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발 간 사 법학전문대학원 설립이라고 하는 법학계의 큰 변화를 몸소 겪으며 이러한 변화에 상응한 교육과 일정을 소화하기에도 빠듯한 일정 중에도 불철주야 연 구에 매달리시는 학계와 실무계의 많은 학자분들 및 독자분들에게 감사와 존 경의 뜻을 전하고 싶습니다. 유난히 더웠던 날씨 탓에 끝날 것 같지 않았던 여름도 지나가고 있습니다. 뜨거운 여름의 볕을 이겨낸 곡식이 좋은 결실을 맺는 것과 같이 이번 성균관 법학 제22권 제2호 역시 혹독한 날씨와 상황에도 굴하지 않고 연구에 대한 열정을 마다않으신 교수님들의 수고가 결실로 맺어지게 되었다고 봅니다. 이제 성균관법학이 세상에 나와 벌써 22살의 청년의 나이에 들어 이제 법 학지로서 안정적인 모습을 갖추게 된 것 또한 성균관법학에 보내주시는 관심 과 격려라고 생각합니다. 보다 좋은 법학지로서 이러한 애정과 관심에 답하고자 더욱 열심히 노력하 도록 하겠습니다. 앞으로도 성균관법학에 대한 변함없는 애정어린 관심과 충 고를 부탁드립니다. 2010. 8. 31. 법학연구소장 김홍엽 올림

目次硏究論文 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 김일환 1 반사회적 이중매매에 있어서 불법성 비교를 통한 제1매수인의 보호범위의 획정 권순규ㆍ정상현 25 주택법 제40조에 의한 저당권설정 등의 제한과 부기등기 이정배ㆍ임건면 65 토지거래의 허가취득을 위한 협력의무 위반과 계약해제 임명순ㆍ정상현 90 인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 김성돈 127 조선시대의 형사제재 김범식 155 해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 황인수ㆍ김재희 183 흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 정용기 219 은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 고동원 245 현행 전환사채제도상 문제점과 개선방안 윤민섭ㆍ임재연 301 형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 한석훈 347 지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 임규진ㆍ정지선 377 저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 이해완ㆍ김정래 405 조세법률의 입법절차에 관한 연구 이전오 439

Articles Die Untersuchung über die Notwendigkeit und Grenze der Verfassungsänderung in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft Kim, Il Hwan 1 La protéction du premier acheteur par la comparaison de l'illégalité en vente double antisociale Kwon, Soon KyuㆍJung, Sang Hyun 25 Limited Mortgage Establishment and Supplementary Registration under the Housing Act, Article 40 Lee, Jeong BaeㆍIm, Geon Myeon 65 The dissolution of contract from the violation of cooperation for getting the permission Lim, Myeong SoonㆍJung, Sang Hyun 90 Criminal Responsibility of Web-Hard Service Provider in Internet Kim, Seong Don 127 The Punishment System of Joseon Dynasty Kim, Burm Shik 155 Penalties for piracy on the problems and improvements Hwang, In SuㆍKim, Zae Hee 183 The Public Disclosure of Personal Information of Heinous Crime Suspects Chung, Yong Ki 219 Legal Review on a Bank Ownership Regulation under the Bank Act and its Future Prospects and Tasks in Korea Ko, Dong Won 245 A study on legal loopholes of Convertible Bonds Yun, Min SeopㆍLim, Jai Yun 301 The Adoption of the Business Judgment Rule on the Criminal Liability Han, Seok Hoon 347

A study on taxation autonomy of local self-governing group Yim, Gyu-JinㆍChung, Ji-Sun 377 The study on the scope of the protection of technological measures by Copyright Act Lee, Hae WanㆍKim, Jung Rae 405 A Study on the Tax Legislation Procedures Lee, Jeon Oh 439

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 김 일 환 * 1) Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 첨단과학기술사회에서 국가의 역할 1. 과학기술의 개념과 중요성 2. 과학기술 발전에 관한 국가의 역할 Ⅲ. 헌법상 과학기술의 육성과 발전 등에 관한 비교법적 고찰 1. 외국의 입헌례 2. 우리나라 헌법개정사 3. 현행헌법 Ⅳ. 첨단과학기술사회에 대응하는 헌법개정의 방향과 한계 1. 헌법개정의 필요성 2. 개정원칙과 방향 3. 첨단과학기술사회에서 국가권력의 효율적 통제의 필요성 4. 첨단과학기술의 발전에 따른 국민의 기본권보장 강화 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 문제제기 현대를 살아가는 모든 사람들은 출생에서부터 신체적 성장, 교육, 건강과 쾌적한 생활환경에 이르기까지 거의 모든 영역에서 첨단과학기술에 의존하고 있다. 이러 한 점에서 과학기술은 인간생활의 핵심적 요소가 되었다. 특히 오늘날 전개되는 과학기술의 첨단화 현상은 그 공간적, 지리적, 조직적 경계가 없다는 특징을 갖고 있다. 1) 따라서 경계영역의 설정을 전제로 하고 있는 현재의 법체계로는 해결하기 곤란한 문제들이 발생할 것이라는 것은 분명하다. 곧 첨단과학기술사회 의 특징은 그 경계가 없으며, 파급효과 또한 국제적이라는 데에 있다. 예를 들어 정보통신기 술의 발달로 인하여 미국의 전 세계적 통신감청시스템(에셜론) 2) 에 의하여 전 세계 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 이에 관하여는 잭 골드스미스ㆍ팀우 지음/송연석 옮김, 인터넷권력전쟁, NEWRUN, 2006 참조. 2) 미국의 국가안보국(NSAㆍNational Security Agency)이 주도하고 있는 세계적 통신감청망 에셜론 (ECHELON) 은 120개가 넘는 위성을 기반으로 한 도ㆍ감청 시스템이다. 이러한 에셜론의 존재가 확인된 것은 영국 스코틀랜드 출신 기자이자 정보 전문가인 던컨 캠벨에 의해서이다. 던컨은 미 국과 영국ㆍ캐나다ㆍ오스트레일리아ㆍ뉴질랜드 등 5개국이 참여하고 있는 것으로 알려진 에셜런 의 실태를 1998년 유럽의회에 처음으로 보고한 바 있다. 게다가 미국은 911 테러이후 위성을 이용

2 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 인들의 사생활이 제한받을 수 있을 뿐만 아니라, 컴퓨터의 발달로 인하여 과연 정 보사회 에서 지적 재산권 이 얼마만큼 보호받아야만 하며, 초국적기업을 통한 전 세계적 정보화 및 전자상거래의 발전을 개개 국가가 얼마만큼 규율할 수 있는지 등의 문제는 이제 더 이상 특정한 이데올로기나 한정되고 제한된 영역의 탐구만으 로는 해결할 수 없게 되었다. 그렇다면 이제 우리는 과학기술의 발전으로 인하여 인간공동체가 더 보호될 수 있도록 하기 위한 법적 원칙과 기준을 모색하고 제시 해야만 하는 단계에 와 있다. 이와 관련하여 6ㆍ10 민주항쟁에 근거하여 성립된 제9차 개정헌법은 우리나라 헌정사상 처음으로 평화롭고 민주적인 절차에 의하여 여야 간 합의에 의하여 만들 어진 것이라는 점에서 민주주의의 성립과 그 발전을 알리는 중요한 산물에 해당한 다. 3) 하지만 제9차 개정헌법은 개정 당시에 시간에 쫓겨 충분한 논의를 거치지 못 한데다가 각 정당의 정파적 이해관계 등으로 헌법규범 자체에 적지 않은 문제점을 내포하고 있는 점을 인식하여야 한다. 4) '민주적 정당성'의 확보가 제9차 개정헌법 의 핵심이었다면 IMF 경제위기, 전지구화와 신자유주의, 정보통신 및 첨단과학기 술의 발전에 대응하는 헌법의 규범력 확보가 절실한 과제로 우리 앞에 등장한 것 이다. 이러한 관점에서 필자는 이 논문에서 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필 요성과 한계를 체계적으로 분석하여 헌법개정작업에 도움을 주고자 한다. 해 전화통화ㆍ팩스ㆍ전자우편 등을 엿볼 수 있는 세계적 위성감청망 에셜런 의 감청대상을 해저 광케이블까지 확대하는 계획에 착수했다고 한다. 에셜론의 유지ㆍ운영비만 한 해 150억 200억 달 러(약 26조원)에 이르며 정확한 음성 인식기능을 가진 에셜론의 슈퍼컴퓨터는 국제전화 팩스 전자 우편 무선통신을 시간당 200만개씩 감청할 수 있는 능력을 갖추고 있다고 알려져 있다.그래서 전 세계 정보기관 관계자들은 팩스나 이메일을 주고받고 전화통화를 한다는 것은 곧 NSA에 그 내용 을 한 부씩 복사해 달라고 부탁하는 것(One copy please) 과 같다고 이야기한다. (주간조선 2002.11.07. 1727호) 3) 이에 관하여 자세한 것은 김일환, 6ㆍ10 민주항쟁의 단초로서 4ㆍ13 호헌조치에 관한 憲法史的硏究, 成均館法學第 20 券第 3 號, 2008, 411면 이하 참조. 4) 金榮秀, 韓國憲法史, 學文社, 2001, 848면.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 3 Ⅱ. 첨단과학기술사회에서 국가의 역할 1. 과학기술의 개념과 중요성 본래 과학과 기술은 분리된 개념이었다. 과학은 어떤 일이 왜 그렇게 되는가 하 는 원인과 결과를 규명하는 체계적 지식이며, 기술은 어떻게 일을 수행하는가에 관한 지식으로 정의된다. 과학은 체계성, 방법성, 증거성, 객관성을 지닌 인간사회 의 지식체계로서 고집, 권위, 직관 등에 의한 주관적인 신념체계와 구별되며, 자연 과학, 사회과학, 인문과학 등으로 분류할 수 있다. 과학기술이라고 할 때의 과학은 자연과학을 의미한다. 기술이란 문제를 인식ㆍ파악하고 문제대상을 원하는 대로 전환시킬 수 있는 능력을 의미한다. 그러나 과학과 기술은 16세기 이후 근대과학 혁명을 거치면서 융합되기 시작하였다. 5) 18세기 산업혁명을 거치면서 과학기술은 사회변동을 일으키는 인자로 작용하게 되었다. 산업자본과 결합된 과학기술은 20 세기 중반을 넘어서면서 크게 성장하여 20세기 후반의 후기산업사회를 여는데 결 정적 기여를 했다. 과학기술은 인류의 사고와 생활방식의 패러다임을 근본적으로 바꾸어 놓았다. 자연과 인간을 지배하는 능력을 갖춘 과학기술은 그의 연구개발에 갈수록 천문학적으로 증대되는 자본과 인력을 흡입하고 있다. 6) 과학기술 발전의 주요한 구성요인으로는 진리에 대한 탐구, 경제적 부의 추구, 공익 증진 등을 들 수 있다. 본래 과학은 원인과 결과를 규명하는 체계적 지식을 탐구하는 것이고 이는 바로 진리에 대한 탐구가 근본적인 원동력이 된다. 그리고 그러한 탐구를 실용성 있게 적용하는 것이 바로 기술이다. 많은 사람들은 경제적 가치에 기여하는 측면에서의 실용성에 특히 주목하였다. 과학기술 발전의 가장 대 표적인 사례인 산업혁명 역시 경제 발전과 직접적인 관계가 있는 역사적 사건이 다. 과학기술의 진보는 산업발전을 수반하였고, 이는 경제적 측면에서 부의 증대 현상을 가져왔다. 한편 과학기술은 공익의 증진과도 관련이 있다. 과학기술의 발전 은 군사기술의 발전을 수반하여 국방력을 강화시키고 식량난, 자연재해, 보건, 교 통 등의 문제를 해결하는 수단을 제공해왔다. 과학기술의 중요성은 오늘날에도 변함이 없다. 세계 경제가 혁신 경제로 이행함 5) 김국현, 과학기술과 윤리, 정림사, 2001, 20면. 6) 김명재, 과학기술과 학문의 자유, 헌법학연구 제11권 제4호, 2005, 155면.

4 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 에 따라, 국민 경제에서 차지하는 과학기술 및 연구개발 부문의 경제성장 기여도 가 높아지고 있는 추세이다. 이러한 경향은 국내에서도 동일하게 나타나고 있으며, 지속적으로 강해지고 있어, 과학기술 발전이 국가경쟁력 강화의 핵심으로 대두되 고 있다. 기업 경영에 있어서도 기술을 중심으로 한 혁신역량 이 기업 활동 및 경 쟁력 유지의 핵심으로 자리 잡고 있다. 또한 과학기술은 경제적 측면에서의 국가 경쟁력 등에만 영향을 미치는 것이 아니라, 국민 삶의 질, 국가 안보, 행정 효율성 등 국가 운영 및 국민 생활에 중요한 역할을 과거보다 더욱 큰 비중으로 수행하고 있다. 7) 결국 현대를 살아가는 모든 사람들은 출생에서부터 신체적 성장, 교육, 건강과 쾌적한 생활환경에 이르기까지 거의 모든 영역에서 첨단과학기술에 의존하고 있 다. 이러한 점에서 과학기술은 인간생활의 핵심적 요소가 되었다. 8) 특히 오늘날 지 식정보사회의 발전은 인간생활에서 과학기술이 차지하는 비중을 절대적으로 증대 시켰다. 오늘날 세계화와 더불어 닥쳐온 무한경쟁시대에 학문, 특히 첨단과학기술 분야에서 국제경쟁력을 갖춘다는 것은 국가와 그의 국민의 생존조건이 되었다. 오 늘날 모든 국가가 자국의 과학기술수준을 향상시키려고 사활적 노력을 경주하고 있다. 9) 선진국들은 과학기술 수준이 월등한 것으로 나타나고 있으며, 이러한 과학 기술 수준의 격차를 활용하여 국가경쟁력을 유지하고 있다. 10) 2. 과학기술 발전에 관한 국가의 역할 국가가 경제발전을 이룩하며 국제사회에서 국가경쟁력을 확보하기 위해서는 국 가, 특히 행정은 과학기술을 발전시키고 촉진시키고자 노력하여야 한다. 학문적ㆍ 기술적 발전의 성취는 중요한 국가과제로서 이러한 임무는 정치적ㆍ경제적 이유에 근거하여 주장될 뿐만 아니라 헌법 자체에서도 도출되는 명령이기도 하다. 따라서 민주법치국가에서 행정부를 비롯한 국가기관은 과학기술정책을 집행할 때 과학기 7) (주)인터젠, 과학기술정책의 향후 과제와 국가과학기술자문회의의 발전방향, 국가과학기술자문회 의 연구용역, 2008, 4면. 8) 김일환, 첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 관한 시론적 고찰, 토지공법연구 제37권 제 2호, 2007, 288면. 9) 김명재, 전게논문, 155면. 10) (주)인터젠, 전게서, 4면.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 5 술의 발명자나 이용자가 선택한 기술을 가능한 한 존중하고 사회 내에서 자유스러 운 연구분위기가 조성될 수 있는 환경을 만들어 주어야만 한다.11) 그러나 동시에 이러한 과학기술 및 학문의 발전으로부터 어떤 위험이 초래될 수 있는 한 이를 방 지해야할 책임 또한 국가에게 있다. 다시 말해서 헌법상 법치국가원칙 및 국가의 기본권보호의무에 근거하여 당연히 통제되지 못하거나 통제할 수 없는 기술이나 실험으로 인하여 발생할 수 있는 위험으로부터 시민과 사회를 보호할 책임을 국가 는 지고 있다.12) 이렇게 국민의 기본권을 보호해야만 하는 헌법상 의무 때문에 제 3자(사적 영역)를 통한 과학기술발전과 이용을 국가가 책임질 수 없다고 주장해서 는 안 된다. 또한 과학기술관련정책은 다원적ㆍ국제적 해결방안에 근거하여 종합 적이고 입체적으로 접근하여야 한다. 왜냐하면 오늘날 전개되는 과학기술의 첨단 화 현상은 그 공간적ㆍ지리적ㆍ조직적 경계가 없고, 따라서 경계영역의 설정을 전 제로 하고 있는 현재의 접근방식으로는 해결하기 곤란한 문제들이 발생할 수 있기 때문이다. 따라서 우리는 새로운 과학기술의 발전을 적극적으로 육성하면서 동시 에 그 과학기술의 발전이 사회구성원을 보호하도록 해야 하는 과제를 갖고 있으 며, 아울러 국제적 기준에 부합하는 정책의 방향설정 또한 고려해야만 한다.13) Ⅲ. 헌법상 과학기술의 육성과 발전 등에 관한 비교법적 고찰 1. 외국의 입헌례 (1) 미국 미국 연방헌법 1 Ⅷ ⅷ은 연방의회에 부여된 권한 중 하나로 저작자와 발명자 에게 그들의 저술과 발명에 대한 독점적인 권리를 일정 기간 확보하여 과학과 유 용한 기술의 발달을 촉진시킨다. 고 하여 저작자와 발명가의 권리 보장을 통하여 11) 12) 김선택 생명공학시대에 있어서 학문연구의 자유 헌법논총 면 과학기술의 특징은 본질합치적으로 어떤 법학적ㆍ규범적 당위척도를 제기하는 것이 아니라 우선 인과관계 지향적 관계를 제시한다는 데에 있다 따라서 이러한 과학기술이 법학적ㆍ법률적 명령 과 결합하는 경우에만 비로소 규범적 당위척도가 된다 또한 법과 기술간 긴장관계는 법제정측 면에서 뿐만 아니라 법적용 측면에서도 나타난다 이에 관하여는 成宰豪ㆍ金珉昊ㆍ金日煥法親和的科學技術社會의 構築을 위한 法制整備方向에 관한 考察 법조 통권 호 참조,, 12, 2001, 235... 13),, 2004. 3( 570 )..

6 第22卷第2號(2010.08) 과학기술 발전을 지원한다. 또한 미국 헌법은 과학기술 발전에 관한 직접적인 규 정을 두고 있지 않다는 견해도 있으나14), 과학과 유용한 기술의 발달 촉진 을 명 시하고 있기 때문에 이는 과학기술 발전에 관한 직접적인 규정으로 보아야 한다. 다만 국가가 과학기술 발전을 앞장서서 독려하기보다는 연구자의 권리 보장을 통 하여 간접적으로 지원하는 것이다. 곧 과학기술 발전에 대한 직접적인 규정은 있 으나 그 지원의 내용은 우리나라 헌법규정과는 다르다. (2) 독일 독일 기본법 91b Ⅰ 1문은 연방과 주는 다음과 같은 사항의 증진이 국가적 중 요성이 있는 경우 상호 협력할 것을 합의할 수 있다. 고 하고, 그러한 사항으로 고 등교육기관 이외의 연구시설과 연구계획15), 고등교육기관의 과학 프로젝트 및 연 구16), 대규모 과학시설을 포함한 고등교육기관의 시설17) 등을 들고 있다. 그리고 91b Ⅰ 2문은 제1항 제2호에 의한 협정은 모든 주의 동의를 요한다. 고 한다. 이 는 연구시설과 연구개발을 언급하기는 하지만, 본래의 입헌 취지는 과학기술의 발 전의 촉진 및 지원이 아니라 연방과 주의 권한 배분과 협력인 규정이다. 다만 이 는 간접적으로 과학기술 발전에 대한 지원을 규정한 것이라고 할 수 있다. (3) 일본 일본 헌법 23은 학문의 자유는 보장한다. 고 규정한다. 한편 25 Ⅰ은 모든 국민은 건강하고 문회적인 최저한도의 생활을 영위할 권리를 갖는다. 고 규정하고, 25 Ⅱ은 국가는 모든 생활 국면에 대하여 사회 보지, 사회 보장 및 공중위생의 향상과 증진에 노력해야 한다. 고 규정한다. 과학기술의 발전, 연구개발 등을 언급 하는 규정은 찾을 수 없다. 이와 같이 일본 헌법은 과학기술과 직접 관계된 규정 은 두지 않고 국민의 권리 및 의무를 선언하는 규정들을 통하여 간접적으로 과학 기술 연구개발을 조장한다.18) 14) 15) 16) 17) 18) 홍동희 과학기술 연구개발사업에 대한 공법적 연구 경희대학교 박사학위논문 독일 기본법 Ⅰ ⅰ 독일 기본법 Ⅰ ⅱ 독일 기본법 Ⅰ ⅲ 홍동희 전게서 면,, 91b 91b 91b,, 12. 면, 2007, 12.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 7 (4) 중국 중국 헌법 20은 국가는 자연과학과 사회과학의 발전을 촉진하고, 과학기술 지 식을 전파하며, 기술적 발견과 조사 및 과학 연구에서의 성과를 권장하고 포상한 다. 고 규정한다. 중국 헌법은 과학 발전 촉진, 과학기술 지식을 전파, 연구개발의 독려 및 포상 등의 주체를 국가로 명시하고 있다. 이는 국가의 과학기술 발전 의 무를 직접적으로 명시한 것이다. (5) 의의 및 시사점 외국의 입헌례를 살펴보면 크게 세 가지로 유형화할 수 있다. 첫째, 우리나라와 같이 국가가 적극적으로 과학기술 발전의 방향을 제시하고 이끌어가는 역할을 담 당한다는 의무를 직접적으로 명시하는 형태이다. 위에 소개한 입헌례 중 중국의 경우가 이에 해당한다. 둘째, 과학기술 발전의 의무가 규정되어 있으나, 국가가 직 접적으로 방향제시를 하기보다는 연구개발자의 권리 보장을 통하여 과학기술의 발 전을 뒷받침하고, 구체적인 방향은 개별 연구개발자들의 활동을 통하여 형성되는 형태이다. 위에 소개한 입헌례 중 미국의 경우가 이에 해당한다. 셋째, 과학기술의 발전에 대한 직접적인 규정을 두지 않고 다른 규정을 통하여 간접적으로 과학기술 의 발전에 대한 지원을 밝히는 형태이다. 위에 소개한 입헌례 중 독일과 일본의 경우가 이에 해당한다. 특히 일본의 경우는 과학기술의 발전에 대한 지원이 매우 간접적으로 언급되었다고 할 수 있다. 헌법이란 해당 국가의 전통과 현실을 반영한 역사적 산물이라는 점을 염두에 둔 다면 위와 같은 유형의 등장 이유는 수긍할 만하다. 우리나라와 중국은 산업화의 출발이 늦었고 과학기술 발전을 위한 사회적 여건이 미약하였기 때문에 국가가 적 극적으로 과학기술의 발전을 이끌 필요성이 있다고 판단할 수밖에 없었다고 본다. 미국의 경우는 헌법 제정 당시에는 오늘날과 달리 국력이 미약한 신생국이었기 때 문에 과학기술의 발전을 촉진할 필요성이 있었으나, 미국 특유의 자유주의적 특성 상 국가가 적극적으로 앞에서 이끌어나가기보다는 개별 연구개발자의 권리 보장에 주력하는 형태가 나타났다고 할 수 있다. 독일과 일본은 제2차 세계대전 이후 헌 법을 새로 제정하였고, 이 당시에는 이미 산업화를 경험한 후이기 때문에 굳이 과 학기술의 발전에 대한 직접적인 규정을 헌법에 명시할 필요성이 크지 않았다고 본다.

8 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 우리나라 헌법개정사 (1) 1962년 제5차 개정 헌법 1962년 제5차 개정 헌법 118 Ⅰ은 국민경제의 발전과 이를 위한 과학진흥에 관련되는 중요한 정책수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응 하기 위하여 경제ㆍ과학심의회의를 둔다. 고 하였고, 118 Ⅱ는 경제ㆍ과학심의회 의는 대통령이 주재한다. 고 하였으며, 동조 제3항은 경제ㆍ과학심의회의의 조직 ㆍ직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다. 고 하였다. 제5차 개정 헌법은 헌 법에서 과학기술발전에 관한 내용을 최초로 규정하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 다만 국가의 과학기술발전 의무를 직접적으로 명시하지는 않았으며, 단지 자문기 구의 설립규정을 통하여 과학기술 발전 의무를 간접적으로 표현하는 정도에 그쳤 다. 자문기구에 대하여는 경제ㆍ과학심의회의라는 명칭을 명시하고, 임의적이 아니 라 필수적으로 설치하도록 하였다는 점에서 이는 사실상 헌법기구로서의 역할을 한다고 할 수 있으며, 오늘날의 국가교육과학기술자문회의에 비하여 오히려 그 위 상이 높았다고 본다. 한편 국민경제의 발전과 과학진흥을 목적과 수단의 관계로 서술하였다. (2) 1969년 제6차 개정 헌법 제6차 개헌이 부분개정에 그쳤기 때문에 1969년 제6차 개정 헌법의 과학기술 관련 규정은 제5차 개정 헌법과 조문번호와 내용이 동일하다. (3) 1972년 제7차 개정 헌법 제7차 개정 헌법 123 Ⅰ은 국민경제의 발전과 이를 위한 과학기술은 창달ㆍ진 흥되어야 한다. 고 하였고, 123 Ⅱ는 대통령은 경제ㆍ과학기술의 창달ㆍ진흥을 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 고 하였다. 제7차 개정 헌법은 국가의 과학 기술의 진흥ㆍ창달 의무를 직접적으로 명시하여 이전의 태도와 차이를 보이고 있 다. 반면에 자문기구의 명칭을 명시하지 않았고, 임의적 설치로 변동되어 자문기구 의 위상은 오히려 낮아졌다고 할 수 있다. 한편 국민경제의 발전과 과학기술의 진 흥ㆍ창달은 여전히 목적과 수단의 관계로 서술하였다.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 9 (4) 1980년 제8차 개정 헌법 1980년 제8차 개정 헌법 128 Ⅰ은 국가는 국민경제의 발전에 노력하고 과학기 술을 창달ㆍ진흥하여야 한다. 고 하였고, 128 Ⅱ는 국가는 국가표준제도를 확립 한다. 고 하였으며, 128 Ⅲ은 대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 고 하였다. 제8차 개정 헌법은 국가가 국가표준제도를 확 립할 것을 헌법상 명시하였는데, 이는 기존에는 없던 새로운 내용이다. 그리고 이 전과는 다르게 국민경제의 발전과 과학기술 진흥ㆍ창달을 목적과 수단의 관계로 서술하지 않고 병렬적인 관계로 서술하였다. 자문기구는 이전과 동일하게 임의적 설치기구로 하였다. 3. 현행헌법 : 1987년 제9차 개정 헌법 (1) 조문형태 현행 헌법인 1987년 제9차 개정 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정 보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다. 고 하였고, 127 Ⅱ는 국가는 국가표준제도를 확립한다. 고 하였으며, 127 Ⅲ은 대통령은 제1항 의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 고 하였다. 제9차 개정 헌법은 과거에 과학기술의 창달ㆍ진흥 이라고 표현한 부분을 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발 로 바꾸었으며, 국민경제의 발전과 과학기술의 혁신을 다시 목적과 수단의 관계로 서술하고 있다. 한편 국가표준제도와 자문기구에 관한 내용 은 기존과 동일하게 유지하였다. (2) 구체적인 내용 a) 과학기술의 혁신과 진흥 및 인력의 개발 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민 경제의 발전에 노력하여야 한다 고 규정하고 있다. 조문의 문언해석에 충실한 입장 에서 해석하면 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 궁극적으로는 국 민경제의 발전을 이루는 것을 목적으로 한다고 할 수 있다. 그러나 과학기술의 발 전이 반드시 경제적인 이유만으로 중요한 것은 아니며, 다각적인 이유에서 중요성 이 강조된다. 지식정보사회의 본격적인 도래를 예견하고 정보의 개발을 명시한 것 은 매우 시의적절하였다고 생각된다. 인력의 개발을 헌법에 명시한 것은 그에 따

10 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 른 교육시스템의 개혁과 연구개발 예산의 증액이 국가적인 의무임을 나타낸 것이 다. 과학기술 인력의 양성을 위하여 교육시스템의 개혁과 연구개발 예산의 증가가 반드시 있어야 하기 때문이다. 19) 헌법상 규정된 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 구체적으로 실현시키 기 위하여 저작권법, 발명진흥법, 특허법, 국가기술자격법, 과학기술기본법, 생명공 학육성법, 기술개발촉진법, 나노기술개발촉진법, 엔지니어링기술진흥법, 소프트웨어 개발촉진법, 국가정보화기본법, 과학교육진흥법, 한국과학재단법 등 여러 법률이 제정되어 현재 발효 중에 있으며, 이 중에서 기본법의 역할을 하는 법률은 과학기 술기본법이다. 20) 과학기술기본법은 국가적 차원의 과학기술정책에 대한 총괄규범 성격과 개별 과학기술관련 법령의 일반법성격을 가지고 있는 종합적인 취지의 법 률이라고 할 수 있다. 21) 19) Daryl E. ChubinㆍWillie Pearson Jr., Policy for science, people for science, Technology in Science 24, 2002, 151면. 20) 기본법이라는 것은 학문상의 용어라기보다는 법제실무상 통용되는 개념으로서, 현재 우리나라에 서도 기본법 이라는 특별한 명칭이 붙어있는 법률이 대단히 많다. 기본법형식의 법률은 일 반적인 법규범의 형식과 달리 규율내용이 개괄적이고 조망적인 경우에 많이 채용된다. 기본법은 어떤 분야의 정책의 기본적인 방향을 정하고 관련정책의 체계화를 도모하려는 의미가 담겨져 있 다. 곧 당해분야에서 정책목표 내지 정책이념을 제시하고 정책내용으로서 목표ㆍ이념 등을 실현 하기 위한 시책 내지 기본적인 항목을 열거하는 한편 당해분야의 정책의 책정 내지 조정에 관한 특별기구를 설치하는 것 등을 기본적인 내용으로 한다.(입법학 용어해설집, 한국법제연구원, 2002, 48면) 이와 관련하여 우리나라의 입법체계에서 기본법 이라는 명칭이 붙은 법률 중에는 3가지 유형이 있는 것으로 분석된다. 첫째, 당해 분야에서 국가의 기본적인 정책방향이나 계획수립의 근거로서 기능하는 기본법이 있다. 교육기본법은 전형적으로 이 유형에 속한다고 하겠다. 교육기 본법은 교육영역의 기본이념과 지향하는 가치를 선언하고, 그 실현을 위한 국가의 노력의무를 추상적으로 선언하고 있는 법률이다. 따라서 구체적인 행정권한을 수권하고 집행하는 조항은 포 함하고 있지 않다. 그러나 교육 관계 개별 법률들에 대한 하나의 해석지침으로서 기능할 수 있 다. 둘째, 당해 분야의 각 개별입법에서 기본적이고 공통되는 개념이나 사항을 규정하고 공통되 는 권리구제절차나 권리구제기관을 설립하기 위한 근거법률로서 기능하는 기본법이 있다. 국세 기본법이 이 유형에 해당한다고 하겠다. 이 기본법에서도 구체적인 행정권한의 수권이나 집행에 관한 조항을 원칙적으로 포함하지 않는다. 셋째, 사실상 일반법의 기능을 수행하는 기본법이 있 다. 당해 분야를 일반적으로 규율하기 위하여 행정권한을 수권하고 그 위반에 대해 행정제재나 형사제재를 규정하는 등 집행법제의 내용을 담고 있다. 건설산업기본법이 여기에 해당하는 것으 로 판단된다. 물론 이 유형의 기본법에서는 국가의 정책방향이나 계획수립의 근거조항 또는 조 직설립의 근거조항 등이 함께 포함될 수도 있을 것이다. 그러나 이 유형의 기본법은 기본법 이 라기보다는 일반법 의 성격이 강하고, 따라서 기본법 이라는 명칭을 오용한다는 느낌을 준다. (이인호, 개인정보감독기구 및 권리구제방안에 관한 연구, 2004, 한국전산원, 313면)

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 11 b) 국가표준제도의 확립 헌법 127 Ⅱ는 국가는 국가표준제도를 확립한다 고 규정하고 있다. 이는 국가 표준제도 확립이 국가의 필수적인 책무임을 규정한 것이다. 이에 따라 정부는 국 가표준제도의 확립을 위하여 각종 시책을 수립하고 이에 따른 법제상, 재정상, 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 하여야 한다.22) 국가표준제도의 확립을 구체적으로 실현시키는 법률은 국가표준기본법, 산업표준화법 등이 있다. 국가표준기준법은 국 가표준제도의 기본법적인 역할을 한다고 할 수 있으며, 헌법상 규정된 국가표준제 도가 구체화되는 모습이 어떻게 나타나는지를 잘 보여주는 법률이다.23) c) 국가교육과학기술자문회의 헌법 127 Ⅲ은 대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다 고 규정하고 있다. 이는 과학기술의 발전을 위한 자문기구의 구성을 헌 법상 명시한 것이다. 과학기술의 발전을 위한 자문기구의 구성을 실현하기 위한 근거법률로서 국가교육과학기술자문회의법 이 있으며, 이에 따라 국가교육과학기 술자문회의가 운영되고 있다. 국가교육과학기술자문회의는 교육ㆍ인재정책 및 과 학기술분야 중장기 정책방향 설정과 주요정책에 대한 대통령 자문기능을 수행하는 자문기구의 일종이다. 헌법상 관련 규정은 있지만 구체적인 기구 명칭이 명시되지 는 않았고 필수적으로 설치하도록 되어 있지는 않다.24) 21) 22) 23) 이경희 과학기술법연구의 회고와 전망 과학기술법연구 제 권 제 호 면 국가표준기본법 국가표준이란 국가사회의 모든 분야에서 정확성 합리성 및 국제성 제고를 위하여 국가에서 통 일적으로 준용하는 과학적ㆍ기술적 공공기준 을 의미한다 국가표준기본법 ⅰ 국가표준제도란 과학기술분야뿐만 아니라 모든 분야에서 국가 전체에 걸쳐 통일적으로 준용하는 과학적ㆍ기술적 공공기준을 제시하고 이를 준수하도록 제도라고 할 수 있다 따라서 대상분야가 과학기술 분야 에 한정되는 것이 아니라 제시하는 기준의 성격이 과학적ㆍ기술적이어야 한다는 점에서 과학기 술의 발전과 관계가 있다 따라서 헌법기관에는 해당하지 않는다 국가교육과학기술자문회의는 년 과학기술자문회의라 는 명칭으로 탄생하였다 최초에는 한시적으로 운영되었으나 년 국가과학기술자문회의법이 제정됨으로써 상설기구로 변화하였고 위원장은 대통령이 임명하는 것으로 하였다 년 위원 장을 의장으로 명칭을 변경하면서 대통령이 의장이 되는 것으로 개편함에 따라 과거에 비하여 위상이 강화되었고 년 현재의 명칭으로 변경되어 확대ㆍ개편되었다,, 11 2, 2006, 42. 4.,,.( 3 ).. 24).. 1989, 1991,, 2008. 2004.

12 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (3) 현행 헌법규정의 의의와 한계 국가적으로 과학기술 발전을 지원하는 경우는 많으나 그러한 국가들이 모두 헌 법에서 과학기술 발전에 관한 내용을 직접적으로 규정하지는 않는다. 따라서 과학 기술 발전을 국가의 책무로서 헌법에 명시하는 것은 전 세계적인 보편적 현상이라 기보다는 그 나라 특유의 여건이 반영된 산물임을 알 수 있다. 우리나라의 경우 헌법상 규정으로 과학기술 발전에 대한 지원을 명시하는 것은 하루빨리 선진국 대 열에 합류하고자 하는 국민의 의사를 반영하여 과학기술의 중요성과 필요성을 특 별히 역설하고 규범화한 것이라고 할 수 있다. 우리나라는 산업화의 출발이 늦었 기 때문에 과학기술 발전에 상당한 역점을 두어 정책을 추진하였으며, 국민들도 과학기술 발전의 중요성에 대하여 인식하게 되었다. 위에서 설명한 것처럼 외국의 입헌례와 비교해 보면 우리나라와 중국은 산업화 의 출발이 늦었고 과학기술 발전을 위한 사회적 여건이 미약하였기 때문에 국가가 적극적으로 과학기술의 발전을 이끌 필요성이 있다고 판단할 수밖에 없었다고 본 다. 특히 우리나라 헌법의 경우 과학기술은 경제성장에 기여하는 주요 요소 중 하 나이기 때문에 우리나라는 경제성장의 주요 수단으로서 과학기술 발전을 천명하고 추진해 왔으며, 현재 과학기술 발전에 관한 내용을 담고 있는 헌법 제127조가 제9 장 경제 편에서 규정된 것 역시 이와 무관하지 않다. 헌법 127은 경제질서에 관 하여 규정한 헌법 제9장에 포함되어 있다. 특히 우리나라는 비교적 늦게 시작한 산업화에 대한 일종의 만회수단으로서 과학기술의 발전을 강조해왔으며, 이에 따 라 경제성장의 수단으로서 과학기술의 발전을 바라보는 시각이 상당수 있었으며, 헌법 127은 헌법 제9장 경제 에 규정된 것은 그러한 시각의 연장선상에 있다고 할 수 있다. 그러나 이제 더 이상 과학기술의 발전 및 과학기술ㆍ정보통신 관련 국가의 역할 과 기능을 경제분야로 한정해서는 안 된다. 예를 들어 인터넷 혁명 이후 정보사회 패러다임은 인프라 중심, 기술 중심, 정부 주도 에서 지식ㆍ정보 중심, 활용 중 심, 민관 협력 으로 변화하고 있으나, 아직까지 우리나라는 정부 주도의 정보화촉 진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하여 변화된 정보화 패러다임의 수용에 한계를 드러내고 있으므로 정보화의 촉진 시대에서 지식정보의 활용 시대로 인 식의 전환이 필요하다. 25) 물론 과학기술분야나 정보통신분야에서 그동안 제정된

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 13 촉진법, 진흥법 등의 명칭으로 불리는 법률의 경우 자연발생적이고 점진적인 발전 을 기다리기 보다는 법이라는 강력한 추진력을 통해 인위적으로 해당 분야를 장려 하여 발전시키려는 목적을 가진다. 따라서 제한된 기간 내에 낙후된 해당 분야를 급속히 발전시키기에 좋은 수단이기는 하나, 촉진하고자 하는 목표가 달성되면 존 재의의가 사라지게 되는 한시법적 성격을 가질 수도 있다. 게다가 한국식 성장우 선주의에 의하여 그동안 정보나 과학기술관련 법률들을 보면 거의 대부분 육성 법, 진흥 법, 촉진 법이었지 국가사회 전체를 조감하고 이끄는 법률들을 만들 지 못한 면도 있었다. 26) 과학기술이나 정보통신분야의 법제도들을 분석해 보면 결 국 성장과 경제위주의 과학기술발전을 도모해온 헌법이 뒤에 버티고 있음을 알 수 있다. Ⅳ. 첨단과학기술사회에 대응하는 헌법개정의 방향과 한계 1. 헌법개정의 필요성 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민 경제의 발전에 노력하여야 한다 고 규정하여, 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발, 곧 과학기술의 발전을 국민경제의 발전이라는 목표를 이루는 수단으로서 규 정하는 구조를 보인다. 그러나 과학기술의 발전은 앞에서 살펴본 바와 같이 단지 경제적인 측면에서만 중요성을 가지는 것이 아니기 때문에 과학기술의 발전과 국 민경제의 발전은 목적과 수단의 관계가 아니라 대등하고 병렬적인 관계라고 보아 야 한다. 그렇다면 적어도 과학기술 및 지식정보사회에서 국가의 역할과 기능에 대한 규정을 별도로 신설해야 하고, 새로 신설되는 규정은 경제발전이라는 시각보 다는 국가사회 전체를 아우를 수 있도록 규정되어야만 한다. 이러한 관점에서 첨 단과학기술사회에서 헌법개정의 원칙과 방향 및 개정가능한 기본권목록 등에 대하 여 검토해야 한다. 25) 이에 관하여는 김일환, 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구, 성균관법학 제21권 제1호, 2009 참조 26) 김일환, 전게논문 448면.

14 第22卷第2號(2010.08) 2. 개정원칙과 방향 : 첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 대한 재성찰 (1) 과학기술의 발전에 대한 헌법적 지침과 틀의 제시 : 헌법친화적인 과학기술 사회구축의 필요성 과학기술의 발전이 개인과 사회를 과거의 억압과 굴레로부터 해방시킬 수도 있 으나 오히려 이러한 발전을 막을 수도 있고 새로운 위협을 만들 수도 있다. 그렇 다면 여기서 과학기술의 헌법친화성 이 새롭게 대두된다. 결국 국제법을 포함한 국내법이 국제질서는 물론 개개 국가질서와 사회적, 정치적 과정의 발전을 위한 규범적 틀이라고 할 때 결국 과학기술의 헌법친화성이란 과학기술의 발전을 통한 사회의 변화가 헌법에 규정된 목표와 조화되어야만 한다는 것을 말한다. 그렇다면 헌법조화성을 심사할 수 있기 위한 척도가 우선 제시되어야만 하는데 이러한 척도 로는 개인의 자유보장, 첨단과학기술의 발전에 관련자의 적극적 참여와 사회ㆍ정 치적 통제 등이 언급될 수 있다. 따라서 미래의 과학기술발전이 개인의 권리발현 및 법에 규정된 목표실현을 가능하게 하면 할수록 더욱 더 헌법친화적이다. 그러 므로 과학기술의 헌법친화성심사는 일반적이고 추상적인 자연과학적, 기술적 시스 템이 아니라 언제나 사회에 구체적으로 적용되는 과학기술시스템을 대상으로 한다 는 것을 인식해야만 한다. 곧 이는 헌법이 달라진 사회환경에 어떻게 반응해야만 하는가를 연구하는 게 아니라 사회질서를 유지하고 헌법에 규정된 목표를 구체화 하기 위하여 이러한 과학기술시스템에 헌법이 어떻게 대처해야만 하는지에 관한 것이다. 따라서 헌법을 통한 인간친화적이고 법친화적인 기술형성은 무엇보다도 과학기술의 발전과 이용에 관한 윤곽조건이 헌법을 통하여 설정되는 것을 목표로 해야 한다. 이는 개인의 자유영역 및 민주적 참여기회를 확대하고 국가 및 사회권 력의 제한과 통제를 효율화하기 위하여 과학기술이 사용되어야만 하는 것을 뜻한 다. 따라서 과학기술사회에서 개인을 효율적으로 보호하기 위해서는 이러한 기술 시스템을 계획하고 결정하는 단계에서부터 헌법규범, 국민의 기본권보호 등이 고 려되어야만 한다. (2) 보장책임의 인정 : 첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 대한 재정립27) 이와 관련하여 첨단과학기술에서 국가에게 새로운 책임 및 권한이 부여되는 바, 27) 김일환 헌법상 새로운 정보질서확립을 위한 서설적 고찰 헌법학연구 제 권 제 호,, 7 1 면, 2001, 207.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 15 이는 헌법 및 이에 근거하는 공법이 핵심적 역할과 기능을 여전히 계속해서 담당 해야만 한다는 것을 뜻한다. 헌법을 통하여 직접적이고 구체적으로 어떤 특정한 과학기술을 규율하거나 정보통신분야의 발전잠재성을 억제하고자 하는 게 아니라, 이러한 과학기술발전의 구조적 윤곽과 그 조건들이 밝혀져야만 한다. 이러한 인식 에 근거하여 헌법상 윤곽들을 그려본다면 우선 첨단과학기술사회에서도 국민의 기 본권보호가 강화되어야 한다는 것이다. 곧 첨단과학기술사회에서 개인이 국가의 객체나 수단으로 전락되지 않기 위해서는 개인의 사생활이 적극적으로 보호되어야 만 할뿐만 아니라 더 나아가서 개인의 자율과 자유를 보장하는 여러 기본권들을 통하여 국가의 투명성 또한 담보할 수 있어야만 한다. 다음으로 첨단과학기술사 회에서 헌법 및 국가에 대해서는 질적으로 새로운 책임이 등장한다. 곧 과거와는 달리 이러한 사회에서는 국가와 헌법에게 더욱 더 강력하게 개인의 자유와 권리가 성립하고 행사되기 위한 전제조건들을 형성하고 유지하는 게 요구된다. 이에 따라 서 과학기술사회에서는 국가의 역할과 기능이 국가의 직접적인 이행책임 및 이 에 따라 발생하는 결과책임 으로부터 이제는 헌법친화적 과학기술의 발전 을 위 한 기능과 작용을 가능하게 하는 보장책임 으로 옮겨간다. 이제 국가는 인간친화 적인 과학기술사회의 틀(윤곽) 에 관한 조건들을 보장하고, 이 속에서 개인의 자유 로운 행위들이 가능하도록 하기 위한 구조들을 설정해야만 하는 것이다.28) 3. 첨단과학기술사회에서 국가권력의 효율적 통제의 필요성 : 입법부의 역할과 기능강화 헌법이 구체적 국가질서와 사회적, 정치적 과정의 발전을 위한 규범적 틀이라고 할 때 결국 헌법친화성이란 과학기술의 발전을 통한 사회의 변화가 헌법에 규정된 목표와 조화되어야만 한다는 것을 말한다. 따라서 검증되지 않은 과학기술의 성급 한 적용보다는 사회, 연구단체, 국가기관을 통한 조심스러운 검토 및 이를 거친 기 술발전이 요구되며 과학기술의 적용은 무엇보다도 헌법우위사상에 따라 민주적으 로 조정되어야 한다. 그렇다면 결국 이에 관한 법적 전제조건을 만들고 여러 이해 관계를 형량할 일차적 과제가 입법자에게 속한다. 일차적으로 입법자가 모든 법적, 28) 이에 관하여는 홍석한 국가역할의 변화에 따른 규제된 자율규제에 관한 연구 성균관대학교 박 사학위논문 참조,, 2008.,

16 第22卷第2號(2010.08) 기술적, 경제적, 환경적 상황을 고려하여 어떤 위험이 불가피하며 국민이 이를 수 인할 수 있는 것인지를 결정하고 그 안전기준을 확인해야만 한다. 다만 과학기술 이 본래 갖고 있는 특성상 헌법친화성기준을 가능한 한 이미 기술연구와 그 발전 단계에서부터 미리 검토하는 것이 좋다. 왜냐하면 과학기술이란 급격하게 변하고 그 영향을 쉽게 파악할 수 없기에 입법자를 통한 예방적 기술형성, 과학기술시스 템의 법제화, 사회적, 법적 영향의 사전적 검토가 거의 통제할 수 없는 사후의 이 용금지보다 훨씬 더 효과적이기 때문이다. 따라서 입법자를 통한 헌법친화적 기술 형성은 무엇보다도 과학기술의 발전과 이용에 관한 윤곽조건을 설정하는 것을 목 표로 해야 한다. 이는 개인의 자유영역 및 민주적 참여기회를 확대하고 국가 및 사회권력의 제한과 통제를 효율화하기 위하여 과학기술이 사용되어야만 하는 것을 뜻한다. 따라서 새로운 과학기술의 적용이 국민의 기본권실현을 위협한다면 국가 는 이를 허용할 것이 아니라 간섭하면서 통제해야만 한다.29) 4. 첨단과학기술의 발전에 따른 국민의 기본권보장 강화 (1) 사전적(事前的)ㆍ절차적 보호의 강화 법치국가와 기본권보호의 출발점은 바로 절차적 정의 이다. 곧 국가는 모든 관 련자들에게 그들의 사정과 의견을 주장할 수 있는 공정하고 객관적인 절차들을 보 장한 이후에 어떤 결정을 내려야만 한다. 결국 이러한 공정하고 객관적인 절차를 통하여 국가는 국가권력행사의 정당성을 확보할 수 있다. 특히 오늘날 기본권보호 경향은 최대한 기본권을 보호하자는 것인데, 이러한 경향중 하나가 바로 기본권을 절차보장으로 파악하는 것이다. 따라서 오늘날 기본권과 조직, 절차를 연결하는 것 이 기본권의 실현과 보장을 위하여 아주 중요한 의미를 갖는다. 그러므로 과학기 술사회ㆍ정보사회에서 개인의 기본권보호는 물론 국가권력행사의 정당성을 위해서 도 실체적 기본권은 절차영역에서부터 보호되어야만 한다. 물론 지금까지 전통적인 기본권보호제도에서는 국가의 공권력작용으로 인하여 국민의 권리가 침해된 경우에 재산상 손해를 전보해 주거나 당해 행정작용을 취 소, 변경해 주는 사후적 구제제도가 핵심이었다. 그러나 원자력발전소나 무수히 많 29) 이에 관하여는 金日煥 첨단과학기술사회에서 憲法의 役割과 機能에 관한 試論的考察土地公法硏究第輯第號 면 이하 참조, 37 2, 2007, 297,.

17 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 은 사람들이 동시에 개인의 사적인 정보를 저장, 전달할 수 있는 정보처리기술이 등장하는 과학기술사회, 정보사회에서 이러한 전통적인 사후구제제도로는 개인의 권리를 충분히 보호할 수 없다. 오히려 과학기술사회, 정보사회에서는 국가의 공권 력작용으로 인하여 국민의 권리침해가 발생하기 이전에 처음부터 위법하거나 부당 한 공권력작용이 행하여지지 아니하도록 예방하는 사전적ㆍ절차적 제도를 통한 권 리보호가 훨씬 더 효율적이다. 따라서 아직까지는 사전적(事前的) 보호제도가 사후 적 구제제도를 보완, 보충하는 역할을 맡고 있으나 앞으로는 그 중요성이 사후적 (事後的) 구제제도에 준할 만큼 중요한 몫을 차지할 것이다.30) (2) 주관적 기본권보호의 확대 : 기본권제한개념의 확대에 따른 보호강화31) 첨단과학기술사회에서 국가를 통한 기본권제한의 행태가 과거의 잣대로는 판단 하기 힘들만큼 달라지고 있다. 우선 국가를 통한 어떤 과학기술의 사용으로 인하 여 한 국가의 국민들에게만 영향을 주지 않을 정도로 파급효과가 엄청날 수도 있 을 뿐만 아니라, 특히 정보기술의 사용이나 개인정보의 전달, 처리 등은 해당 관련 자들이 이에 관하여 전혀 알지 못하거나 안다 하더라도 이러한 국가작용을 통하여 자신의 기본권이 제한 된다고 생각하지 않는다. 따라서 과학기술사회에서 기본권 제한의 의미파악 및 그 기능에 관한 인식은 이러한 사회에서 국가가 어떠한 역할 과 기능을 맡아야만 하고, 국민의 기본권이 어떻게 보호되어야만 하는지에 관한 논의를 시작하게 하는 아주 중요한 문제이다. 따라서 검증되지 않은 과학기술의 성급한 적용을 억제하고 인간우호적인 첨단과 학기술을 국가가 도입하도록 통제하기 위해서는 우선은 헌법상 기본권 제한 의 의 의와 기능을 충분히 인식하고 새로운 과학기술의 도입에 따른 새로운 기본권제한 유형에 맞게 기본권제한개념 또한 확대되어져야만 한다. 왜냐하면 헌법상 보장되 는 기본권들이 우리에게 이미 익숙한 특정한 위험으로부터 뿐만이 아니라 입법, 사법, 행정을 포함한 모든 국가작용으로부터 나오는 다양한 간섭들로부터도 보호 되어야 한다면 어떤 국가조치가 기본권제한에 해당하는지는 국가작용의 형태(좁은 제한개념)가 아니라 기본권보호이익과 관련되는 국가작용의 영향(결과)(넓은 제한 30) 김일환 첨단과학기술사회에서 효율적인 기본권보호에 관한 예비적 고찰 헌법학연구 제 권 제 호 면 김일환 기본권의 제한과 침해의 구별필요성에 관한 고찰 공법연구 제 권 제 호 면,, 2002, 82 31),, 8 3., 27 2, 1999, 317.

18 第22卷第2號(2010.08) 개념)이 결정적일 수밖에 없기 때문이다. 국가를 통한 새로운 과학기술의 도입이나 적용에 대한 기본권제한 심사를 통한 통제는 바로 이러한 기술이 헌법의 틀 속 에서 국민의 기본권 등을 침해하지 않는지를 검토하는 것으로서, 결국 이러한 통 제작용은 헌법친화적 인 과학기술사회의 첫 걸음에 해당한다.32) (3) 첨단과학기술ㆍ지식정보사회에서 개정가능한 기본권목록33) a) 개인정보자기결정권 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지 고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다.34) 이와 관련하여 유럽연합 기본권헌장 제8조처럼 새로운 헌법규정에서 (개인)정보자 기결정권의 보호, 개인의 동의나 법적 근거에 따른 개인정보의 수집과 처리원칙, 해당 개인정보제공자의 각종 권리(열람권이나 삭제권 등), 개인정보보호기구의 권 한과 지위를 규정할 필요가 있다.35) b) 정보공개청구권 헌법재판소는 알 권리로부터 개별적 정보공개청구권과 일반적 정보공개청구권을 도출하였다. 과연 이러한 헌법해석을 유지해야만 하는지, 아니면 이러한 권리들은 기본권이 아닌 주관적 공권으로만 이해해야 하는지를 먼저 결정해야 한다. 다음으 로 헌법해석상 방어권인 알 권리로부터 정보공개청구권의 도출은 이론적으로 어렵 지만, 기본권으로 인정할 필요성을 인정한다면 헌법개정을 통하여 새로운 기본권 으로 규정할 필요가 있다. 32) 김일환 정보사회에서 기본권제한개념의 확대필요성에 관한 고찰 헌법학연구 제 권 제 호 면 이에 관하여 자세한 것은 김일환 지식정보사회에 대비한 헌법개정의 필요성과 방향에 관한 서설 적 고찰 世界憲法硏究第卷第號 참조 이에 관하여는 金日煥情報自己決定權의 憲法上根據와 保護에 관한 硏究公法硏究 제 집 제 호 면 이하 참조 이에 관하여는 김일환 憲法上私生活關聯自由의 改正方向과 內容에 관한 考察 헌법학연구 제 권제호 면 이하 참조, 181 33), 15 2,, 2001, 87 35) 3, 2003,,, 34) 9., 2006, 163., 29 3., 4, 2009,. 12

19 첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 c) 정보기본권의 신설여부 (a) 인터넷매체의 발전에 따른 문제 : 방송통신융합문제 이는 지식정보사회에서 방송, 통신의 융합에 따라서 새롭게 나타나는 여론매체 (미디어)는 어떤 이념과 방식에 따라서 규율되어야 하는지와 연결되는 문제이다. 기술적으로 네트워크들의 네트워크 인 인터넷은 사회적으로는 이러한 네트워크들 을 이용하고 발전시켜 나가는 사람들의 공동체(Cyber Space)이기도 하다. 이렇게 네트워크들의 네트워크 로서 인터넷은 엄청나게 많은 지역적이고 개인인 네트워크 들을 전 지구적으로 연결하면서 새로운 희망과 가능성들을 우리들에게 제공하기도 하지만, 국민국가 및 그 법질서인 국가 법은 인터넷을 통하여 형성되는 이러한 새 로운 세계를 규율하기에는 너무나도 분명한 한계를 드러내고 있다. 정보통신기술 및 인터넷의 발전으로 인하여 나타나는 방송통신의 융합은 서비스의 융합, 네트워 크의 융합(설비의 융합, 망의 융합), 소유의 융합을 포함한다. 그리하여 기존의 통 신 및 방송영역이 확장되어 양자의 경계가 흐려지고, 이와 관련된 제반기술, 시장, 법규제가 변화하는 것을 말한다.36) (b) 정보기본권의 신설 및 정비여부37) 기존 표현의 자유와 정보 관련 기본권의 관계를 고려하는 헌법개정과 관련하여 서는, 1) 알 권리 및 정보공개청구권을 헌법에서 신설하는 경우에 표현의 자유 속 에 포함시킬 것이 아니라 별개의 조항으로 두어 독자적인 권리로서 규정하는 방 안, 2) 정보라는 개념을 매개로 하여 연계되는 권리들을 정보기본권 이라는 표제 하에서 ① 정보통신의 안전과 비밀보장, ② 정보제공권과 알 권리(정보수령권, 정 36) 헌마 ㆍ ㆍ ㆍ 헌가 병합 일간신문이 뉴스통신이나 방송사업과 같은 이종 미디어를 겸영하는 것을 어떻게 규율할 것인가 하는 것은 고도의 정책적 접근과 판단 이 필요한 분야이다 이종 미디어 간의 융합의 문제에 있어서 가장 문제가 되는 것은 신문과 지상파방송 간의 관계이다 일간신문과 지상파방송은 가장 대표적이고 강력한 미디어 수단이므 로 이 두 수단의 융합은 전체 언론시장에 미치는 영향이 크고 이것이 언론의 다양성 보장을 저 해할 위험성은 항상 존재하기 때문이다 따라서 일간신문과 지상파방송 간의 겸영금지가 언론의 다양성 보장과 아무런 실질적 연관성이 없다는 것이 명백할 정도로 미디어매체나 정보매체 환경 에 획기적인 변화가 생기지 않는 한 겸영금지의 규제정책을 지속할 것인지 여부 지속한다면 어 느 정도로 규제할 것인지의 문제는 입법자의 미디어정책 판단에 맡겨져 있다고 보아야 한다 이에 관하여는 김배원 정보기본권의 독자성과 타당범위에 대한 고찰 헌법학연구 제 권 제 호 면 이하 참조 2006. 6. 29. 2005 165 314 555 807, 2006 3( ) :..,.,,. 37), 2006, 199., 12 4,

20 第22卷第2號(2010.08) 보수집권, 정보공개청구권), ③ 자기정보통제권(개인정보자기결정권), 그리고 ④ 정 보통신기반을 확립하고 유지할 국가의 의무에 관한 규정을 두어 체계화하는 방안 이 논의되고 있다.38) 이러한 견해는 정보와 관련된 기본권들 - 즉, 정보 를 중심 으로 밀접한 관련성을 갖는 기본권들 - 정보통신의 안전과 비밀보장, 정보제공권, 알 권리, 자기정보통제권 등 - 을 정보기본권 이라는 이름 아래 통합적인 관점에 서 독자적인 지위를 보장하는 구상도 생각해볼 수 있다는 것이다. 그리하여 정보 기본권의 체계적 구조는 먼저 정보유통의 안전과 비밀 확보를 위한 정보통신의 안전과 비밀보장 이 있어야 하고, 그러한 정보환경 속에서 정보제공자의 정보제공 권 과 정보수령자의 알 권리 가 보장되어야 하며, 끝으로 정보주체의 자기정보에 대한 주체적이고 자율적인 형성과 통제를 보장하는 개인정보자기결정권으로 이루 어져야 한다는 것이다.39) 그리고 지식정보사회에서 국가가 국민들의 자유로운 의사소통절차를 가능하게 하고, 개인간 정보불평등에 따라 나타나는 정보격차를 해소할 의무를 지고 있다. 여기서 언급된 정보격차문제 등과 관련하여 국가는 정보하부구조에 관한 책임을 져야만 한다. 물론 국가가 구체적이고 직접적으로 정보시설이나 그 내용(콘텐츠)에 관한 국민의 접근이나 이용을 보장하고 책임질 수는 없지만, 적어도 국민들이 불 편 없이 정보에 접근하고 이용할 수 있기 위한 정보망을 구축하고 그에 따르는 각 종 정보하부구조를 건설해야만 하는 책무에서는 벗어날 수 없다. 다만 이와 관련 하여 국가의 정보격차해소의무를 평등권을 통하여 보호해야 하는지, 사회적 기본 권을 통하여 해결해야 하는지에 대해서는 논란이 있다. (c) 소결 지식정보사회에 대비한 헌법개정의 필요성은 일정부분 인정된다. 특히 이미 개 인정보자기결정권이나 알 권리에 터 잡은 정보공개청구권처럼 기본권으로 인식되 는 것은 헌법개정을 통하여 수용할 수도 있다. 그러나 지식정보사회에서 정보기본 권 이란 새로운 기본권으로 재배열하거나 인터넷기본권이라는 제목 하에서 기존 기본권들과는 다른 별도의 기본권들을 헌법에 담아내는 것은 시기상조라고 판단된 38) 39) 한국헌법학회 헌법개정연구위원회 최종보고서 한국헌법학회 헌법개정연구위원회 최종보고서 면 면,, 2006, 156,, 2006, 157.

첨단과학기술사회에서 헌법개정의 필요성과 한계에 관한 고찰 21 다. 곧 기존의 사생활자유나 표현의 자유가 지식정보사회에서 어떻게 보호되어야 만 하는가라는 고민은 헌법해석에 터 잡은 헌법개정으로 연결가능하지만, 예를 들 어 헌법상 방송과 통신의 융합에 따라 방송도 통신도 아닌 새로운 기본권이 도출 되었으므로 이에 대한 별도의 기본권규정이 필요한지는 다른 문제라고 생각된다. 후자는 좀 더 정보통신이나 과학기술의 발전에 따라서 나타나는 기술과 규범적 판 단간 불일치, 부조화여부가 존재하는지, 존재한다면 헌법을 통하여 또는 법률을 통 하여 해결해야할지를 고민하고 검토할 문제이다. 따라서 한 국가의 법적 틀로서 헌법이 미래지향성을 갖는다 할지라도 현실적합성의 토대 또한 놓쳐서는 안 된다. Ⅴ. 결론 1. 6ㆍ10 민주항쟁에 근거하여 성립된 제9차 개정헌법은 우리나라 헌정사상 처 음으로 평화롭고 민주적인 절차에 의하여 여야 간 합의에 의하여 만들어진 것이라 는 점에서 민주주의의 성립과 그 발전을 알리는 중요한 산물에 해당한다. 하지만 제9차 개정헌법은 개정 당시에 시간에 쫓겨 충분한 논의를 거치지 못한데다가 각 정당의 정파적 이해관계 등으로 헌법규범 자체에 적지 않은 문제점을 내포하고 있 는 점을 인식하여야 한다. '민주적 정당성'의 확보가 제9차 개정헌법의 핵심이었다 면 IMF 경제위기, 전지구화와 신자유주의, 정보통신 및 첨단과학기술의 발전에 대 응하는 헌법의 규범력확보가 절실한 과제로 우리 앞에 등장한 것이다. 2. 우리나라 헌법의 경우 과학기술은 경제성장에 기여하는 주요 요소 중 하나이 기 때문에 우리나라는 경제성장의 주요 수단으로서 과학기술 발전을 천명하고 추 진해 왔으며, 현재 과학기술 발전에 관한 내용을 담고 있는 헌법 제127조가 제9장 경제 편에서 규정된 것 역시 이와 무관하지 않다. 특히 우리나라는 비교적 늦게 시작한 산업화에 대한 일종의 만회수단으로서 과학기술의 발전을 강조해왔으며, 이에 따라 경제성장의 수단으로서 과학기술의 발전을 바라보는 시각이 상당수 있 었으며, 헌법 127은 헌법 제9장 경제 에 규정된 것은 그러한 시각의 연장선상에 있다고 할 수 있다. 과학기술이나 정보통신분야의 법제도들을 분석해 보면 결국 성장과 경제위주의 과학기술발전을 도모해온 헌법이 뒤에 버티고 있음을 알 수 있

22 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 다. 그러나 이제 더 이상 과학기술의 발전 및 과학기술ㆍ정보통신 관련 국가의 역 할과 기능을 경제분야로 한정해서는 안 된다. 3. 헌법 127 Ⅰ은 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국 민경제의 발전에 노력하여야 한다 고 규정하여, 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발, 곧 과학기술의 발전을 국민경제의 발전이라는 목표를 이루는 수단으로서 규 정하는 구조를 보인다. 그러나 과학기술의 발전은 앞에서 살펴본 바와 같이 단지 경제적인 측면에서만 중요성을 가지는 것이 아니기 때문에 과학기술의 발전과 국 민경제의 발전은 목적과 수단의 관계가 아니라 대등하고 병렬적인 관계라고 보아 야 한다. 그렇다면 적어도 과학기술 및 지식정보사회에서 국가의 역할과 기능에 대한 규정을 별도로 신설해야 하고, 새로 신설되는 규정은 경제발전이라는 시각보 다는 국가사회 전체를 아우를 수 있도록 규정되어야만 한다. (논문접수일 : 2010.06.21, 심사개시일 : 2010.07.05, 게재확정일 : 2010.08.16) 김일환 헌법사(Verfassungsgeschichte), 헌법개정(Verfassungsänderung), 첨단과 학기술사회(Die Hoch Entwickelten Technologische Gesellschaft), 기본권 보호(Grundrechtsschutz), 정보사회(Informationsgesellschaft)

Die Untersuchung über die Notwendigkeit und... 23 Zusammenfassung Die U ntersuchung über die N otw endigkeit und Grenze der V erfassungsänderung in der hoch entw ickelten technologischen Gesellschaft Kim, Il Hwan Wir benutzen heute etwas, das die Menschen sich früher wünschten, und es werden wohl sicher in Zukunft die Dinge passieren, von denen die Menschen heute träumen. Das menschliche Zusammenleben verändert sich schon heute und auch weiterhin in der sogenannten "Technologiegesellschaft". Dieser Prozeß ist allerdings durchaus zweischneidig : Er birgt ebenso die Chance weitergehender individueller und gesellschaftlicher Emanzipation wie die Gefahr der Verhinderung und Unterdrückung eben dieser Vorgänge. Ziel ist es, daß die Technologiegesellschaft sich in einer mit dem Verfassungsrecht verträglichen Weise entwickelt. Diese Probleme betreffen gerade die moralische Grundlage einer Gesellschaft. Daher müssen wir gerade nachdenken, wie die Einzelne in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft effektiv geschützt werden soll. Einer dieser Gedanke ist die Erweiterung des Grundrechtseingriffs in der technologische Gesellschaft. Es kommt zuerst auf den Eingriffsbegriff an, ob dem Einzelnen ein den Rechtsweg eröffnendes subjektives öffentliches Recht zusteht. Auch anderes Staatshandeln muß als Eingriff eingeschlossen werden. Schließlich müssen wir die Rolle und Funktion des Verfassungsrechts in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft nachdenken. Danach müssen wir das koreanische Verfassngsrecht grundsätzlich in der hoch entwickelten technologischen Gesellschaft ändern.

24 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08)

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 권 순 규 * 40) 정 상 현 **41) Ⅰ. 대상판결의 분석 1. 대상판결의 구조 2. 사실관계 3. 소송의 경과 4. 대상판결의 의미 Ⅱ. 평석 1. 서설 2. 제2매매계약의 유효성 여부에 대한 판례의 태도 3. 제1매수인의 보호를 위한 학설의 입장 4. 불법성비교이론에 관한 논의 Ⅲ. 대상판결의 당부 및 결론 1. 판례이론에 대한 소감 2. 대상판결의 당부 및 결론 Ⅰ. 대상판결의 분석 1. 대상판결의 구조 (1) 대상판결 대법원 2009.9.10선고, 2009다23283판결 (2) 당사자 1 원고 甲 (제1매수인), 항소인 겸 피항소인, 피상고인, 재상고인 2 피고 乙 조합(제2매수인), 피항소인, 상고인 3 피고 丙 (매도인), 피항소인 겸 항소인 * 성균관대학교 글로컬과학기술법전문가 양성사업단 연구원. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사.

