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책을 펴내며 근로기준법이 1953년도에 제정된 이후 수많은 판례와 질의회시가 나왔으나 고 용형태의 다양화, 법령의 제 개정, 근로자의 권리의식 신장 등 산업현장의 환경 변화로 새로운 판례와 해석례가 만들어지고 있습니다. 이에 따라 우리부에서는 새로운 해석례 등을 참고할 수 있도록 주기적으로 질의 회시집을 발간 활용하도록 하고 있습니다. 이번에 발간한 질의회시집은 2007년에 발간된 이후 새로운 해석례가 많이 나와 이를 체계적으로 정리할 필요성이 있어 발간하게 된 것으로 2007년 1월부터 2010년 12월까지의 새로운 해석례를 중심으로 정리한 것입니다. 최근에 문제되고 있는 근로자성 여부, 근로계약 관련문제, 건설업에서의 임금지 급 문제, 주40시간제 확대 적용에 따른 휴가제도 및 휴가사용촉진제도 등에 대한 해석들이 새롭게 수록되었습니다. 이들 내용은 고용노동부 홈페이지(www.moel.go.kr 정보마당 정책자료 질 의회시집 근로기준법질의회시집)에 전문을 게재하여 누구나 쉽게 활용할 수 있 도록 하였습니다. 아무쪼록 이 질의회시집이 근로자들의 권리구제에 힘쓰고 있는 근로감독관들과 산업현장의 노사 당사자에게 다소간이나마 도움이 되기를 바랍니다. 2011. 10. 노동정책실장

총 목 차 질의회시 제1장 총 칙 1 제2장 근로계약 111 제3장 임 금 156 제4장 근로시간과 휴식 206 제5장 여성과 소년 313 제8장 재해보상 324 제9장 취업규칙 326 제11장 근로감독관 367 신고사건처리 관련 지시 및 지침 369

질의회시 목차 제1장 총 칙 1 1. 근로자 여부 1 사용자의 관리감독을 받는 물량도급자의 근로자 여부 1 등기임원의 근로자 여부 5 어선원의 근로자 여부 6 조합연합회 공제조합 이사장의 근로자 여부 8 협동조합 상근이사의 근로자 여부 9 산업연수생의 근로자 여부 11 영업수탁자의 근로자 여부 13 주주사원의 근로자 여부 15 마사지업무 종사자의 근로자 여부 16 전문연구요원의 근로자 여부 18 병원전문의의 근로자 여부 20 장애인 활동보조도우미의 근로자 여부 22 대표이사의 근로자 여부 23 연구과제에 참여하는 석 박사과정 학 연구생의 근로자 여부 24 물류센터 에어컨 설치기사의 근로자 여부 27 유한회사 사원의 근로자 여부 29 개인건축업자의 근로자 여부 31 MBA 인턴십을 수행하는 인턴의 근로자 여부 32 요양보호사의 근로자 여부 34 i

실무수습 공인회계사의 근로자 여부 36 집행간부(상무)의 근로자 여부 38 각 학교에 배치하는 배움터지킴이 의 근로자 여부 39 방과 후 영어교실 강사 의 근로자 여부 41 도급계약 통계조사원 의 근로자 여부 44 2. 임금 여부 47 어학수당의 임금성 여부 47 매달 지급되는 식대 및 유류대금이 근로기준법상 임금에 해당되는지? 48 진료포상비, 직무활동비, 자가운전 차량유지비가 임금에 해당하는지? 50 실적에 따른 성과급의 임금성 여부 53 임원이 지급한 금품의 임금성 여부 54 능률성과급의 임금성 여부 55 리텐션 보너스(Retention Bonus)의 임금성 여부 57 경영성과금 분할지급시 임금성 여부 58 취재비의 임금성 여부 59 3. 평균임금 61 사회보험료 및 각종세금이 평균임금 산정시 포함되는지? 62 퇴직휴가기간 등의 평균임금산정 대상기간 포함 여부 63 지방공기업 직원에 대해 지급하고 있는 성과급의 평균임금 산입 여부 64 건강보험료 보조금의 평균임금 산입 여부 67 교통비의 평균임금 산입 여부 68 경영실적 평가결과에 의한 인센티브지급액의 평균임금 산입 여부 70 부당해고로 근로를 제공하지 못한 기간과 임금 상당액은 평균임금 산정시 각각 제외하여야 하는지? 73 선물 및 유류티켓의 평균임금 산입 여부 74 해외근무수당의 평균임금 산입 여부 76 ii

일비의 평균임금 산입 여부 77 경영성과금을 익년도에 12개월로 분할하여 지급할 경우 평균임금에 포함되는지? 78 인센티브 성과급의 평균임금 산입 여부 79 4. 통상임금 83 교대수당이 통상임금에 해당되는지? 84 각종수당의 통상임금 포함 여부 85 매월 근로일수와 급여액이 불규칙한 경우 통상임금 산정방법 86 자율관리수당의 통상임금 여부 87 최저임금 차액 보전수당이 통상임금에 해당하는지? 89 5. 균등한 처우 91 인센티브 성과급 지급 관련 균등처우 위반 여부 91 국가유공자를 고령자라는 이유로 전보하는 것이 균등처우에 위반되는지? 92 직종별로 취업규칙을 달리 정하는 것이 균등처우 위반에 해당되는지? 93 6. 공민권 행사보장 95 노동위원회의 요구에 출석하는 시간이 공의 직무 에 해당하는지? 95 단체협약에 대통령선거일을 임시공휴일(유급휴일)로 정하고 있는 경우 당일 근무자의 투표시간에 대하여 임금을 어떻게 지급하여야 하는지? 97 노동조합 위원장에 출마하는 경우 공민권행사 가능 여부 97 예비후보자의 선거운동기간도 공민권 행사의 범위에 포함되는지? 98 7. 적용범위 100 제3국인이 금강산 지역 내의 남측기업에서 근로할 경우 근로기준법 적용 여부 101 근로기준법 적용 범위 여부 102 부당정직이 행하여진 시점에서 해당 사업장의 상시근로자 수를 iii

산정하여야 하는지? 104 노동조합의 쟁의에 참가한 근로자가 상시근로자 수 산정범위에 포함되는지? 106 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 적용시 상시근로자 수 산정방법 107 협회 내 각 시도회의 사업 독립성 판단기준 108 8. 법령 요지 등의 게시 109 사업장 홈페이지에 취업규칙을 게시한 경우 법적 효력 여부 109 제2장 근로계약 111 1. 근로조건 111 이중 취업자에 대해 시정요구 등 제재방법에 대하여 근로계약서, 취업규칙 등에서 규정할 수 있는지? 112 근로계약서 작성시 서면으로 명시할 내용에 대하여 취업규칙에 규정하고 그 취업규칙 내용을 주지하였을 경우 근로기준법 제17조에 의한 서면명시로 볼 수 있는지? 113 시공물량에 단가를 곱하는 방식의 근로계약 체결이 적법한지? 114 퇴직금 등의 근로조건 해당 여부 116 2. 단시간근로자의 근로조건 118 단시간근로자의 소정근로시간 관련 118 단시간근로자의 초과근무시간을 소정근로시간에 포함하여야 하는지? 120 3. 위약예정의 금지 122 주거예치금이 근로기준법 제20조(위약예정의 금지)의 규정에 저촉되는지? 122 4. 해고 등의 제한 125 업무상 재해근로자(통근치료자)의 정리해고 대상 여부 125 iv

업무상 재해근로자의 해고 등 관련 126 산업재해보상보험법에 의한 상병보상연금을 받고 있는 경우 근로기준법에 의한 일시보상을 받은 것으로 볼 수 있는지? 128 개인정보보안 및 비밀준수서약서 작성을 거부할 경우 해고사유에 해당하는지? 129 근로기준법 제23조제2항 사업을 계속할 수 없게 된 경우 의 의미는? 130 5. 경영상 이유에 의한 해고의 제한 132 육아휴직자의 정리해고 가능 여부 132 사업폐지에 따른 근로관계 종료가 경영상 해고에 해당하는지? 133 경영상 이유에 의한 해고시 협의주체인 근로자대표 관련 135 6. 해고의 예고 136 근로계약 자동만료 사유인 정규직 발령으로 계약기간이 만료된 경우 해고예고를 하여야 하는지? 136 건설일용근로자로 3개월 이상 근무한 경우 해고예고의 대상이 되는지? 137 예산부족으로 근로자를 해고하는 경우가 그 밖에 부득이한 사유 에 해당되는지? 139 7. 이행강제금 141 사용자의 구제명령 불이행으로 이행강제금 부과시 다수인이 1건으로 구제신청하였을 경우 이행강제금 부과는 어떻게 하여야 하는지? 141 8. 예고해고의 적용 예외 144 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자 해당 여부 144 9. 금품청산 및 임금채권 146 근로기준법 제36조(금품청산) 규정의 적용범위는? 146 성과급을 지급하지 않았을 경우 근로기준법 제36조 위반으로 볼 수 있는지? 147 v

휴업수당이 최종 3개월분의 임금에 포함되는지? 149 10. 사용증명서 151 급여명세서, 임금대장이 사용증명서의 대상이 되는지? 151 사용증명서와 경력증명서의 차이점은 무엇인지? 152 사용증명서 교부위반시 사용자가 시정기한내 시정 완료한 경우 과태료 부과대상이 되는지? 153 제3장 임 금 156 1. 임금지급 156 택시근로자의 월기준금 부족이라는 이유로 본인의 허락없이 급여공제가 가능한지? 156 업무상 재해로 요양 중인 근로자의 상여금 지급여부 157 근로기준법 제43조제2항 위반시 형사적 처벌대상을 누구로 보아야 하는지 여부 158 정부산하기관의 퇴직근로자가 정부산하기관 평가에 따라 지급하는 인센티브 성과급을 지급받을 수 있는지? 160 직장폐쇄가 정당하지 않은 경우 임금지급 범위 161 기 지급한 시간외수당을 임금에서 공제한 것이 임금전액지급의 원칙에 위반되는지? 162 업무에 따른 시간급 차등지급이 가능한지? 164 관행화된 임금지급을 사용자가 임의로 중단할 경우 적법성 여부 165 단체협약을 근거로 임금의 일부를 상품권으로 지급시 근로기준법 제43조에 위반되는지? 166 태업시 임금지급 168 임금지급방법으로 우편환제도를 활용할 경우 임금지급원칙에 위배되는지? 169 vi

임금반납 절차 관련 170 전직시 호봉산정 관련 173 건설현장에서 매월 1일부터 말일까지 근로한 일수에 대한 임금을 익월 25일에 지급할 경우 정기일 지급원칙에 위반되는지? 174 병가자에 대한 상여금 등 지급 여부 176 업무상 재해로 휴업중인 자의 상여금 지급 여부 178 수당 반납신청서의 유효 여부 179 포괄임금제 해당 여부 181 2. 건설업에서의 임금지급 184 근로기준법 제44조의2 및 제44조의3 관련 185 건설업에서의 임금지급 연대책임 관련 187 가압류된 직상수급인의 대금의 임금특례 적용 여부 189 3. 휴업수당 191 휴업기간 중의 주휴일 및 약정휴일 등의 금품지급방법 191 사용자 귀책으로 휴업하는 경우 설날휴가비 등 임금지급 여부 193 개별 근로자가 자진하여 무급휴직을 신청하고 사용자가 이를 승인한 경우에도 금품지급의무가 있는지? 194 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 중 약정유급휴일이 포함되어 있는 경우 임금지급방법 197 근로자가 정상 출근하여 작업대기를 하였음에도 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 경우 사용자에게 임금지급의무가 발생하는지? 198 학교급식소 개축공사로 조리보조원이 근무하지 못하게 된 기간이 사용자의 귀책사유에 의한 휴업기간에 해당하는지? 199 휴업기간동안의 상여금(성과금) 지급 200 사용자의 귀책사유로 휴업하는 휴업기간 중 유급휴일이 포함되었을 경우 휴업수당 산정방식 202 vii

식당운영이 예정되어 있다고 당사자가 인식할 수 있는 날에 조리보조원이 근로제공을 하지 못한 경우 휴업수당 지급 여부 204 제4장 근로시간과 휴식 206 1. 근로시간 206 교양시간이 근로시간에 해당하는지 여부 206 2. 탄력적근로시간제 208 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간에 관한 서면합의가 있었는지 여부 판단 208 3개월 단위 탄력적근로시간제 시행시 서면합의 대상인 근로자대표의 적정성 여부 210 탄력적근로시간제를 노사협의로 개정하는 시점까지 시행할 수 있는지? 212 3. 휴 게 214 대기시간 중 근로자가 사용자의 지휘 감독을 벗어나 자유로이 이용할 수 있는 경우 휴게시간으로 볼 수 있는지? 214 연장근로시 휴게시간 부여 의무가 있는지? 216 4. 휴 일 217 쟁의행위가 있는 경우 주휴일을 부여하여야 하는지? 217 시간급에 수당이 혼합된 형태의 임금을 지급받고 있는 근로자에 대한 주휴수당 산정 218 연차휴가를 사용한 경우 유급휴일수당 지급 여부 220 사업장에서 주40시간제를 주5일제로 운영하는 경우 토요일의 휴일 여부 221 주중 1일 파업시 주휴일 발생 여부 222 시간강사에게 유급휴일을 부여하여야 하는지? 223 viii

