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발 간 사 법학전문대학원 설립이라고 하는 법학계의 큰 변화를 몸소 겪으며 이러한 변화에 상응한 교육과 일정을 소화하기에도 빠듯한 일정 중에도 불철주야 연 구에 매달리시는 학계와 실무계의 많은 학자분들 및 독자분들에게 감사와 존 경의 뜻을 전하고 싶습니다. 유난히 더웠던 날씨 탓에 끝날 것 같지 않았던 여름도 지나가고 있습니다. 뜨거운 여름의 볕을 이겨낸 곡식이 좋은 결실을 맺는 것과 같이 이번 성균관 법학 제22권 제2호 역시 혹독한 날씨와 상황에도 굴하지 않고 연구에 대한 열정을 마다않으신 교수님들의 수고가 결실로 맺어지게 되었다고 봅니다. 이제 성균관법학이 세상에 나와 벌써 22살의 청년의 나이에 들어 이제 법 학지로서 안정적인 모습을 갖추게 된 것 또한 성균관법학에 보내주시는 관심 과 격려라고 생각합니다. 보다 좋은 법학지로서 이러한 애정과 관심에 답하고자 더욱 열심히 노력하 도록 하겠습니다. 앞으로도 성균관법학에 대한 변함없는 애정어린 관심과 충 고를 부탁드립니다. 2010. 8. 31. 법학연구소장 김홍엽 올림

目 次 硏 究 論 文 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 김일환 1 반사회적 이중매매에 있어서 불법성 비교를 통한 제1매수인의 보호범위의 획정 권순규ㆍ정상현 25 주택법 제40조에 의한 저당권설정 등의 제한과 부기등기 이정배ㆍ임건면 65 토지거래의 허가취득을 위한 협력의무 위반과 계약해제 임명순ㆍ정상현 90 인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 김성돈 127 조선시대의 형사제재 김범식 155 해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 황인수ㆍ김재희 183 흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 정용기 219 은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 고동원 245 현행 전환사채제도상 문제점과 개선방안 윤민섭ㆍ임재연 301 형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 한석훈 347 지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 임규진ㆍ정지선 377 저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 이해완ㆍ김정래 405 조세법률의 입법절차에 관한 연구 이전오 439

Articles Die Untersuchung über die Notwendigkeit und Grenze der Verfassungsänderung in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft Kim, Il Hwan 1 La protéction du premier acheteur par la comparaison de l'illégalité en vente double antisociale Kwon, Soon KyuㆍJung, Sang Hyun 25 Limited Mortgage Establishment and Supplementary Registration under the Housing Act, Article 40 Lee, Jeong BaeㆍIm, Geon Myeon 65 The dissolution of contract from the violation of cooperation for getting the permission Lim, Myeong SoonㆍJung, Sang Hyun 90 Criminal Responsibility of Web-Hard Service Provider in Internet Kim, Seong Don 127 The Punishment System of Joseon Dynasty Kim, Burm Shik 155 Penalties for piracy on the problems and improvements Hwang, In SuㆍKim, Zae Hee 183 The Public Disclosure of Personal Information of Heinous Crime Suspects Chung, Yong Ki 219 Legal Review on a Bank Ownership Regulation under the Bank Act and its Future Prospects and Tasks in Korea Ko, Dong Won 245 A study on legal loopholes of Convertible Bonds Yun, Min SeopㆍLim, Jai Yun 301 The Adoption of the Business Judgment Rule on the Criminal Liability Han, Seok Hoon 347

A study on taxation autonomy of local self-governing group Yim, Gyu-JinㆍChung, Ji-Sun 377 The study on the scope of the protection of technological measures by Copyright Act Lee, Hae WanㆍKim, Jung Rae 405 A Study on the Tax Legislation Procedures Lee, Jeon Oh 439

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 김 일 환 * 1) Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 첨단과학기술사회에서 국가의 역할 1. 과학기술의 개념과 중요성 2. 과학기술 발전에 관한 국가의 역할 Ⅲ. 헌법상 과학기술의 육성과 발전 등에 관한 비교법적 고찰 1. 외국의 입헌례 2. 우리나라 헌법개정사 3. 현행헌법 Ⅳ. 첨단과학기술사회에 대응하는 헌법개정의 방향과 한계 1. 헌법개정의 필요성 2. 개정원칙과 방향 3. 첨단과학기술사회에서 국가권력의 효율적 통제의 필요성 4. 첨단과학기술의 발전에 따른 국민의 기본권보장 강화 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 문제제기 현대를 살아가는 모든 사람들은 출생에서부터 신체적 성장, 교육, 건강과 쾌적한 생활환경에 이르기까지 거의 모든 영역에서 첨단과학기술에 의존하고 있다. 이러 한 점에서 과학기술은 인간생활의 핵심적 요소가 되었다. 특히 오늘날 전개되는 과학기술의 첨단화 현상은 그 공간적, 지리적, 조직적 경계가 없다는 특징을 갖고 있다. 1) 따라서 경계영역의 설정을 전제로 하고 있는 현재의 법체계로는 해결하기 곤란한 문제들이 발생할 것이라는 것은 분명하다. 곧 첨단과학기술사회 의 특징은 그 경계가 없으며, 파급효과 또한 국제적이라는 데에 있다. 예를 들어 정보통신기 술의 발달로 인하여 미국의 전 세계적 통신감청시스템(에셜론) 2) 에 의하여 전 세계 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 이에 관하여는 잭 골드스미스ㆍ팀우 지음/송연석 옮김, 인터넷권력전쟁, NEWRUN, 2006 참조. 2) 미국의 국가안보국(NSAㆍNational Security Agency)이 주도하고 있는 세계적 통신감청망 에셜론 (ECHELON) 은 120개가 넘는 위성을 기반으로 한 도ㆍ감청 시스템이다. 이러한 에셜론의 존재가 확인된 것은 영국 스코틀랜드 출신 기자이자 정보 전문가인 던컨 캠벨에 의해서이다. 던컨은 미 국과 영국ㆍ캐나다ㆍ오스트레일리아ㆍ뉴질랜드 등 5개국이 참여하고 있는 것으로 알려진 에셜런 의 실태를 1998년 유럽의회에 처음으로 보고한 바 있다. 게다가 미국은 911 테러이후 위성을 이용

2 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 인들의 사생활이 제한받을 수 있을 뿐만 아니라, 컴퓨터의 발달로 인하여 과연 정 보사회 에서 지적 재산권 이 얼마만큼 보호받아야만 하며, 초국적기업을 통한 전 세계적 정보화 및 전자상거래의 발전을 개개 국가가 얼마만큼 규율할 수 있는지 등의 문제는 이제 더 이상 특정한 이데올로기나 한정되고 제한된 영역의 탐구만으 로는 해결할 수 없게 되었다. 그렇다면 이제 우리는 과학기술의 발전으로 인하여 인간공동체가 더 보호될 수 있도록 하기 위한 법적 원칙과 기준을 모색하고 제시 해야만 하는 단계에 와 있다. 이와 관련하여 6ㆍ10 민주항쟁에 근거하여 성립된 제9차 개정헌법은 우리나라 헌정사상 처음으로 평화롭고 민주적인 절차에 의하여 여야 간 합의에 의하여 만들 어진 것이라는 점에서 민주주의의 성립과 그 발전을 알리는 중요한 산물에 해당한 다. 3) 하지만 제9차 개정헌법은 개정 당시에 시간에 쫓겨 충분한 논의를 거치지 못 한데다가 각 정당의 정파적 이해관계 등으로 헌법규범 자체에 적지 않은 문제점을 내포하고 있는 점을 인식하여야 한다. 4) '민주적 정당성'의 확보가 제9차 개정헌법 의 핵심이었다면 IMF 경제위기, 전지구화와 신자유주의, 정보통신 및 첨단과학기 술의 발전에 대응하는 헌법의 규범력 확보가 절실한 과제로 우리 앞에 등장한 것 이다. 이러한 관점에서 필자는 이 논문에서 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필 요성과 한계를 체계적으로 분석하여 헌법개정작업에 도움을 주고자 한다. 해 전화통화ㆍ팩스ㆍ전자우편 등을 엿볼 수 있는 세계적 위성감청망 에셜런 의 감청대상을 해저 광케이블까지 확대하는 계획에 착수했다고 한다. 에셜론의 유지ㆍ운영비만 한 해 150억 200억 달 러(약 26조원)에 이르며 정확한 음성 인식기능을 가진 에셜론의 슈퍼컴퓨터는 국제전화 팩스 전자 우편 무선통신을 시간당 200만개씩 감청할 수 있는 능력을 갖추고 있다고 알려져 있다.그래서 전 세계 정보기관 관계자들은 팩스나 이메일을 주고받고 전화통화를 한다는 것은 곧 NSA에 그 내용 을 한 부씩 복사해 달라고 부탁하는 것(One copy please) 과 같다고 이야기한다. (주간조선 2002.11.07. 1727호) 3) 이에 관하여 자세한 것은 김일환, 6ㆍ10 민주항쟁의 단초로서 4ㆍ13 호헌조치에 관한 憲 法 史 的 硏 究, 成 均 館 法 學 第 20 券 第 3 號, 2008, 411면 이하 참조. 4) 金 榮 秀, 韓 國 憲 法 史, 學 文 社, 2001, 848면.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 3 Ⅱ. 첨단과학기술사회에서 국가의 역할 1. 과학기술의 개념과 중요성 본래 과학과 기술은 분리된 개념이었다. 과학은 어떤 일이 왜 그렇게 되는가 하 는 원인과 결과를 규명하는 체계적 지식이며, 기술은 어떻게 일을 수행하는가에 관한 지식으로 정의된다. 과학은 체계성, 방법성, 증거성, 객관성을 지닌 인간사회 의 지식체계로서 고집, 권위, 직관 등에 의한 주관적인 신념체계와 구별되며, 자연 과학, 사회과학, 인문과학 등으로 분류할 수 있다. 과학기술이라고 할 때의 과학은 자연과학을 의미한다. 기술이란 문제를 인식ㆍ파악하고 문제대상을 원하는 대로 전환시킬 수 있는 능력을 의미한다. 그러나 과학과 기술은 16세기 이후 근대과학 혁명을 거치면서 융합되기 시작하였다. 5) 18세기 산업혁명을 거치면서 과학기술은 사회변동을 일으키는 인자로 작용하게 되었다. 산업자본과 결합된 과학기술은 20 세기 중반을 넘어서면서 크게 성장하여 20세기 후반의 후기산업사회를 여는데 결 정적 기여를 했다. 과학기술은 인류의 사고와 생활방식의 패러다임을 근본적으로 바꾸어 놓았다. 자연과 인간을 지배하는 능력을 갖춘 과학기술은 그의 연구개발에 갈수록 천문학적으로 증대되는 자본과 인력을 흡입하고 있다. 6) 과학기술 발전의 주요한 구성요인으로는 진리에 대한 탐구, 경제적 부의 추구, 공익 증진 등을 들 수 있다. 본래 과학은 원인과 결과를 규명하는 체계적 지식을 탐구하는 것이고 이는 바로 진리에 대한 탐구가 근본적인 원동력이 된다. 그리고 그러한 탐구를 실용성 있게 적용하는 것이 바로 기술이다. 많은 사람들은 경제적 가치에 기여하는 측면에서의 실용성에 특히 주목하였다. 과학기술 발전의 가장 대 표적인 사례인 산업혁명 역시 경제 발전과 직접적인 관계가 있는 역사적 사건이 다. 과학기술의 진보는 산업발전을 수반하였고, 이는 경제적 측면에서 부의 증대 현상을 가져왔다. 한편 과학기술은 공익의 증진과도 관련이 있다. 과학기술의 발전 은 군사기술의 발전을 수반하여 국방력을 강화시키고 식량난, 자연재해, 보건, 교 통 등의 문제를 해결하는 수단을 제공해왔다. 과학기술의 중요성은 오늘날에도 변함이 없다. 세계 경제가 혁신 경제로 이행함 5) 김국현, 과학기술과 윤리, 정림사, 2001, 20면. 6) 김명재, 과학기술과 학문의 자유, 헌법학연구 제11권 제4호, 2005, 155면.