26 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (3) 쟁점사항 1 부동산의 이중매매 1) 가 공서양속에 반하여 무효라고 하기 위해서는 제2매수 인에게 어떠한 책임귀속사유가 있어야 하는가? 2 위 1의 경우 소유권은 반드시 제1매수인에게 귀속되어야 하는가? 2. 사실관계 (1) 제1매매계약의 체결 丙 (매도인)은 소외 재단법인 소유의 서울시 동작구 상도동 소재 X1 토지 위에 위 재단법인으로부터 승낙받은 사용권에 기하여 지상 건물을 소유하고 있던 중, 위 건물의 지붕과 담장이 X1 토지에 인접한 X2 토지를 침범하고 있어서 1973년 8 월 20일 해당 X2 토지의 소유자로부터 침범한 부분을 매수하고 이를 분할하여 그 중 17m2에 해당하는 이 사건 토지에 관하여 1973년 10월 26일 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 1978년 3월 30일 甲 (제1매수인)은 丙 으로부터 위 X1 토지와 이 사건 토지 위에 건축되어 있던 위 건물을 매수하면서, X1 토지에 대한 사용권 및 이 사건 토지를 매수하고 위 건물에 대하여는 1978년 4월 10일 소유권보존등기를 1) 일반적으로 이중매매(Doppelverkauf) 외에 이중양도(Doppelveräußerung)라는 용어도 널리 사용되고 있다. 이중양도는 매매계약이나 증여계약 등의 채권적 관계를 거쳐 단일한 물건에 양립할 수 없 는 두 개의 소유권이 유효하게 성립되어 있는 것인 반면에, 이중매매는 두 매수인과 이중적인 매 매계약이 체결되어 있는 상태로서 매수인의 지위가 채권적 단계에 그칠 뿐이라는 의미에서 서로 구별될 수 있을 것이다. 일반적으로 물권변동에 관하여 의사주의를 취하는 입법례에서는 계약성 립과 동시에 소유권 역시 이전되므로 이중매매를 곧 이중양도라고 할 수 있지만, 형식주의를 취 하는 입법례에서는 단지 채권적인 계약관계의 성립만으로 소유권이 이전되지는 않으므로 이중적 인 매매계약의 체결만으로 이중양도의 관계가 발생할 여지는 없다. 이러한 점에서 물권변동의 형 식주의를 취하는 우리나라에서도 용어법상 이중매매가 타당하다는 견해가 있다(최민근, 부동산 이중매매의 반사회성의 기준시론, 현대민법학의 제문제(청헌김증한박사화갑기념), 박영사, 1981, 105면). 반면 부동산에 대한 이중계약이 비단 매매에 한정되는 것은 아니므로 이중매매라는 용어 역시 타당하다고 할 수는 없으며, 이중양도를 이중으로 양도하는 행위 자체를 가리키는 것으로 이해한다면, 현행 민법에서도 이중매매 외에 이중양도라는 용어를 사용하는 것이 불가능하지 않 다는 견해도 주장된다(윤진수, 부동산의 이중매매와 원상회복, 민사법학 제6호, 한국민사법학회, 1986, 162면). 생각건대 부동산의 이중적 양도행위는 물권변동의 일반이론에 비추어 타당하지 못 하다고 판단되며, 이러한 문제가 매매에 의해 발생하는 경우는 이중매매라 하고, 증여에 관한 경 우는 이중증여라고 하면 될 것이다. 판례는 이중매매와 이중양도라는 용어를 구분 없이 사용하고 있으나, 본 평석에서는 이중매매로 통일하기로 한다.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 27 마쳤으나, 이 사건 토지에 관하여는 법적 분쟁이 있어 소유권이전등기를 미루고 다만 등기권리증만 교부받아 소지하고 있었다. (2) 제2매매계약의 체결 및 소유권이전등기의 경료 乙 재건축조합(제2매수인)은 이 사건 토지가 있는 일대에 아파트를 재건축하기 로 하고, 그에 필요한 부지를 마련하기 위하여 토지 소유자들과 매수협의를 하던 중, 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등기된 丙 에게 2004년 5월 13일 및 2005년 4월 22일 매수를 위한 협의공문을 발송하였으나, 위 공문이 반송되어 丙 과 매수협 의를 하지 못하고 있었다. 그리고 소외 재단법인은 甲 에게 위 건물을 3천 5백만 원에 매도할 것을 제의하였으나 甲 이 대금으로 1억 원을 지급할 것을 요구함에 따 라 위 협상이 결렬된 적이 있고, 이러한 사실을 乙 조합도 알고 있었다. 2) 또한 조 합 사무장이 이 사건 토지 및 X1 토지를 둘러보던 중, 당시 甲 및 甲 의 처가 생활 하고 있던 위 토지의 지상건물을 발견하고 甲 에게 위 건물의 매도를 제의하였는 데, 甲 이 역시 그 대금을 과다하게 요구하자 乙 조합 측은 위 건물의 매수를 포기 한 적이 있다. 한편 소외 乙 조합의 사무장은 이후에 연락이 닿은 丙 에게 이 사건 토지의 매도 를 제의하였고, 丙 이 승낙하여 乙 조합에 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었 다. 그런데 당시 조합의 사무장은 丙 으로부터 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 분실하였다는 말을 듣고 더 이상 그 교부를 요구하지 아니하였으며, 丙 이 이 사건 토지를 사용하고 있는 내용 및 이 사건 토지의 지상건물 소유자인 甲 으로부터 이 사건 토지에 관한 지료를 받아왔는지 등 丙 이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다. 그리고 丙 은 위 이중매도로 인하여 배임죄로 기소되 2) 소외 丁 은 2005년 3월 24일 소외 재단법인과 사이에 그의 동생 명의로 소유하고 있던 토지와 소 외 재단법인 소유의 위 X1 토지를 교환하고, X1 토지를 2005년 5월 16일 乙 조합에게 매도하는 계약을 체결하면서, 그 조건으로 X1 토지의 지상에 甲 이 거주하는 건물을 철거하기로 하였는데, 계약체결 후 며칠 지나지 않아 丁 은 소외 甲 의 처로부터 이 사건 토지는 자신의 것이고 자신이 위 토지의 등기권리증도 소지하고 있다는 이야기를 들었다. 그런데 乙 조합의 사무장이 그 후에 이러한 말을 다른 사람으로부터 전해 들었음에도 불구하고 丙 에게 매도를 제의할 때까지 그 말의 진위를 확인하지 않았고, 소외 재단법인은 甲 을 상대로 위 건물의 철거를 구하는 소송을 제기하 여 승소판결을 받은 후 철거집행을 하였으나, 甲 은 다시 위 X1 토지의 지상에 컨테이너를 설치하 여 계속 거주하였다.

28 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 었고 법원으로부터 징역 6월형을 선고받아 그 형이 확정되었다. (3) 원고 甲 의 주장 원고 甲 의 주장에 따르면, 피고 丙 은 원고 甲 에게 이 사건 토지를 매도하고서도 다시 피고 乙 조합에게 이를 이중으로 매도하는 배임행위를 하였고, 피고 乙 조합 역시 이러한 배임행위를 교사하는 등 적극적으로 이에 가담하여 자신의 명의로 소 유권이전등기를 경료하였으므로, 이는 사회질서에 반하는 법률행위에 의한 것으로 무효이며, 따라서 피고 乙 조합은 피고 丙 에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등 기의 말소등기를 이행하고, 피고 丙 은 원고 甲 에게 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기를 이행할 것을 청구하였다. 3) 3. 소송의 경과 (1) 제1심 법원의 판결과 항소 제1심 법원은 2005년 6월 4일 피고들 간에 체결된 이 사건 부동산의 매매계약 이 사회질서에 반하는 법률행위가 아니므로 무효가 될 수 없다고 판시하면서 원고 패소판결을 하였다. 4) 즉 법원은 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 적극 가담 하였다거나 이를 교사하였다고 인정할 만한 충분한 증거가 없으며, 피고 乙 조합 이 피고 丙 으로부터 이 사건 토지를 매수할 당시 이미 원고 甲 의 이 사건 토지 매 수사실을 알았다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 왜냐하면 원고 甲 이 이 사건 토 지를 피고 丙 으로부터 매수한 것은 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 매수한 날짜보 다 무려 27년 3개월 전에 이루어졌고, 피고 乙 조합은 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 피고 丙 을 진정한 소유자로 알고 피고 丙 과의 매매계약 이전인 2004년 5월 13일과 2005년 4월 22일 피고 丙 에게 위 토지의 매수를 위한 협의공 문을 보냈으며, 피고 丙 이 이 사건의 변론종결시까지 원고로부터 위 토지를 매도 한 바가 없다고 계속 다투고 있었기 때문이다. 3) 원고 甲 은 피고 丙 에 대한 위 청구와 함께, 자신의 처가 피고 丙 을 배임죄로 고소하기 위하여 형 사절차상의 변호사 수임료 등을 지출한 바 있으므로, 피고 乙 조합 역시 피고 丙 과 연대하여 불 법행위에 기한 재산적 손해 뿐만 아니라 그 외 정신적 손해의 배상청구로서 위자료 1천만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하였다. 4) 서울남부지방법원 2007.12.12선고, 2006가단56408판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 29 이에 원고 甲 이 항소하였다. 5) (2) 원심법원의 판결과 상고 제2심법원은 이 사건 토지에 대한 피고 丙 과 피고 乙 조합 사이의 매매계약은 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 협력하여 적극 가담한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 민법 제103조에 의 하여 무효라고 판단한 후, 이 사건 토지에 관한 피고 乙 조합 명의의 소유권이전 등기는 원인무효이며, 따라서 원고 甲 이 소유권이전등기청구권자로서 丙 을 대위한 피고 乙 조합 명의의 소유권이전등기 말소청구는 이행되어야 하고, 피고 丙 역시 1978년 3월 30일의 매매를 원인으로 하여 원고 甲 에게 소유권이전등기절차를 이 행할 의무가 있다고 판시하였다. 6) 즉 법원은 이 사건의 쟁점이 피고 丙 의 피고 乙 에 대한 이중매도 당시 피고 乙 조합이 피고 丙 의 이중매도 사실을 알고 있었는지 의 여부와 피고 丙 의 배임행위에 적극 가담한 사실이 있었는지의 여부라고 판단한 뒤, 피고 乙 조합으로서는 피고 丙 과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당 시 비록 피고 丙 이 이 사건 토지의 등기명의자이지만 이미 위 토지를 원고 甲 이나 그 처에게 매도하여 소유권이전등기의무를 지고 있다는 사실을 알고 있었으며, 그 럼에도 불구하고 피고 乙 조합이 상대적으로 비협조적인 원고 甲 과의 쉽지 않을 매수협상을 피하고 이 사건 토지의 매수를 조속히 진행하고자 등기명의자인 피고 丙 에게 접근하여 이 사건 토지의 이중매도를 권유하였고 결국 이 사건 매매계약을 체결한 것이므로, 이러한 행위는 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 협력하고 적극적으로 가담한 것이며, 사회질서에 반하여 무효라고 판시하였다. 7) 5) 법원은 원고 甲 이 피고들의 불법행위를 원인으로 위자료 1천만 원의 지급을 청구한 부분에 대하 여, 피고 丙 의 배임행위는 인정이 되지만 피고 乙 조합이 피고 丙 의 배임행위에 적극 가담한 사 실이 인정되지 아니한다고 하여 피고 乙 조합에 대한 원고의 위자료 지급청구를 받아들이지 아니 하였다. 나아가 피고 丙 에게는 이 사건 토지의 매각대금 3천 6백만 원을 공탁한 점 등을 고려해 위자료를 5백만 원으로 정하고 이를 지급하라고 판시하였고, 이 부분에 불복하여 피고 丙 역시 항소하였다. 6) 서울남부지방법원 2009.2.19선고, 2008나905판결. 7) 법원의 판결이유를 보다 자세하게 살펴보면, 법원의 판결결과는 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 매수하기에 앞서 현장확인 결과 그 지상의 건물을 원고 甲 이 소유하면서 점유, 사용하고 있다는 사정을 알고 있었던 점과 소외 丁 으로부터 원고 甲 측이 이 사건 토지의 소유권을 주장하고 그 등기권리증을 소지하고 있음도 알게 되었다는 점, 그리고 원고 甲 이 그 전에 위 건물에 관한 소

30 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이에 대하여 피고 乙 조합이 상고하였다. (3) 대법원의 판단 대법원은 피고 乙 조합이 피고 丙 의 이중매매 사실을 알았다고 보기는 어려우 며, 설령 그가 이러한 사실을 알고 있었다 하더라도 제2매매계약의 내용 등에 비 추어, 이 사건 토지에 대한 피고 乙 의 매수행위가 丙 의 배임행위에 적극 가담함으 로써 공서양속에 반하는 법률행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다고 판시하 면서, 원심판결은 이중매매와 관련하여 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 하여, 피고 乙 조합의 패소부분을 파기하고 사건을 원심법원 에 환송하였다. 8) 즉 대법원은 이중매매에 있어서 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생 시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시 키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아 님은 물론 이라고 하면서, 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정 이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그 외 재단법인 측 및 피고 乙 조합 측과의 매도협상에서 과도하게 높은 금액을 그 대가로 요구하 는 바람에 위 각 협상이 모두 결렬된 바 있었으며, 원고 甲 또한 소외 재단법인으로부터 위 건물 의 철거소송에서 패소하여 그 집행을 당하고도 다시 컨테이너를 설치하고 X1 토지 및 이 사건 토지로부터의 퇴거를 강하게 거부하고 있어서, 아파트 재건축사업을 추진하면서 매수절차를 조속 히 진행할 필요가 있었던 피고 乙 조합으로서는 원고 甲 을 매수협상의 상대방으로 하여서는 피 고 丙 을 상대방으로 하는 경우에 비하여 그 매수과정이 쉽게 진행되지 않을 것을 예상하였음을 추지할 수 있고, 피고 丙 또한 이중으로 매도함으로써 경제적 이득을 취할 수 있어서 피고들의 경제적 이익이 서로 맞아 떨어졌던 점, 피고 乙 조합은 소외 丁 으로부터 위와 같은 소문을 전해 듣고도 원고 甲 이나 그 처로부터 위 소문의 진위를 확인하거나 피고 丙 으로부터 위 토지의 등기 권리증을 원고 甲 이 소지하고 있는지와 그 이유, 이 사건 토지를 원고 甲 이 사용하고 있는 이유 및 피고 丙 이 원고 甲 에게 매도한 적이 없다면 그가 원고 甲 으로부터 이 사건 토지에 관한 지료 를 징수하고 있는지 등, 피고 丙 이 위 토지의 진정한 소유자인지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 등기명의자라는 사실만으로 피고 丙 과 곧바로 매매계약을 체결한 점 등을 종합하여 이루어진 것이다. 한편 법원은 제1심법원의 소송에서 甲 이 청구한 정신적 손해의 배상청구와 관련하여, 피 고 丙 이 항소한 부분에 대하여는 피고 丙 의 배임행위와 피고 乙 조합의 적극적인 가담행위로 인 하여 원고 甲 이 정신적 고통을 받았을 것이라는 점이 경험칙상 인정된다고 하면서, 피고 乙 과 丙 은 공동불법행위자로서 각자 5백만 원을 원고 甲 에게 지급하라고 판시하면서 피고 丙 의 항소를 기각하였다. 8) 대법원 2009.9.10선고, 2009다23283판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 31 가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유 가 있어야 하고, 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문 제와 관련하여 제시한 소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약 정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종 전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지, 내용 등과 같이 법률행위가 공서양속 에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정 을 종합적으로 살펴 보아야 할 것이라고 판시하였다. 9) 한편 환송받은 법원은 대법원 판결과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결 을 선고하였는데 10), 이에 불복한 원고가 재상고하여 2010년 7월 현재 대법원 2010 9) 대법원의 판결이유를 구체적으로 살펴보면, 법원은 피고 乙 조합이 피고 丙 에게 매수협의를 요 청하는 공문을 발송하였으나 반송된 사실, 피고 乙 조합의 사무장이 인터넷 전화번호 검색 등으 로 피고 丙 의 연락처를 알아내어 이를 매수하게 된 사실, 피고 丙 이 피고 乙 조합에 대하여 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정은 물론 이 사건 원심 변론종결시까지도 일관하여 원고 甲 에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투고 있 는 사실을 고려할 때 乙 조합은 丙 으로부터 甲 에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지 받지 못한 것으로 판단하였고, 이 사건 매매계약 전에 소외 재단법인이나 피고 乙 조합이 원고 甲 에게 이 사건 토지가 아니라 이 사건 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다 거나 甲 등이 토지의 소유자를 자처하며 등기권리증을 소지하고 있음을 주장하는 바를 들었다 하여도 이 러한 사정만으로 이미 甲 의 매수사실을 알았다고 보기 어려우며, 만일 乙 조합이 원고가 이 사 건 토지의 소유자라고 주장하는 사실이나 丙 으로부터 매수한 사실을 알고 있었다고 하여도, 이 사건 토지의 종류와 용도, 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 취득하는 목적, 이 사건 매매계약의 내용 등에 비추어 보면 그러한 사정만으로는 丙 으로부터 이 사건 토지를 매수한 행위가 丙 의 배 임행위에 적극 가담함으로써 공서양속에 반하는 법률행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다 고 할 것이라고 하면서, 이는 乙 조합이 丙 에게 등기권리증을 요구하지 않았다거나 丙 이 甲 으로 부터 임료 등을 지급받아 왔는지를 확인하지 않았다고 달리 볼 것이 아니라고 판시하였다. 10) 서울남부지방법원 2010.5.6선고, 2009나8760판결. 이 판결에서 원고 甲 은 추가적으로 피고 乙 이 자신에게 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지가 재건축지역에 편입되었다는 사실을 고의로 은 폐함으로써 이 사건 건물의 소유자인 원고 甲 으로부터 이 사건 건물에 대한 적법한 보상금을 받을 기회와 이 사건 토지 취득을 조건으로 피고 乙 의 조합원이 될 기회 등을 박탈하기 위하여, 도시 및 주거환경정비법에 따른 적법한 절차를 거치지 않고 이 사건 토지의 등기명의자에 불과 한 丙 에게 배임행위를 적극 교사하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하였으나, 법원 에 의하여 받아들여지지 않았다.

32 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 다40420호 사건으로 심리가 진행 중이며, 그 결과가 주목된다. 4. 대상판결의 의미 본 판결은 부동산의 이중매매에 있어서 제2매매계약에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우에, 이를 공서양속위반으로 무효라고 하기 위해서는 매수인이 매도인 의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 그러한 배임행위를 유인, 교사하거나 이 에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다고 한 기존 대법원판례의 연장선상에 있다. 즉 판례는 적극 가담행위의 여부를 제2매매행위의 상당성과 특수성 및 제2 매매계약의 성립과정, 경위, 매도인과 제2매수인의 관계 등을 고려하여 판단하고 있다. 11) 이러한 점에서 본 판결 역시 일견 판례이론으로 확립된 배임행위여부의 판단기준에 따른 것으로 보이지만, 동일한 사실관계를 파악하면서 심급별로 적극 가담행위 에 대한 판단기준을 달리 결정하고 결과적으로 정반대의 결론이 도출되 었다는 것은 아직까지 이중매매에 있어서 적극 가담행위에 대한 판단기준이 법원 에 의하여도 명확하게 정립되지 못하였다는 사실을 극명하게 드러내는 좋은 예로 보인다. 한편 이 사건은 환송받은 원심법원이 대법원의 파기, 환송결정의 이유에 대하여 다시 충실한 재판을 하였음에도 불구하고, 원고가 다시 재상고하여 대법원의 판단 을 구하고 있는 상태이다. 물론 아직 재상고심이 확정되지 않은 채 법원에 계속 중인 사건을 논의하는 것이 일견 조심스럽게 생각되고 추후 대법원의 판단을 좀 더 기다려 보는 것도 좋겠지만, 기존의 대법원 입장에 비추어 볼 때 재상고심에서 원고가 승소할 확률이 그리 높지 않을 것이라는 점을 감안하면 이 대법원 판결에 대한 검토가 반드시 시기상조라고 볼 수만은 없을 것이다. 11) 대법원 1995.2.10선고, 94다2534판결 ; 동 2008.2.28선고, 2007다77101판결 ; 동 2009.9.10선고, 2009다34481판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 33 Ⅱ. 평석 1. 서설 이중매매행위는 부동산물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 채택하고 있는 우 리 법제에서 빈번히 일어날 수 있는 일이라는 점을 부정할 수는 없다. 즉 우리 민 법은 법률행위로 인한 부동산물권의 변동에 있어서는 등기가 있어야 그 효력이 생 긴다고 규정(민법 제186조)하고 있기 때문에, 원칙적으로 소유자가 자신의 부동산 을 일단 타인(제1매수인)에게 매도하였더라도, 등기가 경료되기 전에는 이를 다시 제3자(제2매수인)에게 매도할 수 있고, 제2매수인은 자신의 명의로 등기함으로써 선행하는 제1매수인의 존재여부와는 관계없이 그 소유권을 취득할 수 있게 된다. 그런데 판례는 이러한 이중매매를 무제한적으로 용인하는 것이 아니라, 제2매수인 과 체결된 채권계약이 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경 우에는 이를 무효로 하여 제1매수인을 보호하려는 태도를 보이고 있다. 즉 판례는 제2매수인이 매도인과 제1매수인 사이의 선행매매사실을 알고 이에 부당하게 개입 함으로써 제2매매계약을 체결하는 경우와 같이, 이른바 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 민법 제103조의 사회질서 위반행위로서 이를 무효로 파악한다. 그리고 이 때 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 등기의 말소를 청구 할 수 있는 것으로 본다. 학설 역시 이론구성에 있어서는 다소 차이가 있지만 일 반적인 입장은 판례의 결론을 지지하고 있다. 그런데 이러한 이론구성은 반사회적 법률행위(제103조)와 불법원인급여(제746조) 의 관련성을 고려하면 다소 모순적인 결과를 야기할 수도 있다. 즉 반사회적 이중 매매계약이 민법 제103조 위반으로서 무효라면 그것은 동시에 민법 제746조의 불 법원인급여에 해당되기 때문에 목적 부동산에 대한 매도인의 부당이득반환청구가 배척될 뿐만 아니라, 우리 대법원이 인정하고 있는 바에 따르면 그 반사적 효과로 서 소유권이 제2매수인에게 귀속되게 되므로, 결국 채권자대위권을 통하여 제1매 수인을 보호하려는 이론구성은 그 자체로 모순이 있게 된다. 반사회적 이중매매행 위에 있어서 매도인은 불법원인의 급여자이고, 따라서 그에게는 제2매수인에 대하 여 부당이득이나 소유권에 기하여 부동산의 반환을 청구할 수 있는 권리 자체가 없으므로, 제1매수인은 채무자인 급여자를 대위하여 청구할 수 있는 피대위채권이

34 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 없기 때문이다. 이러한 문제로 인하여 학설의 비판이나 해결방법도 이 점에 집중 되어 있고, 물론 그 사이에 많은 논의가 있었으나 제1매수인의 보호방안을 제시하 는 학설 역시 여러 면에서 문제점을 지니고 있다. 본 논문에서는 먼저 이중매매사례에 대한 종래의 판례와 학설의 논의들을 살펴 본 후, 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담 한 경우 제2매매계약을 무효 로 하며 이를 통해 제1매수인 보호 를 의도한다는 판례이론의 전제는 항상 옳다고 만 할 수 있을 것인지, 그리고 나아가 제1매수인을 보호해야 한다면 기존의 판례 이론만으로 충분한지에 관하여 검토해 보고자 한다. 2. 제2매매계약의 유효성 여부에 대한 판례의 태도 (1) 개관 부동산 물권변동에 대하여 대항요건주의를 취한 구민법에 있어서 이중매매계약 과 관련된 사례를 살펴보면, 단지 제2매수인이 선행매매계약의 존재를 인식한 것 만으로는 무효가 아니라고 판시한 바가 있다. 12) 반면 형식주의를 취하고 있는 현 행민법에 있어서 부동산의 이중매매계약이 민법 제103조 위반으로서 무효임을 선 언한 첫 판례는 명의수탁자가 신탁자의 재산임을 아는 제3자에게 시가의 3분의 1 에 해당하는 싼 가격으로 부동산을 매도한 경우였으나 13), 사실 이 판례는 이중매 매계약의 전형적인 사례가 아니며 무효판단의 이유 역시 신탁재산이라는 사실에 대한 매수인의 인식과 저렴한 가격을 고려한 것일 뿐이었으므로, 이후의 학설이나 판례에 큰 영향을 미치지는 못하였다. 그러므로 이러한 판례에 비추어 당시까지는 대법원이 적극 가담에 의한 반사회적 무효의 법리를 명확하게 확립하지 못하였음 을 의미하였다. 그런데 이른바 매도인의 배임행위에 대한 적극 가담론 이 판례에서 처음으로 등 장하고, 이를 이중매매계약의 무효를 판단하는 기준으로 삼은 것은 1969년의 판결 에서였다. 즉 대법원은 토지가 오래 전부터 학교교정으로 사용되어 온 사실을 잘 알고 있는 매수인이 이중매도는 민ㆍ형사상 아무런 문제가 없고, 만일 문제가 되 면 자기가 전부 책임을 지겠다는 감언이설로 매도인을 기망함으로써 그 배임행위 12) 대법원 1956.9.29선고, 4289민상362판결. 13) 대법원 1963.3.28선고, 62다862판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 35 를 적극 조성 내지 가담하여 이를 매수한 것이므로, 이러한 매매는 사회정의 관념 에 위배되는 반사회적 법률행위로서 무효라고 판시하였다. 14) 특히 이 판례는 당시 우리 민법이 부동산의 물권변동에 관하여 형식주의를 도입한지 얼마 되지 않은 시 기였으며, 공시의 원칙을 관철하고 형식주의의 취지를 존중하려는 입장에서 이중 매매를 반사회적 법률행위로 인정하지 않으려는 기본적 태도에도 불구하고, 제2매 수인의 적극 가담행위를 근거로 하여 그 무효성을 인정하였다는 점에서 큰 의미가 있으며, 이후의 학설과 판례에 결정적인 영향을 미치게 되었다. 그리하여 이후 이 중매매계약에 대한 판례의 일반적인 태도는 제2매수인이 선행하는 제1매매 사실을 알고 있었다고 하더라도 이를 모두 공서양속에 반하는 무효의 계약이라고 단정할 수는 없으며, 다만 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 정의의 관념에 반하는 반사회적 법률행위를 야기한 경우에 한하여 민법 제103조에 위반하 는 무효의 법률행위라고 판시하고 있다. 한편 판례는 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극적으로 가담하여 이중매매행 위를 하고 그러한 제2의 매매행위가 반사회적 법률행위로서 무효임에도 불구하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 제1매수인은 실질적 소유자라 할 수 있는 매도인을 대위하여 제2매수인 명의의 등기에 대한 말소를 청구할 수 있는 것으로 판시하고 있다. 15) 그런데 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법의 의미에 대하여, 판례는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서 위반행위와 동일하게 이해하므로, 제2매수인의 적극 가담에 의한 반사회적 이중매매행위는 민법 제103 조 위반으로서 무효인 동시에 불법원인으로 인한 급여가 되고, 따라서 급여자인 매도인은 당해 부동산에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 없게 된다. 16) 나아 가 판례는 불법의 원인으로 급여된 부동산에 대하여 급여자의 소유권에 기한 물권 적 청구권 역시 급여자가 반환청구를 할 수 없게 되는 반사적 효과로서 수익자인 제2매수인에게 귀속된다는 태도를 취하고 있다. 17) 그러므로 제2매수인의 적극적인 14) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판결. 15) 대법원 1968.2.27선고, 67다2285판결 ; 동 1983.4.26선고, 83다카57판결 ; 동 1997.11.28선고, 95 다43594판결. 16) 대법원 1960.12.27선고, 4293민상359판결 ; 동 1965.11.30선고, 65다1837판결 ; 동 1969.11.11선 고, 69다925판결 ; 동 1983.11.22선고, 83다430판결 ; 동 1991.3.12선고, 90다18524판결. 17) 대법원(전원합의체) 1979.11.13선고, 79다483판결 ; 대법원 1989.9.29선고, 89다카5994판결 ; 동 1988.9.20선고, 86도628판결 ; 동 1999.6.11선고, 99도275판결.

36 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 가담행위에 의한 매도인의 부동산 이중매매행위는 사회질서위반으로서 무효일 뿐 만 아니라 불법원인급여에 해당하고, 그 소유권이 수익자인 제2매수인에게 귀속된 다면 매도인은 원칙적으로 제2매수인에 대하여 위 등기의 말소를 청구할 수 있는 법적 근거가 없게 된다. 따라서 제1매수인이 대위하고자 하는 매도인의 권리가 전 혀 없기 때문에 판례의 이론구성에는 납득할 수 없는 모순이 발생하는 것이다. 이와 같은 판례의 이론구성에 대한 비판은 관련된 학설에 대한 부분에서 살펴보 도록 하고, 이하에서는 우선 대상판결과의 비교를 위해 이중매매가 유효하다고 한 판례와 무효라고 한 판례를 구분하여 검토해 보기로 한다. (2) 유효로 판시한 경우 1 초기의 대법원판례에서는 제1매매계약의 존재를 제2매수인이 인식한 것만으 로는 이중매매계약의 유효성에 영향을 미칠 수 없다고 판단한 사례가 많았다. 즉 유지축조공사의 시행을 위하여 토지가 매각되었으나, 매도인에게 등기명의가 남아 있음을 알고 있는 제2매수인이 용수료를 징수하여 폭리를 얻을 목적으로 그 토지 를 다시 매수한데 대하여, 대법원은 토지가 제2매수인의 개인소유가 되면 유지의 몽리자들에게 해가 되는 사정을 잘 알고 있다는 사실만으로는 공서양속에 위반되 는 무효의 계약이 아니라고 판시하였다. 18) 그리고 이중매매의 전형적인 예는 아니 지만, 신탁의 취지에 위반한 부동산의 이중매매에 대하여도 동일하게 판단하였으 며 19), 특히 수탁자가 신탁된 부동산임을 잘 알고 있는 제3자에게 수탁지분을 처분 한 경우, 그로 인하여 형사상의 처벌을 받았음에도 불구하고 그러한 지분권의 이 전행위에는 아무런 영향이 없다고 판시하였다. 20) 2 그런데 1969년 배임행위에 대한 적극 가담론 의 등장 이후 판례는 매도인의 배임행위를 판단함에 있어서 제2매수인에게 배임행위를 스스로 조성하거나 이에 적극 가담하는 구체적 행위사실을 요구하고 있다. 그리하여 제2매수인이 매도인에 대한 대여금채권의 회수를 위하여 이중매매의 형태로 부동산을 매수하고 제1매수 인을 상대로 부동산의 인도를 청구한 데 대하여, 대법원은 부동산등기제도의 입법 정신이나 물권거래의 상례에 비추어 이중매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효 18) 대법원 1965.6.15선고, 65다596판결. 19) 대법원 1967.12.5선고, 66다2451ㆍ2452판결. 20) 대법원 1965.7.6선고, 65다935판결.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 37 이기 위하여는 충분하고 명백한 이유가 있어야 하는 것으로 판시하였다. 21) 물론 그 이전에도 이와 유사한 사안이 있었지만 22), 부동산 이중매매계약의 반사회성을 판단하기 위한 일반적 기준으로서, 충분하고 명백한 이유 가 있어야 함을 명시적 으로 나타낸 것은 중요한 의미를 가지는 것이었다. 23) 3 한편 그 이후에도 대법원은 이중매매가 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효가 된다고 하려면 매수인이 단순히 이중매매에 해당한다는 사실을 안 것만으 로는 부족하고 이중매매에 따르는 매도인의 배임행위를 스스로 조성하거나 이에 적극 가담하는 행위가 있어야 한다 고 판시하여, 이른바 적극 가담론 을 지속적으 로 이어갔다. 24) 그리고 제2매수인의 적극적 가담행위에 대하여는 어떠한 수단과 방법으로 얼마만큼 적극 가담하였는가 에 대하여 구체적으로 검토되어야 하며 25), 매도인의 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등의 행위 가 있어야 함을 나타내었다. 26) 특히 명의신탁된 부동산의 처분과 관련하여서는 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 수탁 자에게 실질소유자 몰래 수탁재산을 불법 처분하도록 적극적으로 요청하거나 유 도하는 등의 행위 를 의미하는 것으로 판시하였다. 27) 그러므로 단지 매도인과 제2 매수인이 이중매매행위를 공모하였다는 사실 28) 이나 계약해제요청의 거절과 배임죄 의 처벌 29) 만으로는 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 21) 대법원 1976.4.27선고, 75다1783판결. 22) 대법원 1972.12.26선고, 72다365판결. 제2매수인이 선행매매사실을 알고 있으면서 백미채권의 이 행에 갈음하여 매도인으로부터 부동산을 이중으로 매수하여 등기를 하였다 하더라도 부동산의 가격이 채권액에 비하여 심히 불균형하다거나 매도인의 급박한 곤궁상태를 이용하여 계약이 체 결되었다는 특별한 사정이 없는 한 이중매매행위가 공서양속에 위반되는 무효라고 볼 수 없다. 23) 대법원 1977.4.12선고, 75다1780판결. 단지 이중매매라는 것만으로는 그것이 정의에 반한다고 보 기 어렵고 다른 사람에게 팔린 사정을 알고 다시 팔라고 한 사정이 있을 뿐이라면 본 건 이중 매매를 반사회적 법률행위로 볼 수는 없다. 24) 대법원 1978.9.12선고, 78다1150판결 ; 동 1981.1.13선고, 80다1034판결 ; 동 1994.3.11선고, 93다 55289판결. 25) 대법원 1981.5.26선고, 80다2635판결. 26) 대법원 1989.11.28선고, 89다카14295ㆍ14301판결. 27) 대법원 1992.3.31선고, 92다1148판결. 28) 대법원 1981.5.26선고, 80다2635판결. 29) 대법원 1974.2.26선고, 73다120판결은 제2매매계약의 체결 당시에 매도인이 이중매매계약임을 알지 못하였으나 이를 알고는 제2매수인에게 매매계약의 합의해제를 요청하여 거절당하였고 그 후 매도인과 제2매수인이 배임죄의 처벌을 받은 사안이었는데, 동 판결에서 대법원은 제2매수

38 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 없다고 하였다. 4 다만 후술하는 바와 같이 부동산 이중매매를 무효로 본 판례의 상당수는 제1 매수인이 목적물의 점유를 취득하여 장기간 사용하는 중에 제2매매계약이 있었던 사례인데, 그 중에는 이를 유효로 판시한 경우도 있다. 30) (3) 무효로 판시한 경우 1 제1매매계약의 존재인식 제2매매계약이 무효로 되기 위해서는 원칙적으로 제2매수인이 선행하는 제1매매 계약이나 별도의 명의신탁자 내지 양도담보권자의 존재를 알고 있어야 한다. 31) 그 런데 제2매수인은 선행하는 매매계약의 존재를 알고 있었으나 매도인은 명의신탁 내지 양도담보로 인하여 이를 알지 못하고 있었기 때문에 매도인의 배임행위가 성 립할 수 없음에도 불구하고 이중매매계약을 무효로 판시한 경우도 있고 32), 부동산 의 명의수탁자가 명의신탁자를 잘못 알고 명의신탁계약의 해지에 근거하여 한 증 여행위에 대하여도 반사회적 법률행위로서 무효라고 판시한 사례가 있다. 33) 2 제2매수인의 적극적인 가담행위 ᄀ 판례는 제2매수인의 적극 가담행위를 인정할 수 있는 행위태양으로서 매도인 에 대한 적극적인 기망이나 권유행위를 그 전형적인 예로 본다. 즉 1969년 부동산 인이 매도인의 매매계약해약요청을 거절한 것은 기왕에 체결된 계약내용대로 이행하여 줄 것을 매도인에게 요청한 것에 지나지 않아 이것만으로는 매도인의 이중매도를 적극 권유하여 매도인 의 배임행위를 조성시킨 것이라 볼 수 없고 그 이후에 매도인과 매수인 등이 형사상의 배임죄 로 처벌받았다는 사실만으로는 그 정도에 있어 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경 우에 해당하지 않는다 고 판시하였다. 30) 대법원 1981.1.13선고 80다1034판결 ; 동 1983.12.12선고, 83다카1347판결 ; 동 1989.11.28선고, 89다카14295ㆍ14301판결. 31) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판결 ; 동 1970.10.23선고, 70다2038판결 ; 동 1973.6.26선고, 72다2293판결 ; 동 1972.4.28선고, 72다343판결 ; 동 1975.11.25선고, 75다1311판결 ; 동 1977.2.22선고, 75다226ㆍ227판결 ; 동 1977.4.26선고, 76다2419판결 ; 동 1979.3.27선고, 78다 2303판결 ; 동 1980.6.10선고, 80다569판결 ; 동 1981.12.22선고, 81다카197판결. 32) 대법원 1975.11.25선고, 75다1311판결. 33) 대법원 1989.10.24선고, 88다카22299판결. 그 후 동일한 사안에 대하여 명의수탁자가 그러한 사 실에 대하여 알고 있었다고 전제하면서, 배신적 법률행위에 대한 적극 가담을 인정하였다(대법 원 1991.10.22선고, 91다26072판결).

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 39 의 이중매매계약에 대하여 이른바 적극 가담론 을 표방한 판례의 태도는 앞서 본 바와 같이, 제2매수인이 이중매매는 민ㆍ형사상 아무 문제가 없고, 만일 문제가 되 면 자기가 전부 책임을 지겠다는 등의 감언이설로 매도인을 적극 기망하여 이루어 진 것이었다. 34) 그 후에도 제2매수인이 제1매수인에게 매도인의 소재를 알리지 않 고 제1매수인에게 선행 매매사실이 없는 것처럼 오신하게 하거나 35), 비교적 학력 이 낮은 매도인에 대하여 이중매매계약이 법률상 허용된다는 사실과 매매대금의 사용처에 대한 부정확한 사실을 알리면서 시가보다 훨씬 싼 가격으로 자신에게 매 도할 것을 교사한 사안에 대하여, 정의 관념에 위배되는 반사회적 법률행위로서 무효라고 판시하였다. 36) 또한 제2매수인이 매도인과 절친한 제3자를 사주하고 그 로 하여금 매도인에게 이중매매계약을 적극 권유하도록 한 경우나 37) 부동산을 이 중으로 매도할 의사가 없는 매도인을 설득 또는 강권한 경우 38), 제2매수인이 매도 인에 대하여 이후의 문제는 알아서 처리하겠다고 하거나 39), 이중매매로 인하여 일 어날 민ㆍ형사상의 모든 책임을 제2매수인이 스스로 지기로 하고 이를 다시 자기 에게 매도하여 줄 것을 요청한 경우 40) 등에 대하여, 매도인의 배임행위에 대한 제 2매수인의 적극 가담을 인정하였다. ᄂ 그런데 판례 중에는 제2매수인의 적극 가담행위에 대한 종전의 태도와 비교 하여 다소 완화된 것도 있음을 주목할 필요가 있다. 즉 결과적으로는 이중매매로 인하여 일어날 민ㆍ형사상의 모든 책임을 제2매수인 스스로 부담하기로 하고 적극 적으로 요청하여 매매계약을 체결한 것이어서 무효로 인정되었지만, 이른바 적극 34) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판결. 반대로 매도인이 제2매수인에 대하여 이중매매행위로 인 한 모든 책임을 부담하겠다는 각서를 써 준데 대하여, 무효로 판단한 사례도 있다(대법원 1991.11.22선고, 91다28740판결). 35) 대법원 1975.11.25선고, 75다1311판결. 36) 대법원 1972.4.28선고, 72다343판결. 37) 대법원 1970.10.23선고, 70다2038판결. 본 사건의 원고로서 패소판결을 받은 전득자의 남편이 다 시 동일한 소송을 제기하였으나, 제2매매계약이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 무효임이 재확인되었고(대법원 1973.6.26선고, 72다2293판결), 피고로서 승소판결을 받은 제1매수인이 이와 관련된 다른 토지에 대하여, 소유권이전등기와 건물수거를 청구한데 대하여, 동일한 이유로 승소판결을 받았다(대법원 1977.2.22선고, 75다226ㆍ본소, 227 ㆍ반소판결). 38) 대법원 1979.3.27선고, 78다2303판결. 39) 대법원 1977.4.26선고, 76다2419판결. 40) 대법원 1980.6.10선고, 80다569판결.

40 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 가담행위는 타인과의 매매사실을 알면서 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정 도로 충분하다 고 판시한 것은 매우 이례적이라고 할 수 있다. 41) 3 제1매수인의 점유상태 고려 ᄀ 부동산의 이중매매계약을 무효로 본 판례는 많은 경우에 사실상의 소유자인 제1매수인이 목적물을 장기간 점유, 사용하고 있는 상태에서 이중으로 매각된 사 안이었다. 그리고 대체로 목적 부동산이 공공의 목적이나 공익을 위하여 사용되는 경우가 많았는데, 예를 들어 주민의 공동사용을 위한 저수지의 유지 42), 학교부 지 43), 공회당 44), 교회당 45) 등으로 사용되고 있었다. ᄂ 다만 판례 중에는 목적 부동산이 제1매수인에 의하여 장기간 사용되었고, 제 2매수인이 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 하여도 제2매매계약을 무효로 보지 않 은 사례도 있으며 46), 이와 더불어 매도인의 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협 력하는 등 적극적 가담을 요구하고 있다. 47) 3. 제1매수인의 보호를 위한 학설의 입장 (1) 개관 우리나라에서 논문을 통해 이중매매의 무효성을 처음으로 제기한 분은 고 김증 한교수이다. 김 교수는 그 당시 이에 대한 일본의 학설과 판례를 소개하면서 구체 적인 판례의 집적을 통하여 일반적인 기준을 설정해야 하겠지만 부동산의 이중매 매계약은 민법 제103조에서 규정하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반함으로써 무효의 가능성이 있다고 지적하였다. 48) 41) 대법원 1981.12.22선고, 81다카197판결. 42) 대법원 1978.1.14선고, 77다766판결 ; 동 1978.1.24선고, 77다1804판결 ; 동 1979.6.12선고, 79다 476판결 ; 동 1983.4.26선고, 83다카57판결. 43) 대법원 1969.11.25선고, 66다1565판. 44) 대법원 1970.10.23선고, 70다2038판결 ; 동 1973.6.26선고, 72다2293판결 ; 동 1977.2.22선고, 75 다226 227판결. 45) 대법원 1977.1.11선고, 76다2083판결 ; 동 1981.12.22선고, 81다카197판결. 46) 대법원 1965.6.15선고, 65다596판결 ; 동 1981.1.13선고, 80다1034판결 ; 동 1983.12.12선고, 83다 카1347판결. 47) 대법원 1989.11.28선고, 89다카14295ㆍ14301판결. 48) 김증한, 이중매매의 반사회성, 법정 제19권 9호, 1964.9, 7-9면.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 41 이러한 초기의 해석론은 현재에도 달라지지 않았으며 대개 판례의 태도와 일치 된 원리에 따른다. 즉 부동산에 관한 이중매매계약은 매도인과 매수인들 사이에 매매대금 등의 계약조건에 영향을 받게 되고, 따라서 이것은 매도인의 이익과 직 접적인 관련을 갖게 되므로 자본주의적 경제질서 아래에서는 원칙적으로 유효한 계약이 된다고 한다. 다만 이러한 이중매매계약이 매도인의 배임행위에 대한 제2 매수인의 적극 가담행위에 의하여 사회의 경제질서가 교란되고 정의의 관념에 반 하는 경우에는 무효라고 하는데 의문이 없다. 49) 그리고 그 무효성에 대한 판단기 준으로서는 매도인의 배임행위에 적극적으로 가담하는 매수인의 비난가능성 또는 배신적 악의취득에 대한 비난가능성 에 있는 것으로 이해하고 있다. 50) 또한 제1매 매계약의 체결상태와 관련하여 단지 계약의 체결과 계약금의 지불만으로는 매도인 의 배임행위를 인정할 수 없으며 매도인에게 대금을 완불하고 점유를 이전받아 사 실상의 소유자로서 점유, 사용하는 객관적 사실이 필요하다는 견해도 있고 51), 형법 상 배임죄의 성립요건에 비추어 제1매수인이 매도인에게 중도금을 지급한 이후의 이중매매계약에 대하여만 반사회성을 인정하는 견해도 있다. 52) 그러나 이러한 적극 가담 론만으로는 이중매매의 무효를 판단한 모든 판례를 설 명하기에는 부족하다는 견해도 있다. 53) 그리고 나아가 비록 매도인의 배임행위에 대한 제2매수인의 적극 가담이 있었다고 하더라도 통정허위표시 등이 아닌 한 유 효하며 제1매수인에 대한 채권침해 역시 인정할 수 없다는 입장도 있다. 54) 49) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2000, 303면 ; 김주수, 민법총칙, 삼영사, 2001, 336면 ; 고상룡, 민법 총칙, 법문사, 1999, 344면 ; 이영준, 한국민법론(총칙편), 박영사, 2003, 197면 ; 이은영, 민법총 칙, 박영사, 2000, 375-377면 ; 지원림, 민법강의, 홍문사, 2010, 215면 ; 장경학, 부동산이중매 도의 반사회성, 법조 제23권 8호, 1974.8, 85면 ; 이용훈, 반사회적 이중양도와 불법원인급여, 민사법의 제문제(온산방순원선생고희기념), 박영사, 1985, 23면 ; 손기식, 이중매매와 반사회질 서의 법률행위, 대법원판례해설 제12호, 1990.11, 183면. 50) 김준호, 반사회적 부동산이중매매에 관한 판례이론, 한국민사법학의 현대적 전개(연람배경숙교 수화갑기념논문집), 박영사, 1991, 314면 ; 이영준, 전게서, 198면 ; 이용훈, 전게논문, 27면. 51) 김증한, 전게논문, 7면 이하 ; 이은영, 전게서, 377면. 52) 서현무, 부동산의 이중양도 : 반사회성 판단의 기준과 제1양수인의 보호방안, 판례연구 1998, 전주지방법원, 1999.1, 147면 ; 김준호, 전게논문, 313-315면. 53) 양창수, 한국사회의 변화와 민법학의 과제, 서울대법학 제28권 1호, 1987, 19면 ; 윤진수, 부동 산의 이중양도에 관한 연구-제일양수인의 원상회복 청구를 중심으로-, 서울대학교 박사학위논 문, 1993, 51면. 54) 박영규, 부동산 이중매매에 관한 이론 비판, 법률행정논집 제8권, 서울시립대, 2001.2, 117-119면.

42 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 대체로 이러한 전제에서 판례와 같이 제1매수인에게 매매목적물의 소유권을 귀 속시키기 위하여, 학설은 기존의 판례대로 채권자대위권을 통한 이론구성을 유지 하는 견해와 이를 포기하고 제1매수인에 의한 직접청구나 채권자취소권의 행사 내 지 채권침해로 인한 불법행위의 손해배상청구를 인정하는 견해로 나누어져 있다. 다만 학자들은 이들 이론구성 중 하나만을 주장하는 견해도 있지만 복수의 방법을 제안하는 견해도 있어서 각 학설이 인용하고 있는 문헌이 서로 중복되기도 한다. (2) 채권자대위권을 통한 이론구성을 유지하는 입장 채권자대위권을 통한 이론구성을 유지하려는 입장은 반사회적 이중매매에 대한 불법원인급여의 적용을 배척하는 전제에서 가능한 것이며, 구체적으로 그러한 예 외적 취급의 근거에 대하여 이중매매의 특수성에 따른 견해(제1설과 제2설)와 불 법원인급여의 제한적 해석에 따른 견해(제3설과 제4설)로 다시 나누어진다. 1 제1설 이는 원칙적으로 민법 제103조의 공서양속위반이나 제746조의 불법은 동일한 것임을 전제로 하면서, 반사회적 이중매매계약을 무효로 하는 것은 결국 제1매수 인을 보호하기 위한 것이기 때문에 민법 제746조가 적용되지 않는다는 견해이다. 그리하여 출연의 내용이 급여자나 수익자 중 어느 일방에게 머무르는 것은 법질서 에 반하여 현상을 고정하는 것이기 때문에 매도인의 급여가 수익자인 제2매수인에 게 머물지 않고 제3자인 제1매수인에게 자동적으로 귀속되어야 하는 경우에는 민 법 제746조의 적용이 없다고 한다. 55) 그리고 당사자의 형평과 거래의 안전 등을 고려함으로써 이중매매계약이 무효로 되는 경우에 한하여 제746조의 적용이 배제 되는 것으로 이해하는 견해도 유사한 의미로 보인다. 56) 55) 이영준, 전게서, 223-224면 ; 김상용, 채권각론(하), 법문사, 1998, 72면 ; 김주수, 전게서, 340면 56) 김준호, 전게논문, 318-319면. 특히 김준호교수는 1988년의 논문( 반사회적 부동산 이중매매, 현대가족법과 가족정책(야송김주수교수화갑기념논문집), 삼영사, 1988, 686면)에서는 제2매매행 위의 절대적 무효에 근거하여 제1매수인이 직접 무효를 주장하고, 또한 그는 이해관계자로서 무 효확인을 구할 소의 이익이 있으므로, 그 소송의 결과 제2매수인 명의의 등기를 말소하고, 이를 통해 목적달성을 이룰 수 있다 고 하여, 제2설(이용훈대법원장의 견해)에 동조하는 듯하였으나, 위 논문에서는 제1설에 대하여, 이론상의 난점이 있으나 이에 찬동 하고 있다.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 43 2 제2설 이 견해 역시 이중매매계약을 사회질서에 반하는 무효의 법률행위라고 하는 것 은 그에 가담한 매도인을 보호하자는 취지가 아니고 제1매수인을 보호하기 위한 것이라는 점에서 제1설의 전제와 기본적으로는 동일하다. 다만 제1매수인의 보호 를 위한 구체적 이론구성에 있어서 상당한 차이를 보이고 있다. 즉 이 견해에 의 하면 이중매매에 있어서는 제2매매계약의 당사자 사이에 존재하는 법률행위의 과 정이 반사회적이라기보다는 제1매수인에 대한 관계에서 반사회성을 띤다고 보아야 할 것이기 때문에, 제1매수인이 이를 다투었을 때 비로소 무효가 되는 것이며 매 도인이 스스로 무효를 주장하여 이미 급여한 목적물의 반환을 청구하고 자신에게 귀속시키는 것은 우리의 법감정에 맞지 않는다고 한다. 그러므로 제1매수인이 그 러한 이중매매계약의 무효를 주장하면서 급여의 반환을 청구하는 한 제2매수인은 매도인에게 그 급부를 반환함으로써 제1매수인이 그 목적물에 관한 권리를 이전해 갈 수 있도록 협력하여야 할 의무를 부담하는데, 바로 이러한 법률관계에서 생기 는 매도인의 반사적 권리를 제1매수인이 대위하여 행사할 수 있다고 한다. 따라서 제2매수인의 협력의무에 근거한 매도인의 반사적 권리는 제1매수인의 대위를 통하 여만 행사될 수 있고 이러한 한도에서 반사회적 이중매매로 인한 급부는 매도인과 제2매수인 사이에서 불법원인급여에 해당하지 않는다고 하는 것이다. 57) 그 밖에 매도인에게 소유권에 기한 반환청구권을 부정하며 급여한 물건의 소유권이 반사적 으로 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 종래의 판결로 인하여 매도인이 제2매수 인에게 등기의 말소를 구하는 것은 허용되지 않지만, 그 판결에서 금지하고자 하 는 것은 반사회적인 행위를 한 매도인이 부당이득에 갈음하여 물권적 청구로서 등기의 말소를 구함이라고 한정하여야 할 것이기 때문에, 매도인의 반사회성과 무 관한 제1매수인에게까지 그 금지가 미치지는 않는다고 하여 말소등기청구권의 존 재가 부정되는 것이 아니라 그 행사 가 제한될 뿐이라고 하는 견해 58) 도 같은 입장 에 속해 있다고 볼 수 있을 것이다. 57) 이용훈, 전게논문, 34-35면. 58) 지원림, 전게서, 215면.

44 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 3 제3설 이는 앞의 두 견해와 달리, 민법 제746조의 불법원인급여제도 자체의 특수성에 근거하여 반사회적 이중매매계약에 있어서는 매도인의 부당이득반환청구가 인정되 어야 함을 전제로 한다. 즉 민법 제746조의 적용범위를 제103조에 비하여 동일하 거나 보다 넓게 인정하지만, 제746조 단서 규정의 탄력적 해석을 통하여 반사회적 이중매매계약에 대하여는 불법원인급여의 적용을 제한하려는 입장이다. 이른바 불 법성비교이론에 입각하여 제2매수인의 불법성이 매도인에 비하여 크다는 전제 하 에 불법원인급여의 적용가능성을 배제하는 견해이다. 59) 4 제4설 이 견해 역시 불법원인급여제도 자체의 적용범위를 제한함으로써 반사회적 이중 매매계약에 대한 제1매수인의 보호를 고려하는 입장이다. 즉 민법 제746조의 불법 을 당시의 사회생활 및 사회감정에 비추어 윤리, 도덕에 반하는 추악한 행위로 제 한하거나 선량한 풍속위반행위로 한정하면서 불법원인급여 규정의 적용을 배제해 야 한다는 것이다. 60) 그러므로 부동산의 반사회적 이중매매계약은 사회질서에 위 반되는 행위일지는 몰라도 선량한 풍속위반은 아니기 때문에, 불법원인급여에 해 당하지 않고, 따라서 매도인은 민법 제742조에 의하여 반환청구권이 있으며 이를 제1매수인이 대위 행사하면 된다고 한다. 61) (3) 직접청구설 이 견해는 제1매수인이 매도인의 등기말소청구권을 대위 행사하는 것이 아니라 제2매수인을 상대로 직접 등기의 말소를 청구할 수 있다는 입장이다. 즉 일반적으 로는 매도인이 제2매수인에 대하여 목적물의 회수를 청구할 수 있는 권리가 있고 이를 근거로 제1매수인이 대위권을 행사할 수 있다고 하지만, 이러한 반사회적 이 중매매계약이 절대적 무효라고 한다면 굳이 이와 같이 우회적인 방법을 택할 필요 59) 이은영, 채권각론, 박영사, 2000, 714면 ; 서현무, 전게논문, 173-175면 ; 지원림교수도 종전(제5 판까지의 민법강의 교과서)에는 이러한 견해를 취하고 있었다. 60) 고상룡, 부동산의 이중매매와 제1매수인의 보호, 민법학특강, 법문사, 1995, 354면. 61) 송덕수, 불법원인급여, 민법학논총 제이(후암곽윤직선생고희기념), 박영사, 1995, 451면 ; 송덕 수, 신민법강의(제3판), 박영사, 2010, 149-150면.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 45 는 없다고 하며, 그 이유는 제1매수인은 무효확인의 소를 제기할 수 있는 소의 이 익이 있는 자이기 때문이라는 것이다. 62) (4) 채권자취소권설 이 견해는 매도인과 제2매수인 사이의 이중매매계약이 민법 제406조의 사해행 위에 해당한다면 제1매수인은 매도인에 대한 채권자의 자격으로서 이러한 사해행 위를 취소하고 매매 목적물의 원상회복을 청구할 수 있다는 것이다. 즉 특정물채 권과 사해행위 이후에 발생한 금전채권의 확보를 위하여 채권자취소권을 행사하는 것은 곤란하다는 판례의 태도를 비판하면서, 반사회적인 이중매매계약의 경우에도 특정채권의 효력이 침해된다는 이유만으로는 채권자취소권을 행사할 수 없지만, 다른 요건으로서 매도인의 무자력 및 사해의사의 요건을 갖춘 때에는 채권자취소 권의 행사가 가능하다고 해석한다. 63) 나아가 반사회적 이중매매계약에 있어서는 무자력 등의 요건을 갖추지 못한 경 우에도, 채권자취소권의 행사를 허용해야 한다는 견해가 있다. 이에 따르면 채권자 취소권과 채권자대위권은 책임재산의 보전이라는 사익적 성격을 가진다는 측면에 서 공통점을 갖고 있는데, 특정물채권자의 보호를 위하여 채권자대위권의 전용을 인정하는 것과 같이 채권자취소권에 있어서도 동일한 전용을 승인하여 매도인의 무자력이 인정되지 않는 경우에도 채권자취소권의 행사가 가능한 것으로 보아야 하며, 금전채권의 경우 취소채권자의 상계권을 허용함으로써 실질적인 우선변제권 을 주는 것과 마찬가지로 채권자취소권을 행사한 제1매수인에게 이중매매의 목적 부동산에 대한 우선변제권을 확보해 줄 필요가 있다고 한다. 64) (5) 채권침해설 반사회적 이중매매계약은 제1매수인이 매도인에 대하여 갖는 채권을 제2매수인 이 위법하게 침해한 것이므로 제1매수인은 제2매수인에게 불법행위책임을 물을 수 62) 김현태, 반사회적 이중매매의 경우 전개될 수 있는 법률관계, 민사법학의 제문제(소봉김용한교 수화갑기념), 박영사, 1990, 142면, 150면. 63) 김욱곤, 주석채권총칙( 上 ), 한국사법행정학회, 1984, 407-409면 ; 김증한, 부동산 이중매매의 반 사회성, 저스티스, 1972.3, 193면 ; 박영규, 전게논문, 119-124면. 64) 홍춘의, 부동산의 이중매매와 제1매수인의 보호, 부동산법학의 제문제(석하김기수교수화갑기 념), 박영사, 1992, 245-247면.

46 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 있다는 견해가 있다. 즉 개인의 자유의사에 의하여 성립하고 공시방법이 없는 채 권에 있어서 그 침해가 불법행위를 성립시키기 위해서는 특히 강한 위법성을 가져야 하지만, 이러한 점에서 제2매매계약이 자유경쟁의 범위를 벗어나 불법의 수단을 사용한 경우에는 불법행위책임을 인정할 수 있다는 것이다. 65) 다만 손해배상의 방 법에 대하여 원상회복을 인정하는 견해와 금전배상에 따르는 견해로 나누어진다. 1 원상회복설 부동산의 반사회적 이중매매계약이 채권침해로서 불법행위의 성립이 인정되더라 도 그 손해배상의 방법으로서 제1매수인에게 원상회복청구권을 인정해야 한다는 견해가 있다. 66) 여기서 원상회복의 의미는 제2매수인의 명의로 이전된 부동산의 소유권이전등기를 말소함으로써 매도인에게 소유권을 복귀시킨 후 제1매수인이 매 매계약에 근거하여 매도인에게 소유권이전등기를 청구하면 된다고 한다. 67) 물론 우리 민법상 손해배상의 방법은 금전배상이 원칙이지만(민법 제763조, 제394조) 이 들은 강행규정이 아니며 제1매수인의 완전한 보호와 절차상의 편리를 들어 원상회 복청구권을 인정할 수 있다고 한다. 68) 또한 이 견해는 종래 제2매매계약을 유효한 것으로 보았는데 69), 그에 따르면 제2매수인 명의의 소유권이전등기 자체는 유효한 것이므로 제1매수인이 그 말소를 청구할 수는 없고 소유권이전등기만을 청구할 수 있는 것으로 보았으며, 다만 그 절차에 대하여는 제1매수인은 자신이 아니라 매도 인에 대한 소유권이전등기를 청구하고 등기가 회복된 후 매도인을 상대로 계약상 의 의무이행을 청구하는 것이 간명하다고 한다. 그러나 만일 그 유효성을 인정한 다면 매도인과 제1매수인 사이의 계약이 이행되기 전에는 매도인이 제2매수인의 이행청구를 거절할 수 없게 되는 문제점이 있다고 하여 현재는 이를 무효로 이해 65) 최식, 부동산의 이중매수가 반사회질서의 법률행위로서 무효로 된다고 한 판결, 사법행정, 1972.9, 35-37면. 66) 윤진수, 전게논문(주 1), 178면 ; 황적인, 부동산의 이중양도, 고시연구, 1987.1, 209면. 한편 황 적인교수는 1983년의 저서(채권총론, 현대민법론 Ⅲ, 박영사), 174면에서 채권자취소권설을 취하 였지만, 이 논문에서 이중매매행위를 민법 제406조의 채권자취소권에 의하여 취소할 수 있는가 에 관하여는 부정적으로 해석할 수 밖에 없어 보인다 고 하면서, 채권자취소권설을 부정하고 채 권침해설로 이론구성하였다. 67) 윤진수, 전게논문(주 1), 174면. 68) 윤진수, 전게논문(주 1), 177-182면. 69) 윤진수, 전게논문(주 1), 174면.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 47 하고, 다만 불법원인급여로 인한 반사적 소유권취득론에 따라 제2매수인이 목적 부동산의 소유권을 취득하지만, 제1매수인에 대하여는 원상회복의무를 부담하는 동시에 소유권을 행사할 수는 없다고 한다. 70) 2 금전배상설 이러한 입장에 대하여 부동산의 이중매매계약은 그 반사회성으로 인하여 무효이 고 제2매수인에 의한 채권침해행위로서 불법행위가 성립되지만 손해배상의 방법에 대하여는 원상회복이 아니라 제1매수인이 제2매수인을 상대로 하여 금전배상을 청 구할 수 있을 뿐이라는 견해가 있다. 즉 제1매수인은 매도인에 대하여 채무불이행 책임을 묻고 이러한 책임으로 배상되지 않는 손해에 대하여는 제2매수인에게 불법 행위를 원인으로 한 금전배상을 청구할 수 있다는 것이다. 71) (6) 검토 및 사견 1) 판례 및 학설에 대한 검토 1 다수설과 판례의 채권자대위권을 통한 이론구성에 대하여는 다음과 같은 비 판이 있다. 즉 제1설과 제2설은 민법 제746조의 불법원인을 제103조의 선량한 풍 속 기타 사회질서 위반행위와 동일시하거나 72) 보다 넓은 의미로 이해함으로써 73), 불법원인급여에 관한 제746조의 구체적 적용요건이 모두 갖추어 졌음에도 불구하 고 부동산의 이중매매계약에 대하여만 제746조의 적용을 배척하는 근거가 불명확 하고, 나아가 이것은 오히려 원칙에 대한 새로운 예외를 만드는 것일 뿐이다. 특히 제2설은 반사회적 이중매매계약의 무효를 제1매수인만이 주장할 수 있다고 하는 상대적 무효로 취급하고 제1매수인의 무효주장에 대한 반사적 권리로서 매도인에 게 부동산의 회수권을 부여할 수 있다고 하는데, 이를 상대적 무효로 이해하는 근 거와 제1매수인의 무효주장에 대한 매도인의 반사적 권리를 인정하는 근거를 알 수 없고 과연 이러한 해석이 우리 민법상 허용될 수 있을 지 의문이다. 그리고 제 70) 윤진수, 무효인 제2양수인 명의의 소유권이전등기가 확정판결에 의하여 이루어진 경우 제1양수 인 내지 그 승계인의 구제방법, 민사판례연구(XXI), 민사판례연구회, 박영사, 2000, 27면 71) 권오승, 부동산의 이중양도, 민법의 쟁점, 법원사, 1990, 47면, 49-50면. 72) 김준호, 전게논문, 316면 ; 이영준, 전게서, 221면 ; 이용훈, 전게논문, 29면. 73) 김상용, 전게서, 63-64면.

48 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 3설은 불법성비교이론을 근거로 하지만 매도인과 제2매수인의 불법성에 대한 객관 적 비교가 곤란하다는 비판이 제기된다. 한편 제4설은 선량한 풍속위반과 사회질 서위반의 명백한 구별이 가능한 것인지가 의문이고 그러한 의미에서 반사회적 이 중매매계약은 이들 중의 어떠한 행위규범에 위반한 것인지 불명확하다. 2 직접청구설에 대하여는 반사회적 이중매매계약에 대한 제1매수인의 무효확인 청구와 제2매수인 명의의 등기말소청구는 소송상 별개인데, 무효확인의 이익이 제 2매수인 명의의 등기말소를 직접 청구할 수 있는 법적 근거가 될 수 있을지 의문 이라는 비판이 가능하다. 결국 등기말소를 청구할 수 있는 실체법상의 근거를 찾 아야 할 것인데, 이 견해의 주장자 역시 민법 제746조의 불법을 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서 위반행위와 동일시하므로 74), 반사회적 이중매매계약은 불법원 인급여에 해당하게 되고, 따라서 제1매수인이 직접 등기말소를 청구할 수 있다는 것은 불법원인급여와 모순될 수밖에 없다. 3 채권자취소권설에 대하여는 다음과 같은 비판이 있다. 즉 일반적인 이중매매 에 있어서는 대체로 제1매매의 경우보다 제2매매의 경우가 매매대금이 다액인 것 이 일반적이라고 예상할 수 있을 터인데, 이로 인하여 채무자인 매도인이 무자력 상태가 된다는 것은 기대하기 어렵기 때문에 민법 제406조의 요건을 갖추기가 쉽 지 않다. 그리고 채권자취소권의 행사결과로서 목적물이 원상회복된다는 것은 제2 매수인의 등기명의가 말소되고 매도인의 등기가 회복됨으로써 모든 일반채권자의 만족을 위하여 존재하는 책임재산으로 복귀하는 것을 의미하기 때문에(민법 제407 조), 채권자의 한사람인 제1매수인은 다른 채권자들과 공동으로 배당에 참가할 수 있을 뿐 매도인에 대하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수는 없게 되 고, 따라서 제1매수인의 보호에 만족할 만한 결과를 도출할 수 없다는 점에 문제 가 있다. 75) 이러한 문제점을 보완하여 채무자가 무자력이 아닌 경우에도 채권자취 소권이 인정되어야 하며 금전채권과의 균형에 비추어 취소채권자의 우선변제권이 보장되어야 한다는 견해가 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 채권자취소권의 부 74) 김현태, 전게논문, 138면. 75) 윤진수, 반사회적 부동산 이중양도에 있어서 전득자의 지위, 법조 제504호, 1998.8, 160면 ; 김 현태, 전게논문, 148면 ; 황적인, 전게논문, 209면 ; 서현무, 전게논문, 167면. 물론 파산법상의 부인권제도와 관련하여 입법론으로 민법 제407조의 삭제를 주장하는 견해도 있다(김욱곤, 전게 서, 446-448면).

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 49 정적 기능 중에는 채무자의 자유로운 관재행위를 제한하는 면이 존재하므로 그 적 용범위를 확장하는 것이 능사가 아니며, 금전채권의 상계를 통하여 취소채권자의 우선변제권을 인정하는 것은 상계의 효력으로 나타나는 결과일 뿐이므로 이 견해 역시 법적 근거가 명확한 주장은 아니라고 할 것이다. 그리고 이론상의 반대는 있 지만, 판례의 입장에 비추어 보더라도 특정물채권을 보전하기 위한 채권자취소권 의 행사는 제한하는 것이 일관된 태도이고 76), 부동산의 제1매수인이 자신의 소유 권이전등기청구권을 보전하기 위하여 특히 매도인과 제2매수인 사이에 이루어진 이중매매계약에 대하여는 채권자취소권을 행사할 수 없다고 한다. 77) 그리고 사해 행위 이후에 발생한 채권의 보전을 위하여는 채권자취소권의 행사가 부정된다는 판례의 태도 78) 가 제한적으로 긍정하는 변화를 거쳐온 것은 사실이지만 79), 부동산 의 이중매매에 있어서는 제1매수인에 대한 이행의무가 불능이 되고 결국 손해배상 채권으로 변경되어 매도인이 무자력이 되더라도, 이는 사해행위 이전에 발생한 채 권이 아니기 때문에 채권자취소권 행사의 요건을 구비한 것이 되지 못한다고 판시 하고 있다. 80) 이러한 판례의 태도 역시 채권자취소권설의 부정적인 면으로 작용할 수 있을 것이다. 그러나 이상과 같은 비판점에도 불구하고 이중매매계약에 의하여 무자력이 되거 나 사해의사에 근거하는 등 채권자취소권의 요건을 모두 갖춘 경우에, 그 행사의 76) 대법원 1959.10.8선고, 4291민상432판결 ; 동 1961.8.10선고, 60다436판결 ; 동 1965.3.30선고, 64 다1483판결 ; 동 1965.6.29선고, 65다477판결 ; 동 1988.2.23선고, 87다카1586판결 ; 동 1991.7.23선고, 91다6757판결 ; 동 1995.2.10선고, 94다2534판결 ; 동 1996.9.20선고, 95다1965판 결 ; 동 1999.4.27선고, 98다56690판결. 77) 대법원 1967.11.14선고, 67다2007판결 ; 동 1969.1.28선고, 68다2022판결 ; 동 1999.4.27선고, 98 다56690판결. 78) 대법원 1962.11.15선고, 62다634판결 ; 1995.2.10선고, 94다2534판결 79) 대법원 1995.11.28선고, 95다27905판결 ; 동 1996.2.9선고, 95다14503판결 ; 동 1997.5.23선고, 96다38612판결 ; 동 1997.10.10선고, 97다8687판결 ; 동 1997.10.28선고, 97다34334판결 ; 동 1999.4.27선고, 98다56690판결 ; 동 1999.9.3선고, 99다23055판결 ; 동 1999.11.12선고, 99다 29916판결 ; 동 2000.2.25선고, 99다53704판결 ; 동 2000.6.27선고, 2000다17346판결 ; 동 2001.2.9선고, 2000다63516판결 ; 동 2001.3.23선고, 2000다37821판결 ; 동 2002.3.29선고, 2001 다81870판결 ; 동 2002.4.12선고, 2000다43352판결 ; 동 2002.11.8선고, 2002다42957판결 ; 동 2002.11.26선고, 2000다64038판결 ; 동 2004.11.12선고, 2004다40955판결. 80) 대법원 1963.12.12선고, 63다661판결 ; 동 1967.11.14선고, 66다2007판결 ; 동 1978.11.28선고, 77다2467판결 ; 동 1999.4.27선고, 98다56690판결.