1주일간의 지각 또는 조퇴시간을 합산하여 8시간이 되면 1일 결근으로 간주하여 유급휴일수당을 지급하지 않아도 되는지? 225 1주일을 월력에 의한 일요일부터 토요일까지로 보아야 하는지? 227 토요일을 유급휴일로 정하여 전원근무하기로 한 경우 토요일 비근무자에 대하여 결근처리가 가능한지? 228 5. 연장, 야간, 휴일근로 가산임금 229 택시운전기사가 매년 4시간씩 교육을 받는 시간의 유급처리 여부 229 월 만근일수를 초과한 근무일에 대하여 휴일근로수당을 지급하여야 하는지? 231 쟁의행위기간 중 약정유급휴일에 대한 임금지급 여부 232 6. 보상휴가제 234 근로자의 날에 대한 보상휴가제실시 가능 여부 234 7. 근로시간 및 휴게시간의 특례 236 근로시간 및 휴게시간의 특례를 받는 물품판매업 해당 여부 236 콘도 및 골프장 등 휴양시설을 운영하는 사업장이 근로기준법 제59조의 특례업종에 해당되는지? 237 항 내 항만운영사가 근로시간 및 휴게시간의 특례업종에 해당되는지? 238 근로기준법 제59조제2호 후단의 교육연구 및 조사사업 해당 여부 240 제조업체로부터 전자제품을 매입하여 일반 소비자에게 판매하는 업종이 근로기준법 제59조제1호의 물품판매업에 해당하는지? 241 학생수련교육활동이 근로기준법 제59조의 특례가 적용되는 교육연구사업에 해당하는지? 243 8. 연차유급휴가 245 1년 미만 근무한 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 않고 ix

퇴사한 경우 연차유급휴가 미사용수당을 지급하여야 하는지? 245 행정해석 변경 이전에 발생된 연차유급휴가 미사용수당을 지급 받을 수 있는지? 246 정년퇴직자 연차유급휴가 미사용수당 지급 여부 248 학교 비정규직근로자의 연 월차휴가 산정방법 249 정년퇴직예정자의 공로연수시 연차유급휴가 산정방법 251 학교특수교육보조원의 연차유급휴가 부여방법 254 월단위 연차유급휴가를 미사용하고 퇴직시 연차유급휴가 미사용수당을 지급하여야 하는지? 255 격일제 근무를 하는 사업장에서 월 만근일수(13일)를 정해 이를 기준으로 연차유급휴가를 부여할 경우 법 위반 여부 256 포괄임금제를 주장하며 연차유급휴가를 주지 않을 수 있는지? 258 정년퇴직자 및 1년 기간제근로자에 대하여 연차유급휴가 미사용수당을 지급하여야 하는지? 259 회계연도 기준 연차유급휴가 부여방법 및 취업규칙 불이익 해당 여부 261 근로자 귀책사유로 인한 휴직시 연차휴가 부여 263 퇴직 근로자의 연차유급휴가 미사용수당 지급가능 여부 264 개인질병으로 휴직한 경우 결근으로 보아 연차유급휴가를 산정할 수 있는지? 266 연차유급휴가 사용계획서를 요구하는 것이 근로자의 기본권을 침해하는 것인지? 267 약정유급휴일을 연차유급휴가 사용일수에 포함하는 것이 타당한지? 268 부당해고 판정으로 복직된 근로자의 연차유급휴가 산정기준일은? 269 연차유급휴가 이월사용 가능 여부 271 미사용 연차유급휴가에 대한 금전보상 대신 이월하여 사용토록 하는 것이 가능한지? 272 x

인턴사원의 선택에 따라 연차유급휴가를 부여하지 않고 연차유급휴가 미사용수당을 지급할 수 있는지? 273 기간제근로자 연차유급휴가 부여 274 정년퇴직자 위로휴가 사용기간을 출근한 것으로 볼 수 있는지? 276 부당해고기간 연차유급휴가 산정방법 278 퇴직근로자의 연차유급휴가 미사용수당 정산방법 279 장기근속직원에 대한 유급안식휴가제도가 근로기준법에 위반되는지? 281 보충협약에 근거하여 연차수당 및 연차보전비를 지급하는 것이 근로기준법에 위배되는지? 282 연차유급휴가 부여시 휴직기간의 출근율 산정방법 283 휴가승인 없이 휴가원만 제출한 근로자에 대하여 결근처리하는 것이 정당한지? 284 단체협약에 의한 연 월차 적치일수(분)의 수당지급이 적법한지? 285 9. 연차유급휴가의 사용촉진 287 단체협약으로 조합원이 원치 않는 유급휴가를 강요할 수 없다 고 체결한 경우 연차유급휴가 사용촉진 조치를 할 수 있는지? 287 회계기준 연차 산정방법 및 정년퇴직자에 대한 사용촉진 289 취업규칙 등 개정 절차없이 연차유급휴가의 사용촉진조치를 할 수 있는지? 291 기존 단체협약 조항이 연차유급휴가사용 강요금지 조항으로 해석할 수 있는지? 293 개정 근로기준법에 의한 연차휴가 사용촉진과 미사용 휴가에 대한 수당지급 294 노무거부권을 행사할 관리자가 없는 상황에서 연차유급휴가 사용시기에 출근한 경우 연차유급휴가 미사용수당을 지급하여야 하는지? 296 연차휴가 사용촉진절차에서 적법한 노무수령 거부의사 방법 297 xi

10. 유급휴가의 대체 300 근로자대표와의 서면합의 없는 연차유급휴가 대체가 가능한지? 300 11. 근로시간 휴게 휴일 적용제외 301 화장품 매장 팀장이 관리 감독업무자에 해당되는지? 301 소나무류 이동 단속초소 근무자가 감시적 근로에 종사하는 자에 해당되는지? 303 벼 시험연구사업이 식물의 재식 재배 채취사업, 그 밖의 농림사업에 해당되는지? 305 상가나 빌딩 경비원의 감시적 근로자 적용제외 인가요건 307 농업기술센터의 사업이 식물의 재식 재배 채취사업, 그 밖의 농림사업에 해당되는지? 308 하나의 법인이 여러 업종을 함께 경영하는 경우 근로기준법 제63조 적용제외 사업 해당 여부 309 파견근로자의 감시 단속적 근로자 승인신청 주체는 누구인지? 310 시설원예 생산과 판매를 하는 사업장이 근로기준법 제63조의 농림사업에 해당되는지? 311 제5장 여성과 소년 313 1. 생리휴가 313 생리휴가 사용시 임금지급 여부 313 생리휴가 부여시 근로자의 청구가 있어야 하는지? 314 2. 산전후휴가 316 육아휴직기간에 출산을 한 경우 산전후휴가기간은 어떻게 되는지? 317 파견근로자의 산전후(유산 사산)휴가 급여 지급의무 주체 317 지자체 등에서 사용 중인 단기적인 일자리 사업 대상자에 대하여도 xii

산전후휴가를 부여하여야 하는지? 318 산전후휴가기간 또는 육아휴직기간 중 근로계약기간이 만료되는 경우 계약관계를 종료할 수 있는지? 320 산전후(유산 사산)보호휴가 관련 321 제8장 재해보상 324 1. 도급사업에 대한 예외 324 도급사업에 있어 원수급인의 재해보상 책임 324 제9장 취업규칙 326 1. 취업규칙의 작성 신고 326 학교법인의 경우 취업규칙 신고시 상시근로자 수 산정기준 327 정규직 전환에 따른 정년 적용 328 취업규칙으로 노조위원장의 정년을 계속적으로 연장할 수 있는지? 329 정년을 초과하여 계속근무시 별도의 촉탁근로계약서를 작성하여야 하는지? 330 사립대학교의 학칙이 취업규칙에 해당되는지? 331 전임교원업적평가규정 의 취업규칙 해당 여부 332 업무상 질병자의 취업규칙 적용 334 2. 취업규칙의 작성, 변경 절차 336 일부근로자에게만 적용되는 취업규칙 변경절차 336 근로자 동의없이 변경한 취업규칙이 신규 입사자에 대하여 효력이 있는지? 337 회사내부규정 매뉴얼이 취업규칙에 해당되는지? 이를 변경할 경우 변경절차는? 339 xiii

조리사자격증을 취득하도록 하는 취업규칙 변경이 불이익변경인지? 340 취업규칙 불이익변경 해당여부에 관한 질의 342 성과급제 도입과 관련하여 노사합의가 되지 않을 경우 일방적 시행이 가능한지? 344 직제 개정과 관련하여 취업규칙의 불이익변경 여부와 그 효력 346 취업규칙을 불이익하게 소급 변경하는 경우의 효력 여부 348 연차휴가를 사용 후 약정휴가를 사용토록 변경하는 것이 취업규칙 불이익변경에 해당하는지? 349 대졸초임 인하를 위한 보수규정 개정시 사전에 노동조합과 합의하여야 하는지? 350 희망퇴직 근거를 신설하는 것이 취업규칙 불이익변경인지? 352 사용자가 임의로 행한 특별휴가 폐지결정이 취업규칙 불이익변경절차위반에 해당하는지? 354 정년을 새로이 설정할 경우 취업규칙 불이익변경인지? 356 특정 직군에 대하여 임금상한제를 추가로 도입하는 것이 취업규칙 불이익변경에 해당하는지? 358 징계 종류(강등)의 신설이 취업규칙 불이익변경에 해당되는지? 360 징계 종류(강등)의 신설과 양정기준 변경이 취업규칙 불이익변경에 해당되는지? 361 단체협약이 실효된 후 근로조건에 관한 취업규칙 변경절차 362 3. 제재규정의 제한 364 감급제재 규정의 적용 및 1회의 감급사유에 대한 감급액의 적용방법 364 제11장 근로감독관 367 최저임금법 위반 진정을 제기했다는 이유로 근무시간을 단축한 것이 근로기준법 제104조제2항 위반에 해당하는지? 367 xiv

신고사건처리 관련 지시 및 지침 근로기준법 적용범위 관련 상시근로자 수 판단기준 371 해고예고 관련 민원처리지침 382 임금 반납 삭감 동결 등에 관한 해석기준 388 근로자의날 관련 근로기준법 적용지침 398 연차유급휴가 부여기준 소정근로일수 및 출근여부 판단시 정직기간에 대한 해석기준 변경 402 근로기준법상 농림사업 등 에 대한 해석기준 406 xv

총 01 칙 총 칙 1. 근로자 여부 법 제2조 정 의 1 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. 근로자 란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 8. 단시간근로자 란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. 사용자의 관리감독을 받는 물량도급자의 근로자 여부 사실관계 가. 일당에서 평당 시공 도급근로자를 하게 된 배경 - 20년 이상의 경력 타일공 타일시공전문 단종업체나 건설업체의 아파트 등 1. 근로자 여부 1

건설현장에서 8시간 기준 일당 15~17만원이고, 야간이나 연장근무 경우 에는 추가로 시간당 150%를 더 받아왔음. - 특히 타일시공의 특성상 기온이 영하로 가면 부실시공문제가 발생하여 발 주처나 종합건설업체의 현장소장들은 타일시공을 하지 못하도록 감독하여 1년에 보통 8~9개월 밖에 할 수 없어 공사 납기일정에 맞추고자 일정기 간동안은 밤샘작업 등 연장근로를 할 수밖에 없음. - 이에 단종업체는 소속되어 있는 일당 시간급의 타일기능공(10~20명)들에 대하여 장시간 연장근로로 지급할 임금이 많은 반면 시간급의 특성상 실 적 등 작업 효율성이 떨어지자 일당 시간급에서 실적급으로 전환을 요구 하였고 근로자들은 어쩔 수 없이 받아드릴 수밖에 없어 평당 시공의 노무 도급을 한 것임. - 회사는 도급근로자에게 평당 시공 노무도급관련 계약서는 없으며 구두로 타일시공 면적 평당 2만원 으로 함. 나. 현장의 업무형태 및 관리감독 여부 등 - 재료는 타일과 시멘트, 모래, 자갈, 본드, 물 등으로 회사로부터 제공받으 며, 다만, 기능공은 본인들이 손에 익은 망치, 카타기, 고대, 집게 등을 가 방에 넣어 현장에 내려 감. - 회사와 본인 포함 도급근로자 7~8명이 현장의 평당 시공단가가 협의 결정 되면, 회사의 반장과 도급근로자들은 함께 지방 현장으로 내려가 회사에 서 현장 부근에 제공한 숙소에서 기숙하고 규정된 아침(6시30분~7시30분), 점심(12시~1시), 저녁(6시~7시)식사를 함바집에서 하며 공동생활을 함. - 함께 내려간 회사소속의 현장 반장은 회사 및 원청에 매일 투입인원과 작 업 진척 사항 등 관련 업무보고를 하고, 한편 도급근로자들을 아파트 공 기에 맞추어 각 라인별로(예:1층~6층까지 1호라인, 2호라인 ) 배치하고 매일 작업량 할당을 지시하며, 만일 작업진행에 문제가 있으면 재배치하는 등 모든 관리감독을 하여왔음. - 모든 작업은 반장으로부터 지시를 받고 있기에 도급근로자 본인 마음대로 2 제1장 총 칙