4 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 에 따라, 국민 경제에서 차지하는 과학기술 및 연구개발 부문의 경제성장 기여도 가 높아지고 있는 추세이다. 이러한 경향은 국내에서도 동일하게 나타나고 있으며, 지속적으로 강해지고 있어, 과학기술 발전이 국가경쟁력 강화의 핵심으로 대두되 고 있다. 기업 경영에 있어서도 기술을 중심으로 한 혁신역량 이 기업 활동 및 경 쟁력 유지의 핵심으로 자리 잡고 있다. 또한 과학기술은 경제적 측면에서의 국가 경쟁력 등에만 영향을 미치는 것이 아니라, 국민 삶의 질, 국가 안보, 행정 효율성 등 국가 운영 및 국민 생활에 중요한 역할을 과거보다 더욱 큰 비중으로 수행하고 있다. 7) 결국 현대를 살아가는 모든 사람들은 출생에서부터 신체적 성장, 교육, 건강과 쾌적한 생활환경에 이르기까지 거의 모든 영역에서 첨단과학기술에 의존하고 있 다. 이러한 점에서 과학기술은 인간생활의 핵심적 요소가 되었다. 8) 특히 오늘날 지 식정보사회의 발전은 인간생활에서 과학기술이 차지하는 비중을 절대적으로 증대 시켰다. 오늘날 세계화와 더불어 닥쳐온 무한경쟁시대에 학문, 특히 첨단과학기술 분야에서 국제경쟁력을 갖춘다는 것은 국가와 그의 국민의 생존조건이 되었다. 오 늘날 모든 국가가 자국의 과학기술수준을 향상시키려고 사활적 노력을 경주하고 있다. 9) 선진국들은 과학기술 수준이 월등한 것으로 나타나고 있으며, 이러한 과학 기술 수준의 격차를 활용하여 국가경쟁력을 유지하고 있다. 10) 2. 과학기술 발전에 관한 국가의 역할 국가가 경제발전을 이룩하며 국제사회에서 국가경쟁력을 확보하기 위해서는 국 가, 특히 행정은 과학기술을 발전시키고 촉진시키고자 노력하여야 한다. 학문적ㆍ 기술적 발전의 성취는 중요한 국가과제로서 이러한 임무는 정치적ㆍ경제적 이유에 근거하여 주장될 뿐만 아니라 헌법 자체에서도 도출되는 명령이기도 하다. 따라서 민주법치국가에서 행정부를 비롯한 국가기관은 과학기술정책을 집행할 때 과학기 7) (주)인터젠, 과학기술정책의 향후 과제와 국가과학기술자문회의의 발전방향, 국가과학기술자문회 의 연구용역, 2008, 4면. 8) 김일환, 첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 관한 시론적 고찰, 토지공법연구 제37권 제 2호, 2007, 288면. 9) 김명재, 전게논문, 155면. 10) (주)인터젠, 전게서, 4면.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 5 술의 발명자나 이용자가 선택한 기술을 가능한 한 존중하고 사회 내에서 자유스러 운 연구분위기가 조성될 수 있는 환경을 만들어 주어야만 한다.11) 그러나 동시에 이러한 과학기술 및 학문의 발전으로부터 어떤 위험이 초래될 수 있는 한 이를 방 지해야할 책임 또한 국가에게 있다. 다시 말해서 헌법상 법치국가원칙 및 국가의 기본권보호의무에 근거하여 당연히 통제되지 못하거나 통제할 수 없는 기술이나 실험으로 인하여 발생할 수 있는 위험으로부터 시민과 사회를 보호할 책임을 국가 는 지고 있다.12) 이렇게 국민의 기본권을 보호해야만 하는 헌법상 의무 때문에 제 3자(사적 영역)를 통한 과학기술발전과 이용을 국가가 책임질 수 없다고 주장해서 는 안 된다. 또한 과학기술관련정책은 다원적ㆍ국제적 해결방안에 근거하여 종합 적이고 입체적으로 접근하여야 한다. 왜냐하면 오늘날 전개되는 과학기술의 첨단 화 현상은 그 공간적ㆍ지리적ㆍ조직적 경계가 없고, 따라서 경계영역의 설정을 전 제로 하고 있는 현재의 접근방식으로는 해결하기 곤란한 문제들이 발생할 수 있기 때문이다. 따라서 우리는 새로운 과학기술의 발전을 적극적으로 육성하면서 동시 에 그 과학기술의 발전이 사회구성원을 보호하도록 해야 하는 과제를 갖고 있으 며, 아울러 국제적 기준에 부합하는 정책의 방향설정 또한 고려해야만 한다.13) Ⅲ. 헌법상 과학기술의 육성과 발전 등에 관한 비교법적 고찰 1. 외국의 입헌례 (1) 미국 미국 연방헌법 1 Ⅷ ⅷ은 연방의회에 부여된 권한 중 하나로 저작자와 발명자 에게 그들의 저술과 발명에 대한 독점적인 권리를 일정 기간 확보하여 과학과 유 용한 기술의 발달을 촉진시킨다. 고 하여 저작자와 발명가의 권리 보장을 통하여 11) 12) 김선택 생명공학시대에 있어서 학문연구의 자유 헌법논총 면 과학기술의 특징은 본질합치적으로 어떤 법학적ㆍ규범적 당위척도를 제기하는 것이 아니라 우선 인과관계 지향적 관계를 제시한다는 데에 있다 따라서 이러한 과학기술이 법학적ㆍ법률적 명령 과 결합하는 경우에만 비로소 규범적 당위척도가 된다 또한 법과 기술간 긴장관계는 법제정측 면에서 뿐만 아니라 법적용 측면에서도 나타난다 이에 관하여는 成宰豪ㆍ金珉昊ㆍ金日煥 法親和的 科學技術社會의 構築을 위한 法制整備方向에 관한 考察 법조 통권 호 참조,, 12, 2001, 235... 13),, 2004. 3( 570 )..

6 第22卷 第2號(2010.08) 과학기술 발전을 지원한다. 또한 미국 헌법은 과학기술 발전에 관한 직접적인 규 정을 두고 있지 않다는 견해도 있으나14), 과학과 유용한 기술의 발달 촉진 을 명 시하고 있기 때문에 이는 과학기술 발전에 관한 직접적인 규정으로 보아야 한다. 다만 국가가 과학기술 발전을 앞장서서 독려하기보다는 연구자의 권리 보장을 통 하여 간접적으로 지원하는 것이다. 곧 과학기술 발전에 대한 직접적인 규정은 있 으나 그 지원의 내용은 우리나라 헌법규정과는 다르다. (2) 독일 독일 기본법 91b Ⅰ 1문은 연방과 주는 다음과 같은 사항의 증진이 국가적 중 요성이 있는 경우 상호 협력할 것을 합의할 수 있다. 고 하고, 그러한 사항으로 고 등교육기관 이외의 연구시설과 연구계획15), 고등교육기관의 과학 프로젝트 및 연 구16), 대규모 과학시설을 포함한 고등교육기관의 시설17) 등을 들고 있다. 그리고 91b Ⅰ 2문은 제1항 제2호에 의한 협정은 모든 주의 동의를 요한다. 고 한다. 이 는 연구시설과 연구개발을 언급하기는 하지만, 본래의 입헌 취지는 과학기술의 발 전의 촉진 및 지원이 아니라 연방과 주의 권한 배분과 협력인 규정이다. 다만 이 는 간접적으로 과학기술 발전에 대한 지원을 규정한 것이라고 할 수 있다. (3) 일본 일본 헌법 23은 학문의 자유는 보장한다. 고 규정한다. 한편 25 Ⅰ은 모든 국민은 건강하고 문회적인 최저한도의 생활을 영위할 권리를 갖는다. 고 규정하고, 25 Ⅱ은 국가는 모든 생활 국면에 대하여 사회 보지, 사회 보장 및 공중위생의 향상과 증진에 노력해야 한다. 고 규정한다. 과학기술의 발전, 연구개발 등을 언급 하는 규정은 찾을 수 없다. 이와 같이 일본 헌법은 과학기술과 직접 관계된 규정 은 두지 않고 국민의 권리 및 의무를 선언하는 규정들을 통하여 간접적으로 과학 기술 연구개발을 조장한다.18) 14) 15) 16) 17) 18) 홍동희 과학기술 연구개발사업에 대한 공법적 연구 경희대학교 박사학위논문 독일 기본법 Ⅰ ⅰ 독일 기본법 Ⅰ ⅱ 독일 기본법 Ⅰ ⅲ 홍동희 전게서 면,, 91b 91b 91b,, 12. 면, 2007, 12.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 7 (4) 중국 중국 헌법 20은 국가는 자연과학과 사회과학의 발전을 촉진하고, 과학기술 지 식을 전파하며, 기술적 발견과 조사 및 과학 연구에서의 성과를 권장하고 포상한 다. 고 규정한다. 중국 헌법은 과학 발전 촉진, 과학기술 지식을 전파, 연구개발의 독려 및 포상 등의 주체를 국가로 명시하고 있다. 이는 국가의 과학기술 발전 의 무를 직접적으로 명시한 것이다. (5) 의의 및 시사점 외국의 입헌례를 살펴보면 크게 세 가지로 유형화할 수 있다. 첫째, 우리나라와 같이 국가가 적극적으로 과학기술 발전의 방향을 제시하고 이끌어가는 역할을 담 당한다는 의무를 직접적으로 명시하는 형태이다. 위에 소개한 입헌례 중 중국의 경우가 이에 해당한다. 둘째, 과학기술 발전의 의무가 규정되어 있으나, 국가가 직 접적으로 방향제시를 하기보다는 연구개발자의 권리 보장을 통하여 과학기술의 발 전을 뒷받침하고, 구체적인 방향은 개별 연구개발자들의 활동을 통하여 형성되는 형태이다. 위에 소개한 입헌례 중 미국의 경우가 이에 해당한다. 셋째, 과학기술의 발전에 대한 직접적인 규정을 두지 않고 다른 규정을 통하여 간접적으로 과학기술 의 발전에 대한 지원을 밝히는 형태이다. 위에 소개한 입헌례 중 독일과 일본의 경우가 이에 해당한다. 특히 일본의 경우는 과학기술의 발전에 대한 지원이 매우 간접적으로 언급되었다고 할 수 있다. 헌법이란 해당 국가의 전통과 현실을 반영한 역사적 산물이라는 점을 염두에 둔 다면 위와 같은 유형의 등장 이유는 수긍할 만하다. 우리나라와 중국은 산업화의 출발이 늦었고 과학기술 발전을 위한 사회적 여건이 미약하였기 때문에 국가가 적 극적으로 과학기술의 발전을 이끌 필요성이 있다고 판단할 수밖에 없었다고 본다. 미국의 경우는 헌법 제정 당시에는 오늘날과 달리 국력이 미약한 신생국이었기 때 문에 과학기술의 발전을 촉진할 필요성이 있었으나, 미국 특유의 자유주의적 특성 상 국가가 적극적으로 앞에서 이끌어나가기보다는 개별 연구개발자의 권리 보장에 주력하는 형태가 나타났다고 할 수 있다. 독일과 일본은 제2차 세계대전 이후 헌 법을 새로 제정하였고, 이 당시에는 이미 산업화를 경험한 후이기 때문에 굳이 과 학기술의 발전에 대한 직접적인 규정을 헌법에 명시할 필요성이 크지 않았다고 본다.

8 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 2. 우리나라 헌법개정사 (1) 1962년 제5차 개정 헌법 1962년 제5차 개정 헌법 118 Ⅰ은 국민경제의 발전과 이를 위한 과학진흥에 관련되는 중요한 정책수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응 하기 위하여 경제ㆍ과학심의회의를 둔다. 고 하였고, 118 Ⅱ는 경제ㆍ과학심의회 의는 대통령이 주재한다. 고 하였으며, 동조 제3항은 경제ㆍ과학심의회의의 조직 ㆍ직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다. 고 하였다. 제5차 개정 헌법은 헌 법에서 과학기술발전에 관한 내용을 최초로 규정하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 다만 국가의 과학기술발전 의무를 직접적으로 명시하지는 않았으며, 단지 자문기 구의 설립규정을 통하여 과학기술 발전 의무를 간접적으로 표현하는 정도에 그쳤 다. 자문기구에 대하여는 경제ㆍ과학심의회의라는 명칭을 명시하고, 임의적이 아니 라 필수적으로 설치하도록 하였다는 점에서 이는 사실상 헌법기구로서의 역할을 한다고 할 수 있으며, 오늘날의 국가교육과학기술자문회의에 비하여 오히려 그 위 상이 높았다고 본다. 한편 국민경제의 발전과 과학진흥을 목적과 수단의 관계로 서술하였다. (2) 1969년 제6차 개정 헌법 제6차 개헌이 부분개정에 그쳤기 때문에 1969년 제6차 개정 헌법의 과학기술 관련 규정은 제5차 개정 헌법과 조문번호와 내용이 동일하다. (3) 1972년 제7차 개정 헌법 제7차 개정 헌법 123 Ⅰ은 국민경제의 발전과 이를 위한 과학기술은 창달ㆍ진 흥되어야 한다. 고 하였고, 123 Ⅱ는 대통령은 경제ㆍ과학기술의 창달ㆍ진흥을 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 고 하였다. 제7차 개정 헌법은 국가의 과학 기술의 진흥ㆍ창달 의무를 직접적으로 명시하여 이전의 태도와 차이를 보이고 있 다. 반면에 자문기구의 명칭을 명시하지 않았고, 임의적 설치로 변동되어 자문기구 의 위상은 오히려 낮아졌다고 할 수 있다. 한편 국민경제의 발전과 과학기술의 진 흥ㆍ창달은 여전히 목적과 수단의 관계로 서술하였다.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 9 (4) 1980년 제8차 개정 헌법 1980년 제8차 개정 헌법 128 Ⅰ은 국가는 국민경제의 발전에 노력하고 과학기 술을 창달ㆍ진흥하여야 한다. 고 하였고, 128 Ⅱ는 국가는 국가표준제도를 확립 한다. 고 하였으며, 128 Ⅲ은 대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 고 하였다. 제8차 개정 헌법은 국가가 국가표준제도를 확 립할 것을 헌법상 명시하였는데, 이는 기존에는 없던 새로운 내용이다. 그리고 이 전과는 다르게 국민경제의 발전과 과학기술 진흥ㆍ창달을 목적과 수단의 관계로 서술하지 않고 병렬적인 관계로 서술하였다. 자문기구는 이전과 동일하게 임의적 설치기구로 하였다. 3. 현행헌법 : 1987년 제9차 개정 헌법 (1) 조문형태 현행 헌법인 1987년 제9차 개정 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정 보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다. 고 하였고, 127 Ⅱ는 국가는 국가표준제도를 확립한다. 고 하였으며, 127 Ⅲ은 대통령은 제1항 의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 고 하였다. 제9차 개정 헌법은 과거에 과학기술의 창달ㆍ진흥 이라고 표현한 부분을 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발 로 바꾸었으며, 국민경제의 발전과 과학기술의 혁신을 다시 목적과 수단의 관계로 서술하고 있다. 한편 국가표준제도와 자문기구에 관한 내용 은 기존과 동일하게 유지하였다. (2) 구체적인 내용 a) 과학기술의 혁신과 진흥 및 인력의 개발 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민 경제의 발전에 노력하여야 한다 고 규정하고 있다. 조문의 문언해석에 충실한 입장 에서 해석하면 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 궁극적으로는 국 민경제의 발전을 이루는 것을 목적으로 한다고 할 수 있다. 그러나 과학기술의 발 전이 반드시 경제적인 이유만으로 중요한 것은 아니며, 다각적인 이유에서 중요성 이 강조된다. 지식정보사회의 본격적인 도래를 예견하고 정보의 개발을 명시한 것 은 매우 시의적절하였다고 생각된다. 인력의 개발을 헌법에 명시한 것은 그에 따