50 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 가능성을 부인할 수는 없을 것이며 제407조에서 규정하고 있는 채권자취소권행사 의 효과는 특정한 채무자에게 우선변제권을 인정해서는 안된다는 것일 뿐 다른 채 권자가 없거나 다른 채권자가 압류 등의 조치를 하지 않은 경우에까지 제1매수인 의 이행청구가 거절된다는 의미는 아니라고 생각된다. 4 채권침해설에 의할 경우 부동산의 반사회적 이중매매계약이 제1매수인에 대 한 채권침해로서 불법행위를 구성할 수 있다는 점에는 의문이 없다. 그러나 이 견 해에 따르면 선행매매사실에 대하여 제2매수인이 악의인 경우에 한하여 이러한 불 법행위책임을 인정할 수 있다고 하는데, 이러한 제2매수인의 악의가 불법행위의 성립을 위한 민법 제750조의 고의와 동일시 할 수 있는지 의문이다. 오히려 제2매 수인에게 민법 제103조 위반의 적극 가담행위에 근거하여 제750조의 위반을 고려 하는 점에 수긍이 간다. 그리고 특히 원상회복설이 주장하는 것처럼 원칙적으로 불법행위로 인한 손해배상을 금전배상으로 하고 있는 민법의 규정(제763조ㆍ제394 조)은 강행규정이 아니며, 명예훼손에 대하여 적절한 처분을 하는 것과 같이(제764 조) 예외적으로 원상회복을 인정하는 경우도 있다는 점은 인정되는 부분이다. 81) 그 러나 우리 민법상 원칙적인 손해배상의 방법은 금전배상이며 특별한 명문규정도 없이 이중매매로 인한 제2매수인의 손해배상책임을 굳이 원상회복으로 의제하는 것은 법적 근거가 희박하다고 할 것이다. 82) 또한 제2매수인이 제1매수인의 채권을 침해하였다는 이유로 목적 부동산이 원상회복된다는 것은 결국 제2매수인의 부동 산소유권이전등기말소와 동시에 매도인에게로의 소유권회복을 의미하는데, 그렇다 81) 양창수, 불법행위법 개정안 의견서, 손해배상의 범위와 방법/손해배상책임의 내용, 민사법학 제 15호, 한국민사법학회, 1997, 218면은 불법행위로 인한 손해배상에 대하여 민법 제752조의 2를 신설하고, 손해배상은 금전으로 한다. 그러나 당사자는 상당한 이유가 있는 경우에는 불법행위 가 없었다면 있었을 상태의 회복을 청구할 수 있다 는 개정안을 제시하였고, 2001년 법무부의 민법개정시안은 제394조 제1항에서 그러나 채권자는 상당한 이유가 있는 때에는 원상회복을 청구할 수 있다 는 단서규정을 신설하였었던 바가 있다. 이에 대하여 손해배상의 보충적인 방법 으로 원상회복을 허용할 경우, 회복하여야 할 원래의 상태를 명확히 획정하기 어렵고, 채무자의 불이행에 대하여 강제집행이 곤란하므로, 당사자간의 다툼이 심각하게 될 뿐만 아니라, 재판의 장기화가 우려된다고 하여, 부정적인 견해가 많았다. 법무부, 민법(재산편)개정공청회, 2001.12, 206면, 218면(허만판사, 김홍엽변호사의 견해) ; 민법개정안연구회, 민법개정안의견서, 삼지원, 2002, 90면(박영규교수, 송덕수교수의 견해). 동 개정시안은 제17대 국회의 임기만료와 함께 폐 기되었으나, 2009년 법무부에 새롭게 출범한 민법개정위원회의 활동도 주목된다. 82) 고상룡, 전게논문, 354-355면 ; 김현태, 전게논문, 149-150면 ; 서현무, 전게논문, 169면.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 51 면 불법행위의 피해자인 제1매수인에 대해서가 아니라 매도인에게 부동산을 원상 회복시키는 근거, 즉 손해배상을 왜 피해자가 아닌 매도인에게 하는지 알 수 없다. 나아가 이 견해는 이중매매계약의 반사회적인 무효와 불법원인급여임을 전제로 반 사적 소유권취득론에 따른 제2매수인의 소유권귀속을 인정하면서 동시에 불법행위 에 기한 손해배상으로서 제2매수인이 목적물을 매도인에게 원상회복해야 한다는 데, 그렇다면 이 때 매도인은 불법원인급여에 근거하여 제2매수인으로부터 받은 매매대금을 반환할 필요가 없고, 동시에 매매의 목적 부동산은 손해배상의 결과 제2매수인으로부터 반환받게 되므로 매도인은 이중적인 이익을 취하게 된다. 물론 원상회복의 의미를 제1매수인이 자신에게 직접 소유권이전등기를 청구하는 것이라 고 항변한다면, 단순한 채권자의 입장에서 물권자인 제2매수인을 상대로 소유권이 전등기를 청구하는 것이 가능한 지도 의문이다. 한편 이러한 불법행위책임에 비추 어 본다면, 매도인의 등기협조에도 불구하고 제1매수인이 소유권이전등기를 게을 리 하여 이중매매가 발생할 수 있는 여지를 제공한 경우에는 제1매수인의 과실을 인정할 수 있을 것인데, 이러한 경우에는 결국 손해배상액의 산정에 있어서 과실 상계를 고려해야 할 것이다. 그런데 과실상계는 법원에 의하여 직권으로 이루어지 겠지만, 제1매수인의 원상회복을 인정할 경우 불법행위시와 원상회복시 중 어느 시점을 기준으로 할 것인가, 그리고 현물분할과 금전환가 중 어떠한 방법으로 할 것인가가 불명확하다. 만일 과실에 따른 현물분할 방법에 의한다면, 제1매수인의 원상회복이 불가능하게 되어 제1매수인의 보호는 당초부터 곤란하게 되고 가액환 가의 방법으로 하게 되더라도 마찬가지이다. 나아가 원상회복청구를 인정한다고 하더라도 제1매수인은 자신의 과실에 해당하는 부분의 가액을 부당이득으로서 제2 매수인에게 반환하여야 할 것인데, 과연 이러한 반환이 정당한 것인지, 그리고 제2 매수인은 그러한 과실의 이익을 반환받을 수 있는 지위에 있는 자인가도 문제이 다. 또한 강제집행의 방법과 관련하여서도 매매계약상의 채권자에 불과한 제1매수 인이 소유자로서의 지위에 있는 제2매수인 내지 전득자에 대하여 등기말소의 집행 을 구할 수 있을지 의문이다. 한편 손해배상을 금전배상에 한정하는 견해는 이러한 비판을 피할 수는 있으나, 제1매수인에게 부동산을 귀속시킬 수 없게 되므로, 결국 제1매수인의 보호방법으 로서 미흡하다는 비판을 면할 수 없다. 그리고 금전배상으로 하는 경우에는 제1매

52 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 수인이 매도인의 이행불능에 근거하여 전보배상을 청구하는 경우와 별다른 차이가 없으므로, 굳이 이러한 이론구성을 인정할 실익도 없어 보인다. 또한 제2매수인에 의한 채권침해행위 이후에 목적물의 가격이 상승하더라도, 제1매수인은 그 차액만 큼을 배상받지 못하게 되어, 손해가 과소평가될 우려가 있고, 만일 제2매수인이 임 의로 배상금을 지급하지 않으면, 별도로 강제집행을 하여야 하는 번거로움이 따르 게 된다. 83) 2) 사견 불법원인급여제도에 있어서는 근본적으로 급여자의 반환청구가 부정됨으로써 유 효한 계약의 이행상태와 동일하게 되고, 수익자 측에 불법적인 상태가 고착화된다 는 문제점이 있다는 점을 부정할 수는 없다. 즉 민법 제103조가 반사회적 법률행 위의 무효를 선언한 것과 모순되는 결과를 야기할 수 있기 때문이다. 따라서 민법 제103조를 통해 실현하고자 하는 이상을 구현하기 위해서는 민법 제746조를 무제 한적으로 적용하는 것이 도리어 정의와 형평에 반하는 결과를 초래할 수 있게 된 다는 점을 고려하여 이를 제한적으로 해석하여야 할 것이며, 그 방법으로는 민법 제746조 단서를 (유추)적용하는 불법성 비교이론이 적합하다고 본다. 판례가 배임 행위로 판단하는 근거로 인정하는 적극 가담행위 의 태양은 실제 제2매수인의 불 법이 더 큰 경우로 파악될 여지가 많기 때문에, 이러한 경우 제1매수인이 매도인 의 말소등기청구권을 대위행사하는 것도 정당화될 수 있는 것이다. 이러한 견해를 따를 경우에는 특히 민법 제103조에 의해 무효이나 민법 제746조에 의해 반환청구 가 부정되는 경우를 도출해 낼 수 있다는 점에서 실익이 있다고 본다. 비록 제1매 수인이 제2매수인에게 말소등기청구권 및 이전등기청구권을 (대위)행사하여 소유 권을 본인에게 귀속시킬 수는 없다 하더라도, 제2매수인에 대해 반사회적인 법률 행위를 체결한 위법행위를 이유로 불법행위책임을 물을 수 있게 되기 때문이다. 오늘날 채권은 상대권으로 파악되므로 제3자에 의한 채권침해는 별도로 불법행 위의 성립 요건을 충족시키는 경우 불법행위책임을 물을 수 있다는 것이 일반적인 입장이다. 84) 이처럼 제2매매계약을 무효로 하여 제2매수인으로부터 제1매수인을 83) 윤진수, 전게학위논문(주 53), 227-229면. 84) 가령 김대정, 채권총론, 도서출판 피데스, 2006, 162-165면 ; 지원림, 전게서, 867면.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 53 보호하는 정도에는 이르지 못하더라도, 제1매매계약체결을 알고 있지만 적극적 가 담에는 이르지 않은 제2매수인에게 불법행위책임을 지게 함으로써 금전적 배상에 의하여 부수적으로 제1매수인을 보호할 수 있는 방법을 찾을 수 있는 것이다. 즉 제1매수인은 제2매매계약이 반사회성을 이유로 무효인 경우, 제2매수인의 불법성 이 더 크면 매도인의 부당이득반환청구권 내지 물권적 청구권을 대위 행사함으로 써 제2매수인 명의의 등기를 말소하고 매도인의 명의로 회복시킨 후 제1매매계약 에 근거한 채무의 이행으로서 자신의 명의로 소유권이전등기를 청구할 수 있을 것 이다. 반면에 제2매매계약은 무효이지만 제2매수인의 불법성이 더 크지 않을 경우 에는 제1매수인 앞으로 등기를 회복시킬 수는 없는 반면, 매도인과의 사이에서 무 효인 제2매매계약을 체결한 것이 불법행위의 요건을 갖춘 경우에 제2매수인으로 하여금 그에 따른 손해배상책임을 부담하게 하는 것이 타당하다고 본다. 다만 이러한 해결은 불법원인급여제도에 있어서 불법성비교이론을 인정하는 전 제하에서 가능한 것이기 때문에, 이하에서는 불법성비교이론의 인정필요성에 대해 살펴보도록 하겠다. 4. 불법성비교이론에 관한 논의 (1) 서 불법원인급여의 원리(민법 제746조)는 반사회적 법률행위를 한 당사자가 법의 보호를 요청하는 경우에 그 자신의 불법성에 근거하여 이를 배척함으로써 전체적 인 사법질서의 유지와 법적 평화를 구현하기 위한 것이다. 즉 일정한 급여가 반사 회적 법률행위에 근거하여 이루어진 경우에 이는 수익자에게 부당이득이 되므로 급여자가 그 반환을 청구할 수 있지만, 이러한 청구를 무한정 허용하게 되면 스스 로 법의 이상에 반하여 반사회적 행위를 한 급여자가 결국 법의 보호를 받는 결과 가 되기 때문에, 그러한 급여자의 부당이득반환청구를 배척하기 위하여 고안된 법 원리인 것이다. 그러나 불법원인급여의 원리에 따라 급여자의 반환청구가 배척되 는 결과 수익자의 법적 이익으로 귀속되기 때문에, 마찬가지로 불법의 원인을 가 진 수익자의 일방적 이익을 허용하게 됨으로써 구체적인 공평의 이념에 반하게 되 는 이율배반적인 요소도 가지고 있다. 그러므로 불법원인급여의 반환청구를 일률 적으로 배척하는 것은 법질서가 추구하는 실질적 정의와 공평의 이념에 어긋날 뿐

54 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 만 아니라 법감정에도 맞지 않기 때문에, 그 적용범위의 합리적 제한을 통하여 당 사자 사이의 분배적 정의를 실현하기 위한 시도가 나타나고 있다. 불법성비교이론 이란 그러한 목적이 반영된 원리의 하나로 우리 민법 제746조 단서 규정을 탄력적 으로 해석함으로써 당사자의 불법성을 상호 비교하여 급여의 반환여부를 결정하는 것이다. 불법성비교이론이 이론적으로 논의된 배경은 민법 제746조 단서규정의 경직성에 서 찾을 수 있다. 즉 이 규정은 수익자에게만 불법의 원인이 있는 경우에 적용되 는 것인데, 이를 문언 그대로 해석하면 급여자의 불법성은 전혀 없음 (Nothing) 상 태인 반면 수익자의 불법성이 전부 (All)인 경우에 적용될 수 있는 형식이다. 그런 데 대체로 불법원인급여와 관련되는 사안에서 급여자의 불법성이 전혀 없는 상황 을 상정하는 것은 매우 비현실적이므로, 이러한 문언적 해석을 고수하는 한 제746 조 단서규정을 적용할 수 있는 여지는 많지 않다. 85) 따라서 이러한 경우에 수익자 에게만 이라는 문언을 탄력적으로 해석하여, 수익자의 불법성이 급여자의 그것에 비하여 큰 경우에도 적용될 수 있다고 하는 것이 불법성비교이론이다. 학자들은 단서규정의 탄력적 해석을 통하여 불법원인급여의 원리를 다소 제한하려는 입장과 단서규정의 문언적 해석을 강조하여 엄격하게 적용하려는 입장으로 나누어진다. (2) 인정여부에 관한 학설 1 긍정설 이 견해는 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에게 있는 경우 제746조 단서규 정의 경직성을 완화하고 쌍방당사자의 불법성비교, 즉 불법원인의 상대적 정도를 비교하여 제746조 본문과 단서의 적용여부를 판단해야 한다는 입장이다. 86) 그리고 그 주장내용에 따라서는 불법의 원인이 수익자에게만 존재하는 경우를 확대해석함 으로써 제746조 단서규정의 적용가능성을 확보하거나 87), 신의칙의 적용 또는 과실 상계 규정의 유추적용에 의하여 반환청구금액을 감경할 수 있도록 함이 타당할 것 85) 지원림, 전게서, 1639면. 86) 김증한ㆍ안이준, 신채권각론(하), 박영사, 1970, 727면 ; 현승종, 민법(채권법), 박영사, 1973, 308 면 ; 고상룡, 불법원인급여의 효력과 반사적 소유권취득, 민법학특강, 법문사, 1995, 604-605면 ; 문흥수, 불법원인급여규정의 의의 및 적용범위, 법조 제483호, 1996.12, 142-143면. 87) 주재황, 채권법특수해설 민법기본판례평석선, 도서출판규장각, 1964, 195-196면.

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 55 이라고 한다. 88) 2 부정설 이 견해는 불법원인급여제도의 취지에 비추어 비록 쌍방당사자에게 불법의 원인 이 있다고 하더라도 급여자에게 불법성이 있는 한 제746조 본문이 적용될 뿐 단서 규정이 적용될 여지는 없다고 한다. 89) 그 구체적 근거로서 우선 민법 제746조 단 서가 불법원인이 수익자에게만 있는 경우 라고 명백히 규정하고 있으며, 불법원인 의 급여를 근원적으로 방지하기 위해서는 불법의 원인을 가진 자가 어떠한 형태로 든 제재를 받아야 하기 때문에 불법성을 비교하여 반환여부를 결정하는 것은 곤란 하다고 한다. 90) 나아가 급여자의 불법성이 수익자 측의 불법성으로 인하여 간과될 수 없을 뿐만 아니라 불법성의 유무는 형식적ㆍ추상적으로 판정될 수 있는 것이 아니고, 긍정론에서는 그 근거로서 신의칙을 들고 있지만 이것이 법규정의 내용까 지 수정할 수 있는지는 의문이라고 비판한다. 91) (3) 불법성의 정도에 대한 판단 급여자와 수익자의 불법성을 비교하여 반환청구의 여부를 고려하더라도 그 경중 의 차이를 반환청구의 인정여부 자체에 대한 기준으로 삼을 것인지, 아니면 구체 적인 정도의 차이를 반환청구의 인정범위를 다르게 결정하기 위한 기준으로 삼을 것인지에 대하여 다시 견해가 나누어진다. 1 비교설 이 견해는 급여자와 수익자의 불법성을 객관적으로 비교하여 그 강약에 따라 반 환청구의 인정여부를 결정하는 태도이다. 즉 급여자와 수익자에 있어서 그 불법성 의 강약을 명확하고 상세하게 확정하는 것은 매우 어려운 문제일 뿐만 아니라 정 도의 차이에 대한 판단을 법관에게 일임하는 것은 법질서의 혼란을 초래할 수 있 88) 김상용, 전게서, 71면. 89) 김석우, 채권법각론, 박영사, 1978, 475면. 90) 이용훈, 반사회적 법률행위로 인한 급부의 회수와 불법원인급여, 민사판례연구(VI), 민사판례연 구회, 1984, 30면 ; 현병철, 불법원인급여에 관한 연구, 법학론총 제11집, 한양대학교법학연구 소, 1994.10, 235면. 91) 송덕수, 전게서, 1495-1496면.

56 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 기 때문에, 급여자와 수익자의 불법성에 대한 비교를 통하여 제746조 단서의 적용 여부를 결정하고 급여물의 반환가능성은 전부 아니면 없음 (All or Nothing)에 의하 여 해결되어야 할 것이라고 한다. 그런데 이 견해는 다시 불법성의 정도차이에 따 라 수익자의 불법성이 급여자에 비하여 단순히 크기만 하면 제746조 단서가 적용 될 수 있다는 견해(단순비교설) 92) 와 수익자의 불법성이 급여자의 그것에 비하여 현저히 또는 압도적으로 큰 경우에 한하여 이를 적용할 수 있다는 견해(불법현 저설)로 나누어진다. 93) 2 안분설 이 견해는 당사자의 비난가능성을 제재하기 위한 제746조의 취지를 보다 세밀하 게 분석함으로써 급여자와 수익자의 불법성을 비교하고 그 정도의 차이에 따라 반 환이 인정되는 급부의 범위 역시 비율적으로 조정하여야 한다는 입장이다. 즉 신 의칙이나 과실상계 규정을 유추적용하면 당사자 사이의 청구금액을 감액하는 것도 가능하므로 불법성 정도의 차이에 따라 반환청구의 일부기각 또는 일부인용의 가 능성을 고려할 수 있다고 한다. 94) (4) 판례의 수용 과정 종래의 판례는 가령 사기도박에 의하여 급여가 이루어진 경우와 같이 수익자의 불법성이 현저히 큰 것으로 볼 수 있음에도 제746조 단서의 적용을 거부하고 급여 자의 반환청구를 인정하지 않는 등 불법성비교이론을 인정하지 않았다. 95) 그 후 하급법원에서 이를 수용한 판결이 등장하였고 96), 대법원도 부동산의 명의수탁자가 92) 김주수, 채권각론, 삼영사, 1997, 595면. 93) 김증한ㆍ안이준, 전게서, 727면 ; 김문수, 민법 제746조 본문의 적용제한에 관하여, 판례연구 제6집, 부산판례연구회, 1996.1, 199면 ; 권오승, 불법원인급여, 전게서, 409면. 94) 김상용, 전게서, 71면. 95) 대법원 1959.7.23선고, 4291민상665ㆍ666판결. 96) 그 첫 시도는 1984년의 부산지방법원 판결이었다. 즉 관할관청으로부터 택시운송사업의 면허를 얻고자 하는 자가 청탁금 명목으로 공무원에게 금원을 교부하였으나, 결국 그 면허를 받지 못하 게 되자 불법행위를 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 법원은 급여자의 과실을 인정하고 과 실상계를 조건으로 청구액의 감액과 손해배상을 명하는 동시에, 불법의 원인이 급여자와 수익 자 쌍방에 있는 경우에도 그 쌍방의 불법성을 비교, 교량하여, 수익자의 불법성이 급여자의 그 것에 비하여 보다 큰 경우에는 민법 제746조 단서에 의하여 급여자는 그 이익의 반환을 청구할

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 57 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 매도인인 명의수탁 자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다고 하여 매수인의 매매대금반환청구를 인 용하고 불법성비교론을 최초로 인정한 이래 97), 그 후에도 동일한 판결이 뒤따르고 있다. 98) 대법원이 불법성을 비교함에 있어서 현저한 차이 를 기준으로 하고 있는 수 있다 고 판시하였다(부산지방법원 1984.2.22선고, 83가합4142판결). 그리고 이어서 1987년 수 원지방법원 역시 사기도박에 걸려 금원을 편취당한 자가 수익자의 불법행위에 근거하여 손해배 상을 청구한 사안에서 동일한 내용의 판시를 하였다. 즉 원고 역시 피고들의 유인을 거절하지 못하고 사행심에 끌려 도박을 시작하였으며, 돈을 잃자 연 3일에 걸쳐 도박행위를 계속하여 손 해가 발생하고 확대된 만큼 원고의 과실도 참작하여 50%의 상계를 인정하였는데, 이 때 법원은 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때에는 민법 제746조 단서의 규정에 의하여 수익자에 대한 급여의 반환청구를 할 수 있는 바, 위 단서규정은 불법의 원인이 오직 수익자에게만 존재하는 경우는 물론 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우일 지라도 그 쌍방의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 큰 경우에도 역시 적용된다 고 판시하였다(수 원지방법원 1987.4.15선고, 86가합1649판결). 97) 대법원 1993.12.10선고, 93다12947판결. 이 판결에서 대법원은 민법 제746조는 그 본문에서 불 법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못 한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다 고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우 에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급 여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급 여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적 용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이라 판시하였다. 98) 민사사건으로는 급여자가 수익자에 대한 도박채무를 변제하기 위하여 자신의 주택을 양도하기 로 한 사안에서, 대법원은 내기바둑의 계획적인 유인ㆍ사기적 행태ㆍ도박자금의 대여 및 회수과 정의 폭리성과 갈취성 등에 비추어, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다 고 하면서, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되므로, 급여자가 도박채무의 이행으로 대물변제한 부동산의 반환청구는 허용된다고 판시한 바 있고(대법원 1997.10.24선고, 95다49530ㆍ49547판결), 형사사건에 있어서는, 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 포주가 임의로 소비 한 사안에서, 대법원은 민법 제746조에 의하면 불법의 원인으로 인한 급여가 있고 그 불법원인 이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는 지의 여부, 수익자의 불법원인의 정 도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰 것인지의 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반 환을 구할 수 없는 것이 원칙이지만, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하 여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여 자의 반환청구는 허용된다 고 판시하면서, 윤락녀의 소유인 화대를 포주가 임의로 소비한 행위

58 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 점에 비추어, 우리 판례의 입장은 불법성비교에 관하여 불법현저설을 따르고 있는 것으로 보인다. (5) 검토 및 사견 우리 민법은 불법원인급여에 관한 제746조를 두어 사회적으로나 법적으로 비난 받을 원인을 갖고 있는 급여자의 반환청구를 배척하는 반면, 마찬가지로 불법의 원인을 갖고 있는 수익자는 계약의 무효를 원용하여 자신의 이행을 면하는 동시 에, 불법원인급여의 법원리에 의하여 법률상 원인 없이 수령하고 보유한 이득을 반환하지 않아도 되는 것으로 규정하고 있다. 그러므로 실제 불법원인급여에 관한 소송에 있어서 원고는 그 청구취지로서 부당이득에 기한 반환청구권이나 소유권에 기한 반환청구권을 주장하게 되고, 이에 대하여 피고는 불법원인급여로서 반환의 무가 없음을 주장하여 원고의 청구가 이유 없음을 항변하지만, 결국 법원에 의하 여 이러한 소송의 소송물이 불법원인으로 인한 급여임이 밝혀지면 원고의 청구는 기각된다. 이 때 피고 역시 불법의 원인을 가지고 있음에도 불구하고 단지 원고의 불법만을 고려하여 피고의 항변을 받아들이는 것은 스스로 불법성을 원용하는 자 의 주장은 받아들일 수 없다는 불법원인급여의 법원리에 반하는 결과를 야기한다. 나아가 이러한 결과는 법률행위의 무효를 규정한 민법 제103조와 모순되는 결과를 묵인하고 방치하는 것이 될 뿐만 아니라, 마찬가지로 불법의 원인을 가진 수익자 에게 일방적인 이익을 줌으로써 쌍방 당사자를 불공평하게 취급하는 불합리를 초 래한다. 그러므로 이러한 불합리는 불법원인급여원리 자체의 타당성에 대한 재검토를 필 요로 하게 되며, 만일 그 근본적인 취지를 인정한다 하더라도 적용범위를 명확하 게 해야 하는 문제가 지적되지 않을 수 없는 것이다. 이러한 이유로 불법원인급여 원리의 근본취지를 이해하는 대다수의 입법례에서는 제한적 해석이나 다양한 예외 를 통하여 수익자를 유리하게 취급하는 재화이전의 모순을 시정하려고 노력이 시 도되어 왔다. 나아가 불법원인급여원리에 의하여 반환청구권이 배척되는 사안들을 구체적으로 살펴보면, 오로지 급여자에게만 불법성이 있다든가 반대로 수익자에게 만 불법성이 있는 경우는 예외적이며, 급여자와 수익자 쌍방 모두에게 불법성이 에 대하여 횡령죄를 인정하였다(대법원 1999.9.17선고, 98도2036판결).

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 59 있는 경우가 일반적이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 당사자의 공평을 목적으로 하는 부당이득원리의 취지와 제746조의 엄격한 적용으로 야기될 수 있는 당사자의 불형평을 시정하기 위한 원리로서 불법성비교이론이 나름대로의 대안이 될 수 있 을 것이며, 이는 결국 보충적인 원리로 판단하여야 할 것이라는 점을 고려할 때 그 정도에 있어서는 불법현저설이 타당하다고 본다. 불법성비교이론에 대해 비판 이 집중되는 부분도 객관적 기준의 정립 및 그 구체화가 아직 미흡하다는 점에 있 는데, 단순비교설이나 안분설은 계량하기 힘든 미세한 불법성의 차이를 찾아내기 위한 원리로서는 아직도 미완성인 이론이며, 설사 정확한 비교가 가능하다 해하여 이에 따를 경우 불법원인급여제도 자체를 유명무실하게 만들 위험성이 제기된다는 점을 간과해서는 안된다. Ⅲ. 대상판결의 당부 및 결론 1. 판례이론에 대한 소감 반사회적 이중매매를 무효로 취급하고 그에 대하여 제1매수인을 보호하려는 판 례의 입장은 학설에 의한 많은 문제제기에도 불구하고 결정적인 이의에 직면한 적 은 없는 것으로 보인다. 물론 여러 판례사안에서 확인할 수 있듯이 제2매수인이 매도인의 배임행위를 유인ㆍ교사ㆍ요청ㆍ설득ㆍ권유ㆍ강권ㆍ기망하는 등의 구체적 으로 악의적인 사실관계가 전제되어 있고, 제2매수인의 경우에도 매도인과 공모 하에 이중으로 부동산을 매수하고 이전등기를 경료한 경우에는 배임죄가 성립할 수 있으므로 99) 반사회적 행위에 대해 민ㆍ형사상 일관된 제재적 효과를 얻을 수도 있을 것이다. 그러나 판례에서 이중매매가 문제되었던 많은 경우의 사례들은 사실 상의 소유자인 제1매수인이 목적물을 장기간 점유, 사용하고 있는 상태에서 이중 으로 매각된 사안이었으며, 이처럼 등기를 소홀히 하며 자신의 재산권에 대한 관 리를 방임해 온 제1매수인 보호를 절대화하는 것이 과연 법이론상 타당한 지는 의 문이라는 생각이 강하게 든다. 더욱이 민법제정과 함께 성립요건주의로의 대전환 이 이루어진지 이미 50년이 경과하였다는 점을 감안하면 더욱 그렇다. 99) 대법원 1966.1.31선고, 65도1095판결 ; 동 1983.7.12선고, 82도180판결.

60 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 대상판결의 당부 및 결론 (1) 판결의 당부 먼저 본 판례 사안의 결론을 다시 살펴보면, 법원은 이 사건 매매계약 전에 소 외 재단법인이나 피고 乙 조합이 원고 甲 에게 이 사건 토지가 아니라 이 사건 건 물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다거나 甲 등이 토지의 소유자를 자처하며 등 기권리증을 소지하고 있음을 주장하는 바를 들었다 하여도, 이러한 사정만으로 이 미 甲 의 매수사실을 알았다고 보기 어렵다고 한 뒤 만일 乙 조합이 원고가 이 사 건 토지의 소유자라고 주장하는 사실이나 丙 으로부터 매수한 사실을 알고 있었다 고 하여도, 이 사건 토지의 종류와 용도, 피고 乙 조합이 이 사건 토지를 취득하는 목적, 이 사건 매매계약의 내용 등에 비추어 보면 그러한 사정만으로는 丙 으로부 터 이 사건 토지를 매수한 행위가 丙 의 배임행위에 적극 가담함으로써 공서양속에 반하는 법률행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다고 판단하고, 이는 乙 조합 이 丙 에게 등기권리증을 요구하지 않았다거나 丙 이 甲 으로부터 임료 등을 지급받 아왔는 지를 확인하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 하면서, 제2매매 계약이 유효하고 乙 조합은 유효하게 소유권을 취득한다고 판시하였다. 그런데 이 사건의 경우는 소송이 진행됨에 따라 심급별로 승소와 패소가 계속 뒤바뀌었으며, 피고 乙 조합의 사무장이 이 사건 토지를 방문하여 원고 등이 거주 하고 있음을 확인하고 건물에 대한 매수를 제의하였으며 실제소유자에 대한 이야 기를 들었던 점, 매도인에게 발송한 우편물이 반송되고 뒤늦게야 연락이 닿은 후 매도인에게 매매를 권유한 점 등, 기존의 판례이론을 따를 경우에도 충분히 적극 가담행위로 포섭될 만한 행태가 제2매수인인 피고 乙 조합에게 존재하였다는 점에 서, 사실관계의 판단에 잘못이 있는 것으로 보아야 할 것인지 아니면 적극 가담행 위의 판단기준을 완화한 것으로 이해해야 할 것인지 의문스럽게 생각된다. 즉 만 약 이 사안에서 제2매매계약이 반사회적 이중매매로서 무효가 되면, 이 사건 토지 의 소유권은 원고 甲 에게 귀속되며 피고 乙 조합은 그 밖에 배임행위의 가담을 통 한 위자료배상의무까지 부담하게 된다. 반대로 본 판결에서처럼 매도인 丙 이 배임 죄로 유죄판결을 받았다 할 지라도 반사회적 이중매매가 성립되지 않으면 乙 조합 은 유효하게 소유권을 취득하게 되고 위자료 배상을 포함한 일체의 책임에서 벗어 나게 된다. 이러한 결과는 판례가 계약의 무효 = 제1매수인의 소유권취득 이라는

반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 61 공식에서 벗어나지 못하고 있기 때문에 이중매매계약에 대하여 섣불리 민법 제103 조를 적용하지 못하고 결국 그에 따른 역기능이 발생하고 있는 것으로 판단된다. 대상판결의 경우 사건의 인정사실에 대한 판단은 정당하게 이루어졌을 것으로 판 단되지만, 적극 가담행위에 대한 판단기준의 적용에 있어서 오류가 있을 경우를 감안한다면 이중매매에 관한 이러한 All or Nothing식의 적용은 이론구성상의 위험 성 또한 지니고 있는 것이다. 100) (2) 결론 - 매도인과 제2매수인 사이의 불법성 비교에 따른 해결 반사회적 이중매매에 있어서 제2매매계약이 무효일 경우 제1매수인은 절대적으 로 보호되는 것이 아니라 일정한 범위 내에서 제한적으로 보호된다고 하는 것이 보다 형평에 적합하며 구체적으로 타당한 결과를 얻어낼 수 있다. 그리고 그 제한 원리로서는 불법성비교이론을 인정하여 민법 제746조 본문의 적용을 배제하는 것 이 합리적일 것이며, 그 기준은 불법현저설에 따르는 것이 타당하다고 본다. 101) 그 에 의할 경우 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 채권자대위권을 행사 하기 위해서는 제2매수인이 판례가 인정하는 적극 가담행위를 하여 매도인에 비하 여 불법성이 현저하게 클 경우에 한해서 허용되는 것이다. 그리고 만일 제2매수인 의 불법성이 매도인에 비해 더 크다고 판단되지 않을 경우에는 제2매매계약이 무 효가 될 수는 있지만, 이 경우에는 매도인에게 제746조 본문이 적용되어 제1매수 인이 대위할 부당이득반환청구권이 없게 되므로, 제1매수인은 제1매매계약으로 의 도하였던 권리의 취득이 불가능하게 된다고 볼 수 밖에 없다. 대상판결에서 법원은 제2매수인의 적극 가담행위가 없었다고 판단하여 반사회적 이중매매를 부정하고 있다. 그러나 파기, 환송되었던 이 사건의 원심과 같이 반사 회적 이중매매를 인정한다고 하여도 불법성비교이론에 따른다면 보다 합리적인 결 100) 본 평석을 준비하는 중에 인터넷 검색을 통하여 본 사건에서 원고의 처가 무료 법률상담 게시 판 등에 본인의 처지를 호소하며 올린 글을 찾을 수 있었다. 사실관계 면에서 법원이 인정하고 있는 부분과 다른 내용도 있고 원고 측의 주관적 입장에서의 기술이라는 문제점도 있지만, 댓 글은 원고 측에 대한 격려 일색이었다. http://cafe.daum.net/henrythegreatgod/auxl/4863?docid =18k8e AuxL 4863 20080711180835&q= %BB%F3%B5%B5%B5%BF%20217-19&srchid=CCB 18k8e AuxL 4863 20080711180835(2010년 6월 30일 검색). 101) 이러한 결론에 대하여는 공동저자 사이에 견해가 다를 수 있으며, 앞서 본 Ⅱ, 3. (6) 2) 사견 부분과 Ⅱ 4. (5) 검토 및 사견 부분에서 표현되고 있는 동일한 내용에 대하여 견 해가 다를 수 있음을 밝혀 둔다.

62 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 과를 도출할 수 있다. 제2매수인이 적극 가담한 사실이 인정되어 제2매매계약이 민법 제103조 위반으로 무효가 될 경우에도 제2매수인의 불법성이 매도인의 그것 보다 현저하지 않다면, 매도인의 반환청구권은 제746조 본문에 의해 부정되어 제1 매수인이 이를 대위할 수는 없지만, 무효인 계약을 체결한 행위가 제1매수인에 대 한 불법행위가 성립될 수 있다면 그에 따른 손해배상청구권을 인정하여 부분적으 로나마 제1매수인을 보호할 수도 있는 것이기 때문이다. 이러한 점에서 대법원이 매도인에 대해서만 불법행위책임을 인정한 부분은 부당하며, 제2매수인도 공동불 법행위자로서 배상책임을 부담한다고 보아야 할 것이다. (논문접수일 : 2010.06.22, 심사개시일 : 2010.07.15, 게재확정일 : 2010.08.20) 권순규ㆍ정상현 이중매매(vente double), 채권자대위권(action oblique), 불법원인급여 (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), 불법성비교 (la comparaison de l'illégalité)

La protéction du premier acheteur par la... 63 Resumé La protéction du premier acheteur par la comparaison de l'illégalité en vente double antisociale Kwon, Soon Kyu Jung, Sang H yun Quand la seconde(ou dernière) vente était illegal en vente double, les jurisprudences coréennes et la plupart des savants coréens pensent que l'on doit protéger la première vente. Pour cela, il y a des arguments varies : l'action oblique etc. Mais beaucoup de savants sont contre la solution par l'action oblique que les jurispredences coréens présentaient ses opinions pour protéger le premier acheteur. Parce que si la seconde vente était nulle, par Nemo auditur propriam turpitudinem allegans', il n'y a pas de créance que le premier acheteur peut exercer par l'action oblique. Et les résultats juridiques entre le premier acheteur et le second acheteur peuvent être différents(tout ou Rien) selon la jugement des faits sur estimation de l'antisocialité'. C'est la raison pour laquelle les savents sont contre la solution par l'action oblique aussi. Alors, pour résoudre ce problème, on doit accepter la thèorie de Comparaison de l'illégalité'. C'est-à-dire, on ne doit pas appliquer la première phrase de l'article 746 du Code civil coréen et je pense que l'important est de estimer l'illégalité remarquable. Donc on doit accepter l'action oblique du premier acheteur pour vendeur dans le cas où l'illégalité du second acheteur serait très remarquable que l'illégalité de vendeur, par conséquant, on peut protéger le premier acheteur. Sinon, le premier acheteur ne peut pas exercer l'action oblique, donc il ne peut pas

64 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) avoir le droit de propriété. Et seulement c'est possible qu'il demande l'indemnité sur le contrat nul.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 이 정 배 * 102) 임 건 면 **103) Ⅰ. 序 Ⅱ. 住宅法 제40조에 의한 附記登記 와 入住豫定者 의 保護 1. 제한물권의 설정 및 양도금지 2. 부기등기의 시점과 입주예정자의 보호 3. 부기등기 전의 압류ㆍ가압류ㆍ 가처분등의 효력 4. 검토 Ⅲ. 住宅建設垈地 의 信託 1. 일반건축물에 대한 사업주체명의의 소유권이전 가능성 여부 2. 집합건물의 경우 입주예정자 명의의 소유권이전등기청구권 3. 검토 Ⅳ. 結 Ⅰ. 序 1972년 12월 30일 제정된 주택건설촉진법이 열악한 주택보급률을 향상시키는 데에는 기여를 하였으나, 주거생활의 질적 수준을 높이는 데는 한계가 있다는 지 적에 따라 2003년 11월 30일 주택건설촉진법을 전면 개편한 주택법을 제정ㆍ시행 해 오고 있다. 이 주택법은 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설ㆍ공급ㆍ관리와 이를 위한 자금의 조달ㆍ운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주 거수준의 향상을 목적으로 하고 있다(주택법 제1조). 우리나라는 정책적으로 주택건설을 촉진하고 주택공급을 확대하기 위하여 공동 주택의 경우 대부분 선분양제도가 이용되고 있다. 선분양은 사업자에게는 건설자 금조달이 용이할 뿐만 아니라, 소비자(입주예정자)는 분양가를 분할하여 납부함으 로써 자금부담을 분산시킬 수 있다는 긍정적인 효과가 있는 반면, 입주예정자가 구입대상 주택을 확인하는 것이 불가능할 뿐만 아니라, 계약금 및 중도금을 미리 * 성균관대학교 박사과정 수료. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수.

66 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 선납하므로 이에 따른 이자소득의 상실을 감수해야 하며, 시공업체가 도산할 경우 입주가 불투명하게 되고, 분양자는 이미 대금을 선납받은 상태이기 때문에, 책임감 의 결여로 인한 부실시공의 가능성이 높다는 문제점을 안고 있다. 1) 또한 아파트 분양계약도 채권계약이므로 계약자유의 원칙에 따라 문제를 해결하 는 것이 원칙이겠지만, 자본가인 분양자와 일반 분양신청자들의 지위가 대등하지 못한 것이 사실이며 제도적으로도 선분양의 경우 일반 분양신청자가 감수할 위험 이 매우 큰 만큼 이러한 계약체결의 자유를 제한하여 소비자인 입주예정자를 보 호 2) 할 필요성이 있다. 입주예정자 보호의 한 방법으로 주택법 제40조는 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 원칙적으로 저당권 등 제한물권을 설정하지 못하도록 규정하고 있으며(제1 항), 이러한 사실을 소유권등기에 부기등기 하도록 하고 있다(제3항). 또한 사업주 체의 재무상황 및 금융거래상황이 불량하여 대한주택보증주식회사가 분양보증을 하면서 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁한 경우에는 부기등기에 갈음 하도록 하고 있다(제6항). 그러나 실무상 관할관청으로부터 공동주택(아파트)의 분 양승인시 반드시 대한주택보증주식회사로부터 받은 분양보증서를 첨부하여야 분양 승인을 받을 수 있으며, 이때 대한주택보증주식회사는 주택건설대지에 대하여는 사업주체의 재무 상태와는 상관없이 반드시 대한주택보증주식회사에게 신탁을 하 여야만 분양보증서를 발급해주고 있다. 이와 같은 신탁을 강제함으로써 사업주체 의 일반채권자가 (사업종료 후 사업주체의 대한주택보증주식회사에 대한) 사업부 1) 두성규, 분양주택의 계약자 보호에 관한 연구, 한국소비자보호원, 1998, 1-2면 2) 주택법 등에서는 그러한 위험에 대한 제도적 보완으로서 분양자 등록요건(주택법 제9조, 동시행 령 제10조), 분양자의 시공제한규정(주택법 제20조, 동 시행령 제20조), 분양조건으로서 사업계획 승인(주택법 제16조, 동 시행령 제15조)과 대지소유권확보(주택법 제16조), 분양자의 저당권설정 등의 제한과 부기등기규정(주택법 제40조, 동 시행령 제45조), 그리고 입주자모집공고의 시기제한 으로서 일정한 공정율 요건(주택법 제38조, 주택공급에 관한규칙 제7조 동 별표2), 분양절차제한 (주택법 제38조, 주택공급에 관한 규칙 제8조, 제10조), 계약의 내용제한(주택공급에 관한 규칙 제 27조), 분양보증제도(주택법 제76조, 동 시행령 제106조),그 밖의 사용검사제도(주택법 제29조, 동 시행령 제34조, 제35조), 하자보수보증금제도(주택법 제46조, 동 시행령 제59조 제60조), 장기수선 계획 및 장기수선충당금(주택법 제47조, 동 시행령 제63조)을 두고 있다. 그 밖에도 주택은 인간 생존의 기본적 요소의 하나이므로 무주택자가 우선적으로 입주할 수 있도록 청약제도(주택공급에 관한 규칙 제9조, 제19조)를 두고 있으며, 투기대상이 되는 것을 막아 실입주자가 계약할 수 있도 록 투기과열지구 내에서는 수분양권의 전매를 금지(주택법 제41조의2, 동 시행령 제45조의2)하고 있다. 나아가 이러한 규정들의 위반 시 벌칙규정을 두어 형사처벌하고 있다(주택법 제94조 이하).

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 67 지에 대하여 소유권이전등기청구권을 압류ㆍ가압류한 경우, 입주예정자는 대지권 없는 건물소유권만을 취득하게 될 위험에 처하게 된다. 판례에 의하면 사업주체가 주택법 제40조 제1항의 규정에 위반하여 해당 주택 또는 건물을 담보로 제공하거나 처분하였더라도 그 사법적 효력까지 부인되지는 않는 것으로 보고 3), 다만 동조 제4항에 의하여 부기등기가 경료 된 경우에 한하 여, 즉 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정 받거나 압류 또는 가압류 가처분 등을 한 경우에 한하여 그 효력을 부정하고 있다 4). 이는 결과 적으로 부기등기의 경료시점을 기준으로 하여 그 이전에 사업주체에 대한 일반채 권자의 압류 등을 허용하여 일반채권자를 보호하는 한편, 부기등기 이후에는 압류 의 효력을 부정함으로써 입주예정자를 보호하기 위한 것으로 이해된다. 그러나 과연 부기등기의 시점만을 기준으로 하여 압류ㆍ가압류 등의 허용 여부 를 판단하는 것이 타당한 것인가와 이렇게 해석하는 것이 과연 주택법 제40조에 의한 입주예정자의 보호라는 입법취지에 부합하는가에 대해서는 의문이다. 왜냐하 면 분양대상 건물임을 알고 있는 제3자(사업주체의 일반채권자)를 단지 금지사항 에 관한 부기등기가 되어 있지 않다는 이유만으로 보호할 필요성이 있는가하는 의 문이 제기되기 때문이다. 본 논문에서는 입주예정자들 보호를 위한 제도 중 특히, 주택법 제40조의 저당 권설정 등의 제한에 대하여 살펴보고, 과연 이 규정이 입주예정자의 보호에 충분 한 규정인가의 여부를 검토하고 이에 대한 문제점과 대안을 제시하는데 그 주된 목적이 있다. 그러나 이에 대하여는 아직 연구가 제대로 이루어지지 않은 실정이 며, 판례 또한 축적되어 있지 않은 상태이다. 따라서 본 연구는 문헌연구 보다는 판례의 세밀한 분석에 초점을 두었다. 3) 사법적 효력을 부인하지 않는 대법원 판결로는 대판 1995. 11. 7, 94다1890; 동 1996. 7. 2, 95다 55351; 동 1997. 3. 28, 96다34610; 동 1997. 10. 10, 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 등이 있 으나, 일부 하급심에서는...구 주택공급에 관한 규칙 제7조 제4항 및 현행 주택건설촉진법 제 32조3의 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 공동주택을 분양받은 많은 입주 자들이 예상치 못한 많은 피해를 받게 될 우려가 있어 결과적으로 주택공급질서를 교란하고 구 주택건설촉진법의 입법취지가 몰각되는 결과가 예상 된다고 하면서 이를 효력규정으로 보기도 한 다(대구지법 경주지원 1994.8.12선고 94가합774). 4) 대판 2004. 1. 29, 2003다52210.

68 第 22 卷第 2 號 (2010.08) Ⅱ. 住宅法 제40조에 의한 附記登記 와 入住豫定者 의 保護 주택법 제40조는 저당권설정 등을 제한하는 금지사항의 부기등기제도를 마련하 여, 부기등기 경료시점을 기준으로 그 이전에는 사업주체에 대한 다른 일반채권자 가 주택건설사업으로 건설된 주택 또는 그 대지에 대하여 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 할 수 있도록 허용하면서 그 이후에는 이에 대한 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 효력을 부정함으로써 입주예정자를 보호하면서도 다른 한편으로는 일반채권자의 이익도 고려하기 위하여 저당권설정 등을 제한하고 있다. 5) 1. 제한물권의 설정 및 양도금지 주택법 제40조 제1항에는 사업주체는 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사 업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부 터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이는 해당 주택 및 대지에 저당권 또 는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위(제1호), 해당 주택 및 대지에 전세 권 지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위(제2호)와 해당 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위(제3호)를 하여서는 아니 된 다고 규정하고 있다. 또한 동조 제3항에는 제1항에 의한 저당권 등 제한물권의 설정과 양도가 제한되 어 있다는 것과 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권 등기에 부기등기 하도록 하고 있으며, 동조 제4항에는 부기등기의 시점에 관한 규 정을 두고 있는데, 주택건설대지에 대해서는 입주자모집공고 승인신청일과 동시에, 건설된 주택에 대해서는 소유권보존등기와 동시에 하도록 규정하고 있다. 특히 동 조 제5항에는 부기등기일 이후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정 받은 경우 또는 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효 로 하고 있다. 5) 서울고법 2007.2.16, 2006 나 46522.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 69 주택법 제40조의 근본적인 입법취지는 입주자모집공고승인 이후에 주택을 공급 받는 자들을 보호하기 위하여, 원칙적으로 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력 내지 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 효력을 부정하 는 것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등이 허용 되지 않는다. 6) 2. 부기등기의 시점과 입주예정자의 보호 주택법 제40조 제4항에는 부기등기의 시점에 관하여 주택건설대지에 대해서는 입주자모집공고 승인신청일과 동시에, 건설된 주택에 대해서는 소유권보존등기와 동시에 하도록 규정하고 있다. 문제는 부기등기의 주체를 사업주체 로 한정하고 있어, 이 규정이 주택법의 입법취지와 일치하도록 입주예정자를 과연 충분히 보호 할 수 있는가이다. 이하에서는 주택건설대지의 경우와 건설된 주택의 경우로 나누 어 살펴보기로 한다. 1) 주택건설대지의 경우 주택법 제40조 제4항은 제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설대지에 대하 여는 입주자모집 공고승인 신청과 동시에 하여야 한다 고 규정하고 있는데, 입주 자모집승인신청 이전에는 실제로 입주예정자가 존재하지 않기 때문에, 부기등기가 없더라도 불이익을 당할 자가 없다. 다만, 주택건설대지에 대하여는 입주자모집승 인 신청이전 대한주택보증주식회사로부터 분양보증서를 발급받으면서 대한주택보 증주식회사에게 신탁을 한 경우에는 이를 부기등기에 갈음하게 되는데(주택법 제 40조 제6항), 이때 사업진행 중 사업주체의 채권자로부터 대한주택보증주식회사에 신탁된 주택건설대지에 대하여 (사업종료 후 사업주체의 대한주택보증주식회사에 대한) 소유권이전등기청구권을 가압류 또는 압류한 경우 사업주체 앞으로 소유권 이전등기를 할 수 없으므로 입주예정자는 대지권이 없는 아파트의 건물에 대한 소 6) 대판 2004. 11. 26, 2004다46649.

70 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 유권만을 취득하게 될 위험이 있게 된다(이에 관해서는 후술). 2) 주택의 경우 주택법 제40조 제4항에 의하면 건설된 주택에 관한 부기등기는 사업주체가 소유 권보존등기와 동시에 하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 따라서 건물이 완공되어 소유권보존등기가 이루어질 시점에 도달하여야만 부기등기가 가능하게 된다. 즉 사용검사 승인이 되지 않아 사업주체에 의한 소유권보존등기가 허용되지 않은 경 우에는 부기등기 역시 불가능하게 된다. 대법원은 비록 완성된 건물은 아니지만, 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 최 소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 갖추었으면 건물로 본다 7). 문제는 이처럼 소유 권보존등기 이전에 건물로서의 최소한의 요건 즉 미완성 건물이지만 사회통념상 독립된 건물로 볼 수 있는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽은 갖추었으나, 사용 검사가 완료되지 않아 사업주체에 의한 소유권보존등기가 이루어지지 않은 상태에 서 사업주체의 일반채권자가 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 신청하고 법원에 의하여 대위에 의한 소유권보존등기가 경료 8) 됨과 동시에 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 등기 가 이루어진 경우이다. 주택법의 적용 대상이 되는 분양 예정 건물에 대하여 입주예정자가 존재함에도 불구하고, 부기등기 자체는 사용검사 이전에는 부동산등기법상 불가능하다. 즉 미 등기건물의 보존등기는 부동산등기법 제131조의 적용을 받게 되어, 사업주체에 의 한 소유권보존등기 신청의 경우에는 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속 인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명 하여야 하는데, 건축물대 장등본은 행정관청에 의하여 사용승인이 이루어진 이후에만 만들어질 수 있다. 그러나 사업주체의 일반채권자에 의한 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 설정은 부기 등기 전이라도 사회통념상 독립된 건물이라고 볼 수 있는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립된 부동산으로서의 건물이라고 보기 때문에 얼마든 지 법원에 의하여 이루어질 수 있고, 또 실제로 많이 발생하고 있는 것이다. 즉 사 업주체의 일반채권자에 의한 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 등기와 대위에 의한 소유 7) 대판 2005. 7. 15, 2005다19415; 동 2001. 1. 16. 2000다 51872; 동 1996. 6. 14, 94다53006. 8) 건물로서의 최소한의 요건을 갖추었다는 이유로 법원에 가압류의 목적 달성을 위하여 대위에 의 한 소유권보존등기를 명하는 것은 실무상 매우 흔한 일이다.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 71 권보존등기가 이루어진 경우에는 이미 입주예정자가 존재함에도 불구하고, 부기등 기에 대한 의무는 사업주체에게만 부과되어 있기 때문에 주택법 제40조 제3항에 의한 부기등기가 이루어지지 못하게 되고, 따라서 주택법 제40조에 의한 입주예정 자가 보호받지 못하게 되는 결과를 가져오게 되며, 이는 결국 입법취지에 어긋나 는 결과를 가져오게 된다는 점이다. 3. 부기등기 전의 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 효력 그러나 대법원은 부기등기 전에 사업주체가 주택법 제40조 제1항의 규정에 위반 하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였더라도 그 사법적 효력까 지 부인되지는 않는 것으로 판시하고 있다 9). 그리고 부기등기 경료 전에 이루어진 압류 역시 원칙적으로 유효한 것으로 판단하고 있어 10), 사업주체의 일반채권자를 보호하고 있으나, 그 정당성에 대해서 의심이 제기된다. 11) 왜냐하면 분양대상건물에 대하여 부기등기가 되어 있지 않다는 것은 아직까지 소유권보존등기가 경료되지 아니하였다는 것을 의미하게 되고 12), 따라서 사업주체 9) 대판 2004. 1. 29, 2003다52210; 동 2002. 12, 6, 2002다43516; 동 1999. 11. 26, 99다38804, 38811, 38828. 10) 서울고법 2007. 2. 16, 2006나46522. 11) 그러나 하급심판결이긴 하지만 서울중앙지방법원은, 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데, 만일 사업주체가 일반채권자와 통모하여 고의로 부기등기의 신청을 지연하 면서 그 사이에 일반채권자로 하여금 주택 또는 그 대지에 대하여 가압류 등을 하도록 하였다 면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위배하여 그로 인한 피해를 입주예정자에게 전가시키 는 행위로서 신의칙이나 정의관념에 어긋난다 할 것이어서 그러한 가압류는 허용되어서는 아니 된다. 고 하였고, 서울고등법원(2007. 2.16, 2006나46522)은 구 주택건설촉진법 제32조의3과 주 택법 제40조가 부기등기 제도를 마련하여 부기등기 경료시점을 기준으로 그 이전에는 사업주체 에 대한 다른 일반채권자가 압류 등을 할 수 있도록 허용하면서 그 이후에는 이에 대한 압류 등의 효력을 부정함으로써 입주예정자를 보호하면서도 다른 한편으로는 일반채권자의 이익도 고려하고 있고, 주택법 제40조 제4항은 사업주체에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기 를 할 의무를 규정하고 있는바, 사업주체의 일반채권자가 집행을 위하여 미등기인 아파트에 대 하여 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등 기가 된다는 점을 이용하여 사실상의 소유자가 있음에도 이를 배제한 채 집행하고자 한 경우는 신의칙이나 정의관념에 어긋나는 압류로서 그 효력을 인정할 수 없다. 고 판시하였다. 12) 주택법 제40조 제4항에서 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 하고 있으므로 동조 제3 항에서 부기등기를 하지 아니하여도 되도록 정한 경우에 해당하지 아니하는 한 소유권보존등기 와 동시에 부기등기가 되어야 하는 것이기 때문이다.

72 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 의 일반채권자가 분양대상건물이라는 사실을 모른 채, 다시 말하면 그 건물이 주 택법에 의하여 입주예정자의 이익을 위하여 처분이나 강제집행이 제한되는 건물이 라는 사실을 알지 못하고, 단순히 사업주체(채무자)의 재산의 소재 유무에 대한 탐 문만을 통하여 그 건물의 존재를 인지하고, 그 건물에 대하여 압류ㆍ가압류ㆍ가처 분 등의 채권보전조치를 신청하는 경우는 실제로 거의 불가능하기 때문이다. 그러 므로 부기등기가 경료되기 전에도 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 허용하지 않는다고 하여도 제3자가 불측의 손해를 입게 될 가능성은 없으며, 거래의 안전을 위협하는 결과는 발생할 가능성이 거의 없다고 보아야 할 것이다. 오히려 부기등기가 경료 되지 않았다는 사실만으로 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 인정한다는 것은 결과적으 로 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등 대상의 건물이 분양대상이라는 사실을 알고 있는 악 의 13) 의 제3자를 보호하게 되고, 근본적으로 주택법의 입법취지를 몰각시키는 결과 를 가져오게 되어 불합리하다. 따라서 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 효력 인정 여부는 부기등기의 시점을 기준으로 판단할 것이 아니라, 입주예정자의 발생 여부를 기준으로 하여 판단하는 것이 입 주예정자를 두텁게 보호하려는 주택법의 입법취지와 일치하는 것이라 할 것이다. 물론 주택법 제40조 제1항에는 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등의 금지에 대한 명백한 규정을 두고 있지 않으나, 이는 저당권설정 행위와 처분행위의 주체를 사업주체를 중심으로 규정하다보니, 사업주체이외의 자(예를 들면 사업주체의 일반채권자)의 행위에 대하여는 규정하지 못한 것으로 판단된다. 또한 부기등기가 새로운 권리관 계를 창설하는 경우도 있지만, 단순한 오기의 정정이나 사실관계의 확인을 하는 것에 불과한 경우도 많이 있다는 점, 소유권이전등기나 저당권설정등기, 가등기와 같은 경우에는 등기 자체에 의하여 법률적 효과가 발생하는데 반하여, 주택법의 적용대상이 되는 건물에 대한 저당권설정 등의 금지는 주택법 제40조 제1항에 의 하여 그 효력이 발생하는 것이지 부기등기의 존재 자체가 저당권설정 등의 불가라 13) 공동주택인 아파트의 분양을 위하여서는 통상 1 견본주택을 신축, 2 관할관청의 사업승인 취 득, 3 입주자 모집승인을 얻어서 일간 신문에 입주자모집공고 게재, 4 견본주택을 공개, 5 순 위에 의한 청약절차를 거쳐 분양자가 결정, 6 청약 후 소정의 기일이 경과된 이후 당첨자 발 표, 7 당첨자와 분양계약 체결의 절차를 반드시 거쳐서 아파트가 신축되는 것이므로 사업주체 의 일반 채권자들이 신축되고 있는 아파트에 대하여 분양대상 물건이라는 인식이 없었다는 것 은 있을 수 없는 일이다.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 73 는 법률적 효과를 발생하는 것은 아니라는 점을 고려해 보더라도, 부기등기 이전 에는 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 할 수 있고, 부기등기 이후에만 압류ㆍ가압류ㆍ 가처분 등을 할 수 없다는 결론은 쉽게 수긍하기 어렵다. 사실 주택법 제40조에 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 하는 규정만 을 둔 이유는 소유권보존등기가 이루어지지 아니한 건물에 대하여 그 사정을 모르 는 제3자가 가압류 등을 할 수 있을 것이라는 가능성을 고려하지 않은 것은 입법 의 불비이다. 부기등기와는 상관없이 입주예정자 발생 이후에는 강제집행이 불가능하다 는 규 정을 두지 아니하였다고 해서, 입주예정자의 존재를 알고 있는 제3자를 보호하기 위하여 부기등기 이전에는 건물에 대하여 강제집행이 가능하다고 해석하는 것은 입법자의 의도와는 일치하지 않는다. 14) 4. 검토 현행 주택법 제40조 제3항은 부기등기의 주체를 사업주체로 한정하고 있으나, 부기등기의 주체를 사업주체와 소유권보존등기를 신청하는 자로 확대할 필요가 있 으며 이는 주택법 제40조 제4항의 소유권보존등기와 부기등기의 신청은 불가분의 관계에 있는 것으로 보고, 사업주체의 일반채권자가 사업주체를 대위하여 소유권 보존등기를 신청하는 경우에는 원칙적으로 그와 동시에 부기등기를 신청하여야 한 다 15) 고 보는 것이 오히려 입주예정자 보호에 더 충실하다고 할 것이다. 16) 14) 그보다는 입법자들이 소유권보존등기 이전에 법원에 의하여 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 가능할 수 있다는 현실을 알지 못하여 그에 대비한 규정까지 두지 아니한 것이라고 보는 것이 옳을 것 이다. 15) 서울고법 2007. 2. 16, 2006나46522. 16) 위 서울고등법원 판결은 주택법 제40조 제4항은 사업주체는 주택건설 사업으로 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 규정하고 있어 소유권보존등기와 부기등기 의 신청을 밀접ㆍ불가분의 관계에 두고 있으므로, 일반채권자가 사업주체를 대위하여 위 주택에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 원칙적으로 그와 동시에 부기등기를 신청하여야 하고(이때 일반채권자는 소유권보존등기 또는 부기등기의 등기신청권을 대위행사하는 것이다), 따라서 일반채권자가 집행을 위해 사업주체를 대위하여 미등기인 위 주택에 대한 소유권보존등 기를 신청하면서 부기등기는 신청하지 아니하고 그에 따라 소유권보존등기만 된 상태에서 부기 등기가 되어 있지 아니함을 기화로 위 주택에 대하여 압류를 하는 것은 신의칙이나 정의관념에 어긋나 그 효력을 인정할 수 없다. 고 판시함으로써 사업주체 이외의 자에 의한 부기등기의 가

74 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 그 이유는 입주예정자가 있는 건물에 대하여 저당권설정 등 및 처분금지의 부기 등기가 있기 전에는 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등이 허용된다고 해석하는 것은 입주자 모집공고 승인신청일 부터 분양대상 목적물의 처분 및 강제집행을 막으려는 주택 법 제40조의 입법취지를 완전히 몰각시키게 될 것이기 때문이다. 부기등기는 강제집행의 금지라는 법률적 효과를 창설하는 것이 아니라, 단순히 주택법에 의하여 강제집행이 금지되는 물건이라는 사실을 일반인들에게 확인시키 는 의미밖에 없다는 점, 부동산등기법상 건물의 사용검사 이전에는 소유권보존등 기가 불가능하고 따라서 부기등기 역시 불가능하여 주택법 제40조 제4항처럼 규정 할 수밖에 없다는 점 등을 감안하여 본다면, 입주자모집공고 승인신청일 부터는 부기등기와는 상관없이 분양대상 건물에 대하여도 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등이 허 용되지 아니한다고 해석하는 것이 합당할 것이다. 또한 법원이 주택법 제40조의 적용대상이 되는 건축 중인 건물에 대하여 건물로 서의 최소 요건을 갖추었다는 이유만으로 대위에 의한 소유권보존등기를 명함과 동시에 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 허용하고 있는데, 주택법상 많은 문제점이 내 포되어 있어 이러한 관행은 시정되어야 할 것이다. 이러한 문제는 입법적으로 주 택법 제40조 제3항의 주체를 소유권보존등기를 신청하는 모든 자 로 폭넓게 인정 하여야 하는 것으로 해결하는 것이 가장 바람직할 것이다. 즉 현행 주택법 제40조 제3항에 부기등기의무자를 사업주체 로 한정하고 있으나, 이를 사업주체 또는 소 유권보존등기를 신청하는 주체는 누구든지 로 개정하는 것이 주택법 제40조의 입 법취지에 가장 부합할 것으로 보인다. 그러나 이에 대하여 채권담보제도가 추구하고 있는 거래의 안전을 해칠 수 있다 는 우려가 있을 수 있으나 17), 주택법시행령 제44조 제3항 제2호에 의하여 당해 주 능성을 열어 두고 있다. 17) 대법원(대판 2007. 8. 23, 2007다20396호)은 주택법 제40조는 부기등기제도를 신설하면서 사업 주체의 신청의무를 규정하였을 뿐 간접적으로 그 이행을 강제하기 위한 처벌규정을 두지 않고 있고 의제규정 등을 통하여 법률적으로 효력을 강제하는 규정도 마련하지 않아 결국 부기등기 의 경료 여부는 사업주체의 성실한 임의적 이행에 맡겨져 있을 뿐이며, 사업주체의 일반채권자 는 사업주체의 의사와 무관하게(심지어 그 의사에 반하여) 자신의 채권만족을 위한 채무자의 책 임재산 확보를 위하여 채권자대위권을 행사하는 것인데... 소유권보존등기를 대위신청 할 때 부 기등기도 반드시 함께 신청하여야 한다면 위와 같은 책임재산의 보전이라는 대위목적을 스스로 포기하게 하는 결과를 가져오는 것이 되어 채권자대위권의 행사 자체가 무의미해 지게 된다. 고 하면서 사업주체의 일반채권자가 직접적인 강제집행의 형태로 주택건설 사업에 의하여 건설된

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 75 택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우는 각종 제한물권이 설정이 가능하므로 담보물권제도와 저촉될 염려가 줄어들게 되어, 입주예정자의 보호라는 입법취지에 부합하게 될 것이다. Ⅲ. 住宅建設垈地 의 信託 주택법 제40조 제1항에 의하면 사업주체는 주택건설 사업대지는 입주예정자의 동의 없이 처분할 수 없으며(제3호), 제3항에는 이를 소유권등기에 부기등기 하도 록 규정하고 있으나, 이에 대한 예외로서 동조 제6항에는 사업주체가 주택건설대 지를 대한주택보증주식회사에 신탁할 수 있도록 하고 있고, 이때에는 부기등기에 갈음하게 된다. 그러나 신탁자인 사업주체는 신탁관계의 종료(사업종료) 후에는 수탁자인 대한주 택보증주식회사에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 된다. 문제는 수 탁자인 대한주택보증주식회사가 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이 행할 의무가 발생하기 이전, 사업주체의 주택건설 사업대지에 대한 소유권이전등기 청구권이 사업주체의 제3채권자들로부터 소유권이전등기청구권의 압류 및 가압 류 18)19) 가 결정되어 그 결정문이 대한주택보증주식회사에 이미 송달이 되어 있다면 주택건설 사업대지에 대하여 사업주체에게로 소유권이전등기가 가능한지 여부이다. 미등기의 주택에 대하여 권리행사를 하는 경우에 있어 부기등기에 관한 규정이 미비 되어 있고 그러한 사정을 집행채권자가 알고 있었다는 사정만으로 사업주체와 통모한 경우와 실질적인 구 조가 같다고는 볼 수 없으며, 주택법 제40조의 부기등기제도가 부기등기 시점을 기준으로 일반 채권자와 입주예정자의 이해를 조화시키는 제도로서... 주택건설 사업에 따라 건설된 미등기 주 택에 대하여는 사업주체의 채권자에게 어떠한 권리행사도 허용되지 않는다는 부당 하다는 결론 에 이르고 있다. 18) 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에는 채권적 방법에 의한 것과 물권적 방법에 의한 것의 2 종류가 있는 데, 전자는 민사집행법 제244조에 근거한 것이고 그 집행은 결정문 송달에 의하고 등기부에 기입되지 않아 공시되지 않는 반면에, 후자는 채무자가 소유권이전등기청구권에 기하 여 가등기를 경료해 두었을 때 동 가등기상의 권리를 가압류하는 것으로서, 촉탁에 의하여 등기 부상에 가등기의 부기등기로서 기입되어 공시된다(곽종석, 소유권이전등기 청구권에 대한 가압 류(또는 가처분)의 효력, 판례연구 제11집, 부산판례연구회, 2000). 19) 소유권이전등기청구권이 가압류의 대상이 될 수 있다는 것에 대해서는 대법원 1978. 12. 18. 76 마381 전원합의체 결정 참조.