다른 라인으로 가서 작업을 할 수 없어 작업장 이동은 반장의 승인이 있 어야 하기에 도급근로자들은 반장의 지시에 따라 타일시공을 하여 왔음. 특히 도급근로자는 할당받은 부분의 작업을 제3자에게 대행은 불가능하며 사업자등록은 없음. 총 칙 - 즉, 급여산출방식만 바뀌었지 노무제공 형태에는 아무런 변화가 없음. 다. 별도의 일용근로자 보조 내용 - 회사는 원청의 공사납기 및 겨울철이 다가오면 타일시공의 특성을 고려하 여 개별 현장의 빠른 시공의 효율성 또는 일당제 할 때에도 임금이 높은 기능공을 효율적으로 사용하기 위하여 기능공 3~5명에 1명의 보조 잡부 를 투입하여 왔으며, 이후 도급근로자에게도 동일하게 보조토록 하였음. - 회사의 반장은 현장 근처에서 거주하는 자들을 채용하고 일당을 협의 결 정하고 회사에서 지급하였으며, 간혹 회사사정이나 인원관리가 힘들 때에 는 믿을 만한 도급근로자에게 도급금액과 함께 지급한 후 대리 지급토록 하였음. 라. 임금배분 - 도급근로자 여러 명은 회사로부터 평당 시공 18,000~20,000원 정도로 하 여 작업량에 따른 금액을 받아 참여한 인원의 작업일수에 따라 동일 비율 로 배분함. - 배분받은 임금은 일당으로 연장 야간근로 할 때보다 비슷하나 경우에 따 라서는 오히려 일당보다 적을 때도 있음. 질의사항 - 위와 같이 20년 이상의 경력이 있는 일당 기능공에 대하여 공사현장의 특 성 등으로 연장근로가 많은 반면 효율성이 떨어지자 회사의 편의로 시간제 일당 근로자에서 평당 몇 원의 물량 도급 근로자로 전화케 한 것임. - 따라서 회사의 현장 반장의 통제에 따른 물량도급 근로 제공자에 대하여 근로기준법상의 근로자 여부 1. 근로자 여부 3

회 시 근로기준법상의 근로자 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금 을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함. - 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 1 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지, 2 취업규칙 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에 서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지, 3 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, 4 근로자 스스로가 제 3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 5 비품 원 자재, 작업도구 등의 소유관계, 6 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, 7 근로소득세의 원 천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 8 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 9 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, 10 양 당사자의 경제 사회적 조건 등의 세부적인 사안 을 종합하여 판단하여야 할 것임.(대법원 1994.12.9, 94다22859 등 참고) 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변은 어려우나, 귀 질의와 같이 공사현장에서 일급제 근로자(타일기능공)로 근무하던 중에 회 사에서 작업의 효율성이 떨어지자 급여의 산출방식을 시간급에서 실적급으로 전환하였으나, 회사에서 타일과 시멘트 등 재료 제공, 작업 라인별 배치 및 작업량 할당 지시, 작업진행 중 문제 발생시 재배치 등 관리감독, 작업장 이 동시 승인, 할당받은 작업의 제3자 대행불가 등 업무수행 과정에 있어 회사의 관리감독을 받았다면, 설사 물량도급자들이 회사와 평당 시공단가에 대하여 협의 결정하고 회사로부터 작업물량에 따른 금액(평당 18천원~20천원)을 받 아 참여한 인원의 작업일수에 따라 일정 비율로 배분하고, 회사에서 채용한 일용근로자(잡부)가 도급근로자의 업무를 보조하였다고 하더라도, 귀 질의의 내용과 같이 급여산출 방식만 변경되었을 뿐 노무제공 형태에서는 아무런 변 화가 없었다면 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 상 근로자에 해당하지 않 4 제1장 총 칙

는다고 보기는 어렵다고 사료됨. (근로기준팀-2330, 2007.03.22) 총 칙 등기임원의 근로자 여부 당사는 를 제조 판매하는 중소기업으로 본사 및 공장이 충북 에 소재하고 있으며, 2000년 9월 5일 지방법원으로부터 회사정리절차인가를 받아 법정관리가 진행 중인 회사임. 본건 등기임원 근로자 해당여부에 대하여는 2007년 3월초에 당사가 주5일제 시행으로 근로시간 단축지원금을 고용센터에 신청하였으며, 근로시간단축 지원금 신청시 제출한 등기부등본을 기초로 하여 고용센터에서는 당사 등기임원이 근로자에 해당되지 않는다고 판단하여 고용보험 및 산재보험 상 실신고를 권고하였음. - 이에 당사는 2007년 3월말 예정되어 있는 산재보험료 및 고용보험료에 대 한 2006년도분 확정신고, 2007년도 개산보험료 납부신청과 관련하여 근로복지공단에 유선으로 고용센터의 의견을 통보하였는바, 근로복 지공단에서는 등기임원이라 하더라도 근로자로 보아야 한다는 의견을 제시 함에 따라 당사로서는 등기임원의 산재보험 및 고용보험 철회 여부를 결정 하기가 곤란하게 되어 질의하게 되었음. 본건 관련 등기임원 서 는 회사정리절차 인가시 법원으로부터 임원선임을 받고 법원의 결정에 따라 임원보수도 결정되었으며, 현재 당사의 관리 및 영 업담당 임원직을 수행하고 있음. 회 시 근로기준법 제2조제1항제1호에 따르면 근로자 란 직업의 종류를 불문하고 1. 근로자 여부 5

사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고, 이는 고 용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업(장) 에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여 부에 따라 종합적으로 판단하여야 할 것임. 통상 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받아 업무대표권이나 업무집행권을 가지고 있는 법인의 이사 등 임원은 특별한 사정이 없는 한 근로자로 볼 수 없으며, 법인의 감사는 사업경영담당자와 독립되어 사용종속관계 없이 법인의 회계상태 등을 점검하는 업무를 한다는 점을 감안할 때 법인과 위임관계에 있는 것으로 보는 것이 원칙임. - 다만, 이사, 감사 등의 직함을 가지고 있더라도 업무의 대표권이나 위임관계 에 있는 것이 아니라 사실상 업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받으면서 노무를 제공하고 임금을 받는다면 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있을 것임. 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변은 어려우나, 귀 질의내용과 같이 등기임원이 회사정리절차 인가시 법원으로부터 임원선임 을 받고, 법원의 결정에 따라 보수가 결정되며, 관리 및 영업담당 임원직을 수행하였다면 특별히 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자로 보기 는 어렵다고 보이나, 그 구체적인 것은 업무의 수행과정에서 사실상 업무집행 권을 행사하였는지 여부 등 사실관계를 확인하여 판단하여야 할 것으로 사료 됨. (근로기준팀-3007, 2007.04.13) 어선원의 근로자 여부 어선원의 근로자 여부 6 제1장 총 칙

회 시 근로기준법 제2조제1항제1호에 따르면 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사 업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고, 이는 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함. 총 칙 - 이 때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 1 업무의 내용이 사용자에 의 해 정해지는지 여부, 2 취업규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받으 며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감 독을 받는지 여부, 3 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구 속받는지 여부, 4 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 5 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 6 보 수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, 7 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 8 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 9 사회보장제도 에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, 10 양 당사자의 경제 사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나 는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적 구체적으로 판단해야 할 것임. 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 선원법 적용에서 배제되는 20톤 미만의 어선에서 근로하는 어선원이 근로기 준법상 근로자에 해당하는지는 1 선주(또는 선장)에 의해 채용되거나 해고되 는 점, 2 선장의 지휘 하에 투망 양망, 어획물 손질, 그물과 같은 어구 손 질 등 어로작업을 하고 그 밖에 선박의 항행 식사 취침 등 모든 선상생활 에 있어 관리와 통제를 받는 등 선장으로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독 을 받는 것으로 보이는 점, 3 출어 전에 지급되는 선수금(2~6백만원)은 가 족의 생계를 보장하기 위한 임금의 선불지급의 성격을 갖고 있으며, 단체협약 등을 통해 해양수산부장관이 고시하는 최저임금 을 생계비로 매월 지급받고 있는 점, 4 어선원은 고용보험법의 적용을 받고 있는 점, 5 5톤 이상의 어 선에 승선하는 선원은 어선원및어선재해보상보험법의 적용을 받고 있는 점 1. 근로자 여부 7

등을 고려할 때 근로기준법상 근로자로 봄이 타당하다고 사료됨. (근로기준팀-4859, 2007.06.20) 조합연합회 공제조합 이사장의 근로자 여부 조합연합회(이하 연합회 라 한다)로부터 요청이 있어 부에서 2005년 8월 30일부로 조합연합회공제조합(이하 공제조합 이라 한다) 이사장(임 기 2005년 9월 1일부터 2008년 8월 31일 초임)으로 임명되어 근무중 2007 년 4월 25일 연합회이사회에서 재신임 불가라는 통보를 받고 근무를 중단하 게 되었음. 연합회정관 제13조제6항에서 공제조합이사장은 회장을 보좌하고 공제업무를 총괄집행하도록 하였으나 실제상으로 회장의 지휘를 받아 업무를 집행하는 위치에 있으며, 연합회정관 제5조에서 사무관리규정을 이사회에서 제정 개정 하도록 하고, 연합회정관 제5조의2제1항에서는 연합회에서 공제조합을 지도 감독할 수 있도록 하여 업무의 독립성이 보장되지 못하고, 공제조합이사장은 회사의 대표권(회장보유)이 없으며, 공제조합직원에 대한 인사권이 없고, 제한 된 예산집행권, 노사관계에서의 노사협약이나 체결권이 없음은 물론 공제조합 이사장의 급여를 예산의 범위내에서 별도로 지급받고, 법인등기부에 등재되지 않은 공제조합이사장의 근로자성 여부? 회 시 근로기준법상의 근로자여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금 을 목적으로 종속적인 관계에서 사업자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따 라 판단하여야 할 것임. 8 제1장 총 칙

통상 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 실질적으로 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 있다 는 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 볼 수 없음. 총 칙 귀하의 질의내용만으로는 구체적인 사실관계가 명확하지 않아 정확한 회신이 곤란하나, 귀하의 질의내용에 의하면 정관에 의하여 공제조합 이사장은 3년의 임기를 가지는 상근직으로서 회장을 보좌하고 공제업무를 총괄 집행한다는 점, 총회에서의 발언권이 있으며 직원인사에 대한 제청권이 있고 인사관리규 정의 적용을 받지 아니한다는 점, 보수는 총회에서 정하는 점 등에 비추어 비 록 귀하가 예산의 범위 내에서 매월 고정적인 보수를 지급받았다고 하더라도 이는 근로의 대가인 임금이 아니라 조합의 업무를 위임한데 대한 보수로 봄 이 타당하므로 달리 볼 사정이 없는 한 원칙적으로 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것으로 사료됨. (근로기준팀-5234, 2007.07.10) 협동조합 상근이사의 근로자 여부 다음과 같은 협동조합의 상근이사가 근로기준법상 근로자에 해당하는지? - 신청 대상자인 근로자 갑은 신청 사업장 협동조합에서 상근직 전무 이사로 재직 중임. - 갑은 법인등기부에 등기이사로 등재되어 있음. - 중소기업협동조합법 및 동 사업장 정관에 상근이사는 임원으로 규정되어 있고, 이사회에 참석하여 주요안건을 의결함. - 중소기업협동조합법 및 동 사업장 정관에 상근이사의 직무에 대해 이사장 을 보좌하며 조합의 업무를 집행하고 이사장이 궐위되거나 부득이한 사유 1. 근로자 여부 9

로 직무를 수행할 수 없는 때에는 이사장의 직무(총회 소집 및 그 의장의 직무를 제외한다)를 대행한다 라고 규정되어 있음. - 중소기업협동조합법 및 동 사업장 정관에 의해 상근이사는 이사회의 추천 을 받아 이사장이 임명하되 조합원이 아닌 자 중에서 임명하며, 임기는 3 년이고 보수를 받음. - 이사장을 비롯한 다른 임원들은 조합원들 중에서 선출하며 비상근이고 무보 수임. - 협동조합은 조합원들이 출자하여 만든 사업체이기 때문에 조합원이 아닌 상근이사는 총회에 출석할 권한 및 총회에서의 의결권, 선거권 등을 가지지 않음. - 동 사업장에서 위임전결규정은 마련되어 있지 않으나, 회비 안내문 발송 등 일상적이고 반복적인 업무에 대해서는 전무이사의 전결로 처리하고 중요사 항에 대해서는 이사장의 결재를 받아 업무를 집행함. - 동 사업장은 이사장이 대표로 있는 법인(이사장을 비롯한 모든 조합원들은 공사업을 영위하는 중소기업 사업주)의 사무실 한켠을 사용하고 있음. - 갑은 매일 출근하여 정상적인 근로의 대가로 정기적인 보수를 지급받음. - 갑의 출퇴근 및 휴가 사용 등 복무에 대한 규정은 따로 정해져 있지 않음. 회 시 근로기준법 제2조제1항제1호의 근로자 라 함은 임금을 목적으로 사용종속관 계 하에서 근로를 제공하는 자를 의미하며, 원칙적으로 통상 회사로부터 일정 한 사무처리를 위임받아 업무대표권 또는 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 근로기준법상의 근로자가 아님. 귀 지청의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변 을 드리기 어려우나, 협동조합의 법인등기부에 등기이사로 기재되어 있 는 상근직 전무이사라면, 매월 고정적인 보수를 지급받았다고 하더라도 이는 근로의 대가인 임금이 아니라 조합의 업무를 위임한데 대한 보수로 봄이 타 10 제1장 총 칙

