 사망한지 70년이 경과하였 다고 인정할 만한 정당한 사유가 발생한 경우에는 그 저작재산권은 저작자가 사망한 후 70년이 경과하였다고 인정되는 때에 소멸한 것으로 본다. 2 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항의 규정은 이를 적용하지 아 니한다. 1. 제1항의 기간 이내에 저작자의 실명 또는 널리 알려진 이명이 밝혀진 경우 2. 제1항의 기간 이내에 제53조 제1항의 규정에 따른 저작물의 실명등록이 있는 경우

제1강 저작권법의 이해 51 제41조 업무상저작물의 보호기간 (개정 2011. 6. 30 시행일 2013. 7. 1) 업무상저작물의 저작재산권은 공표한 때로부터 70년간 존속한다. 다만, 창작한 때로 부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작한 때로부터 50년간 존속한다. 제42조 영상저작물의 보호기간 (개정 2011. 6. 30 시행일 2013. 7. 1) 영상저작물 및 프로그램의 저작재산권은 제39조 및 제40조에도 불구하고 공표한 때 로부터 70년간 존속한다. 다만, 창작한 때로부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우 에는 창작한 때로부터 70년간 존속한다. 제43조 계속적간행물등의 공표시기 제40조 제1항 또는 제41조의 규정에 따른 공표시기는 책 호 또는 회 등으로 공표하 는 저작물의 경우에는 매책 매호 또는 매회 등의 공표시로 하고, 일부분씩 순차적으 로 공표하여 완성하는 저작물의 경우에는 최종부분의 공표시로 한다. 2 일부분씩 순차로 공표하여 전부를 완성하는 저작물의 계속되어야 할 부분이 최근 의 공표시기부터 3년이 경과되어도 공표되지 아니하는 경우에는 이미 공표된 맨 뒤 의 부분을 제1항의 규정에 따른 최종부분으로 본다. 제44조 보호기간의 기산 이 관에 규정된 저작재산권의 보호기간을 계산하는 경우에는 저작자가 사망하거나 저작물을 창작 또는 공표한 다음 해부터 기간한다. 저작재산권 보호의 제한과 예외 가. 3단계 test; 베른협약 제9조 제2항 * certain special case / normal exploitation / legitimate interests of the author

52 공연과 저작권 (1) 베른협약 제9조 (2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author. * 디지털 환경에서 제한적 해석이 필요하다는 논의 나. 시간적 제한 다. 사용 목적과 형태에 따른 제한 (1) 일반적 예외규정 도입 논의 - fair dealing / fair use * 디지털 환경에서 구체적인 예외 규정은 적용에 한계가 있으므로 탄력적인 적용이 가능한 일반규정을 도입하자는 논의 * 미국저작권법 제107조 Fair Use Doctrine * 사용의 목적 및 성격(the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purpose) * 보호되는 저작물의 성격(the nature of the copyrighted work) * 사용된 부분이 보호되는 저작물에서 차지하는 양과 중요성(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole) * 잠재적 시장 효과(the effect of the use upon the potential market for or value

제1강 저작권법의 이해 53 of the copyrighted work) * 패러디 - 풍자 / 유명 저작물 / conjure up / 인용대상 저작물을 직접 풍자 * 서울지방법원 2001. 11. 1. 결정 2001카합1837호 (서태지 컴백홈 사건) 개사곡은 원곡에 나타난 음악적 특징을 흉내 내어 단순히 웃음을 자아낼 뿐 비평적 내용을 부가하여 새로운 가치를 창출한 것으로는 보이지 않고, 패러디로서 보호되는 것 은 해당 저작물에 대한 비평이나 풍자인 것이지 해당저작물이 아닌 사회현실에 대한 것까지 패러디로 허용된다고 보기는 어렵다. 상업적 목적으로 원곡을 이용하였으며, 원 곡을 인용한 정도가 원곡의 사회적 가치저하나 잠재적 수요하락이 될 수 있는 경우에 는 패러디로서 보호받을 수 없다. (2) 재판절차 등에서의 복제(법 제23조) (3) 정치적 연설 등의 이용(법 제24조) (4) 학교 교육 목적 등에의 이용(법 제25조) (5) 시사보도를 위한 이용(법 제26조) (6) 시사적인 기사 및 논설의 복제 등(법 제27조) (7) 공표된 저작물의 인용(법 제28조) 31) 제28조 공표된 저작물의 인용 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위해서 는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다. * 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결; 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결 31) 정상조편, 전게서, 508-525면(김기영 집필부분)

54 공연과 저작권 그 인용의 목적이 보도 비평 교육 연구에 한정된다고 볼 것은 아니지만, 인용의 정 당한 범위 는 인용저작물의 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등 으로 이용되어 인용저작물에 대하여 附 從 的 性 質 을 가지는 관계(즉 인용저작물이 주이 고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 하고, 나아가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내 용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. * 서울남부지방법원 2008. 6. 5. 선고 2007가합18479 판결(확정) 1. 인정 사실 가. 당사자의 지위 (1) 극동흥업의 대표 소외 1은 1967년 영화 대괴수 용가리 (이하 이 사건 영화 라 고 일컫는다)를 제작하였다. 소외 1이 2003. 5. 29. 사망한 후 원고는 이 사건 영화의 저작권을 상속하였다. (2) 피고 주식회사 에스비에스(이하 피고 에스비에스 라고 일컫는다)는 방송사업 및 문화서비스업 등을 목적으로 한 방송사업자이고, 피고 2는 피고 에스비에스가 방영하는 신동엽의 있다! 없다! 프로그램(이하 이 사건 프로그램 이라고 일컫는다)의 담당 프 로듀서이다. 나. 이 사건 영화의 인용 방영 (1) 피고들은 2007. 3. 23. 18:50경 이 사건 프로그램 중 스타의 숨은 이야기를 발굴 하는 코너인 스타 UCC 편에서 연기자 이순재가 이 사건 영화에 출연한 사실이 있는 지를 확인하는 내용을 방송하였다. 그 과정에서 피고들은 원고의 허락 없이 이 사건 영

제1강 저작권법의 이해 55 화 중 일부 장면을 3분 정도 방영하였다. (2) 피고 에스비에스는 그 무렵 자신의 인터넷 홈페이지(www.sbs.co.kr)를 통하여 유 료로 이 사건 프로그램을 방송하다가, 원고의 항의를 받고 중단하였다. 2. 판 단 가. 피고들의 손해배상책임 위 인정 사실에 의하면 소외 1이 제작한 저작물인 이 사건 영화에 대한 저작권은 그 상속인인 원고에게 있고, 피고들은 원고의 허락 없이 이 사건 영화를 무단으로 방송함 으로써 원고의 저작재산권을 침해하였으므로, 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임 이 있다. 나. 피고들의 항변 (1) 피고들은, 제작자인 소외 1은 이 사건 영화의 제작에 창작적으로 이바지한 바가 없으므로 저작권자가 아니라는 취지로 주장하나, 영상제작자는 실연자들로부터 저작물 의 권리를 양수한 것으로 봄이 경험칙상 상당하므로 위 주장은 이유 없다. (2) 피고들은 이 사건 영화를 일부 인용하여 방영한 것은 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 구 저작권법 이라고 일컫는다) 제28조에 정해진 공정이용에 해당한다고 항변을 한다. 구 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것