76 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 소유권이전등기 청구권 압류ㆍ가압류와 관련하여 특히 주의해야 하는 것은 집합 건물의 경우 20) 이다. 집합건물의 경우에는 압류 또는 가압류의 효력이 인정되는지 의 여부가 문제되는데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법 이 라 함) 제20조에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분 에 따르고(제1항), 규약에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구분소 유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없도록 규정하 고 있기 때문이다(제2항). 또한 집합건물의 건축자인 사업주체가 공동주택의 분 양 21) 을 위하여 분양계약자를 위하여 그 토지를 대한주택보증주식회사에 신탁한 후 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 이 경우에도 사업주체의 채권자의 압류ㆍ가압 류가 허용되는가와 수분양자의 소유권이전등기청구권이 인정되는가의 문제가 발생 하게 된다. 이하에서는 일반건축물 22) 의 경우 건설대지에 대한 소유권이전등기 청구권이 압 류ㆍ가압류가 된 경우 사업주체로의 소유권이전등기청구권이 가능한지의 여부(1) 와 집합건물의 경우 입주예정자명의의 소유권이전등기청구권의 가능성(2)을 나누 어 검토하기로 한다. 특히 후자의 경우에는 압류ㆍ가압류의 허용 여부 자체가 문 제된다. 20) 공동주택은 집합건물과는 구별되는 개념으로서 집합건물 이란 집합건물법 제 1조에서 1동의 건 물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 구조상 및 이용상 완전히 독립한 건물을 말하며, 동법 제 2 조 제 1호에서는 이 건물 중 독립부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권 이라 정의하고 있 으며, 집합건물은 건물의 구분소유 여부를 기준으로 한 개념임에 반하여 공동주택은 건축법상 건물의 용도에 따른 개념이다. 따라서 양자의 관계를 보면, 아파트 등의 공동주택은 구분소유를 전제로 하므로 당연히 집합건물에 해당함에 반하여, 집합건물은 공동주택 뿐 아니라 업무시설이 나 근린생활시설 등의 용도로도 사용가능하므로 공동주택이 아닌 경우가 많다.(윤재윤, 건설분쟁 관계법(보정판), 박영사, 2008, 254면.) 21) 공동주택과 구별되는 개념으로서 집합건물과 관련하여 집합건물의 분양계약의 개념을 정의하면, 집합건물 분양계약 이란 일정한 금액의 지급을 대가로 하여 집합건물법에서 말하는 전용부분의 소유권 및 공용부분의 지분권 그리고 대지에 대한 공유권과 대지 사용권에 대한 준공유권을 취 득하는 계약이다(윤인태, 집합건물 분양자의 하자담보책임-특히 아파트를 중심으로, 판례연 구 (제12집), 부산판례연구회, 2001, 172면). 공동주택은 구분소유를 그 전제로 하고 있다는 점 에서 당연히 집합건물에 해당하므로, 집합건물 분양계약에 대한 개념을 그대로 적용하여도 큰 무리가 없어 보인다. 22) 집합건물법에 의하여 적용을 받지 아니하는 주택, 근린상가 등 일체의 건물.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 77 1. 일반건축물에 대한 사업주체명의의 소유권이전 가능성 여부 일반건축물의 경우 사업주체의 채권자가 사업주체가 신탁한 건설대지에 소유권 이전등기청구권을 압류ㆍ가압류한 경우 그 효력이 문제되므로, 우선 소유권이전등 기청구권의 압류ㆍ가압류에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 1) 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류 민사집행법 제244조는 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부 동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하 고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관 인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있으며(제2항), 이 경우 보관인은 채무자명의의 권리이전등기신청에 관하여 채무자의 대리인이 된다(제3항). 이때 채 권자는 제3채무자에 대하여 제2항의 명령의 이행을 구하기 위하여 법원에 추심명 령 23) 을 신청할 수 있다(제4항). 이는 가압류의 경우에도 준용되나 가압류의 성질상 보관인 선임과 추심명령의 규정은 준용될 수 없다 24). 결국 가압류권자는 그 후 집 행권원을 받아 본 압류로 전이하여 법원이 선임한 보관인이 채무자명의로 등기를 하게 된다. 만일 제3채무자가 민사집행법 제244조 제2항의 명령에 따르지 않을 때 에는 채권자는 이의 이행을 구하기 위하여 추심명령을 신청할 수 있고, 추심명령 에 따라 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권의 지급을 받을 수 있게 된다. 즉 제3채무자가 위 추심명령에 응할 때는 채무자명의로 소유권이전등기를 경료 받을 수 있다. 하지만 제3채무자가 이를 거절할 때에는 채권자인 추심권자는 제3채무자 를 상대로 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 추심의 소를 제기할 수 있으며, 위 승소 판결이 확정되면 직접 채무자명의로의 등기가 이전된다. 이로써 소유권이전등기청구권에 대한 집행단계는 종료하고 그 후의 강제집행은 부동산에 대한 강제경매 또는 강제관리로 들어가게 되고, 따라서 종국적인 만족을 얻기 위 23) 그러나 소유권이전등청구권에 대하여 금전채권 등의 환가방법인 전부명령은 허용하고 있지 않은데(민사집행법 제245조), 이는 원칙적으로 중간생략등기를 금지하고 있는 부 동산등기특별조치법이나 대법원의 판례의 태도와 부합한다(양경승,"보전명령의 집행과 제3자에 대한 효력", 사법논집 제27집, 법원도서관, 1996년, 432면 이하 참조). 24) 황용경, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류와 가처분의 관계, 재판실무 제1집, 창원지방법원, 1998, 329면.

78 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 하여는 채권자는 본래의 집행권원에 기하여 위 이전된 채무자의 부동산에 대하여 강제경매 또는 강제관리를 신청하여야 한다. 25) 결국 채권자는 채무자명의의 이전 등기와 강제경매라는 2단계를 거쳐 목적을 달성하게 된다. 그러나 민사집행법 제244조 제2항에 보관인에게 소유권이전등기절차를 이행하 게 하는 것은 부동산을 채무자명의로 이전하는 것과 채권자의 강제집행실현에 필 연적으로 시간적 간격이 있기 때문에, 채무자가 자기 명의로 된 부동산을 처분하 여 강제집행을 면탈할 가능성이 있어 이를 막기 위함이다. 다시 말하면 제3채무자 로 하여금 채무자가 아닌 보관인에게 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 제공하 도록 하여 채권자가 보관인과 합의하여 채권자에게 유리한 시기에 채무자명의로 소유권이전등기를 하고 그와 동시에 곧바로 강제경매 등을 신청할 수 있게 함으로 써 채권자의 권리를 보호하는 데에 있는 것이다 26). 2) 소유권이전등기청구권에 대한 압류ㆍ가압류의 효력 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류는 채무자(사업주체)명의로 소유권을 이전 하여 이에 대하여 강제집행을 하기 위함이다 27). 압류ㆍ가압류의 효력은 당사자 사 이의 대내적 효력과 대외적 효력으로 나누어진다. 25) 이와 유사한 제도로는 등기된 부동산의 경우에 채권자는 채무자의 무자력을 소명하여 채무자를 대위하여 직접 제3채무자의 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하는 방법과 채무자명의의 가등기를 경료하고 위 가등기상의 권리에 대하여 가압류하는 방법이 있 을 것이다. 그러나 미등기 부동산의 경우에는 소유권이전등기청구권 자체를 가압류할 수밖에 없을 것이다(황용경, 앞의 논문, 330면 이하). 26) 한기춘, "채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 부동산소유권이전등기청구권을 가압류하 여 둔 경우 채무자는 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있는가 " 판례연구[IV] 부산판례연구회편, 1994년, 432면 이하. 27) 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 채권적 방법에 의한 경우에는 바로 소유권이전등기청구 권 자체를 처분하여 그 대금으로 채권의 만족을 얻는 것이 아니고, 먼저 청구권의 내용을 실현 시켜 놓고 다시 말하면 채무자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 이를 채무자의 책임재산으로 만 든 다음에 이에 대하여 강제집행을 실시하여 채권을 만족시키는 제도이기 때문에, 추심명령, 추 심의 소, 압류, 경매의 순으로 절차를 거치게 된다. 이러한 점에서 보면 이는 강제집행을 위한 준비절차이고, 채권자대위소송에 의하는 편이 간편ㆍ신속하기 때문에 별 실익이 없다고 주장하 는 견해도 있다(김상수, "소유권 이전등기 청구권에 대한 가압류의 효력", 사법행정, 1993, 이하). 52면

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 79 (1) 압류ㆍ가압류의 대내적 효력 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류의 효력에 관하여 1992년 대법원 전원합의체 판결 28) 은 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판 결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전 등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우 에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 아니 된다 고 판시함으로써 채무자가 제3채무자에 대하여 소유권이전등기를 청구한 경 우에는 가압류의 해제를 조건으로 한 인용판결 29) 을 내려야 한다고 하고 있다 30). 따라서 원칙적으로 가압류를 해제하지 않는 한, 채무자(사업주체) 명의로의 이전등 기는 불가능하다고 보아야 한다. 제3채무자가 채무자에 대한 소유권이전등기의무를 이행하려면 민사집행법 제 244조에 의하여 보관인에게 권리이전을 하여야 하고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자명의로 소유권이전등기를 하게 된다. 그러나 이 경우 이미 위에서 살펴본 바와 같이 채권자의 채무자명의의 부동산에 대하여 강제집행을 하게 된다. 그러나 제3채무자(대한주택보증주식회사)가 보관인에게 권리를 이전하지 않고 임의로 채무자에게 이전하고, 채무자가 이를 처분하였다면 전득자는 유효하게 권 리를 취득하게 되며, 이때 제3채무자는 채권자에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 지게 되어 31), 실제로 제3채무자가 채무자에게 소유권을 이전해 줄 가능성은 거의 없는 것으로 보아야 할 것이다 32). 28) 대판(전) 1992. 11. 10, 92다4680; 대판 1999. 2. 9, 98다42615. 29) 이러한 해제조건부 인용 판결은 채무자에 대하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있는 제3자가 그 청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3채 무자에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 30) 당해 가압류 채권자가 추심의 소를 제기할 경우에는 가압류 해제 조건을 달 필요가 없고 조건 을 붙이더라도 가압류 채권자는 조건 성취 증명을 제출하지 않아도 등기할 수 있다고 한다(곽종 석, 앞의 논문, 주 14) 참조). 31) 대판 1998. 5. 29, 96다11648. 32) 제3채무자로부터 채무자명의로 등기된 경우에도 이 원인이 무엇인가에 상관없이 채권

80 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (2) 압류ㆍ가압류의 대외적 효력 또한 대법원은 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류의 대외적 효력과 관련하여 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물 인 부동산 자체에 대한 것이 아닌 점, 채무자와 제3채무자에게 결정문을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는데 등기부에 공시되지 아니한 부동산 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류의 대세적 효력을 인정하여 압류권자 나 가압류권자에게 그 목적물을 추급할 권리를 인정한다면 이는 제3에게 예측하지 못한 손해를 끼치고 거래의 안전을 저해할 우려가 있어 부당하다는 점을 들어, 압류나 가압류와 관계없는 제3자에 대한 처분 금지적 효력을 주장할 수 있는 대 물적효력 을 부정하고 있다 33). 따라서 제3채무자인 대한주택보증주식회사가 채무 자(사업주체)가 아닌 제3자(입주예정자)에게 임의로 소유권이전등기를 해 준 경우 에는 제3채무자는 채무자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 지게 되므 로, 실제로 대한주택보증주식회사가 입주예정자에게 소유권등기를 이전해 줄 가능 성은 거의 없다 34). 2. 집합건물의 경우 입주예정자 명의의 소유권이전등기청구권 집합건물의 경우 사업주체의 채권자가 (사업주체의 대한주택보증주식회사에 대 한) 소유권이전등기청구권을 압류ㆍ가압류한 경우 그 효력을 인정할 것인가의 문 제가 발생하는데, 집합건물이 아닌 경우와는 구별하여 판단하여야 하며, 이는 집합 건물법상의 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 관한 규정인 집합건물법 제20조 와 함께 검토되어야 한다. 자는 부동산 자체를 가압류하거나 압류할 수 있기 때문에 등기를 말소할 필요는 없다 고 하는데, 그 이유는 만약 이와 같은 등기를 원인무효로 보고 말소한다면 가압류채권 자는 이를 말소하고, 다시 동일한 등기를 해야 하는 기이한 결과를 가져오기 때문이라 고 한다(대판(전) 1992. 11. 10, 92다4680; 대판 1998. 5. 29, 96다11648). 33) 따라서 만약 입주(예정)자 명의로 소유권등기가 이미 이루어진 경우라면 채권자는 취득 한 등기의 원인무효를 이유로 말소를 청구하지 못한다. 34) 만약 대한주택보증주식회사가 입주예정자에게 직접 소유권이전등기를 해 준 경우에는 채권자의 압류ㆍ가압류에 대한 효력은 사업주체의 대한주택보증주식회사에 대한 손해배상청구권 에도 미치므로, 이 청구권에 대하여 압류 및 추심명령에 의하여 강제 집행할 수 있게 될 것이다(황용경, 앞의 논문, 333면).

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 81 1) 집합건물법상의 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지 공동주택 분양계약은 단순히 공동주택을 구입하는 계약이 아니라 공동주택의 완 성을 의뢰하는 계약과 그 완성된 공동주택을 구입하는 두 가지 계약의 결합이므 로, 그 법률관계는 건물의 신축의무 부분에 대해서는 도급의 법리가, 신축한 건물 의 소유권이전 의무 부분에 대해서는 매매의 법리가 적용된다고 보아야 하기 때문 에, 공동주택 분양계약의 법적성질은 매매와 도급의 혼합계약으로 파악 35) 하는 것 이 타당하다고 생각된다. 36) 주택법 제40조 제6항에 의하여 사업주체가 주택건설대지를 대한주택보증회사에 신탁 한 후에 그 지상에 집합건물을 건축한 경우에는 집합건물법의 적용을 받게 된다. 동법 제20조 제1항, 제2항에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지 는 전유부분의 처분에 따르고 규약에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없 는 한 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없 는 데, 집합건물의 건축자인 사업주체가 공동주택의 분양을 위하여 분양계약자를 위하여 그 토지를 대한주택보증(주)에게 신탁한 후 신탁계약해지 등의 사유로서 아직 소유권이전등기를 경료받지 못하였지만, 그 대지를 인도받아 그 지상에 집합 건물을 건축하였다면 이를 점유ㆍ사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 점유ㆍ 사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 35) 김상중, 상가분양계약의 법률관계-입주예정자의 보호에 관한 판례의 경향을 중심으로, 재산 법연구 (제24권 제3호), 법문사, 2008, 133면; 두성규, 분양주택의 계약자 보호에 관한연구, 한 국소비자보호원 연구보고서, 1998, 30면; 박종두, 분양집합주택의 하자와 담보책임, 법조 (제 44권 제12호), 법조협회, 1995, 66-67면; 여훈구, 공동주택 분양자의 하자담보책임에 관한 몇 가지 문제점, 민사재판의 제문제)(제12권), 민사실무연구회, 2003, 15면; 윤인태, 집합건물 분양자의 하자담보책임-특히 아파트를 중심으로, 판례연구 (제12집), 부산판례연구회, 2001, 175면; 윤재윤, 집합건물의 하자담보책임에 관한 실무상 쟁점, 저스티스 (제73호), 한국법학 원, 2003, 54면. 36) 공동주택 분양계약이 매매성질과 도급의 성질을 모두 갖는다는 점에서, 공동주택 분양계약이 당사자 일방이 상대방 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약 정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약에 해당하는 것은 아닌지에 대하여 생각해볼 여지가 있다. 그러나 공동주택 분양계약은 분양계약의 목적물인 공동주택이 대체물인가, 아니면 부대체물인가 하는 점이 중요한 것이 아니라 하나의 계약 내에 서 매매의 성질과 도급의 성질이 모두 발현된다는 점에서 비전형계약의 한 형태로 자리잡은 제 작물공급계약과 구별된다고 생각한다(조한창, 집합건물 분양계약의 해제, 대법원 판례해설 (제46호), 법원도서관, 2004, 678면).

82 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 볼 수 있다. 대법원 역시 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등 기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유ㆍ사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로 서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리가 있는바, 이러한 점유ㆍ사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가 지는 권리인 대지사용권에 해당한다 고 판시함으로써 비록 주택법 제40조 제6항에 의한 신탁의 경우는 아니지만, 같은 취지의 태도를 취하고 있다 37). 이 분리처분금지에 관한 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분 리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있는 것이다 38). 2) 집합건물법상의 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지의 요건 집합건물법 제20조가 적용되기 위해서는 첫 번째, 우선 공동주택으로서 건축허 가를 위한 사업승인의 취득하여야 한다. 39) 사업주체가 주택건설사업대지에 대하여 주택법 제16조 및 동법 시행령 제15조에 의하여 공동주택으로서 건축허가를 받은 아파트의 사업부지로서 주택건설사업대지 위에 사업승인을 받아 공동주택이 완성 될 경우 집합건축법 제20조에 의하여 독립된 소유권의 객체가 아닌 주택건설 사업 37) 대판 2006. 3. 10, 2004다742(이 사건은 비록 신탁된 경우는 아니지만, 한국수자원공사의 택지개 발사업에 의한 주택건설 사업대지인 택지를 분양받은 사업주체가 공동주택분양 종결후 택지개 발사업의 사업주체인 한국수자원공사에 대한 소유권등기이전등기청구권과 단독으로 공동주택 신축사업에 있어 기 신탁한 주택건설 사업대지를 신탁해지를 원인으로 한 사업주체의 대한주택 보증주식회사에 대한 소유권이전등기청구권이라는 점에서는 동일하다.). 38) 대판 2006. 3. 10, 2004다742. 39) 공동주택이 아닌 일반 집합건축물은 집합건축물 건축허가를 득하여야 한다.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 83 대지 위에 완성된 아파트의 대지권으로서 그 등기가 마쳐지게 되어 있다. 두 번째, 분양광고 및 분양계약이 체결되어야 한다. 사업주체가 주택건설 사업대 지상의 아파트를 분양하기 위하여 주택건설 사업대지를 주택법 제40조 제6항에 의 하여 분양계약자들을 위하여 대한주택보증(주)에 신탁을 하여주고, 대한주택보증 (주)으로부터 일반인들에게 아파트 분양을 위하여 보증기간은 입주자모집공고 승 인일부터 소유권보존등기일(사용승인일 포함)까지로 하는 주택분양보증을 받았으 며 또한 관할 시ㆍ군ㆍ구청으로부터 공동주택 입주자모집공고 승인을 받아 일반 인을 상대로 분양아파트로 광고하고, 아파트에 대하여 분양계약을 체결하는 방법 을 통하여 신축건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위까지 있 어야 한다. 셋째, 사업주체가 주택건설 사업대지상의 아파트의 건축물에 대하여 공사를 완 료하거나 또는 공사완료 후 건축물의 사용검사가 완료되어야 한다. 즉 공사완료 후 또는 사용검사 후에 건물의 전유부분과 대지사용권의 분리를 인정하게 되면, 집합건물의 구분소유자 40) 는 대지권 없는 건물만을 소유할 가능성이 있고, 이로 인 하여 복잡한 법률관계가 발생하게 될 수 있기 때문에, 전유부분과 대지사용권을 일체화시키려는 집합건물법의 취지와 부합하게 된다. 즉 집합건물을 신축하는 경 우에는 건물이 집합건물로서의 물리적 완성도를 갖추었을 때 전유부분과 대지사용 권의 분리처분이 허용되지 않는다. 41) 3) 채권자의 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류의 효력 채권자의 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 압류ㆍ가압류 42) 는 제3채무자로 부터 부동산에 대한 채무자명의의 등기를 실현시켜 부동산소유권 자체에 대한 강 제경매를 실시하여 현금화하는 것이 궁극적인 목적이다. 만약 주택건설 사업대지 에 대한 사업주체의 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 인정하게 되면, 그 집 행을 통하여 필연적으로 주택건설 사업대지에 대한 경매가 실시되어 주택건설 사 40) 이 경우 분리처분을 할 수 없는 구분소유자에는 집합건물의 건축자나 입주예정자도 포함된다고 보아야 한다. 41) 사업주체의 제3채권자에 대한 소유권이전등기 청구권 압류ㆍ가압류는 건축물에 대하여 사실상 공사완료 또는 사용검사가 완료된 이후 압류 및 가압류가 되어야 한다. 42) 집합건물의 대지에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 압류ㆍ가압류도 집합건물법 제20조 제2 항 소정의 처분 에 해당한다고 보아야 한다.

84 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 업대지상의 건물과 대지사용권의 분리처분이라는 결과가 발생하게 된다. 이는 집 합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없 는 구분소유권의 발생을 방지하려는 집합건물법의 입법취지에 어긋나게 된다. 대법원 43) 도 사업주체의 채권자들이 주택건설사업대지에 대하여 압류ㆍ가압류를 할 당시 사업주체가 이미 건물의 소유권을 원시취득하고, 대지사용권도 취득한 경 우에는 이미 전유부분과 대지사용권의 일체성이 인정되며, 집합건물법 제20조 제2 항 소정의 분리처분금지의 효력이 생겼다고 보고, 그 이후 사업주체의 제3채권자 에 대한 소유권이전등기청구권에 대한 압류ㆍ가압류는 무효라고 보고 있다. 44) 따라서 입주예정자들은 사업주체가 대한주택보증주식회사에 대하여 행사할 수 있는 신탁토지에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 주택건설사업대지에 대하여 직접 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다. 43) 대판 2006. 3. 10, 2004다742 44) 입주예정자 보호와 관련하여 또 다른 문제는 시공사와 시행사의 분쟁으로 인한 시공사가 자신 이 신축중인 아파트에 대한 저당권 등의 설정 행위를 할 수 있는바 이의 유효성에 대하여 1 시공사는 시행사가 대한주택보증(주)의 분양보증시 책임준공 확약을 연대보증함으로써 사업주체 의 의무(즉, 분양자로서 입주예정자들에게 아파트를 건축하여 입주하도록 만들어주어야 할 의무) 를 연대보증하고 있을 뿐만 아니라, 2 입주예정자들과의 분양계약시에도 시공사로서 도장날인 (분양계약서에는 시공사, 시행사, 분양계약자 3자가 도장을 날인하도록 되어있다)을 함으로써 입 주예정자들에게 아파트를 건축하여 입주하도록 만들어주어야 할 의무를 지고 있다 할 것이므로, 시공사에게 아파트에 대한 저당권등의 설정 행위를 허용하게 되면, 입주 예정자들에 대한 관계 에서 입주할 수 있도록 만들어주어야 할 의무를 지는 채무자인 시공사가 거꾸로 채권자인 입주 예정자들의 아파트를 저당권등의 설정행위를 함으로써 사업주체나 시공사가 부담하는 위 의무 이행을 하지 못하게 되는 결과를 초래하게 되는 것이므로 시공사에 대한 저당권등의 설정행위 는 신의칙과 정의에 반하는 것이므로 불허하여야 할 것이다. 또한 서울고등법원에서는 2007. 2. 16. 선고 2006 나 46522호 판결에 의하면 주택법 제 40조 제 4항은 사업주체는 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기 등기를 하도록 규정하고 있어 소유권보존등기와 부기등기의 신청을 밀접ㆍ불가분의 관계에 두 고 있으므로, 일반채권자가 사업주체를 대위하여 위 주택에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 원칙적으로 그와 동시에 부기등기를 신청하여야 하고(이때 일반채권자는 소유권보존등 기 또는 부기등기의 등기신청권을 대위행사하는 것이다). 따라서 일반채권자가 집행을 위해 사 업주체를 대위하여 미등기인 위 주택에 대한 소유권보존등기를 신청하면서 부기등기는 신청하 지 아니하고 그에 따라 소유권보존등기만 된 상태에서 부기등기가 되어 있지 아니함을 기화로 위 주택에 대하여 압류를 하는 것은 신의칙이나 정의 관념에 어긋나 그 효력을 인정할 수 없 다. 고 한 판결과 같이 시공사에 의하여 압류ㆍ가압류를 할 경우에도 주택법 제 40조에 의한 저 당권설정등의 제한의 부기등기는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다고 할 것이다.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 85 3. 검토 신탁된 사업대지에 대한 소유권이전등기 청구권이 압류ㆍ가압류된 경우 특별한 사정이 없는 한 수탁자는 압류ㆍ가압류의 해제를 조건으로 사업주체에게 소유권이 전등기절차를 이행할 의무가 있다. 그러나 주택건설사업에 의하여 대한주택보증주식회사에 주택건설 사업대지를 신 탁한 공동주택인 집합건물의 경우 원칙적으로 구분소유자는 그가 가지는 전유부분 과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 사업주체의 채권자가 소유권이전등 기청구권을 압류 또는 가압류를 하면 이러한 행위는 종국적으로 분리처분금지에 저촉되는 결과를 가져오게 된다. 즉 주택건설 사업대지에 대한 사업주체의 소유권 이전등기청구권을 압류ㆍ가압류하게 되면, 그 집행을 통하여 필연적으로 주택건설 사업대지에 대한 경매가 실시되어 주택건설 사업대지상의 건물과 분리처분이라는 결과가 발생하게 된다. 따라서 사업주체의 채권자에 의한 소유권이전등기청구권에 대한 압류ㆍ가압류는 집합건물법 제20조 제2항에 위반하여 무효이며, 결과적으로 입주예정자는 사업주 체를 대위하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 된다. 45) 또한 이런 문제를 원천적으로 해결하기 위하여서는 주택법 제 40조 6항에 의하 여 부기등기에 갈음하여 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하게 할 경 우에도 사업주체는 제1항과 제3항에 의한 저당권 등의 설정 금지의 부기등기 후 그 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하여야 하는 것으로 주택법을 개 45) 최근 대구지방법원(2010.7.8선고 2009가합12928(확정))은 건축물이 완공된 이후 사업주체의 채권 자에 의한 소유권이전등기 청구권이 압류 및 가압류 된 상태에서 입주예정자가 사업시행사와 수탁사인 대한주택보증주식회사를 상대로 한 신탁토지 소유권이전등기를 청구한 사건에서 집합 건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분 리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하는데 있다 고 전제한 후, 가압류 또는 압류 이전 에 아파트의 소유를 위한 대지 사용권을 취득한 자는 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분 하지 못할 뿐 아니라, 장래 취득할 대지사용권을 전유부분의 소유권을 취득한 자가 아닌 제3자 에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지소유권의 처분행위는 그 효력이 없 다 고 하면서, 민사집행법 제244조 제2항과의 관계에서 가압류 또는 압류 결정의 효력을 부정하 였는데, 그 이유는 가압류 및 압류 결정은... 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하 는 절차로써 필연적으로 집합건물의 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 집합건물의 분리처분 금지규정에 반하게 되기 때문이라고 판시하였다.

86 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 정하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. Ⅳ. 結 주택법 제40조는 입주 예정자들의 주거안정을 도모하고자 제정하였으나, 동조 제3항은 부기등기의무자를 사업주체로만 한정하고 있고, 채권자대위권에 의한 소 유권보존등기의 확대실시로 인하여 입법취지가 무색할 정도로 입주예정자의 보호 에 상당히 미흡한 실정이다. 따라서 동 규정에 의한 금지사항의 부기등기의 주체를 사업주체인 시행사에 한 정하지 말고 시공사도 사업주체로 포함시키고, 또한 사업주체를 비롯하여 누구든 지 소유권보존 등기 시에는 소유권보존 등기 후 즉시 주택법 제40조에 의한 제한 물권 등의 설정 금지에 관한 부기등기를 반드시 하도록 하여 입주 예정자들을 보 다 강하게 보호하기 위한 입법이 절실히 요구된다고 할 것이다. 또한 동조 제6항 에 의한 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하는 경우에는 저당권 등의 설정금지의 부기등기 후 그 주택건설대지를 신탁하도록 하는 것이 집합건물법의 입주예정자를 보다 충실하게 보호하게 될 것이다. 이와 더불어 주택법 제 40조는 사업주체에 대하여만 부기등기의 의무를 부담시 키면서도 제3자에 의하여 제한물권이 설정되더라도 사업허가 관청은 건설된 주택 전체에 대하여 사용검사 승인을 허가하여주지 않는 폐해가 있으므로 이에 대하여 도 주택법 제40조의 규정취지에 맞도록 주택법 제29조 제4항 및 동 시행령 제36 조에 의하여 세대별로 사용검사 46) 를 해 줄 수 있도록 유연하게 해석할 필요가 있 다. 46) 주택법 제40조에 의하여 저당권 등의 설정을 할 수 있는 경우는 입주예정자가 없는 경우에만 가능하므로 결국 저당권 등이 설정된 세대는 입주예정자가 없다는 것이므로 관할관청이 사용검 사를 하여주지 않아도 피해를 볼 입주예정자가 없는 것이다. 그러나 입주예정자가 없는 세대에 대한 저당권설정 등의 행위가 있다고 하여 관할관청은 이를 주택법 제40조 위반행위로 간주하 여 공동주택 사업전체에 대하여 이의 말소조건으로 사용검사를 하여주는 관행이 있다. 그러나 앞으로는 이 경우에도 관할관청은 주택법 제29조 제4항 및 주택법 시행령 제36조에 의하여 입 주예정자가 있는 저당권설정 등이 되지 않은 세대에 대하여는 세대별로 사용검사를 하여주는 것이 주택법 제 40조의 입법 취지에 보다 충실한 해석이라 할 것이다.

住宅法 제40조에 의한 抵當權設定 등의 制限 과 附記登記 87 (논문접수일 : 2010.06.30, 심사개시일 : 2010.07.07, 게재확정일 : 2010.08.16) 이정배ㆍ임건면 주택법 제40조(the Housing Act, Article 40), 저당권설정금지(Ban on the Establishment of Mortgage), 부기등기(Supplementary Registration), 입주예정자보호(Planned Dwellers Protection), 소유권이전등기청구권의 압류 가압류(Attachment or Provisional Attachment of Claim of Ownership Transfer Registration)

88 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract Limited Mortgage Establishment and Supplementary Registration under the Housing A ct, A rticle 40 Lee, Jeong Bae Im, Geon M yeon The Housing Act, Article 40, is designed to ensure the residential stability of the planned dwellers, but since Section 3 of Article 40 defines only persons required for supplementary registration as the entities of business, the planned dwellers, despite the purpose of the legislation, are inadequately protected owing to the expansion of ownership preservation registration by creditor's subrogation. Thus, the party required for registration under this regulation should not be limited to the business entity, namely, the project developer, but the constructor should also be included in the category of the business entity. Also, a bill should be legislated to the effect that anyone, including the business entity, should be required to perform supplementary registration under the Housing Act, Article 40, Ban on Establishment of Limited Properties, etc., upon registration for preserving ownership so as to more effectively protect the planned dwellers. Also, if the claim to ownership transfer registration with regard to the housing construction site is seized or provisionally seized, Korea Housing Guarantee Co., without special reasons, is obliged to perform the ownership transfer registration procedure on condition of lifting attachment and provisional attachment. However, in the case of collective buildings,

Limited Mortgage Establishment and Supplementary Registration... 89 individual owners should not in principle dispose of their right to use the site, apart from their respective exclusive possession, and the business entity's attachment or provisional attachment of the creditor's claim to ownership transfer registration will run counter to the ban on separation and disposition. In other words, if the business entity's claim to ownership transfer registration with regard to the housing construction land is provisionally seized, this will lead to auctioning of the housing construction land, and consequently resulting in a sale separately from buildings on the housing land. Thus, the creditor's attachment and provisional attachment of the business entity's claim to ownership transfer registration will run counter to the Collective Building Act, Article 20, Section 2, making the action null and void, and consequently allowing the planned dwellers to exercise the claim to ownership transfer registration on the subrogation of the business entity. Thus, if, pursuant to the Housing Act, Article 40, Section 6, the housing land is entrusted to Korea Housing Guarantee Co., such entrusting should be conducted only after supplementary registration with a ban on the establishment of mortgage in order to more effectively protect the planned dwellers under the Collective Building Act. Also, under the Housing Act, Article 40, only the business entity is required to perform supplementary registration, and yet although a limited property right by a third party is established, the authorizing agency does not approve the use of the constructed housing as a whole, posing problems. Thus, in line with the purpose of the Housing Act, Article 40, there is a need to flexibly interpret the inspection of use by individual households under the Housing Act, Article 29, Section 4 and the Enforcement Ordinance of Housing Act, Article 36.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 임 명 순 * 47) 정 상 현 **48) Ⅰ. 대상판결 분석 1. 대상판결과 당사자 2. 사실관계 3. 제1심법원 판결 4. 원심법원 판결 5. 대법원 판결 6. 본 판결의 쟁점 Ⅱ. 평석 1. 서설 2. 허가 없는 토지거래계약의 효력 3. 허가의 취득을 위한 협력의무 Ⅲ. 결론과 판결의 당부 1. 결론 2. 판결의 당부 Ⅰ. 대상판결 분석 1. 대상판결과 당사자 - 대법원 2006년 1월 27일 선고, 2005다52047판결 - 원고 甲 : 매수인 항소인 겸 피상고인 - 피고 乙 : 매도인 피항소인 겸 상고인 2. 사실관계 (1) 토지매매계약의 체결 원고 甲 은 바다골재 채취업을 영위하기 위하여 2003년 2월 25일 피고 乙 1, 乙 2, 乙 3, 乙 4와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 피고들 소유의 토지와 임야 3건을 35억 400만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 3억 5천만 원 및 1차 중도금 1억 5천만 원을 합하여 5억 원을 피고들에게 지급하였다. 2차 중도금 13억 원은 2003년 6월 30일에 지급하고 잔금 17억 400만 원은 같은 해 8 * 성균관대학교 대학원 법학과 박사과정 수료. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 91 월 31일에 각각 지급하기로 하되, 2차 중도금을 수령한 즉시 매도인은 융자받은 금전을 상환하기로 하고, 그 외의 내용은 특약사항에 따르기로 하였다. 특약사항 중에서 문제가 된 것은 (가)항의 매도인 명의로 인 허가에 대한 절차 등에 협력 하되 그에 따른 수고와 비용 일체는 매수인이 부담한다는 내용과 (라)항의 매도인 은 잔금을 받고 매수인 또는 매수인이 지정하는 제3자에게 소유권 및 인 허가에 대한 명의를 이전하여 준다는 내용, 그리고 (바)항의 토지거래허가에 관하여 매도 인, 매수인이 상호 협의하고, 토지거래허가 불허가시 계약은 해제된다는 내용이었 다. 1) (2) 공유수면 점용 사용 허가 이 사건 토지매매계약에서 당사자들이 공유수면 점용 사용 허가에 관한 특약사 항을 포함시킨 것은 토지거래 허가제도를 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 2) (이하 국토계획이용법)과 그 시행규칙에서 다른 법령에 의한 인 허 가, 승인 등을 미리 얻은 경우에, 그 인 허가 등 사실을 증명하는 서류의 사본을 첨부하면 토지거래 허가신청시 첨부하여야 할 토지이용계획서를 대신할 수 있기 때문이었다(제118조 제3항 제21조 제1항 제1호). 그런데 이 사건 매매계약의 목적 물인 토지 중의 일부에 대하여는 1995년 12월 26일 이미 삼양광업 주식회사의 소 외 A가 골재(모래) 야적장 용도로 김포군수로부터 산림형질변경허가 준공검사필증 을 받은 상태였고, 원고 甲 은 바다골재 채취업을 등록하기 위하여 바지선 등이 접 1) 특약사항으로 그 외의 것은 (나)항 상기표시 부동산에 대한 잔금 전에 매도자는 위 지상의 모든 시설물 일체를 매도인 책임하에 명도하여 매수자에게 인도하고 잔금을 수령하기로 한다. (다)항 상기 토지에 대한 현황측량결과 지적공부상 평수와 현황평수가 현저하게 차이가 날 경우는 그 증가되거나 감소된 비율이 10% 초과분에 대하여 매매가인 평당 40만 원 기준으로 잔금시 정산한 다. 소유권이전등기는 지적공부상의 평수로 한다. (마)항 매도인이 일단 명도를 완료하면 매도인 은 명도책임을 이행한 것이고, 그 이후 관리책임을 매수인이 진다. (사)항 기타 사항은 민법상 신 의성실의무에 따라 상호협의 결정한다. 2) 법제처에서는 종래 관행적으로 붙여서 쓰고 있는 법령의 제명을 정부 각 부처와 국회의 의견을 수렴하여, 2005년 1월 1일부터 어문규범에 맞도록 띄어쓰기로 표기하여 일반 국민이 이해하기 쉽 도록 변경하고, 특히 법령명칭을 다른 문장에서 인용하는 경우에는 법령명의 앞과 뒤에 낫표( )를 사용하는 내용의 지침을 시행하였다(홍승진, 법령제명 띄어쓰기 추진경과, 월간법제, 법제 처, 2005.1). 이에 따라 본 논문에서도 처음 등장하는 법률명칭에는 그 앞과 뒤에 를 표시하 기로 하고, 후에 중복되는 경우에는 표시하지 않기로 한다.

92 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 안할 수 있도록 접안시설을 설치해야 하였으며, 이를 위하여 공유수면관리법 의 점용 사용 허가가 필요하였다. 이에 원고 甲 은 피고들과의 토지에 대한 매매계약 이 체결된 때로부터 약 1개월 후인 2003년 3년 31일 계약서의 (가)항에 기재된 특 약조항에 따라 피고들 명의의 목도장을 새겨 피고들을 신청인으로 하고, 매매의 대상이 된 토지 중의 일부에 대하여 해사채취를 목적으로 김포시에 공유수면 점용 사용허가 신청서를 접수하였다. 그러나 2003년 5월 6일 김포시장으로부터 같은 달 13일까지 권리자의 동의서를 첨부하고 골재반출로를 보완하라는 통보를 받아 위 신청을 일단 취하하였다가, 같은 해 8월 18일 매도인 중의 한 사람인 피고 乙 2 의 명의로 다시 같은 내용의 신청을 하였으나, 이 사건의 제1심 소송이 진행 중이 던 같은 해 10월 23일 원고 甲 이 피고 乙 2의 명의로 한 공유수면 점용 사용허가 의 재신청 역시 취하하였다. 3. 청구취지와 제1심법원 판결 (1) 원고의 청구취지 매매계약의 이행기가 이미 지난 상태에서 토지거래허가의 신청이 이루어지지 않 았음을 이유로 매수인인 원고 甲 은 피고들에 대하여 위 매매계약에 근거하여 토지 거래허가 신청절차의 이행을 청구하고, 특약사항에 근거하여 공유수면 점유 사용 및 토석채취사업 승인취득절차의 이행을 청구하였다. (2) 제1심법원의 판결 제1심법원은 토지거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약에 대하여, 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 하면 서, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 원고가 주장 하는 토지거래허가 신청절차의 이행청구는 받아들인 반면, 공유수면 점유 사용 및 토석채취사업 승인취득절차의 이행청구와 관련하여서는 매매계약 자체가 유동

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 93 적 무효의 상태로서 허가받기 전에는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아 니하므로 당사자 사이의 특약사항 역시 그 유효성을 인정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다. 3) 4. 항소취지와 원심법원 판결 (1) 원고의 항소취지 공유수면 점유 사용 및 토석채취사업 승인취득절차의 이행청구를 배척당한 원 고는 이 부분에 대한 제1심판결의 취소와 그 절차의 이행을 청구하는 취지로 항소 하였다. 물론 토지거래허가 신청절차의 이행청구를 인용한 제1심판결에 대하여는 피고들이 항소하지 아니하였으므로 원심법원에서는 토지거래허가 신청절차 이행청 구 부분은 그 심판범위에서 제외되었다. 그리고 원고가 원심법원의 심리과정에서 토석채취 사업승인 취득절차의 이행청구 부분을 취하하였으므로, 결과적으로 공유 수면 점용 사용 허가신청절차의 이행청구만 남게 되었다. 이와 관련하여 원고는 토석채취사업을 위하여 이 사건 토지를 매수하였고 그에 대한 매매계약은 토지거래허가가 전제되어야만 소유권이전이 가능한 것인데, 국토 계획이용법과 그 시행규칙에 의하면 다른 법령에 의한 인 허가, 승인 등을 미리 얻은 경우에, 그 인 허가 등 사실을 증명하는 서류의 사본 첨부로써 토지거래 허 가신청시 첨부하여야 할 토지이용계획을 대신할 수 있게 되어 있어(제118조 제3항 제21조 제1항 제1호), 원고와 피고들 사이에 토지거래허가를 쉽게 얻기 위하여 매도인 명의로 인 허가에 대한 절차 등에 협력한다는 특약사항을 두었던 것이므 로, 피고들에게는 토지거래허가를 받기 위한 실체적 요건으로서 매매계약의 특별 약정에 따라 공유수면관리법상의 점용 사용 허가신청에 협력할 의무가 있다고 주 장하였고, 피고들은 원고가 주장하는 공유수면 점용 사용 허가절차는 토지거래 허가시에 반드시 선행되어야 하는 절차가 아니라 당사자 사이의 협의에 의한 사실 상의 절차에 불과하고, 원고의 매매대금지급의무가 이행되지 않았을 뿐만 아니라 그 지급을 구하여도 이를 이행하지 않을 것이 명백하므로 이 사건 매매계약을 해 제한다고 주장하였다. 3) 수원지방법원 성남지원(제2민사부) 2004.3.31선고, 2003가합3511판결.

94 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (2) 원심법원의 태도 원심법원은 토지거래 허가구역 내에서 허가를 받지 아니하고 체결한 매매계약은 이른바 유동적 무효의 상태임을 전제로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약을 체결한 당사자 사이에 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으며, 이러한 협력의무의 내용은 단지 토지거래허가의 신청행위만을 뜻 하는 것은 아니고 토지거래허가를 받기 위한 모든 행위를 의미하는 것이므로, 거 기에는 반드시 토지거래허가를 받기 위하여 선행되어야 할 필수적 선결사항이 아 니라 하더라도 토지거래허가 취득을 용이하게 하기 위한 절차인 이상 협력의무에 포함된다고 하면서, 토지거래허가 신청시에 제출하는 내용 중의 토지이용계획은 다른 법령에 의한 인 허가, 승인 등을 얻은 사실을 증명하는 서류 사본의 첨부로 써 대신할 수 있고, 토지매매계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무 중에는 피고들이 공유수면 점용 사용 허가를 받기 위한 신청절차에 협력할 의무도 포함되므로, 피고들은 원고에게 그러한 신청절차에 협력할 의무를 이행하 여야 한다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다. 그 근거로서 피고들의 공유수면 점용 사용 허가를 받기 위한 신청절차 협력의 무는 이 사건 매매계약의 특별약정에 포함된 내용인데, 토지거래계약이 유동적 무 효 상태에 있다고 하더라도 국토계획이용법에 의하여 금지되고 있는 주요한 급부 의 내용이 아닌 허가의 취득을 용이하게 하기 위하여 필요한 것이라면 그러한 특 약은 확정적으로 유효하다고 판시하였다. 즉 토지거래허가를 받기 전의 유동적 무 효상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또 는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나, 그와 관련이 없는 별개 의 약정으로 볼 수 있는 사안에 대하여는 그 별개의 약정 자체에서 발생하는 권리 나 의무에 따라 그 이행을 구할 수 있다고 하면서, 원고가 피고들에 대하여 구하 는 공유수면 점용 사용 허가신청절차 자체는 이 사건 토지 매매계약상의 소유권 이전에 관계되는 내용이나 소유권이전의무와 대가관계에 있는 내용이 아니고, 다 만 토지거래허가를 신청함에 있어서 필요한 토지이용계획을 보다 용이하게 심사받 기 위한 방법의 일환으로 매도인인 피고들 명의로 공유수면 점용 사용허가를 받 기로 하는 특약이므로 그 자체는 확정적으로 유효하다고 판시하였다. 다만 허가 없는 토지거래계약의 유동적 무효를 전제로 할 때 그 주된 급부에 해당하는 매도

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 95 인의 소유권이전의무와 매수인의 대금지급의무는 토지거래허가제도를 통하여 국토 계획이용법이 금지하고 있는 주요한 급부의 내용이므로, 매도인인 피고가 매수인 의 대금지급의무의 불이행을 근거로 계약의 해제를 주장하는 것은 허용되지 않는 다고 판시하였다. 4) 5. 상고이유와 대법원 판결 (1) 피고들의 상고이유 원심법원에서 점용 사용 허가신청절차의 이행청구에서 패소한 피고들은 다음과 같은 이유를 들어 상고하였다. 피고들의 상고이유로 주장된 것은 1 토지거래허가 의 취득을 위하여 협력할 의무에 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 협력할 의 무는 포함되지 않는다는 점, 2 허가를 받지 않은 토지의 매매계약이 유동적 무효 의 상태이므로 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 협력할 의무를 별도로 정하고 있는 특약 역시 무효이며 이러한 협력의무의 이행을 소로써 구할 법률상의 이익이 없다는 점, 3 원고가 대급지급의무를 이행하지 않았으므로 피고들은 토지매매계 약을 해제할 수 있다는 점, 4 피고들이 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 협 력할 의무이행을 거절하였으므로 매매계약 자체가 확정적으로 무효라는 점이었다. (2) 대법원의 판결요지 대법원은 피고들의 상고이유 중 1 허가구역 내에서 허가를 받지 않고 토지거래 계약을 체결한 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서 로 협력할 의무가 있지만, 특별한 사정이 없는 한 이러한 협력의무 중에는 토지거 래허가와 취지 및 절차를 달리하고 토지이용계획서의 제출 및 심사절차의 편의성 을 위한 공유수면관리법 소정의 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 대한 협력의 무까지 포함되어 있는 것은 아니라고 하면서, 피고들의 상고이유를 정당하다고 판 시하였다. 그러나 대법원은 2 이 사건의 토지거래에 관한 매매계약서 특약조항에서 당사 자 사이에 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 대한 협력의무가 있다는 내용과 허가취득비용을 매수인이 부담한다는 내용, 매도인이 허가를 취득한 후 이를 매수 4) 서울고등법원(제21민사부) 2005.8.11선고, 2004나29530판결.

96 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 인이나 제3자에게 이전하여야 한다는 내용을 명시하고, 공유수면관리법과 그 시행 령에서 공유수면 점용 사용허가권의 이전을 원칙적으로 허용하고 있으며(제11조 제19조) 5), 국토계획이용법과 그 시행규칙에서 토지거래허가 신청시 제출할 서류 중 토지이용계획서에 대하여는 다른 법령에 의한 인 허가 등의 서류로써 해당 부 분의 심사에 대신할 수 있도록 하고 있으므로(제118조 제3항 제21조 제1항 제1 호), 이러한 내용은 허가구역 내의 토지거래계약이 토지거래허가를 받기 이전의 유 동적 무효인 상태에 있는 한 계약의 채권적 효력은 발생하지 아니하므로 소유권 등 권리의 이전을 위한 계약의 이행을 구할 수는 없지만, 토지거래허가 신청절차 에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소로써 구할 수는 있다 고 하면서, 이 사건 토지매매계약에서 특약조항에 규정하고 있는 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 대한 피고들의 협력의무는 토지거래허가 신청절차의 편의를 위한 것으로서 매매계약 자체와는 별개의 약정으로 유효하고, 토지거래허가 취득 절차의 일환으로 당사자 사이의 약정에 기초하여 그 거래의 목적인 토지이용계획 관련 인허가절차의 이행을 소로써 구하는 것 또한 그 전제인 토지거래허가 신청절 차에 대한 협력의무에 포함되므로, 피고들이 협력의무의 존재를 부정하고 오히려 원고가 제출한 점용 사용허가신청서를 임의로 철회하는 등 그 협력의무를 이행하 지 아니할 의사를 분명히 하고 있는 이상 원고로서는 소로써 그 협력의무의 이행 을 구할 법률상 이익이 있다고 하였다. 그리고 3 토지거래허가를 취득하기 이전의 유동적 무효상태인 토지거래계약에 기하여서는 아직 거래계약상의 매매대금 지급의무가 발생하지 아니하므로, 원고가 중도금 지급기일을 도과하였음에도 이를 지급하지 아니하고 오히려 정당한 사유 없이 대금의 감액을 주장한다고 하여도, 이를 이유로 피고들이 이 사건 매매계약 을 일방적으로 해제할 수는 없고, 또한 이러한 유동적 무효상태인 토지거래계약의 당사자는 상대방이 그 토지거래허가 신청절차에 협력하지 아니한다 하더라도 그러 한 사유만으로 거래계약 자체를 일방적으로 해제할 수 없다 6) 고 판시하였다. 5) 공유수면관리법은 1961년 12월 19일 법률 제848호로 제정 시행되었는데, 2010년 4월 15일 법률 제10272호에 의하여 공유수면관매립법 과 함께 폐지되고, 같은 날 제정된 공유수면 관리 및 매 립에 관한 법률 에 포함되었다. 공유수면 점용 사용허가에 관하여는 동법 제8조 이하에서 규정 하고, 허가권의 이전에 관하여는 제16조가 규정하고 있다. 6) 대법원 1992.9.8선고, 92다19989판결 ; 동 1997.7.25선고, 97다4357판결 ; 동 1999.6.17선고, 98다

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 97 또한 4 공유수면 점용 사용허가신청절차에 관한 협력의무의 이행을 구하는 원 고의 청구가 이 사건 매매계약에 부수한 특약조항의 해석상 정당한 것으로 인정되 는 이상, 피고들이 위 협력의무의 이행을 거절함을 이유로 원고가 토지거래허가 신청절차에 대한 피고들의 협력요구에 불응하였다고 하여, 그 이행거절의 의사를 종국적으로 분명히 한 경우에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 이러한 사유만으로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 된 것은 아니라고 하였다. 그리하여 대법원은 이 사건 매매계약의 해제 혹은 확정적 무효에 기한 피고들의 상고를 모두 기각하고, 원심의 판단결과를 확정하였다. 7) 6. 본 판결의 쟁점 본 판결의 쟁점은 앞서 사실관계와 각 심급에 따른 판결내용에서 본 바와 같이 다양하게 나타나지만, 평석과 관련하여서는 허가구역 내에서 허가를 취득하지 않 고 체결한 토지매매계약의 당사자 사이에 허가의 취득을 위한 협력의무를 인정하 는 전제에서, 그 불이행을 근거로 토지매매계약 자체를 해제할 수 있는가하는 문 제로 국한한다. 본 판결에서도 허가를 취득하지 않은 토지매매계약을 유동적 무효 상태로 해석하면서, 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거 래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래 계약은 소급해서 유효로 되는 반면, 불허가가 된 때에는 무효로 확정된다는 종래 의 대법원 전원합의체판결 8) 을 유지하였고, 특히 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 허가의 취득을 위하여 서로 협력할 의무가 있지만, 그러한 협력의무의 위반을 근거로 토지매매계약 자체를 해제할 수는 없다고 판시 하였다. 이러한 판결의 내용은 허가 없는 토지거래계약을 유동적 무효로 이해하거 나 협력의무의 인정근거에 대한 논리적 설명이 미흡함에도 불구하고 1991년 전원 합의체판결 이후 지속적으로 유지되고 있다. 40459판결 등 참조. 7) 대법원 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 8) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결.

98 第 22 卷第 2 號 (2010.08) Ⅱ. 평석 1. 서설 (1) 토지거래허가제도의 의미 계약자유의 원칙에 비추어 일반적인 토지거래는 특별한 방식에 의하지 않고도 이루어질 수 있지만, 특정지역의 토지거래로 인한 투기를 억제하기 위하여 토지거 래계약의 허가를 요구하는 경우가 있다. 즉 현행 국토계획이용법 제118조에 의하 면, 거래허가구역 내의 토지에 관한 소유권ㆍ지상권의 이전 또는 설정계약을 체결 하고자 하는 자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장 의 허가를 받아야 하며, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 않는 것으로 규정하고 있다(제6항). 우리나라의 토지거래허가제도는 1977년 임시행정수도건설을 위한 특별조치법 (1977.7.23, 법률 제3007호)에서 처음으로 규정되었다가, 1978년의 토지종합대책으 로서 이른바 8ㆍ8조치 를 통하여, 기존의 국토이용관리법 (1972.12.30, 법률 제 2408호)에 옮겨졌다. 9) 이러한 국토이용관리법은 1972년 제정 이후 2002년 폐지될 때까지 모두 29회의 개정이 있었으며, 1993년 8월 5일의 대폭적인 개정(법률 제 4572호)과 특히 1999년 2월 8일의 개정(법률 제5907호)을 통하여 토지거래신고제 도가 폐지되었다. 10) 나아가 이 법률은 2002년 2월 4일 도시계획법과 국토이용관리 9) 당초 국토이용관리법 의 규정은 1978년 10월 23일 정부로부터 국회에 제출되어 당일 건설위원 회에 회부되었고, 1978년 10월 25일 제9대 제100회 국회 건설위원회 제13차 회의에서 건설부장 관의 제안설명과 검토보고서가 제출되었으며(제9대 제100회 국회 건설위원회 제13차(1978.10.25) 회의록, 6-9면), 이틀 후인 27일에 제14차 회의와 제16차 회의에서 개정안에 대한 심의를 거치고 (제9대 제100회 국회 건설위원회 제14차(1978.10.27) 회의록, 4-8면 ; 제16차(1978.10.30) 회의록, 5-7면), 같은 해 11월 2일 제18차 회의에서 재석 15명 중 찬성 8명, 반대 6명으로 가결되었다(제 9대 제100회 국회 건설위원회 제18차(1978.11.2) 회의록, 4면). 건설위원회를 통과한 국토이용관리법 개정안은 1978년 11월 10일 제17차 법제사법위원회의 심의를 거쳐 본회의에 상정되었고(제9대 제100회 국회 법제사법위원회 제17차(1978.11.10) 회의록, 42-47면), 개정안에 대한 심사결과보고 와 토론 후의 표결에서 재석의원 141인 중 찬성 107인, 반대 7인으로 통과되었다(제9대 제100회 국회 제12차 본회의(1978.11.13) 회의록, 23-28면). 그러나 건설위원회와 본회의에서의 격렬한 시 행반대 주장이 받아들여져서 이 제도의 구체적인 시행은 차후로 미루어 졌으며, 1985년 7월 30일 충청남도 대덕연구단지 개발지역을 토지거래 허가구역으로 지정함으로써 최초로 시행하게 되었 다. 노영학 김형선, 실무자를 위한 토지거래허가제도 해설, 부연사, 2007, 38면 이하 참조.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 99 법에 의한 종래 도시지역과 비도시지역의 이원적 운용을 통합하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 이 제정되었으며, 토지거래허가제도 역시 이 법률에 재이식 되었고 11), 현재에도 전국토의 광범위한 영역에 걸쳐 토지거래허가제도가 시행되고 있다. 12) 그런데 거래허가구역으로 지정된 범위 내의 토지거래에 있어서, 관할관청의 허 가를 받지 않고 체결된 매매 기타 거래계약의 구체적인 효력에 대하여는 학자들 10) 토지거래신고제도를 폐지하는 개정안은 1998년 11월 27일 정부가 제안하여 같은 해 12월 22일 제199회 국회 임시회 제1차 건설교통위원회에 상정되었고, 정부의 제안설명과 전문위원의 검토 보고에 이어 법안심사소위원회에 법률안의 심사를 위임하였으며, 같은 달 29일의 제3차 건설교 통위원회에서 소위원회안을 상정하여 건설교통위원회의 안으로 채택하기로 의결하였고, 1999년 1월 6일에 개최된 제15대 국회 제199회 제6차 본회의에서 결국 폐지되었다(제15대 제199회 국 회 제6차 본회의(1999.1.6) 회의록, 10-11면). 11) 2001년 10월 29일 정부안으로서 새로운 법률안이 국회에 제출되었고, 같은 해 11월 26일 제9차 건설교통위원회에 상정되어 심사 및 검토보고서가 채택되었지만, 토지거래허가에 관한 내용에 대한 의견은 없이 11월 29일 법안심사소위원회와 30일의 제10차 건설위원회를 통과하였고(제16 대 제225회 국회 제9차 건설위원회(2001.11.26) 회의록, 24면 이하), 같은 해 12월 5일 법제사법 위원회의 의결을 거쳐 12월 7일 제225회 정기국회 제21차 본회의에서 건설교통위원회의 수정안 을 통과시키는 것으로 의결하였다(제16대 제225회 국회 제21차 본회의(2001.12.7) 회의록, 22면). 12) 토지거래허가의 주무관청인 국토해양부에 따르면, 2010년 4월 30일을 기준으로 토지거래허가구 역으로 지정된 곳은 전국토의 8.18%에 해당하는 8,202.58km2에 이르고, 특히 최근에 수도권의 보 금자리 주택지구 등의 토지보상이 완료되면 대체토지에 대한 수요가 늘어 부동산시장이 요동칠 수 있다는 판단 아래, 수도권 및 광역권 개발제한구역(3,323.35km2)과 수도권의 녹지, 용도가 미지 정된 지역과 비도시지역(3,559.56km2) 등을 합하여 6,882km2를 5월 31일부터 1년간 토지거래허가구 역으로 재지정한다고 발표한 바 있다(네이버의 까페(http://cafe.naver.com/moneycushion.cafe? iframe_url=/articleread.nhn%3farticleid=207) 전체글보기, 2010년 5월 21일자 기사, 2010년 5월 27일 검색). 당초 토지거래허가구역은 1980년대 중반부터 지정되기 시작하여 1990년대 중소도시 녹지지역의 용도변경에 대한 기대심리와 임야매매증명제의 시행 전에 임야를 구입하려는 경향, 기타 경부고속철도, 서해안개발, 신공항 건설 등에 대한 기대로 토지의 투기적 거래가 성행할 우려가 있는 지역이 많이 발생하여 허가구역이 대폭 확대되어 왔다. 특히 1998년 말까지 총38차 에 걸쳐 토지거래허가 구역이 지정되었으나 IMF경제 외환위기 이후 부동산 경기 하락에 따른 경기부양책으로 일제히 해제되었다가, 2002년에서 2004년까지 고속철도건설과 수도권 신도시개 발, 2005년 기업도시건설추진과 행정중심복합도시의 건설과 관련하여 대폭 확대되는 경향이 있 었다. 보다 구체적으로 보면, 1998년과 1999년에 4,294km2, 2000년 4,296km2, 2001년 4,352km2, 2002년 11,269km2, 2003년 15,151km2, 2004년 15,318km2, 2005년 22,370km2, 2006년에는 총 20,495km2 로서 국토면적의 20.5%, 2007년에는 남한 면적의 21.64%, 2008년 4월에는 20,284.8km2로서 국토 면적(99,893km2, 남한면적)의 20.30%에 이르고, 2009년 7월에는 8.3%인 8,309.48km2가 지정되었다 (국토해양부 홈페이지 법령ㆍ자료/통계 참조).

100 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 사이의 논란이 있으며, 다수설과 판례는 이른바 유동적 무효의 법리를 인정함으로 써, 계약은 일단 무효로 취급하고 향후 허가의 취득을 전제로 소급적인 유효 여부 를 결정하고 있다. 이와 같이 유동적 무효의 법리에 따라 허가 없는 토지거래의 법적 효과를 일단 무효로 다루는 것은 그 채권적 효력을 인정하게 될 경우, 당사 자 사이에 채권관계에 근거한 이행청구나 이행확보를 위한 가등기설정이 가능하므 로, 매수인의 지위양도가 용이하게 이루어지게 되어, 결국 투기적 거래의 기회와 여건이 형성될 수 있기 때문이다. 그러나 유동적 무효의 법리에 따르면 허가를 받지 않은 토지거래계약은 일단 무 효로 이해하기 때문에, 그로부터는 어떠한 채권적 효력도 발생하지 않는다고 하는 데, 그럼에도 불구하고 허가 등을 취득하기 위한 당사자의 협력의무는 유효하게 존속하는 것으로 해석하고 있지만, 그러한 협력의무의 근거를 논리적으로 어떻게 구성할 것인지에 대하여 의문이 있다. 그리고 나아가 투기행위의 억제를 위한 유 동적 무효의 법리는 채권행위를 일단 무효로 취급함에 따라, 오히려 투기목적의 토지거래가 조장될 여지가 있다는 사실도 부인할 수는 없다. 왜냐하면 매도인이 허가를 받지 않은 상태에서 토지거래계약을 체결한 후, 동일한 토지에 대하여 다 른 매수인과 이중적인 매매계약을 체결하더라도, 이러한 이중매매행위는 제1매매 계약의 무효로 인하여 매도인의 배임행위를 인정할 수 없게 되므로, 부동산중개인 의 방조 아래 매도인은 토지거래의 허가취득을 고의적으로 지연시키면서 2중ㆍ3중 의 거래를 유인하고, 그 중에서 최고가격을 제시하는 매수인을 찾아 최종적인 매 매계약을 체결하는 투기거래를 야기할 가능성이 있기 때문이다. 그리고 그 외 경 매방식이나 중간생략등기를 이용한 탈법적 거래 역시 거래계약의 무효라는 기본적 효과와 관련이 없더라도 심각한 투기문제를 야기할 수 있다. 특히 대전 및 충청권 에 대한 행정수도의 이전계획과 함께, 토지거래허가구역으로 지정된 이 지역에서, 허가를 잠탈하는 토지거래의 성행과 투기목적의 편법적 운용이 발견되고 있는 것 은 유동적 무효를 통한 투기방지의 법률적 구성을 무색하게 만드는 현실적 문제가 많음을 단적으로 보여주는 예라고 할 것이다. (2) 문제의 제기 일반적인 토지의 매매계약에서는 아무런 제한 없이 매수인이 매도인에게 대금을

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 101 지급하고 매도인은 매수인에게 소유권이전등기를 해 줌으로써 계약의 목적을 달성 할 수 있는데 반하여, 토지거래허가구역에서는 허가의 취득을 강제하고 허가를 취 득하지 않는 경우에 그 계약의 효력을 인정하지 않고 있다. 이것은 토지의 투기적 인 거래가 성행하거나 지가의 급격한 상승 또는 그러한 우려가 있는 지역을 지정 하여, 허가를 취득하지 못한 거래계약에 대하여는 당사자 사이에 대금지급이나 소 유권이전 등의 목적을 달성할 수 없도록 규제하기 위한 것이고, 허가의 취득은 당 사자 쌍방의 협력에 의하여 가능하고 등기신청시에 허가증을 첨부하여야 하기 때 문에, 계약의 일방 당사자가 허가의 취득을 위하여 협력하지 않는다면 궁극적으로 허가구역 내에서의 토지소유권이전은 불가능하게 된다. 그런데 매매계약에서 당사자 사이의 주된 급부의무로 이해될 수 있는 것은 매수 인의 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무이고, 이러한 의무들이 충실하 게 이행될 수 있도록 당사자가 서로 협력해야 할 의무는 부수적 의무에 해당된다. 계약의 일방 당사자가 주된 급부의무에 위반한 경우에는 상대방이 채무불이행에 근거하여 손해배상을 청구할 수도 있고 계약을 해제할 수도 있지만, 부수적 의무 에 위반한 경우에는 비록 그 위반행위로 인하여 발생한 손해배상청구권은 인정되 지만 특별한 사정이 없는 한 계약 자체를 해제할 수는 없다. 그러나 토지거래허가 구역 내의 매매계약에서 당사자가 허가의 취득을 위하여 서로 협력해야 할 의무는 그 성질에 비추어 부수적인 것이라고 하더라도, 허가를 취득하지 않는 한 계약의 목적에 해당하는 소유권이전이 불가능하기 때문에, 허가의 취득을 위한 협력의무 는 계약의 목적달성을 위하여 매우 중요한 의미를 가지는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 당사자의 일방이 허가의 취득을 위한 협력의무에 위반한 경우에는 상대 방으로 하여금 그로 인한 손해배상청구 외에 계약 자체를 해제할 수 있도록 하여, 다른 대상을 신속하게 탐색하여 새로운 계약체결의 기회를 주는 것이 바람직하다 고 생각한다. 이러한 의미에서 본 논문은 허가받지 않은 토지거래계약의 효력과 협력의무의 근거에 대한 학설 및 판례의 태도를 검토하고, 특히 토지거래허가구역 내에서 일 반적으로 인정되고 있는 허가의 취득을 위한 협력의무의 법적 성격과 관련하여, 이를 단순히 부수적 의무로 취급하는 결과 이 의무를 위반한 경우에 계약해제 등 을 허용하지 않고 있는 다수설과 판례의 태도를 재음미해 보기로 한다.