당하므로, 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것 으로 생각됨. (근로기준팀-6863, 2007.10.05) 총 칙 산업연수생의 근로자 여부 산업연수생제 위헌 판결 이후 노동부에서 외국인연수생에 대한 근로기준법 등 위반사건 처리기준, 해외투자기업 산업연수생의 보호지침 등을 폐지 하 는 등 각 지방관서에 새로운 방침을 시달한 것으로 알고 있으며, 이에 대하여 다음과 같이 질의함. 1. 각 지방관서에 시달한 새로운 방침의 내용 전문을 공개해주시기 바람. 2. 외국인연수생에 대한 근로기준법 등 위반사건 처리기준 이 폐지되고 산 업연수생의 근로자성이 인정될 경우, 그 적용시점은 언제부터입니까? 구체 적으로 사측에서 퇴직금과 연차수당을 지급하지 않을 경우, 노동부 진정을 통하여 퇴직금과 연차수당을 지급받을 수 있는 시점은 언제부터 입니까? 예를 들어, 2003년 12월 26일부터 산업연수생으로 근무하고 2006년 11월 10일 퇴사한 이주노동자가 아직까지 연차수당과 퇴직금을 받지 못하여 관 할 노동청에 진정할 경우, 3년치 퇴직금과 2년치 연차수당이 모두 체불금 품으로 인정될 수 있는 것인지? 3. 아울러, 노동부에서는 산업연수생이 D-3에서 E-9으로 전환되는 시점, 즉 처음 1년간의 근로계약이 끝날 경우 연수생 측에서 근로계약을 거부하고 업체 이전하는 것을 금한다고 한 적이 있음. - 그런데, 새로운 노동부 방침처럼 산업연수생의 노동자성을 인정할 경우, 고용허가제 하에서처럼 D-3에서 E-9으로 전환되는 시점, 즉 처음 1년간 1. 근로자 여부 11

의 근로계약이 끝날 경우, 연수생 측에서 계약갱신을 거부하고 업체 이전 하는 것이 허용되어야 할 것으로 보입니다. 이에 대한 노동부의 입장은? 회 시 질의 1에 대하여 - 각 지방관서에 시달한 새로운 방침의 내용 전문 내용은 아래와 같음. - 그동안 우리 부는 외국인산업연수생은 출입국관리법에 의하여 기술, 기능, 지식습득 등 산업연수를 목적으로 체류하고 있는 자이므로 원칙적으로 근 로기준법상 근로자로 볼 수 없으며, 다만, 연수생이 사실상 노무를 제공하 고 근로의 대가를 지급받고 있는 경우 노동부 예규인 외국인 산업기술연 수생의 보호 및 관리 지침(제368호) 에 따라 근로기준법의 8개 조항(강제 근로의 금지, 폭행의 금지, 금품청산, 임금지급, 근로시간, 휴게 휴일, 시간 외 야간 및 휴일 근로)이 제한적으로 적용된다는 입장이었음. - 그러나 2007.8.30 헌법재판소가 외국인산업연수생이 국내체류의 본래의 목 적인 산업연수가 아니라 실질적으로 근로를 제공한 경우에도 근로기준법의 일부만 적용토록 한 위 예규의 일부조항이 평등권에 위배되어 위헌이라는 결정을 한 바 있음. - 이에 따라 위 예규에 근거하여 시달된 관련 지침 및 그간의 행정해석을 모 두 폐지하니 앞으로 신고사건처리 및 사업장 지도감독 등 업무처리 산업연 수생이 실질적으로 근로를 제공하고 있다면 일반근로자와 동일하게 근로기 준법 등 노동관계법을 적용하여 산업연수생의 권리보호에 만전을 기하기 바람. 질의 2에 대하여 - 2007.8.30 헌법재판소의 위헌 결정은 원칙적으로 장래에만 효력을 가짐.(헌 법재판소법 제47조제2항) - 그러므로 위헌결정(2007.8.30.)이 있기까지 위 노동부 예규 및 지침에 따라 산업연수생에게 퇴직금을 지급하지 않는 사업주를 형사처벌을 할 수 없을 12 제1장 총 칙

것임. - 따라서 귀 질의 내용과 같이 2006.11.30 퇴직한 산업연수생에게 연차수당 및 퇴직금 등을 지급하지 않는 사업주를 형사 처벌할 수 없음. 총 칙 - 그러나 2007.8.30. 이후 발생하는 산업연수생의 퇴직금 등을 미지급한 사업 주에 대하여는 근로기준법상 처벌이 가능하게 될 것임. 질의 3에 대하여 - 산업연수생(D-3) 체류자격자는 입국 후 1년간은 동 체류자격이 유지되며, 동 기간 종료 후에는 고용허가제 MOU 체결국가 출신 근로자의 경우 체류 자격이 E-9으로 변경됨. - 따라서 고용허가제로 편입되는 산업연수생은 편입되는 시점부터 외국인근 로자의 고용 등에 관한 법률 이 적용됨. (근로기준팀-7316, 2007.10.30) 영업수탁자의 근로자 여부 당사는 근로자 40여명을 고용하여 외식 프랜차이즈 업종을 영위하는 소규모 의 사업체임. 당사와 영업위탁계약을 체결하고 창업 본부(점포를 이용하여 장 사를 하려는 사람들(예비창업자)을 도와서 모집활동을 하는 역할) 라고 칭하 는 영업 부서에 소속되어서 근무하는 자들이 근로기준법상의 근로자에 해당 하는지 여부를 질의함. 회 시 근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용 계약이든 도급 계 약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장 1. 근로자 여부 13

에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판 단하여야 함. - 1 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, 2 취업규칙 복무규정 인사규 정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접 적인 지휘 감독을 받는지, 3 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, 4 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하 는 등 업무의 대체성 유무, 5 비품 원자재, 작업도구 등의 소유 관계, 6 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급 이 정하여져 있는지, 7 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 8 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 9 사회보 장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, 10 양 당사 자의 경제 사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단(대판 94다 22859, 1994.12.9 참고)하여야 할 것임. 귀 질의상 영업수탁자는 개인사업소득자 영업위탁계약을 체결하고 영업활동 을 수행하고 수당을 지급받은 점, 고용보험 등 4대보험에 가입되어 있지 않고 개인사업자로 등록되어 개인사업자 소득세를 납부해 온 점, 각자 외부에서 영 업활동을 수행하고 유선 보고 후 퇴근하는 등 출 퇴근시간 등의 엄격한 통 제를 받지 않은 점 등을 고려하여 볼 때 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없 을 것으로 보이나, - 그 밖에도 위 영업수탁자의 업무 내용 및 업무수행 과정에서 회사의 지휘 를 받는지 여부, 회사의 복무규율의 적용을 받는지 여부, 영업수탁자와 내 근자간에 순환보직이 이루어지는 등 인사관리규정의 적용을 받는지 여부 등을 종합적으로 판단하여야 할 것임. 따라서 귀 질의상 영업수탁자가 근로자에 해당되는지 여부는 근로제공형태 및 운영실태 등 개별적 구체적인 사실 관계를 근거로 위 판단기준에 따라 종합적으로 판단되어야 할 것임. (근로기준팀-37 2008.01.03) 14 제1장 총 칙

주주사원의 근로자 여부 총 칙 개 요 - 우리지청 관내 A택시는 전신인 B택시를 창업주인 임 으로부터 동 회사 의 노동조합이 인수를 하는 과정에서 인수자금이 부족하자 회사의 총자본 금에 대비한 총발행 주식을 보유차량으로 나누어 차량 1대당 2명의 조합원 이 출자를 하는 주주사원제로 회사를 운영함. - 동 주주사원의 경우 차량운행에 따른 운송수입금은 단체협약의 규정에 따 라 매일 회사에 입금을 한 후 매월 결산하여 이익이 발생시에는 배당금을 급여 외에 지급받았으며, 손실이 발생시에는 주주사원의 급여에서 부족분을 공제하였고 또한 본인이 출자한 차량의 인도금 및 할부금 외에 소유부품 등은 해당 주주사원이 부담하였음. - 주주사원이라 하여 일반사원과 달리 특별한 복무규정은 없고, 단체협약 취 업규칙 및 임금교섭에 따른 동일한 임금체계(호봉제)적용, 배차명령에 따른 차량승무, 결근하고자 할 때는 회사에 사전에 결근계를 제출하면 사측이 대 리운전기사를 지정, 차량의 수리 및 부품교환시 회사의 사전승인 등의 통제 를 받는 등 일반사원과 동일한 회사측의 지휘 감독이 이루어 짐. - 이 때 주주사원이 근로기준법상 근로자인지 여부 회 시 귀 질의 상 택시회사의 주주사원 이 설령 당해 택시회사의 출자자인 경우라 도 동 출자 직원이 근로기준법상 근로자로 인정된다면 근로자로 보아야 할 것임. 따라서 귀 질의 상 주주사원 이 일반직원과 동일하게 회사의 복무규정을 적 용 받는 점, 단체협약 취업규칙 및 임금교섭에 따른 호봉제를 적용 받는 점, 1. 근로자 여부 15

회사의 배차지정에 따라 승무를 하는 점, 업무수행과정에서 회사 일반근로자 와 동일하게 회사의 업무지휘 감독을 받는 점 등을 종합해 볼 때 근로기준법 상의 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 봄이 타당할 것으로 사료됨. (근로기준팀-531, 2008.01.30) 마사지업무 종사자의 근로자 여부 사실관계 <근무형태> - 대상 근로자는 마사지 서비스업을 행하는 사업장에 종사하는 자임. - 1월간 근무일수는 손님의 많고 적음에 따라 변동이 있고, 출근하는 경우에 는 오후 6까지 출근하여 사업장의 청소와 정리정돈 등을 통해 손님을 맞을 준비를 한 이후 마사지 서비스가 행해지는 건물 5층의 사업장과 별개로 6 층의 대기실에서 대기를 함. - 대기 중에 손님이 들어오면 5층에서 6층의 대기실로 연락을 하고 연락을 받은 순서에 따라 5층의 사업장으로 내려가서 손님에게 마사지서비스를 제 공함. <보수의 지급방법> - 손님은 사업장 카운터에서 미리 서비스요금을 계산(1회 50,000원)하여 지불 하고 종사자들은 1월간 제공한 서비스 횟수에 따라 1회당 25,000원을 승하 여 이를 보수로서 지급받음. 의 견 <갑설> 마사지 서비스의 횟수에 따라 일정액을 받는 형태이므로 기본급이 정 16 제1장 총 칙

해져 있지 아니하고 사업주와 공동사업자로서의 성격이 강하므로 근로기준 법상의 근로자로 볼 수 없다는 설 <을설> 비록 기본급 등이 정해져 있지 아니하나 출근하는 경우 출근시간이 정해져 있고 마사지 업무 외에 사업장 청소와 정리정돈 등의 일과 함께 주 업무가 수행되고 보수의 지급에 있어 오로지 손님의 다과에 의해 수입이 발생할 수밖에 없어 종사자들의 보수를 손님 숫자에 연동시킨 것에 불과하 므로 비록 기본급 등이 정해져 있지 않더라도 근로자로 보아야 한다는 설 총 칙 <당소의견> 서비스업의 특성상 기본급을 정해 놓고 보수를 지급할 수 없는 사정을 고려하여 종사원과 사업주간에 기본급 등을 정하지 못하는 사정이 있으나 출근시간이 정해져 있고 주 업무 외에 사업주의 지시에 의한 청소 업무 등을 수행하면서 사업주로부터 직접 보수를 받는 형태라면 근거법상 의 근로자로 보아야 한다는 의견임. 회 시 근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약 이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단 하여야 함. - 여기서 사용종속관계는 1 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, 2 취업 규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자 로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지, 3 사용자에 의해 근무 시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, 4 근로자 스스로가 제3자를 고 용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 5 비품 원자재, 작업 도구 등의 소유관계, 6 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, 7 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 8 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 의 유무와 정도, 9 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인 정해야 하는지, 10 양 당사자의 경제 사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단(대판 94다22859, 1994.12.9 참고)하여야 할 것임. 1. 근로자 여부 17

귀 질의상 마사지 업무에 종사하는 자의 근로형태가 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기 장소와 마사지행위의 제공에 관하여 마사지업소 대표의 포 괄적인 지휘 감독을 받으며, 기타 취업규칙이나 관행화된 복무규율을 적용받 아 온 경우라면 근로기준법 제2조제1호 소정의 근로자에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, - 마사지업의 운영형태 및 마사지 서비스의 다양화 등으로 이를 일률적으로 판단할 수 없으므로 당사자간에 체결한 근로계약의 내용, 복무규정 인사규 정 등의 적용여부, 사용자의 전속성의 유무 등을 구체적으로 살펴보아 종합 적으로 판단하여야 할 것임. (근로조건지도과-1154, 2008.04.29) 전문연구요원의 근로자 여부 사실관계 - 진정인은 2007.4.7부터 2008.4.27까지 대학교 군사과학연구원 전문연 구요원으로 근무를 하였음. - 근무시간은 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하였고, 출 퇴근 등 근태관리 는 동 대학교내 예비군연대에서 협조해 주었음. - 근무장소는 군사과학연구원이 아닌 무용실습동에서 근무하였음. - 월급은 책정되지 않았고, 프로젝트 수행시에만 수행비를 지급하였으며, 근 무기간동안 6개의 프로젝트를 이행하고 약 2,000만원의 프로젝트 이행비를 지급받았으며, 별도의 임금은 받지 않았음. - 근무시간 중 통제를 받지 않으나, 프로젝트 수행시에는 연구과제 책임자에 게 수행과정 보고 등 지휘감독을 받음. 18 제1장 총 칙