10 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 른 교육시스템의 개혁과 연구개발 예산의 증액이 국가적인 의무임을 나타낸 것이 다. 과학기술 인력의 양성을 위하여 교육시스템의 개혁과 연구개발 예산의 증가가 반드시 있어야 하기 때문이다. 19) 헌법상 규정된 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 구체적으로 실현시키 기 위하여 저작권법, 발명진흥법, 특허법, 국가기술자격법, 과학기술기본법, 생명공 학육성법, 기술개발촉진법, 나노기술개발촉진법, 엔지니어링기술진흥법, 소프트웨어 개발촉진법, 국가정보화기본법, 과학교육진흥법, 한국과학재단법 등 여러 법률이 제정되어 현재 발효 중에 있으며, 이 중에서 기본법의 역할을 하는 법률은 과학기 술기본법이다. 20) 과학기술기본법은 국가적 차원의 과학기술정책에 대한 총괄규범 성격과 개별 과학기술관련 법령의 일반법성격을 가지고 있는 종합적인 취지의 법 률이라고 할 수 있다. 21) 19) Daryl E. ChubinㆍWillie Pearson Jr., Policy for science, people for science, Technology in Science 24, 2002, 151면. 20) 기본법이라는 것은 학문상의 용어라기보다는 법제실무상 통용되는 개념으로서, 현재 우리나라에 서도 기본법 이라는 특별한 명칭이 붙어있는 법률이 대단히 많다. 기본법형식의 법률은 일 반적인 법규범의 형식과 달리 규율내용이 개괄적이고 조망적인 경우에 많이 채용된다. 기본법은 어떤 분야의 정책의 기본적인 방향을 정하고 관련정책의 체계화를 도모하려는 의미가 담겨져 있 다. 곧 당해분야에서 정책목표 내지 정책이념을 제시하고 정책내용으로서 목표ㆍ이념 등을 실현 하기 위한 시책 내지 기본적인 항목을 열거하는 한편 당해분야의 정책의 책정 내지 조정에 관한 특별기구를 설치하는 것 등을 기본적인 내용으로 한다.(입법학 용어해설집, 한국법제연구원, 2002, 48면) 이와 관련하여 우리나라의 입법체계에서 기본법 이라는 명칭이 붙은 법률 중에는 3가지 유형이 있는 것으로 분석된다. 첫째, 당해 분야에서 국가의 기본적인 정책방향이나 계획수립의 근거로서 기능하는 기본법이 있다. 교육기본법은 전형적으로 이 유형에 속한다고 하겠다. 교육기 본법은 교육영역의 기본이념과 지향하는 가치를 선언하고, 그 실현을 위한 국가의 노력의무를 추상적으로 선언하고 있는 법률이다. 따라서 구체적인 행정권한을 수권하고 집행하는 조항은 포 함하고 있지 않다. 그러나 교육 관계 개별 법률들에 대한 하나의 해석지침으로서 기능할 수 있 다. 둘째, 당해 분야의 각 개별입법에서 기본적이고 공통되는 개념이나 사항을 규정하고 공통되 는 권리구제절차나 권리구제기관을 설립하기 위한 근거법률로서 기능하는 기본법이 있다. 국세 기본법이 이 유형에 해당한다고 하겠다. 이 기본법에서도 구체적인 행정권한의 수권이나 집행에 관한 조항을 원칙적으로 포함하지 않는다. 셋째, 사실상 일반법의 기능을 수행하는 기본법이 있 다. 당해 분야를 일반적으로 규율하기 위하여 행정권한을 수권하고 그 위반에 대해 행정제재나 형사제재를 규정하는 등 집행법제의 내용을 담고 있다. 건설산업기본법이 여기에 해당하는 것으 로 판단된다. 물론 이 유형의 기본법에서는 국가의 정책방향이나 계획수립의 근거조항 또는 조 직설립의 근거조항 등이 함께 포함될 수도 있을 것이다. 그러나 이 유형의 기본법은 기본법 이 라기보다는 일반법 의 성격이 강하고, 따라서 기본법 이라는 명칭을 오용한다는 느낌을 준다. (이인호, 개인정보감독기구 및 권리구제방안에 관한 연구, 2004, 한국전산원, 313면)

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 11 b) 국가표준제도의 확립 헌법 127 Ⅱ는 국가는 국가표준제도를 확립한다 고 규정하고 있다. 이는 국가 표준제도 확립이 국가의 필수적인 책무임을 규정한 것이다. 이에 따라 정부는 국 가표준제도의 확립을 위하여 각종 시책을 수립하고 이에 따른 법제상, 재정상, 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 하여야 한다.22) 국가표준제도의 확립을 구체적으로 실현시키는 법률은 국가표준기본법, 산업표준화법 등이 있다. 국가표준기준법은 국 가표준제도의 기본법적인 역할을 한다고 할 수 있으며, 헌법상 규정된 국가표준제 도가 구체화되는 모습이 어떻게 나타나는지를 잘 보여주는 법률이다.23) c) 국가교육과학기술자문회의 헌법 127 Ⅲ은 대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다 고 규정하고 있다. 이는 과학기술의 발전을 위한 자문기구의 구성을 헌 법상 명시한 것이다. 과학기술의 발전을 위한 자문기구의 구성을 실현하기 위한 근거법률로서 국가교육과학기술자문회의법 이 있으며, 이에 따라 국가교육과학기 술자문회의가 운영되고 있다. 국가교육과학기술자문회의는 교육ㆍ인재정책 및 과 학기술분야 중장기 정책방향 설정과 주요정책에 대한 대통령 자문기능을 수행하는 자문기구의 일종이다. 헌법상 관련 규정은 있지만 구체적인 기구 명칭이 명시되지 는 않았고 필수적으로 설치하도록 되어 있지는 않다.24) 21) 22) 23) 이경희 과학기술법연구의 회고와 전망 과학기술법연구 제 권 제 호 면 국가표준기본법 국가표준이란 국가사회의 모든 분야에서 정확성 합리성 및 국제성 제고를 위하여 국가에서 통 일적으로 준용하는 과학적ㆍ기술적 공공기준 을 의미한다 국가표준기본법 ⅰ 국가표준제도란 과학기술분야뿐만 아니라 모든 분야에서 국가 전체에 걸쳐 통일적으로 준용하는 과학적ㆍ기술적 공공기준을 제시하고 이를 준수하도록 제도라고 할 수 있다 따라서 대상분야가 과학기술 분야 에 한정되는 것이 아니라 제시하는 기준의 성격이 과학적ㆍ기술적이어야 한다는 점에서 과학기 술의 발전과 관계가 있다 따라서 헌법기관에는 해당하지 않는다 국가교육과학기술자문회의는 년 과학기술자문회의라 는 명칭으로 탄생하였다 최초에는 한시적으로 운영되었으나 년 국가과학기술자문회의법이 제정됨으로써 상설기구로 변화하였고 위원장은 대통령이 임명하는 것으로 하였다 년 위원 장을 의장으로 명칭을 변경하면서 대통령이 의장이 되는 것으로 개편함에 따라 과거에 비하여 위상이 강화되었고 년 현재의 명칭으로 변경되어 확대ㆍ개편되었다,, 11 2, 2006, 42. 4.,,.( 3 ).. 24).. 1989, 1991,, 2008. 2004.

12 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) (3) 현행 헌법규정의 의의와 한계 국가적으로 과학기술 발전을 지원하는 경우는 많으나 그러한 국가들이 모두 헌 법에서 과학기술 발전에 관한 내용을 직접적으로 규정하지는 않는다. 따라서 과학 기술 발전을 국가의 책무로서 헌법에 명시하는 것은 전 세계적인 보편적 현상이라 기보다는 그 나라 특유의 여건이 반영된 산물임을 알 수 있다. 우리나라의 경우 헌법상 규정으로 과학기술 발전에 대한 지원을 명시하는 것은 하루빨리 선진국 대 열에 합류하고자 하는 국민의 의사를 반영하여 과학기술의 중요성과 필요성을 특 별히 역설하고 규범화한 것이라고 할 수 있다. 우리나라는 산업화의 출발이 늦었 기 때문에 과학기술 발전에 상당한 역점을 두어 정책을 추진하였으며, 국민들도 과학기술 발전의 중요성에 대하여 인식하게 되었다. 위에서 설명한 것처럼 외국의 입헌례와 비교해 보면 우리나라와 중국은 산업화 의 출발이 늦었고 과학기술 발전을 위한 사회적 여건이 미약하였기 때문에 국가가 적극적으로 과학기술의 발전을 이끌 필요성이 있다고 판단할 수밖에 없었다고 본 다. 특히 우리나라 헌법의 경우 과학기술은 경제성장에 기여하는 주요 요소 중 하 나이기 때문에 우리나라는 경제성장의 주요 수단으로서 과학기술 발전을 천명하고 추진해 왔으며, 현재 과학기술 발전에 관한 내용을 담고 있는 헌법 제127조가 제9 장 경제 편에서 규정된 것 역시 이와 무관하지 않다. 헌법 127은 경제질서에 관 하여 규정한 헌법 제9장에 포함되어 있다. 특히 우리나라는 비교적 늦게 시작한 산업화에 대한 일종의 만회수단으로서 과학기술의 발전을 강조해왔으며, 이에 따 라 경제성장의 수단으로서 과학기술의 발전을 바라보는 시각이 상당수 있었으며, 헌법 127은 헌법 제9장 경제 에 규정된 것은 그러한 시각의 연장선상에 있다고 할 수 있다. 그러나 이제 더 이상 과학기술의 발전 및 과학기술ㆍ정보통신 관련 국가의 역할 과 기능을 경제분야로 한정해서는 안 된다. 예를 들어 인터넷 혁명 이후 정보사회 패러다임은 인프라 중심, 기술 중심, 정부 주도 에서 지식ㆍ정보 중심, 활용 중 심, 민관 협력 으로 변화하고 있으나, 아직까지 우리나라는 정부 주도의 정보화촉 진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하여 변화된 정보화 패러다임의 수용에 한계를 드러내고 있으므로 정보화의 촉진 시대에서 지식정보의 활용 시대로 인 식의 전환이 필요하다. 25) 물론 과학기술분야나 정보통신분야에서 그동안 제정된

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 13 촉진법, 진흥법 등의 명칭으로 불리는 법률의 경우 자연발생적이고 점진적인 발전 을 기다리기 보다는 법이라는 강력한 추진력을 통해 인위적으로 해당 분야를 장려 하여 발전시키려는 목적을 가진다. 따라서 제한된 기간 내에 낙후된 해당 분야를 급속히 발전시키기에 좋은 수단이기는 하나, 촉진하고자 하는 목표가 달성되면 존 재의의가 사라지게 되는 한시법적 성격을 가질 수도 있다. 게다가 한국식 성장우 선주의에 의하여 그동안 정보나 과학기술관련 법률들을 보면 거의 대부분 육성 법, 진흥 법, 촉진 법이었지 국가사회 전체를 조감하고 이끄는 법률들을 만들 지 못한 면도 있었다. 26) 과학기술이나 정보통신분야의 법제도들을 분석해 보면 결 국 성장과 경제위주의 과학기술발전을 도모해온 헌법이 뒤에 버티고 있음을 알 수 있다. Ⅳ. 첨단과학기술사회에 대응하는 헌법개정의 방향과 한계 1. 헌법개정의 필요성 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민 경제의 발전에 노력하여야 한다 고 규정하여, 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발, 곧 과학기술의 발전을 국민경제의 발전이라는 목표를 이루는 수단으로서 규 정하는 구조를 보인다. 그러나 과학기술의 발전은 앞에서 살펴본 바와 같이 단지 경제적인 측면에서만 중요성을 가지는 것이 아니기 때문에 과학기술의 발전과 국 민경제의 발전은 목적과 수단의 관계가 아니라 대등하고 병렬적인 관계라고 보아 야 한다. 그렇다면 적어도 과학기술 및 지식정보사회에서 국가의 역할과 기능에 대한 규정을 별도로 신설해야 하고, 새로 신설되는 규정은 경제발전이라는 시각보 다는 국가사회 전체를 아우를 수 있도록 규정되어야만 한다. 이러한 관점에서 첨 단과학기술사회에서 헌법개정의 원칙과 방향 및 개정가능한 기본권목록 등에 대하 여 검토해야 한다. 25) 이에 관하여는 김일환, 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구, 성균관법학 제21권 제1호, 2009 참조 26) 김일환, 전게논문 448면.