102 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 허가 없는 토지거래계약의 효력 (1) 학설의 다툼 국토계획이용법은 허가를 받지 않고 체결한 토지거래계약은 효력을 발생하지 아니한다 라고 규정하고 있는데(제118조 제6항), 그 구체적인 의미에 대하여 견해 의 대립이 있다. 1 유동적 무효설 이는 허가구역 내에서 허가를 받지 못한 토지거래는 물권적 효력 뿐만 아니라 채권적 효력도 발생하지 아니하는 무효의 계약이지만, 허가를 받을 때까지는 미완 성의 법률행위로서, 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 허가 를 받지 못하면 확정적으로 무효가 되는 유동적 상태에 있다는 것을 의미한다는 견해로 다수설의 입장이다. 13) 이러한 유동적 무효의 법리에 따르면, 허가 받기 전 의 상태에서는 토지거래계약의 채권적 효력도 발생하지 않으므로, 권리의 이전 또 는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효가 되므로, 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없게 된다. 다만 계약관계의 성립 이전에 발생할 수 있는 일반적 효과로서, 당사자가 허가를 받는데 필요한 조치를 취할 협력의무와 허가를 받은 후에 계약의 이행을 위하여 방해가 되는 행위를 하지 않아야 할 충실의무가 있으며, 이러한 의무를 위반한 경 우에는 상대방에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다고 한다. 13) 金相容, 土地去來許可申告制 에 관한 考察 (II), 考試界, 1989.2, 100면 ; 李宙興, 土地去來許可 를 받지 아니한 土地賣買契約 의 效力 ( 下 ), 法曹 제406호, 法曹協會, 1990.7, 66면 ; 趙培淑, 土地去來許可 를 받지 아니한 土地賣買契約 의 效力, 判例硏究 제3집, 大邱地方法院判例硏究會, 1992, 126-127면 ; 丁玉泰, 流動的缺效, 司法行政 제379호, 韓國司法行政學會, 1992.7, 25면 ; 金玟中, 流動的無效 -국토이용관리법상의 토지거래허가를 중심으로-, 法曹 제523호, 法曹協會, 2002.4, 49-50면 ; 孔淳鎭, 土地去來許可制, 土地法學 제12호, 韓國土地法學會, 1997.1, 169면 ; 金正道, 土地去來許可 를 받지 아니한 土地賣買契約 의 法律關係, 裁判 과 判例 제4집, 大邱判例硏究會, 1995.8, 327면 ; 陳英光, 土地去來許可制 에 관한 私法的考察, 仁川法曹創刊號, 仁川地方辯護士會, 1993.1, 62면 ; 李承翰, 土地去來許可 를 받지 아니한 去來契約 의 效力, 제22기 司法硏修生論文集, 司法硏修院, 1993, 194-195면

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 103 2 확정적 무효설 이는 허가구역 내에서 허가 전에 체결된 계약은 확정적으로 무효이며, 물권적 합의는 물론 채권계약의 효력도 전혀 발생되지 않는다고 한다. 14) 즉 이 견해는 토 지거래허가제도의 입법취지가 당해 거래에 관하여 관할관청이 그 허가의 적부를 판단하기 이전에, 당사자 사이에 구속력을 갖는 법률관계의 형성을 방지하는 것임 을 전제로 한다. 그렇게 하지 아니하면 토지투기라는 탈법수단을 허용하게 되어 입법취지에 반할 뿐만 아니라 거래허가제도의 실효를 거둘 수 없게 되어 범죄행위 를 조장하는 결과가 된다고 한다. 3 제한적 무효설 이 견해는 토지거래허가제도의 취지가 결국 투기를 위한 소유권이전을 억제하는 것이므로 물권변동과 직접적으로 관련된 부분은 무효로 보고, 그 외의 부분에 대 하여는 유효하다고 본다. 15) 즉 허가를 받지 않은 단계에서는 토지소유권의 이전이 라든가 그 토지를 인도하여 매수인으로 하여금 사실상의 지배권을 취득하게 하는 채무 등의 효력발생은 부정한다. 그러나 매매계약으로부터 발생하는 기타의 채무, 즉 토지거래허가신청에 협력할 의무라든가 매매목적물인 토지를 제3자에게 이중으 로 매도하지 않을 의무 또는 매매목적물의 현상을 변경하지 아니할 의무 등은 매 매계약으로부터 발생하는 신의칙상의 의무로서, 제소나 가처분의 방법으로 얼마든 지 이행을 확보할 수 있다고 한다. 14) 姜仁崖, 土地公槪念關係法 의 解說國土利用管理法上 의 土地去來許可制 와 宅地所有上限 에 관한 法律槪觀, 人權 과 正義 제175호, 大韓辯護士協會, 1991.3, 52면. 다만 姜仁崖 판사의 이 논문 49면에서는 거래계약의 준비행위로서의 계약예정금액 등의 합의가 토지 등의 거래계약에 포함 되느냐가 문제 라고 하면서, 토지거래계약의 허가는 그 거래계약을 예정하는 준비행위로서의 합의를 전제로 하는 것으로, 당국의 허가 이전에 그 허가를 얻을 것을 전제로 한 당사자간의 준 비행위로서의 합의는 허용되는 것이지만, 그 준비행위로서의 합의와 예약을 구별하기란 이론상 으로는 가능할 지라도 실제로는 구별하기가 어렵고, 거래계약의 준비행위로서 합의의 경우에는 이에 따라 당사자에게 허가관청에 공동으로 허가출원을 해야 한다는 사법상의 효력 이외에는 이른바 조건부권리라든가 기타 일체의 채권적 효력도 생기지 않는다 고 하여, 다소 다르게 해석 하는 면도 있다. 15) 吳昌洙, 土地去來許可 를 받지 아니한 去來當事者間 의 法律關係, 判例月報 제300호, 判例月報社, 1995.5, 16면 ; 康文鍾, 土地去來許可 ( 國土利用管理法 )를 받지 않고 締結 한 賣買契約 의 效力, 判例硏究 제2집, 釜山判例硏究會, 1992.2, 129-130면 ; 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243 판결에서 유원규 재판연구관의 견해.

104 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 4 채권행위 유효설 이는 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력에 있어서 물권행위의 효력발생 은 정지되어 있지만, 채권계약은 유효하다고 보는 견해이다. 16) 즉 허가 없는 토지 거래의 채권적 효력을 부정하고 어떠한 법적 효력도 인정하지 않으면서 당사자의 허가에 대한 협력의무를 요구하는 것은 논리적으로 모순이며, 거래당사자의 의사 도 무효인 계약을 관청의 허가로서 유효화하겠다는 것이 아니라, 유효한 계약을 관청의 허가에 의하여 확정하겠다는 의사로 파악함이 타당할 것이라고 한다. 그리 고 계약이 무효라는 것은 법적 무가치판단에 따라 이미 소멸하여 폐기된 법률행위 를 의미하는 것이지, 장래에 완성을 요구하거나 완성을 전제로 한 미완성의 법률 행위는 아니기 때문에, 유동적이건 확정적이건 그러한 계약에 대하여 무효라는 용 어를 사용할 수는 없다고 한다. 그리고 기본적으로는 이러한 입장에서 투기목적의 토지거래는 허가과정에서도 규제가 가능하기 때문에, 허가를 받지 않은 상태에서 정상적인 토지거래를 포함한 모든 계약을 무효화하거나 처벌할 수 있도록 하는 것 은 과도한 규제라고 하여, 입법적으로 수정함이 타당하다는 견해도 있다. 17) (2) 판례의 태도(유동적 무효의 법리) 1 1991년 전원합의체판결 이전 종래 우리 대법원은 토지거래허가구역 내에서 허가를 받지 않은 매매계약의 효 력과 관련하여 이를 절대적 무효로 파악하였다. 즉 허가를 취득하지 못한 상태에 서 매도인이 계약상의 의무를 위반하였고 이에 매수인이 계약금 상당의 손해배상 을 청구한 사안에 대하여, 대법원은 구 국토이용관리법 제21조의 3 제7항에 의하 여, 관할관청의 허가를 받지 아니하고 체결된 토지거래계약은 효력이 없으므로, 계 약상의 의무를 이행하지 아니하였다고 하여, 그로 인한 손해배상책임이 발생할 이 유가 없고, 설령 계약에 따른 토지거래허가신청절차에 협력할 의무가 있다고 하더 라도, 허가신청서의 매수금액란을 실제 거래가액이 아니라 거래허가조건가액으로 16) 曺圭昌, 流動的無效 - 大法院基本判例 에 대한 批判的考察 -, 考試界, 1996.11, 111면 이하 ; 許魯穆, 국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계 약의 효력, 衡平 과 正義 제7집, 大邱地方辯護士會, 1992.11, 181면. 17) 高翔龍, 去來許可區域內土地賣買契約 과 事後許可時有效與否, 法律新聞 제2110호, 法律新聞社, 1992.3, 15면.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 105 허위 기재한 것은 동법 제31조의 2에 의한 범법행위로서 무효 라고 판시하거나 18), 국토이용관리법의 취지가 관할관청의 거래허가 전에는 당사자 사이에 채권적 구 속력을 가지는 계약의 체결을 금지함으로써, 투기억제 지가폭등규제 등의 목적을 달성하기 위한 것이며, 토지거래계약은 동법 제21조의 3 제7항 또는 제31조의 2에 위배된 범법행위로서 채권적 효력 및 물권적 효력이 없다 고 판시하였다. 19) 물론 하급심판결 중에는 종래 대법원의 견해와 마찬가지로 채권행위의 무효를 인정한 판결도 있었고, 20) 계약체결 전에 허가를 받든 체결 후에 허가를 받든 관계없이 거 래계약은 언제나 유효하다는 판결도 있었으며, 21) 허가를 받지 못하면 채권계약은 유효하나 등기만 못할 뿐이라는 판결 22), 유동적 무효의 법리에 따른 판결 23) 등 다 양하였다. 2 1991년의 전원합의체판결 1991년에 이르러 대법원은 전원합의체판결로서 이른바 유동적 무효의 법리를 선언하였다. 24) 이 사안은 1989년 3월 16일 원고가 피고로부터 국토이용관리법상 허가를 받아야 되는 규제지역의 300평을 매매대금 5천 6백만 원에 매수하기로 하 는 계약을 체결하였는데, 아직 허가를 취득하지 않은 상태에서 매수인과 매도인이 각각 잔금지급의무와 소유권이전등기의무를 지체하고 있었고, 이에 매도인은 매수 인이 잔금지급의무를 불이행하면 토지의 매매계약이 자동적으로 해제된다는 통지 를 하자, 매수인이 원고로서 잔금을 변제공탁하고 매도인에 대하여 매매목적 토지 의 소유권이전등기를 청구한 것이었다. 제1심 법원은 허가구역 내의 토지매매계약은 허가를 받지 않은 한 무효이므로 원고의 청구는 이유 없다고 판시하여 기각하였고 25), 원고는 항소하면서 청구취지 를 변경하여, 주위적으로는 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하 고, 예비적으로는 토지거래허가신청절차의 협력의무이행과 허가를 조건으로 한 소 18) 대법원 1990.12.11선고, 90다8121판결. 19) 대법원 1991.6.14선고, 91다7620판결. 20) 부산고등법원 1990.8.29선고, 90나2864판결 ; 서울고등법원 1991.10.15선고, 91나27879판결. 21) 수원지방법원 1989.12.21선고, 88가합19411판결. 22) 광주지방법원 1990.9.27선고, 91나154판결. 23) 서울지방법원 1989.8.29선고, 89가합18738판결. 24) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243. 25) 광주지방법원순천지원 1989.12.7선고, 89가단8921판결.

106 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 유권이전등기절차의 이행을 청구하였다. 제2심 법원은 토지거래허가가 없다고 하 여 매매계약 자체가 무효로 되는 것은 아니기 때문에, 토지거래허가제도의 목적에 배치되지 않는 한, 매매계약에 따른 당사자 사이의 권리의무는 계약내용대로 발생 하지만, 그 목적에 배치되는 매도인의 소유권등기이전의무와 같은 것은 허가가 있 기까지 발생하지 않는다고 하면서, 주위적 청구인 매수인의 소유권이전등기절차이 행청구를 배척하고, 매매계약의 효력으로서 허가신청에 대한 매도인의 협력의무는 있다고 판단하여, 원고의 예비적 청구를 인용하였다. 26) 이에 원고와 피고는 각자 패소부분에 대하여 상고하였고, 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 허가를 받지 않은 토지거래계약을 유동적 무효로 파악하고, 허가를 받을 때까지는 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허 가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 된다고 판시하기에 이르렀다. 27) 물론 이 판결에서는 그 외에도 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되기 때 문에, 허가는 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띠고, 계약을 체결한 당사자는 그 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 허가신청에 협력할 의무가 있을 뿐만 아니라 그 이행을 소송으로써 구할 이익이 있으며, 허가를 받지 않은 계약은 일단 무효이므로 계약내용에 따른 대금지급의무 의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수는 없다고 판시하였다. 28) 이러한 법리는 그 이후의 판례에서도 계속 유지되고 있으며, 구체적인 법률관계에 대하여 지속적인 보충이 이루어졌다. 29) 26) 광주지방법원 1990.9.27선고, 90나154판결. 27) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결. 28) 이 판결의 평석으로 梁彰洙, 國土利用管理法上 의 去來許可對象土地 에 대한 許可 없는 去來契約 의 效力, 考試硏究 제28권 제7호, 考試硏究社, 2001.7, 117면 이하 ; 金相容, 土地去來許可 의 法理構成, 民事判例硏究 XV, 民事判例硏究會, 博英社, 1993, 260면 이하 ; 黃永善, 許可區域內 의 土地 등에 對 한 許可 를 받지 않은 去來契約 에 關 한 判例 의 檢討, 釜山地方辯護士會誌 제12 호, 釜山地方辯護士會, 1993.12, 135면 이하 ; 高翔龍, 전게논문, 15면 ; 曺圭昌, 전게논문, 108면 이하 ; 許魯穆, 전게논문, 170면 이하 ; 金正道, 전게논문, 306면 이하 참조. 29) 대법원 1992.2.14선고, 91다39207판결 ; 동 1992.5.12선고, 91다33872판결 ; 동 1992.7. 28선고, 91다33612판결 ; 동 1992.9.8선고, 92다19989판결 ; 동 1992.10.13선고, 92다16836판결 ; 동 1992.10.27선고, 92다34414판결 ; 동 1993.1.12선고, 92다36830판결 ; 동 1993.3.9선고, 92다 56575판결 ; 동 1993.4.13선고, 93다1411판결 ; 동 1993.6.22선고, 91다21435판결 ; 동 1993.7.27 선고, 91다33766판결 ; 동 1993.8.14선고, 91다41316판결 ; 동 1993.8.27선고, 93다15366판결 ;

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 107 (3) 학설과 판례의 검토 다수설과 판례의 입장인 유동적 무효설은 채권행위 유효설이 적절하게 지적하는 바와 같이, 독일의 토지거래법에서 유래하는 전통적인 의미의 유동적 무효론이 채 권계약의 기본적 효력을 인정하는 것과 배치된다. 그리고 허가를 통하여 장래에 그 효력의 완성을 전제로 한다거나 허가를 받으면 소급적으로 유효하게 된다는 해 석은 특별한 법률상의 근거가 없는 것으로서 부당하다. 또한 토지거래에 있어서 당사자의 의사는 무효인 계약을 관청의 허가로서 유효화하겠다는 것이 아니라, 유 효하게 성립한 계약을 관청의 허가로서 확정하겠다는 의사라고 해석하는 것이 타 당하므로, 이러한 의미에서 유동적 무효설은 그 설득력이 떨어진다. 특히 1991년 전원합의체판결과 그 이후의 판례에서 인정하고 있는 유동적 무효론은 학설에 의 하여 지속적인 논란의 대상이 되고 있다. 즉 이 판결의 취지를 긍정적으로 평가하 는 입장은 민법상 본인의 추인을 얻지 못한 협의의 무권대리인 책임(제135조)을 합리적으로 해석할 수 있는 편리한 근거를 제공하였다는 점과 허가나 증명을 요하 는 다른 부동산거래의 경우에도 동일한 법리에 의하여 통합될 수 있다는 점, 그리 고 토지소유권에 대한 공법적 규제의 이론적 도구로서 토지공개념의 남용을 방지 하고, 입법의 잘못을 판례에 의하여 합리적으로 조정할 수 있음을 중요한 논거로 제시하고 있지만, 30) 앞서 본 바와 같이 채권행위 유효설의 입장에서 직접적으로 동 1993.9.14선고, 91다41316판결 ; 동 1993.11.23선고, 92다44672판결 ; 동 1993.12.24선고, 93 다44319ㆍ44326판결 ; 동 1994.1.11선고, 93다22043판결 ; 동 1994.4.15선고, 93다39782판결 ; 동 1994.6.14선고, 94도612판결 ; 동 1994.8.26선고, 94다23319판결 ; 동 1994.12.27선고, 94다 4806판결 ; 동 1995.1.24선고, 93다25875판결 ; 동 1995.2.28선고, 94다51789판결 ; 동 1995.4.28 선고, 93다26397판결 ; 동 1995.6.9선고, 95다2487판결 ; 동 1995.7.11선고, 94다19860ㆍ19877판 결 ; 동 1995.12.12선고, 95다28236판결 ; 동 1995.12.26선고, 93다59526판결 ; 동 1996.6.14선고, 95다54693판결 ; 동 1996.6.28선고, 95다54501판결 ; 동 1996. 7.26선고, 96다7762판결 ; 동 1996.11.8선고, 96다35309판결 ; 동 1996.11.22선고, 96다31703판결 ; 동 1997.2.28선고, 96다 39196판결 ; 동(전합) 1997.3.20선고, 95누18383판결 ; 동 1997.5.16선고, 97다7356판결 ; 동 1997.6.27선고, 97다9369판결 ; 동 1997.7. 25선고, 97다4357ㆍ4364판결 ; 동 1997.9.12선고, 97 다6971판결 ; 동 1997.11.11선고, 97다36965ㆍ36972판결 ; 동 1997.11.14선고, 97다36118판결 ; 동 1997.12.26선고, 97다41318ㆍ41325판결 ; 동 1998.3.27선고, 97다36996판결 ; 동 1998.12.22 선고, 98다44376판결 ; 동(전합) 1999.6.17선고, 98다40459판결 ; 동 1999.7.9선고, 97누11607판 결 ; 동 2000.4.7선고, 99다68812판결 ; 동 2000.6.9선고, 99다72460판결 ; 동 2002.5.14선고, 2002다12635판결 ; 동 2007.11.30선고 2007다30393판결. 30) 金相容, 土地去來許可制 에 관한 流動的無效 의 法理, 法 과 正義 ( 俓史李會昌先生華甲紀念 ), 博英社, 1995, 590면 이하.

108 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이를 비판하는 논거 역시 만만치 않다. 31) 그리고 확정적 무효설을 취하게 되면, 투기목적의 거래나 지가상승의 억제를 위 한 토지거래허가제도의 취지만 강조하고, 그로 인하여 침해되는 사적 자치 내지 재산권처분의 자유를 도외시하는 결과를 가져온다. 그리고 그것은 자칫 토지거래 의 모든 효력 여부가 단지 허가에 의하여 결정된다는 의미로 비추어질 수 있으며, 허가의 법적 성질을 유효한 법률행위에 대한 완성의 의미를 가지는 인가로 보는 것과 모순되고, 그러한 계약의 불이행에 대한 제재가 곤란하기 때문에 부동적인 상태의 법률관계가 장기간 지속될 우려가 있다. 또한 제한적 무효설은 채권행위를 원칙적으로는 무효라고 하면서, 예외적으로 유효가 되는 부분을 허용하는 근거가 무엇인지 의문이다. 즉 물권변동에 관련된 채권관계에 한하여 토지거래허가제도의 취지에 어긋나기 때문에 무효라고 하는데, 물권변동에 관련된 채권관계의 구체적인 의미와 그 범위가 불명확하다. 예를 들어 소유권이전등기를 위한 권리의무는 물권변동과 관련된 것으로 쉽게 이해될 수 있 지만, 그 반대급부로서의 대금지급에 관한 권리의무는 물권변동과 전혀 관련되지 않은 것인가? 나아가 이러한 소유권이전의 물권변동은 허가 없이 불가능하므로, 허가의 취득과 관련된 당사자의 협력의무나 충실의무도 물권변동과 관련된 것으로 보아야 하는지 의문이고, 따라서 어떠한 권리의무에 대하여 그 유효ㆍ무효를 인정 해야 할 것인지 명확하지 않다. 한편 채권계약의 효력을 인정하지 않는 이들 견해 역시 대부분 허가의 법적 성 격을 인가로 이해하는 태도와는 모순적인 결과를 낳는다. 다수설과 판례의 입장은 규제지역 내의 토지거래에 대한 당사자의 법률행위를 보충하고 완성함으로써 유효 성을 부여하는 인가의 성질을 가지는 것으로 이해하고 있으며 32), 물론 그 외 토지 거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적인 해제로서 허가의 성질을 가진다는 견 해 33), 허가가 당사자의 신청에 의하여 이루어진다는 점에서 인가의 성격과 토지거 31) 曺圭昌, 전게논문, 111면 이하. 32) 李泳揆, 土地去來許可 를 要 하는 土地去來契約 의 法理, 不動産法學 제2권, 韓國不動産法學會, 1991, 111면 ; 金相容, 土地去來許可申告制 의 檢討, 司法行政, 1989.6, 30면 ; 金光泰, 國土利用管理法上 의 許可 없이 締結 한 土地去來契約, 刑事判例硏究 제1권, 博英社, 1993.7, 246면 ; 강인상, 토지거래허가구역 내에서의 중간생략등기의 효력, 판례연구 1998, 全州地方法院, 1999.1, 470면 ; 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결. 33) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결에서 윤관 대법관의 별개의견.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 109 래계약의 체결을 규제하고 위반행위에 대하여 처벌하는 점에서 허가의 성격을 동 시에 가진다는 견해 34), 그리고 허가를 통하여 비로소 토지거래계약을 체결할 수 있는 권리가 창설되는 것으로 보아 특허에 해당된다는 견해 35) 등으로 나누어지고 있다. 그러나 일반적으로 인가는 법률행위의 효력을 보충하는 형성적 행정행위로 서, 인가의 대상이 되는 기본적 행위가 불성립하거나 무효인 경우에는 인가를 받 더라도 그 행위가 유효하게 될 수 없다고 하는 것이 행정법학계의 일치된 견해이 며 36), 판례 역시 동일한 입장을 취하고 있음에 비추어 37), 토지거래에 대한 허가의 법적 성질을 인가로 파악하는 한 허가 없는 토지거래계약을 유효한 것으로 보아야 만 논리적으로 일관된 해석이 가능하게 된다. 3. 허가의 취득을 위한 협력의무 (1) 협력의무의 의의 허가구역으로 지정된 토지의 매매 등 계약에서는 투기적인 거래와 지가의 급격 한 상승을 방지하고자 하는 행정목적에 의하여 반드시 행정관청의 허가를 취득하 도록 하고 이러한 허가를 취득하지 못한 경우에는 계약의 효력이 발생하지 않는 것으로 규정하고 있다(국토계획이용법 제118조 제6항). 물론 이를 방지하는 구체적 인 방법은 부동산등기법을 통하여 규제된다. 즉 부동산등기법(2009.6.9 개정, 법률 제9774호, 2009.12.10 시행)은 등기신청에 필요한 서면과 관련하여, 제40조 제1항 제4호에서 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요할 때에는 이 34) 金在德, 土地所有權制限 의 理論, 經營文化院, 1983, 310-311면 ; 金庚烈, 新土地公法, 經營文化院, 1992, 730-731면 ; 梁承斗, 行政行爲 의 內容上分類 에 관한 考察, 現代行政 과 公法理論 ( 南河徐元字敎授華甲記念 ), 博英社, 1991, 379면. 35) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결에서 대법원 판례해설 의 저자. 36) 朴鈗炘, 行政法講義 ( 上 ), 博英社, 1999, 356면 ; 金南辰, 行政法 Ⅰ, 法文社, 1995, 244-245면 ; 石琮顯, 一般行政法 ( 上 ), 三英社, 2003, 278-279면 ; 金東熙, 行政法 Ⅰ, 博英社, 2007, 290면 ; 洪井善, 行政法原論 ( 上 ), 博英社, 2004, 291면 ; 金南辰 ㆍ 金連泰, 行政法 Ⅰ, 法文社, 2005, 224면 ; 柳至泰, 行政法新論, 新英社, 2003, 121면 ; 金鐵容, 行政法 Ⅰ, 博英社, 2008, 206-207면 ; 朴均省, 行政法論 ( 上 ), 博英社, 2003, 267-268면 ; 한견우, 현대행정법강의, 新英社, 2007, 209면 ; 金性洙, 一般行政法, 法文社, 2008, 256면. 37) 대법원 1980.5.27선고, 79누196판결 ; 동 1987.8.18선고, 86누152판결 ; 동 1993.4.23선고, 92누 15482판결 ; 동 1995.4.14선고, 94다12371판결 ; 동 1996.5.16선고, 95누4810판결 ; 동 대법원 2001.12.11선고, 2001두7541판결 ; 동 2004.10.28선고, 2002두10766판결 ; 동 2005.10.14선고, 2005두1046판결.

110 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 를 증명하는 서면 의 제출을 요구하고 있는데 38), 그러한 증명서로서 토지거래허가 구역 내에서는 당사자의 신청에 의하여 관할관청이 발급하는 허가증이 반드시 등 기신청서에 첨부되어야 하고, 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니 한 경우 에는 등기관에 의하여 이유를 적은 결정으로써 등기신청이 각하되므로(부 동산등기법 제55조 제8호), 당사자 사이에 소유권이전을 위하여 필요한 등기는 불 가능하게 된다. 또한 부동산등기특별조치법(2009.12.29, 법률 제9835호) 제5조 제1 항에서도 허가 등에 대한 특례와 관련하여, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 부동산등기법 제40조 제3항의 규정 에 불구하고 소유권이전등기를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 제출하여야 한다 고 규정하고 있다. 이러한 규정에 비추어 볼 때, 결국 토 지거래허가구역 내에서 이루어지는 토지의 물권변동을 위해서는 허가의 취득이 필 수적인 요소이고, 그러한 허가는 당사자 쌍방의 협력에 의하여 취득이 가능한 것 이므로, 이러한 허가를 취득하기 위하여 당사자가 상호 협력해야 할 의무가 존재 하는 것이다. (2) 협력의무의 근거 1 학설의 입장 학설의 일반적인 견해는 허가구역 내의 토지거래계약에서 허가를 취득하기 위한 당사자의 협력의무를 인정하고 있다. 물론 허가 없는 토지거래계약의 유효성을 인 정하는 견해는 그 계약 자체로부터 허가의 취득을 위한 협력의무를 인정할 수 있 다고 하므로 그 근거를 설명하는데 어려움이 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 허 가 없는 상태의 토지거래계약이 절대적으로 무효라고 하거나 유동적 무효라고 해 석하는 견해는 무효인 계약으로부터 이러한 협력의무를 추출해야 하므로 매우 곤 란한 이론구성이 될 수 있다. 다만 이러한 입장에서도 협력의무를 인정하는 근거 에 대하여 계약협상의 개시를 통하여 성립하는 전계약적 법률관계로부터 발생하는 38) 부동산등기법 제50조(제3자의 허가, 동의 또는 승낙)에서는 신청서에 제3자의 허가, 동의 또는 승낙 등을 증명하는 서면을 첨부하여야 할 경우에는 그 제3자로 하여금 신청서에 기명날인하게 하여 그 서면을 갈음할 수 있다 고 규정하고 있지만, 그러한 제3자의 기명날인을 받기 위하여도 당사자가 서로 협력하여야 하기 때문에, 허가를 취득하는 것과 마찬가지의 협력의무는 인정될 수 있다.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 111 신의칙의 효과로 이해하면서, 이에 따라 당사자는 허가를 받는데 필요한 모든 조 치를 취하거나 허가를 받은 후 계약의 이행에 방해가 되는 행위를 하지 않아야 할 의무가 있다고 한다. 39) 그리고 어떤 견해는 토지거래계약을 체결할 때 당사자가 장래 허가를 받아 매매계약상의 권리의무를 발생시키는 주된 합의 외에 허가를 받 기 위한 부수적 합의를 하게 되는데, 매매계약 자체는 허가를 취득하지 못하여 무 효라 하더라도 그러한 부수적 합의는 유효하므로 그로부터 허가의 취득을 위한 당 사자의 협력의무가 인정될 수 있다고 한다. 40) 또한 토지거래계약이 체결된 사실이 있으면 국토계획이용법 제118조에 의하여 허가 여부를 결정할 필요가 있으므로 이 러한 법률의 규정에 의하여 당사자에게 허가신청절차에 협력할 의무가 부과되는 것으로 보는 견해도 있다. 41) 2 판례의 태도 대법원 역시 학설의 일반적인 입장과 마찬가지로 허가 없는 토지거래계약의 효 력을 유동적 무효, 즉 일단은 채권적 효력이나 물권적 효력이 전혀 발생하지 않는 무효의 계약으로 이해하면서도, 당사자에게는 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 한다. 42) 그리고 이러한 협력의무의 근거에 대하여 명 확한 입장을 밝히지 않았지만, 하급심판결 중에는 허가를 받지 않은 토지거래의 채권적 효력을 부인하더라도 계약 성립 자체는 존재하기 때문에, 그에 따라 계약 의 목적달성을 위한 협력의무를 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 타당하 다는 판시가 있다. 43) 더 나아가 대법원은 이러한 협력의무의 존재를 전제로 보다 39) 嚴東燮, 流動的無效 의 法理 와 損害賠償責任, 民事判例硏究 XVII, 1995, 83면 ; 金相容, 土地去來許可 의 法理構成, 判例月報 제260호, 1992.5, 34면 ; 金熙泰, 土地去來許可地域內 의 土地 에 대한 去來許可前 의 二重讓渡 와 背任罪 의 成否, 法曹 제44권 제7호, 法曹協會, 1995.7, 114-115 면 ; 李光範, 國土利用管理法上 의 土地去來許可 를 받지 않아 流動的無效 인 契約 의 法律關係, 大法院判例解說 제29호, 法院圖書館, 1998.6, 278면 ; 丁玉泰, 전게논문, 25면 ; 吳昌洙, 전게논문, 9면 ; 陳英光, 전게논문, 62면 ; 金玟中, 전게논문, 58면 ; 孔淳鎭, 전게논문, 162면 ; 金正道, 전 게논문, 335면. 40) 李銀榮, 土地去來許可 를 조건으로 하는 賣買契約 및 賠償額豫定 의 效力, 判例月報 제255호, 判例月報社, 1991.12, 18-21면. 41) 李宙興, 전게논문, 63면. 42) 대법원 1992.10.27선고, 92다34414판결 ; 동 1993.3.9선고, 92다56575판결 ; 동 1995.1.24선고, 93다25875판결 ; 동 1995.12.12선고, 95다28236판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 43) 서울지방법원 1989.8.29선고, 89가합18738판결.

112 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 구체적이고 다양한 결론을 제시하고 있다. 즉 당사자는 허가신청을 위한 협력의무 의 이행을 거절할 수 없고 44), 일방당사자가 협력의무에 대한 이행거절의사를 분명 히 하더라도 상대방은 소로써 그 협력을 청구할 이익이 있으며 45), 그러한 협력의 무의 이행청구권을 보전하기 위하여 대위의 방법으로 소유권확인을 청구하는 것이 가능하고 46), 협력의무의 위반을 근거로 하여서는 계약 자체를 해제할 수 없지만 47), 이를 근거로 인과관계가 있는 손해의 배상을 청구할 수는 있으며 48), 협력의무의 불이행이나 허가 이전의 계약철회를 전제로 한 손해배상액의 예정도 가능하다고 판시하고 있다. 49) 물론 허가신청협력의무에 대한 이행의 소를 제기하여 청구인용 의 판결이 확정되면 그것으로 토지거래허가신청의 의사표시에 갈음하여 단독으로 허가신청을 할 수 있다(민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조). (3) 협력의무의 법적 성격 일반적으로 채권관계가 성립된 경우에 매매계약이나 임대차계약, 위임계약 등의 여러 유형이 있지만 모든 채권관계에는 다른 것들과 구별할 수 있도록 하는 기본 적인 채권과 채무의 내용이 있다. 예를 들어 매매계약에 있어서 매도인의 소유권 이전의무와 매수인의 대금지급의무는 매매계약을 임대차계약이나 위임계약과는 구 별하는 기본적인 채권관계이고, 이를 주된 급부의무(Hauptleistungspflichten)라고 일 컫는다. 50) 그 외에 이러한 기본적인 채권과 채무의 내용을 실현하는 과정에서 당 44) 대법원 1992.10.27선고, 92다34414판결 ; 동 1993.8.27선고, 93다15366판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 45) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결 ; 동 1992.10.27선고, 92다34414판결 ; 동 1993.1.12 선고, 92다36830판결 ; 동 1993.3.9선고, 92다56575판결 ; 동 1995.1.24선고, 93다25875판결 ; 동 1995.12.12선고, 95다28236판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005 다52047판결. 46) 대법원 1992.10.27선고, 92다34414판결 ; 동 1993.3.9선고, 92다56575판결 ; 동 1994.12.27선고, 94다4806판결 ; 동 1995.9.5선고, 95다22917판결 ; 동 1996.10.25선고, 96다23825판결. 47) 대법원 1992.7.28선고, 91다33612판결 ; 동 1994.8.26선고, 94다23319판결 ; 동 1995.1.24선고, 93다25875판결 ; 동(전합) 1999.6.17선고, 98다40459판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 48) 대법원 1995.4.28선고, 93다26397판결. 49) 대법원 1994.4.15선고, 93다39782판결 ; 동 1996.3.8선고, 95다18673판결 ; 동 1997.2.28선고, 96 다49933판결 ; 동 1998.3.27선고, 97다36996판결 ; 동 2007.11.30선고, 2007다30393판결. 50) 郭潤直, 債權總論, 博英社, 1997, 31면 ; 金曾漢 ㆍ 金學東, 債權總論, 博英社, 1998, 22면.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 113 사자 사이에 신의성실원칙에 의하여 요구되는 부수적 의무(Nebenpflichten)를 인정 할 수 있는데, 견해에 따라서는 성실의무(Treupflichten), 충실의무(Royalitätspflichten) 또는 기본의무 이외의 용태의무(weitere Verhaltenspflichten) 등의 여러 가지 용어로 표현하고, 나아가 주의의무(Sorgfaltspflichten)나 보호의무(Schutzpflichten)를 포함하 기도 한다. 51) 학자에 따라서는 부수적 의무의 내용에서 주의의무와 보호의무를 달 리 보고, 주의의무 위반은 급부의무에 종속된 의무로서 채무불이행책임을 진다고 하고, 보호의무는 채무의 개념에 포함되지 않는다 52) 고 하는 견해도 있다. 그러나 이와 같은 학설상의 주된 의무와 부수적 의무가 실제 거래관계에서 명확하게 구분 될 수 있는 것은 아니며, 이러한 구분을 기준으로 계약해제의 여부를 판단하는 것 은 바람직하지 않다는 견해도 있다. 53) 판례 역시 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사 자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용, 목적, 불이행의 결과 등의 여 러 사정을 고려해야 한다고 판시하고 있다. 54) 그런데 허가구역 내에서 체결된 토지거래계약에 있어서 허가의 취득을 위한 협 력의무에 관하여 그 법적 성격을 직접적으로 선언한 판례는 보이지 않는다. 다만 대체로 판례는 토지거래허가구역 내에서 계약을 체결한 당사자 사이에는 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연 하고, 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무 가 있음을 전제로, 이러한 의 무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의 무의 이행을 청구 할 수도 있고, 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익 이 있 51) 郭潤直, 전게서, 31-32면 ; 金相容, 債權總論, 法文社, 2000, 26면 ; 최수정, 해제권을 발생시키 는 채무불이행-주된 의무와 부수적 의무의 구분에 대한 재검토-, 저스티스 제68호, 한국법학원, 2002.8, 80면. 이러한 분류법은 주로 독일민법에서와 유사하다. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.I, 14.Aufl., 2 I ; Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, 18.Aufl., Rn.207f. ; Fikentscher, Schuldrecht, 9.Aufl., Rn.31 ; Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, 21.Aufl., Rn.12f, 52) 이은영,채권총론,박영사,1994,500면. 53) 鄭震明, 附隨的債務 의 不履行 과 契約解除, 民事法學 제30호, 韓國民事法學會, 2005.12, 237면 ; 김동훈, 부수적 채무의 불이행과 계약해제, JURIST plus 제411호 채권법(계약법), 청림출판, 2005, 257면. 54) 대법원 1997.4.7자, 97마575결정 ; 동 2005.7.14선고, 2004다67011판결 ; 동 2005.11.25선고, 2005다53705ㆍ53712판결.

114 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 으며, 나아가 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위한 채권자대위권도 인정하고 있다. 55) 앞서 본 바와 같이 허가구역 내에서의 토지거래에 있어서는 부동산등기법상 허 가를 취득하지 못하는 한 당사자의 궁극적인 목적으로서 토지의 물권변동이 불가 능하게 되므로, 판례에서도 당사자가 허가를 취득하기 위하여 상호 협력해야 하는 의무는 그 전제로서 당연히 인정되어야 하는 것으로 파악한다. 나아가 이를 이행 하지 않는 경우에 주된 급부의무와 마찬가지로 이행청구를 할 수 있으며, 이행청 구를 소송으로 구할 이익이 있고, 이행청구권을 보존하기 위한 채권자대위권을 인 정하고 있다. 그렇다면 이러한 허가의 취득을 위한 협력의무가 토지거래계약에 있 어서 주된 급부의무는 아니지만, 적어도 이를 통하여 거래의 목적을 달성할 수 있 는 필수적인 것 또는 계약의 본질적 내용을 형성하는 것으로 파악할 수 밖에 없을 것이다. (4) 계약해제의 인정여부 1 학설의 입장 허가구역 내의 토지거래에 있어서 그 효력의 유무에도 불구하고 당사자의 허가 신청에 대한 협력의무는 인정되지만, 그러한 협력의무의 위반을 근거로 계약 전체 의 해제가 가능한 것인가에 대하여는 견해가 엇갈리고 있다. 협력의무의 근거를 신의칙에 근거한 단순한 부수적 의무라고 보는 입장에서는 그 불이행을 근거로 계 약 자체를 해제하는 것은 곤란하다고 하는 반면에 56), 허가구역 내에 있는 토지거 래계약에 있어서 허가는 토지거래의 유효여부를 결정하는 중요한 요건이고, 허가 신청절차 없이는 허가가 불가능하여 허가신청협력의무는 토지거래계약의 목적달성 에 불가결한 것이며, 그러한 협력의무의 이행은 채무이행의 전제조건이 되거나 계 약의 목적달성에 중대한 영향을 미치는 행위이므로, 허가신청협력의무의 불이행은 55) 대법원(전합) 1991.12.24선고, 90다12243판결 ; 동 1992.10.27선고, 92다34414판결 ; 동 1993.1.12 선고, 92다36830판결 ; 동 1993.3.9선고, 92다56575판결 ; 동 1993.8.27선고, 93다15366판결 ; 동 1994.12.27선고, 94다4806판결 ; 동 1995.1.24선고, 93다25875판결 ; 동 1995.9.5선고, 95다22917 판결 ; 동 1995.12.12선고, 95다28236판결 ; 동 1996.10.25선고, 96다23825판결동 2006.1.27선고, 2005다52047판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 56) 金玟中, 전게논문, 61면.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 115 법정해제권의 발생 원인이 되는 채무불이행에 해당된다고 보는 견해도 있다. 57) 2 판례의 태도 판례는 토지거래계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 허가신청에 협력할 의무를 이행하지 않았다는 이유로 일방적으로 계약을 해제할 수는 없다고 판시한 다. 58) 즉 허가구역 내에 있는 토지의 교환계약에서 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자 체를 해제할 수 없는 것 59) 이라고 판시하거나 토지거래허가의 취득을 위한 협력의 무에는 공유수면의 점용 및 사용허가에 대한 신청절차의 협력의무는 포함되지 않 는다고 하면서, 유동적 무효상태인 토지거래계약의 당사자는 상대방이 그 토지거 래허가 신청절차에 협력하지 아니한다 하더라도 소로써 이를 구할 수 있음은 별론 그러한 사유만으로 거래계약 자체를 일방적으로 해제할 수 없 다고 판시하였다. 60) 그러나 동일한 법리라고 할 수는 없지만, 참고로 일본의 판례 중에는 택지로 전 용하기 위한 농지의 매매계약에서 허가신청절차의 불이행을 이유로 한 매도인의 계약해제를 적법하다고 판시한 경우가 있다. 61) 3 일반적인 계약의 경우 일반적인 계약에 있어서 주된 급부의무와 부수적 의무의 효과상 차이는 주된 급 부의무를 위반한 경우에는 소로써 그 이행을 강제할 수 있고 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있지만, 부수적 의무를 위반한 경우에는 이행강제나 계약해 제는 할 수 없으며 손해배상만 청구할 수 있다고 한다. 62) 즉 부수적 의무를 위반 57) 蘇在先, 去來許可區域 내 土地 의 許可區域指定解除 와 流動的無效, 契約解除 의 可否, 判例月報 제348호,1999.9, 32면 ; 姜文鍾, 전게논문, 139-140면 ; 陳英光, 전게논문, 63면. 58) 대법원 1992.7.28선고, 91다33612판결 ; 동 1994.8.26선고, 94다23319판결 ; 동 1995.1.24선고, 93다 25875판결 ; 동 1996.6.17선고, 98다40459판결 ; 동 1997.7.25선고, 97다4357ㆍ4364판결 ; 동(전합) 1999.6.17선고, 98다40459판결 ; 동 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 59) 대법원(전합) 1999.6.17선고, 98다40459판결. 60) 대법원 2006.1.27선고, 2005다52047판결. 61) 日本最高裁判所, 昭和 42(1967)ㆍ4ㆍ6 宣告. 62) 金亨培, 債權總論, 博英社, 1998, 35면 ; 金曾漢 ㆍ 金學東, 전게서, 23면 ; 金相容, 전게서, 26-27 면 ; 윤형열, 채권법상 부수의무의 체계적 지위, 민사법학 제13 14호, 한국민사법학회, 1996,

116 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 한 경우에 해제권의 발생을 부정하고 있는 구체적 사례를 살펴 보면, 부동산의 매 매계약에서 목적부동산에 대한 시장개설허가에 관한 협조약속은 매매계약내용의 일부로 포함된 것이 아니라 그에 부수하여 이루어진 약정에 불과하므로 그 불이행 을 이유로 해제에 근거한 잔대금의 지급을 거절할 수 있고 63), 부동산매매계약의 일부 특약조항 소정의 이행의무를 부수적 채무로 보아 해제를 부정하였으며 64), 하 천부지점용 및 공작물설치허가를 받은 자가 토지정지공사에 불도저를 제공하는 상 대방에 대하여 사용료로 그 토지의 일부를 양도하기로 하는 계약에 있어서 토지 일부의 사용료를 지급할 채무는 부수적 의무에 지나지 않는 것이라고 보아 그 의 무의 이행지체로 인한 계약 전체의 해제는 곤란하고 65), 분양계약체결이 늦어짐에 따라 당초의 분양계약지정일로부터 실제 분양계약체결일까지 발생하게 되는 공사 대금지급지체로 인한 손해배상으로서의 연체료지급채무는 분양대금과는 관계없는 부수적인 채무로서 그 위반을 이유로 해제권을 행사할 수 없으며 66), 영상물 제작 공급계약에서 시사회를 준비하지 못한 채무불이행은 주된 급부의무를 이행하는 과 정에서의 부수된 절차적인 의무의 불이행에 불과하다고 보아 해제를 부정하였 고 67), 전차보증금의 반환을 담보하기 위한 근저당권설정의무는 부수적 채무에 불 과하여 그 불이행을 이유로 계약을 해지할 수 없다고 판시하였다. 68) 다만 예외적으로 부수적 의무의 위반에 의하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 해제권 역시 인정되어야 한다는 견해가 있으며 69), 판례 역시 부수적 채 무의 불이행을 이유로 계약을 해제하는 것은 원칙적으로 곤란하지만, 그 불이행으 로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우나 특별한 약정이 있는 경 우에는 해제가 가능하다는 여지를 남기고 있다. 즉 상가의 일부 층을 먼저 분양하 180-181면 ; 대법원 1987.5.26선고, 85다카914ㆍ915판결 ; 동 1994.12.22선고, 93다2766판결 ; 동 1996.7.9선고, 96다14364ㆍ14371판결 ; 동 1997.4.7자, 97마575결정 ; 동 1997.4.25선고, 96다 53086판결 ; 동 1999.2.23선고, 97다12082판결 ; 동 2000.5.16선고, 99다47129판결 ; 동 2001.7.27선고, 99다53734판결 ; 동 2001.11.13선고, 2001다20394ㆍ20400판결 ; 동 2005.11.25선 고, 2005다53705ㆍ53712판결. 63) 대법원 1989.10.27선고, 88다카17457ㆍ174판결. 64) 대법원 1994.12.22선고, 93다2766판결. 65) 대법원 1968.11.5선고, 68다1808판결. 66) 대법원 1994.4.26선고, 93다5123판결. 67) 대법원 1996.7.9선고, 96다14364ㆍ14371판결. 68) 대법원 2001.11.13선고, 2001다20394ㆍ20400판결. 69) 金曾漢 ㆍ 金學東, 전게서, 23-24면.

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 117 면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어서 상가 내의 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 보아 그 의무위 반에 대한 해제를 인정하였고 70), 기존의 수분양자들의 일부가 동일업종으로 변경 을 하는 것을 시정하지 않은 분양회사의 경업금지의무위반을 주된 채무의 불이행 으로 보아 분양계약의 해제를 인정하였다. 71) Ⅲ. 결론과 판결의 당부 1. 결론 (1) 토지거래허가제도의 취지나 이론적 측면에 비추어 허가를 거래계약의 성립 요건으로 이해하기는 곤란하므로, 토지거래계약이 허가를 취득하지 않은 상태에서 도 그 채권적 효력은 유효하게 발생한 것으로 하되, 그 효력의 본질적인 내용으로 서 이행청구권이나 소유권이전등기청구권 등은 허가 취득시까지 잠정적으로 정지 시키는 이론구성이 타당할 것이라고 생각한다. 즉 법률행위가 유효하게 성립하기 위하여는 모든 계약이나 법률행위에 공통적으로 요구되는 일반요건과 개별적 계약 이나 법률행위에서 특별히 요구되는 특별요건으로 구분할 수 있다. 법률행위의 일 반요건으로서는 능력 있는 당사자의 존재와 확정되고 가능하며 적법하고 사회적으 로 타당성 있는 목적, 그리고 의사와 표시가 일치되고 하자가 없는 의사표시가 필 요하고, 이러한 요건이 갖추어 지면 계약 내지 법률행위는 유효하게 성립하여 그 효력으로서의 권리의무(채권 채무)가 발생한다. 다만 요식행위에서의 방식이나 요 물계약에서의 물건인도, 대리행위에서 대리권의 존재, 유언에 있어서 유언자의 사 망, 정지조건부 법률행위나 시기부 법률행위에서 조건의 성취 또는 기한의 도래, 행정관청의 인 허가 또는 증명 등은 계약 내지 법률행위의 특별요건이라고 할 수 있으며, 이러한 요건은 법률행위의 성질이나 법률의 규정에 의하여 일반요건 외에 추가적으로 요구되는 것으로, 그 충족에 의하여 특수한 성질을 가진 법률행위나 법률의 규정이 예정한 목적이 달성될 수 있는 것이다. 70) 대법원 1997.4.7자, 97마575결정. 71) 대법원 2005.7.14선고, 2004다67011판결.

118 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이러한 점에서 토지거래허가제도에 있어서는 허가를 취득하지 않은 상태라도 그 일반요건이 충족되었다면 유효한 계약의 성립이 인정될 수 있기 때문에 채권행위 자체는 유효한 것으로 다루어지고, 이러한 유효성에 근거하여 당사자가 허가신청 을 위하여 상호 노력해야 할 협력의무나 채권행위의 효력발생을 저지 또는 배신적 행위를 할 수 없는 충실의무 등을 부담하는 것으로 해석할 수 있다. 다만 국토계 획이용법이 규정하고 있는 허가는 토지의 투기적인 거래나 지가의 급격한 상승을 방지하기 위하여 관할관청의 허가 없이 물권변동의 효과가 발생하는 것을 특별히 금지하기 위한 특별요건이므로, 허가구역 내에서의 토지거래계약은 그 본질적인 효력으로서 매수인의 소유권이전등기청구권이나 매도인의 대금지급청구권은 허가 의 취득 전에는 인정될 수 없는 것으로 해석되어야 한다. 그러므로 허가를 받지 않은 상태에서는 급부청구권을 전제로 한 투기적 목적의 처분이나 담보제공 및 이 행확보를 위한 가등기설정 등이 그 법적 취지에 비추어 불가능한 것으로 해석할 수 있으며, 이로써 매수인의 지위양도에 의한 투기적 거래는 방지될 수 있을 것이 다. 물론 내용적으로 이러한 태도는 채권행위 자체의 유효성을 인정하지만, 허가구 역 내에서의 토지거래에서 계약의 목적을 달성하기 위한 소유권이전의무나 대금지 급의무와 관련된 본질적 효력은 허가의 취득시까지 잠정적으로 정지되어 있다고 해석하므로, 앞서 본 학설 중 허가를 취득하지 않은 상태에서도 채권행위의 효력 전부를 확정적으로 발생한다고 해석하는 견해(채권행위유효설)와는 다르다. 요컨대 이 견해는 허가를 취득하지 않은 상태의 토지거래계약은 소유권이전의무나 대금지 급의무의 발생을 위한 허가의 취득을 정지조건부로 하여, 기본적인 채권행위의 효 력으로서 허가취득의 협력의무 등은 계약체결 자체에 의하여 발생하고 있으며, 허 가의 취득을 전제로 하여 소유권이전의무나 대금지급의무와 같은 본질적 효력이 발생될 수 있는 것으로 해석해야 할 것이다. (2) 협력의무의 근거와 관련하여서도 학설과 판례의 태도를 살펴 보면, 허가 없 는 토지거래계약을 유동적 무효라고 하거나 확정적으로 무효라고 해석하는 견해는 허가를 받지 않은 토지거래계약의 채권적 효력을 부정하면서 당사자에게 허가를 저지하거나 방해하는 반신의 행위를 하지 않을 충실의무 내지 허가를 받기 위한 협력의무가 인정되는 근거를 설명하기가 매우 곤란하다. 그 중에서 특히 신의칙에

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 119 근거하는 견해는 계약체결의 교섭단계에서부터 발생할 수 있는 전계약적 법률관계 를 유동적 무효 상태에서도 인정하자는 것인데, 토지거래에 있어서는 허가를 받지 않았을 뿐이고 계약은 이미 체결된 상태이므로, 이를 전계약적 법률관계라고 할 수 있을지 의문이다. 그리고 등기신청에 대한 협력의무가 신의칙에 근거한 것이라 면, 허가의 취득 여부에 관계없이 그러한 협력의무를 인정할 수 있어야 할 것인데, 이후에 허가를 취득하여 유효한 계약으로 확정된 경우에는 별론으로 하더라도, 허 가를 받지 못하여 확정적으로 무효가 된 경우에 협력의무의 운명은 어떻게 되는 지, 만일 소급하여 소멸한다면 그 근거는 어디에 있는지, 그리고 이 때 협력의무위 반으로 인한 손해배상청구권도 역시 소급하여 소멸하는 것인지 불명확하다. 왜냐 하면 허가를 받지 않은 상태에서 그러한 협력의무위반으로 인하여 이미 발생한 손 해가 있다면, 그러한 사실적 관계로서 발생한 손해를 법리적 의제로서 소멸시킬 수는 없을 것이기 때문이다. 그리고 부수적 약정에 근거한다는 견해 역시 실제 거 래에서 당사자가 허가신청의 협력의무를 내용으로 하는 부수적 약정을 의식적으로 체결하는지 의문이며, 이행의무와 관련된 주된 약정의 무효에도 불구하고 종된 약 정으로서 이러한 협력의무의 약정이 효력을 가지는 근거를 충분히 설명하지 못하 고 있다. 72) 또한 국토계획이용법의 규정에 근거한다는 견해는 동법 제118조가 당 사자에게 협력의무를 명시적으로 인정한 규정인지 의문일 뿐만 아니라 이는 구체 적인 내용에 비추어 신의칙설과 같은 의미이며, 굳이 법률규정설이라는 표현을 쓸 필요가 없다고 생각한다. 73) (3) 허가의 취득을 위한 협력의무의 불이행을 근거로 계약 전체를 해제하기 위 해서는 허가신청에 대한 협력의무가 토지거래계약의 목적달성을 위한 전제조건 내 72) 嚴東燮, 전게논문, 82-83면 ; 金玟中, 전게논문, 56-57면 ; 李光範, 전게논문, 277-278면. 73) 이 견해의 주창자인 李宙興 판사의 논문(동, 土地去來許可 를 받지 아니한 土地賣買契約 의 效力 ( 下 ), 法曹 제406호, 法曹協會, 1990.7) 63-64면에 의하더라도 법에 의하여 매도인에게 허가신 청협력의무를 부여하고 있다 고 하면서, 허가신청절차에 협력할 신의칙상 의무를 부담한다 는 서울민사지방법원의 판결(1989.8.29, 89가합18738)을 인용한 후, 이렇게 해석하는 것이 토지거 래허가제도를 악용하려는 당사자의 불성실을 배제하고, 토지거래허가신청의 이행을 권장하게 되 므로, 법의 입법취지에도 부합하게 될 것이다 라고 한 점에 비추어 보면, 여기서 법 이라고 표 현한 것 역시 하나의 법원칙으로서 신의칙을 의미하는 것으로 보이고, 나아가 다른 논문(동, 土地去來許可 에 있어서 이른바 流動的無效 에 기한 法律關係, 民事裁判 의 諸問題 제8권, 韓國司法行政學會, 1994)의 37면, 38면, 45면에서는 완전히 신의칙에 따른 설명을 하고 있다.

120 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 지 중대한 영향을 미치는 채무로서 주된 급부의무 또는 그에 준하는 의무라는 명 제가 성립되어야 한다. 허가의 법적 성격을 자유로운 거래를 완성시키는 인가로 이해하는 한 당사자들이 협력의무를 충실하게 이행한다면 일반적으로 허가의 취득 은 가능할 것이고 확정적으로 유효한 토지거래가 이루어질 수 있을 것이라는 점에 서 허가취득에 대한 당사자의 협력의무는 주된 급부 자체는 아니라고 하더라도, 이에 준하는 정도의 중요한 의무에 해당하는 것이므로, 협력의무의 불이행을 원인 으로 하는 토지거래계약의 해제가 인정되어야 할 것이다. 실제로도 토지거래허가 구역은 주로 지가상승의 가능성이 있어 투기가 우려되는 지역이 지정되기 때문에 토지의 이용가치가 크고, 따라서 지가상승을 기대한 당사자가 전매할 가능성이나 국가에 의한 수용가능성이 커서, 계약당사자로서 매도인은 가능한 한 높은 가격을 제시하는 매수인을 기다리면서 허가의 취득을 차일피일 미루고 이중매매형태의 거 래를 유도할 수도 있으며, 매수인은 신속하게 취득하여 전매를 통한 이익창출을 기대할 것이다. 이러한 이유로 매도인은 허가취득의 협력의무를 이행하지 않을 가 능성이 크기 때문에, 이러한 협력의무를 부수적 의무라고 하더라도 계약의 본질적 내용을 형성하거나 계약목적달성의 필수불가결한 의무로 이해하고 매수인이 계약 자체의 해제가 가능한 것으로 해석하여, 신속히 다른 토지를 물색하여 거래할 수 있도록 하는 것이 토지의 경제적 활용이라는 측면에서도 유익할 것이다. 2. 판결의 당부 (1) 본 판결에서 대법원은 허가구역 내의 토지거래에 있어서 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 허가의 취득을 위하여 서로 협력할 의무가 있지만, 그러한 협력의무의 위반을 근거로 토지매매계약 자체를 해제할 수 는 없다고 판시하였다. 이러한 판시 중에는 앞서 본 바와 같이 협력의무를 인정하 는 근거에 대하여 아무런 설명이 없을 뿐만 아니라, 이와 별도로 본 판결에서는 토지거래에 관한 매매계약서의 특약으로 당사자 사이에 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 대한 협력의무를 명시하였다는 점과 국토계획이용법 제118조 제3항 및 그 시행규칙 제21조 제1항 제1호에 의하여 토지거래허가 신청시 제출할 서류 중 토지이용계획서와 관련하여 다른 법령에 의한 인 허가 등의 서류로써 해당 부분 의 심사에 대신할 수 있도록 하고 있다는 점, 그리고 토지매매계약 자체는 유동적

土地去來 의 許可取得 을 위한 協力義務違反 과 契約解除 121 무효인 상태에 있는 한 계약의 채권적 효력은 발생하지 않는다고 하면서 특약조항 에서 규정하고 있는 공유수면 점용 사용허가 신청절차에 대한 피고들의 협력의무 는 별도의 약정으로서 유효하다고 판시하고 있다. 그러나 토지매매계약 자체의 효 력은 부정하면서 그 특약사항으로 포함되어 토지거래허가신청을 위한 협력의무를 대신할 수 있는 공유수면 점용 사용허가신청을 위한 협력의무를 인정하는 것은 주된 계약이 무효인데도 그 종된 계약인 특약조항을 유효한 것으로 파악하는 무리 한 해석을 감행한 것이라고 생각된다. 더욱이 당사자 사이에 특약으로 정한 것은 (가)항에서 (사)항까지 7개항이었는데, 위 공유수면 점용 사용허가신청을 위한 협 력의무는 (나)항에서 규정하였고, (바)항에서 토지거래허가에 관하여 매도인과 매수 인이 상호 협의하고 토지거래허가 불허시 계약은 해제된다는 내용을 포함하고 있 었다. 그렇다면 위 토지매매계약에서 허가를 취득하기 위한 협력의무의 존재와 그 불이행시 계약이 해제된다는 해제계약의 효력은 부정한 것인지 의문이다. 같은 특 약내용에 포함되어 있는 (나)항은 유효하고 (바)항은 무효라는 의미인지 되묻고 싶 다. 물론 이러한 특약이 있음에도 불구하고 원고가 이를 주장하지 않은 것도 의아 하고, 이러한 사실을 알고 있는 법원이 이를 고려하지 않고 당사자의 일방이 허가 신청절차에 협력하지 아니하였다는 사유만을 들어 거래계약 자체를 일방적으로 해 제할 수 없다고 판시한 것도 이해할 수 없다. (2) 앞서 본 바와 같이 허가구역 내의 토지거래에 있어서 허가를 취득하는 것은 계약의 목적을 달성하기 위하여 필수적인 전제로서, 이를 취득하지 못하면 실체관 계에서 계약의 효력이 발생하지 않을 뿐만 아니라(국토계획이용법 제118조 제6항), 절차적으로 등기신청에 필요한 서면 중의 하나인 등기원인에 대한 허가증이 첨부 되지 못하여(부동산등기법 제40조 제1항 제4호) 등기신청이 등기관에 의하여 각하 되고 만다(부동산등기법 제55조 제8호). 따라서 허가를 취득하지 못하게 되면 당사 자 사이에 소유권의 이전이라는 계약의 본질적 목적은 달성할 수 없게 되므로, 허 가를 취득하기 위하여 인정되는 당사자 사이의 협력의무는 허가구역 내의 토지거 래계약에 있어서 주된 급부의무는 아니지만, 계약의 본질적 내용을 형성하거나 그 목적달성을 위하여 필수적인 내용으로 파악하여, 이러한 협력의무의 위반을 이유 로 한 계약 자체의 해제를 인정해야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 본 판결에서

122 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 허가취득을 위한 협력의무의 위반을 이유로 한 해제를 부정한 것은 결론에 있어서 타당하지 않을 뿐만 아니라 이를 부정한 근거를 명확하게 밝히고 있지 않아 더 많 은 의문을 자아내게 한다. (논문접수일 : 2010.06.20, 심사개시일 : 2010.07.18, 게재확정일 : 2010.08.20) 임명순ㆍ정상현 토지거래허가(Permission of Land Transaction), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(Program and Utilization for National Land Development Act), 유동적 무효론(Doctrine of Floating Void), 허가취득을 위한 협력의무 (Legal Duty of Cooperation for getting the Permission)

The dissolution of contract from the violation of... 123 Abstract The dissolution of contract from the violation of cooperation for getting the permission Lim, M yeong Soon Jung, Sang H yun The Article 118 of Program and Utilization for National Land Development Act provides that one who shall buy or sell the land must be acquire the government's permission, for restraint the speculative trade of real estate in particular area. It also provides that the land transaction contract without such permission should be ineffective. However the general view and judicial precedents have interpreted the Article based on the Doctrine of Floating Void. Under this doctrine, a party could not demand the performance of the obligation, because prior to the permission, the contract does not carry it into effect. As legal obligations, the contracting parties must cooperate for getting the permission. If the permission is granted, the contract shall become valid definitely. But this doctrine cannot bar effectively any speculative trades. Moreover it is a theoretical repugnance that the legal duty of cooperation for getting the permission is based upon the validity of contract, while the contract without permission is null and void. It is necessary to conceive a new idea for solution of this matter. It is appropriate view that the contract without permission is valid, provided that its effect ought to be suspended until the acquisition of permission. This article suggests that the permission for land transaction is the special condition. For the conditions of general contract, the general view have

124 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) interpreted them to devide the condition of conclusion and the condition of effect. But this division of conception is incorrect from a different standpoint. In view of the nature of contract, it cannot be admitted that a contract concluded is ineffective. I think that there two kinds of conditions for the effective contract. The one is general conditions, that is to say, contractant of capacity, corrective intention, accordance of offer and acceptance, moral and lawful purposes, the other one is special conditions, that is to say, right representative, acquisition of permission, achievement of suspended condition, etc. Therefore I suggests that all contracts are effective when the general condition is fulfilled, and the legal duty of cooperation for getting the permission ought to be recognized from the provisional validity of contract. And also suggests, the contract carries it into effect definitely when the special condition(permission) is fulfilled, and therefore the obligations of contractant, such as payment and registration, are actualized by the acquisition of permission. On the ground of such a premise, one who violates the first buyer's faith or breaches own cooperative duty must be punished criminally, and as a result, the speculative double trades of real estate committed by seller shall be restrained successfully. And there are many duties to contracting parties in all of the contracts. For example, dealing in land, seller has to transfer the ownership and buyer has to pay the money. Those are to say major duties. In addition to those, they have to pay attention to performance of major duties and have to protect their bodies, other properties, each other. Those are to say minor duties. In generally, when the one of contracting parties violates the major duties, the other side can dissolve the whole contract, but when the one of contracting parties violates the minor duties, the other side can not dissolve the whole contract and he can only ask for damages.

The dissolution of contract from the violation of... 125 Especially, in land transaction of particular area appointed by government, the contracting parties who shall buy and sell the land must be acquire the government's permission, and they have to cooperate for getting the permission. Those duty of cooperation for getting the permission is also the one of minor duties. But in case of this, for the transfer of land ownership between buyer and seller, they have to acquire the permission. In a certain means, the acquisition of permission is the prerequisite and material, essential element for purpose of contract to transfer the ownership, and the cooperating duty for getting the permission has also same character. Therefore when the one of contracting parties violates the cooperating duty for getting the permission, the other side has not only the right of asking for damages but also the right of dissolution the whole contract.

126 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08)

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 김 성 돈 * 74) Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 온라인서비스 제공자의 특성과 법적 책임의 근거 1. 온라인서비스제공자의 의의와 유형 2. 온라인서비스제공자의 형사책임이 문제되는 경우 Ⅲ. 웹하드 서비스제공자의 형사책임론 1. 문제제기 2. 작위에 의한 방조죄의 성립여부 3. 부작위에 의한 방조범의 성립여부 Ⅳ. 나오는 말 Ⅰ. 들어가는 말 인터넷환경에서 온라인서비스제공자는 다양한 유통의 중개자의 역할도 하지 만, 타인의 권리침해와 건전한 사회질서를 어지럽히는 장본인이기도 하다. 온 라인서비스의 순기능은 온라인서비스제공자들에게 일정한 면책을 요청하지만, 그 역기능은 이들에 대한 책임인정의 요구를 높여준다. 사회적 분위기 역시 일반 이용자들은 피라미들 일 뿐 이들의 심리를 이용하여 거대 수익을 올리는 온라인(특히 최근에는 웹하드) 서비스제공자들을 고래에 비유하면서 이들에 대 한 형사책임을 인정하는 쪽으로 기울고 있다. 최근 웹하드 등 다양한 온라인 서비스업체가 인터넷의 편리한 기능 가운데 하나인 다운로드 서비스를 표면에 내세우면서 실제로는 대부분의 업체가 저작권 보호에 소홀하거나 음란물에 해 당하는 불법 디지털 콘텐츠의 다운로드 서비스를 통해 막대한 이익을 창출함 으로써 사회문제화되고 있기 때문이다. 온라인서비스제공자의 변칙적 영업활동에 제동을 걸어야 할 필요성은 한때 미국과 일본의 포르노 제작사들이 자기 회사의 영상물을 허락 없이 P2P사이 트에 올린 6만 5천여명의 한국 네티즌들을 저작권법위반으로 민형사상의 고소 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사.

128 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 를 함과 동시에 P2P업체들에 대해서도 저작권법 위반 방조혐의로 고소할 계 획이라는 소식 1) 이 전해지면서 극대화된 적도 있었다. 음란물 등은 우리나라에 서 저작권상의 권리보호의 객체가 될 수는 없지만 정보통신망이용촉진 및 정 보보호에 관한 법률(이하 정보통신망법이라 부르기로 한다)상의 음란물유포죄 의 행위객체가 될 수 있기 때문이다. 2) 저작권을 침해하는 디지털콘텐츠가 아 니라 음란한 내용을 담은 디지털콘텐츠가 온라인상의 웹하드 사이트나 P2P 사이트를 통해 유통되는 경우 이들 서비스 제공자의 형사책임여하에 관한 문 제는 웹하드나 P2P 자체가 가지고 있는 온라인서비스 자체의 특성 및 서비스 제공자의 권한과 의무 및 면책범위의 문제와 밀접하게 연관되어 있다. 이 문 제는 이른바 소리바다 라는 P2P 업체에 대해 저작권법위반행위의 방조책임이 인정된 이래, 3) 온라인세계에서의 이익충돌현상에 대해 인터넷이용자의 이용행 위를 매개 하는 온라인서비스제공자에 대해서 당해 정보나 콘텐츠로 인해 발 생하는 법적 책임을 어느 범위까지 인정할 수 있는가의 문제제기와 함께 인터 넷 발전의 성패가 달려있는 중대한 문제로 여겨지고 있다. 하지만 웹하드 등 을 통한 음란물유포와 관련한 온라인서비스제공자에 대한 형사책임의 인정여 부는 종래 소리바다 사건 4) 에서와 같은 저작권침해라는 저작권자의 개인(재산) 적 법익이 침해되는 경우와 차원이 다른 쟁점이 문제될 수 있다. 최근 웹하드 등을 통해 유포되는 음란물이라는 디지털콘텐츠의 유포를 금지하는 정보통신 망법상의 금지규범은 그 자체 사회적 보호법익을 보호하는 형벌법규의 성격을 가지고 있기 때문이다. 이하에서는 저작권이나 명예 또는 사생활의 비밀 등과 같은 개인적 법익이 침해된 경우 온라인서비스제공자의 형사책임에 관한 전반적인 문제를 다루지 않는다. 5) 그 대신에 웹하드와 같은 특별한 종류의 온라인 서비스제공자가 웹 1) http://news.hankyung.com/200909/2009091160301.html?ch=news 2) 이에 따라 우리나라 검찰은 네티전에 대한 저작권침해 혐의관련 수사는 중단하면서도 음란물유포 행위와 관련한 형사처벌은 그대로 유지하기로 방침을 정한 바 있다(http;//www.seoul.co.kr/news/ news/newsview.phh?id=20090919006011). 3) 대법원 2007.12.14, 2005도872. 4) 소리바다 사건의 경과에 관한 자세한 내용과 평석은 박성수, 저작권법상 복제, 배포의 개념과 복제방조죄의 요건, 대법원 판례해설 제74호(2008, 하반기), 73면 이하.

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 129 하드 등을 통해 사회적 법익이 침해되고 있는 것까지를 방지해야 법적 의무를 부담하는지, 그 결과 그에 대해 음란물유포죄의 방조책임을 인정할 수 있는지 에 대한 물음에 국한시킨다. 이 물음에 답하기 위해서는 웹하드 등의 온라인 서비스제공자는 일반적인 온라인서비스제공자와 어떠한 점에서 특수성이 있는 지, 정보통신망법에 의해 그 유통이 금지되는 음란물이 인터넷상의 웹하드 사 이트를 통해 유통되는 경우 정보매개자로서의 그 온라인서비스제공자의 의무 와 권한은 어디까지인지, 그리고 당해 서비스를 통해 유포되는 정보의 성격을 어떻게 파악할 것인지를 먼저 검토해 보아야 한다. Ⅱ. 온라인서비스 제공자의 특성과 법적 책임의 근거 1. 온라인서비스제공자의 의의와 유형 온라인서비스제공자(Online Service Provider: OSP)란 다른 사람들이 정보통 신망(정보통신망법 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말함)을 통하여 저작물 등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자 를 말한다(저작 권법 제2조 제30호). 이러한 온라인서비스제공자의 개념은 인터넷서비스제공 자(Internet Service Provider: ISP)와 개념적으로 구별해서 사용되기도 한다. 인 터넷서비스제공자는 모뎀 등에 의하여 인터넷과 연결되는 컴퓨터 또는 컴퓨터 네트워크에 접속시켜주는 자, 즉 인터넷에 접속시켜 주는 자를 말하지만, 온라 인서비스제공자는 자신의 네트워크 상에서 자신의 콘텐츠를 제공할 뿐만 아니 라, 인터넷상의 더 많은 자원으로 연결시켜주기도 한다. 이 때문에 온라인서비 스 제공자는 인터넷서비스제공자 보다 넓은 개념으로서 전자가 동시에 후자가 되는 것이 일반적이라고 한다. 6) 5) 저작권침해와 관련된 온라인서비스제공자의 형사책임에 관한 전반적인 법리검토에 관해서는 오경 식/이정훈/황태정, 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임, 형사정책(2009, 제21권 제2호), 123면 이하 참조. 6) 백윤철, 인터넷상 디지털콘텐츠와 온라인서비스사업자의 법적 책임, 인터넷법률(제22호, 2004.3), 38면.