- 프로젝트 수행기간은 전체 근무기간의 반을 넘는 약 24개월 정도임. - 4대보험은 가입이 되어 있지 않으나, 전문연구요원 모집요강(전산상)으로는 월급 65만원이라고 명시되어 있으나, 학교측은 프로젝트 수행비를 나누었 을 때 월 65만원 정도라는 것임. 총 칙 질의사항 - 전문연구요원의 근로자성 여부에 대하여 다음과 같이 양설이 있어 질의함. <갑설> 전문연구요원 및 산업기능요원은 국가산업의 육성, 발전과 경쟁력제 고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또는 제조 생산인력으 로 활동하도록 지원하는 병역대체복무제도로서, 병역특례요원은 근로조건을 정하고 휴가 징계 해고 불이익처우 등 기본적으로 근로기준법을 적용하 도록 규정되어 있으며, 대학부설연구기관 소속 전문연구요원은 산업기능요 원과 학력, 자격 등에 있어서 차이가 있을 뿐, 같은 취지의 병역특례제도로 서 전문연구요원을 산업기능요원과 달리 볼 만한 특별한 사정이 없으므로 산업기능요원과 같이 근로기준법상 근로자로 보아야 한다. <을설> 대학부설 연구기관 소속 전문연구요원은 산업기능요원과 선발과정에 서부터 다르게 석사학위이상 학력을 요할 뿐만 아니라 타 산업체에 근로하 는 전문연구요원과 달리 학교에서의 연구 목적 프로젝트 수행시에만 그 대 가로 연구활동비만을 지급하고, 프로젝트 수행시 이외에는 별도의 지휘감독 을 받지 않는 등 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다. 회 시 근로기준법 제2조제1호의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적을 근로를 제공하는 자를 말함. - 여기서 사용종속관계 여부는 1 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, 2 취업규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사 용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지, 3 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, 4 근로자 스스로가 제3자 를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 5 비품 원자재, 1. 근로자 여부 19

작업도구 등의 소유관계, 6 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는 지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, 7 근로소득세의 원천징 수 여부 등 보수에 관한 사항, 8 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전 속성의 유무와 정도, 9 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, 10 양 당사자의 경제 사회적 조건 등의 세부적인 사안 을 종합하여 판단(대판 94다22859, 1994.12.9 참고)하여야 할 것임. 귀 지청의 질의상 전문연구요원 의 경우 산업기능요원과 함께 국가산업의 육성, 발전과 경쟁력제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 연구 또 는 제조 생산인력을 활용하도록 지원하는 병역대체복무제도로 근무지에 따 라 근무형태도 다양한 바, - 신체검사시 현역이나 공익근무요원 판정을 받은 전문연구요원의 경우 석사 학위 소지자로 본인의 자유로운 선택에 따라 영리를 목적으로 하는 기업체 부설연구소 또는 학문연구 및 연구경력을 위한 비영리법인 대학부설 연구기 관에서 병역을 대체하여 근무를 한 점, 평소에는 지도교수의 지도를 받으며 자기발전을 위한 학문연구도 함께 수행하면서 특정한 시기에 특정프로젝트 에 투입되어 수행비를 지급 받은 경우라면 근로기준법상 근로자로 볼 수 없을 것이나, - 이 경우에도 전문연구원의 채용경위, 근무형태, 채용, 학칙 등 관련 규정 등 개별 구체적인 사실관계를 종합하여 위 근로자기준에 따라 종합적으로 판단하여야 할 것임. (근로조건지도과-2567, 2008.07.15) 병원전문의의 근로자 여부 병원의 의사구성이 원장(정형외과 전문의) 외에 내과과장(내과 전문의), 가정 20 제1장 총 칙

의학과과장(가정의학과 전문의) 등 3명으로 구성되어 있고, 접수처에서 내원 한 환자를 상담하여 각 과별 진료의뢰에 따라 원장 및 과장의 진료행위가 이 루어짐. 총 칙 위 병원에서 진료서비스를 제공하는 전문의인 과장은 병원의 일반적인 사항 에 대해서는 원장과 협의 내지는 일정한 범위에서의 결정에 따라야 하지만, 각 과별 진료행위는 각 과별 특성에 따른 전문적인 진료행위가 이루어지며 각 과별 진료행위를 보조하는 간호사에 대한 업무지시는 각 과장이 독자적인 판단에 따라 지시를 하고 진료행위를 보조하게 됨. - 즉, 원장이라 하여도 각 과별 진료행위에 대해서는 업무상의 지시나 그 진 료행위에 관여하지 않음. 이때 병원 원장과 고용계약을 체결하고 각 전문과목별 의료서비스를 제공하 고 그에 대해 일정액의 보수를 지급받은 과장의 직위를 가진 전문의가 근로 기준법상 근로자에 해당되는지? 회 시 근로기준법상의 근로자성 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근 로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공 하였는지 여부에 따라서 판단하여야 함. - 따라서 의술에 관한 전문지식을 갖춘 병원 전문의가 환자에 대한 진단 내 용이나 치료방법 등의 진료행위에 관하여 구체적인 지휘명령을 받지 않고 오직 자신의 책임 하에 독립하여 진료를 행한다 하더라도, 원장이 경영하는 병원에 소속되어 노무를 제공하면서 근로시간에 따른 임금을 지급받는다면 그 근로자성을 부인하기는 어려울 것으로 사료됨. (근로조건지도과-4449, 2008.10.13) 1. 근로자 여부 21

장애인 활동보조도우미의 근로자 여부 개 요 - 장애인 활동도우미는 보건복지가족부에서 정한 교육을 받은 후 장애인 복 지관에 신청을 하면 장애인 활동도우미로 활동할 수 있음. - 우리지청 관내 복지관에서는 장애인 도우미와 근로계약을 체결하고 장 애인에게 도우미를 소개시켜 도우미가 근로할 수 있게 함. - 장애인 활동도우미는 복지관으로 출근하지 않고 장애인집으로 바로 출근하 며 복지관에서 지급한 무선활동단말기(출퇴근등록기)에 출퇴근시간을 등록 하면 이는 은행으로 전산입력이 된 후 복지관으로 통보되어 복지관에 서 급여를 지급함(급여는 보건복지가족부가 지원). - 매달 정기적인 근무를 하고 있지만 복지관의 작업지시는 없으며, 도우미의 개인사정 또는 장애인의 요청이 없을시 급여가 전혀 없을 수도 있으며, 장 애인 도우미는 지역 내 다른 시설에서 요청을 받아 다른 장애인 가정에서 근무할 수 있음. - 도우미가 해당 장애인 집에서 활동하다가 장애인이 더 이상 요청하지 않으면 근로활동이 중단되며, 도우미의 개인사정으로 특정일에 근무를 할 수 없을 경우 복지관은 다른 도우미를 장애인 집으로 보내어 대체근무케 할 수 있음. - 월 60시간 이상 근무한 도우미에 한하여 복지관 소속으로 4대보험을 가입 하고 있음. - 장애인 활동도우미가 근무중 사고로 인해 장애인에게 피해를 입힌 경우에 는 복지관에서 배상(상해보험에 가입되어 있음) - 근로계약서에는 08:00부터 20:00까지로 기재되어 있으나 실근로시간에 대 해서만 급여를 지급하며, 급여는 시간급 8,000원으로 그 중 20%인 1,600 22 제1장 총 칙

원을 공제하여 복지관 운영비로 사용하고 있으며, 운영비는 4대보험 사용 자 부담금, 배상보험비, 기타 관리비로 사용함. 이때 장애인 활동도우미가 장애인복지관의 사용종속관계에 있는 근로자에 해 당되는지에 대하여 질의함. 총 칙 회 시 귀 지청의 질의내용에 대해 구체적인 사실관계를 알 수 없으나, 2008 장애인 활동보조지원사업 안내지침(2007.12, 보건복지부)에 따라 장애인복지회관과 장애인 활동보조도우미(장애인 활동보조인)가 채용계약을 체결하고 근무한 점, 장애인복지회관에서 지급한 무선활동단말기를 통해 출 퇴근시간의 통제받은 점, 출 퇴근시간을 근거로 매달 시간급 정산지급 된 점, 상습적인 지각 등 근무태도가 불성실한 경우에는 근무에서 배제되는 등 불이익 처분을 받을 수 있는 경우라면 근로기준법상 근로자로 보는 것이 타당할 것임. (근로조건지도과-4919, 2008.11.05) 대표이사의 근로자 여부 사실관계 - 법인인 A주식회사의 실제 대표는 을 이며, 법인 등기부 등본상 등기된 대 표이사는 갑 이며, 당초 을 은 회사를 운영하다가 부도가 나는 바람에 신 용 불량자가 된 상태였으며, 이에 따라 등기를 할 수 없게 됨에 따라 을 과 동서지간인 갑 의 명의를 빌려 갑 을 대표이사로 등기하였음. - 동서인 갑 은 비록 등기부 등본상 대표이사로 등기되었으나, 실제는 임금 을 목적으로 근로를 제공하고 있는 근로자임. - 위와 같이 사실상 을 이 운영하고 있는 A주식회사의 근로자는 갑 을 제외 1. 근로자 여부 23

하고 4명이며, 대표이사로 등기는 되어 있으나 근로자에 해당하는 갑 을 포함하는 경우에는 총 5명의 근로자가 1년 이상 근로를 제공하고 있었음. 질의내용 위와 같은 상황에서 법정퇴직금 발생 여부의 기준이 되는 상시근로자 수 산 정에 있어서 형식상 법인 등기부 등본상 대표이사로 등재되어 있기는 하나, 사실상 근로자에게 해당하는 갑 을 상시근로자 수에 포함하여 산정하여야 하 는지? 회 시 근로기준법 제2조제1항제1호에 근로자 라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금 을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 의미하는 것으로 통상 회사로부터 일정한 사무 처리를 위임받아 업무 대표권 또는 업무 집행권을 가진 이사 등 임원은 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없 는 한 근로기준법상의 근로자라 할 수 없으나, 예외적으로 형식상 등기이사로 등재되어 있으면서 사용종속 관계하에 사실상의 근로를 제공하는 경우에는 근로자로 해석될 수도 있을 것임. 귀 질의 내용이 불분명하여 구체적인 사실 관계를 알 수 없으나, 질의상 법인 의 대표이사 가 법률적 대표로서 대외활동 등에 있어서 대표이사의 권한을 행 사한 경우라면, 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것임. (근로조건지도과-88, 2009.01.06) 연구과제에 참여하는 석 박사과정 학 연구생의 근로자 여부 사실관계 -학 연구생은 학 연과정(이론과 응용력을 겸비한 산업계의 연구개발 인력 24 제1장 총 칙

양성을 목적으로 기술연구원과 협력대학이 공동으로 설치 운영하는 이공계 석 박사 학위과정)의 재학생으로 기술연구원의 학업지도를 받 아 연구수련(학 연 학생이 논문지도교수와 연구수련 부서장의 학업지도 아 래 연구과제의 참여를 허용 받고 연구수행능력을 연마하는 것)을 쌓으며 학위과정을 이수하는 자를 말함. 총 칙 -학 연 학생은 기술연구원과 협약을 체결한 대학교의 대학원생들로 학 위 논문이나 연구역량 제고를 위해 필수적인 실험 등을 대학교 대신 기술연구원에서 수행하고 있음. - 실험 등의 과정에 연구책임자(지도교수)의 지시가 없을 수 없으나 연구 업 무의 특성상 구체적 개별적으로 지시하기 어렵고 연수자의 독자적인 판단 이 필요하므로 대체로 연구책임자의 포괄적인 지시에 따라 연구과제에 참여 하고 있음. -학 연 학생은 기술연구원의 근로자와 동일한 취업규칙을 적용받지 아 니하고 별도의 규정(학 연 석 박사 과정 운영규정)을 적용받고 있음. -학 연 학생 스스로가 제3자를 고용하여 연구과제를 대행케 할 수 없음. - 연구과제(논문) 수행을 위한 실험실, 실험도구 등은 기술연구원의 소유 로 되어있음. -학 연 학생에게는 논문지도교수와 연구수련 부서장의 신청으로 기 술연구원에서 정한 기술(석사과정 월 150만원, 박사과정 월 200만원)에 따 라 매월 일정한 수당을 지급하고 근로소득세 원천징수를 하고 있음. -학 연 학생은 출퇴근 시간이 명확히 정해져 있지 않으며 출퇴근에 대한 복무관리가 이루어지지 않고 있음. -학 연 학생은 기술연구원에서 연구수련을 하고 수당을 지급받는 이외 다른 연구소 등에 취업하는 것에 대한 제한이 없음. -학 연 학생은 고용보험 등 4대보험에는 가입되지 않았으나 상해보험에는 가입되어 있음. 1. 근로자 여부 25

질의사항 기술연구원에서 연구수련하는 대학의 석 박사과정 학 연구생이 근로자 인지 여부를 질의함. <갑설> 학 연 학생 은 이론과 응용력을 겸비한 산업계의 연구개발 인력 양 성을 목적으로 협력대학과의 협약에 의거하여 협력대학에 재학 중인 석 박 사 학위과정의 학생이 석 박사 학위과정 이수를 위한 일부로서 학위논문이 나 연구역량 제고를 위해 필수적인 실험 등을 협력대학 대신 기술연구 원에서 수행하며 동 연구원의 지급기준에 따라 일정액의 수당을 지급받는 경우라면 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 보기는 어려움. <을설> 학 연 학생 은 기술연구원에서 매월 일정액의 수당을 지급받고 근로소득세를 원천징수하고 있으며, 연구과제 수행 등을 위한 실험실, 실험 도구 등이 사업주 소유로 되어 있고, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없는 점 등으로 볼 때 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당됨. 우리지청 의견:갑설이 타당함. 회 시 근로기준법 제2조제1호의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적을 근로를 제공하는 자를 말함. 귀 질의상 석 박사과정의 학 연 학생이 참여하는 연구과제 의 경우 대학교와 기술연구원과의 학 연 합동연구 석 박사과정 설치운영을 위 한 약정서에 의한 학업의 연장이라면 귀 지청의 갑 설이 타당할 것임. (근로조건지도과-133, 2009.01.08) 26 제1장 총 칙