14 第22卷 第2號(2010.08) 2. 개정원칙과 방향 : 첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 대한 재성찰 (1) 과학기술의 발전에 대한 헌법적 지침과 틀의 제시 : 헌법친화적인 과학기술 사회구축의 필요성 과학기술의 발전이 개인과 사회를 과거의 억압과 굴레로부터 해방시킬 수도 있 으나 오히려 이러한 발전을 막을 수도 있고 새로운 위협을 만들 수도 있다. 그렇 다면 여기서 과학기술의 헌법친화성 이 새롭게 대두된다. 결국 국제법을 포함한 국내법이 국제질서는 물론 개개 국가질서와 사회적, 정치적 과정의 발전을 위한 규범적 틀이라고 할 때 결국 과학기술의 헌법친화성이란 과학기술의 발전을 통한 사회의 변화가 헌법에 규정된 목표와 조화되어야만 한다는 것을 말한다. 그렇다면 헌법조화성을 심사할 수 있기 위한 척도가 우선 제시되어야만 하는데 이러한 척도 로는 개인의 자유보장, 첨단과학기술의 발전에 관련자의 적극적 참여와 사회ㆍ정 치적 통제 등이 언급될 수 있다. 따라서 미래의 과학기술발전이 개인의 권리발현 및 법에 규정된 목표실현을 가능하게 하면 할수록 더욱 더 헌법친화적이다. 그러 므로 과학기술의 헌법친화성심사는 일반적이고 추상적인 자연과학적, 기술적 시스 템이 아니라 언제나 사회에 구체적으로 적용되는 과학기술시스템을 대상으로 한다 는 것을 인식해야만 한다. 곧 이는 헌법이 달라진 사회환경에 어떻게 반응해야만 하는가를 연구하는 게 아니라 사회질서를 유지하고 헌법에 규정된 목표를 구체화 하기 위하여 이러한 과학기술시스템에 헌법이 어떻게 대처해야만 하는지에 관한 것이다. 따라서 헌법을 통한 인간친화적이고 법친화적인 기술형성은 무엇보다도 과학기술의 발전과 이용에 관한 윤곽조건이 헌법을 통하여 설정되는 것을 목표로 해야 한다. 이는 개인의 자유영역 및 민주적 참여기회를 확대하고 국가 및 사회권 력의 제한과 통제를 효율화하기 위하여 과학기술이 사용되어야만 하는 것을 뜻한 다. 따라서 과학기술사회에서 개인을 효율적으로 보호하기 위해서는 이러한 기술 시스템을 계획하고 결정하는 단계에서부터 헌법규범, 국민의 기본권보호 등이 고 려되어야만 한다. (2) 보장책임의 인정 : 첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 대한 재정립27) 이와 관련하여 첨단과학기술에서 국가에게 새로운 책임 및 권한이 부여되는 바, 27) 김일환 헌법상 새로운 정보질서확립을 위한 서설적 고찰 헌법학연구 제 권 제 호,, 7 1 면, 2001, 207.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 15 이는 헌법 및 이에 근거하는 공법이 핵심적 역할과 기능을 여전히 계속해서 담당 해야만 한다는 것을 뜻한다. 헌법을 통하여 직접적이고 구체적으로 어떤 특정한 과학기술을 규율하거나 정보통신분야의 발전잠재성을 억제하고자 하는 게 아니라, 이러한 과학기술발전의 구조적 윤곽과 그 조건들이 밝혀져야만 한다. 이러한 인식 에 근거하여 헌법상 윤곽들을 그려본다면 우선 첨단과학기술사회에서도 국민의 기 본권보호가 강화되어야 한다는 것이다. 곧 첨단과학기술사회에서 개인이 국가의 객체나 수단으로 전락되지 않기 위해서는 개인의 사생활이 적극적으로 보호되어야 만 할뿐만 아니라 더 나아가서 개인의 자율과 자유를 보장하는 여러 기본권들을 통하여 국가의 투명성 또한 담보할 수 있어야만 한다. 다음으로 첨단과학기술사 회에서 헌법 및 국가에 대해서는 질적으로 새로운 책임이 등장한다. 곧 과거와는 달리 이러한 사회에서는 국가와 헌법에게 더욱 더 강력하게 개인의 자유와 권리가 성립하고 행사되기 위한 전제조건들을 형성하고 유지하는 게 요구된다. 이에 따라 서 과학기술사회에서는 국가의 역할과 기능이 국가의 직접적인 이행책임 및 이 에 따라 발생하는 결과책임 으로부터 이제는 헌법친화적 과학기술의 발전 을 위 한 기능과 작용을 가능하게 하는 보장책임 으로 옮겨간다. 이제 국가는 인간친화 적인 과학기술사회의 틀(윤곽) 에 관한 조건들을 보장하고, 이 속에서 개인의 자유 로운 행위들이 가능하도록 하기 위한 구조들을 설정해야만 하는 것이다.28) 3. 첨단과학기술사회에서 국가권력의 효율적 통제의 필요성 : 입법부의 역할과 기능강화 헌법이 구체적 국가질서와 사회적, 정치적 과정의 발전을 위한 규범적 틀이라고 할 때 결국 헌법친화성이란 과학기술의 발전을 통한 사회의 변화가 헌법에 규정된 목표와 조화되어야만 한다는 것을 말한다. 따라서 검증되지 않은 과학기술의 성급 한 적용보다는 사회, 연구단체, 국가기관을 통한 조심스러운 검토 및 이를 거친 기 술발전이 요구되며 과학기술의 적용은 무엇보다도 헌법우위사상에 따라 민주적으 로 조정되어야 한다. 그렇다면 결국 이에 관한 법적 전제조건을 만들고 여러 이해 관계를 형량할 일차적 과제가 입법자에게 속한다. 일차적으로 입법자가 모든 법적, 28) 이에 관하여는 홍석한 국가역할의 변화에 따른 규제된 자율규제에 관한 연구 성균관대학교 박 사학위논문 참조,, 2008.,

16 第22卷 第2號(2010.08) 기술적, 경제적, 환경적 상황을 고려하여 어떤 위험이 불가피하며 국민이 이를 수 인할 수 있는 것인지를 결정하고 그 안전기준을 확인해야만 한다. 다만 과학기술 이 본래 갖고 있는 특성상 헌법친화성기준을 가능한 한 이미 기술연구와 그 발전 단계에서부터 미리 검토하는 것이 좋다. 왜냐하면 과학기술이란 급격하게 변하고 그 영향을 쉽게 파악할 수 없기에 입법자를 통한 예방적 기술형성, 과학기술시스 템의 법제화, 사회적, 법적 영향의 사전적 검토가 거의 통제할 수 없는 사후의 이 용금지보다 훨씬 더 효과적이기 때문이다. 따라서 입법자를 통한 헌법친화적 기술 형성은 무엇보다도 과학기술의 발전과 이용에 관한 윤곽조건을 설정하는 것을 목 표로 해야 한다. 이는 개인의 자유영역 및 민주적 참여기회를 확대하고 국가 및 사회권력의 제한과 통제를 효율화하기 위하여 과학기술이 사용되어야만 하는 것을 뜻한다. 따라서 새로운 과학기술의 적용이 국민의 기본권실현을 위협한다면 국가 는 이를 허용할 것이 아니라 간섭하면서 통제해야만 한다.29) 4. 첨단과학기술의 발전에 따른 국민의 기본권보장 강화 (1) 사전적(事前的)ㆍ절차적 보호의 강화 법치국가와 기본권보호의 출발점은 바로 절차적 정의 이다. 곧 국가는 모든 관 련자들에게 그들의 사정과 의견을 주장할 수 있는 공정하고 객관적인 절차들을 보 장한 이후에 어떤 결정을 내려야만 한다. 결국 이러한 공정하고 객관적인 절차를 통하여 국가는 국가권력행사의 정당성을 확보할 수 있다. 특히 오늘날 기본권보호 경향은 최대한 기본권을 보호하자는 것인데, 이러한 경향중 하나가 바로 기본권을 절차보장으로 파악하는 것이다. 따라서 오늘날 기본권과 조직, 절차를 연결하는 것 이 기본권의 실현과 보장을 위하여 아주 중요한 의미를 갖는다. 그러므로 과학기 술사회ㆍ정보사회에서 개인의 기본권보호는 물론 국가권력행사의 정당성을 위해서 도 실체적 기본권은 절차영역에서부터 보호되어야만 한다. 물론 지금까지 전통적인 기본권보호제도에서는 국가의 공권력작용으로 인하여 국민의 권리가 침해된 경우에 재산상 손해를 전보해 주거나 당해 행정작용을 취 소, 변경해 주는 사후적 구제제도가 핵심이었다. 그러나 원자력발전소나 무수히 많 29) 이에 관하여는 金日煥 첨단과학기술사회에서 憲法의 役割과 機能에 관한 試論的 考察 土地公法 硏究 第 輯 第 號 면 이하 참조, 37 2, 2007, 297,.

17 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 은 사람들이 동시에 개인의 사적인 정보를 저장, 전달할 수 있는 정보처리기술이 등장하는 과학기술사회, 정보사회에서 이러한 전통적인 사후구제제도로는 개인의 권리를 충분히 보호할 수 없다. 오히려 과학기술사회, 정보사회에서는 국가의 공권 력작용으로 인하여 국민의 권리침해가 발생하기 이전에 처음부터 위법하거나 부당 한 공권력작용이 행하여지지 아니하도록 예방하는 사전적ㆍ절차적 제도를 통한 권 리보호가 훨씬 더 효율적이다. 따라서 아직까지는 사전적(事前的) 보호제도가 사후 적 구제제도를 보완, 보충하는 역할을 맡고 있으나 앞으로는 그 중요성이 사후적 (事後的) 구제제도에 준할 만큼 중요한 몫을 차지할 것이다.30) (2) 주관적 기본권보호의 확대 : 기본권제한개념의 확대에 따른 보호강화31) 첨단과학기술사회에서 국가를 통한 기본권제한의 행태가 과거의 잣대로는 판단 하기 힘들만큼 달라지고 있다. 우선 국가를 통한 어떤 과학기술의 사용으로 인하 여 한 국가의 국민들에게만 영향을 주지 않을 정도로 파급효과가 엄청날 수도 있 을 뿐만 아니라, 특히 정보기술의 사용이나 개인정보의 전달, 처리 등은 해당 관련 자들이 이에 관하여 전혀 알지 못하거나 안다 하더라도 이러한 국가작용을 통하여 자신의 기본권이 제한 된다고 생각하지 않는다. 따라서 과학기술사회에서 기본권 제한의 의미파악 및 그 기능에 관한 인식은 이러한 사회에서 국가가 어떠한 역할 과 기능을 맡아야만 하고, 국민의 기본권이 어떻게 보호되어야만 하는지에 관한 논의를 시작하게 하는 아주 중요한 문제이다. 따라서 검증되지 않은 과학기술의 성급한 적용을 억제하고 인간우호적인 첨단과 학기술을 국가가 도입하도록 통제하기 위해서는 우선은 헌법상 기본권 제한 의 의 의와 기능을 충분히 인식하고 새로운 과학기술의 도입에 따른 새로운 기본권제한 유형에 맞게 기본권제한개념 또한 확대되어져야만 한다. 왜냐하면 헌법상 보장되 는 기본권들이 우리에게 이미 익숙한 특정한 위험으로부터 뿐만이 아니라 입법, 사법, 행정을 포함한 모든 국가작용으로부터 나오는 다양한 간섭들로부터도 보호 되어야 한다면 어떤 국가조치가 기본권제한에 해당하는지는 국가작용의 형태(좁은 제한개념)가 아니라 기본권보호이익과 관련되는 국가작용의 영향(결과)(넓은 제한 30) 김일환 첨단과학기술사회에서 효율적인 기본권보호에 관한 예비적 고찰 헌법학연구 제 권 제 호 면 김일환 기본권의 제한과 침해의 구별필요성에 관한 고찰 공법연구 제 권 제 호 면,, 2002, 82 31),, 8 3., 27 2, 1999, 317.

18 第22卷 第2號(2010.08) 개념)이 결정적일 수밖에 없기 때문이다. 국가를 통한 새로운 과학기술의 도입이나 적용에 대한 기본권제한 심사를 통한 통제는 바로 이러한 기술이 헌법의 틀 속 에서 국민의 기본권 등을 침해하지 않는지를 검토하는 것으로서, 결국 이러한 통 제작용은 헌법친화적 인 과학기술사회의 첫 걸음에 해당한다.32) (3) 첨단과학기술ㆍ지식정보사회에서 개정가능한 기본권목록33) a) 개인정보자기결정권 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지 고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다.34) 이와 관련하여 유럽연합 기본권헌장 제8조처럼 새로운 헌법규정에서 (개인)정보자 기결정권의 보호, 개인의 동의나 법적 근거에 따른 개인정보의 수집과 처리원칙, 해당 개인정보제공자의 각종 권리(열람권이나 삭제권 등), 개인정보보호기구의 권 한과 지위를 규정할 필요가 있다.35) b) 정보공개청구권 헌법재판소는 알 권리로부터 개별적 정보공개청구권과 일반적 정보공개청구권을 도출하였다. 과연 이러한 헌법해석을 유지해야만 하는지, 아니면 이러한 권리들은 기본권이 아닌 주관적 공권으로만 이해해야 하는지를 먼저 결정해야 한다. 다음으 로 헌법해석상 방어권인 알 권리로부터 정보공개청구권의 도출은 이론적으로 어렵 지만, 기본권으로 인정할 필요성을 인정한다면 헌법개정을 통하여 새로운 기본권 으로 규정할 필요가 있다. 32) 김일환 정보사회에서 기본권제한개념의 확대필요성에 관한 고찰 헌법학연구 제 권 제 호 면 이에 관하여 자세한 것은 김일환 지식정보사회에 대비한 헌법개정의 필요성과 방향에 관한 서설 적 고찰 世界憲法硏究 第 卷 第 號 참조 이에 관하여는 金日煥 情報自己決定權의 憲法上 根據와 保護에 관한 硏究 公法硏究 제 집 제 호 면 이하 참조 이에 관하여는 김일환 憲法上 私生活關聯自由의 改正方向과 內容에 관한 考察 헌법학연구 제 권제호 면 이하 참조, 181 33), 15 2,, 2001, 87 35) 3, 2003,,, 34) 9., 2006, 163., 29 3., 4, 2009,. 12