130 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 온라인서비스제공자는 디지털콘텐츠 생산자를 대행하여 디지털콘텐츠를 온 라인상에서 매개하는 정보매개자 혹은 정보매개서비스제공자에 해당한다. 디 지털콘텐츠를 매개하는 온라인서비스의 대표적인 형태로는 포털사이트, UCC 사이트, 인포커뮤니티, 와레즈 등과 함께 회원제 또는 개방형 P2P와 웹하드도 이에 해당한다. 디지털콘텐츠가 이러한 다양한 온라인서비스형태를 통해 불법 적으로 복제되어 대량 유통됨으로써 디지털콘텐츠 제작자의 경제적 이익을 침 해하는 문제가 발생하고 있다. 이러한 경우 침해를 한 이용자(네티즌)들에게 직접적으로 법적 책임을 부과하는 것이 현실적으로 불가능하므로 관련 법정책 은 해당 온라인서비스제공자에게 일정한 법적 책임을 지움으로써 디지털콘텐 츠의 보호를 도모하려는 방향으로 나아가고 있다. 하지만 이러한 방향성을 현실화하는 데 중요한 걸림돌이 있다. 온라인서비 스제공자의 범위 속에 최근의 온라인서비스제공자의 다양한 형태들, 예컨대 최근의 제3세대 P2P서비스처럼 정보통신망(중앙서버)을 거치지 않고 이용자들 의 개인컴퓨터끼리 직접 연결되어 저작물 또는 프로그램을 복제ㆍ전송하는 경 우도 포함될 수 있는지가 여전히 논란이 되고 있기 때문이다. 저작권법, 컴퓨 터프로그램보호법 또는 정보통신망법 등은 온라인서비스제공자의 구체적인 유 형에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 이 때문에 구체적인 행위태양 및 개별 법규상의 근거규정 여하에 따라 온라인서비스제공자의 형사책임여부가 달라질 수 밖에 없는 한계를 가지고 있다. 2. 온라인서비스제공자의 형사책임이 문제되는 경우 (1) 저작권 등이 침해된 경우 온라인서비스제공자의 책임의 법적 근거는 2003년 5월 개정된 저작권법에서 부터 마련되었다. 이에 따르면 온라인서비스를 이용하여 복제ㆍ전송의 방법에 따라 저작권 등의 권리가 침해되는 경우 온라인서비스제공자는 권리주장자의 요구에 따라 해당 저작물 등의 복제ㆍ전송 중단 요구에 응할 의무가 있다. 7) 7) 저작권법 제103조 (복제ㆍ전송의 중단) 1 온라인서비스제공자의 서비스를 이용한 저작물등의 복

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 131 따라서 이 규정에 의해 온라인서비스제공자의 작위의무가 발생하고, 이를 위 반할 경우 부작위에 의한 방조책임을 인정할 수 있다. 이외에 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 의무의 법적 근거를 마련하기 위해 2006년 12월 개정된 개정저작권법에는 다음과 같은 규정이 마련되었다. 즉 다른 사람들 상호간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하 는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 특수한 유형의 온라인 서비스제공자 라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물 등의 불법적 인 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다 (저작권법 제 104조 제1항). 이에 따라 모든 P2P 서비스제공자에게 이 규정이 적용되어 공 개된 경우인지 제한된 범위의 단체내부에서 이용하는 경우인지 등에 상관없이 해당 서비스제공자는 자신의 비용으로 대통령령이 정하는 기술적 보호조치 를 취해야 하고 이를 위반할 경우 과태료부과 대상이 된다. 8) 모든 P2P서비스에 대해 이와 같은 과중한 부담을 지우는 것은 문제가 없지 않지만, 9) 종래의 소리바다 사건에서와는 달리 이 규정을 부작위에 의한 방조 제ㆍ전송에 따라 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 자신의 권리가 침해됨을 주장하는 자(이 하 이 조에서 권리주장자 라 한다)는 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물 등 의 복제ㆍ전송을 중단시킬 것을 요구할 수 있다. 2 온라인서비스제공자는 제1항의 규정에 따른 복제ㆍ전송의 중단요구가 있는 경우에는 즉시 그 저작물등의 복제ㆍ전송을 중단시키고 당해 저 작물등을 복제ㆍ전송하는 자(이하 복제ㆍ전송자 라 한다) 및 권리주장자에게 그 사실을 통보하 여야 한다. 8) 이 의무를 위반하는 온라인서비스제공자에 대해서 3천만원이하의 과태료가 부과된다(저작권법 제 142조 제1항). 9) 물론 저작권법에는 온라인서비스제공자의 면책조항을 두고 있다. 저작권법 제102조(온라인서비스 제공자의 책임제한) 1 온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제ㆍ전송과 관련된 서비스를 제공하 는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제ㆍ전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제ㆍ전송을 방지하거나 중단시킨 경 우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비 스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 2 온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제ㆍ전송 과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제ㆍ전송으로 인하 여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제ㆍ전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다(본조 신설 2003.5.27).

132 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 죄의 성립을 인정하기 위한 보증의무의 근거로 삼는 데에는 법리상 문제가 없 다. 10) 하지만 위 의무가 웹하드 서비스제공자에 대해서도 적용될 수 있는지 혹은 더 나아가 저작권을 침해하는 불법콘텐츠가 아니라 음란성 있는 콘텐츠 등과 같이 전송을 차단하는 개별 권리자가 존재하지 않을 경우에는 P2P서비 스나 웹하드 서비스제공자의 전송차단 등을 취하도록 하는 의무규정이 없기 때문에 이들 온라인서비스제공자에게 형사책임을 지울 수 있는지가 여전히 문 제될 수 있다. (2) 일반에게 공개된 정보를 통한 권리침해가 있는 경우 앞에서 언급한 온라인서비스제공자의 개념정의에 정보통신망법상의 정보통 신서비스제공자 가 포함되는 데에도 의문이 없다. 정보통신망법에 따르면 정 보통신서비스제공자란 전기통신사업법 제2조 제1호에 따른 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거 나 정보의 제공을 매개하는 자 를 말한다고 하고 있는데(동법 제2조 제1항 제 3호), 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자 가 바로 온라인서비스제공자에 해당하기 때문이다. 정보통신망법에는 정보통신서비스(온라인서비스)의 한 형태로서 특히 정보 통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 정보를 제공하는 서비스 를 이용 10) 종래 소리바다 사건에서는 개정저작권법이 시행되기 이전의 불법복제행위가 문제되었기 때문에 서비스제공자의 중단의무 등을 기초로 방조책임을 근거지울 수 있는 법적 근거가 미약하였다. 이 때문에 원심에서는 적어도 저작권자로부터 구체적인 침해행위의 내용이 특정된 통지를 받 아 실제로 이를 알게 되었을 경우에만 비로소 저작권 침해행위를 방지할 조리상의 작위의무가 발생한다 고 하였고(서울중앙지방법원 2005.1.12, 2003노4196), 대법원에서는 이른바 조리상의 의무론을 근거지우기가 어려웠던 탓인지는 몰라도 서비스제공자가 소리바다의 제작, 배포에 더 하여 서버의 운영 등 방조행위로 평가될만한 적극적인 작위가 있음을 근거로 삼는 듯한 판시내 용( P2P프로그램을 이용하여 음악파일을 공유하는 행위가 대부분 정당한 허락없는 음악파일의 복제임을 예견하면서 MP3 파일공유를 위한 P2P 프로그램인 소리바다 프로그램을 개발하여 이 를 무료로 널리 제공하였으며, 그 서버를 설치ㆍ운영하면서 프로그램 이용자들의 접속서버를 서 버에 보관하여 다른 이용자에게 제공함으로써 이용자들이 용이하게 음악 MP3파일을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터 공유폴더에 담아둘 수 있게 하고, 소리바다 서비스가 저작권법에 위배된다 는 경고와 서비스 중단요청을 받고도 이를 계속한 경우 )을 통하여 방조책임을 인정하였다 (대법원 2007.12.14, 2005도872).

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 133 하는 이용자의 불법행위에 대해 정보통신서비스제공자가 지게 될 책임의 근거 에 관한 규정이 있다. 즉, 정보통신망에서의 권리보호와 관련하여 정보통신서 비스제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 제1항 11) 에 따른 정보가 유통되지 아니하도록 노력 (법 제44조 제2항)하여야 하고, 정보통신망에 유통 되는 정보로 인한 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인에 대한 권리침해를 방지하기 위하여 기술개발 교육 홍보 등에 대한 시책을 마련 하는 책무가 있 는 방송통신위원회의 권고(법 제44조 제3항)를 받도록 되어 있다. 더 나아가 사생활침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 피해자 는 해당정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정 보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 삭제 등 이라 한다)를 요청할 수 있고 (법 제44조의 2 제1항), 정보통신서비스제공자는 지체 없이 삭제 임시조치 등 의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보 게재자에게 알려야 하며(법 제44 조의 2 제2항), 필요한 조치에 관한 내용 절차 등을 미리 약관에 구체적으로 밝혀야 한다(제44조의 2 제5항). 여기서 정보통신서비스제공자는 자신이 운영 관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 관하여 위 제2항에 따른 필요한 조치 를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다(동법 동조 제6항). 이와 같이 일반에게 공개될 목적의 정보를 제공하는 온라인서비스로서 가장 대표적인 것이 포탈사이트이다. 포탈사이트를 통한 온라인서비스를 제공하는 자는 자신이 개설운영하는 사이트에서 이용자들에 의한 권리침해 행위 등에 대해 피해자로부터 일정한 요청을 받고 해당되는 조치를 이행하지 아니한 경 우에는 이 법상의 의무를 기초로 하여 보증의무를 부담하고 이를 근거로 하여 방조책임을 질 수 있게 된다. 정보통신망을 통해 침해된 타인의 권리가 특히 타인의 저작권일 경우에는 위 정보통신망법상의 의무를 근거로 방조책임을 지 울 수도 있지만, 특별법에 해당하는 위 저작권법 제104조 제1항 등을 근거로 하여 이용자의 저작권법 위반행위에 대한 방조책임을 지게 된다. 11) 이용자는 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보를 정보통신망에 유통 시켜서는 안된다 (법 제44조 제1항).

134 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (3) 웹하드 서비스를 통해 음란물 등이 유포된 경우 일반적으로 웹하드 서비스란 인터넷을 통해 개인이나 기업을 대상으로 디지 털 형태의 자료를 저장할 수 있는 가상공간을 제공하는 서비스를 말한다. 통 상적으로 인터넷상의 웹하드 사이트는 인터넷상에 설치된 중앙서버에 일부 이 용자들이 공유할 파일을 전송하여 저장시켜 두면 다른 이용자들이 사이트 운 영업체에 일정금액을 지급하고 이를 다운로드 받을 수 있도록 되어 있다. 12) 이와 같은 서비스를 제공하는 웹하드 서비스제공자가 저작권법위반사실에 관련될 경우에는 저작권법상의 위 온라인서비스제공자 에 해당하고 그에 따른 법적 의무에 기초하여 형사책임을 질 수 있다. 다른 한편 웹하드 서비스의 이 용자에 의한 음란물유포 등의 사건과 관련해서는 정보통신망법상 정보통신서 비스제공자 의 의무의 정도에 따라 그의 책임의 정도가 결정된다. 정보통신망법은 음란물 등을 유포하거나 공연전시하거나, 사람을 비방할 목 적으로 타인의 명예를 훼손하는 불법정보의 유통을 금지하고 이에 대한 형사 처벌을 규정하고 있고, 13) 정보통신위원회로 하여금 제44조의 7 제1항 제1호에 서 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 제7호에서 제9호 까지의 정보체 관해서는 일정한 경우에 정보통신서비스제공자 또는 게시판 관 리 운영자로 하여금 그 취급을 거부 정지 또는 제한하도록 명할 수 있거나 명 해야 하며(동법 동조 제2항, 제3항), 14) 이 명령을 이행하지 아니하는 정보통신 12) 대구지방법원 2009.5.8, 2009고단953. 13) 정보통신망법 제44조의 7(불법정보의 유통금지) 제1항: 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니된다. 1. 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판매 임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도 달하도록 하는 내용의 정보 4. 9.(생략). 동법 제74조 제1항(벌칙조항) 14) 다만 제1항 제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구 체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부 정지 또는 제한을 명할 수 없다(동법 동조 제2항 단서).

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 135 서비스제공자에 대해 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형에 처하도 록 하고 있다(동법 제73조 제5호). 이에 따르면 웹하드 서비스 제공자가 자신이 개설ㆍ운영하는 웹하드상에 음 란물이 유통되는 것을 방치하더라도 타인의 사생활이나 명예 기타 권리가 침 해된 경우와 같이 그 구체적인 피해자로부터 필요한 조치를 취할 요청을 받지 않는다(물론 비방목적명예훼손이나 협박 등의 경우에는 예외). 이 때문에 이용 자의 음란물유통에 대해서는 웹하드 서비스제공자에게 저작권침해사례의 경우 와 같이 권리자의 고소에 기하여 저작권침해방조죄로 형사처벌받을 수 있게 하는 것과 같은 법리를 전개할 수도 없다. 물론 웹하드 서비스제공자가 정보 통신서비스위원회로부터 받은 음란물의 취급거부나 정지 또는 제한명령을 받 고 그 명령을 이행하지 않았을 경우에는 명령위반으로 형사처벌을 받게 되는 것은 물론이고, 이 명령을 기초로 음란물의 유포를 방지해야 할 법적의무가 생기기 때문에 이용자의 음란물유포등에 대한 방조책임을 인정할 수 있게 된 다. 따라서 정보통신위원회로부터 이러한 명령을 받지 않은 상태에서 음란물 이 해당 사이트에 유통되고 있음을 알고 있는 웹하드 서비스제공자에 대해 작 위 또는 부작위에 의한 방조책임을 인정할 수 있는지의 여부가 문제될 수 있 다. 이에 관해서는 항을 바꾸어 논의를 전개하기로 한다. Ⅲ. 웹하드 서비스제공자의 형사책임론 1. 문제제기 웹하드 서비스 제공자에 대해 음란물유포죄의 방조책임여하가 문제되는 사 례는 얼핏 보면 저작권법위반사례와 유사한 구조를 가지고 있어서 그 방조범 성립을 인정하는데 별다른 어려움이 없는 것처럼 보인다. 이 때문인지는 몰라 도 아직 대법원판례는 없지만 최근 하급심판결에서는 웹하드(혹은 P2P)를 통 해 유통되는 디지털콘텐츠가 저작권법상 보호되는 디지털콘텐츠가 아니라 정 보통신망법상 유통이 금지되는 음란물(특히 음란동영상)인 경우에도 온라인서

136 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 비스제공자의 음란물유포죄의 방조책임이 인정되고 있다. 15) 하지만 웹하드라 는 온라인 서비스의 특성, 정보통신망법의 현재의 법적 정비수준, 그리고 웹하 드 서비스를 통한 음란물유통 금지를 통해 얻는 보호이익의 특수성 등을 면밀 하게 분석해 들어가면 이와 같은 하급심판결의 태도와는 반대로 웹하드 서비 스 제공자에 대한 방조책임을 인정하는 데에는 몇 가지 의문점이 생긴다. 먼저 웹하드 서비스는 포탈 서비스나 블로그 등과 같이 그곳에 저장되는 디 지털자료의 정보내용이 누구에게나 공개되는 것이 아니기 때문에 웹하드 서비 스제공자에 대해서도 일반적인 온라인서비스제공자 에 대해서와 마찬가지의 권한(임시조치 등)과 의무(삭제 등)가 인정되는가. 둘째, 정보통신망법에서 유 통이 금지되고 있는 음란물과 관련하여서는 저작권법상 보호받는 불법적 파일 과 마찬가지로 웹하드 서비스제공자에 대해 그 불법적 유통을 방지해야 할 법 적의무의 근거를 정보통신망법의 어디에서 찾을 수 있는가. 셋째, 저작권법상 불법유통으로부터 보호되는 디지털콘텐츠는 개인적 보호법익을 담고 있어서 구체적인 법익의 향유자가 온라인서비스 제공자에 대해 그 침해를 제거하거나 방지할 것을 요구하고 그로써 웹하드 서비스 제공자에 대해 일정한 작위의무 가 나올 수도 있지만, 정보통신망법상 유통이 금지되는 음란물 등의 경우 정 보통신위원회의 일정한 명령이 있기 전 16) 에도 웹하드 서비스제공자가 일정한 조치를 취해야 할 법적 의무를 인정할 수 있는가. 아래에서는 이 세 가지 의 문점을 출발점으로 삼아 인터넷상의 웹하드 사이트내에서 회원들이 음란물을 업로드한 경우 웹하드 서비스 제공자에 대한 형사책임의 인정여하에 대해 검 토하기로 한다. 2. 작위에 의한 방조죄의 성립여부 웹하드 서비스 제공자의 행위가 형법상 방조죄의 성립요건을 충족시켰다고 15) 수원지방법원 2007.9.6, 2007노2193. 16) 정보통신망법상의 음란물유포죄는 사회적 법익을 보호하고 있는 금지규범이기 때문에 당해 법 익침해 또는 그 침해의 위태화를 방지하라는 요구를 할 수 있는 주체가 일반 개인이 아니라 국 가기관인 정보통신위원회로 규정되어 있는 특징이 있음을 유의해야 한다.

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 137 할 수 있을 것인가를 검토하기 위해서 먼저 문제의 행위가 작위에 해당하는지 부작위에 해당하는지를 판단해야 한다. 두 가지 점에서 온라인서비스제공자의 행위를 작위로 볼 수 있는 여지가 있다. 1) 사이트를 개설한 행위 온라인서비스제공자가 사이트를 개설할 시점에 초점을 맞추면 당해 행위가 작위에 해당하여 작위에 의한 방조죄의 성립문제가 제기될 수 있다. 17) 사이트 를 개설한 시점에는 아직 정범의 실행행위인 음란동영상 파일을 해당 사이트 에 업로드하는 행위가 없었지만 다음과 같은 요건을 갖추면 행위자의 사이트 개설행위가 방조죄의 성립요건을 충족시킬 수 있다. 먼저, 사이트 운영자의 행 위가 당해 사이트의 회원들이 음란물을 업로드 함으로써 정보통신망법상의 음 란물유포행위(정범의 행위)의 착수 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 정범 이 실제로 실행의 착수에 해당하는 행위로 나아가야 한다. 이렇게 되면 사이 트 운영자가 사이트 회원인 정범과 공모관계가 없더라도 편면적 방조로 인정 되어 당해 행위를 방조로 평가할 수 있다. 다음으로 정범의 실행의 착수 전에 사이트 운영자의 기여행위가 있더라도 사전의 그 기여시점에 이미 정범의 행 위를 용이하게 하거나 촉진하게 한다는 인식과 의사가 있어야 한다. 즉 사이 트 운영자가 이 사이트에 가입할 회원들이 업로드 할 파일이 주로 음란동영상 일 것이라는 것을 예상하고 사이트를 개설하였고, 그 예상에 맞게 회원들이 음란동영상을 업로드하여 다른 회원들로 하여금 다운로드 하게 함으로써 정보 통신망법상의 음란물유포 등의 죄를 범한 것이어야 한다. 하지만 이와 같은 웹하드 사이트를 개설할 시점에서의 사이트 운영자의 주관적 태도는 - 현실적 으로 그러한 운영자들이 아무리 많아도 - 규범적으로 볼 때 그러한 행위자의 사전고의를 입증할 방법이 없기 때문에 인정되기가 어려울 것이다. 18) 17) 웹하드 개설이전 단계에서 사이트 서비스 제공자와 헤비 업로더들이 공모하여 음란동영상을 사 이트에 업로드하고 이를 회원들이 다운로드하게 함으로써 생기는 수익을 서비스 제공자와 업로 더들이 분배하는 경우도 있을 수 있다. 이러한 경우는 서비스 제공자와 업로더들에 대해 공동정 범의 인정도 가능하다. 18) 이점에서 소리바다 사건과 관련하여 하급심에서 전개된 이른바 불법도구론 이론도 수용할 수

138 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2) 사이트를 개설한 이후의 행위 사이트 운영자는 웹하드 사이트를 개설한 이후의 단계에서도 적극적으로 정 범의 업로드 행위를 용이하게 하는 등의 작위적 방조행위를 할 수 있다. 예컨 대 사이트 운영자는 매출액의 급증을 노리고 회원들이 음란 동영상을 많이 업 로드하도록 운영체제를 바꿀 수가 있다. 이렇게 되면 이것만으로도 정범의 음 란물유포등의 행위에 대한 방조의 고의를 긍정할 수 있다. 하지만 음란물 등 이 당해 사이트를 통해 유포될 것으로 예상하거나 실제로 유포되고 있다는 것 을 알고 있다는 고의만으로 방조죄의 성립요건이 충족되었다고 할 수는 없다. 방조죄는 방조의 고의 외에 방조행위가 있어야 하고, 이러한 방조행위가 되려 면 특히 정범의 구성요건실현행위와의 사이에 형법상의 인과관계가 인정되어 야 하는데, 사이트 운영방식 내지 운영체제의 변경 과 같은 행위기여는 업무 로 인한 수익을 극대화하기 위해 일반적인 사이트 운영자라면 누구나 수행하 는 행위로 평가될 수 있고, 따라서 정범의 구성요건실현행위와 형법상 인과관 계(또는 객관적 귀속관계)를 인정할 수 없는 통상적인 영업활동의 일환으로서 가치중립적인 행위로 볼 여지가 많기 때문이다. 19) 따라서 특히 이 단계에서 사이트 운영자의 행위를 적극적인 방조행위로 보려면, 광고ㆍ유인ㆍ조장 등의 별도의 행위가 있어야 할 것이다. 3. 부작위에 의한 방조범의 성립여부 사이트 운영자의 행위가 작위에 의한 방조범의 성립요건을 충족하였다고 하 기에는 몇가지 난점이 있었던 것과 마찬가지로, 부작위에 의한 방조범의 성립 가능성에 초점을 맞추더라도 그 충족에 의문이 있는 몇 가지 쟁점사항이 있 없다. 저작권법 위반사건과 관련하여 웹스토리지 서비스가 불법도구에 해당하지 않는다고 본 하 급심판례가 있다. 공유형 웹스토리지 서비스 자체가 이른바 불법도구에 해당한다고 할 수는 없 으므로 이를 유지하는 것을 전제로, 현재의 기술 수준 및 사회통념 등에 비추어 기대 가능한 수 준에서, 저작권 침해행위가 되는 복제ㆍ전송을 선별하여 방지하거나 중단할 수 있는 기술적 조 치 등 필요한 조치를 하여야 한다 (서울중앙지법 2008. 8. 5, 2008카합968). 19) 이른바 중립행위에 의한 방조행위 를 인정할 수 있는지의 문제로서 이에 관해서는 신양균, 중 립적 행위에 의한 방조, 형사법연구 제26호(2006년 겨울), 1면 이하.

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 139 다. 20) 행위자의 행위가 부작위에 의한 방조죄의 성립요건을 충족시키려면 행위자 가 음란물유포를 방지하여야 할 작위의무가 있는 자이어야 하고, 그 작위의무 의 이행이 현실적으로 가능하여야 하는데, 웹하드 등과 같은 사이트 운영자에 게 이러한 작위의무를 인정할 수 있는지, 작위의무의 이행이 현실적으로 가능 한지, 더 나아가 정범의 음란물유포행위를 적극적으로 방지하지 않은 부작위 를 정범의 음란물의 배포 등과 같은 작위와의 상응성이 인정된다고 할 것인지 에 대해서는 쉽게 판단하기 어려운 문제가 있다. 1) 작위의무의 법적 근거 가) 법령상의 근거? 앞에서 언급했듯이 이용자의 저작권법위반행위와 관련해서는 저작권법이 저 작(인접)권리자의 요청에 따른 온라인서비스제공자의 의무 및 특수한 온라인서 비스제공자의 의무를 인정하고 있다. 이에 따르면 책임감면조항의 요건이 인 정되지 않는 한 온라인서비스제공자에게는 법령에 의한 작위의무가 인정되어 형사책임에서 벗어날 수 없게 된다. 뿐만 아니라 2009년 7월부터 시행된 개정 저작권법에 의하면 세 차례 이상 경고를 받고도 다시 불법 파일을 퍼뜨리는 업로더의 P2P나 웹하드의 계정에 대해서는 문화체육부장관이 해당 온라인서 비스제공자에게 계정 정지 명령을 내릴 수 있게 된다. 온라인서비스제공자가 명령을 받고도 이행하지 않으면 1천만원 이하의 과태료가 부과된다(저작권법 제133조의 2 제2항). 더 나아가 문화체육부장관은 온라인서비스제공자에 대해 불법 복제물의 삭제, 전송중단을 명령할 수도 있고, 불법 복제물의 유통 창구 로 기능하는 웹하드의 게시판(스토리지 서비스)이나 포털의 일부 카페 등 서비 스도 최장 6개월까지 중단을 명령할 수 있게 된다. 이 명령을 이행하지 않은 20) 온라인서비스제공자가 사이트를 개설한 후 사이트를 운영하는 가운데 해당 사이트를 통해 음란 물이 유통되고 있음을 알면서도 이를 그대로 방치 하였을 경우에는 부작위로 평가할 수 있음에 의문의 여지가 없다. 뿐만 아니라 행위를 음란물유포 방치라는 부작위로 파악한다면 이 부작위 와 정범(업로더)들의 음란물유포행위와의 사이에 형법상의 인과관계를 인정하는 데에도 어려움 은 없어진다.

140 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 경우에도 온라인서비스제공자에 대해서 1천만원이하의 과태료가 부과된다(저 작권법 제133조의 2 제4항). 이와 같이 저작권 기타 구체적인 권리침해사실에 대해서는 온라인서비스제공자는 구체적인 권리자의 요청에 따라 혹은 정부의 명령에 따라 일정한 의무를 부담하고, 이 의무가 정보통신서비스 제공자의 작 위의무로 귀결된다. 이 점은 웹하드 서비스제공자에 대해서도 마찬가지이다. 웹하드 사이트의 회원들에 의한 저작권침해가 있는 경우 서비스제공자들은 대 부분 권리자(들)로부터 먼저 일정한 조치를 취할 것을 요구받고 그에 불응할 경우에는 형사고소를 당하는 수순을 거치게 된다. 이와 같이 온라인서비스제 공자가 권리자 등의 요구를 받고 저작권침해사실을 알고도 삭제하지 않고 방 치한 경우에는 - 종래 조리에 의한 작위의무 인정여하와 관련하여 논란이 있 었던 것과는 달리 - 법리상 문제없이 부작위에 의한 방조책임이 인정될 수 있 다. 이와는 달리 인터넷상의 웹하드 사이트의 회원인 자가 음란물을 업로드 한 것을 그대로 방치한 경우 정보통신서비스제공자인 웹하드 서비스제공자에게 그 업로드된 음란물을 삭제하거나 업로드되지 못하게 일정한 조치를 취할 법 적 의무의 존재를 확인하기는 어렵다. 물론 정보통신서비스 제공자는 정보통 신위원회로부터 그 음란물의 취급을 거부나 정지 또는 제한하라는 명령을 받 지 않고, 그 명령을 위반하였을 경우에는 형사처벌의 대상이 된다(정보통신망 법 제75조 제5호). 21) 하지만, 정보통신위원회로부터 이러한 명령을 받지 않은 상태에서는 서비스제공자가 음란물이 해당 사이트에 유통되고 있음을 알고 있 다고 해도, 그의 형사책임을 지울 수 있는 법적 근거는 존재하지 않는다. 저작 권침해사건의 경우와 같이 삭제 등의 조치를 취할 법적인 의무가 법령상 존재 하지 않고, 사생활침해ㆍ명예훼손 기타 권리침해 사건의 경우 일반포털사이트 의 온라인서비스제공자처럼 피해자로부터 필요한 조치를 취하도록 요청받아 이에 응할 의무도 없기 때문이다. 22) 21) 뿐만 아니라 형사처벌을 근거지우는 명령이 있는 경우에는 명령에 응하여야 할 법적의무가 발 생하므로 이에 따라 작위의무가 인정되어 방조책임도 인정될 수 있다. 22) 하지만 서비스제공자가 아직 권리자등의 요청을 받지 않은 상태에서 예컨대 명예훼손의 글이

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 141 이러한 기반 하에서 보면 웹하드 등 서비스제공자의 방조책임을 인정하기 위한 관건은 서비스제공자에게 회원들의 음란물 업로드행위를 막아야 할 법 적 의무 를 인정할 수 있는지, 있다면 그 근거는 무엇인지가 해명되어야 한다. 해석론상 주장될 수 있는 작위의무의 법적 근거는 다음과 같다. 나) 계약상의 의무? 보증의무의 발생근거를 법령, 계약, 선행행위로 파악하는 출발선에서 보면, 운영자와 회원사이의 약관을 근거로 하여 피고인에게 음란물유포를 방지해야 할 계약상의 의무를 인정할 수 있는지도 검토해 볼 여지가 있다. 일부 하급심 판결의 판시내용에서는 - 문맥상 작위의무의 근거로서 언급하고 있는 것은 아 니지만 - 피고인은 회원들이 이 사건 사이트에 가입하기 전에 공공질서 및 미풍양속에 위반되는 내용을 게시하면 1차 경고, 2차 경고, 3차 임의삭제 후에 회원들에 대하여는 이용정지 및 강제탈퇴한다는 내용의 회원약관을 작성하였 다 고 하고 있기 때문이다. 23) 하지만 온라인서비스제공자와 이용자 사이의 약 관은 서비스 이용자가 동의하고 그에 대한 위반이 있을 경우에는 온라인서비 스제공자가 해당 서비스 이용을 제한 할 수 있는 법적 근거가 될 수는 있지 만, 서비스 제공자의 의무적 지위를 근거지우지는 못한다. 다) 조리상의 의무? 형법 제18조의 부진정부작위범의 보증의무의 발생근거로서 조리 를 근거로 피고인의 작위의무를 인정할 수 있는지를 검토해 볼 수 있다. 종래 대법원 24) 게시판에 올라와 있는 것을 알게 된 경우에도 작위의무가 생기는지에 대해서는 논란의 여지가 있다. 노력해야 한다 는 규정만으로는 방치에 대한 방조책임을 인정할 만한 보증인적 지위를 근거지울 수 없기 때문이다. 반면에 피해자의 삭제요청 등을 받고도 이를 이행하지 않은 경우에 는 삭제요구에 응할 법적 의무가 규정되어 있기 때문에 이를 근거로 보증인적 지위가 인정될 수 있을 것이다. 23) 수원지방법원 2007.9.6, 2007노2193. 24) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의 무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하 고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동

142 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 과 학계의 다수견해는 조리나 신의칙도 부진정 부작위범의 보증의무의 발생근 거로 인정할 수 있다고 한다. 하지만 조리를 근거로 해서 타인의 법익침해에 대한 방지의무 내지 구조의무를 도출할 수 있다고 한다면 부진정부작위범의 주체적격성을 보증인적 지위라는 일정한 신분적 지위에 있는 자로 제한하는 입법취지가 무색하게 될 위험이 생긴다. 조리의 구체적인 내용이 무엇인지도 문제이지만, 조리에 의해 서비스 제공자의 어떠한 객관적 행위자적 요소(신분) 가 근거지워질 수 있는지도 의문이다. 만약 조리가 부진정부작위범의 보증의 무를 발생케 한다면 그 조리는 사람이 사회생활상 당연히 준수해야 할 행위 준칙 일 것인 바, 타인의 불법행위를 저지 않고 방치하는 부작위를 이와 같은 관습적ㆍ도덕적 행위준칙을 근거로 하여 형법의 규율대상 속으로 끌어들인다 면, 사람이 사회생활을 영위하는 가운데 마땅히 해야 할 바를 하지 않으면 처 벌된다는 포괄적 처벌규정(진정부작위 구성요건)을 인정하는 것과 마찬가지가 된다. 오프라인상에서도 인정되기 어려운 이러한 선한 사마리아인 규정을 인 터넷 상의 행위규율로 요구하는 것은 자칫하면 죄형법정주의 위반이라는 오명 을 덮어쓰기 십상이다. 일반적 작위의무를 법적으로 인정하여 진정부작위범의 형식의 구성요건을 만드는 것은 특수한 위기 또는 위험상황에 대처하는 효과 적인 법의 대응방식은 될 수 있지만, 조리라는 만능열쇄를 통해 이 문제를 해 결하려는 태도는 제한적으로 해석해야 할 형법 제18조의 뒷뜰에서 이 규정을 폭넓게 해석하여 결국 부진정부작위범의 영역에서 죄형법정주의의 담벼락까지 슬그머니 무너뜨리는 처사라고 하지 않을 수 없다. 25) 등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행 위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 (대법원 1992.2.11, 91도2951; 1997.3.14, 96도1639; 2003.12.12, 2003도5207; 2005.7.22, 2005도3034등 참조). 25) 대법원은 매매계약의 매도인이 매수인에게 목적물의 하자를 적극적으로 고지하지 않은 경우 부 작위에 의한 기망을 인정할 수 있는지의 여부와 관련하여 작위의무(고지의무)를 긍정하면서 조 리 내지 신의칙을 작위의무의 근거로 언급하기를 반복하고 있다. 하지만 이와 같은 유형의 사례 에서 작위의무의 발생근거로 동원되는 조리 내지 신의칙은 사회생활상의 일반적인 행위규범으 로서의 조리 내지 신의칙이 아니라 구체적인 계약관계 속에서 당사자사이에 요구되는 행위규범 으로서의 조리 내지 신의칙, 즉 계약의 내용으로서의 조리 내지 신의칙으로 이해하는 것이 바람

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 143 직하다. 최근의 대법원 판례 가운데 온라인서비스제공자에 대해 음란물유포 등의 방조책임과 관 련하여 조리상의 작위의무를 인정하고 있는 두 개의 판례 가운데 그 하나도 이와 유사한 논리 구조를 견지하고 있지만, 다른 하나는 여전히 그 법적인 근거지움과 관련하여 논란의 여지가 없 지 않다. 1 계약상 인정되는 조리의무를 근거지울 수 있는 판례의 판시: 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 제공업체들은 콘텐츠에 사회윤리를 침해하는 내용의 정보를 담아 서는 안 되며 이러한 의무를 불이행할 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정하였고, 피고인 2는 이러한 해지권을 근거로 실제 일부 만화들에 대하여 직접 삭제를 하거나 콘텐츠 제공업체에 요 구하여 삭제하게 한 사실, 피고인 2는 이 사건 만화들 중 일부가 게재된 것을 알았던 사실, 피 고인 1도 성인만화방에서 어떤 내용의 만화가 게재되어 제공되고 있는지 알았으며 직접 검색을 하여 문제가 되는 만화는 피고인 2에게 삭제조치를 취하도록 지시하였고, 음란성의 수위를 조절 하도록 지시하면서도 이 사건 만화들은 안이하게 생각하여 방치한 사실 등을 알 수 있다. 이러 한 사실관계에 비추어 보면, 공소외 주식회사의 담당직원인 피고인들은 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리ㆍ감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다. (대법원 2006.4.28, 2003도4128), 2 조리상의 작위의무를 인정한 근거가 박약한 판례의 판시: 피고인 2 주식회사 가 이 사건 (사이트 2 이름 생략) 사이트를 개설하게 된 것은 주로 영업이익을 창출하기 위한 것으로서 그 이용요금의 40%를 갖게 되는 등 위 사이트의 운영 및 이용정도에 상당한 이해관계 가 있었고, 위 (사이트 2 이름 생략) 사이트는 (사이트 1 이름 생략) 사이트의 일부를 구성하고 있었으며, 그 이용자도 위 (사이트 1 이름 생략) 사이트의 회원들인 사실, 피고인 2 주식회사는 정보제공업체들이 제공하는 정보의 배치를 정하고 정보제공업체에 일부 불건전한 정보의 삭제 를 요구하는 등 (사이트 2 이름 생략) 사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 음란 정보를 직접 삭제할 수는 없었다고 하더라도 정보제공업체에게 제공한 웹서버의 공간을 폐쇄하 는 방법으로 음란정보의 제공을 막을 수도 있었던 사실, 피고인 2 주식회사나 그 직원들이 정보 제공업체가 제공하는 정보의 내용을 일일이 알지는 못하였다고 하더라도 정보제공업체가 제출 한 운영계획과 직원들의 모니터링을 통하여 정보의 내용을 대략이나마 파악하고 있었고, 정보제 공업체가 제공하는 정보에 접근하는 데 별다른 어려움이 없었던 사실, 피고인 1은 가끔 이 사건 (사이트 2 이름 생략) 사이트에 접속하여 들어가서 음란한 만화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계 속적인 운영을 묵인하여 준 사실을 알 수 있고, 이와 같은 사실관계에다가 성인정보를 제공하는 경우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면,(사이트 1 이름 생략) 사이트를 운영하는 피고인들은 위 사이트의 일부를 할당받 아 유료로 정보를 제공하는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포ㆍ판매하지 않도록 이를 통제 하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다고 할 것이기는 하다. (대법원 2006.4.28, 2003 도80). 위 두 개의 판례에서 문제된 온라인서비스는 웹하드 서비스가 아니라 일반 포탈 서비스 라는 점에서 최근 문제되고 있는 웹하드서비스의 경우와 구별된다. 하지만 하급심판결에서 조 리에 의한 작위의무를 근거지우는 논거는 두 번째 판례가 내세우고 있는 논거와 상당부분 유사 성을 가지고 있다.

144 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 라) 목적규정과 책무조항? 정보통신망법의 목적규정과 정보통신서비스제공자의 책무조항으로부터 온라 인서비스제공자의 법적 의무를 이끌어내기도 어렵다. 정보통신망법에 따르면 이 법은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개 인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다 (동법 제1조)고 하고 있고, 이에 따라 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 보호하고 건전하고 안전한 통신서비스를 제공하여 이용자의 권익 과 정보이용능력의 향상에 이바지 하여야 한다 (동법 제3조 제1항)고 한다. 하 지만 이와 같은 일반적 포괄적 조항을 가지고 구체적인 행위규범, 그 중에서 도 이에 응하지 않을 경우에는 국가의 형벌권행사의 발동근거가 되는 형벌법 규를 창설해내는 것은 형법 해석론상의 해석방법 가운데 어느 것을 동원하더 라도 수용되기 어려운 것은 두말할 필요도 없다. 마) 위험원에 대한 감시의무? 마지막으로 피고인이 개설한 웹하드 사이트가 그 자체 위험원에 해당하므로 위험원에 대한 감시의무를 인정할 수 있는지를 검토한다. 대부분의 웹하드 사 이트를 통해 거래되는 각종의 디지털 자료가 저작권 이용허락을 받지 않은 자 료가 대부분이며, 불법적인 음란물도 많이 유통법적인 다는 것은 주지의 사실 이다. 웹하드 서비스 제공자들도 이와 같은 사실을 잘 알고 있다. 뿐만 아니라 웹하드 서비스제공자들은 이러한 사정을 알면서도 이를 통해 수익을 취할 의 도를 가지고 웹하드 사이트를 개설한다. 이러한 현실을 감안하면 웹하드 사이 트를 불법 디지털콘텐츠의 온상으로서 그 자체 위험원이라고 할 수도 있다. 웹하드 사이트가 위험원이라면 위험원을 취급하는 웹하드 서비스 제공자에게 는 자신이 관리하는 위험원을 감시할 법적 의무가 생긴다고 할 수도 있다. 하 지만 웹하드에는 불법적인 디지털콘텐츠만 유통되는 것이 아니다. 통상 웹하

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 145 드 사이트에는 불법적 자료 이외에도 동호회, 법인이나 사업체, 개인 등이 업 로드한 적법한 디지털 콘텐츠도 상당수 존재한다. 뿐만 아니라 현대사회에서 의 인터넷의 유용성을 생각하면 웹하드 사이트를 위험원으로 치부하는 것은 온라인 세계가 개인의 생활이나 과학기술의 발달에 미치는 의미지평을 모르고 하는 소리이다. 웹하드 사이트를 위험원으로 간주하여 사이트 운영자에게 감 시의무를 부과하는 것은 어떤 지역에 범죄가 자주 발생한고 해서 그 일대를 담당하는 경찰관에게 특별한 법적 감시의무를 부과하고 그곳에서 발생하는 모 든 범죄에 대한 방조책임을 부여하는 처사와 다를 바 없다. 바) 소결 이용자들의 음란물유포 등을 방지할 웹하드 서비스제공자의 의무는 법적 의 무이어야 한다. 이러한 법적 의무는 서비스 제공자와 이용자 간의 관계를 규 율하는 조리에서 생겨나온다고 할 수도 없고, 건전한 사회질서와 미풍양속을 지키는 것을 내용으로 하는 일반적인 도덕적 사회적 의무의 근거를 조리에서 찾을 수도 없으며, 정보통신망법의 일반목적 조항으로부터 나오는 건전사회수 호의무라는 추상적 의무 혹은 웹하드 사이트를 그 자체 위험원으로 취급하는 전제하에서 위험원에 대한 감시의무로부터 도출할 수도 없다. 문제의 디지털 콘텐츠가 음란물 등과 같이 사회적인 법익을 침해하거나 위태화시키는 대상인 경우 구체적인 피해자가 있는 저작권침해의 경우와는 달리 이를 차단할 의무 는 피해자와 가해자 혹은 가해자의 행위에 대해 일정한 법적 책임을 지는 대 표자(정보통신서비스제공자)간의 수평적인 관계에서 나오는 것이 아니라 특단 의 경우 국가나 사회가 부과하는 위로부터의 명령으로부터만 나온다고 해야 한다. 26) 정보통신위원회로부터 음란물의 취급 거부나 정지 또는 제한명령을 불이행한 정보통신서비스제공자에 대해 형사처벌을 명문화하고 있는 것도 이 러한 위로부터의 명령의무관계의 표현이라고 할 수 있다. 따라서 정보통신서 비스제공자의 음란물유포 등 방지의무는 정보통신위원회의 명령으로부터만 비 26) Joachim Renzikowski, Pflichten und Rechte - Rechtsverhaeltnis und Zurechnung, GA 2007, S. 565.

146 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 롯될 수 있을 뿐이라고 해야 한다. 27) 따라서 웹하드라는 특수성을 가진 서비스제공자에 대해서는 일반적인 온라 인서비스제공자에 요구되는 의무, 특히 일반인에게 공개를 목적으로 제공된 정보일 경우에 요구되는 - 그것도 피해자들이 그에 대한 삭제, 중단 등을 요 구하였을 경우에 생기는 - 주의의무의 준수를 요구할 수 있는 법적 근거가 없 다고 하지 않을 수 없다. 2) 사실상의 작위가능성 만약 백 걸음 양보하여 웹하드 서비스제공자가 음란물유포등을 방치한 것에 대해 부작위에 의한 방조범의 성립을 인정하기 위해 작위의무를 인정한다고 하더라도 그것만으로 부작위에 의한 방조범의 성립을 인정할 수 없다. 부작위 에 의한 방조범이 성립하기 위해서는 또 다른 요건을 충족하여야 하는데, 행 위자가 작위의무를 이행하는 것이 사실상 가능해야 한다는 요건이 그것이 다. 28) 따라서 실제로 웹하드 서비스제공자가 웹하드 사이트에서 회원들이 공 유하고 있는 저장물의 내용을 모두 파악하여 음란물을 색출하거나 사이트에 업로드되는 것을 사전에 차단할 수 가능성이 있는지가 검토되어야 한다. 가) 웹하드 서비스의 특성과 서비스 제공자의 권한 이 문제는 웹하드라는 서비스의 특성상 서비스 제공자에게 디지털콘텐츠의 내용에 대한 접근권이나 모니터링할 권한이 있는가 하는 문제로 귀결된다. 왜 냐하면 웹하드의 저장공간은 네이버(naver)나 다음(daum) 혹은 다음의 아고라 와 같은 포탈사이트와 같이 원칙적으로 모든 사람에게 공개된 공간이 아니므 로 서비스제공자가 임의로 그 공간속으로 들어갈 수는 없다. 쉽게 말해 웹하 드는 항상 켜져 있는 웹하드 회사의 컴퓨터(서버컴퓨터)에 하드디스크가 달려 27) 음란물의 피해로 인해 사회가 참을 수 없는 수준에 도달한 때에는 다른 방도를 마련해야 할 필 요가 생길수도 있다. 하지만 이러한 방도도 정보통신망법의 강화를 통해서만 가능하다. 28) 이 요건을 부진정부작위범에서의 기대가능성요건과 동일한 것으로 이해하는 입장도 있지만, 특 정 범죄성립요건의 범죄체계론상의 지위에 관한 문제는 이 글의 논지와 무관하므로 다루지 않 기로 한다.

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 147 있는 것을 말한다. 물론 웹하드는 개인 웹하드와 공유목적의 웹하드로 구별될 수 있고, 후자의 경우에는 서비스제공자에게 일정한 정도의 필터링 29) 의무가 요구되는 것은 사실이다. 그럼에도 불구하고 웹하드에 업로드 된 자료는 누구 나 그 내용을 볼 수 있는 게시판(board) 30) 의 게시물과는 성격이 다른 저장공간 (storage)의 저장물이다. 그러므로 웹하드 공간 속에 업로드 되어 있는 파일의 내용에 대해서 웹하드 서비스제공자는 접근권 내지 모니터권이 없는 것이다. 비유하자면 웹하드는 오프라인 세계에서의 대형창고 혹은 은행의 구좌 내지 비밀금고라고 할 수 있기 때문에 그 내부에 위탁 내지 보관된 물건에 대해서 창고업자 또는 은행 측의 감독 내지 모니터링권이 인정되지 않는 것과 마찬가 지로 웹하드 서비스제공자에게도 그러한 권한이 인정될 수 없다. 31) 웹하드 서 비스제공자가 접근할 수 있는 것은 해당 사이트내에 마련된 게시판일 뿐, 웹 하드에 저장된 파일에 대해서는 원칙적으로 접근권이 없는 것이다. 웹하드 서 비스제공자의 주된 의무는 회원들이 공유하면서 파일이 손상되거나 트래픽이 걸리지 않게 하는 등 사이트 관리의무이다. 그럼에도 불구하고 서비스제공자 에게 그 내용에 대한 접근권까지 허용한다면 그것은 허용되지 않은 검열권을 주는 것과 다를 바 없다. 이점은 서비스제공자가 기술상 혹은 사실상 그 내 용에 대해 접근할 수 있다고 해서 달라지는 것이 아니다. 기술상 그 내용에 접근하는 것과 규범적으로 그 내용에 대한 접근권이 허용되는 것은 전혀 다른 차원의 이야기이기 때문이다. 32) 포털사이트에서 제공하는 이메일 서비스와 관 29) 후술하겠지만 음란동영상 파일 등의 비정형파일의 경우에는 현재 기술수준에서 그 파일내용에 접근하지 않고 필터링하는 것에는 한계가 있다. 30) 게시판 이란 그 명칭과 관계없이 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개할 목적으로 부호ㆍ문자 ㆍ음성ㆍ음향ㆍ화상ㆍ동영상 등의 정보를 이용자가 게재할 수 있는 컴퓨터 프로그램이나 기술 적 장치를 말한다(정보통신망법 제2조 제1항 제9호). 31) P2P와 같은 특별한 유형의 온라인서비스제공자의 책임의 법적 근거를 규정하고 있는 앞의 개정 저작권법 제104조 제1항에 따르더라도 공개된 경우이든 제한된 범위의 단체내부에서 이용하는 경우이든 권리자의 요청 이 있어야만 전송을 차단하는 기술적 조치 등 필요한 조치를 할 수 있 다. 웹하드와 같은 특별한 유형의 온라인서비스제공은 공개된 경우가 아니라 제한된 범위의 단 체내부에서 이용하는 경우이므로 서비스제공자의 가능역할은 더욱 줄어든다. 32) 따라서 기술적인 차원에서 그 내용을 모두 확인할 수 있다고 해서 그것을 가지고 서비스제공자 에게 파일내용을 확인하여 음란물이 들어 있는 파일을 삭제해야 할 법적 의무를 부담지울 수

148 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 련하여 이메일 서비스제공자가 개인의 이메일 내용을 사실상 확인할 수 있는 기술이 있다고 해서 이 메일에 대한 접근이 법적으로 허용되는 것은 아니라는 점과 마찬가지이다. 나) 음란동영상파일의 특수성 뿐만 아니라 웹하드 사이트에 업로드되는 디지털콘텐츠가 음란성이 인정되 는 내용을 담은 파일인지를 사전에 일일이 색출할 수 있는 현실적인 가능성도 없다. MP3형식의 음악파일은 파일에 곡명과 아티스트가 붙은 태그가 있어 사 전 필터링이 가능하고, 영화파일의 경우에도 유저들 간에 약속된 양식이 있을 뿐 아니라 저작권문제가 해결된 것은 고유한 기호가 붙어 있어서 기술상 DNA 필터링 방식에 의해서 불법파일을 가려낼 수 있다고 한다. 하지만 웹하드에 업로드 되는 음란동영상파일은 그 파일명이나 형식이 임의로 만들어지는 것이 기 때문에 파일명칭만으로는 그 내용이 음란동영상인지를 확인할 수가 없고 필터링이 불가능하다고 한다. 다) 소결 이상에서 살펴본 것처럼 웹하드 서비스제공자가 사이트 내의 파일들의 내용 에 대해 접근할 권한이 없고, 다만 파일외관을 보고 최대한 음란파일을 가려 내거나, 약관에 따라 회원들의 자정노력에 맡기는 수 밖에 없다. 이점을 감안 하면 서비스제공자에게 음란물 유포 방지를 위한 법적 의무가 인정된다고 하 더라도 실제로 그 법적 의무를 이행하여 작위로 나아갈 사실상의 가능성이 없 다고 해야 한다. 따라서 사실상의 작위가능성이 없는 이상 피고인의 부작위를 구성요건에 해당하는 부작위라고 할 수 없는 것이고 그 결과 서비스제공자의 방치행위에 대해서는 부작위에 의한 방조죄의 성립을 부정해야 할 것이다. 웹하드 서비스제공자는 일반 온라인서비스제공자와 마찬가지로 통상 디지털 콘텐츠의 불법성을 확인하기 위해 금칙어 설정, 문자열비교방식, 제목필터링, 있는 법적 근거로 삼을 수 없다고 할 것이다.

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 149 특정유형의 파일필터링의 설정이나 해쉬값 등록ㆍ비교 등 기술적 보호조치를 취하고, 클럽 시삽 등으로 하여금 음란물을 삭제하도록 하거나 공지사항이나 약관을 통해 회원들에게 경고사항을 일깨우는 노력을 기울여야 한다. 하지만 이러한 사항들은 서비스제공자들의 면책사유로서 법적 지위를 가지고 있는 것 이지, 33) 형사책임을 근거지우기 위한 의무사항이라고 단정하기는 어렵다. 뿐만 아니라 온라인서비스제공자가 위와 같은 적극적 조치를 취하면서 일정한 의무 를 다하여야 한다고 하더라도 그 법적 권한이나 헌법상의 기본가치와의 충돌 등을 고려한다면 웹하드 상의 모든 불법음란물을 차단하고 삭제할 것을 의무 화하는 일에 장애물을 제거하기가 쉽지 않다. 34) 3) 작위와의 상응성 더 나아가 온라인 서비스제공자에게 작위의무를 인정하고, 사실상의 작위가 능성까지 있음을 인정한다고 하더라도 부작위범이 성립하였다고 하기 위해서 는 회원들의 행위를 방치한 행위가 회원들(정범)이 업로드를 통해 음란물을 배 포하는 능동적 작위와의 상응성이 인정되어야 한다. 35) 이 점이 긍정되기 위해 33) P2P서비스에 대한 접근통제방식과 관련한 저작권법시행령의 다음과 같은 조치는 웹하드 서비스 에 대한 접근통제방식에도 참고가 될 수 있을 것이다. 저작권법시행령 제46조 (불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치) 1 법 제104조제1항 전단에서 해당 저작물 등의 불법 적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치 란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다<개 정 2009.7.22>. 1. 저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치 2. 제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송 신제한 조치 3. 해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에 게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송 2 제1항제1호 및 제2호의 조치는 권리자가 요청하면 즉시 이행하여야 한다. 34) 폭발적 증가추세에 있는 온라인상의 행위들을 모니터링하기 위해서는 엄청난 인력과 비용이 소 요된다. 모니터링이 이루어진다 하더라도 그의 완전성이 보장되기는 어렵다. 그리로 엄격한 모 니터링으로 인해 발생하는 간접적인 문제로는 우리 헌법상의 기본권침해가 될 수도 있다는 점 이다. 즉 우리 헌법에서는 언론출판의 자유(제21조)와 통신의 비밀보장(제18조)에 관한 규정을 두고 있다. 이러한 헌법상의 기본권 보장은 서비스제공자의 모니터링의 정도에 있어 그 한계가 되며, 책임을 과함에 있어서도 한계적 요소가 될 것이다 (황성수, 독일법상의 온라인서비스제공 자의 책임제한에 관한 연구, 기업법연구 제18권 제2호(2004.12), 351면). 35) 부진정부작위범의 성립에 있어서 작위와의 상응성이라는 요건이 요구되는 것인지에 대해 학계

150 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 서는 정범의 음란물 업로드행위를 방치한 것이 음란물 업로드 행위와 동일시 할 수 있거나 동가치한 것이라고 평가될 수 있어야 한다. 인터넷상의 웹하드 서비스가 회원들이 파일을 공유할 수 있도록 하는 것을 내용으로 하는 것이긴 하지만 서비스제공자가 서비스를 제공하는 것 자체를 파일업로드행위와 동일 하다고 할 수 없다. 물론 문제의 파일의 음란성을 이유로 정보통신위원회로부 터 삭제요청을 받았으면서도 이에 응하지 않고 그대로 방치하는 경우에는 그 자체를 음란파일 업로드와 동일한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 따라서 서 비스제공자가 정보통신위원회로부터 삭제요청을 받았다는 사정이 없는 이상 작위와의 상응성 요건 역시 충족한 것이라고 보기는 어려울 것이다. Ⅳ. 나오는 말 지금까지 온라인서비스제공자의 개개유형을 명확하게 구분지우지 않은 우리 나라의 입법방식에서 웹하드서비스제공자의 형사책임여하를 검토하기 위해서 는 제공되는 온라인서비스의 특성과 관련법규들을 검토하여 나름대로의 결론 을 내려 보았다. 분명한 것은 인터넷상의 웹하드 서비스의 경우는 포탈 서비 스의 경우와는 달리 그곳에 저장되는 디지털정보가 누구에게나 개방되는 것이 아니기 때문에 웹하드 서비스제공자에 대해서도 일반적인 온라인서비스제공자 에 대한 의무론이나 책임론이 그대로 타당할 수 없다는 것이다. 36) 더욱 분명 에서 논란은 있지만, 결과범이 아니라 행태반가치적 요소가 중요한 범죄의 경우에는 상응성요건 이 필요하다는 견해가 다수설이고, 최근 대법원도 이 요건이 필요한 것으로 판시하고 있다(대법 원 2006.4.28, 2003도80: 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반죄는 전기통신역무를 이용하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 반포ㆍ판 매 또는 임대하거나 공연히 전시한 경우에 성립하는 것으로서 그 규정형식으로 보아 작위범이 고, 이와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정부작위범이 성립하 기 위하여는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 하는데, 이 사건에서 음란한 정보를 반포ㆍ판매한 것은 정보제공업체이므로, 위와 같은 작위의무에 위배하여 그 반포ㆍ판매 를 방치하였다는 것만으로는 음란한 정보를 반포ㆍ판매하였다는 것과 동일시할 수는 없고, 따라 서 피고인들이 정보제공업체들의 전기통신기본법 위반 범행을 방조하였다고 볼 수 있음은 별론 으로 하고 위와 같은 작위의무 위배만으로는 피고인들을 전기통신기본법 위반죄의 정범에 해당 한다고 할 수는 없다 ).

인터넷상의 웹하드 서비스제공자의 형사책임 151 한 것은 정보통신망법에서 유통이 금지되고 있는 음란물과 관련하여서는 저작 권법상 보호받는 불법적 파일과 마찬가지로 웹하드 서비스 제공자에 대해 그 불법적 유통을 방지해야 할 법적의무의 근거를 정보통신망법에서는 발견하기 어렵다는 점이다. 뿐만 아니라 저작권법상 불법유통으로부터 보호되는 디지털 콘텐츠는 개인적 보호법익을 담고 있어서 구체적인 법익의 향유자가 온라인서 비스제공자에 대해 그 침해를 제거하거나 방지할 것을 요구하고 그로써 웹하 드 서비스제공자에 대해 일정한 작위의무가 나올 수도 있지만, 정보통신망법 상 유통이 금지되는 음란물 등은 사회적 법익에 관한 내용을 담고 있어서 당 해 법익침해 또는 그 침해의 위태화를 방지하라는 요구를 할 수 있는 주체가 정보통신위원회로 규정되어 있는 바, 정보통신위원회의 일정한 명령이 있기 전에도 웹하드 서비스 제공자가 일정한 조치를 취해야 할 법적 의무를 인정하 기에 난점이 있다. 따라서 정보통신망법을 개정하여 웹하드 서비스제공자의 구체적인 의무를 강화하기 전에는 그에 대한 부작위에 의한 방조책임을 인정 하기 어려울 것이다. 생각컨대 인터넷상의 웹하드 서비스는 현실세계에서의 창고업이나 택배업에 비유할 수 있다. 현재로선 웹하드 사이트에서 회원들의 불법행위에 대해 웹하 드 서비스제공자에 대해 형사책임을 묻는 것은 임대된 창고 속에 보관되는 금 지물품에 대해창고업자의 형사책임을 지우려는 일과 마찬가지이다. 웹하드 서 비스제공자가 파일의 내용을 일일이 확인하여 음란성 있는 파일을 색출하여 제거하라는 요구는 택배회사가 위탁받은 택배물 가운데 불법유통물이 많이 끼 워져 있기 때문에 그 모든 내용물들을 모두 확인하라는 말과도 다를 바 없다. 현실세계에서의 창고업 내지 택배업무와 시공간적으로 비교할 수 없이 정도로 광활하고 광속적이어서 그 변화를 가늠할 수조차 없는 이용자들의 행위를 감 안하면 온라인 서비스제공자들을 타켓으로 삼아 그들에게 형사책임을 지우는 방법이 이용자들의 불법적 행위를 일일이 포착하여 이에 대해 형사책임을 묻 기 어려운 현실 속에서 궁여지책일지 모르고, 법실무 내지 법정책을 담당하는 36) P2P서비스제공자의 의무 내지 책무는 P2P서비스의 종류가 다양하여 일의적으로 규명하기는 어 렵다.

152 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 자라면 누구나 쉽게 느끼는 유혹일지도 모른다. 타인의 저작권을 침해하는 수 많은 불법파일 공유사건에서나 무차별적으로 이루어지는 사생활침해적 혹은 명예훼손적 댓글을 쓰는 얼굴없는 가해자들에 대한 대응보다는 훨씬 손쉽고도 효과적인 대응방안일 수 있기 때문이다. 하지만 이와 같이 사이버공간에서 맹 위를 떨치고 있는 희생양 프로젝트가 그나마 음란물유포사건에서는 유지되기 어렵다. 법리상 방조책임을 인정하기가 쉽지 않기 때문이다. 최상의 형사정책은 최상의 사회정책이라는 명제는 온라인 세계에 대해서도 예외가 될 수 없다. 형사처벌 이전에 인터넷 사업자와 저작권자들의 상생의 노력이 필요하듯이 인터상의 음란물유포를 저지하고 온라인상의 건전한 사회 질서와 미풍양속을 확립하기 위한 국가와 개인의 협력방안을 마련하려는 노력 이 먼저 경주되어야 한다. 무엇보다도 법이 뒤좇아 가지 못하는 기술의 발전 속도로 인해 생겨나는 규범과 현실의 갭을 메워주는 것은 앞서가는 법이 아니 라 기술이라는 점을 명심해야 한다. 이 때문에 인터넷상의 급속한 기술의 발 전에 뒤쫓아 가면서 가장 손쉽고 비용이 적게 되는 방법으로서 형벌을 최초수 단으로 사용하는 것과 같은 성급함에 대해서는 다음과 같은 진부한 권고에 귀 울이지 않을 수 없다. 고전적인 법치국가적 형법원리는 인터넷형법에 대해서 도 타당해야 한다. 37) (논문접수일 : 2010.06.19, 심사개시일 : 2010.07.15, 게재확정일 : 2010.08.16) 김성돈 웹하드 서비스제공자(Web-Hard service provider), 방조범(aiding of offence), 작위의무(specific personal legal responsibility), 음란물 (obscene contents) 37) Eric Hilgendorf, Aktuelle Fragen des materiellen Computer- und Internetstrafrechts im Spiegel neuerer Gesamtdarstellungen, Literaturbericht, ZStW 118(2006, Heft 1), S. 203.

153 Abstract Criminal Responsibility of Web-Hard Service Provider in Internet Kim, Seong Don Recent controversy has been rising over whether or not criminal responsibility should be taken by the online service provider in the case of the service users involvement in illegal activity, and if so, what kind of criminal responsibility is to be given. The paper has examined the following standpoints concerning whether or not the service provider can face charge of aiding of offence if obscene contents banned from release according to Act on Promotion of Utilization of Information and Communications Network (Act on Communications Network) are distributed over online web-hard service. Firstly, in contrast to the case of portal service, digital contents stored in online web-hard service are not open to every person and therefore, it would not be reasonable to ask the same obligation and responsibility that are normally relevant to general online service provider to the web-hard service provider. Secondly, as far as obscene contents banned from release is concerned, it is difficult to find grounds in Act on Communications Network on which service provider is legally obliged to prevent illegal distribution, just as the case of illegal files protected by copyrights law. Thirdly, Since contents protected by copyrights law from illegal distribution contains personal legal rights, the individual possessor of legal rights could demand web-hard service provider to remove or prevent them and as result, there may arise set specific personal legal responsibility about the service provider. Nonetheless, because such as obscene contents prohibited by Act on

154 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Communications Network carry contents about societal legal rights, web-hard service provider has no specific personal legal responsibility. Consequently, as long as Act on Communications Network is not revised to reinforce more detailed obligation of the web-hard service provider, it is problematic to acknowledge the provider s aiding of offence through omission.

조선시대의 형사제재 * 38) 김 범 식 ** 39) Ⅰ.들어가는 말 Ⅱ. 조선 형사법 체계의 성립 1. 개관 2. 대명률의 성립과 성격 3. 조선에서의 대명률 수용과정 4. 조선의 독자적 법운용 Ⅲ. 조선시대의 형사제재와 형벌사상 1. 형사제재에 대한 개관 2. 형사제재의 종류와 그 운영 3. 형사제재를 통해 본 형벌사상 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 들어가는 말 우리는 오늘날 일본 식민지배를 통해 전수된 서구의 법체계를 근간으로 하는 형 사법체계를 가지고 있다. 결국 이러한 형사법체계내에 존재하는 범죄와 형벌은 서 구의 범죄와 형벌에 대한 인식 속에서 발전된 도구들이라고 할 수 있다. 특히나 현행법상의 형벌은 범죄에 대한 법적 효과인 동시에 국가권력의 형성에 있어서 내용적 핵심이라고 할 수 있는데, 이렇게 현대적 의미의 형벌개념이 완성 되기까지는 많은 역사적 사건과 인식의 변화가 있었다. 즉 서양역사 속에서는 종 교개혁, 산업혁명, 시민혁명 등으로 인한 중세권력의 붕괴 그리고 사회계약설 및 국민주권 등의 정치적 인식변화 등으로 인해 인권사상이 발달하게 되면서 私刑 이 폐지되고 국가가 형벌권을 배타적으로 독점하게 되었다. 이러한 일련의 사건으로 인하여 중세시대의 형벌관 및 형벌체계에 있어서 패러다임의 전환이 이루어져 오 늘날의 형벌체계를 가지게 된다. 그러면 우리는 역사상 독자적 형사법체계를 가지고 있지는 않았을까. 이러한 질 문에 대하여 가장 간단히 대답한다면 우리도 우리의 독자적 형사법체계를 가지고 있었다고 답할 수 있다. 즉 조선은 건국초기 중국 명나라의 법률인 대명률 을 의 * 이 논문은 한국연구재단의 2009년 인문사회분야 기초연구지원사업이 지원하는 과제(과제명:국가와 형벌-한국형벌사 DB구축과 형벌을 통해 본 시대별 국가론/과제번호:B00225)에 의해 수행되었음. ** 울산대학교 산학협력단 선임연구원, 법학박사.

156 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 용하여 사용하고 이를 바탕으로 경국대전을 편찬하여 독자적 형사법체계를 운용하 였다고 할 수 있다. 그리고 이러한 독자적 형사법체계 내에서 독자적인 형벌사상 을 가지고 형벌을 운영하였다고 할 수 있다. 그러나 이러한 주장에 대하여 일부의 견해는 조선의 형벌은 봉건왕국에 있어서와 마찬가지로 공권력에 의한 지배체계 를 확립하고 그 지지를 목표로 제정된 것이며, 민중을 威嚇 하는 무기이고 국민을 관리ㆍ지배하기 위한 수단에 불과하다 1) 고 하면서 조선의 형벌체계를 응보형주의 를 중심으로 체제유지를 위한 정교한 폭력수단 정도로만 평가한다. 2) 이 글에서는 조선의 형벌제도에 대한 이러한 폄하적 견해에 대한 비판적 시각을 가지고 주로 조선 전시대를 통하여 일반적 형사법으로 사용된 대명률 3) 속에 규정 된 형사제재 4) 를 기존의 역사학의 시각이 아닌 형법학의 시각으로 고찰한 후, 이러 한 형사제재를 조선에서는 어떤 형벌사상을 가지고 운용하였는지 조선왕조실록 5) 을 중심으로 살펴보고자 한다. 이러한 시도는 조선의 형사제재가 응보형주의에 입각 하여 단순히 집권세력을 위한 전단적 도구에 불과한 것이 아니라, 독자적 형벌관 에 입각하여 이루어져 오늘날의 형벌관이나 형사정책에 계승할 가치가 있는 것이 라는 것을 밝혀내고자 하는 것이다. 6) 1) 서일교, 조선왕조 형사제도의 연구, 박영사, 1974, 20면. 2) 이재룡, 조선시대의 법제도와 유교적 민본주의, 동양사회사상 제3집, 2000, 99면 이하; 박종성, 조선은 법가의 나라였는가 -죄와 벌의 통치공학-, 2007, 인간사랑, 494면에서는 조선의 형벌사에 대하여 폄하적 입장을 견지하고 있다. 3) 大明律 은 법전 그 자체, 조선에서 명나라의 대명률을 이두로 번역해서 쓴 大明律直解, 명나라에 서 대명률에 대한 주석서로서 발간된 大明律講解 가 있다. 세 가지 중 조선에서 주로 사용된 것 은 大明律講解 라고 할 수 있다(이에 대한 자세한 설명은 조지만, 조선시대의 형사법 -대명률과 국전-, 경인문화사, 2007, 57-60면 참고). 그러므로 본 글에서는 大明律講解 에 규정된 율문을 기 본으로 한다. 4) 일반적으로 형법은 범죄를 법률요건으로 하고 형벌과 보안처분을 법적효과로 하는 법규범의 총체 라고 정의된다. 그러나 범죄에 대한 대응수단을 형벌과 보안처분으로 국한 할 수는 없고 새로운 대응수단의 편입도 가능하다고 할 수 있다. 특히나 조선시대에 사용되었던 범죄 대응수단은 지금 의 형벌과 보안처분의 카테고리에 들어갈 수 없는 것들도 존재하기에 본 글에서는 포괄적으로 형 벌과 보안처분 새로운 대응수단을 포괄하는 형사제재 라는 용어를 사용한다. 5) 본 글에서 인용하는 조선왕조실록은 국사편찬위원에서 제공하는 웹사이트(http://sillok.history.go.kr/) 를 이용하였다. 단 인용 할때는 편의상 조선왕조실록 이라고 인용한다. 6) 이러한 시도로 선행된 연구로는 김성돈, 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 애민적 형사정 책, 성균관법학 제20권 제1호, 2008, 277면 이하 참조.