물류센터 에어컨 설치기사의 근로자 여부 총 칙 다음과 같은 근로형태를 갖는 물류센터 에어컨 설치기사가 근로기준법상 근 로자에 해당하는지? 1. 계약관계 - 용역기사는 물류센터와 설치도급계약서를 작성하여 입사하며, 입사자격은 에어컨의 배송, 설치를 위한 모기업체에서 위탁교육을 수료하거나, 타회사 경력자 등 경력이 인정된 자임. 2. 업무 지시 통제 여부 - 출근통제 받음. 계절별로 차이가 있지만 5월에는 7:30에 물류센터로 출근 (성수기 7월경에는 06:00까지)하여 회사 지정복장착용 및 넥타이 착용여 부, 도색여부, 공구, 명함 등을 점검받고, 친절 안전교육 및 업무처리와 관련하여 교육을 받고 교육 후 각 팀장이 지역별로 해당지역, 고객코드, 운송시간 등에 대하여 업무지시를 받음. - 용역기사 스스로 영업처 및 수요처를 개척하지 못함. - 에어컨 설치완료시마다 PDA로 설치 완료를 입력 하는 등 도착시간, 대기 시간, 기사의 위치장소 등을 PDA로 회사에 입력 보고함. - 필요시 본사로부터 간단한 업무지시를 PDA로 받음.(출근 및 출장지시, 만 족률 제고, 고객과의 통화지시, 납기시간 입력 지시 등) - 퇴근은 업무종료를 PDA입력으로 종료하나, 대체적으로 19:00~20:00 이후 에 종료가 이루어지며, 이른 마감이 있는 경우 새로운 업무가 추가되는 경 우가 많음. - 업무대행성:대행 불가 1. 근로자 여부 27

- 전속성:회사 지정복장 착용, 회사 로고 차량운행, 명함 사용하고, 일주일 에 1일 정도 쉬는 것 외에 매일 아침 07:00경부터 저녁 19:00~20:00경 에 업무가 종료되어 실질적으로 타회사나 타업무 종사 불가. 3. 보 수 - 기본급이나 고정급은 없으며, 에어컨 종류에 따른 설치건수에 따라 정하 여진 수수료를 해당지역 팀장에게서 매월 말일 지급받음. - 유류비 지원은 없으나, 2008년 6월 고유가로 인한 보조를 받음(200,000원) 4. 도구소유 여부 등 - 용역기사 본인 소유의 차량, PDA 및 간단한 설치도구를 소유함. (단, 물류센터의 로고가 적혀있는 차량으로 차량 전체 도색하여 운행) 5. 복무규정 적용 및 제재 여부 - 회사 취업규칙 등의 적용은 받지 않으나, 결근시에 다음 날 물류센터 직 원으로부터 1시간 정도 교육을 받거나, 간혹 하루 종일 업무불량 직원들 을 모아 교육을 받게 됨. - 1주일마다 설치에 따른 고객만족률을 따져 평가를 받으며, 90% 만족시 시상을 하고, 70% 미만시 보수교육을 받으며, 결근, 지각 등 복무불량시 배차정지가 됨. 6. 기 타 - 사업자 등록증 여부:없음. - 4대보험 가입 여부:무가입 - 근로소득세 납부 여부:근로소득세 납부 안함. 회 시 근로기준법 제2조제1항제1호의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실 질에 있어서 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말 28 제1장 총 칙

한 바, 귀 지청의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 명확 한 답변은 곤란하나, 귀 지청의 질의만으로 볼 때, 1 에어컨 설치 상황(도착, 대기, 완료 등)에 대해 PDA로 보고하는 점, 2 07:30까지 물류센터로 출근하여 지정복장착용, 장비점검, 친절안전교육을 실 시하는 점, 3 교육 후 각 팀장이 운송시간 등에 대하 업무지시를 한 점에서 근로자로 인정할 요소도 있으나, 총 칙 1 물류센터와 설치 도급계약을 체결, 2 일찍 끝나는 경우 업무종료를 알리 고 현장에서 업무종료, 3 에어컨 설치를 위한 간단한 업무지시외 사용자로부 터 구체적인 지휘 감독이 없는 점, 4 기본급이나 고정급 없이 설치건수에 따라 급여가 지급되고 보조기사와 알아서 배분, 5 본인 소유의 업무차량, PDA 등 설치도구 소유, 6 사업장의 취업규칙 미적용, 7 4대보험 미가입 및 근로소득세 미납부, 8 설치비용은 전액 입금하고 별도 추가 비용은 기사가 직접 수령하는 점 등을 고려하면 근로자로 보기 어려울 것으로 사료됨. - 다만, 귀 질의상 팀장이 사업자등록을 하고 팀장이 기사들과 계약서를 체결 하는 등 계약의 당사자가 불명확하므로 개별 구체적인 사실관계를 추가로 파악하여 종합적으로 판단하여야 할 것임. (근로조건지도과-778, 2009.02.09) 유한회사 사원의 근로자 여부 다음과 같은 유한회사 사원이 근로기준법상 근로자에 해당하는지? - 유한회사 택시는 1981.8.10 설립된 택시업체인 유한회사 택시를 1988.8월경 동사에 조직된 노동조합에서 택시기사 1인당 125구좌(명칭 좌 권) 또는 250구좌(1구좌:10,000원)를 출자하여 사원주주회사로 출범한 이 1. 근로자 여부 29

후 좌권 양도 양수 등을 거쳐 현재 동사에는 좌권을 가진 사원 70명, 일 반택시기사 30명, 관리직 5명 등 총 105명이 근무하고 있음. - 125구좌 시세는 최고 2,400만원까지 올라갔다가 현재는 600만원 상당 - 사원이 좌권을 매입해 입사하는 경위와 관련, 사측 관계자는 사원들이 주주 로 입사하기 때문에 주인의식을 갖고 있어 관리자의 통제를 거의 받지 않 는다고 진술, 부당노동행위로 고소장을 제출한 고소인은 사원 중 20~30% 는 개인택시사업을 위한 3년의 경력을 갖추고 일반택시회사에는 여러 가지 제재와 구속을 받기 때문에 좌권을 매입해서라도 택시에 입사한다고 진술 - 동사의 최고의사결정기구는 사원들로 구성된 사원총회가 있고(별도의 정관 이 있음), 집행기관으로 대표이사, 운영위원회가 있으며, 대표이사는 사원총 회에서 사원들이 선출하고, 운영위원회의 운영위원(10명) 또한 5개조로 구 성된 사원들이 운영위원을 직접 산출하며, 사원규칙에 대표이사는 회사의 업무를 총괄하고 회사의 중요한 사안에 대해서는 운영위원회에서 논의 의 결토록 규정되어 있고 실제 매달 운영위원회가 개최되어 회사의 주요 사안 에 대해 의결권을 행사하고 있음. - 구체적인 대표이사의 직무, 운영위원회의 업무, 대표이사와 운영위원회의 역할, 대표이사 해임의 건 등은 사원규칙 제28조 내지 제36조에 규정되어 있음. - 사원들은 동 사에서 고용한 일반택시기사와 같이 사납금을 납부하고 매월 급여를 지급받으며 고용보험에 가입되어 있고 근로계약서를 작성함. 회 시 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지 등에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용 자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함(대판 2005두524 참 조). 30 제1장 총 칙

귀 질의 상 택시회사의 유한책임사원들이 최고의사결정기구인 사원총회에 참석 하여 투표권을 행사하고 각 출자금액에 비례하여 이익금을 분배받는 점 등 일부 사용자성이 있다 하더라도 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적 위임을 받지 않고, 대표이사 등 집행이사의 지휘 감독 아래 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다면 근로기준법상의 근 로자로 볼 수도 있을 것임. 총 칙 (근로조건지도과-1137. 2009.02.24) 개인건축업자의 근로자 여부 건설공사현장의 원도급업체에서 하도급업체와 공사계약을 한 후, 하도급업체 와 일용직 근로자들을 모아 작업을 해오고 있는 일명 오야지가 목공사 부분 에 대한 노무계약(사업자등록증이나 기타 사업체 명의를 걸고 하도급업체와 계약 한 것은 아님)을 체결하고, 오야지는 다른 일용직 근로자들과 함께 직영 근로자와 마찬가지로 공사현장의 지휘감독에 따라 노무제공을 해 왔음. 이 경 우 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부 회 시 근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약 이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단 하여야 함. - 여기서 사용종속관계는 1 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, 2 취업 규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자 로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지, 3 사용자에 의해 근무 시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, 4 근로자 스스로가 제3자를 고용 1. 근로자 여부 31

하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 5 비품 원자재, 작업도 구 등의 소유관계, 6 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부 와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, 7 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 8 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유 무와 정도, 9 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, 10 양 당사자의 경제 사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단(대판 94다22859, 1994.12.9 참고)하여야 할 것임. 귀 질의 내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우 나, 개인 건축업자(오야지)가 공사의 일부를 노임, 재료비 등을 포함하여 책정 된 단가에 따라 재하도급을 받고, 자신의 책임하에 근로자를 채용하고, 직접 작업지시를 하는 등 공사를 수행하고, 총 계약금액에서 임금 등 총 비용을 제외 한 금액을 자신의 이익으로 한다면, 근로기준법상 근로자로 볼 수 없을 것임. (근로조건지도과-2371, 2009.04.23) MBA 인턴십을 수행하는 인턴의 근로자 여부 1. MBA 인턴의 성격 및 목적 - 해외 MBA는 2년제 석사코스임. 특이점은 1학년을 마치고 대부분의 학생들 이 여름방학동안 인턴십을 경험한다는 것임. 그리고 2학년을 마치면, MBA 수료증 혹은 학위를 받게 됨.(1학년 여름 인턴십 2학년 수료증 혹은 학 위 받게 됨) - 회사는 국내 유수 컨설팅사로 해외 top MBA 학생을 대상으로 여름 인턴 십을 제공함. 학생들은 인턴십 경험 후 그 업무수행 결과에 따라 정규직 채용여부가 결정됨.(케이스에 투입되어 업무를 지정받고 그 수행을 제대로 잘 했는지에 따라 정규직 채용여부가 결정됨) 32 제1장 총 칙

2. 출퇴근 제약 및 근태관리 여부 - 공식적으로 규정에 의거하여 출퇴근 등 근태를 관리하지 않음. 다만, 인턴 십기간동안 프로젝트에 투입되어 프로젝트 팀원들과 고객사 직원들과 함께 일을 하게 되므로 일정부분 출퇴근에 제약이 있다고 볼 수 있음. 총 칙 3. 지급되는 금품 - 인턴십을 하는 동안에 signing bonus 및 compensation으로 일정금액이 지 원됨. - 다만, 프로젝트 등에 참여하는 인턴에 대해서는 프로젝트 대상기업에 추가 인력(컨설턴트)으로써의 요금을 청구하지는 않음. 4. 인턴업무의 성격 및 대략적 내용 - 프로젝트 케이스에 투입되어 업무를 지정 받고, 그 수행을 제대로 잘 했는 지에 따라 정규직 채용여부가 결정됨. 주로 국내주요 기업의 컨설팅 프로젝 트에 투입되어, 경험이 많은 컨설턴트 팀에서 그 회사의 전략 수립 및 진 행과 관련된 조언을 하기 위한 업무를 수행할 때 보조업무를 하게 됨. 5. 인턴에 대한 명부를 기타 직원들과 함께 관리하는지 여부 - 인턴에 대해서도 별도로 명부를 관리하고 있음. 6. 징계여부(인턴의 행동에 대한 일정한 제재) - 인턴에 대해서는 별도의 징계절차나 징계를 실시하지 않음. 7. 퇴직금, 휴일, 휴가의 부여 여부 - 현재 휴일은 제공하고, 휴가는 제공하지 않으며, 일반적으로 인턴으로 근무 하는 기간이 2~3개월(1년 미만)이므로 퇴직금은 부여하지 않고 있음. 8. 기타 직원들에게 적용하는 것과 동일하게 적용하는 근로조건이 있는지 여부 - 기타 직원들에게 적용하는 것과 동일하게 적용되는 근로조건은 없음. 9. 따라서 위와 같이 MBA 인턴십을 수행하는 인턴이 근로기준법상 근로자에 1. 근로자 여부 33

해당하는지에 대하여 질의함. 회 시 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장 에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2004다29736, 2006.12.7 등 참고)하 여야 할 것임. 귀 질의서에서 제시한 MBA 인턴십 이 구체적으로 어떠한 유형인지 등에 대한 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변은 곤란하나 - l 프로젝트에 투입되어 업무를 지정받고 업무수행 결과에 따라 정규직 채 용여부가 결정되는 점, 2 인턴십기간동안 프로젝트에 투입되어 프로젝트 팀원, 고객사 직원들과 함께 일을 하게 되므로 일정부분 출퇴근에 제약이 있다고 볼 수 있는 점, 3 인턴십을 수행하는 동안 일정금액이 지원되는 점 등을 볼 때, - 채용예정자가 인턴십 약정을 체결, 프로젝트에 참여하고 수행결과에 따라 별도의 정규직 채용계약을 체결하더라도, 실질적으로 동 인턴십기간 중 근 로를 제공하고 그 대가로 사용자가 임금을 지급하였다면, 동 인턴은 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 보아야 할 것으로 사료됨. (근로기준과-4521, 2009.11.03) 요양보호사의 근로자 여부 노인장기요양보험법이 정하는 바에 따라 기관과 요양보호사 당사자간 근로계 약서가 작성되어 관할구청 복지과에 제출되고, 기관은 요양보호사에 대한 업 34 제1장 총 칙