19 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 c) 정보기본권의 신설여부 (a) 인터넷매체의 발전에 따른 문제 : 방송통신융합문제 이는 지식정보사회에서 방송, 통신의 융합에 따라서 새롭게 나타나는 여론매체 (미디어)는 어떤 이념과 방식에 따라서 규율되어야 하는지와 연결되는 문제이다. 기술적으로 네트워크들의 네트워크 인 인터넷은 사회적으로는 이러한 네트워크들 을 이용하고 발전시켜 나가는 사람들의 공동체(Cyber Space)이기도 하다. 이렇게 네트워크들의 네트워크 로서 인터넷은 엄청나게 많은 지역적이고 개인인 네트워크 들을 전 지구적으로 연결하면서 새로운 희망과 가능성들을 우리들에게 제공하기도 하지만, 국민국가 및 그 법질서인 국가 법은 인터넷을 통하여 형성되는 이러한 새 로운 세계를 규율하기에는 너무나도 분명한 한계를 드러내고 있다. 정보통신기술 및 인터넷의 발전으로 인하여 나타나는 방송통신의 융합은 서비스의 융합, 네트워 크의 융합(설비의 융합, 망의 융합), 소유의 융합을 포함한다. 그리하여 기존의 통 신 및 방송영역이 확장되어 양자의 경계가 흐려지고, 이와 관련된 제반기술, 시장, 법규제가 변화하는 것을 말한다.36) (b) 정보기본권의 신설 및 정비여부37) 기존 표현의 자유와 정보 관련 기본권의 관계를 고려하는 헌법개정과 관련하여 서는, 1) 알 권리 및 정보공개청구권을 헌법에서 신설하는 경우에 표현의 자유 속 에 포함시킬 것이 아니라 별개의 조항으로 두어 독자적인 권리로서 규정하는 방 안, 2) 정보라는 개념을 매개로 하여 연계되는 권리들을 정보기본권 이라는 표제 하에서 ① 정보통신의 안전과 비밀보장, ② 정보제공권과 알 권리(정보수령권, 정 36) 헌마 ㆍ ㆍ ㆍ 헌가 병합 일간신문이 뉴스통신이나 방송사업과 같은 이종 미디어를 겸영하는 것을 어떻게 규율할 것인가 하는 것은 고도의 정책적 접근과 판단 이 필요한 분야이다 이종 미디어 간의 융합의 문제에 있어서 가장 문제가 되는 것은 신문과 지상파방송 간의 관계이다 일간신문과 지상파방송은 가장 대표적이고 강력한 미디어 수단이므 로 이 두 수단의 융합은 전체 언론시장에 미치는 영향이 크고 이것이 언론의 다양성 보장을 저 해할 위험성은 항상 존재하기 때문이다 따라서 일간신문과 지상파방송 간의 겸영금지가 언론의 다양성 보장과 아무런 실질적 연관성이 없다는 것이 명백할 정도로 미디어매체나 정보매체 환경 에 획기적인 변화가 생기지 않는 한 겸영금지의 규제정책을 지속할 것인지 여부 지속한다면 어 느 정도로 규제할 것인지의 문제는 입법자의 미디어정책 판단에 맡겨져 있다고 보아야 한다 이에 관하여는 김배원 정보기본권의 독자성과 타당범위에 대한 고찰 헌법학연구 제 권 제 호 면 이하 참조 2006. 6. 29. 2005 165 314 555 807, 2006 3( ) :..,.,,. 37), 2006, 199., 12 4,

20 第22卷 第2號(2010.08) 보수집권, 정보공개청구권), ③ 자기정보통제권(개인정보자기결정권), 그리고 ④ 정 보통신기반을 확립하고 유지할 국가의 의무에 관한 규정을 두어 체계화하는 방안 이 논의되고 있다.38) 이러한 견해는 정보와 관련된 기본권들 - 즉, 정보 를 중심 으로 밀접한 관련성을 갖는 기본권들 - 정보통신의 안전과 비밀보장, 정보제공권, 알 권리, 자기정보통제권 등 - 을 정보기본권 이라는 이름 아래 통합적인 관점에 서 독자적인 지위를 보장하는 구상도 생각해볼 수 있다는 것이다. 그리하여 정보 기본권의 체계적 구조는 먼저 정보유통의 안전과 비밀 확보를 위한 정보통신의 안전과 비밀보장 이 있어야 하고, 그러한 정보환경 속에서 정보제공자의 정보제공 권 과 정보수령자의 알 권리 가 보장되어야 하며, 끝으로 정보주체의 자기정보에 대한 주체적이고 자율적인 형성과 통제를 보장하는 개인정보자기결정권으로 이루 어져야 한다는 것이다.39) 그리고 지식정보사회에서 국가가 국민들의 자유로운 의사소통절차를 가능하게 하고, 개인간 정보불평등에 따라 나타나는 정보격차를 해소할 의무를 지고 있다. 여기서 언급된 정보격차문제 등과 관련하여 국가는 정보하부구조에 관한 책임을 져야만 한다. 물론 국가가 구체적이고 직접적으로 정보시설이나 그 내용(콘텐츠)에 관한 국민의 접근이나 이용을 보장하고 책임질 수는 없지만, 적어도 국민들이 불 편 없이 정보에 접근하고 이용할 수 있기 위한 정보망을 구축하고 그에 따르는 각 종 정보하부구조를 건설해야만 하는 책무에서는 벗어날 수 없다. 다만 이와 관련 하여 국가의 정보격차해소의무를 평등권을 통하여 보호해야 하는지, 사회적 기본 권을 통하여 해결해야 하는지에 대해서는 논란이 있다. (c) 소결 지식정보사회에 대비한 헌법개정의 필요성은 일정부분 인정된다. 특히 이미 개 인정보자기결정권이나 알 권리에 터 잡은 정보공개청구권처럼 기본권으로 인식되 는 것은 헌법개정을 통하여 수용할 수도 있다. 그러나 지식정보사회에서 정보기본 권 이란 새로운 기본권으로 재배열하거나 인터넷기본권이라는 제목 하에서 기존 기본권들과는 다른 별도의 기본권들을 헌법에 담아내는 것은 시기상조라고 판단된 38) 39) 한국헌법학회 헌법개정연구위원회 최종보고서 한국헌법학회 헌법개정연구위원회 최종보고서 면 면,, 2006, 156,, 2006, 157.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 21 다. 곧 기존의 사생활자유나 표현의 자유가 지식정보사회에서 어떻게 보호되어야 만 하는가라는 고민은 헌법해석에 터 잡은 헌법개정으로 연결가능하지만, 예를 들 어 헌법상 방송과 통신의 융합에 따라 방송도 통신도 아닌 새로운 기본권이 도출 되었으므로 이에 대한 별도의 기본권규정이 필요한지는 다른 문제라고 생각된다. 후자는 좀 더 정보통신이나 과학기술의 발전에 따라서 나타나는 기술과 규범적 판 단간 불일치, 부조화여부가 존재하는지, 존재한다면 헌법을 통하여 또는 법률을 통 하여 해결해야할지를 고민하고 검토할 문제이다. 따라서 한 국가의 법적 틀로서 헌법이 미래지향성을 갖는다 할지라도 현실적합성의 토대 또한 놓쳐서는 안 된다. Ⅴ. 결론 1. 6ㆍ10 민주항쟁에 근거하여 성립된 제9차 개정헌법은 우리나라 헌정사상 처 음으로 평화롭고 민주적인 절차에 의하여 여야 간 합의에 의하여 만들어진 것이라 는 점에서 민주주의의 성립과 그 발전을 알리는 중요한 산물에 해당한다. 하지만 제9차 개정헌법은 개정 당시에 시간에 쫓겨 충분한 논의를 거치지 못한데다가 각 정당의 정파적 이해관계 등으로 헌법규범 자체에 적지 않은 문제점을 내포하고 있 는 점을 인식하여야 한다. '민주적 정당성'의 확보가 제9차 개정헌법의 핵심이었다 면 IMF 경제위기, 전지구화와 신자유주의, 정보통신 및 첨단과학기술의 발전에 대 응하는 헌법의 규범력확보가 절실한 과제로 우리 앞에 등장한 것이다. 2. 우리나라 헌법의 경우 과학기술은 경제성장에 기여하는 주요 요소 중 하나이 기 때문에 우리나라는 경제성장의 주요 수단으로서 과학기술 발전을 천명하고 추 진해 왔으며, 현재 과학기술 발전에 관한 내용을 담고 있는 헌법 제127조가 제9장 경제 편에서 규정된 것 역시 이와 무관하지 않다. 특히 우리나라는 비교적 늦게 시작한 산업화에 대한 일종의 만회수단으로서 과학기술의 발전을 강조해왔으며, 이에 따라 경제성장의 수단으로서 과학기술의 발전을 바라보는 시각이 상당수 있 었으며, 헌법 127은 헌법 제9장 경제 에 규정된 것은 그러한 시각의 연장선상에 있다고 할 수 있다. 과학기술이나 정보통신분야의 법제도들을 분석해 보면 결국 성장과 경제위주의 과학기술발전을 도모해온 헌법이 뒤에 버티고 있음을 알 수 있

22 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 다. 그러나 이제 더 이상 과학기술의 발전 및 과학기술ㆍ정보통신 관련 국가의 역 할과 기능을 경제분야로 한정해서는 안 된다. 3. 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국 민경제의 발전에 노력하여야 한다 고 규정하여, 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발, 곧 과학기술의 발전을 국민경제의 발전이라는 목표를 이루는 수단으로서 규 정하는 구조를 보인다. 그러나 과학기술의 발전은 앞에서 살펴본 바와 같이 단지 경제적인 측면에서만 중요성을 가지는 것이 아니기 때문에 과학기술의 발전과 국 민경제의 발전은 목적과 수단의 관계가 아니라 대등하고 병렬적인 관계라고 보아 야 한다. 그렇다면 적어도 과학기술 및 지식정보사회에서 국가의 역할과 기능에 대한 규정을 별도로 신설해야 하고, 새로 신설되는 규정은 경제발전이라는 시각보 다는 국가사회 전체를 아우를 수 있도록 규정되어야만 한다. (논문접수일 : 2010.06.21, 심사개시일 : 2010.07.05, 게재확정일 : 2010.08.16) 김일환 헌법사(Verfassungsgeschichte), 헌법개정(Verfassungsänderung), 첨단과 학기술사회(Die Hoch Entwickelten Technologische Gesellschaft), 기본권 보호(Grundrechtsschutz), 정보사회(Informationsgesellschaft)

Die Untersuchung über die Notwendigkeit und... 23 Zusammenfassung Die U ntersuchung über die N otw endigkeit und Grenze der V erfassungsänderung in der hoch entw ickelten technologischen Gesellschaft Kim, Il Hwan Wir benutzen heute etwas, das die Menschen sich früher wünschten, und es werden wohl sicher in Zukunft die Dinge passieren, von denen die Menschen heute träumen. Das menschliche Zusammenleben verändert sich schon heute und auch weiterhin in der sogenannten "Technologiegesellschaft". Dieser Prozeß ist allerdings durchaus zweischneidig : Er birgt ebenso die Chance weitergehender individueller und gesellschaftlicher Emanzipation wie die Gefahr der Verhinderung und Unterdrückung eben dieser Vorgänge. Ziel ist es, daß die Technologiegesellschaft sich in einer mit dem Verfassungsrecht verträglichen Weise entwickelt. Diese Probleme betreffen gerade die moralische Grundlage einer Gesellschaft. Daher müssen wir gerade nachdenken, wie die Einzelne in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft effektiv geschützt werden soll. Einer dieser Gedanke ist die Erweiterung des Grundrechtseingriffs in der technologische Gesellschaft. Es kommt zuerst auf den Eingriffsbegriff an, ob dem Einzelnen ein den Rechtsweg eröffnendes subjektives öffentliches Recht zusteht. Auch anderes Staatshandeln muß als Eingriff eingeschlossen werden. Schließlich müssen wir die Rolle und Funktion des Verfassungsrechts in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft nachdenken. Danach müssen wir das koreanische Verfassngsrecht grundsätzlich in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft ändern.

24 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08)

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 권 순 규 * 40) 정 상 현 **41) Ⅰ. 대상판결의 분석 1. 대상판결의 구조 2. 사실관계 3. 소송의 경과 4. 대상판결의 의미 Ⅱ. 평석 1. 서설 2. 제2매매계약의 유효성 여부에 대한 판례의 태도 3. 제1매수인의 보호를 위한 학설의 입장 4. 불법성비교이론에 관한 논의 Ⅲ. 대상판결의 당부 및 결론 1. 판례이론에 대한 소감 2. 대상판결의 당부 및 결론 Ⅰ. 대상판결의 분석 1. 대상판결의 구조 (1) 대상판결 대법원 2009.9.10선고, 2009다23283판결 (2) 당사자 1 원고 甲 (제1매수인), 항소인 겸 피항소인, 피상고인, 재상고인 2 피고 乙 조합(제2매수인), 피항소인, 상고인 3 피고 丙 (매도인), 피항소인 겸 항소인 * 성균관대학교 글로컬과학기술법전문가 양성사업단 연구원. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사.