조선시대의 형사제재 157 Ⅱ. 조선 형사법 체계의 성립 1. 개 관 우리는 삼국시대 이래로 중국법의 많은 영향을 받아왔다. 즉 삼국시대에는 隋 의 율령에 영향을 받았고, 고려시대에는 唐 의 율령에 영향을 받는 등 중국의 영향을 받고 있었다. 그러나 이러한 중국법의 영향은 필요에 의해 중국의 율령 등을 부분 적으로 수용한 것이지 중국의 율령을 직접적으로 수입해서 우리의 법원으로 하는 것은 아니었다. 이는 우리가 고려시대까지 중국법을 부분적으로 수용하기는 하지 만 기본적으로는 단일왕법에 의하여 통치되는 王法國家 였다는 것을 나타내 준다. 그러나 조선시대에 들어와서는 太祖 가 즉위교서에서 大明律 을 간접적이나마 조 선의 법원으로 적용할 것을 밝혀서 조선은 왕법에 의해 통치되는 국가가 아니라 통일된 법전에 의해 통치되는 국가, 즉 통일법전시대라는 것을 선포한 것이다. 7) 즉 대명률은 태조의 선언에 의하여 공식적인 조선의 법률로 사용되었으며, 이후 조선 의 독자적 법전인 經國大典刑典 에서도 用大明律 이라고 하여 조선시대 전체를 통하여 형사일반법으로 자리매김해왔다고 할 수 있다. 2. 대명률의 성립과 성격 조선에서 의용하기로 한 대명률은 明 의 太祖朱元璋 에 의하여 편찬되었다. 朱元璋 은 즉위 초부터 법전편찬에 지대한 관심을 가졌고, 크게 4차에 걸쳐 대명률을 편찬하였다. 최초의 대명률은 주원장이 아직 吳王 으로 칭하였던 시대인 吳 원년(1367)에 이루 어졌다. 다만 이것은 주원장이 국호를 吳 에서 明 으로 고치고 명황제로 즉위하여 년호 를 洪武 라고 한 洪武 원년(1368)에 공포하였기에 이를 洪武元年律 이라고 부른다. 8) 주원장은 홍무원년부터 唐律 을 근본적으로 재검토하여 홍무 6년(1373)에 대명 률 의 편찬을 명하여 홍무 7년(1374) 2월에 완성하였다. 이를 洪武 7 年律 이라고 하 7) 조지만, 앞의 책, 2면 이하 참고, 8) 이렇게 편찬된 최초의 律 은 285조로 周禮 의 六官 에서 유래하는 육분법을 채택하고 선정된 율문은 唐 의 律 을 기반으로 하고 있었다. 洪武元年律 의 성립방침과 배경에 대한 자세한 설명은 조지만, 앞의 책, 22면 참조.

158 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 는데, 이때의 명률부터 대명률 이라는 명칭을 쓰기 시작하였다. 9) 그 후 홍무 9년(1367)에 개정을 하고( 洪武 9 年律 ), 다시 홍무 22년(1389)에 이르 러 대명률 을 다시 편찬하였다( 洪武 22 年律 ). 이 홍무22년율은 홍무7년율에서 채택 하고 있던 12편목의 체재를 버리고, 名例 를 앞에 두고 吏律, 戶律, 禮律, 兵律, 刑律, 工律 을 두는 6분 체계로 회귀하는데 그 편목을 보면 홍무 30년율과 완전히 일 치하여 대명률 의 최종본의 원형이 이때 확립되었다고 할 수 있다. 홍무 30년(1397)에 다시 대명률 을 개정하는데( 洪武 30 年律 ), 이것이 현재 전하 여지는 대명률 이라고 할 수 있다. 이 밖에도 홍무22년율을 저본으로 한 해석서인 大明律講解 도 편찬되었으며, 1585년에는 홍무30년율에 대한 해석서인 大明律附例 도 편찬되었다. 이 두 해석서 는 조선에도 수입되어 대명률을 이해하기 위한 참고 도서로 활용되었다. 이러한 대명률 의 성격을 이해하기 위해서는 우선적으로 중국의 律令格式 를 이 해하여야 한다. 明 은 기본적으로 隋唐 의 律令格式 체제를 따랐다고 한다. 10) 그런데 隋唐 의 律令格式 체제에서 律 은 형벌법전이며 금지법규이자 범인징계법이고, 令 은 비형벌법전이며 명령법이자 일반적으로 행정법적 규정이다. 그러나 공법적 성격을 갖고 있는 律令 에는 일부분이지만 사법영역의 규정, 즉 가족이나 재산에 관한 법 규가 일부분 포함되어 있었다. 이에 대하여 格 은 수시의 명령을 집성한 법전이고 式 은 律令 을 시행하는데 있어서의 세칙규정이었다. 이 式 도 律令格式 의 체계속에 서 格 과 함께 큰 작용을 가졌던 법전이었다. 11) 그러므로 明 이 따랐던 隋唐 의 律令格式 체제 속에서 대명률의 성격을 파악하면 이는 明 의 일반적인 형사법이라고 할 수 있다. 3. 조선에서의 대명률 수용과정 明 의 일반적 형사법인 대명률이 언제 우리나라에 전해졌는지에 대한 자세한 기 록은 없고, 단지 고려 말기 새로운 신진사대부층을 중심으로 대명률 을 수용하려 9) 홍무7년율은 최초로 반포된 율에 비하여 606조로 조문수가 많아졌고, 그 편목도 唐律 의 편목을 따라서 12편으로 하면서 名例律 (일종의 총칙규정 : 필자주)을 포함시키고 있다. 자세한 설명은 조지만, 앞의 책, 23면. 10) 仁井田陛, 中國法制史 ( 第 3 刷 ), 岩波書店, 1956, 68 面. 11) 仁井田陛, 中國法制史 ( 第 3 刷 ), 65 面.

조선시대의 형사제재 159 는 경향이 생겼다고 할 수 있다. 당시 고려는 성문형법전의 시행보다는 구체적인 사건과 관련된 왕의 판결과 명령을 집적해 나가는 이른반 王法 체계를 유지했는데, 이는 구체적 타당성이 주로 고려되고 있는 단일 왕법만으로는 법적 안정성과 보편 적 적용성을 기하는데 기본적으로 한계가 있었다. 즉 고려말의 상황은 高麗公事三日 이라는 말에서 잘 나타나고 있듯이 법령의 개폐가 빈번하고 법령의 적용에 일정 한 기준이 없었다. 12) 이러한 시대적 상황 속에서 신진사대부층은 왕법을 대체할만 한 성문법을 필요로 했는데 이들이 주목한 것은 明 의 대명률이었다고 할 수 있다. 왜냐하면 대명률은 유교적 색채가 이전의 唐律 이나 宋 의 법령보다 강했다는 점, 이는 신유학을 지향하는 지식인이었던 신진사대부에게는 매력적인 요소로 작용했 고 또한 대명률 자체가 가지는 체계성과 합리성은 당시의 지식인들이 대명률 을 수용을 주장하는 결정적인 동기가 되었다. 이러한 주장은 신진사대부가 개국의 중심이 된 조선에서 현실화되는데, 이는 太祖 의 즉위교서에서 잘 나타나고 있다. 고려의 말기에는 형률이 일정한 제도가 없어서, 형조( 刑曹 )ㆍ순군부( 巡軍府 ) ㆍ가구소( 街衢所 ) 13) 가 각기 소견을 고집하여 형벌이 적당하지 못했으니, 지금부터는 형조는 형법( 刑法 )ㆍ청송( 聽訟 )ㆍ국힐( 鞫詰 )을 관장하고, 순군( 巡軍 )은 순작( 巡綽 )ㆍ포 도( 捕盜 )ㆍ금란( 禁亂 )을 관장할 것이며, 그 형조에서 판결한 것은 비록 태죄( 笞罪 )를 범했더라도 반드시 사첩( 謝貼 ) 14) 을 취( 取 )하고 관직을 파면시켜 누( 累 )가 자손에게 미치게 하니, 선왕( 先王 )의 법을 만든 뜻이 아니다. 지금부터는 서울과 지방의 형 ( 刑 )을 판결하는 관원은 무릇 공사( 公私 )의 범죄를, 반드시 대명률( 大明律 ) 의 선 칙( 宣勅 )을 추탈( 追奪 )하는 것에 해당되어야만 사첩( 謝貼 )을 회수하게 하고, 자산( 資産 )을 관청에 몰수하는 것에 해당되어야만 가산( 家産 )을 몰수하게 할 것이며, 그 부 과( 附過 ) 15) 해서 환직( 還職 )하는 것과 수속( 收贖 )해서 해임( 解任 )하는 것 등의 일은 일 체 율문( 律文 )에 의거하여 죄를 판정하고, 그전의 폐단을 따르지 말 것이며, 가구소 12) 조지만, 앞의 책, 32면. 13) 가구소( 街衢所 ) : 순검군( 巡檢軍 )에게 체포된 범금자( 犯禁者 )를 구치( 拘置 ) 치죄( 治罪 )하는 일종의 구류소( 拘留所 )와 같은 것임. 14) 사첩( 謝貼 ) : 직첩( 職牒 ). 15) 부과( 附過 ) : 공무상 과실이 있을 때에 곧 처벌하지 않고 관원 명부에 적어 두는 것.

160 第 22 卷第 2 號 (2010.08) ( 街衢所 )는 폐지할 것이다 16) 태조는 이 즉위교서에서 고려말 형사사법제도의 총체적 혼란상황을 극복하기 위 하여 선언적으로 대명률을 성문형사법원으로서 적용하겠다는 의지를 밝혔다고 할 수 있는데, 이는 대명률에 대한 포괄적인 계수의 의미로 파악하여야 할 것이다. 17) 이렇게 조선에 포괄적으로 계수된 대명률은 조선건국 초부터 기본적인 형사법으로 적용되었다. 그러나 시간이 지남에 따라 당시의 사회변화를 반영하는 새로운 법령 들과 중국과 다른 고유의 법률사상 내지 관습 그리고 하달된 왕명을 받든 수교수 행의 방법을 통해 조직적ㆍ통일적 법전인 경국대전이 탄생하게 된다. 그런데 이 經國大典刑典 에서도 用大明律 이라고 규정하여 기본적으로는 대명률이 조선의 일 반적인 형사법임을 재확인하였다. 18) 그리고 영조 22년에 반포된 속대전 19) 에서는 원칙적으로 대명률을 의용하되, 경국대전이나 속대전에 특별규정이 있는 경우에는 그 특별규정에 따르기로 하였다. 조선왕조말기에 편찬된 대전회통에서도 같은 규 정을 두어 대명률이 조선왕조의 전시기를 통하여 기본적인 형사법의 역할을 한 것 을 알 수 있다. 4. 조선의 독자적 법운용 대명률은 明 의 律 이기 때문에 중국의 한문으로 되어 있다. 그러나 율을 직접 적 용하고 해석하는 관리들은 그다지 중국한문에 정통하지 못하였던 것으로 추측된 다. 그리고 율문 자체가 조선의 사정에 맞지 않는 면도 있었을 것이다. 그래서 조 선에서는 관리에게 널리 숙지시키기 위하여 吏讀文 으로 逐條直解 된 大明律直解 20) 16) 조선왕조실록 태조1권, 1년(1392) 7월 28일(정미) 3번째기사. 17) 박병호, 한국법제사의 시대구분과 각시기의 특징, 근세의 법과 법사상, 도서출판 진원, 1996, 35면; 조지만, 앞의 책, 40면. 18) 경국대전 형전에서 대명률을 의용한다는 규정 때문에 대명률과 경국대전의 관계가 문제된다. 그 러나 이에 대하여 일반적으로 대명률과 경국대전은 일반법과 특별법의 관계에 있었다고 할 수 있다(조지만, 앞의 책, 125면 이하). 19) 續大典刑典用律條依大典用大明律而大典續大典有當律者從二典 20) 大明律直解 는 조준( 趙浚 )의 주관하에 고사경( 高士褧 )과 김지( 金祗 )가 초벌번역을 하고 정도전( 鄭道傳 )과 당성( 唐誠 )이 윤색을 하여 태조5년(1395년)에 간행하였다. 이것은 홍무22년율을 저본으 로 한 것이었는데, 중국에서는 이를 수정ㆍ보완한 홍무30년율이 나왔으므로 세종이후에는 홍무 30년율을 저본으로 하는 大明律直解 에 대한 논의가 이루어졌다. 이에 대한 자세한 편찬과정과

조선시대의 형사제재 161 를 만들었다. 이 대명률직해는 대명률을 원문 그대로 번역한 것이 아니라 원문 중 일부 조항 은 아예 번역하지 않았고, 어떤 부분은 조선의 사정에 맞추어 의도적으로 다르게 번역하기도 했다. 즉 대명률에 규정된 관제, 관서명, 직명 등을 우리나라의 그것과 대치하였고, 刑 에 대한 續 을 대명률에서는 銅錢 으로 규정한 것을, 우리나라에서는 五升布 로 환산대납 할 수 있게 하였다. 이것을 보면, 조선의 번역자들은 단순히 대 명률을 곧이곧대로 이해하고 번역하는 수동적 자세가 아니라 조선에 실제로 적용 될 수 있는 형률을 만들려는 의도가 있었다고 할 수 있다. 이와 같이 대명률직해의 편찬과정을 통해 간접적으로 알 수 있는 것은 조선초기 에 대명률을 포괄적으로 계수하였다고 해서 대명률에 수록된 모든 형률을 그대로 사용한 것은 아니었고, 조선의 현실에 맞추어 독자적으로 운용했다고 할 수 있다. 즉 어떤 법적 현상이 일어났을 때 이를 규제하는 규범적 근거가 대명률일 수도 있 고, 다른 형사법원인 唐律疏議, 至正條格 일 수도 있었다는 것이다. 또한 대명률 을 적용한 조선초기부터 우리 실정에 맞지 않는 조문은 적용하지 않았을 뿐만 아 니라, 형률 적용과정에서 조선시대 법감정을 기초로 대명률의 규정과 다른 새로운 수교를 만들어 새로운 규범이 정립되기도 하였다. 이와 같이 대명률이 배제되거나 보충되는 것은 대명률이 조선의 일반적인 형사 법으로서의 지위를 갖는데 방해요인으로 보일 수도 있다. 그러나 오히려 경국대전 의 의용규정의 출현으로 나아가는 과정에서 형사일반법으로서의 기능을 하지 못하 는 대명률의 규정을 배제하여 나가는 과정으로도 파악할 수 있다. 오히려 독자적 인 일반형사법으로서의 기능을 충실히 하기 위한 과정으로도 이해할 수 있다고 본 다. 21) Ⅲ. 조선시대의 형사제재와 형벌사상 1. 형사제재에 대한 개관 이미 앞서 살펴본바와 같이 대명률은 明 에서 만들어졌지만, 조선에 전해지면서 내용에 대하여는 조지만, 앞의 책, 47-56면 참조. 21) 조지만, 앞의 책, 104면.

162 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 조선의 독자적 운용에 의하여 조선시대에 통용되던 일반형사법이라고 할 수 있다. 그러므로 조선에서는 이 대명률에 규정되어 있는 형사제재를 사용하였다. 즉, 조선 시대에는 원칙적으로는 형벌법정주의를 원칙으로 하고 있었다고 할 수 있다. 그러 나 조선왕조실록을 보면 실제로 사용된 형벌 중에는 대명률에 규정되지 않은 형벌 을 사용한 것을 볼 수 있는데, 이것은 예외적으로 法外刑 을 인정하고 있었다는 것 을 나타내 준다. 형벌법정주의에 입각하여 대명률에 규정된 형사제재는 크게 일반적으로 적용하 는 형벌인 정형( 正刑 )과 특정신분자에게만 적용하는 형벌인 윤형( 閏刑 : 관리의 범 죄에 대하여 免官除名 등에 의해 실형을 면할 수 있었던 규정, 또한 승려도사에 대해서는 환속 등의 특별규정) 그리고 정형에 부가적으로 사용된 부가형으로 나누 어 볼 수 있다. 22) 또한 형벌법정주의의 예외로서 대명률에 규정은 없었지만 조선 에서 사용된 대표적 형벌로는 斷筋刑, 賜死, 死者 에 대한 형집행 등을 들 수 있다. 이하에서는 이들 형사제재에 대하여 알아보고 조선왕조실록을 통하여 이를 조선에 서는 어떻게 운영했으며 여기에는 어떠한 형벌사상이 내재되어 있었는지 살펴보고 자 한다. 2. 형사제재의 종류와 그 운영 (1) 정형( 正刑 ) 대명률에 규정된 정형에는 笞刑, 杖刑, 徒刑, 流刑, 死刑 이 있으며, 순서대로 무 거운 형벌이다. 笞刑 과 杖刑 은 현행 형법에는 없는 신체형이고, 徒刑 과 流刑 은 현 행 형법상 자유형과 유사한 성격을 가지고 있다. 또한 死刑 은 생명형으로 가장 무 거운 형벌로 규정되어 있다. 23) 22) 이러한 구별은 대명률에서 시작된 것이 아니라, 漢晉 의 律 에서 유래된 것이었다. 이에 대한 자 세한 설명은 仁井田陛, 中國法制史 ( 第 3 刷 ), 79면 이하 참조. 23) 대명률에 규정되어 있는 五刑 의 구별은 隋唐律 의 답습이며, 이는 다시 남북조시대에서 유래한다 고 할 수 있다. 즉 신체형의 일종인 肉刑 이 후퇴해서 자유형과 신체형의 일종인 笞杖刑 의 종류 가 나타난 것은 漢 이후이고, 그것이 위진남북조의 사이에서 정돈되어, 남북조시대 특히 그 북 조에서 笞杖徒流死 의 형벌체계가 생겨났다. 이에 대한 자세한 설명은 仁井田陛, 中國法制史 ( 第 3 刷 ), 79-88면 참조.

조선시대의 형사제재 163 1) 笞刑笞刑 은 사람이 가벼운 죄를 지었을 때 작은 모양의 매( 小荊杖 )를 써서 때리는 것으로, 태형의 등급은 10대부터 50대까지 5등으로 하고 10대를 1등으로 삼아 가 감하였다. 24) 이는 일종의 신체형으로 현재의 우리 형법에는 규정이 없는 형벌이다. 대명률의 규정에 보면, 태형에 쓰이는 笞 는 작은 나뭇가지를 가지고 마디와 옹 이를 깍아 내어 만들며, 큰 지름은 2푼7리(약 0.818cm), 작은 지름은 1푼7리(약 0.515cm), 길이는 3척5촌(약 106cm) 25) 이다. 이러한 笞 는 각 관사에서 자유롭게 제 작할 수 있는 것이 아니라 官 에서 내려 준 較板 을 써서 규격에 맞게 제작하여야 하며, 힘줄이나 아교 따위의 물건을 붙이는 것은 금지되어 있었다. 26) 笞刑 은 집행 할 때 笞 의 가는 쪽으로 볼기를 친다. 대명률의 규정에 의한 笞刑 은 주로 가벼운 범죄에 대한 대응수단으로 사용된 것을 알 수 있다. 이에 관한 세종6년의 실록 27) 을 보면 임금이 형벌을 쓰는 목적은 단순 한 응보에 있지 않음을 지적하면서, 가벼운 笞刑 이라도 그 중도를 잃은 경우에는 인민을 다치게 할 우려가 있으므로 그 집행에 신중을 기하였던을 알 수 있다. 2) 杖刑杖刑 은 사람이 죄를 지었을 때 큰 모양의 매( 大荊杖 )를 써서 때리는 것으로, 장 형의 등급은 60대부터 100대까지 5등으로 하고 역시 10대를 1등으로 삼아 가감하 였다. 28) 장형은 태형과 함께 현행 형법에는 없는 신체형이다. 장형에 쓰이는 杖 는 큰 나뭇가지를 가지고 마디와 옹이를 깍아 내어 만들며, 큰 24) 大明律講解五刑之圖 참조. 25) 도량형의 환산은 다음과 같다. 즉 1척( 尺 )은 30.3cm, 1촌( 寸 )은 1척의 1/10(3.03cm), 1푼( 分 )은 1 촌의 1/10(0.303cm), 1리( 厘 )는 1푼의 1/10(0.0303cm)이다. 26) 大明律講解獄具之圖 참조. 27) 조선왕조실록 세종 25권, 6년(1424) 8월 21일(계해) 5번째기사 예전 어진 임금들의 형벌을 쓰는 목적은 형벌을 범하는 자가 없어지기를 기( 期 )하였는데, 어찌 차마 무식한 백성을 중하게 법에다 몰아넣을 수 있겠는가. 태형( 笞刑 ) 한 대나 곤장 한 대에라도 만일 그 중도( 中道 )를 잃는 다면 원망을 부르고 화기( 和氣 )를 상( 傷 )하는 것이 혹시 여기에 기인되는 것이니, 지금부터는 왕 의 교지로써 금지하는 법령을 범한 자가 있더라도, 마땅히 받들어 실행할 현임 관리 외에는 대 소( 大小 ) 인민의 잡범( 雜犯 )은 각기 그 사건에 당한 본율( 本律 )로 치죄하여 판결할 것이고, 전과 같이 비부( 比附 ) 나 실입( 失入 )이 있게 하지 말고 한결같이 예전에 법률을 제정한 본뜻에 따라, 과인의 형벌을 조심하고 불쌍히 여기는 지극한 뜻에 합치되도록 하라 (밑줄 필자강조). 28) 大明律講解五刑之圖 참조

164 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 지름은 3푼2리(약 0.969cm), 작은 지름은 2푼2리(약 0.666cm), 길이는 3척5촌(약 106cm)이다. 笞 와 마찬가지로 杖 도 각 관사에서 자유롭게 제작할 수 있는 것이 아 니라 官 에서 내려 준 較板 을 써서 규격에 맞게 제작하여야 하며, 힘줄이나 아교 따위의 물건을 붙이는 것은 금지되어 있었다. 29) 역시 杖刑 도 집행할 때 杖 의 가는 쪽으로 볼기를 친다. 이와 같이 笞 와 杖 의 규격을 정하고 다른 물건을 덧붙이는 것을 금지한 것은 누 가 제작하였는가에 따라 笞 와 杖 의 강도가 달라지는 것과 그 강도를 강하게 할 수 있는 것을 막고자 함이었다고 생각된다. 즉 笞刑 과 杖刑 을 집행받은 사람이 사망 하는 경우가 실록에서 발견되는 것 30) 을 보면 이와 같이 그 규격을 정하여 酷刑 을 막고자 하는 뜻이 담겨있다고 할 수 있다. 또한 笞刑 과 杖刑 은 비교적 가벼운 범죄에 대한 대응수단이었으므로 이를 반드 시 집행하는 것보다 사정에 따라 속전으로 대체하는 경우도 있었다. 태조 1년의 실록 31) 에서는 태형( 笞刑 )과 장형( 杖刑 )으로부터 사형죄( 死刑罪 )에 이르기까지 정상 이 불쌍히 여길 만하고 법이 슬피 여길 만한 것은 금전으로 속( 贖 )하게 하였으며, 태종 11년의 실록 32) 에서는 당시의 화폐였던 저화를 통용하게 할 목적으로 임시적 이었지만 杖刑 이하의 범죄에 대하여 역시 금전으로 속( 贖 )하게 하였고, 다시 세종 5년의 실록 33) 에서는 몇몇의 예외를 두기는 하였지만 笞刑 과 杖刑 은 모두 속전( 贖錢 )을 받도록 하였다. 이와 같이 杖刑 과 笞刑 에 대하여 속전을 받는 것은 형벌의 엄격한 집행에만 형벌의 목적이 있는 것이 아니라, 금전으로 속죄하게 하는 欽恤 의 사상이 반영된 것이라고 할 수 있다. 3) 徒刑徒刑 은 비교적 중한 죄를 범한 사람에 대하여 일정기간동안 官 에 가두어 두고 소금을 굽게 하거나 쇠를 달구는 등 괴로운 일( 徒役 )에 힘쓰게 하는 것으로, 등급 은 1년에서 3년에 이르기까지 5등급이 있고, 장10대와 도역 반년에 刑 1등이 가감 29) 大明律講解獄具之圖 참조 30) 조선왕조실록 태조1권, 1년(1392) 8월 23일(임신) 2번째기사 참조. 31) 조선왕조실록 태조2권, 1년(1392) 11월 17일(갑오) 1번째기사 참조. 32) 조선왕조실록 태종21권, 11년(1411) 1월 13일(갑술) 3번째기사 참조. 33) 조선왕조실록 세종19권, 5년(1423) 1월 27일(기유) 3번째기사 참조.

조선시대의 형사제재 165 된다. 도형은 항상 장형을 병과하며 그 내용은 도1년ㆍ장60, 도1년반ㆍ장70, 도 2 년ㆍ장80, 도2년반ㆍ장90, 도3년ㆍ장100으로 되어 있다. 34) 장형은 구금과 정역에 복무케 한다는 점에서 현재의 유기자유형에 해당한다고 할 수 있다. 도형은 각각 선고 받은 도형의 연한에 따라 配所 에 도달한 날로부터 기산하여 소금을 굽는 곳으로 보내진 자는 매일 소금 3척을 굽고, 쇠를 달구는 곳에 보내진 자는 매일 철 3척을 제련하여야 한다. 35) 대명률에 규정되어 있는 徒刑 의 配所 와 徒役 의 내용 36) 을 보면 중국 明 나라의 현 실에 맞추어 규정되어 있었기 때문에 조선에서는 이를 조선에 현실에 맞추어 변경 할 필요가 있었다. 그러므로 조선에서는 도형의 배소에 대하여 세종 12년에 조선의 현실에 맞추어 배소를 다시 지정하였다. 이와 같이 대명률의 규정 중 조선의 현실과 부합하지 않 는 규정은 왕의 수교로서 수정ㆍ보완하여 사용하면서 조선에서 대명률이 일반형사 법으로서의 기능하도록 하고 있었다. 직예부주( 直隸府州 )는 경성( 京城 )에 직속( 直屬 )하여, 경기 좌ㆍ우도와 경성에서 는 먼 곳은 경상도, 중간은 전라도ㆍ양광도( 楊廣道 : 지금의 경기도), 가까운 곳은 서해도( 西海道 : 지금의 황해도)ㆍ교주도( 交州道 : 지금의 강원도 영서( 嶺西 ) 지방)이 며, 서해도에서는 경상도의 염소( 鹽素 )ㆍ초철소( 炒鐵所 )에 부처( 付處 )하고, 교주도와 강릉도( 江陵道 : 지금의 강원도 영동 지방)에서는 전라도의 염소ㆍ초철소에 부처하 며, 양광도에서는 평양ㆍ삭방도( 朔方道 : 삭방도는 지금의 평안북도)의 염소ㆍ초철 소에 부처한다. 37) 또한 세종 21년의 실록 38) 에서는 도형의 배소를 정함에 있어서 徒罪 를 범한 자로 그 부모가 나이 70이상인 자는 그 노친의 소재한 곳에서 정역( 定役 )하도록 허락하 되, 영구한 항식( 恒式 )으로 하라하여 배소지를 정하는데 있어서도 부모를 봉양해야 34) 大明律講解五刑之圖 참조. 35) 大明律講解名例律徒流遷徙地方條 참조. 36) 大明律講解名例律徒流遷徙地方條 참조. 37) 조선왕조실록 세종48권, 12년(1430) 5월 15일(갑인) 7번째기사. 38) 조선왕조실록 세종87권, 21년(1439) 11월 1일(을사) 2번째기사 참고.

166 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 하는 유교적 도덕사상과 애민사상이 반영되었다고 할 수 있다. 徒役 의 내용을 보면 대명률에는 염장과 제철 두 가지만 규정되어 있지만 조선에 서는 이와 별도로 여려 종류의 정역을 시행하고 있었던 것을 알 수 있다. 조선에 서 시행되었던 徒役 의 내용은 소금을 굽는 일, 쇠를 달구는 일, 탄목( 炭木 )과 製紙, 製瓦, 驛遞 의 잡역이었던 것을 볼 수 있다. 39) 이와 같이 도형은 집행에 있어서 일반적으로 정역에 복무하도록 되어있었으나, 도형을 받은 사람의 신분이 군관인 경우는 도형의 기간 동안 군역에 복무하도록 하는 充軍 이라는 제도 40) 가 있었는데, 이또한 일종의 徒刑 으로 볼 수 있다. 4) 流刑流刑 은 重罪 를 범한 자에게 차마 死刑 까지는 과하지 못하고 먼 지방으로 귀양보 내어 죽을 때까지 고향에 돌아오지 못하게 하는 것으로 2000리에서 3000리까지 3 등으로 하고 500리를 1등으로 삼아 가감한다. 41) 유형은 현재의 무기자유형과 유사 하지만, 도형과 같이 노역을 부과하지는 않았다. 유형에 있어서도 반드시 杖刑 이 병과되며, 유2000리ㆍ장100, 유2500리ㆍ장100, 유3000리 장100으로 되어있었다. 유형은 지리의 원근에 따라 정하여 출발할 각 황무지 및 해변의 고을에 보내어 배치시키게 되어있으나 42), 이는 국토가 넓은 중국 명나라의 현실을 고려하여 만든 규정으로 중국에서는 그 타당성이 있었지만, 조선에서 그 규정을 적용함에는 문제 39) 조선왕조실록 세종 114권, 28년(1446) 12월 1일(갑오) 1번째기사 도역에 대하여 임금이 물의니, 우의정 하연 등이 아뢰기를 다만 소금을 굽고 쇠를 달구게 할 뿐만 아니라, 탄목( 炭木 ) 등의 일 에도 또한 이바지할 수 있습니다. 조선왕조실록 인조19권, 6년(1628) 12월 6일(임진) 1번째기사 판의금부사 이귀( 李貴 )가 상차하 기를, 도( 徒 )는 도역( 徒役 )을 말합니다. 때문에 조종조로부터 도역을 범한 자는 비록 서울에 사 는 사람일지라도 조지서( 造紙署 )나 와서( 瓦署 )에 배정하거나 혹은 경기 내의 가까운 역( 驛 )에다 배정하였습니다. 40) 大明律講解名例律文武官犯私罪條若軍官有犯私罪該苔者附過收贖杖罪該見任降等敍用該罷職不敍者降充總旗該徒流者照依地理遠近發各衙充軍若建立事功不次擢用 (만약 군관으로서 사죄( 私罪 )를 범해서 태형에 해당하는 자는 부과( 付過 )하고 속전( 贖錢 )을 거두며, 장형에 해당하 는 자는 현직은 해임시키고 한 등을 낮추어 서용하며, 파직시켜서 다시 서용하지 않는 죄목에 해당한 자는 낮추어 총기( 總旗 )에 충수시키고, 도 유형에 해당하는 자는 거리 원근에 따라 각위 에 충군시켰다(밑줄은 필자강조)가 만약 공을 세우면 차례는 상관하지 않고 뽑아 쓴다) 41) 大明律講解五刑之圖 참조 42) 大明律講解名例律徒流遷徙地方條 참조.

조선시대의 형사제재 167 점이 발생하였다. 즉 죄를 범하여 유배( 流配 )시키는 곳을 조선의 현실에 맞추어 일 찍이 자세히 정하지 아니하여 안팎 관리들이 임시로 하기 때문에, 멀고 가까운 것 이 적당하지 못한 일이 발생하게 된 것이다. 43) 이에 국토가 중국보다 좁은 조선의 현실에 맞추어 세종 12년에 유배지방을 다음 과 같이 정하였다. 경성ㆍ경기 좌우도ㆍ유후사( 留後司 )에서 3천리 유형을 받은 자는 경상ㆍ전라ㆍ 함길ㆍ평안도 바닷가 각 고을에 정배( 定配 )하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 경상 ㆍ전라ㆍ평안ㆍ함길도의 중앙에 있는 각 고을과 강원도 바닷가에 있는 각 고을에 정배하며, 2천리 유형을 받은 자는 경상ㆍ전라ㆍ평안ㆍ함길도 시면( 始面 :서울 쪽에 서 첫머리)에 있는 각 고을과 강원도 중앙에 있는 각 고을에 정배한다. 황해도에서 3천리 유형을 받은 자는 경상도ㆍ전라도의 중앙에 있는 각 고을과 평안도ㆍ강계도( 江界道 )ㆍ의주 등 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 전라ㆍ경상ㆍ평안ㆍ함길도 시면에 있는 각 고을에 정배하고, 2천리 유형을 받은 자 는 충청도 바닷가에 있는 각 고을과 강원도 중앙에 있는 각 고을에 정배한다. 평안도에서 3천리 유형을 받은 자는 충청도 바닷가에 있는 각 고을과 함길도 중 앙에 있는 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 충청도 중앙에 있는 각 고을과 강원ㆍ함길도 시면에 있는 각 고을에 정배하며, 2천 5백리 유형을 받은 자는 충청도 중앙에 있는 각 고을과 강원ㆍ함길도 시면에 있는 각 고을에 정배하 며, 2천리 유형을 받은 자는 충청도 시면에 있는 각 고을에 정배한다. 충청도에서 3천리 유형을 받은 자는 평안도와 함길도 중앙에 있는 각 고을과 경 상ㆍ전라도 바닷가에 있는 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 평안 도와 함길도 시면에 있는 각 고을과 강원도와 황해도의 중앙에 있는 각 고을에 정 배하며, 2천리 유형을 받은 자는 전라도와 경상도의 중앙에 있는 각 고을과 황해ㆍ 함길도 시면에 있는 각 고을에 정배한다. 전라도에는 3천리 유형을 받은 자는 경상 좌도 바닷가에 있는 각 고을과 함길도 와 평안도 중앙에 있는 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 황해도의 시면에 있는 각 고을과 강원도의 중앙에 있는 각 고을과 경상 좌도 중앙에 있는 43) 조선왕조실록 세종 48권, 12년(1430) 5월 15일(갑인) 7번째기사 참조.

168 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 각 고을에 정배하며, 2천리 유형을 받은 자는 강원도의 시면 각 고을과 충청도 상 면( 上面 )의 각 고을과 경상 우도의 각 고을에 정배한다. 경상도에서 3천리 유형을 받은 자는 전라 우도 바닷가의 각 고을과 함길도와 평 안도의 중앙에 있는 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 충청도ㆍ강 원도ㆍ전라도의 중앙에 있는 각 고을에 정배하며, 2천리 유형을 받은 자는 충청도 시면에 있는 각 고을과 전라 좌도의 각 고을에 정배한다. 함길도에서 3천리 유형을 받은 자는 전라도와 충청도와 경상도의 바닷가에 있는 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 전라도와 경상도의 중앙에 있는 각 고을과 황해도 바닷가에 있는 각 고을에 정배하며, 2천리 유형을 받은 자는 충 청도와 황해도의 중앙에 있는 각 고을과 전라도와 경상도 시면에 있는 각 고을에 정배한다. 강원도에서 3천리 유형을 받은 자는 전라도와 경상우도의 각 고을과 황해도 바 닷가에 있는 각 고을에 정배하고, 2천 5백리 유형을 받은 자는 전라도와 경상도의 중앙에 있는 각 고을과 충청도ㆍ황해도의 바닷가에 있는 각 고을과 평안도의 시면 에 있는 각 고을에 정배하며, 2천리 유형을 받은 자는 충청도와 황해도는 중앙에 있는 각 고을과 평안도의 시면에 있는 각 고을과 경상도와 전라 좌도의 바닷가에 있는 각 고을에 정배한다. 44) 그러나 유배지에 관하여 위와 같은 원칙을 정하고 있음에도 불구하고, 그 후에 官紀 의 문란이나 정실의 개입 등으로 인근지에 형식적으로 배소를 정하는 페단이 적지 아니하게 발생하여 현종 13년에는 최소한 1000리밖으로 보낼 것을 정식화하 였다. 45) 대명률에는 正刑 의 하나인 流刑 은 아니지만 이와 유사한 형벌인 遷徙, 付處, 安置 등이 있었는데, 이는 일반적으로 流刑 의 일종으로 파악할 수 있다. 46) 遷徙 는 범죄인을 고향에서 1000리밖으로 이주시키는 것을 말하는데, 47) 이는 범 44) 조선왕조실록 세종 48권, 12년(1430) 5월 15일(갑인) 7번째기사 참조. 45) 수교정례2 定配十里外恒式條 참조. 46) 조선왕조실록 광해122권, 9년(1617) 12월 9일(경자) 7번째기사 참조 (합사하여 재계하니, 답하기 를, 부처( 付處 )시키는 것이나 위리안치( 圍籬安置 )시키는 것이나 다 같은 유배이니 계속 논의할 것이 없다 하였다.) 47) 大明律講解五刑之圖 참조.

조선시대의 형사제재 169 죄적 성격을 가진 자를 사회로부터 격리시키는데 의의가 있다. 천사 중 가장 중한 것은 전가족이 함께 벽지로 강제이주해야 하는 全家徙邊 이며, 가족연좌형의 일종 으로 볼 수 있다. 付處 는 유형의 일종으로서 관원에 대하여 과하는 형이며, 일정한 지역을 지정하여 留居 하게 하는 것을 말한다. 安置 는 대명률 의 流刑 에 준하는 형 벌로서 죄를 3등급으로 나누어 원근( 遠近 )을 참작하여 바닷가나 황무지 등에 귀양 보내어, 그곳을 떠나지 못하나 특별한 경우를 제외하고는 부처( 付處 )와 같이 가족 과의 동거를 허락하되, 출입은 부처보다 더욱 제한되며, 죄인의 고향에 두는 본향 안치( 本鄕安置 ), 먼 변방에 두는 극변안치( 極邊安置 ), 먼 섬에 두는 절도안치( 絶島安置 ), 그리고 더욱 엄격히 출입을 금하여 탱자 가시 울타리를 쳐서 두는 위리안치 ( 圍籬安置 )가 있는데, 이 형벌은 대개 왕족이나 높은 벼슬아치의 말하자면 정치적 범죄에 가해진다. 5) 死刑死刑 은 형벌 중 가장 무거운 형벌로서 사람의 생명을 빼앗는 형벌이다. 현재의 형법은 사형의 집행에 대하여 교수형으로 할 것을 규정 48) 하고 있으며, 생명형이라 는 점에서 집행방법에 따라 경중을 두지 않는다. 그러나 대명률에 규정되어 있는 사형은 그 집행방법에 따라 등급을 구분하고 있다. 그런데 등급을 구분함에 있어 서도 대명률의 사형에는 絞刑 과 斬刑 2가지만 있다는 견해(이하 2분설 이라고 한 다)와 絞刑, 斬刑, 陵遲處死 3가지가 있다는 견해(이하 3분설 이라고 한다)가 있다. 1 2분설 대명률의 五刑之圖 의 규정상 사형은 絞刑 과 斬刑 의 2등급으로 구분되어 있다는 견해이다. 49) 이 견해는 대명률의 五刑之圖 에 규정되어 있지 않은 陵遲處死 는 사형 의 집행방법 중 하나로만 인식하고 독자적 형벌로 인정하고 있지 않다. 결국 이러 한 견해에 따르면 대명률에는 사형으로 교형과 참형이라는 2가지 등급이 있었고, 다만 참형의 집행방법으로 능지처사라는 것을 사용한 것이 된다. 그리고 참형과 교형의 경중은 참형을 더 무거운 형벌로 규정하고 있다는 것이 48) 형법 제66조. 49) 서일교, 앞의 책, 157면 이하 참고; 정희철, 조선시대 형벌제도 및 형집행에 관한 연구, 조선시 대의 규범이론과 규범체계(1권), 한국학술정보, 2006, 383면.

170 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 다. 50) 즉 絞刑 은 사람의 생명을 빼앗기는 하지만 신체를 온전하게 보전하는 방법 이고, 斬刑 은 사람의 생명을 빼앗아 머리와 몸을 다른 곳에 두는 방법으로 후자를 더 무거운 형벌로 규정하고 있다. 이는 사람의 신체를 사후에도 온전히 보전하여 매장하는 것을 禮 라고 생로 생각하는 전통적 유교적 사상에 입각하여 사후에 그 사체를 온전히 보전하는 것을 금지하고 있는 斬刑 을 더 중한 형벌이라고 생각했기 때문이다. 2 3분설 대명률의 五刑之圖 와 전체 규정을 보면 사형은 능지처사, 참형, 교형의 3등급으 로 구분할 수 있다는 견해이다. 51) 능지처사는 신체의 살을 잘게 점이거나 신체의 특정된 몇 개의 부위에 칼질하여 상처를 내고 목을 베는 것으로 참형보다 무거운 형벌로 파악한다. 3 검토 여기서 대명률의 五刑之圖 에 규정되어 있지 않지만, 실제 대명률의 조문에 규정 되어 있는 陵遲處死 라는 형벌의 성격에 대하여 정리할 필요가 있다고 생각된다. 먼저 대명률에 규정되어 있는 능지처사와 다른 형벌, 특히 사형과의 관계를 분 석해보면 크게 세 가지 유형으로 분류할 수 있다. 첫 번째 유형은 능지처사와 교형을 규정한 유형이다. 이 유형에 해당하는 大明律講解刑律賊盜謀反大逆條 52)에는 형벌로 능지처사와 교형을 규정하고 있는데 이들 간의 관계를 보면 능지처사는 법에 규정되어 있는 형벌 중 교형보다 무거운 형벌이라는 것을 알 수 있다. 두 번째 유형은 능지처사와 참형을 규정한 유형이다. 이 유형에 해당하는 大明 50) 大明律講解五刑之圖 참조. 51) 당률의 체계를 따른 대명률은 당률에는 규정이 없었던 능지처사를 조문에 규정하고 있기 때문에 대명률상의 사형은 능지처사, 참형, 교형의 3등급이라는 견해이다. 仁井田陛, 中國法制史硏究刑法, 東京大學出版會, 1959, 118면 참조. 52) 大明律講解刑律賊盜謀反大逆條凡謀反及大逆但共謀者不分首從皆陵遲處死父子年十六以上皆絞 : 무릇 모반 및 대역의 경우에는 함께 모의한 자는 주ㆍ종을 불문하고 모두 능지처사(밑 줄은 필자강조)하고, 범인의 아버지와 아들이 16세 이상이면 모두 교형(밑줄은 필자강조)에 처한 다.

조선시대의 형사제재 171 律講解刑律人命謀殺祖父母父母條, 53) 殺一家三人條, 54) 採生折割人條, 55) 刑律鬪毆毆祖父母父母條 56)에는 능지처사와 참형을 규정하고 있는데 이들 간의 관계를 분석해보면 능지처사는 참형보다 무거운 형벌로 규정되어 있다. 세 번째 유형은 능지처사, 참형, 교형을 모두 규정한 유형이다. 이 유형에 해당 하는 大明律講解刑律人命殺死姦夫條, 57) 刑律鬪毆奴婢毆家長條, 58) 妻妾毆夫 53) 大明律講解刑律人命謀殺祖父母父母條凡謀殺祖父母父母及期親尊長外祖父母夫夫之祖父母父母已行者皆斬已殺者皆陵遲處死謀殺緦麻以上尊長已行者杖一白流二千理已傷者絞已殺者皆斬 : 무릇 조부모, 부모 및 기년복 이상의 존장, 외조부모, 남편, 남편의 조부모와 부모를 모의하여 살해하는 경우에 이미 행동에 옮긴 자는 모두 참형(밑줄은 필자강조)에 처하고, 살해한 자는 모두 능지처사(밑줄은 필자강조)한다. 시마 이상의 존장을 모의하여 살해하는 경우 이미 행동에 옮긴 자는 장100 유2000리에 처하고, 상해를 입힌 자는 교형에 처하며, 살해한 자 는 모두 참형에 처한다. 54) 大明律講解刑律人命殺一家三人條凡殺一家非死罪三人及支解人者陵遲處死財産斷付死者之家妻子流二千里爲從者斬 : 무릇 한 집안의 死罪 에 해당하지 않는 3사람을 살해하거나 사지를 찢 는 경우에는 능지처사(밑줄은 필자강조)하고, 재산은 살해된 자의 집에 몰수하여 주며, 범인의 처자는 유2000리에 처하고 종범은 참형(밑줄은 필자강조)에 처한다. 55) 大明律講解刑律人命採生折割人條凡採生折割人者陵遲處死財産斷付死者之家妻子及同居家口雖不知情並流二千里安置爲從者斬 : 무릇 사람의 혼을 빼고 그 신체를 잘라낸 자는 능지 처사(밑줄은 필자강조)에 처하고, 그 재산은 살해된 사람의 집에 몰수하여 주며, 처자 및 거처하 는 집안 식구들은 비록 그 사정을 몰랐더라도 모두 유2000리에 안치하고, 종범은 참형(밑줄은 필자강조)에 처한다. 56) 大明律講解刑律鬪毆毆祖父母父母條凡子孫毆祖父母父母及妻妾毆夫之祖父母父母者皆斬殺者皆陵遲處死過失殺者杖一白流三千里傷者杖一白徒三年 : 무릇 자손이 조부모, 부모를 때리거 나 처첩이 남편의 조부모, 부모를 때리면 모두 참형(밑줄은 필자강조)에 처하고, 살해한 경우는 모두 능지처사(밑줄은 필자강조)에 처하고, 과실로 치사케 한 자는 장100유3000리, 과실로 치상 케 한 자는 장100도3년의 형에 처한다. 57) 大明律講解刑律人命殺死姦夫條其妻妾因姦同謀殺死親夫者陵遲處死姦夫處斬若姦夫自殺其夫者姦婦雖不知情絞 : 만약 처첩이 간통하여 간통한 남자와 함께 모의하여 남편을 살해 한 경우에 그 처첩은 능지처사(밑줄은 필자강조)하고, 간통한 남자는 참형(밑줄은 필자강조)에 처한다. 만약 간통한 남자가 혼자서 남편을 살해한 경우 간통한 여자가 비록 그 사정을 몰랐어 도 그 처첩은 교형(밑줄은 필자강조)에 처한다. 58) 大明律講解刑律鬪毆奴婢毆家長條凡奴婢毆家長者皆斬殺者皆陵遲處死過失殺者絞傷者杖一白流三千里若毆家長之期親及外祖父母者絞傷者皆斬過失殺者減毆罪二等傷者又減一等故殺者皆陵遲處死 : 무릇 노비가 가장을 때리면 모두 참형(밑줄은 필자강조)에 처하고, 살해하면 모두 능지처사(밑줄은 필자강조)에 처하며, 과실로 죽인 경우에는 교형(밑줄은 필자강조)에 처하고, 과 실로 상해를 입힌 경우에는 장100 유3000리에 처한다. 가장의 기친, 외조부모를 때린 경우에는 교형(밑줄은 필자강조)에 처하고, 상해를 입힌 경우에는 모두 참형(밑줄은 필자강조)에 처하며, 과실로 죽인 경우에는 투구죄( 鬪毆罪 )에서 2등을 감경하고, 고의로 죽인 경우에는 모두 능지처 사(밑줄은 필자강조)한다.

172 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 條, 59) 毆期親尊長條 60)에는 형벌로 능지처사, 참형, 교형 등이 규정되어 있고 이들 사이의 경중에 대하여는 능지처사가 가장 무거운 형벌이고 그 다음이 참형, 교형 의 순서로 규정되어 있는 것을 알 수 있다. 결국 이러한 능지처사가 규정된 대명률의 규정을 통하여 알 수 있는 것은 대명 률의 입법자는 사형을 3등급으로 구분하였으며, 3등급의 경중은 능지처사, 참형, 교형의 순서였다는 점을 나타낸다고 할 수 있다. 이러한 점은 조선왕조실록의 수많은 사례를 통하여도 규명할 수 있는데, 대표적 으로 세종과 신하들의 논쟁을 다룬 세종 18년의 사례 61) 에 잘 나타나고 있다. 즉 신하들은 난언을 한 김호연의 형벌이 능지처사에 해당한다고 하였으나, 세종은 참 59) 大明律講解刑律鬪毆妻妾毆夫條凡妻毆夫者杖一白夫願離者聽至折傷以上各加凡鬪傷三等至篤疾者絞死者斬故殺者陵遲處死 : 무릇 처가 남편을 때리는 경우에는 장100으로 처벌하고 남편이 이혼을 원하면 들어준다. 부러지는 상해 이상에 이른 경우에는 각각 鬪傷罪 (때려서 상해 한 죄)에서 3등을 가중하고, 독질에 이른 경우에는 교형(밑줄은 필자강조)에 처하고, 사망에 이 른 경우에는 참형(밑줄은 필자강조)에 처한다. 고의로 살해한 자는 능지처사(밑줄은 필자강조)한 다. 60) 大明律講解刑律鬪毆毆期親尊長條凡弟妹毆兄姊者杖九十徒二年半傷者杖一白徒三年折傷者杖一白流三千里刃傷及折肢若瞎其一目者絞死者皆斬若姪毆伯叔父母姑及外孫毆外祖父母各加一等其過失殺傷者各減本殺傷罪二等故殺者皆陵遲處死 : 무릇 남녀동생이 형이나 손윗누이를 때리면 장90도2년반에 처하고, 상해를 입히면 장100도3년, 뼈를 부러뜨린는 상해를 입히면 장 100유3000리, 자상을 입히거나 사지를 부러뜨리거나 한쪽 눈을 실명케 하면 교형(밑줄은 필자강 조)에 처하고, 사망하게 하면 모두 참형(밑줄은 필자강조)에 처한다. 만약 조카가 백숙부모, 고모 를 때리면 각각 1등을 가중하며, 과실로 살상하면 각각 원래 살상죄에서 2등을 감하고, 고의로 죽이면 모두 능지처사(밑줄은 필자강조)에 처한다. 61) 조선왕조실록 세종 75권, 18년(1436) 12월 23일(갑신) 1번째기사 좌승지 정갑손( 鄭甲孫 )에게 명 하여 의금부에 가서 삼성( 三省 )과 함께 참석하여 김호연( 金浩然 )을 국문하게 하니, 호연의 언동 이 처음에는 미치고 요망한 듯했으나, 급히 신문하여 국문하니 조금도 미친 태도가 없었다. 이 에 말하기를, 천신이 나에게 말하되, 너를 명하여 북쪽 오랑캐를 다스려 임금이 되게 한다. 하 므로, 잘못 듣고 왔습니다. 하였다. 의금부에서 이에 형률에 의거하여 능지처사( 淩遲處死 )하고 삼 족( 三族 )까지 연장시켜 미치게 할 것으로 계문( 啓聞 )하니, 임금이 이를 용서하고자 하였다. 승지 등이 아뢰기를, 가령 이 사람을 세상에 살게 하더라도 장차 무슨 소용이 있겠습니까. 더군다나 난언( 亂言 )은 마땅히 목 베어야 한다는 것은 형률에 명백한 법이 있습니다. 하였다. 임금이 말하 기를, 이 사람은 반역을 도모한 것은 아니고 다만 난언하였을 뿐인데, 어찌 능지처사시키고 죄 가 삼족에까지 미치게 하겠는가. 하니, 모두 대답하기를, 간악하고 무도한 짓이 이보다 심한 것 은 없으니, 마땅히 형률에 의거하여 죄를 다스려야 될 것입니다. 하였다. 임금은 다만 참형으로 시행하게 하니, 승지 등이 두세 번 이를 청하였으나 윤허하지 아니하였다. 사헌부에서 또 이를 청하니, 임금이 말하기를, 이 사람에게 능지처사하는 형벌을 가한다면 그 모반에 뜻을 둔 사람 은 무엇으로 그 죄를 가하겠는가. 하면서, 마침내 윤허하지 아니하였다.

조선시대의 형사제재 173 형에 해당할 뿐 능지처사를 할 정도는 아니라고 하면서 능지처사가 참형보다 무거 운 형벌로 인식되고 있음을 보여주고 있다. 위에서 살펴 본 것과 같이 대명률은 사형을 3등급으로 구분하고 이들 간에 경중 은 능지처사, 참형, 교형의 순서 되어 있으며, 실제로 조선에서도 이와 같은 인식 하에서 형을 집행하였음을 알 수 있다. 여기서 조선에서는 능지처사의 집행방법으로 車裂 을 사용하였는데 이에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 거열은 팔과 다리를 각각 다른 수레에 매고 수레를 끌어서 죄인을 찢어 죽이는 형벌로서 그 시체는 머리ㆍ몸ㆍ팔ㆍ다리의 6부분으로 나누어 각도에 돌려 보이도록 하는 형벌이다. 이를 환열( 轘裂 ), 환형( 轘刑 )이라고도 하였다. (2) 윤형( 閏刑 ) 閏刑 이란 일정한 신분을 가진 자에게 과하는 형벌로서 관리의 신분에 과하는 형 벌과 道士 나 僧侶 의 신분에 과하는 것이 있다. 윤형을 부과받은 자는 일반적으로 적용되는 정형을 따로 부과받지 않는다. 1) 文武官犯公罪 문무관이 공사를 집행하다가 죄를 범한 경우에 관하여 대명률에는 무릇 內外 (서 울과 지방)의 대소군ㆍ민 관사의 관리가 公罪 를 지으면, 笞刑 에 해당하는 경우 관원 ( 官員 )은 수속( 收贖 )하고 아전( 衙前 )은 매 계절의 끝달에 그 동안의 죄상을 함께 논 죄하며 죄명( 罪名 )은 그 명부에 기록하지 않고, 杖刑 이상의 경우는 문안을 명백히 작성하였다가 매년 1회 고과( 考課 )하여 죄명을 기록하고, 9년에 1회씩 범한 죄의 횟 수와 경중을 모두 조사하여 파면 또는 승진의 자료로 삼는다. 62) 라고 규정하고 있다. 2) 文武官犯私罪 문무관이 私罪 를 범한 경우에 관하여는 대명률에 무릇 文官 이 사죄를 범하여 笞刑 40대 이하는 죄명을 기록하고 본직을 돌려주며, 50대는 현직에서 해임하고 다른 직에 임용하며, 杖刑 60대는 관직 1등을, 70대는 2등을, 80대는 3등을, 90대 62) 大明律講解名例律文武官犯公罪條犯內外大小軍民衙門官吏犯公罪該笞者官收贖吏每季類決不必附過杖罪以上明白立文案每年一考紀錄罪名九年一次通考所犯次數輕重以憑黜陟

174 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 는 4등을 강등시키고, 현직에서 해임하여 정직( 正職 = 流官 )은 雜職 에 임용하며 雜織 은 변방에 임용하며, 杖刑 100대이면 파직하고 임용하지 않는다. 만약 軍官 이 私罪 를 지으면, 笞刑 에 해당하는 경우는 명부에 죄명을 기록하고 수속하며, 杖刑 에 해당하는 경우는 현직에서 해임하고 강등하여 임용하며, 파직하 고 임용하지 않는 죄 에 해당하는 자는 강등하여 百戶 에 充用 (총기( 總旗 )에 충원) 하고, 徒刑 과 流刑 에 해당하는 경우는 지리의 원근에 따라서 각 위( 衛 )에 보내 충 군( 充軍 )하며, 만약 그 동안 공을 세우면 순서를 따지지 않고 발탁하여 임용한다. 정직에 들지 못하는 관원과 이정(이전)이 사죄를 지으면, 笞刑 40대인 경우는 죄 명을 기록하고 본 직역을 돌려주며, 50대인 경우는 본역에서 파면하고 다른 역에 임용하고 杖刑 인 경우는 직역을 파면하고 임용하지 않는다 63) 라고 규정하고 있다. 또한 대명률에는 현직관리가 죄를 지어 파직되고 서용되지 않고 관작을 추탈하여 관원명부에서 제명된 경우 이전의 官爵 을 모두 삭제하며, 승려와 도사가 죄를 지 어 형벌이 결정된 경우에는 모두 환속시키며 군ㆍ민ㆍ공장과 조정 등 각각에 본역 에 따라 원적으로 돌려보내 부역하도록 한다 64) 라는 규정도 있다. 위에서 본 바와 같이 관리의 범죄에 대하여는 수형자인 관리의 명예를 박탈하는 일종의 명예형을 과하고 있는데, 태형ㆍ장형 등에 대하여 左遷 이나 관등의 강하 등으로 대체하는 경우와 官爵 을 동시에 삭제하는 면관이 그것이다. 그리고 문관의 범죄에 있어서는 장100을 한도로 하는데 대하여, 군관의 범죄에 있어서는 徒刑 ㆍ 流刑 에 해당하는 경우에도 정도의 원근을 계산하여 각 방어소에 충군함에 그치고 있다. (3) 부가형 부가형으로는 刺字, 沒官 및 피해배상이 있었다. 63) 大明律講解名例律文武官犯私罪條凡文官犯私罪笞四十以下附過還職五十解見任別敍杖六十降一等七十降二等八十降三等九十降四等俱解見任流官於雜織內敍用雜織於邊遠敍用杖一白者罷職不敍若軍官有犯私罪該笞者附過收贖杖罪解見任降等敍用該罷職不敍者降充總旗該徒流者照依地理遠近發各衙充軍若建立事功不次擢用若未入流品官及吏典有犯私罪笞四十者附過各還職役五十罷見役別敍杖罪並罷職役不敍 64) 大明律講解名例律除名當差條凡職官犯罪罷職不叙追奪除名者官爵皆除僧道犯罪曾經決罰者並令還俗軍民匠竈各從本色發還原籍當差

조선시대의 형사제재 175 1) 刺字刺字 는 재물에 관한 죄를 범한 자에게 杖 ㆍ 徒 등의 형에 부가하여 과하는 형벌 로서 일종의 보안처분에 해당한다고 할 수 있다. 대명률 규정을 보면 刺字 하는 각 글자는 가로 세로 1촌5푼(약 4.5cm)이고 각 글자의 획은 1푼5리(약 0.45cm)로 부위 는 기본적으로 위로는 팔꿈치를 넘지 못하고 아래로는 손목을 넘지 못하게 한 다. 65) 刺字 는 범죄와 장물의 종류, 절취의 방법에 따라 그 글자를 달리하였다. 즉 절도 의 경우 초범은 오른팔에 竊盜 라는 두 글자를 刺字 하고 재범은 외팔에 竊盜 라 고 刺字 하며, 삼범자는 교형에 처하였다. 또한 감수자가 자기가 감수하는 창고의 錢穀 을 스스로 절취한 경우(현재의 업무상 횡령에 해당함 : 필자 주)에는 오른팔에 盜官錢 이라는 세 글자를 66), 대낮에 남의 재물을 탈취한 경우에는 오른팔에 搶奪 이라는 두자를 67) 刺字 하였다. 刺字刑 을 받은 자는 범인대장에 기재되어 감시인물이 된다. 도적으로 이전에 刺字 된 적이 있는 경우에는 모두 원적(호적부)에서 뽑아내어 경적( 警跡 )에 싣는다. 이 때 도형에 해당하는 자는 役 이 끝난 다음에 경적에 싣고, 유형에 해당하는 자는 유배지에서 경적에 싣는다. 원래 자자된 모양을 지워 버리면 장 60에 처하고 다시 자자한다. 68) 2) 몰관 몰관은 범죄인의 가족, 재산을 관에 몰수하는 것을 말하며, 몰수ㆍ적몰 및 추징 이 이에 속한다. 1 몰수 몰수는 부정품 또는 범죄에 사용된 물건을 관에서 몰수하는 것으로, 모두 죄가 있는 장물 69) 및 금지된 물건( 禁制物 )은 관청에 귀속시킨다. 주고 받은 것이 합의에 65) 大明律講解刑律賊盜監守自盜倉庫錢粮條 참고. 66) 大明律講解刑律賊盜監守自盜倉庫錢粮條 및 常人盜倉庫錢糧條 참고. 67) 大明律講解刑律賊盜白晝搶奪條 참고. 68) 大明律講解刑律賊盜起除刺字條 참고. 69) 모두 죄가 있는 장물이란 수재왕법 이나 수재불왕법 을 범하였을 때 장물을 계산하여 죄를 주 는 것으로 만약 돈을 건낸 사람이 일 때문에 주었으면, 또한 준 자와 받은 자 각각 죄를 얻는데

176 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 의하지 않고 억지로 일을 만들어서 핍박하여 받거나 토색질한 장물은 모두 본래의 주인에게 돌려준다. 70) 2 적몰 적몰은 일체의 가족, 재산을 전부 관에서 몰수하는 것을 말한다. 어느 범죄가 당 연히 재산을 적몰하여야 할지라도, 범죄에 대한 사면장이 도착하면 죄가 비록 처 결이 끝났어도 아직 초차( 抄箚 : 몰수품 대장)가 관청에 들어가지 않은 경우는 모 두 사면한다. 그러나 이미 초차가 관청에 들어가 관리되고 있거나 모반ㆍ역반을 범한 경우는 모두 사면하지 않는다. 만약 죄가 아직 처결되지 않은 상태에서 물건 이 비록 관청으로 이송되었으나 아직 유배되지 않은 경우에는 아직 관청으로 귀속 되지 않은 것과 같이 판단한다. 연좌인 가구는 비록 이미 관청에 들어가 노비가 되었을지라도, 죄인이 사면을 받으면 또한 사면된다. 3 추징 만약 장물로 범죄 한 경우에는 원래의 장물이 현존하는 경우 官物 은 관청에, 私物 은 주인에게 돌려준다. 이때 몰수될 장물 중에서 이미 사용, 소비한 부분을 다시 관에 몰수하는 것이 추징이다. 그러나 이러한 추징에도 예외가 있었다. 즉 범인이 이미 사용소비하고 죽었으면 추징하지 않는다. 또한 고공(머슴)의 품삯을 계산하여 장물로 삼는 경우 역시 추징하지 않는다. 71) 장물의 가격을 계산할 경우, 모두 죄를 범한 곳의 당시 중간정도의 물가에 의거 해서 계산하여 죄를 정한다. 또 고공(머슴)의 품삯을 계산하는 경우 한사람의 일당 을 동전 60문으로 치고, 소ㆍ말ㆍ노새ㆍ나귀ㆍ수레ㆍ배ㆍ멧돌ㆍ가게 등은 범죄시 고공(머슴)의 품삯에 의하되 품삯이 비록 많을지라도 각각 그 본래의 가격을 초과 할 수 없다. 이것을 피차구죄지장 이라고 이름한다( 大明律講解刑律賊盜起除刺字條 참고). 70) 大明律講解名例律給沒臟物條 참고. 71) 사적으로 감림 대상인을 부리거나 소ㆍ말ㆍ노새ㆍ나귀ㆍ수레ㆍ배ㆍ멧돌ㆍ가게 등을 부렸을 때 고공의 품삯을 계산하여 장물로 삼는데 그 장물이 원래 직접적인 장물이 아니기 때문에 범인이 죽었을 경우 또한 추징하지 않는다는 말이다( 大明律講解名例律給沒臟物條 참고).

조선시대의 형사제재 177 금이나 은을 장물로 한 것에 대한 贓罰 의 경우에는 범인이 원래 가져간 금은의 함유량에 따라 실제대로 추징하여 관청에 귀속시키거나 주인에게 돌려준다. 또 이 미 써버리고 없는 경우는 추징하여 본분량대로 충당한다. 3) 피해배상 피해자의 재산을 강제징발하여 피해자측에 피해배상으로 지급하는 제도로서 몰 수와는 다르다. 현재의 소송촉진 등에 관한 특례법상의 배상명령과 유사한 제도라 도 할 수 있다. 예컨대 採生折割人 을 범한 자는 능지처사하고 재산은 징발하여 피 해자가에 주며, 72) 과실치사나 과실치상 한 자는 각각 투구치사상의 죄에 준하여 율법대로 수속하여 피해자가에 주어서 장례나 치료의 비용으로 쓰게 하며, 73) 車馬殺傷人, 窩弓殺傷人, 威逼人致死 등으로 치사하게 한 자는 은 10량을 추징하기로 하고, 74) 鬪毆 로써 중상해를 입히게 한 자는 범인의 재산을 반분하여 피해된 篤疾人 에게 주어 부양하게 하였다. 75) (4) 법외형 조선시대에는 대명률에 규정되어 있지 않은 형벌도 시행되었는데, 대표적으로 斷筋刑, 賜死, 死者 에 대한 형집행을 들 수 있다. 이런 법외형은 그 집행의 참혹성 과 남형의 폐단으로 인해 조선 초기를 지나 중기에 이르러 엄격히 금지되었다. 76) 1) 斷筋刑 단근형은 범인의 左脚部 의 힘줄을 끊어내는 형벌로 刖刑 (발뒤꿈치를 자르는 형) 과 동질의 형벌로써 현재의 우리 형법에는 존재하지 않는 형벌이다. 단근형은 反映刑 (spiegelnde Strafen) 的 사상의 표현이며, 비방자 또는 허언자에 대한 斷舌刑, 간음자에 대한 宮刑, 강도에 대한 양수절단형과 같이 죄를 범할 때 사용한 신체의 일부에 직접 해악을 가하는 형벌이다. 72) 大明律講解刑律人命採生折割人條 참고. 73) 大明律講解刑律人命戱殺誤殺過失殺傷人條 참고. 74) 大明律講解刑律人命車馬殺傷人條, 窩弓殺傷人條, 威逼人致死條 참고. 75) 大明律講解刑律鬪毆條 참고. 76) 법외형에 관한 상세한 설명은 김기춘, 조선시대 형전, 삼영사, 1990, 107면 이하, 서일교, 앞의 책, 172-181면 참조.

178 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이러한 단근형은 대명률의 규정에서 찾아 볼 수가 없지만, 실록을 통하여 보면 조선시대 전기, 중기까지 시행되었던 것을 볼 수 있다. 77) 2) 賜死 사사는 사형의 일종으로서 왕이 내리는 독약 즉 사약을 먹고 자살하게 하는 형 벌로 藥殺 이라고도 한다. 사사는 주로 왕족 또는 사대부가 중죄를 범한 경우 그 체면을 존중하여 극형을 시행하는 대신에 국왕이 독약을 하사하는 사형이며, 조선 왕조에 있어서는 치열한 당쟁에서 패자인 사대부에 대하여 흔히 행하여졌다. 이러한 사사에 대하여는 대명률에서 그 규정을 찾아 볼 수가 없다. 그러나 실록 의 사례를 통하여 보면 많은 사사에 관한 예를 볼 수 있는데 여기서 이러한 사사 의 성격에 대하여 규정할 필요가 있다고 생각된다. 견해에 따라서는 사사는 사형 의 집행방법 중 하나로 생각할 수 있다. 즉 이미 앞서 언급한 것처럼 조선시대의 능지처사, 참형, 교형의 3종류의 사형이 있었고 이러한 사형의 집행방법 중 하나로 인식할 수도 있다는 것이다. 그러나 정조 즉위년의 실록 78) 을 보면 이는 사형의 일 종이지만 참형 등에 비하여 죄인에게 명예로운 형으로 인정되었던 것을 볼 수 있다. 77) 실록에 나타난 단근형에 관한 기록은 다음과 같다. 조선왕조실록 태종 29권, 15년(1415) 6월 8일 (계유) 2번째기사(사적 형벌로서 단근형 사용을 금함); 세종 69권, 17년(1435) 7월 29일(무술) 6 번째기사; 세종 74권, 18년(1436) 8월 8일(신미) 2번째기사; 세종 75권, 18년(1436) 10월 15일(정 축) 3번째기사; 세종 78권, 19년(1437) 7월 21일(기유) 3번째기사; 세종 78권, 19년(1437) 8월 12 일(기사) 3번째기사; 세종 79권, 19년(1437) 12월 23일(경진) 2번째기사; 세종 87권, 21년(1439) 12월 5일(기묘) 1번째기사; 세종 99권, 25년(1443) 2월 5일(신묘) 2번째기사; 세종 106권, 26년 (1444) 10월 11일(병진) 1번째기사; 세조 19권, 6년(1460) 3월 28일(을사) 1번째기사(우마적에 대 한 단근형 시행); 세조 20권, 6년(1460) 4월 13일(기미) 1번째기사; 세조 36권, 11년(1465) 7월 4 일(기유) 3번째기사; 세조 37권, 11년(1465) 10월 24일(무술) 1번째기사; 세조 37권, 11년(1465) 11월 8일(임자) 3번째기사(단근형의 시행); 성종 10권, 2년(1471) 7년) 6월 11일(임자) 6번째기사; 성종 11권, 2년(1471) 7월 22일(계사) 7번째기사(단근형의 기준을 마련함); 성종 56권, 6년(1475) 11년) 6월 2일(기묘) 8번째기사; 성종 133권, 12년(1481) 9월 7일(무인) 4번째기사; 중종 11권, 5 년(1510) 7월 7일(신유) 1번째기사; 중종 11권, 5년(1510) 7월 8일(임술) 2번째기사(단근형의 폐 지); 중종 17권, 7년(1512) 11월 22일(임진) 3번째기사(경면 단근의 부활 그러나 임시적 시행); 중종 52권, 19년(1524) 12월 25일(을묘) 1번째기사; 중종 52권, 20년(1525) 1월 14일(계유) 6번째 기사(단근 경면형의 부활); 중종 55권, 20년(1525) 10월 10일(을미) 2번째기사(단근형의 집행 건수). 78) 조선왕조실록 정조 1권, 즉위년(1776) 7월 5일(갑술) 4번째기사 참고.