무장소 배정과 업무수행에 대한 기본 관리를 하면서 보건복지부 수가 및 요 율에 따라 보수를 지급하고 요양보호사에게 4대보험 피보험자격을 부여하는 등 이러한 조건하에 기관과 요양보호사간 고용관계를 유지하고 있는 경우 요 양보호사가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지? 총 칙 회 시 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장 에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2006.12.7, 2004다29736 등 참고)하 여야 할 것임. 귀 질의서에서 제시한 근무실태를 토대로 요양보호사의 근로자성 여부를 구 체적으로 살펴보면, 1 노인장기요양보험법시행규칙 별표 1에 따라 근로계약 서를 작성하고, 2 요양보호기관(이하 기관 이라 함)에서 수급자와 계약을 하 고, 그 계약내용에 따라 요양보호사에게 근무시간 및 근무장소를 배정하고 있 으며, 수시로 근무여부를 기관에서 체크하고 있는 점, 3 수급자에게 제공한 서비스에 대한 장기요양급여제공기록지를 작성하고 수급자의 확인을 받아서 기관에 제출하고 있는 점, 4 기관에서 수급자를 발굴하여 요양보호사로 하여 금 해당 수급자의 자택에 가서 요양업무를 행할 것을 지시하고 요양업무를 수행함에 있어 유의사항 등을 교육하는 점, 5 근무시간 및 근무지가 정하여 지면 요양보호사는 임으로 다른 사람을 대체시킬 수 없고, 기관을 통해서만 대체가 가능한 점 등 사용자의 상당한 지휘 감독을 받고 있는 점, 6 제3자 를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 할 수 없다는 점, 7 시간당 일정액(시급 5,000원 이상)에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초 래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니하다는 점 등을 고려하여 종합적으로 판 단할 때, 귀 질의의 요양보호사는 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로 자로 볼 수 있다고 사료됨. (근로기준과-5761, 2009.12.30) 1. 근로자 여부 35

실무수습 공인회계사의 근로자 여부 1. 실무수습 공인회계사의 채용방법 및 계약형태 - 공인회계사 2차시험 합격자 및 예정자가 지원 가능하며 회계법인 홈페 이지를 통해 온라인 입사지원 후 서류전형 및 면접전형을 거쳐 최종 채용 결정 - 회계법인 신입회계사 채용 관련 브로셔를 보면 유학지원, 어학연수, 외 국어 학원비 지원 등 입사 후 교육프로그램 및 입원비 지원, 연휴제도, 정 기건강검진, 동호회 등 복리후생 내용 등을 안내 - 채용 후 고용계약서 를 작성하고 있으며, 고용계약서에 근무조건, 연봉, 복 리후생 등의 사항이 자세히 기재되어 있음 2. 취업규칙 적용 여부 및 근무 형태 - 취업규칙은 회계법인의 모든 정규직, 계약직, 촉탁직에 적용된다고 총 칙에 정하고 있으며, 실무수습 공인회계사는 정규직으로 간주하여 취업규칙 을 적용 - 취업규칙에 따라 정규직과 동일하게 근무시간이 정해져 있으며 초과근무 및 출장 등의 업무를 수행하고 초과근무수당 및 출장비를 지급 - 지도 공인회계사(이사급)의 지시에 따라 업무를 수행하며 등록회계사의 업 무를 보조하고, 2년차 실무수습 공인회계사들의 경우 회계감사시 등록회계 사와 함께 재고 조사 등에 참여하기도 함. - 1년에 두 번 정도 근무평정을 실시하며 지각, 무단결근 등 회계법인의 제반 규정을 위반했을 경우 근무평정에 반영 - 다른 정규직원과 동일하게 휴가를 사용 36 제1장 총 칙

3. 보수 및 퇴직금에 관한 사항 - 기본급이 정하여져 있고 2008년도 기준으로 약 4천만원 내외의 연봉을 지 급받았으며, 수익이 난 본부의 경우 성과급을 지급하는데 실무수습 공인회 계사에게도 성과급을 지급 총 칙 - 근로소득세를 납부하고 있으며 현재 4대사회보험 모두 가입하여 원천징수 - 1년 넘게 근무한 회계사시보가 퇴사하는 경우 퇴직금을 지급받으며, 근속 중 에 퇴직금중간정산도 가능 - 연봉제이므로 호봉제도는 없으나 실무수습 공인회계사로 근무한 기간이 근 속연수에 포함됨. 4. 따라서 상기 사업장의 근로형태가 위와 같은 경우 실무수습 공인회계사가 근 로기준법상 근로자에 해당하는지에 대하여 질의함. 회 시 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장 에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2006.12.7, 2004다29736 등 참고)하여 야 할 것임. 동 질의는 1990.1.1 공인회계사법 개정으로 기존 질의회시(근기01254-6627, 1987.4.23)와는 사실관계를 달리하고 있으며, 현재 공인회계사 실무수습 형태 가 실시 기관별로 다양함에 따라 일률적으로 근로자성을 판단하기 보다는 구 체적 개별적인 사실관계에 근거하여 사안별로 판단하는 것이 옳다고 판단되 는바, 귀 질의서에서 제시한 근무실태를 토대로 실무수습 공인회계사의 근로 자성 여부를 구체적으로 살펴보면, - 실무수습 공인회계사가 회계법인 홈페이지를 통해 온라인 입사지원을 하면 서류 면접전형을 거쳐 최종 채용이 결정된다는 점, 2 회계법인이 실무수 습 공인회계사 채용규모를 정하여 자체 선발기준에 따라 선별적으로 채용 1. 근로자 여부 37

하고 있는 점, 3 정규직과 동일하게 취업규칙의 적용을 받고 동일한 근무 시간이 정해져 있는 점, 4 채용 후 고용계약서 를 작성하고 있으며, 고용 계약서에 입사일자 및 수습기간, 근무조건, 연봉 및 제수당, 퇴직금, 근로시 간 및 근로일, 복리후생 및 휴일 휴가 등의 사항이 자세히 기재되어 있는 점, 5 지도공인회계사(이사급)의 지시에 따라 업무를 수행하며 등록회계사 를 보조하여 회계감사 업무에 참여하는 점, 6 1년에 2번 근무평정을 실시 하고 지각, 무단결근 등을 근무평정에 반영하는 점, 7 기본급이 정해져 있 고 4천만원 내외의 연봉을 지급받으며, 성과급을 지급하는 점 등을 고려하 여 종합적으로 판단할 때, 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다고 사료됨. (근로기준과-804, 2010.02.16) 집행간부(상무)의 근로자 여부 우리원의 경우 임원 및 직원으로 구분하고, 임원을 다시 정관 및 이사회 규정 의 적용을 받는 임원(사장, 전무이사, 감사, 이사)과 집행간부(상무, 상무대우) 로 구분하고 있음. 상무(등기부등본 상의 이사로 등재되어 있지 아니함)는 선임시 인사규정시행 세칙 제39조제1항제9호에 따라 자연퇴직 후 선임되며 위임계약은 별도로 체 결하지 않으며, 우리원의 본부장 역할을 수행(직원 신분에 있는 상무대우와 동일한 업무와 역할 수행)하고 근로조건에 있어 차량, 별도의 사무실과 비서 (용역직 여직원)가 지원되는 점을 제외하면 직원 중 최상위 직급인 부장과 보 수 및 퇴직금 수준에 있어 큰 차이가 없는 상황임. - 또한 본부장이 행사할 수 있는 전결권을 넘는 사항은 사장의 결재를 받아 야 하며, 상무도 현재 고용보험에 가입하고 있음. 우리원의 집행간부인 상무가 근로기준법 상의 임원에 해당하는지 아니면 근 38 제1장 총 칙

로자(직원)에 해당하는지에 대하여 질의함. 회 시 총 칙 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식에 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관 계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종 속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단 (대판 2006.12.7, 2004다29736 등 참고)하여야 할 것임. 귀 질의 내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우 나, 귀 원의 집행간부인 상무가 퇴직 후 이사회에서 선임되고, 보수 및 처우 에 있어 일부분 임원과 유사하게 대우 받고 있더라도 실제로는 매일 출근하 여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 지급받는 관계에 있다면 근로기준법상 근로자 로 보아야 할 것임. (근로기준과-405, 2010.03.24) 각 학교에 배치하는 배움터지킴이 의 근로자 여부 배움터지킴이 관련 사실관계 가. 배치목적 - 학교폭력 예방 근절 및 단위학교의 학생 생활지도 인성교육 나. 선발방법 - 학교의 실정에 따라 학교공동체의 의견을 수렴하여 학교장이 선정하여 위촉 - 자격:퇴직교원, 퇴직경찰관, 제대군인, 사회복지사, 청소년상담사 등 학교 1. 근로자 여부 39

에서 인정하는 자 중 결격대상에 해당하지 않는 자 다. 역 할 - 취약시간 취약지역 교내 및 교외 순회지도 - 학교폭력 예방 및 인성지도 보조 - 학교폭력 관련 학생 및 부적응 학생 등 상담 -등 하교지도 및 교통안전지도, 교문지도 - 인근 유관기관과 연계 지도 - 기타 학생지도 보조 업무 라. 근무일자 및 시간 - 월 20일 기준(구체적 근무일수는 교육청별 차이가 있으며 100~200일 정도) - 활동시간:1일 8시간 이내에서 학교실정에 따라 운영 마. 수당:1일 3만원 지급 - 학교폭력 예방을 위하여 교육과학기술부와 각 시도교육청에서 각 학교에 배치하는 배움터지킴이를 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지? 회 시 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장 에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2006.12.7, 2004다29736 등 참조)하 여야 할 것임. 귀 과에서 제시한 근무실태 등을 토대로 배움터지킴이 의 근로자성 여부를 판단컨대, 1 근무시간과 근무장소가 정해져 있는 점, 2 별도 근무수칙을 정 하여 준수의무를 부과하고 있는 점(근무시간 준수, 복장 등), 3 매일 활동일지 를 작성하고 결재를 받은 점, 4 업무의 대체성이 없는 점, 5 지급받는 보수 (1일 3만원)가 실비변상적인 개념보다는 근로의 대상으로 받는 금품으로 볼 수 40 제1장 총 칙

있는 점 등을 고려할 때 귀 질의의 배움터지킴이 는 종속적인 관계에서 임금 을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있다고 사료됨. (근로기준과-293, 2010.07.28) 총 칙 방과 후 영어교실 강사 의 근로자 여부 사실관계 가. 계약내용 - 방과 후 영어교실 교사계약서 상 수탁자(교사)는 위탁자(사업주)의 회원을 학습관리하고, 관리수수료를 2개월은 기본급 180만원을 지급하고, 3월부터 는 85명을 기준으로 하여 학생 수 5명 추가시 5만원을 추가로 수수료를 지급<기본급의 경우 학생 수 변동과 무관하게 매월 고정적으로 지급받음> 나. 근무장소: 초등학교<고정> 다. 근무시간 - 13:00~17:15까지 강의를 실시하고 퇴근, 출근시간은 학교 수업시간에 맞 추어 통상 09:00에 출근하라는 김 (2009.11.17 이사장 취임, 이전 직 책은 본부장임, 이하 회사 라 함)의 지시를 받고 대부분 09:00에 출근을 하고 있고, 퇴근은 강의시간 종료 후 자율적으로 퇴근하고 있음. 라. 근무내용 - 정하여진 강의시간(13:00 이후) 외에는 주로 오전시간에 출근하여 학부모 상담(전화 상담 및 때로는 방문 상담) 및 학생들의 숙제를 검토하고, 학교 에 출근부 제출(1개월 1회) 및 수강신청안내문을 작성(통상 8주프로그램 으로 안내문은 기본 주어진 폼에 문구를 수정하여 해당 학교의 교감선생 1. 근로자 여부 41

의 결재를 받아 시행) 마. 강의교재 선택 및 강의방법 등 - 강의교재의 선택은 강사가 하고 있으며, 민원인은 본인이 선택 한 후 회 사의 허락을 받았다하나, 전화상으로 교재내용을 설명하고 사용하겠다고 통보한 것으로 보여 짐. - 강의방법에서는 사업주가 구체적으로 관여하는 것은 없고, 학생들 주말과 제는 통상 잘 아는 다른 강사한테 폼을 받아 사용하였고, 일일과제는 회사 에서 지시하였으나, 과제내용이나 양에 대해서는 강사의 재량으로 하였음. 바. 교육 및 업무지시 - 1월에 1회(2시간정도) 주기적으로 해당 강사들을 상대로 워크샵을 개최, 회 사측에서 강의 노하우, 학부모 상담 기법, 학생관리 등에 관한 사항을 전달 하기도 하고, 여타 강사들이 사례 발표 형식(좋은 교재 추천 등)으로 진행 - 강사들이 여러 학교에서 근무하는 특성으로 대부분은 회사에서 일괄문자 로 워크샵의 일시를 일시에 통보해주고, 대부분 부득이한 경우가 아니면 참석을 하고 있으며, 개인사정으로 참석하지 않는다 하여 다른 제재는 없 었음. 사. 업무의 대체성 - 강사의 개인적인 사정으로 결강(휴강)시에 사전에 학생들에게 단체 메일 을 통해 휴강 및 보강을 하게 됨을 알려준 후 회사에 보고(통보)하고, 민 원인의 경우 강의대체를 한 사실이 없으나, 여타 교사들의 경우 개인 휴 가시 지인을 통해 강의대체를 하고, 강의 비용을 직접 대체 강사에게 지 불을 한 사실이 있음. 아. 비품 등 비용의 부담 - 강의에 필요한 비품(마커, 칼, 가위, A4용지 등)은 회사에서 부담 자. 근태관리 및 제재 여부 - 출퇴근시간(09:00~17:00)은 정하여져 있으나, 강사들의 특성상 출퇴근 42 제1장 총 칙