26 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) (3) 쟁점사항 1 부동산의 이중매매 1) 가 공서양속에 반하여 무효라고 하기 위해서는 제2매수 인에게 어떠한 책임귀속사유가 있어야 하는가? 2 위 1의 경우 소유권은 반드시 제1매수인에게 귀속되어야 하는가? 2. 사실관계 (1) 제1매매계약의 체결 丙 (매도인)은 소외 재단법인 소유의 서울시 동작구 상도동 소재 X1 토지 위에 위 재단법인으로부터 승낙받은 사용권에 기하여 지상 건물을 소유하고 있던 중, 위 건물의 지붕과 담장이 X1 토지에 인접한 X2 토지를 침범하고 있어서 1973년 8 월 20일 해당 X2 토지의 소유자로부터 침범한 부분을 매수하고 이를 분할하여 그 중 17m2에 해당하는 이 사건 토지에 관하여 1973년 10월 26일 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 1978년 3월 30일 甲 (제1매수인)은 丙 으로부터 위 X1 토지와 이 사건 토지 위에 건축되어 있던 위 건물을 매수하면서, X1 토지에 대한 사용권 및 이 사건 토지를 매수하고 위 건물에 대하여는 1978년 4월 10일 소유권보존등기를 1) 일반적으로 이중매매(Doppelverkauf) 외에 이중양도(Doppelveräußerung)라는 용어도 널리 사용되고 있다. 이중양도는 매매계약이나 증여계약 등의 채권적 관계를 거쳐 단일한 물건에 양립할 수 없 는 두 개의 소유권이 유효하게 성립되어 있는 것인 반면에, 이중매매는 두 매수인과 이중적인 매 매계약이 체결되어 있는 상태로서 매수인의 지위가 채권적 단계에 그칠 뿐이라는 의미에서 서로 구별될 수 있을 것이다. 일반적으로 물권변동에 관하여 의사주의를 취하는 입법례에서는 계약성 립과 동시에 소유권 역시 이전되므로 이중매매를 곧 이중양도라고 할 수 있지만, 형식주의를 취 하는 입법례에서는 단지 채권적인 계약관계의 성립만으로 소유권이 이전되지는 않으므로 이중적 인 매매계약의 체결만으로 이중양도의 관계가 발생할 여지는 없다. 이러한 점에서 물권변동의 형 식주의를 취하는 우리나라에서도 용어법상 이중매매가 타당하다는 견해가 있다(최민근, 부동산 이중매매의 반사회성의 기준시론, 현대민법학의 제문제(청헌김증한박사화갑기념), 박영사, 1981, 105면). 반면 부동산에 대한 이중계약이 비단 매매에 한정되는 것은 아니므로 이중매매라는 용어 역시 타당하다고 할 수는 없으며, 이중양도를 이중으로 양도하는 행위 자체를 가리키는 것으로 이해한다면, 현행 민법에서도 이중매매 외에 이중양도라는 용어를 사용하는 것이 불가능하지 않 다는 견해도 주장된다(윤진수, 부동산의 이중매매와 원상회복, 민사법학 제6호, 한국민사법학회, 1986, 162면). 생각건대 부동산의 이중적 양도행위는 물권변동의 일반이론에 비추어 타당하지 못 하다고 판단되며, 이러한 문제가 매매에 의해 발생하는 경우는 이중매매라 하고, 증여에 관한 경 우는 이중증여라고 하면 될 것이다. 판례는 이중매매와 이중양도라는 용어를 구분 없이 사용하고 있으나, 본 평석에서는 이중매매로 통일하기로 한다.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 27 마쳤으나, 이 사건 토지에 관하여는 법적 분쟁이 있어 소유권이전등기를 미루고 다만 등기권리증만 교부받아 소지하고 있었다. (2) 제2매매계약의 체결 및 소유권이전등기의 경료 乙 재건축조합(제2매수인)은 이 사건 토지가 있는 일대에 아파트를 재건축하기 로 하고, 그에 필요한 부지를 마련하기 위하여 토지 소유자들과 매수협의를 하던 중, 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등기된 丙 에게 2004년 5월 13일 및 2005년 4월 22일 매수를 위한 협의공문을 발송하였으나, 위 공문이 반송되어 丙 과 매수협 의를 하지 못하고 있었다. 그리고 소외 재단법인은 甲 에게 위 건물을 3천 5백만 원에 매도할 것을 제의하였으나 甲 이 대금으로 1억 원을 지급할 것을 요구함에 따 라 위 협상이 결렬된 적이 있고, 이러한 사실을 乙 조합도 알고 있었다. 2) 또한 조 합 사무장이 이 사건 토지 및 X1 토지를 둘러보던 중, 당시 甲 및 甲 의 처가 생활 하고 있던 위 토지의 지상건물을 발견하고 甲 에게 위 건물의 매도를 제의하였는 데, 甲 이 역시 그 대금을 과다하게 요구하자 乙 조합 측은 위 건물의 매수를 포기 한 적이 있다. 한편 소외 乙 조합의 사무장은 이후에 연락이 닿은 丙 에게 이 사건 토지의 매도 를 제의하였고, 丙 이 승낙하여 乙 조합에 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었 다. 그런데 당시 조합의 사무장은 丙 으로부터 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 분실하였다는 말을 듣고 더 이상 그 교부를 요구하지 아니하였으며, 丙 이 이 사건 토지를 사용하고 있는 내용 및 이 사건 토지의 지상건물 소유자인 甲 으로부터 이 사건 토지에 관한 지료를 받아왔는지 등 丙 이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다. 그리고 丙 은 위 이중매도로 인하여 배임죄로 기소되 2) 소외 丁 은 2005년 3월 24일 소외 재단법인과 사이에 그의 동생 명의로 소유하고 있던 토지와 소 외 재단법인 소유의 위 X1 토지를 교환하고, X1 토지를 2005년 5월 16일 乙 조합에게 매도하는 계약을 체결하면서, 그 조건으로 X1 토지의 지상에 甲 이 거주하는 건물을 철거하기로 하였는데, 계약체결 후 며칠 지나지 않아 丁 은 소외 甲 의 처로부터 이 사건 토지는 자신의 것이고 자신이 위 토지의 등기권리증도 소지하고 있다는 이야기를 들었다. 그런데 乙 조합의 사무장이 그 후에 이러한 말을 다른 사람으로부터 전해 들었음에도 불구하고 丙 에게 매도를 제의할 때까지 그 말의 진위를 확인하지 않았고, 소외 재단법인은 甲 을 상대로 위 건물의 철거를 구하는 소송을 제기하 여 승소판결을 받은 후 철거집행을 하였으나, 甲 은 다시 위 X1 토지의 지상에 컨테이너를 설치하 여 계속 거주하였다.

28 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 었고 법원으로부터 징역 6월형을 선고받아 그 형이 확정되었다. (3) 원고 甲 의 주장 원고 甲 의 주장에 따르면, 피고 丙 은 원고 甲 에게 이 사건 토지를 매도하고서도 다시 피고 乙 조합에게 이를 이중으로 매도하는 배임행위를 하였고, 피고 乙 조합 역시 이러한 배임행위를 교사하는 등 적극적으로 이에 가담하여 자신의 명의로 소 유권이전등기를 경료하였으므로, 이는 사회질서에 반하는 법률행위에 의한 것으로 무효이며, 따라서 피고 乙 조합은 피고 丙 에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등 기의 말소등기를 이행하고, 피고 丙 은 원고 甲 에게 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기를 이행할 것을 청구하였다. 3) 3. 소송의 경과 (1) 제1심 법원의 판결과 항소 제1심 법원은 2005년 6월 4일 피고들 간에 체결된 이 사건 부동산의 매매계약 이 사회질서에 반하는 법률행위가 아니므로 무효가 될 수 없다고 판시하면서 원고 패소판결을 하였다. 4) 즉 법원은 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 적극 가담 하였다거나 이를 교사하였다고 인정할 만한 충분한 증거가 없으며, 피고 乙 조합 이 피고 丙 으로부터 이 사건 토지를 매수할 당시 이미 원고 甲 의 이 사건 토지 매 수사실을 알았다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 왜냐하면 원고 甲 이 이 사건 토 지를 피고 丙 으로부터 매수한 것은 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 매수한 날짜보 다 무려 27년 3개월 전에 이루어졌고, 피고 乙 조합은 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 피고 丙 을 진정한 소유자로 알고 피고 丙 과의 매매계약 이전인 2004년 5월 13일과 2005년 4월 22일 피고 丙 에게 위 토지의 매수를 위한 협의공 문을 보냈으며, 피고 丙 이 이 사건의 변론종결시까지 원고로부터 위 토지를 매도 한 바가 없다고 계속 다투고 있었기 때문이다. 3) 원고 甲 은 피고 丙 에 대한 위 청구와 함께, 자신의 처가 피고 丙 을 배임죄로 고소하기 위하여 형 사절차상의 변호사 수임료 등을 지출한 바 있으므로, 피고 乙 조합 역시 피고 丙 과 연대하여 불 법행위에 기한 재산적 손해 뿐만 아니라 그 외 정신적 손해의 배상청구로서 위자료 1천만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하였다. 4) 서울남부지방법원 2007.12.12선고, 2006가단56408판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 29 이에 원고 甲 이 항소하였다. 5) (2) 원심법원의 판결과 상고 제2심법원은 이 사건 토지에 대한 피고 丙 과 피고 乙 조합 사이의 매매계약은 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 협력하여 적극 가담한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 민법 제103조에 의 하여 무효라고 판단한 후, 이 사건 토지에 관한 피고 乙 조합 명의의 소유권이전 등기는 원인무효이며, 따라서 원고 甲 이 소유권이전등기청구권자로서 丙 을 대위한 피고 乙 조합 명의의 소유권이전등기 말소청구는 이행되어야 하고, 피고 丙 역시 1978년 3월 30일의 매매를 원인으로 하여 원고 甲 에게 소유권이전등기절차를 이 행할 의무가 있다고 판시하였다. 6) 즉 법원은 이 사건의 쟁점이 피고 丙 의 피고 乙 에 대한 이중매도 당시 피고 乙 조합이 피고 丙 의 이중매도 사실을 알고 있었는지 의 여부와 피고 丙 의 배임행위에 적극 가담한 사실이 있었는지의 여부라고 판단한 뒤, 피고 乙 조합으로서는 피고 丙 과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당 시 비록 피고 丙 이 이 사건 토지의 등기명의자이지만 이미 위 토지를 원고 甲 이나 그 처에게 매도하여 소유권이전등기의무를 지고 있다는 사실을 알고 있었으며, 그 럼에도 불구하고 피고 乙 조합이 상대적으로 비협조적인 원고 甲 과의 쉽지 않을 매수협상을 피하고 이 사건 토지의 매수를 조속히 진행하고자 등기명의자인 피고 丙 에게 접근하여 이 사건 토지의 이중매도를 권유하였고 결국 이 사건 매매계약을 체결한 것이므로, 이러한 행위는 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 협력하고 적극적으로 가담한 것이며, 사회질서에 반하여 무효라고 판시하였다. 7) 5) 법원은 원고 甲 이 피고들의 불법행위를 원인으로 위자료 1천만 원의 지급을 청구한 부분에 대하 여, 피고 丙 의 배임행위는 인정이 되지만 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 적극 가담한 사 실이 인정되지 아니한다고 하여 피고 乙 조합에 대한 원고의 위자료 지급청구를 받아들이지 아니 하였다. 나아가 피고 丙 에게는 이 사건 토지의 매각대금 3천 6백만 원을 공탁한 점 등을 고려해 위자료를 5백만 원으로 정하고 이를 지급하라고 판시하였고, 이 부분에 불복하여 피고 丙 역시 항소하였다. 6) 서울남부지방법원 2009.2.19선고, 2008나905판결. 7) 법원의 판결이유를 보다 자세하게 살펴보면, 법원의 판결결과는 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 매수하기에 앞서 현장확인 결과 그 지상의 건물을 원고 甲 이 소유하면서 점유, 사용하고 있다는 사정을 알고 있었던 점과 소외 丁 으로부터 원고 甲 측이 이 사건 토지의 소유권을 주장하고 그 등기권리증을 소지하고 있음도 알게 되었다는 점, 그리고 원고 甲 이 그 전에 위 건물에 관한 소

30 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 이에 대하여 피고 乙 조합이 상고하였다. (3) 대법원의 판단 대법원은 피고 乙 조합이 피고 丙 의 이중매매 사실을 알았다고 보기는 어려우 며, 설령 그가 이러한 사실을 알고 있었다 하더라도 제2매매계약의 내용 등에 비 추어, 이 사건 토지에 대한 피고 乙 의 매수행위가 丙 의 배임행위에 적극 가담함으 로써 공서양속에 반하는 법률행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다고 판시하 면서, 원심판결은 이중매매와 관련하여 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 하여, 피고 乙 조합의 패소부분을 파기하고 사건을 원심법원 에 환송하였다. 8) 즉 대법원은 이중매매에 있어서 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생 시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시 키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아 님은 물론 이라고 하면서, 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정 이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그 외 재단법인 측 및 피고 乙 조합 측과의 매도협상에서 과도하게 높은 금액을 그 대가로 요구하 는 바람에 위 각 협상이 모두 결렬된 바 있었으며, 원고 甲 또한 소외 재단법인으로부터 위 건물 의 철거소송에서 패소하여 그 집행을 당하고도 다시 컨테이너를 설치하고 X1 토지 및 이 사건 토지로부터의 퇴거를 강하게 거부하고 있어서, 아파트 재건축사업을 추진하면서 매수절차를 조속 히 진행할 필요가 있었던 피고 乙 조합으로서는 원고 甲 을 매수협상의 상대방으로 하여서는 피 고 丙 을 상대방으로 하는 경우에 비하여 그 매수과정이 쉽게 진행되지 않을 것을 예상하였음을 추지할 수 있고, 피고 丙 또한 이중으로 매도함으로써 경제적 이득을 취할 수 있어서 피고들의 경제적 이익이 서로 맞아 떨어졌던 점, 피고 乙 조합은 소외 丁 으로부터 위와 같은 소문을 전해 듣고도 원고 甲 이나 그 처로부터 위 소문의 진위를 확인하거나 피고 丙 으로부터 위 토지의 등기 권리증을 원고 甲 이 소지하고 있는지와 그 이유, 이 사건 토지를 원고 甲 이 사용하고 있는 이유 및 피고 丙 이 원고 甲 에게 매도한 적이 없다면 그가 원고 甲 으로부터 이 사건 토지에 관한 지료 를 징수하고 있는지 등, 피고 丙 이 위 토지의 진정한 소유자인지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 등기명의자라는 사실만으로 피고 丙 과 곧바로 매매계약을 체결한 점 등을 종합하여 이루어진 것이다. 한편 법원은 제1심법원의 소송에서 甲 이 청구한 정신적 손해의 배상청구와 관련하여, 피 고 丙 이 항소한 부분에 대하여는 피고 丙 의 배임행위와 피고 乙 조합의 적극적인 가담행위로 인 하여 원고 甲 이 정신적 고통을 받았을 것이라는 점이 경험칙상 인정된다고 하면서, 피고 乙 과 丙 은 공동불법행위자로서 각자 5백만 원을 원고 甲 에게 지급하라고 판시하면서 피고 丙 의 항소를 기각하였다. 8) 대법원 2009.9.10선고, 2009다23283판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 31 가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유 가 있어야 하고, 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문 제와 관련하여 제시한 소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약 정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종 전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지, 내용 등과 같이 법률행위가 공서양속 에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정 을 종합적으로 살펴 보아야 할 것이라고 판시하였다. 9) 한편 환송받은 법원은 대법원 판결과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결 을 선고하였는데 10), 이에 불복한 원고가 재상고하여 2010년 7월 현재 대법원 2010 9) 대법원의 판결이유를 구체적으로 살펴보면, 법원은 피고 乙 조합이 피고 丙 에게 매수협의를 요 청하는 공문을 발송하였으나 반송된 사실, 피고 乙 조합의 사무장이 인터넷 전화번호 검색 등으 로 피고 丙 의 연락처를 알아내어 이를 매수하게 된 사실, 피고 丙 이 피고 乙 조합에 대하여 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정은 물론 이 사건 원심 변론종결시까지도 일관하여 원고 甲 에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투고 있 는 사실을 고려할 때 乙 조합은 丙 으로부터 甲 에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지 받지 못한 것으로 판단하였고, 이 사건 매매계약 전에 소외 재단법인이나 피고 乙 조합이 원고 甲 에게 이 사건 토지가 아니라 이 사건 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다 거나 甲 등이 토지의 소유자를 자처하며 등기권리증을 소지하고 있음을 주장하는 바를 들었다 하여도 이 러한 사정만으로 이미 甲 의 매수사실을 알았다고 보기 어려우며, 만일 乙 조합이 원고가 이 사 건 토지의 소유자라고 주장하는 사실이나 丙 으로부터 매수한 사실을 알고 있었다고 하여도, 이 사건 토지의 종류와 용도, 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 취득하는 목적, 이 사건 매매계약의 내용 등에 비추어 보면 그러한 사정만으로는 丙 으로부터 이 사건 토지를 매수한 행위가 丙 의 배 임행위에 적극 가담함으로써 공서양속에 반하는 법률행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다 고 할 것이라고 하면서, 이는 乙 조합이 丙 에게 등기권리증을 요구하지 않았다거나 丙 이 甲 으로 부터 임료 등을 지급받아 왔는지를 확인하지 않았다고 달리 볼 것이 아니라고 판시하였다. 10) 서울남부지방법원 2010.5.6선고, 2009나8760판결. 이 판결에서 원고 甲 은 추가적으로 피고 乙 이 자신에게 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지가 재건축지역에 편입되었다는 사실을 고의로 은 폐함으로써 이 사건 건물의 소유자인 원고 甲 으로부터 이 사건 건물에 대한 적법한 보상금을 받을 기회와 이 사건 토지 취득을 조건으로 피고 乙 의 조합원이 될 기회 등을 박탈하기 위하여, 도시 및 주거환경정비법에 따른 적법한 절차를 거치지 않고 이 사건 토지의 등기명의자에 불과 한 丙 에게 배임행위를 적극 교사하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하였으나, 법원 에 의하여 받아들여지지 않았다.

32 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 다40420호 사건으로 심리가 진행 중이며, 그 결과가 주목된다. 4. 대상판결의 의미 본 판결은 부동산의 이중매매에 있어서 제2매매계약에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우에, 이를 공서양속위반으로 무효라고 하기 위해서는 매수인이 매도인 의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 그러한 배임행위를 유인, 교사하거나 이 에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다고 한 기존 대법원판례의 연장선상에 있다. 즉 판례는 적극 가담행위의 여부를 제2매매행위의 상당성과 특수성 및 제2 매매계약의 성립과정, 경위, 매도인과 제2매수인의 관계 등을 고려하여 판단하고 있다. 11) 이러한 점에서 본 판결 역시 일견 판례이론으로 확립된 배임행위여부의 판단기준에 따른 것으로 보이지만, 동일한 사실관계를 파악하면서 심급별로 적극 가담행위 에 대한 판단기준을 달리 결정하고 결과적으로 정반대의 결론이 도출되 었다는 것은 아직까지 이중매매에 있어서 적극 가담행위에 대한 판단기준이 법원 에 의하여도 명확하게 정립되지 못하였다는 사실을 극명하게 드러내는 좋은 예로 보인다. 한편 이 사건은 환송받은 원심법원이 대법원의 파기, 환송결정의 이유에 대하여 다시 충실한 재판을 하였음에도 불구하고, 원고가 다시 재상고하여 대법원의 판단 을 구하고 있는 상태이다. 물론 아직 재상고심이 확정되지 않은 채 법원에 계속 중인 사건을 논의하는 것이 일견 조심스럽게 생각되고 추후 대법원의 판단을 좀 더 기다려 보는 것도 좋겠지만, 기존의 대법원 입장에 비추어 볼 때 재상고심에서 원고가 승소할 확률이 그리 높지 않을 것이라는 점을 감안하면 이 대법원 판결에 대한 검토가 반드시 시기상조라고 볼 수만은 없을 것이다. 11) 대법원 1995.2.10선고, 94다2534판결 ; 동 2008.2.28선고, 2007다77101판결 ; 동 2009.9.10선고, 2009다34481판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 33 Ⅱ. 평석 1. 서설 이중매매행위는 부동산물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 채택하고 있는 우 리 법제에서 빈번히 일어날 수 있는 일이라는 점을 부정할 수는 없다. 즉 우리 민 법은 법률행위로 인한 부동산물권의 변동에 있어서는 등기가 있어야 그 효력이 생 긴다고 규정(민법 제186조)하고 있기 때문에, 원칙적으로 소유자가 자신의 부동산 을 일단 타인(제1매수인)에게 매도하였더라도, 등기가 경료되기 전에는 이를 다시 제3자(제2매수인)에게 매도할 수 있고, 제2매수인은 자신의 명의로 등기함으로써 선행하는 제1매수인의 존재여부와는 관계없이 그 소유권을 취득할 수 있게 된다. 그런데 판례는 이러한 이중매매를 무제한적으로 용인하는 것이 아니라, 제2매수인 과 체결된 채권계약이 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경 우에는 이를 무효로 하여 제1매수인을 보호하려는 태도를 보이고 있다. 즉 판례는 제2매수인이 매도인과 제1매수인 사이의 선행매매사실을 알고 이에 부당하게 개입 함으로써 제2매매계약을 체결하는 경우와 같이, 이른바 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 민법 제103조의 사회질서 위반행위로서 이를 무효로 파악한다. 그리고 이 때 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 등기의 말소를 청구 할 수 있는 것으로 본다. 학설 역시 이론구성에 있어서는 다소 차이가 있지만 일 반적인 입장은 판례의 결론을 지지하고 있다. 그런데 이러한 이론구성은 반사회적 법률행위(제103조)와 불법원인급여(제746조) 의 관련성을 고려하면 다소 모순적인 결과를 야기할 수도 있다. 즉 반사회적 이중 매매계약이 민법 제103조 위반으로서 무효라면 그것은 동시에 민법 제746조의 불 법원인급여에 해당되기 때문에 목적 부동산에 대한 매도인의 부당이득반환청구가 배척될 뿐만 아니라, 우리 대법원이 인정하고 있는 바에 따르면 그 반사적 효과로 서 소유권이 제2매수인에게 귀속되게 되므로, 결국 채권자대위권을 통하여 제1매 수인을 보호하려는 이론구성은 그 자체로 모순이 있게 된다. 반사회적 이중매매행 위에 있어서 매도인은 불법원인의 급여자이고, 따라서 그에게는 제2매수인에 대하 여 부당이득이나 소유권에 기하여 부동산의 반환을 청구할 수 있는 권리 자체가 없으므로, 제1매수인은 채무자인 급여자를 대위하여 청구할 수 있는 피대위채권이

34 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 없기 때문이다. 이러한 문제로 인하여 학설의 비판이나 해결방법도 이 점에 집중 되어 있고, 물론 그 사이에 많은 논의가 있었으나 제1매수인의 보호방안을 제시하 는 학설 역시 여러 면에서 문제점을 지니고 있다. 본 논문에서는 먼저 이중매매사례에 대한 종래의 판례와 학설의 논의들을 살펴 본 후, 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담 한 경우 제2매매계약을 무효 로 하며 이를 통해 제1매수인 보호 를 의도한다는 판례이론의 전제는 항상 옳다고 만 할 수 있을 것인지, 그리고 나아가 제1매수인을 보호해야 한다면 기존의 판례 이론만으로 충분한지에 관하여 검토해 보고자 한다. 2. 제2매매계약의 유효성 여부에 대한 판례의 태도 (1) 개관 부동산 물권변동에 대하여 대항요건주의를 취한 구민법에 있어서 이중매매계약 과 관련된 사례를 살펴보면, 단지 제2매수인이 선행매매계약의 존재를 인식한 것 만으로는 무효가 아니라고 판시한 바가 있다. 12) 반면 형식주의를 취하고 있는 현 행민법에 있어서 부동산의 이중매매계약이 민법 제103조 위반으로서 무효임을 선 언한 첫 판례는 명의수탁자가 신탁자의 재산임을 아는 제3자에게 시가의 3분의 1 에 해당하는 싼 가격으로 부동산을 매도한 경우였으나 13), 사실 이 판례는 이중매 매계약의 전형적인 사례가 아니며 무효판단의 이유 역시 신탁재산이라는 사실에 대한 매수인의 인식과 저렴한 가격을 고려한 것일 뿐이었으므로, 이후의 학설이나 판례에 큰 영향을 미치지는 못하였다. 그러므로 이러한 판례에 비추어 당시까지는 대법원이 적극 가담에 의한 반사회적 무효의 법리를 명확하게 확립하지 못하였음 을 의미하였다. 그런데 이른바 매도인의 배임행위에 대한 적극 가담론 이 판례에서 처음으로 등 장하고, 이를 이중매매계약의 무효를 판단하는 기준으로 삼은 것은 1969년의 판결 에서였다. 즉 대법원은 토지가 오래 전부터 학교교정으로 사용되어 온 사실을 잘 알고 있는 매수인이 이중매도는 민ㆍ형사상 아무런 문제가 없고, 만일 문제가 되 면 자기가 전부 책임을 지겠다는 감언이설로 매도인을 기망함으로써 그 배임행위 12) 대법원 1956.9.29선고, 4289민상362판결. 13) 대법원 1963.3.28선고, 62다862판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 35 를 적극 조성 내지 가담하여 이를 매수한 것이므로, 이러한 매매는 사회정의 관념 에 위배되는 반사회적 법률행위로서 무효라고 판시하였다. 14) 특히 이 판례는 당시 우리 민법이 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 도입한지 얼마 되지 않은 시 기였으며, 공시의 원칙을 관철하고 형식주의의 취지를 존중하려는 입장에서 이중 매매를 반사회적 법률행위로 인정하지 않으려는 기본적 태도에도 불구하고, 제2매 수인의 적극 가담행위를 근거로 하여 그 무효성을 인정하였다는 점에서 큰 의미가 있으며, 이후의 학설과 판례에 결정적인 영향을 미치게 되었다. 그리하여 이후 이 중매매계약에 대한 판례의 일반적인 태도는 제2매수인이 선행하는 제1매매 사실을 알고 있었다고 하더라도 이를 모두 공서양속에 반하는 무효의 계약이라고 단정할 수는 없으며, 다만 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 정의의 관념에 반하는 반사회적 법률행위를 야기한 경우에 한하여 민법 제103조에 위반하 는 무효의 법률행위라고 판시하고 있다. 한편 판례는 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극적으로 가담하여 이중매매행 위를 하고 그러한 제2의 매매행위가 반사회적 법률행위로서 무효임에도 불구하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 제1매수인은 실질적 소유자라 할 수 있는 매도인을 대위하여 제2매수인 명의의 등기에 대한 말소를 청구할 수 있는 것으로 판시하고 있다. 15) 그런데 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법의 의미에 대하여, 판례는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서 위반행위와 동일하게 이해하므로, 제2매수인의 적극 가담에 의한 반사회적 이중매매행위는 민법 제103 조 위반으로서 무효인 동시에 불법원인으로 인한 급여가 되고, 따라서 급여자인 매도인은 당해 부동산에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 없게 된다. 16) 나아 가 판례는 불법의 원인으로 급여된 부동산에 대하여 급여자의 소유권에 기한 물권 적 청구권 역시 급여자가 반환청구를 할 수 없게 되는 반사적 효과로서 수익자인 제2매수인에게 귀속된다는 태도를 취하고 있다. 17) 그러므로 제2매수인의 적극적인 14) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판결. 15) 대법원 1968.2.27선고, 67다2285판결 ; 동 1983.4.26선고, 83다카57판결 ; 동 1997.11.28선고, 95 다43594판결. 16) 대법원 1960.12.27선고, 4293민상359판결 ; 동 1965.11.30선고, 65다1837판결 ; 동 1969.11.11선 고, 69다925판결 ; 동 1983.11.22선고, 83다430판결 ; 동 1991.3.12선고, 90다18524판결. 17) 대법원(전원합의체) 1979.11.13선고, 79다483판결 ; 대법원 1989.9.29선고, 89다카5994판결 ; 동 1988.9.20선고, 86도628판결 ; 동 1999.6.11선고, 99도275판결.