관리는 특별히 행해지지 않고, 위 워크샵 개최시 회사에서 출근시간을 지 키라고 한 사실은 있으나, 지각 등에 대해 회사에서 제재를 한 사실은 없 으며, 비교적 강사들이 강의시간을 침해하지 않는 범위 내에서 자율적으 로 출퇴근 시간을 운용하고 있다고 보여짐.(개인적인 사정으로 일부 늦게 출근한다든지, 출근하여서도 개인적인 용무가 있을 경우 강의시간에 지장 이 없는 범위 내에서 자율적으로 시간 사용) 총 칙 차. 취업규칙 등 사규 적용 여부 - 달리 취업규칙 등 정하여진 사규가 없음. 카. 강의 외에 사업주 지시업무 유무 - 민원인의 경우 위 김 (당시 본부장)의 지시로 2009.11월초경에 인천공 항에 가서 원어민 교사를 마중한 사실이 있고, 원어민 교사의 원룸에 침 구 및 가구 등 물품을 구매하여 들여 놓은 후 비용을 회사에서 돌려받은 사실이 있고, 다른 학교에 나가서는 수강신청안내문을 2회 정도 출력을 해 준 사실이 있음. 타. 사회보험 및 근로소득세 납부 여부 - 고용보험 등 사회보험에는 가입되어 있지 않고, 소득세의 경우 소득세법 에 의한 학원강사로 총 수입의 3%를 소득세로 납부 방과 후 비영리단체 영어교실 운영계약서 에 의거 학교에서 방과 후 영어교 실을 운영하는 사업주와 위탁계약 형식으로 계약을 체결하고, 개별 학교에 배치되어 학생들을 상대로 학교 내 영어교실에서 영어강의만을 진행하여 온 방과 후 영어교실 강사를 근로자로 볼 수 있는지? 회 시 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장 에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 1. 근로자 여부 43

요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2006.12.7., 2004다29736 등 참조)하 여야 할 것임. 귀 지청에서 제시한 근무실태 등을 토대로 방과 후 영어교실 강사 의 근로자 성 여부를 판단컨대, - 1 출근시간과 강의시간 및 강의 장소가 정해져 있고 이에 구속을 받고 있 는 점, 2 일일과제 부여 등 직접적인 업무지시가 있는 점, 3 매월 고정급 을 지급 받고 있는 점, 4 매월 사용자의 주관하에 학부모 상담, 강의기법, 학생관리 등에 관해 워크숍을 개최하고 참석을 요구하는 점 등을 고려할 때 귀 질의의 방과후 영어교실 강사 는 종속적인 관계에서 임금을 목적으 로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있다고 사료됨. (근로기준과-294, 2010.07.28) 도급계약 통계조사원 의 근로자 여부 청 통계조사원(근로자, 도급조사원) 중 연간 특별조사를 담당하는 조사 원(도급계약)의 근로자 여부 - 매월 반복적으로 실시하는 통계조사는 무기계약근로자로 운영하고 연간 특 별조사 등 조사기간이 짧고 조사주기가 불규칙한 경우는 도급계약으로 운영 (조사관리자는 근로자로 운영) 도급조사원 사실관계 가. 정 의 - 일정기간을 정해 연간 특별조사의 조사표 완성 등을 목적으로 하는 도급 형태의 계약을 체결한 자 44 제1장 총 칙

- 사용자의 구체적인 근로감독 및 지시가 불가능 하며 진도 파악, 지침전 달, 작성상황 점검 등 조사의 정확성 제고를 위한 부분에 대해서만 관리 - 경제총조사, 인구주택총조사 등 주로 대규모의 조사에 채용 총 칙 나. 도급금액 지급 형태 -연간 특별조사의 조사표 완료 실적에 따라 도급금액 지급 구 분 수 당 지 급 기 준 (예시) - 교육수당 42,660원/1일 - 교육 참석자 - 준비조사수당 42,660원/1일 - 준비조사 완료자 - 조사수당 기본수당 300,000원 - 양호로 판단된 조사표 회수율이 80%이상인 경우 실적수당 8,000원/1부 - 회수된 조사표 부수에 따라 수당을 차등 지급 다. 복 무 - (근무시간 및 장소) 별도의 근무시간과 장소를 정하지 않으며 사무실 출 근 없이 조사원별로 업무분장 된 조사지역에 가서 현장조사를 수행하고 조사표 정확성 검사를 위한 중간소집 및 최종 조사표 제출 시에만 사무실 방문 - (사회보험) 4대보험 미가입. 다만, 조사 중 발생할 수 있는 안전사고에 대 비하여 상해보험(손해보험사) 가입 - (휴가) 별도의 무급 유급휴가를 부여하지 않음. 회 시 근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장 에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2006.12.7, 2004다29736 등 참조)하 여야 할 것임. 1. 근로자 여부 45

귀 과에서 제시한 자료만으로는 구체적인 근무실태 등을 확인할 수 없어 정 확한 판단이 곤란하나, 도급계약서 및 근무형태 등의 자료에 의거 통계조사 원 의 근로자성 여부를 판단해 볼 때, - 1 진도파악, 지침전달, 조사표 점검 등을 위해 1주일에 1회 정도 소집을 요구하고 있는 점, 2 업무의 대체성이 없는 점, 3 겸업 및 이중취업의 제 한을 두고 있는 점에서 일부 근로자로 인정할 요소도 있으나, - 1 조사업무 수행시 직접적인 지휘 감독이 이루어지지 않는 점, 2 출 퇴근 및 근무시간이 정해져 있지 않는 점, 3 계약기간에 관계없이 조사량 만 완성하면 되는 점, 4 조사대상 완성수량에 따라 보수가 달라진 점, 5 근로소득세 미납부 및 4대보험에 가입하지 아니한 점 등을 고려하면 근로 기준법상 근로자로 보기 어려울 것으로 사료됨. (근로기준과-546, 2010.08.18) 46 제1장 총 칙

2. 임금 여부 총 칙 법 제2조 정 의 1 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. 임금 이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭 으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 어학수당의 임금성 여부 개 요 호텔은 직원들의 어학능력을 높이기 위해 어학능력이 필요한 직원뿐만 아니라 어학능력이 그다지 필요하지 않은 대리급이하 직원에게도 시험을 시 행하여 일정등급을 취득하면 어학수당지급을 하고 있음. 어학능력 테스트는 매 2년마다 시행하고 그 당시 일정등급을 취득하면 2년간 매월 10~15만원의 어학수당을 지급함. 이에 관한 지급규정변경 또한 매 2년마다 변경하고 있음. 이 어학수당이 임금에 해당되는지 여부에 대해 의견대립이 있어 행정해석을 요청하는 바임. 질의내용 - 어학수당을 받는 직원은 특정 등급이상의 직원으로 능력에 대한 차별적 보 상을 임금으로 볼 수 있는지? - 특정등급 이상의 자에게만 지급하는 어학수당을 일률적으로 볼 수 있는지? 올해 시험에 특정등급이상을 이유로 어학수당을 지급받았지만, 다음 번 시 험에는 특정등급이하로 어학수당을 지급받지 못한다면 이를 계속적이라고 2. 임금 여부 47

볼 수 있는지? 회 시 귀하의 질의를 살펴본 바, 어학시험에서 일정등급 이상 취득한 자에 대하여 매월 10~15만원의 어학수당을 지급할 경우 이를 임금으로 볼 수 있는지에 대하여 묻는 젓으로 보여 다음과 같이 답변함. 근로기준법(법률 제8372호로 개정되어 2007.4.11 시행되는 법) 제2조제1항제 5호의 규정에 따라 임금이라 함은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품 을 말함. - 어학수당이 단체협약 또는 취업규칙에서 근로조건의 하나로서 전 근로자에 게 일률적으로 지급하도록 명시되어 있고, 이를 사용자가 계속적으로 지급 해 왔다면 임금으로 볼 개연성이 있다 할 것임. - 그러나 귀 질의처럼 호텔업이라는 사업특성상 직원의 어학능력을 고취시킬 목적으로 매 2년마다 어학시험을 실시하고, 시험 우수자에 한하여 어학수 당을 지급한 경우라면 이는 전근로자에게 일률적으로 일정액을 지급한 것으 로 볼 수 없고, 또한 사용자가 어학시험 우수자에게 포상을 목적으로 은혜 적으로 지급한 금품으로 보여져 법상의 임금에 해당한다고 하기는 어려울 것으로 사료됨. (임금근로시간정책팀-1820, 2007.05.14) 매달 지급되는 식대 및 유류대금이 근로기준법상 임금에 해당되는지? 식대 및 유류대금 지급현황 - 본사 근로자와 모든 건설현장에 근로하는 근로자에 대하여 식대와 유류대 48 제1장 총 칙

금을 정기적 계속적으로 지급하고 있는데, 본사 소속 근로자와 건설현장 소속 근로자들 간에 아래와 같이 지급금액에 차이가 있음. 식대:본사 소속 근로자는 50,000원, 건설현장 소속 근로자는 100,000원 차등 지급 유류대:본사 소속 근로자는 150,000원, 건설현장 소속 근로자는 300,000 원 차등 지급 총 칙 질의내용 위와 같이 모든 건설현장에 근로하는 근로자에게 급여명세서에 포함하여 본 사 소속 근로자와 차이를 두고 지급하는 식대 및 유류대금이 근로기준법상 임금에 해당하는지? 회 시 임금이란 근로기준법 제2조제1항제5호에서 사용자가 근로의 대가로 근로자 에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품 이라고 규정하고 있으므로 근로의 대가로 보기 어려운 순수한 의미의 복리후생비는 임금이라고 할 수 없음. 그러나 비록 지급되는 금품이 복리후생비라 할지라도 그 지급근거가 단체협약 취업규칙 등에 의해 정하여져 있거나 또는 관행에 따라 전근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 경우라면 이는 순수한 의미 의 복리후생비로 볼 수 없으므로 법상의 임금으로 보아야 함.(같은 취지:통 상임금산정지침, 예규 제551호) 귀 질의는 사업장의 취업규칙 등의 관련근거 등이 첨부되어 있지 않는 등 구 체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 하기 곤란하나, 건설회사의 본 사 근로자에게는 식대 5만원과 유류대 15만원을, 현장 근로자에게는 식대 10 만원과 유류대 30만원을 각각 정기적으로 지급한 경우라면 이는 복리후생비 라 할지라도 전근로자에게 정기적 일률적으로 지급한 경우에 해당되므로 근 로기준법상의 임금으로 봄이 상당하다고 사료됨. (임금근로시간정책팀-261, 2008.01.25) 2. 임금 여부 49

진료포상비, 직무활동비, 자가운전 차량유지비가 임금에 해당하는지? 사실관계 1. 진료포상비 가. 진료포상비 지급기준:진료포상비 지급기준에 의거 지급 나. 쟁점이 된 포상비의 종류(기본 포상비와 진료성과 포상비) (1) 기본포상비 - 기본포상비의 지급기준은 진료포상비 지급기준에 의거 의사에게 임금 정 기지급일인 당해 월 25일에 월정액으로 매월 지급되며, 계약직 이 은 월 2,595,200원, 정규직 이 과 문 은 각 월 2,300,000원을 매월, 정 액으로 임금정기지급일 당해 월에 지급되었으며 계약직 이 은 근로계 약서에 의하여 지급되었고, 정규직 이, 문 은 진료포상비 지급기준 에 따라 직책별로 정해진 금액이 지급되었음. - 기본포상비는 진료실적과 무관하게 지급되며, 휴직, 정직, 직위해제 등의 경우에는 미지급하며 적법한 휴가의 경우에는 지급하는 등 그 외의 경우 환수조치 등의 지급제한이 없음. (2) 진료성과 포상비 - 진료성과 포상비는 진료포상비 지급기준에 의거 의사 및 진료에 관련된 기타 직원(약사)에게 전월의 의사 개인별 진료실적에 대하여 익월 임금정 기지급일인 매월 25일에 진료포상비 지급기준에 따른 일정 비율에 따라 산정하여 지급 - 회사 전체의 경영성과, 이익발생 여부와 무관하게 전적으로 의사 개인별 진료실적과 관계되어 지급 50 제1장 총 칙

- 건강보험공단이나 근로복지공단에서 진료비를 심사하여 삭감될 경우 등 지급기준에 정해진 규정에 따라 환수 등 감액조정 조치 2. 직무활동비(직책수행비 및 직급보조비) 총 칙 - 매년 예산운용기준에 의거 지급(예산항목은 잡비) - 직위해제, 정직, 대기발령, 1개월 이상의 공가, 휴직, 휴가, 병가, 수습으로 직무에 종사하지 않는 해당기간은 지급하지 않음 - 이사장, 감사, 이사, 기관장(갑), 기관장(을), 진료부원장, 진료과장에게는 직 책수행비로 매월 일정액을 매월 1일에 지급(의사 중 일반의 및 공중보건의 에게는 지급하지 않음) - 1급 이하 3급은 직책수행비와 직급보조비를 매월지급 - 4급 이하 6급은 매월 직급보조비만 지급 - 정규직 이 과 문 만 직책수행비로 월 27만원이 지급되었으며, 이 은 계약직으로 지급되지 않았음. 3. 자가운전 차량유지비 - 지급조건 및 대상:기관장, 임원, 의사, 1급직 직원 중 자가차량 보유 및 운전하는 자에게 매월 25일에 300,000원 지급 - 운전기사 지원시 미지급:휴직, 정직, 직위해제자에게는 지급하지 않음. - 자가운전 차량유지비를 받으면 근무지내 25키로미터 이내 시내출장여비는 지급하지 않음. 질의내용 진료포상비(기본포상비, 진료성과 포상비), 직무활동비, 자가운전 차량유지비 가 임금인지 여부 회 시 구체적으로 어떤 금품이 근로기준법 제2조에 따른 평균임금 에 포함되는 지 2. 임금 여부 51