36 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 가담행위에 의한 매도인의 부동산 이중매매행위는 사회질서위반으로서 무효일 뿐 만 아니라 불법원인급여에 해당하고, 그 소유권이 수익자인 제2매수인에게 귀속된 다면 매도인은 원칙적으로 제2매수인에 대하여 위 등기의 말소를 청구할 수 있는 법적 근거가 없게 된다. 따라서 제1매수인이 대위하고자 하는 매도인의 권리가 전 혀 없기 때문에 판례의 이론구성에는 납득할 수 없는 모순이 발생하는 것이다. 이와 같은 판례의 이론구성에 대한 비판은 관련된 학설에 대한 부분에서 살펴보 도록 하고, 이하에서는 우선 대상판결과의 비교를 위해 이중매매가 유효하다고 한 판례와 무효라고 한 판례를 구분하여 검토해 보기로 한다. (2) 유효로 판시한 경우 1 초기의 대법원판례에서는 제1매매계약의 존재를 제2매수인이 인식한 것만으 로는 이중매매계약의 유효성에 영향을 미칠 수 없다고 판단한 사례가 많았다. 즉 유지축조공사의 시행을 위하여 토지가 매각되었으나, 매도인에게 등기명의가 남아 있음을 알고 있는 제2매수인이 용수료를 징수하여 폭리를 얻을 목적으로 그 토지 를 다시 매수한데 대하여, 대법원은 토지가 제2매수인의 개인소유가 되면 유지의 몽리자들에게 해가 되는 사정을 잘 알고 있다는 사실만으로는 공서양속에 위반되 는 무효의 계약이 아니라고 판시하였다. 18) 그리고 이중매매의 전형적인 예는 아니 지만, 신탁의 취지에 위반한 부동산의 이중매매에 대하여도 동일하게 판단하였으 며 19), 특히 수탁자가 신탁된 부동산임을 잘 알고 있는 제3자에게 수탁지분을 처분 한 경우, 그로 인하여 형사상의 처벌을 받았음에도 불구하고 그러한 지분권의 이 전행위에는 아무런 영향이 없다고 판시하였다. 20) 2 그런데 1969년 배임행위에 대한 적극 가담론 의 등장 이후 판례는 매도인의 배임행위를 판단함에 있어서 제2매수인에게 배임행위를 스스로 조성하거나 이에 적극 가담하는 구체적 행위사실을 요구하고 있다. 그리하여 제2매수인이 매도인에 대한 대여금채권의 회수를 위하여 이중매매의 형태로 부동산을 매수하고 제1매수 인을 상대로 부동산의 인도를 청구한 데 대하여, 대법원은 부동산등기제도의 입법 정신이나 물권거래의 상례에 비추어 이중매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효 18) 대법원 1965.6.15선고, 65다596판결. 19) 대법원 1967.12.5선고, 66다2451ㆍ2452판결. 20) 대법원 1965.7.6선고, 65다935판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 37 이기 위하여는 충분하고 명백한 이유가 있어야 하는 것으로 판시하였다. 21) 물론 그 이전에도 이와 유사한 사안이 있었지만 22), 부동산 이중매매계약의 반사회성을 판단하기 위한 일반적 기준으로서, 충분하고 명백한 이유 가 있어야 함을 명시적 으로 나타낸 것은 중요한 의미를 가지는 것이었다. 23) 3 한편 그 이후에도 대법원은 이중매매가 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효가 된다고 하려면 매수인이 단순히 이중매매에 해당한다는 사실을 안 것만으 로는 부족하고 이중매매에 따르는 매도인의 배임행위를 스스로 조성하거나 이에 적극 가담하는 행위가 있어야 한다 고 판시하여, 이른바 적극 가담론 을 지속적으 로 이어갔다. 24) 그리고 제2매수인의 적극적 가담행위에 대하여는 어떠한 수단과 방법으로 얼마만큼 적극 가담하였는가 에 대하여 구체적으로 검토되어야 하며 25), 매도인의 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등의 행위 가 있어야 함을 나타내었다. 26) 특히 명의신탁된 부동산의 처분과 관련하여서는 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 수탁 자에게 실질소유자 몰래 수탁재산을 불법 처분하도록 적극적으로 요청하거나 유 도하는 등의 행위 를 의미하는 것으로 판시하였다. 27) 그러므로 단지 매도인과 제2 매수인이 이중매매행위를 공모하였다는 사실 28) 이나 계약해제요청의 거절과 배임죄 의 처벌 29) 만으로는 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 21) 대법원 1976.4.27선고, 75다1783판결. 22) 대법원 1972.12.26선고, 72다365판결. 제2매수인이 선행매매사실을 알고 있으면서 백미채권의 이 행에 갈음하여 매도인으로부터 부동산을 이중으로 매수하여 등기를 하였다 하더라도 부동산의 가격이 채권액에 비하여 심히 불균형하다거나 매도인의 급박한 곤궁상태를 이용하여 계약이 체 결되었다는 특별한 사정이 없는 한 이중매매행위가 공서양속에 위반되는 무효라고 볼 수 없다. 23) 대법원 1977.4.12선고, 75다1780판결. 단지 이중매매라는 것만으로는 그것이 정의에 반한다고 보 기 어렵고 다른 사람에게 팔린 사정을 알고 다시 팔라고 한 사정이 있을 뿐이라면 본 건 이중 매매를 반사회적 법률행위로 볼 수는 없다. 24) 대법원 1978.9.12선고, 78다1150판결 ; 동 1981.1.13선고, 80다1034판결 ; 동 1994.3.11선고, 93다 55289판결. 25) 대법원 1981.5.26선고, 80다2635판결. 26) 대법원 1989.11.28선고, 89다카14295ㆍ14301판결. 27) 대법원 1992.3.31선고, 92다1148판결. 28) 대법원 1981.5.26선고, 80다2635판결. 29) 대법원 1974.2.26선고, 73다120판결은 제2매매계약의 체결 당시에 매도인이 이중매매계약임을 알지 못하였으나 이를 알고는 제2매수인에게 매매계약의 합의해제를 요청하여 거절당하였고 그 후 매도인과 제2매수인이 배임죄의 처벌을 받은 사안이었는데, 동 판결에서 대법원은 제2매수

38 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 없다고 하였다. 4 다만 후술하는 바와 같이 부동산 이중매매를 무효로 본 판례의 상당수는 제1 매수인이 목적물의 점유를 취득하여 장기간 사용하는 중에 제2매매계약이 있었던 사례인데, 그 중에는 이를 유효로 판시한 경우도 있다. 30) (3) 무효로 판시한 경우 1 제1매매계약의 존재인식 제2매매계약이 무효로 되기 위해서는 원칙적으로 제2매수인이 선행하는 제1매매 계약이나 별도의 명의신탁자 내지 양도담보권자의 존재를 알고 있어야 한다. 31) 그 런데 제2매수인은 선행하는 매매계약의 존재를 알고 있었으나 매도인은 명의신탁 내지 양도담보로 인하여 이를 알지 못하고 있었기 때문에 매도인의 배임행위가 성 립할 수 없음에도 불구하고 이중매매계약을 무효로 판시한 경우도 있고 32), 부동산 의 명의수탁자가 명의신탁자를 잘못 알고 명의신탁계약의 해지에 근거하여 한 증 여행위에 대하여도 반사회적 법률행위로서 무효라고 판시한 사례가 있다. 33) 2 제2매수인의 적극적인 가담행위 ᄀ 판례는 제2매수인의 적극 가담행위를 인정할 수 있는 행위태양으로서 매도인 에 대한 적극적인 기망이나 권유행위를 그 전형적인 예로 본다. 즉 1969년 부동산 인이 매도인의 매매계약해약요청을 거절한 것은 기왕에 체결된 계약내용대로 이행하여 줄 것을 매도인에게 요청한 것에 지나지 않아 이것만으로는 매도인의 이중매도를 적극 권유하여 매도인 의 배임행위를 조성시킨 것이라 볼 수 없고 그 이후에 매도인과 매수인 등이 형사상의 배임죄 로 처벌받았다는 사실만으로는 그 정도에 있어 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경 우에 해당하지 않는다 고 판시하였다. 30) 대법원 1981.1.13선고 80다1034판결 ; 동 1983.12.12선고, 83다카1347판결 ; 동 1989.11.28선고, 89다카14295ㆍ14301판결. 31) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판결 ; 동 1970.10.23선고, 70다2038판결 ; 동 1973.6.26선고, 72다2293판결 ; 동 1972.4.28선고, 72다343판결 ; 동 1975.11.25선고, 75다1311판결 ; 동 1977.2.22선고, 75다226ㆍ227판결 ; 동 1977.4.26선고, 76다2419판결 ; 동 1979.3.27선고, 78다 2303판결 ; 동 1980.6.10선고, 80다569판결 ; 동 1981.12.22선고, 81다카197판결. 32) 대법원 1975.11.25선고, 75다1311판결. 33) 대법원 1989.10.24선고, 88다카22299판결. 그 후 동일한 사안에 대하여 명의수탁자가 그러한 사 실에 대하여 알고 있었다고 전제하면서, 배신적 법률행위에 대한 적극 가담을 인정하였다(대법 원 1991.10.22선고, 91다26072판결).

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 39 의 이중매매계약에 대하여 이른바 적극 가담론 을 표방한 판례의 태도는 앞서 본 바와 같이, 제2매수인이 이중매매는 민ㆍ형사상 아무 문제가 없고, 만일 문제가 되 면 자기가 전부 책임을 지겠다는 등의 감언이설로 매도인을 적극 기망하여 이루어 진 것이었다. 34) 그 후에도 제2매수인이 제1매수인에게 매도인의 소재를 알리지 않 고 제1매수인에게 선행 매매사실이 없는 것처럼 오신하게 하거나 35), 비교적 학력 이 낮은 매도인에 대하여 이중매매계약이 법률상 허용된다는 사실과 매매대금의 사용처에 대한 부정확한 사실을 알리면서 시가보다 훨씬 싼 가격으로 자신에게 매 도할 것을 교사한 사안에 대하여, 정의 관념에 위배되는 반사회적 법률행위로서 무효라고 판시하였다. 36) 또한 제2매수인이 매도인과 절친한 제3자를 사주하고 그 로 하여금 매도인에게 이중매매계약을 적극 권유하도록 한 경우나 37) 부동산을 이 중으로 매도할 의사가 없는 매도인을 설득 또는 강권한 경우 38), 제2매수인이 매도 인에 대하여 이후의 문제는 알아서 처리하겠다고 하거나 39), 이중매매로 인하여 일 어날 민ㆍ형사상의 모든 책임을 제2매수인이 스스로 지기로 하고 이를 다시 자기 에게 매도하여 줄 것을 요청한 경우 40) 등에 대하여, 매도인의 배임행위에 대한 제 2매수인의 적극 가담을 인정하였다. ᄂ 그런데 판례 중에는 제2매수인의 적극 가담행위에 대한 종전의 태도와 비교 하여 다소 완화된 것도 있음을 주목할 필요가 있다. 즉 결과적으로는 이중매매로 인하여 일어날 민ㆍ형사상의 모든 책임을 제2매수인 스스로 부담하기로 하고 적극 적으로 요청하여 매매계약을 체결한 것이어서 무효로 인정되었지만, 이른바 적극 34) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판결. 반대로 매도인이 제2매수인에 대하여 이중매매행위로 인 한 모든 책임을 부담하겠다는 각서를 써 준데 대하여, 무효로 판단한 사례도 있다(대법원 1991.11.22선고, 91다28740판결). 35) 대법원 1975.11.25선고, 75다1311판결. 36) 대법원 1972.4.28선고, 72다343판결. 37) 대법원 1970.10.23선고, 70다2038판결. 본 사건의 원고로서 패소판결을 받은 전득자의 남편이 다 시 동일한 소송을 제기하였으나, 제2매매계약이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 무효임이 재확인되었고(대법원 1973.6.26선고, 72다2293판결), 피고로서 승소판결을 받은 제1매수인이 이와 관련된 다른 토지에 대하여, 소유권이전등기와 건물수거를 청구한데 대하여, 동일한 이유로 승소판결을 받았다(대법원 1977.2.22선고, 75다226ㆍ본소, 227 ㆍ반소판결). 38) 대법원 1979.3.27선고, 78다2303판결. 39) 대법원 1977.4.26선고, 76다2419판결. 40) 대법원 1980.6.10선고, 80다569판결.

40 第 22 卷 第 2 號 (2010.08) 가담행위는 타인과의 매매사실을 알면서 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정 도로 충분하다 고 판시한 것은 매우 이례적이라고 할 수 있다. 41) 3 제1매수인의 점유상태 고려 ᄀ 부동산의 이중매매계약을 무효로 본 판례는 많은 경우에 사실상의 소유자인 제1매수인이 목적물을 장기간 점유, 사용하고 있는 상태에서 이중으로 매각된 사 안이었다. 그리고 대체로 목적 부동산이 공공의 목적이나 공익을 위하여 사용되는 경우가 많았는데, 예를 들어 주민의 공동사용을 위한 저수지의 유지 42), 학교부 지 43), 공회당 44), 교회당 45) 등으로 사용되고 있었다. ᄂ 다만 판례 중에는 목적 부동산이 제1매수인에 의하여 장기간 사용되었고, 제 2매수인이 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 하여도 제2매매계약을 무효로 보지 않 은 사례도 있으며 46), 이와 더불어 매도인의 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협 력하는 등 적극적 가담을 요구하고 있다. 47) 3. 제1매수인의 보호를 위한 학설의 입장 (1) 개관 우리나라에서 논문을 통해 이중매매의 무효성을 처음으로 제기한 분은 고 김증 한교수이다. 김 교수는 그 당시 이에 대한 일본의 학설과 판례를 소개하면서 구체 적인 판례의 집적을 통하여 일반적인 기준을 설정해야 하겠지만 부동산의 이중매 매계약은 민법 제103조에서 규정하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반함으로써 무효의 가능성이 있다고 지적하였다. 48) 41) 대법원 1981.12.22선고, 81다카197판결. 42) 대법원 1978.1.14선고, 77다766판결 ; 동 1978.1.24선고, 77다1804판결 ; 동 1979.6.12선고, 79다 476판결 ; 동 1983.4.26선고, 83다카57판결. 43) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판. 44) 대법원 1970.10.23선고, 70다2038판결 ; 동 1973.6.26선고, 72다2293판결 ; 동 1977.2.22선고, 75 다226 227판결. 45) 대법원 1977.1.11선고, 76다2083판결 ; 동 1981.12.22선고, 81다카197판결. 46) 대법원 1965.6.15선고, 65다596판결 ; 동 1981.1.13선고, 80다1034판결 ; 동 1983.12.12선고, 83다 카1347판결. 47) 대법원 1989.11.28선고, 89다카14295ㆍ14301판결. 48) 김증한, 이중매매의 반사회성, 법정 제19권 9호, 1964.9, 7-9면.