조선시대의 형사제재 179 3) 死者 에 대한 형집행 이미 사망한 자에 대하여 관직을 추탈하거나 또는 부관하여 참시하는 등의 예는 당쟁이 치열한 조선왕조에 있어서, 항상 정략적으로 이용 또는 남용되었다. 그러나 이러한 것 역시 대명률의 규정에서는 그 근거를 찾아 볼 수 없다. 추탈은 이미 사망한 관원의 죄과를 논하여 생전의 관작을 삭제하는 것을 말한 다. 부관참시는 사자에 대하여 다시 형을 집행하는 것을 말하는데, 실록의 기록에 서 그 예를 볼 수 있다. 79) 3. 형사제재를 통해 본 형벌사상 조선의 형사제재를 통해 알 수 있는 형벌사상은 유교적 欽恤 사상을 그 기본으로 하고 있고, 이러한 흠휼사상 속에는 寬刑 사상과 愛民 사상이 내재되어 있다는 것이 다. 또한 조선은 대명률을 포괄적으로 계수했지만 조선의 현실에 부합하지 않는 형사제재는 조선의 현실에 맞추어 시행함으로서 독자적인 형벌사상도 갖게 되었다 는 것이다. 이와 같이 조선의 형사제재 속에 내재되어 있는 형벌사상은 다음과 같 이 정리할 수 있을 것이다. 첫째, 조선에서의 형벌은 집행자의 자의성의 배제되어 있다는 점이다. 이것은 능 지처사를 구하는 신하들의 요구에 왕이라고 해도 율에 규정된 형벌보다 무거운 형 벌을 부과할 수 없었다는 점에서 잘 나타나고 있다. 물론 반대의 경우 율문의 규 정보다 가벼운 형벌을 부과하는 것은 왕만이 寬刑 사상의 전파를 이유로 가능했다. 이와 같이 집행자의 자의성이 배제되면 과잉형벌을 금지할 수 있고 이는 형벌의 공정성을 지켜내는 계기가 될 수 있다. 둘째, 형벌의 목적이 단순한 보복 내지 응보의 사상에서 벗어나 있다는 점이다. 형사제재를 통하여 범죄자의 명예를 빼앗고, 자유를 구속하고, 작업에 종사시키고, 동시에 그것을 교화시키려고 하는 다양한 형벌을 보면 그 형벌의 목적이 응보사상 을 넘어서는 진보적인 것이라고 할 것이다. 이는 형벌이라 해도 응보, 위하 이외에 는 대부분 고려되지 않았던 서구에 비하면 각종의 형사제재를 운용하면서 응보, 79) 조선왕조실록 태종 19권, 10년(1410) 4월 4일(경자) 2번째기사; 세조 4권, 2년(1456) 6월 7일(을 사) 2번째기사 세조 4권, 2년(1456) 6월 11일(기유) 2번째기사; 연산 30권, 4년() 7월 27일(신유) 1번째기사.

180 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 위하의 효과를 잃지 않음과 동시에 수형자의 개선에도 착안했던 교육형주의ㆍ특별 예방주의적 경향은 오늘날 형벌사상과도 그 맥을 같이 한다고 할 수 있다. 셋째, 독자적인 형벌사상을 구축했다는 점이다. 조선은 엄형주의적 경향이 강했 던 대명률을 포괄적으로 수용하였지만, 그 운용에서는 조선의 현실에 맞추어 사용 함으로써 明 과는 다른 관형주의적 형벌사상을 가지고 있었다는 점이다. Ⅲ. 맺음말 이상에서 살펴본 바와 같이 대명률의 형사제재규정과 국왕을 정점으로 집행되는 형벌관련 내용을 보면 조선시대의 형사제재는 欽恤 사상 아래에서 부단한 자기 제 한의 역사를 걸어왔다고 할 수 있다. 즉 왕법에 의하여 전단적 형벌이 시행되었던 고려시대에 비하여 진일보한 법치주의 형사제재를 운영했다고 볼 수 있다. 이는 조선이 형사제재를 사용함에 있어서 자의성을 배제하고, 단순 응보형을 넘어서는 형벌사상을 가지고 있었으며, 관용주의를 기반으로 하는 독자적인 형벌사상을 가 지고 있었다는 점에서 더욱 명확히 알 수가 있다. 이러한 독자적 형벌사상을 바탕으로 하는 체계적인 형사제재는 현대적 형사제재 의 관점에서 전통사회의 형벌이 위하적이었을 뿐 아니라 지배자의 전단에 의해 일 반백성 내지 하층민을 탄압하는 도구로만 인식하는 견해에 대하여 새로운 인식을 도출할 수 있을 것이다. 즉 조선의 형사제재는 중국의 대명률을 수용과 독자적 운용을 통하여 유교적 德治立法 을 지향하게 됨으로써 계층적 질서구조 속에서이지만 愛民 하고 爲民 하는 정 치의 실천을 기하게 된 것으로 볼 수 있다. 그리고 이러한 형사제재는 조선조 전 시대에 걸쳐 欽恤之情 의 구현이라는 큰 줄기 위에서 작동하고 있음으로써 조선 형 벌관의 특징을 이해할 수 있게 된다. 이는 정점을 이루는 국왕이 세자에 있을 때부터 도학이며 생활학인 유학을 학습 하고 이를 통해 군주로서의 인품을 함양할 뿐 아니라 왕위에 올라서는 경연 등에 서의 經史書 연찬을 통해 치국의 해답과 백성의 교화를 궁구하는 데서 연원하는 결과라고 생각된다. 80) 80) 이종길, 朝鮮社會法史攷, 동아대학교 출판부, 2007, 89면.

조선시대의 형사제재 181 (논문접수일 : 2010.06.13, 심사개시일 : 2010.07.15, 게재확정일 : 2010.08.16) 김범식 조선왕조(Joseon dynasty), 대명률(the Great Ming Code(Da Ming Lu)), 경국대전(Great Codes for Governance of the State(Gyeongguk daejeon)), 형사제재(Punishment System), 독자적 형사법체계 (independent criminal legal system)

182 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract The Punishment System of Joseon D ynasty K im, Burm Shik Under the Korean Criminal law system, crime and punishment are the means which are developed by a historical awareness of European countries. Korea, however, established an independent Criminal legal system. In the era of founding the State, Joseon dynasty borrowed "the Great Ming Code"(Da Ming Lu) of Ming dynasty of China. After that, Joseon dynasty enacted "Great Codes for Governance of the State", called Gyeongguk daejeon, which was based on Da Ming Lu. Thus, Joseon dynasty had an independent penal code and administered an independent criminal legal system. But some scholars make an objection to this view. The purpose of this paper is to oppose the opinion that Joseon dynasty did not an independent criminal legal system. Also, This paper argues that in order to understand the legal categories, specifically the criminal legal categories, of a Korean Joseon dynasty by the annals of the Joseon Dynasty(also known as the Joseon dynasty sillok). In conclusion, the main purpose of this paper is to redefine the punishment system of Joseon dynasty. Finally, this article argues that the penalty system of Joseon is not a pragmatical system which was based on retributionism but is an inheritable value which was based on an independent criminal legal idealism.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 황 인 수 * 81) 김 재 희 **82) Ⅰ. 들어가는 글 Ⅱ. 해적행위에 대한 법적대응 1. 형법개념으로 해적행위의 포섭 2. 현행 해적행위의 처벌규정으로써 형법 제340조의 검토 3. 해적행위 처벌을 위한 특별법의 검토와 그 적용상의 문제점 4. 외국의 입법례 Ⅲ. 형사법의 보완과 그 새로운 시도 1. 해적행위에 대한 범죄론적 재평가 2. 사회적 보호법익의 공익을 해하는 죄로서 해적행위 3. 해적행위처벌을 위한 형사법의 재구성 4. 세계주의의 선언 Ⅳ. 나오는 글 Ⅰ. 들어가는 글 우리는 부존자원들이 없는 까닭에 원자재와 에너지 수입 및 무역이 필요하며, 이 들의 99.7%를 해양운송에 의존하고 있는 현실이다. 그런데 1990년대 이후 해적사건 은 지속적으로 증대되고 있으며, 최근 문제가 되는 아덴만은 전세계 원유수송량의 30%, 무역량의 12%가 통과하는 지리적인 특징이 있다. 또한 소말리아 사태이후 2005년 45건의 해적 발생건수가 2009년에는 217건 1) 으로 전세계 발생건수에 절반 정도가 해당해역에서 발생하고 있다. 2) 한국국적 선발 역시 연간 2000회 이상 인근 * 성균관대학교 BK21 글로컬과학기술법전문가양성사업단 연구원. ** 성균관대학교 법학연구소 선임연구원, 법학박사. 1) 특히 2000년대 이후 국제해적발생건수는 공식통계상으로 평균400건 이상 육박하고 있다. 보다 자 세한 국제해적발생건수에 관해서는 국제해사국(IMB) 자료. ICC INTERNATIONAL MARITIME BURTAU, PIRACY AND ARMED ROBBERY AGINST SHIPS ANNUAL REPORT 1 JANARY-31 December 2008, p5-6; 국토해양부 발간 2009 해적발생동향 참조. 2) 최근 문제가 되는 아덴만은 전세계 원유수송량의 30%, 무역량의 12%가 통과하는 지리적인 특징 이 있다. 또한 소말리아 사태이후 2005년 45건의 해적 발생건수가 2009년에는 217건으로 전세계 발생건수에 절반 정도가 해당해역에서 발생하고 있다. ICC INTERNATIONAL MARITIME BURTAU, PIRACY AND ARMED ROBBERY AGINST SHIPS ANNUAL REPORT 1 JANARY-31 December 2008,

184 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 해역을 항해하고 있다. 그러나 소말리아 정부의 통제력이 수도 모가디슈근방에 영 향력을 가질 뿐 그 외는 이미 버려진 상황에서 국제연합 등에서 관리를 위해 여러 규정을 만들며 해적 퇴치를 위한 노력을 하고 있다. 하지만 실효적 재판권 행사 등 의 문제점으로 인하여 체포한 해적을 풀어주는 사례들이 여러차례 보도되고 있다. 연혁적으로 해적행위의 처벌규정에 대한 최초의 기록은 1948년 7월 21일 제정, 1948년 7월 31일 시행되고, 1953년 폐지된 미군정법령 제208호 항명죄급해적죄 기타관계범죄 제2조 3) 에서 찾아볼 수 있다. 이 법률에서는 공해 또는 해사관할구 p5-6; 국토해양부 발간 2009 해적발생동향 참조. 한국국적 선박 역시 연간 2000회 이상 인근해역 을 항해하고 있다. 그러나 2006년 4월 동원호 피랍을 시작으로 2007년 마부노 어선피랍, 2007년 10월 일본선박 골든 노리호피랍(한국선원2명), 2008년 9월 블라이트루비호 화물선 피랍(37일만에 석방), 2008년 11월에는 캠스타비너스호(피랍후 90일만에 석방)가 피랍되었다. 특히 2010년 4월에 는 삼호드림호(원유운반선)의 피랍(입법조사처, 소말리아해적문제와 포괄적 대응전략논의, 이유 와 논점, 제62호 참조), 특히 삼호드림호의 경우는 국민들이 보고 있는 가운데 소말리아로 피랍되 어 가는 모습이 뉴스를 통해 방영됨으로써 충격은 배가 되었다. 이 사건은 우리 해군이 곁에 있 었음에도 불구하고 우리 형사법규정의 미비로 인하여(선원들의 안전 및 체포 후 형사절차 등) 우 리 군함이 가진 보편적 관할권을 원활히 이용할 수 없었다. 3) 제2조 해적죄 해적 행위를 좌와 여히 규정하고 규정한 바와 같이 처벌함. 가. 공해 또는 남조선 해사 관할구역내의 수역에서 폭력으로 타인의 소유 선박을 약탈하거나 또 는 선박에 적재한 금전, 물품(또는 상품)을 약탈할 목적으로 고의로 선박을 기습하거나 폭력 으로 공격한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 나. ⑴ 사령관, 선장, 직원 또는 선원에서 선박, 물품(화물 또는 상품)을 타인에게 양도케 하거나 또는 그것을 가지고 도언하도록 해적이 되도록 해적과 협력케 하도록 또는 해적임을 알면서 여하한 방법으로든지 교역하도록 타락케 함을 기도 또는 노력하거나 ⑵ 해적에게 탄약, 식료품 기타 필수품을 공급하거나 ⑶ 선박이 해상에서 해적 또는 해상강도와 교역하거나 그에게 물자를 보급하거나 통신하는 사실을 알면서 또는 여사한 목적으로 선박을 변장한 자는 5년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 다. 해적죄 또는 해상강도를 범한 자임을 알면서 해적 또는 해상강도와 모의, 협력, 작당 또는 통 신한 자는 5년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 라. 공해 또 그 남조선 해사 관할구역의 수역에서 선주로서는 선박보험증서에 서명한 자 혹은 물 품을 선획한 상인 또는 여사한 선박이 기타 선주에게 손해를 가할 목적으로 혹의로 또는 보 수를 받고 선박을 난선케 하거나 전부 또는 일부 파괴한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 마. 선박을 소유하지 않은 자가 공해 또는 남조선 해사 관할구역내의 수역에서 ⑴ 고의로 또는 보수를 받고 자기가 관계하는 남조선 치적 선박을 난파 또는 기타 방법으로

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 185 역내의 수역에서 폭력으로 타인의 소유선박을 약탈하거나 적재한 금전을 약탈할 목적으로 선박을 기습한 자 등을 처벌한다 는 의미를 서술하고 있다. 이는 당시 유 엔협약에서 보편적으로 규정된 것을 당시 법에 옮겨놓은 것이었다. 그러나 특별한 이유 없이 이 규정을 폐지하면서 신설된 형법 제340조에 해상강도라는 규정을 신 설하게 됨에 따라, 해적 혹은 해적행위는 형법상의 개념에서 제외되게 되었다. 그 러므로 해적행위는 형법적 개념이 아닌 사실상의 개념이 되었다. 4) 이는 당시의 규 정에 비해 다소 후퇴하고 있는 것으로 생각된다. 그 이유는 포괄적이고 구체적이 던 제 규정들을 재산적 법익의 장에 위치시키면서 강도의 특수한 유형으로 해상 이라는 장소적 요소를 통해 해상에서 일어나는 재산적 범죄만을 처벌하도록 변형 하여 오늘날 보편화 되고 있는 기타 다른 목적의 범죄(해상테러 혹은 선박납치 등)를 예방 및 처벌 할 수 없기 때문이다. 물론, 인질살인치사상등을 제1, 2, 3조에 파괴하거나 ⑵ 여사한 선박을 파괴할 목적으로 불법 방화하거나 기타 불법으로 파괴를 도모한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 바. 남조선 해사 관할구역내의 수역에서 선박이 조난파선, 침몰, 좌주, 난파 또는 암초, 사주, 해안 또는 암석에 좌초한 때 그 선박으로부터 또는 그 선박에 속한 금전, 물품(상품 또는 기타 물건)을 약탈, 절취, 파손한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 사. 자기의 생명을 구하기 위하여 여사한 선박이나 파선으로부터 도피하는 것을 방해한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 아. 항해 중의 선박을 위험에 함입케 하며 조난 또는 파선케 할 목적으로 가등광을 거양 또는 게시하거나 정치한 등광을 소거한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 자. 공해 또는 남조선 해사 관할구역내의 수역에서 ⑴ 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역, 금고에 해당하는 죄를 범할 목적으로 선내에 침입 또는 등선 하거나 ⑵ 고의로 선박의 묘, 격선구에 결착된 삭조, 묘쇄부표, 부표삭, 격선수삭 또는 고정삭을 절단훼상 또는 파손한 자는 5년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 차. 해적죄에 의하여 탈취한 선박, 물품 또는 기타 재산임을 알면서 적법의 권한 없이 그것을 수취, 보관하는 자 해적 또는 해상강도임을 알면서 해상 또는 육상에서 그를 접대, 향응 또는 은닉한 자는 10년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 카. 이상 열거한 이외에 공해 또는 남조선 해사 관할구역내의 수역에서 국제법에 규정한 해적을 범한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다. 4) 그러나 다수의 학자들은 동조의 해상강도죄를 해적죄에 대한 규정이다 라고 설명하고 있다. 김성 돈, 형법각론, 성균관대학교출반부, 2009, 318면; 김일수/서보학, 형법각론(제6판), 박영사, 2004, 354면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2006, 317면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2009, 341면; 정성근/박광 민, 형법각론, 삼지원, 2008. 347면.

186 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 서 규정하고 있으나 법체계적 위치를 고려하여 볼 때 재산적 법익을 주된 보호법 익으로 하고 있음을 생각해봐야한다. 그러나 현실적으로 해상에서의 범죄행위는 재산적 범죄보다 기타 다른 범죄의 우려가 더 크다고 보여 지기 때문에 이 규정으로는 현실적 해적행위를 해결하기가 힘들다. 해상에서 불법행위는 그 피해자들이 해상강도를 당하여도 실효적으로 체 포할 수 없음을 이유로 공소를 포기한다던지, 혹은 死者 가 되어 이미 말할 수 없 게 되는 경우, 그리고 문구상 해상으로 보기 힘든 항만 내에서 벌어지고 있어 다 른 법조항에 의해 처벌되고 있다는 점을 들 수 있다. 또한 이 규정을 들어 처벌된 사건은 페스카마호 사건 5) 이 유일하다. 다시 말해서 이 규정 자체의 효용성이 의심 스럽다. 반면에 해상테러를 대처하기 위한 국내형사법 6) 으로 해양항해의 안전에 대한 불 법적 행위의 억제를 위한 협약(The 1988 Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation :이하 SUA협약) 과 그 국 내 이행법인 선박및해상구조물에대한위해행위처벌등에관한법률(이하, 선박 및 해 상구조물법) 이 있다. 해적과 해상테러는 그 개념적으로 사적인 목적 으로 재물의 강취를 목적으로 하는 해적과 정치적 목적 을 이루기 위한 선박침해행위로 구분된 다. 하지만 본질적으로 양자모두 해상에서의 안전한 항해를 방해하고 국가 간의 교역을 방해함으로써 해상안전 내지 해상안보에 위협이 되는 행위라는 점에서는 유사점을 갖는다. 결국 우리가 갖고 있는 이상에서의 두 가지 법으로 최근 실제 발생하고 있는 해 적행위를 해결하기는 어려운 실정이다. 먼저 형법 제340조 해상강도를 해적행위에 대응한 조문이라는 점에서는 대부분 의견이 일치하고 있으나, 강도의 상태가 단순 히 선박의 강취나 재물의 강취를 넘어 인질에 대한 수개월 이상 계속되는 감금이 있다는 것과 명시적 규정은 없지만 세계주의를 적용해본들 해적행위에 강도로서 불법영득의사를 인정하기 어려운 경우, 쉽사리 제340조의 구성요건에 맞추기 어렵 다. 그러나 이러한 경우라도 특별법인 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위 처벌 5) 대법원 1997.7.25., 97도 1142판결. 6) 전일수ㆍ노영돈, 해적방지를 위한 국제적 동향과 우리나라 관련법제의 개선방안, 해운물류연구 제42호, 2004. 9. 86면; 최석윤, 해적피해방지를 위한 형사법적 대응방안, 피해자학 연구 제12권 제1호, 2004. 4 217면.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 187 등에 관한 법 에 의하면 제6조의 납치죄에 해당하게 된다. 즉 국제적인 협력에 발 맞춘 조약에 의하면 처벌이 가능할 수도 있으나, 국내형사기본법인 형법에 의하면 해적행위에 대응한 처벌이 곤란하게 되어있다는 것이다. 또한 두 법률 모두 국제 적인 해적범죄를 대처하기 위함이라는 입법목적을 생각해볼 때, 국내외의 해적을 포괄하고 있는 처벌규정이 필요한 시점이다. 세계 각국은 선박 외에도 항공기에 대한 소위 해적행위를 처벌하는 법을 두고 있는데, 우리는 92년 형법개정시 반영하고자 하였으나, 반영하지 못하였다. 또한 같은 유형의 범죄이지만 그 행위가 하늘에서 벌어지는 경우를 구성요건에 담지 못 하고 있는 점 또한 문제이다. 이에 아래에서는 해적 및 해적행위의 개념 고찰을 하여 그 범죄의 객체 및 행위 태양을 정하여 봄으로써, 우리 형법과의 유엔해양법 협약등과 외국의 입법례를 비교 고찰하는 방식을 통하여 형법 제340조 와 선박 및 해상구조물법 등에 흩어져있는 해적규정을 개선해보고자 한다. Ⅱ. 해적행위에 대한 법적대응 1. 형법개념으로 해적행위의 포섭 ⑴ 국제관습법 및 국제협약상 해적행위의 개념 海賊 의 사전적 의미는 배를 타고 바다를 오가며 재화를 강탈하는 도적 을 의미 한다. 7) 반면 사실상 개념으로 해적에 대한 정의는 국제관습법에서 유래하여, 1958 년 공해에 관한 제네바 협약 제15조 그리고 1982년 해양법에 관한 국제협약 (United Nation Convention On the Law of the Sea 이하 유엔해양법협약 UNCLOS 이라한다) 제101조 8) 로 이어져 해양에서 일어나는 가장 기본적인 유형을 규정하기 7) 인터넷 두산 백과사전 http://100.naver.com/100.nhn?docid=187966 (2010. 7월 20일 검색). 8) 유엔해양법협약제101조 a 사유의 선박 또는 항공기의 승무원 또는 승객에 의하여 사적 목적으로 다음에 대하여 범행된 불법적 폭력, 억류, 또는 강탈행위 ⅰ) 공해상 다른 선박, 항공기 또는 동 선박, 항공기상의 인원이나 재산; ⅱ) 어떤 국가의 관할권 밖의 장소에 있는 선박, 항공기, 인원 또는 재산; b 당해 선박 또는 항공기가 해적 선박 또는 항공기라는 사실을 알고 그 활동에 자발적으로 참 여하는 모든 행위; c a호 및 b호에 규정된 행위를 선동하거나 고의적으로 조장하는 행위.

188 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 에 이르고 있다. 즉 유엔해양법협약은 공해나 국가의 관할권이 미치지 않는 곳의 행위를 형사적으로 처벌하기 위함이다. 또한 국제해사기구(IMO)는 해적행위 및 선박에 대한 무장강도(Piracy and Armed Robbery aginst Ship)"에 대해서 기본적으로 유엔해양법협약 101조에 의하여 해적행위를 정의하면서 무장강도는 한 나라의 관할권이 미치는 범위 내에서 불법 적 행위를 의미한다 라고 정의하여 공해상에서 불법행위와 항구 또는 영해 내에서 의 불법행위는 무장강도라는 표현으로 구분하고 있다. 그리고 말레이시아 쿠알라 룸푸르에 설립된 국제상업회의서 산하 국제해사국(International Maritme Bureau : IMB)의 1998년 연차보고서에서 해적행위라 함은 절도 또는 기타 범죄행위를 의도 하고 자신의 행동을 실행하기 위하여 무력의 사용을 의도하거나 무력을 갖추고 다 른 선박에 승선하는 행위 라고 정의 9) 하고 있어 어디에서 일어났는가 하는 장소적 제한 문제 및 정치적 동기를 가진 테러리스트의 행위이냐 여부의 문제는 발생하지 않게 된다. 이러한 정의는 유엔 해양법협약의 개념보다 광의의 개념이며 보다 현 실에 맞춘 개념으로 평가된다. 다소 국제기구의 정의보다 더 넓은 개념으로 보는 입장도 있는데, 해적 및 해적 행위란 해상교통의 일반적 안전을 침해하는 범죄로 정의 하고 있다. 10) 다소 다른 견해이지만, 1965년 1월에 열린 영국의 왕립항공학회(Royal Aeronautical Society)에 서 D.H.N Jonson 교수는 민간선박이 다른 선박에 대하여 행위를 하든지, 반란승무 원 또는 승객이 자신의 선박에 대하여 행하여진 모든 권한 없는 폭력행위를 해적 행위로 정의하였다 11) 이와 같이 종전에 도적이라고 하는 재화강취에 초점이 맞춰졌던 해적의 개념은 각 기관 및 조약의 성격에 따라 기본적으로는 유엔해양법협약을 기초로 하여 각각 의 특색에 맞게 변화하고 있는 것이 현실이다. 9) IMB Piracy Reporting Centre, Piracy and Armed Robbery against ship, Report for the Period of Janury-30 June 1998, Kuala Lumpur, 1998. 7. 10) 山本草一, 國際刑事法, 三省堂, 1991, 284 面 이하. 11) 최석윤 외 3, 해적행위에 대한 법적 책임과 대응방안, 한국항해항만학회지, 제29권 제1호 44면.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 189 ⑵ 형법상 개념으로 해적행위 초기 대한민국의 법령 및 국제법상에서 일반적으로 이용되던 해적이라는 용어대 신 우리 형법 제340조에서는 해상강도 라는 표현을 하면서, 기존의 군정법령에 있 었던 해적은 구성요건에서 삭제하고 해상강도라는 표현만을 사용하고 있다. 현재 의 조문을 살펴보면 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입 하여 타인의 재물을 강취한 자 로 정의하고 있다는 점을 생각해봐야한다. 과거 미 군정령에 의하면 공해 또는 남조선해사관할구역내 라는 표현을 해상 이라는 용어 로 대체하여 현행법상 제340조의 해상강도는 해적과 해상강도를 포괄하고 있는 규 정임을 확인할 수 있다. 그리고 일반용어사용법 및 유엔협약 제101조와 우리 형법 제340조의 해상강도 의 대한 정의는 다소 유사한 면이 있는 것으로 볼 수도 있다. 그러나 유엔해양법 협약 제101조는 해상만을 전제로 하지 않고 a항에서 사적선박 또는 항공기의 승무원 또는 사적목적으로 불법적 폭력, 억류 또는 강탈행위를 하는 등을 설명 함으로 인하여 해상과 하늘에서 일어나는 불법강도행위들을 규정하고 있음을 알 수 있다. 이는 우리형법상의 해상강도규정과 다소 다른 점이다. 즉 형법 제340조를 해적행위에 대응한 규정으로 보는 견해와는 달리 사실상 행하여지고 있는 현행의 해적행위는 단순히 선박 등에 대한 재물강취의 범위를 넘어 선박 및 항공기에 행 하여지고 있는 재물 및 기타범죄에 대응한 개념으로 본다면 현행 형법상 해적행위 에 상응한 개념은 해상강도규정과는 차이가 있다. 결국 서양에서 지켜오던 해적의 개념을 하나의 통일된 해상강도라는 개념을 사 용함으로써 유엔해양법 규약에서 규정하고 있는 내용은 현재의 시대적 요청과 맞 지 않은 결과를 초래하고 있다. 해양법 협약이 제정된 당시에 비해 해상교통의 환 경과 상황이 차이가 남에도 불구하고 국제법에 의하면 소말리아와 같이 영해를 갖 고 있지만 실효적 지배를 하지 못하는 경우에 있어서 처벌의 공백이 존재하게 된 다. 현재 소말리아연안과 관련된 여러 가지문제점 중의 하나는 이러한 점으로 생 각된다. 해양법협약은 선박과 동일하게 항공기를 보호하고 있다. 일반적으로 하이재킹이 라고 불리는 항공기납치테러를 해양법협약에 의하면 해적행위가 되는 것이다. 해 상에서 일어나는 범죄와 공중에서 일어나는 범죄는 그 대상이 선박과 항공기임을

190 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 제외하면 동일선상에 놓여있게 되고, 오늘날 이러한 행위는 테러라는 새로운 용어 를 사용하고 있음을 익히 알고 있다. 즉 정치적 목적을 사용하여 선박 및 항공기 등을 납치등의 수단을 통해 행하는 경우에는 유엔해양법규약으로는 처벌할 수 없 는 점 또한 난점이다. 규약 101조 a항에서 사적인 목적으로 라는 요건을 포함하고 있기 때문이다. 해상만을 놓고 본다면 유엔규약은 우리 실정법보다 좁은 영역만을 담당하고 있 다고 본다. 상술한바와 같이 각 해사기구등에서 해적 및 해적행위에 대한 보완적 인 규정을 내어놓고 있는 현실은 그런 유엔해양법협약이 한계를 나타낸다 할 수 있다. 또한 해양법상의 해적의 개념과 우리의 해상강도의 개념을 동시에 사용할 수 없 는 또 다른 이유 중 하나는 범행장소에 대한 내용이다. 해상강도죄는 해상에서 선 박을 강취하거나 침입하여 라는 표현을 사용하고 있으며, 해양법제101조 a항 ⅰ) 공해상 다른 선박 항공기 ⅱ) 어느 국가의 관할권 밖이라고 정의하면서 국가의 관 할권이 미치지 않는 곳에서의 범죄를 가정하고 있다. 즉 영해에서 일어나는 범죄 는 해적의 범주에 포함되지 않는다는 시각을 나타내고 있다고 한다. 12) 왜냐하면 이러한 국제조약은 공해상에서 벌어지는 관할권이 미치지 않는 해적행위를 처벌하 기 위하여 체결된다고 하는 배경을 갖기 때문이다. 대부분의 견해들이 유엔협약과 같이 공해만을 전제로 개념을 세운 뒤 영해에 대 해서는 다른 용어(무장강도)를 사용하여 해적과 해상강도를 구분하고 있지만, 우리 법률은 해상강도라는 표제아래 모든 해상 에서 발생하는 것을 그 구성요건의 대상 으로 삼고 있다. 즉 국제법상의 해적은 공해상의 해상강도만을 지칭하고 있는데, 우리는 공해영해를 가리지 않은 점을 들 수 있다. 즉 해상에서 발생한 불법행위이 기만 하면 형법 제340조 및 선박 및 해상구조물 에 대한 행위 처벌 등에 관한 법률 로 해결할 수 있다. 하지만 서두에 밝힌바와 같이 이러한 개념만으로는 국제 12) Ethan C. Stiles, "Reforming current international law to combat modern sea piracy", 27 Suffolk Transnat'L, Rev. 299, p 309 이와 같은 여러 가지의 해석론의 공통적으로 해적 및 해적행위로 규정되고 있는 것은 첫째, 사적인 목적으로, 둘째, 다른 선박(항공기) 또는 거기에 승선하고 있는 사람이나 재산에 대한 범죄이어야 하며, 셋째, 공해상이나 어느 국가의 관할권이 없는 곳에서 일어나는 행위를 해적이라고 정의하고 있다.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 191 법상 해적범죄의 보편적 관할권의 인정에도 불구하고 그 실효적 단속을 위해서는 상당히 어려운 점이 존재한다. 즉 전통적 해적범죄 밖에서 발생하는 對 선박 및 선 박내의 사람에게 대한 위해행위를 포괄하는 개념이어야 할 것이다. 즉 기존의 배 타적 경제수역 영해를 벗어난 개념이 필요하다. 그러므로 해적행위란 강도행위의 불법가중된 유형인 해상강도와 구분하면서 해 상 및 상공에서 폭행 협박 및 위계ㆍ위력 및 기타 수단으로 사익 즉 사적목적으로 운항 중인 선박 또는 항공기에게 위해 및 정상적인 운항의 방해를 가하는 일체의 행위로 일단 정의하기로 한다. 13) 2. 현행 해적행위의 처벌규정으로써 형법 제340조의 검토 ⑴ 형법 제340조의 구성요건 우리형법상 강도의 죄 는 전체적으로 재산적 법익에 관한 죄에 규정되어있다. 즉 강도는 타인의 재물을 폭행 또는 협박 이라는 수단을 통해 강취하는 태양을 보여주고 있다. 이러한 모습은 재산죄의 기본범죄로 볼 수 있는 절도죄의 가중유 형의 일종이다. 하지만, 절도죄와는 달리 폭행협박을 수단으로 하며 재물이외 재산 상이익까지 강취의 대상이 된다는 점에서 차이를 보이고 있어서, 강도죄의 보호법 익은 재산 이외에 의사의 자유 또는 신체의 안전 을 포함하고 있다. 그런 의미에 서 강도죄는 순수한 재산범죄로 보기는 어렵다. 강도죄는 폭행과 협박을 그 수단으로 하고 있는데, 그 정도는 최협의의 폭행과 협박이라는 것이 다수의 의견이다. 즉 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행과 협 박을 의미한다. 이렇게 보는 이유는 강도죄의 있어서 폭행은 폭행 그 자체에 의미 가 있는 것이 아니라 상대방의 공포심을 불러일으켜 재산을 탈취하고자하는 것이 므로 협박의 연장선에 있다고 봄이 타당할 것이다. 14) 아울러 강도죄의 2차적 보호 13) 여기서 장소적 범위를 국제조약 등과 같이 공해와 영해를 구분하지 않는 까닭은 우리 형법상에 위와 같이 해적행위를 처벌하기 위한 규정을 선언하고 세계주의에 입각하여 이를 외국 혹은 공 해상에서 벌어진 외국인에 범죄에도 적용가능하다는 취지를 전제로 하기 때문이다. 아울러 반인 륜적 범죄행위를 구성요건으로써 즉 해적행위 를 범죄로 규정하기 위한 개념을 설정하는 것과 이에 대응한 형사처벌상의 문제로 형법의 적용을 위한 장소적 적용범위의 문제, 형사소추를 위 한 국제관할 등의 문제는 달리 보아야 할 것이다. 14) 임웅, 형법각론, 법문사, 2009, 312면.

192 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이익을 의사의 자유 또는 신체의 안전을 포함한다고 해석하는 것과도 관련이 있다. 형법 제340조 제1항 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자, 제2항은 제1항에서 죄를 범한 자가 상해하 거나 상해에 이르게 한 때, 제3항에서는 사망에 이르게 하거나 부녀를 강간한때 등으로 규정하고 있다. 이 규정은 단순강도의 가중형으로써 소위 해적죄 를 처벌하기 위한 규정으로 본 다. 그러므로 제1항은 해상강도에 대한 일반규정, 제2항은 강도상해, 제3항은 강도 살인 및 강도강간으로 생각될 수 있는 행위태양을 갖추고 있다. 이는 제329조 이 하에서 강도죄의 여러 유형을 해상 이라는 특수한 장소적 행위상황을 기준으로 강 도죄를 다시 모아놓은 조문이다. 그렇기 때문에 단순강도죄의 특징을 보이면서도 다소차이점을 보이는 구성요건을 세 가지 항을 통해서 나타내고 있다. 가장 큰 특징 중 하나는 다중의 위력 이라는 요건이다. 다중 이란 다수인의 집 단을 의미한다. 이는 집단적 위력을 보일 수 있을 정도의 다수인을 의미하기 때문 에 최소한으로 잡아도 2인 이상 이 범죄에 가담해야 한다는 점을 요구하고 있다. 즉 해상강도죄는 단독정범을 기준으로하고 있는 단순강도와는 달리 2인 이상의 수 인이 공동하여 범죄를 실행하는 필요적 공범 의 형식으로 규정되어있다. 또한 위력 이란 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형ㆍ무형의 세력을 의미한다. 그러므로 다중의 위력을 보이는 특수폭행죄와는 차이가 있다. 즉 특수폭행죄는 단체ㆍ다중이 위력을 보이는 것이지 그 단체 ㆍ다중 그 자체를 보여주는 것은 아 니므로 폭행현장에 있을 필요가 없지만, 해상강도죄에서는 다중의 위력으로 라고 구성요건을 한정하고 있어 다중이 강취현장에 있어야 한다. 15) 이러한 규정에서 알 수 있듯이 현행 형법상 해상강도죄에서는 2인 이상이 합동 으로 라는 표현이 없을 뿐 합동범이 그 위력을 이용해서 재물의 강취, 상해, 강간 을 하는 범죄를 처벌하도록 하는 형태로 구성하고 있다. ⑶ 해적행위의 유형과 형법 제340조 적용상의 문제점 해적행위는 발생지역에 따라 다음과 같은 세 가지 유형으로 분류된다. 16) 15) 오영근, 형법각론, 463면. 16) 남택삼, 해상운송에 있어서 해적행위에 관한 연구 해양비지니스 제4호, 2004.12., 120면.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 193 첫째, 항구에 정박해 있는 동안 발생하는 해적행위이다. 이는 단순히 화물을 훔 치는 형태를 띠고 있는데, 이에 따라 일부국가에서는 이와 같은 유형을 단순범죄 로 보고 있다. 17) 둘째, 묘박 18) 중에 발생하는 해적행위다. 이는 정박 중인 해적행위와 커다란 차 이는 없다. 셋째, 항해 중에 발생하는 해적행위이다. 가장 전형적인 경우로 이에는 억류를 통하여 선박을 납치하여 승무원을 포박하고 그 선박의 화물이나, 승무원의 댓가를 받는 형태의 해적인데, 최근에 가장 빈번한 소말리아 해적이 이러한 형태를 띄고 있다. 이와 관련하여 첫째와 두 번째 경우는 제340조에서 해상에서 라고 규정하고 있 기 때문에 일단 우리 형법이 적용되지 않는다고 봄이 타당하며, 다수의견 19) 과 판 례 20) 도 그러한 취지의 설명을 하고 있다. 이러한 형태의 해적행위는 굳이 제340조 의 해상강도죄를 적용하지 않고, 통상적인 특수강도죄를 이용하여 처벌이 가능하 다는 점을 들 수 있다. 세 번째 유형의 해적은 일반적인 형태로 우리 형법 제340조에 의해 해결이 가능 하다는 점은 이미 언급한 바 있다. 아울러 본 죄가 강도죄로서 가중적 구성요건으로 해상에서 발생하고, 다중의 위 력으로 발생한 경우만을 규정하고 있다. 일반적으로 나타나는 형태는 아니지만, 오 늘날 장비의 최신화ㆍ첨단화로 초대형상선을 운항하는 승무원은 비교적 적은 수로 운항하고 있다. 해적들이 첨단무기로 무장함으로써 얼마든지 개인으로 활동하면서 도 이러한 무기로써 행위객체를 제압할 가능성도 배제할 수 없다. 또한 정치적 목 17) 이러한 양상은 1992년 5월 25일 카메룬의 도우아라항 사건이다. 이 사건에서 8명의 괴한은 야 음을 틈타 항구에 정박 중인 선박에 침입하여 화물을 훔쳐간 사건이다. 18) 묘박( 錨泊 )이란 배가 닻을 내리고 정박하여 있는 상태를 말한다. 19) 김일수/서보학, 형법각론, 2007, 349면; 박상기, 형법각론, 2004, 300면; 배종대, 형법각론, 홍문 사, 2003, 396면; 오영근, 형법각론, 박영사, 385면. 20) 대전지법 홍성지원 형사부, 1986. 12. 12. 선고 86고합116판결. 해상강도죄에 있어서 해상이라 함은 그 가중처벌의 입법취지에 비추어 육지의 경찰권 등의 지배력이 쉽게 미칠 수 없는 해상 을 의미한다고 해석함이 상당하고, 따라서 항만등은 여기에 포함된다고 보기 어렵다. 라고 판시 하고 있어 법원의 전반적인 입장으로 할 수 는 없겠지만 다수의 의견을 따르고 있는 것으로 보 여진다.

194 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 적을 가진 해적이 9ㆍ11테러에서 비행기 자체를 무기로 쓴 것과 같이 선박 자체를 무기로 쓰기 위해 강취한 경우 선박을 테러의 수단으로 사용함으로써 불법영득의 의사 없이 손괴의 의사만을 가지고서 행위하는 경우라면 여기에 강도죄를 구성할 수 있을 것인가도 문제로 지적할 수 있게 된다. 또한 우리 형법 제340조는 다중의 위력으로 라는 요건을 사용하고 있어 완전 무장한 선박과 무장한 1인에 의할 경우 에 처벌의 공백이 남게 된다. 또한 형법 제340조는 해상강도죄를 선박과 관련된 범죄로 국한하고 있기 때문에 해상구조물에 대한 불법행위에 대해서는 적용시키기 어렵다는 문제점이 있다. 물 론 특별법이 존재하기는 하지만, 이곳저곳에 흩어놓아 범위의 한계를 모호하게 할 것이 아니라 기본적인 개념 속에 일단 포함 시켜놓는 것도 올바른 판단으로 보여 진다. 앞서 개념정의에서 살펴본 바와 같이 현대의 해적행위는 반드시 재산의 강취만 을 목적으로 범죄를 하는 것도 아니며, 같은 바다 위라도 바다를 직접 면하지 않 고 공중을 항행하는 비행기에 대해서도 같은 수준의 보호가 필요한 현실이다. 유 엔해양법 협약 제101호의 규정도 해적의 개념에 반드시 선박만을 한정하지 않고 공해상의 선박 뿐 아니라 항공기 라고 규정하고 있는 점 비추어 생각해볼 때 항공 기에 대한 보호도 절실하다고 생각되어진다. 마지막으로 한 가지 더 고려해 볼 부분이 있다면 우리 형법의 적용범위규정인 형법 제 2조 내지 제7조에 따르면 가해자가 우리나라 국적을 가지고 있는 경우는 물론 해적으로부터 피해를 입은 우리나라의 국적선인 경우에는 해적발생지가 우리 나라영해이든 공해이든 아니면 외국의 영해이든 어느 국가의 관할권에도 속하지 않는 지역이라면 형법 제340조가 적용될 수 있다. 하지만 외국의 영해 및 공해에 서 우리 군함이 해적방지활동을 하는 경우는 사정이 좀 다르다. 우리 선박이라면 제340조를 이용해볼 수 있으나, 최근 소말리아와 같은 타국선박에 대한 해적행위 를 적발할 경우에는 세계주의를 명시적으로 천명하고 있지 않은 우리로써는 다소 난감한 상황에 처하게 된다. 현재로써는 형사사법공조 21) 의 확대를 주장하는 방안 21) 최석윤, 해적피해방지를 위한 형사법적 대응방안, 227-228면 참조.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 195 과 특별사법경찰권을 부여하는 입법방안 22) 등도 주장되어지고 있다. 3. 해적행위 처벌을 위한 특별법의 검토와 그 적용상의 문제점 소위 해적행위로 분류되는 범죄행위가 우리 형법상의 처벌의 한계가 존재하고 있음을 살펴보았다. 이러한 한계를 시정하고자, 우리 입법부의 노력으로써 몇 가지 특별법을 제정하고, 일정부분을 맡기고 있는 실정이다. 해적행위와 관련된 우리 특 별법을 검토하여 보고자 한다. ⑴ 선박 및 해상 구조물에 대한 위해 행위에 처벌 등에 관한 법률 당해 법률은 SUA협약(Convention for Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Nacigation 1988) 및 동 협약의 의정서(Protocol for the Suppression Of Unlawful Acts Aginst the Safety of Fixed Flatforms Located on the Continental Shelf, 1988) 23) 에 국내입법의 발현된 형태이다. 즉 이 법의 적용범위는 기본적으로 해상에서의 테러를 방지하기 위하여 제정되었다. 그래서 당해 법은 전 통적인 해적개념에 초점을 두지 않고, 선박이나 해상구조물에 대한 보호를 그 목 적으로 하고 있다. 이러한 목적에 의해 형법상해상강도죄가 가진 몇 가지 빈 공간 을 메우게 되었다. 물론 엄격히 말해 해적행위와 해상테러행위는 다른 개념이다. 해적행위는 사적인 목적 으로 행하는 약탈행위인 반면, 해상테러는 그 목적이 다 양하다. 또한 해적행위는 유엔해양법협약 및 우리형법 제340조에서 보듯 2인이 상 이라는 요건을 충족해야하지만, 해상테러는 이러한 제한은 없다. 그리고 해적행 위는 공해상 혹은 국가의 관할권이 미치지 않은 장소에서 선박이나 항공기에 대한 22) 김동욱, 소말리아 군함파병의 법적쟁점, 해양전략지 제141호 (09.4) 67면이하; 김영일 외 2, 소말리아 해적문제와 포괄적 대응 전략논의, 이슈와 논점 제62호, 입법조사처; 김태준, 초국 적 위협에 대한 한국의 대응방안 : 소말리아 해적위협을 중심으로, 국방연구 제52권 제1호 (2009.4), 51면-74면; 박영선, 국군부대의 소말리아 해역파병 특례법에 관한 연구, 해사법연구 제21권 제1호(2009.3), 275면-313면 등에서 직접 의견을 제시하고 있다. 이 의견들은 대부분 특 별법을 신설하거나 개선하자는 데 주안점을 두고 있다. 입법방안과 관련되어서는 후술하도록 하 겠다. 23) 이 협약은 1985년 10월 7일 수에즈 운하부근에서 발생한 해상테러로 인해 1988년 로마에서 채 택되었으며 1992년 발표되었다. 신의기, 해상테러억제를 위한 로마협약에 관한 일고찰, 형사정 책연구 제33호, 1998, 137면 이하 참조.

196 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 불법적 폭력행위이지만, 해상테러는 이러한 제한을 받지 않는다. 24) 구체적으로 이 법을 비교하여 보면 제1조에서 적용대상은 선박에 한하고 있다. 그 결과 앞서 지적한 항공기에 대한 대처가 부족하다는 평가를 받는다. 조약체결 취지를 검토하면 제한된 입법을 하게 되는 것도 모르는 바 아니나 유엔해양법에서 인정되고 있는 항공기에 대한 대처를 빼놓았다는 점은 역시 해상에서의 테러를 대 처한다고 하는 그 목적과 취지에 비추어 볼 때 아쉬운 점이다. 형법상 해상 이라는 개념을 보완하여 제2조에서 운항 이란 표현을 쓰면서 항해 ㆍ정박ㆍ계류ㆍ대기 등 해양에서의 선박의 모든 상태 라고 하고 있다. 이 조문을 열거적으로 제한 해석하면, 좌초나 표류하고 있는 선박에 대해 위해를 가하는 등 특히 이런 형태일 때가 해적 및 해상테러범이 쉽게 노릴 수 있다고 지적하면서 불 법행위를 적용할 수 없다는 문제점을 지적하곤 한다. 25) 하지만, 이 법의 목적과 맞 게 예시적으로 생각한다면 운항 중에 일어난 좌초와 표류는 운항이라는 개념 속에 포괄할 수 있다고 생각된다. 왜냐하면 전체적인 운항이라는 개념 속에서 기관고장 등으로 인한 표류 및 좌초는 항해 중에 일어난 단순한 장애에 불과할 뿐 전반적으 로 선박은 운항 중이기 때문이다. 또한 법조문에서 등의 해양에서의 선박의 모든 상태 로 정의하고 있는 점 또한 이러한 해석이 가능하다. 제3조 26) 는 형법 제2조 내지 제6조의 적용을 받지 아니하는 외국인의 국외범을 처벌할 수 있는 조항이라 평가받는다. 하지만 협약대상국간에는 범죄인을 인도할 수 있도록 하였지만 대한민국이라는 단서를 달고 있어 형법이 갖고 있었던 장소적 한계를 극복하지 못하고 있는 것으로 생각된다. 27) 24) 이윤철, 해상테러의 국제법적 규제 및 국내적 대응방안, 2005년도 해양환경안전학회 추계발표 회 논문집, 2005.11, 92면; 송승은, 해적행위의 처벌에 관한 형사법상 제규정 검토, 비교형사법 연구 제10권 제2호, 184면; 전일수/노영돈, 해적방지를 위한 국제적 동향과 우리나라 관련법제 의 개선방안, 해운물류연구 제42호, 한국해운물류학회, 2004.9, 71면. 25) 송승은, 해적행위의 처벌에 관한 형사법상 제규정의 검토, 184-185면; 최석윤, 해적피해방지 를 위한 형사법적 대응방안, 225면. 26) (범죄인의 인도) 1대한민국 선박의 선장은 운항중에 제5조 내지 제13조의 죄를 범한 것으로 의 심할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되는 자(이하 "범죄인"이라 한다)를 항해의안전에대한불법 행위의억제를위한협약(이하 "항해안전협약"이라 한다)의 당사국인 외국의 정부기관에 인도할 수 있다. 이 경우 선장은 긴급을 요하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고 인도하기 전에 인 도대상자ㆍ인도사유ㆍ인도예정일시 및 인도대상국 등에 관한 사항을 미리 법무부장관에게 보고 하고 승인을 얻어야 한다. 27) 물론 SUA협약의 내용을 그대로 옮기고 있어 자국 및 또는 자국선박이 관련이 있어야함은 당연

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 197 제6조는 선박을 폭행 또는 협박의 방법으로 강탈한 선박납치죄로 되어 있고, 제 7조 는 운항중인 선박 또는 해상구조물을 파괴하거나 적재된 화물에 가한 자는 3 년 이상에 유기징역에 처한다고 한다. 이는 각각 선박의 납치와 화물의 재산상 손 해를 규정한 규정으로써 형법 제340조의 그 행위태양과 같이 하고 있다. 하지만 특별법에서는 선박 납치는 무기 또는 3년(7조), 5년(6조)이상의 징역으로 벌하도록 되어있는데, 형법의 규정 무기 또는 7년 이상의 징역보다 경하게 되어 일반법보다 먼저 적용하는 특별법이 오히려 형이 경하게 되는 모순점이 있어 조절할 필요성이 있다. 28) 결론적으로 많은 불합리한 면을 갖고 있지만, 형법 제340조가 갖고 있던 몇 가 지 부분을 보완해주고 있는 것은 사실이다. 하지만 특별법과 일반법이 갖는 그 관 계 속에서 법정형의 혼란 등은 SUA협약에 비추어 수정해야 할 것으로 생각된다. 또한 최근에 생긴 법률(협약)이면서 유엔해양법협약에서 조차 인정하고 있는 항공 기의 안전에 대해서는 언급을 하고 있지 않고 있어 항공기에 대한 불법행위의 대 비에 미비점을 나타내고 있다고 생각된다. ⑵ 항공안전 및 보안에 관한 법률 앞서 형법 과 선박 및 해상 구조물에 대한 위해 행위에 처벌 등에 관한 법률 (이하 선박 및 해상구조물법) 등에서 공백이 있었던 항공기에 관한 국내 특별법이 다. 이 법은 1974년 항공기안전법으로 제정되어 항공기 피랍이 심각하던 당시에 국제간의 협약과 항공기의안전을 위해 기내의 물건반입 제한 및 기장에게 국제법 상 선박의 선장에 준하는 특별사법권을 부여하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 최근 이 법은 또다시 개정이 되었는데 항공기 테러가 급증하고 있어 보안검색 등을 위한 특별규정의 신설이 주목적이다. 이 법 제2조 제8호에서 불법행위를 정의하면서 지상 및 운항 중에 일어나는 모 든 항공기에게 위해를 가하거나 운항을 불가능하게 하는 행위로 정의하고 있다. 29) 하다. Ethan C, Stiles, "Reforming Current International Law to Combat Modern Sea Piract", Suffolk Transnational Law REview, summer 2004, p 312. 28) 송승은, 해적행위의 처벌에 관한 형사법상 제규정의 검토, 185면; 최석윤, 해상테러행위에 대 한 형사법적 대응방안 225면. 29) 제2조 8호"불법방해행위"란 항공기의 안전운항을 저해할 우려가 있거나 운항을 불가능하게 하는 행위로서 다음 각 목의 행위를 말한다.

198 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 항공기 납치 인질 및 공항 및 기타 시설의 파괴 등 그 범위는 우리 형법과 선박 및 해상구조물법의 내용과 거의 유사하다. 제3조에서는 국제협약을 준수하여 범죄자를 처리하는 기준을 위한 기본협약을 언급하고 있으며, 제25조에서 범인을 해당공항을 관할하는 국가경찰관서에 인도토 록하고 있어 효과적인 범인의 처벌을 꾀하도록 하고 있다. 특이할 점은 형법 및 선박 및 해상구조물법에는 없는 기장의 권한을 제22조에서 명확히 밝히고 있는 점 이다. 제39조에는 항공기 파손죄를 규정하면서 운항중인 항공기의 안전을 해칠 정도로 항공기를 파괴한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상에 징역에 처하도록 하고 있다. 이는 선박의 3년 이상이라는 유기징역보다 다소 높은 규정이겠지만 선박보다 더 폐쇄적이고 사고시에 생명과 바로 즉결되는 부분이라는 점을 고려한다면 타당하다 고 생각된다. 하지만 형법상 소위 철도죄 30) 는 3년 이상의 유기징역을 선박 및 해 상구조물법 상 선박에 대한 범죄의 경우에는 3년 이상의 유기징역인데 비하여, 항 공기의 경우에는 5년 이상의 유기징역으로 정한 법정형도 다소 문제는 된다. 제40조에서는 제1항은 항공기를 폭행협박 또는 그 밖에 방법으로 강탈하거나 운 항을 강제한 사람은 무기 또는 7년 이상에 징역에 처하게 하며, 제2항에서 사상에 이르게 한 사람은 사형 또는 무기징역의 법정형을 규정하고, 예비ㆍ음모 또한 처 벌하고 있다. 이 규정은 소위 하이재킹에 관한 제규정이다. 항공기의 특수성에 비 추어 강력한 법정형으로 규정되고 있다. 이규정 또한 선박 및 해상구조물법 제6 조와 대칭되는 규정이다. 같은 구조로 예비음모까지 처벌하고 있으나, 법정형은 선 가. 지상에 있거나 운항중인 항공기를 납치하거나 납치를 시도하는 행위 나. 항공기 또는 공항에서 사람을 인질로 삼는 행위 다. 항공기, 공항 및 항행안전시설을 파괴하거나 손상시키는 행위 라. 항공기, 항행안전시설 및 제12조에 따른 보호구역(이하 "보호구역"이라 한다)에 무단 침입하거나 운영을 방해하는 행위 마. 범죄의 목적으로 항공기 또는 보호구역 내로 제21조에 따른 무기 등 위해물품( 危害物品 )을 반입하는 행위 바. 지상에 있거나 운항중인 항공기의 안전을 위협하는 거짓 정보를 제공하는 행위 또는 공항 및 공항시설 내에 있는 승객, 승무원, 지상근무자의 안전을 위협하는 거짓 정보를 제공하는 행위 사. 그 밖에 이 법에 따라 처벌받는 행위 30) 제188조(교통방해치사상) 제185조 내지 제187조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 199 박 및 해상구조물이라는 특징적인 면이 있는데도 5년 이상의 유기징역형으로 규정 되고 있다. 이 역시 제39조와 동일한 비판이 가능하다. 이 법률은 항공기라는 특별한 장소로 인하여 강화된 행정처분과 규정 위반시의 형벌 그리고 항공기에 대한 불법적인 행위를 통합하여 따로 처벌하는 형태의 특별 법이다. 형법, 선박 및 해상구조물법, 항공안전 및 보안에 관한 법률 등은 광의의 형 법으로써 우리 형사사법이 갖고 있는 현실을 반영해준다. 기본 법률보다 특별법에 의한 사회규율측면이다. 현재의 형식으로 보면 형법은 재산과 관련된 제 범죄, 선 박 및 해상구조물법은 선박과 해상구조물에 대한 테러방지를 위해, 마지막으로 항 공안전 및 보안에 관한 법률은 항공기에서 생기는 불법행위 방지라는 형태로써 각 각 규율의 범위와 목적이 다르다. 후술 하겠지만, 기본적으로 각 특별법은 각각의 특성과 목적을 갖고 생겨난 것이며, 형법에 모든 행위태양을 담을 수 없는 점 등 으로 특별법이 제정되지만, 일반적으로 규율하는 형법의 법정형과의 모순점 및 기 본법에서 충분이 예견 가능한 입법을 할 수 있음에도 불구하고 기본법을 배제하고 특별법에서 규정하는 입법형식은 안타까운 점이다. 다음에서 외국의 입법례를 간 단히 살펴보겠다. 3. 외국의 입법례 ⑴ 영미법계 가. 영국의 해적법(Piracy Act) 영국은 대항해시대에 접어든 15세기 당시 해상제해권을 빼앗아 오는 칼레해전 이후 플로리다만등 많은 식민지를 가지게 된 영국은 국왕의 사유지 및 항로를 보 전하기 위하여 여 1698년 윌리엄3세의 명령으로 Piracy Act를 제정하기에 이른다. 왕의 영토에 있는 해상 및 해상ㆍ강ㆍ개울에서 일어나는 포괄적인 행위를 해적으 로 규정하여 선장 및 관할 영주 등이 처벌토록 하였다. 31) 이러한 영국은 1993년에 31) http://en.wikipedia.org/wiki/piracy_act_1698 http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?legtype=all+legislation&title=piracy+act+&search Enacted=0&extentMatchOnly=0&confersPower=0&blanketAmendment=0&sortAlpha=0&TYPE= QS&PageNumber=1&NavFrom=0&activeTextDocId=1518790&versionNumber=1&parentActiveTextDo cid=1518790&showallattributes=1&showprosp=0&suppresswarning=0&hidecommentary=1

200 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이르러 법률을 폐지하였다. 현재는 해운업과 해양안전법 32) 제26조 33) 에서 해적과 관련된 부분에서 규율하고 있을 뿐 개별적으로 전반적인 해적을 처리하는 법률은 존재하지 않는다. 현행법인 해운업과 해양안전법(Merchant Shipping and Maritme Security Act 1997) 의 26조는 영해 및 공해등 모든 해상에서 생기는 일에 대한 책임을 규정하 고 있으며 부칙 제 5조에서 유엔해양법 협약 제101-103조를 그대로 인용함으로써 해적에 대한 정의를 대체하고 있다. 나. 미국 연방법 제81장(U.S. CODE CHAPTER 81 PIRACY AND PRIVATEERING) 34) 미국은 영국과 달리 연방법에서 해적에 관한 장을 두고 있다. 제1651조에서1661 조에 달하는 11개의 조문이다. 해적에 대응한 규정은 각각 해적행위에 대한 유형 을 설정하고 개별 행위에 대한 처벌을 규정하고 있다는 점에 특징이 있어 이를 간 략히 소개하고자 한다. 1651조는 국제법상의 해적행위 라는 제목아래 누구든지, 공해상에서, 국제법 에 의해서 정의된 해적행위의 범죄를 저지르고, 후에 미국에서 끌려오거나 발견되 http://www.opsi.gov.uk/revisedstatutes/acts/ukpga/1837/cukpga_18370088_en_1 2010.7.20.일 검색. 32) http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1997/ukpga_19970028_en_1 2010.7.20.일 검색. 33) 해운업과 해상안전법 제26조 (1) 의심의 방지(회피)를 위하여 해적에 대한 영국의 제소 전 소송 절차의 목적으로 선언된 것이고, 1982년 United Nations Convention on the Law of the Sea 규정 은 표5에서 보여지듯이 국제법의 일부분이 되는 것으로서 취급되어야 한다. (2) 그러한 규정들의 목적을 위해서 공해에는(협약 제58조 2항(?) 에 따라) 잉글랜드 혹은 다른 주의 영해를 넘어서 모든 해상(Water)을 포함시켜야만 한다. (3) 1967년 도쿄 협약은(폐지되지 않은 규정을 포함하여) 그 효력이 중단되어야만 한다. (4) 폐하는 의회의 규정에 따라 (1)항부터 (3)항까지의 세부항목이 맨 섬과 Channel 섬 또 는 다른 식민지에 그러한 수정사항들이 적용되도록 지시할 수 있다. (5) 1982년 항공경비(보안)법의 section 39에는(영국 외부에서의 1982년 법의 확대), (2) 항 세부항목을 위해서(1982년 법 section5에 대한 1967년 법의 영향력의 적용) 다음의 것 이 적용된다. - (2) 1997년 상품선적과 해양안전에 관한 법 제26조의 (4)항 세부항목 은(맨섬, Channel 섬과 식민지들에 대한 해적에 관한 규정이 연장적용되는 힘을 가진) 이 법의 5조의 세부항목에서 언급된 규정에 적용함으로써 이 법의 5조에 적용해야만 한다. (6) 이 조에서 언급되지 않은 것들은 1967년 도쿄협약의 8조에 의해서 만들어진 의회의 규정의 운용에 영향을 미친다.; 그러나 그러한 규칙은 세부항목 (4)조에 의해서 만들어진 것처럼 폐지될 수 있다. 34) http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/usc.cgi?action=browse&title=18uscpi&pdfs=yes http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18/usc_sup_01_18_10_i_20_81.html

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 201 면, 종신형에 처한다. 라고 정의하여 이장의 내용이 국제법상의 해적행위임을 선언 하고 있다. 하지만 공해라는 용어를 사용함으로써 유엔해양법에서 제기된 문제점 이 발생하고 있다는 비판을 받고 있다. 35) 1652조는 해적행위에 가담 한 시민에 대해 규정하면서 미국시민이 공해상에 서 살인, 강도 또는 미국 혹은 미국 시민에 대한 적대적 색체를 띄는 자는 해적이 며 종신형에 처한다고 한다. 이 조문은 해상강도에 대한 일반적인 조문으로 생각 된다. 1653조는 외국인인 해적에 대한 부분으로 누구든지 국제법에 반하여 미국과 시민 또는 국민이 범죄자인 국가 사이의 조약에 반하여 해상에서 미국에 대하여 전쟁을 개시하건 적대적 행위가 발견되어 체포된 경우는 해적행위로 선언하고 있 어, 장소적 및 인적 적용범위에 대한 서술로 되어 있다. 1654조는 사략선에 대한 내용으로써 미국만이 가진 규정으로 보여 진다. 즉 일반적 해적행위에 대한 내용으로써 미국인이 미국인의 재산에 대하여 적대행위를 하거나 적대적 항해에 종사할 의도로 사전함 등으로 무장하거나 이를 시도하는 경 우를 처벌하는 조문이다. 이 조문은 선박을 제공하면 불법이지만, 무기를 제공하는 것을 포함하고 있지 않다고 해석된다. 1655조는 선원이 그의 재산을 방어하기 위한 전투를 저지하고 그의 지휘관을 폭행한 경우를 구성요건으로 가진 조문이다. 선장의 권리의 대한 규정이다. 1656조는 해적질을 하거나 재물을 양도하기 위해서 또는 해적으로 전환하거나 또는 해적에게 전향하거나 동맹하거나 또는 상대방이 해적임을 알면서 어떤 방법 으로든 해적과 교역하기 위해서 선원 등을 매수하려는 자는 10년 이하의 징역형 처하도록 하고 있다 1657조는 선원의 부패와 해적과의 공모한 경우는 이 죄목으로 벌금형에 처해 지거나 3년 이하의 징역형에 처해지거나 두 가지 모두 처해질 수 있다. 이조문은 공간적 제약은 없고, 단순히 해적과 거래하는 것을 처벌하는 범죄이다. 1658조는 궁핍한 상태에 놓여진 선박의 약탈 즉 조난 및 난파 등을 당한 선박 을 약탈하거나 훔치거나 파괴한 자를 처벌하는 범죄이다. 이 부분이 앞서 우리 법 35) Samuel Pyeatt Menefee, "Yo heave ho!": updating american's, piracy lass", 21 Cal.W.Int'lLJ 151, p. 166.

202 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이 갖지 못한 부분이라고 생각된다. 1659조는 약탈선박에 대한 공격으로써 위계ㆍ위력으로써 선박의 재물을 강취 하는 일반적인 해상강도를 규정하고 있다. 1661 조는 육지에 정박 하거나 해안가에서 강도를 저지른 경우를 상정하고 있 어, 우리 법에서 배제되었다고 보여 지는 육지와 정박 중의 해적행위를 규율하는 법이다. 그 외 호주의 경우 36) 에도 해적에 관한 일반 장을 두고 있다. 특히 호주는 모국 으로 볼 수 있는 영국의 해적법을 개수한 이래 아직까지 그것을 지켜오고 있다는 점이다. 이와 같이 영미법계 국가는 지난 과거 대양을 누비면서 자국의 해양세력을 지키 기 위한 노력으로 이미 16세기 이전부터 해적법을 규율하여 왔으며, 현재에도 개 별적인 장을 두어 무기형 등의 중형을 규정하고 있다. 특히 미국의 해적법은 미국 과 관련된 모든 해상에서 벌어질 수 있는 해적행위 및 해적과의 거래 그리고 외국 인에 대한 보편적 관할권을 갖고 있는 등 체계적인 해적 대처법을 갖고 있는 것으 로 사료된다. ⑵ 대륙법계(독일, 일본) 일반적으로 대륙법계로 구분되는 국가들은 해적에 관한 죄를 따로 정하지 않고 각각 개별 구성요건에 맡겨 두고 있다. 대표적인 독일 형법 제316조 c 규정은 항공과 해상교통에 대한 공격행위를 상정 해두고 규정을 만들어 놓았다. 그리고 이 규정은 해석상 해적행위 처벌을 위한 규 정으로 인정되고 있다. 독일 형법 제316조 c 제1항은 민간항공에 속하고 비행중인 항공기 또는 민간 해상교통에 속하는 선박의 지배권을 장악하거나 그 운항에 영향을 미치기 위하여 폭행을 가하거나 사람의 의사결정의 자유를 침해하거나 기타 음모를 실행한 자(제 1호)와 이러한 항공기나 선박 또는 화물을 파괴, 손괴하기 위하여 총기를 사용하거 나 폭발이나 화재를 야기하고자 한 자(제2호)는 5년 이하의 자유형 에 처한다. 그 리고 승무원이나 승객이 이미 탑승하고 있는 항공기, 운송물의 적재를 이미 개시 36) Crimes Act 1914. Part Ⅳ- piracy, Australia.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 203 하였거나 승무원이 승객이 예정대로 하차하지 아니한 항공기 또는 그 운송물의 하 역이 종료되지 아니한 항공기는 비행중인 항공기로 본다. 일반적으로 제1조 제1호 는 본래 의미의 해적행위에 의한 것으로 보인다. 37) 앞서 우리나라법규에서 부족했 던 부분을 독일 형법은 간단하게 해결하고 있다. 일단 항공기와 해상교통에 대한 규정을 같은 조문에 구성하면서 그 동일한 행위태양으로 동일하게 처벌하고 있다 는 점이다. 또한 각각의 재물강취, 손괴, 파손, 납치 등을 설명할 수 있는 기본적인 행위태양을 형법에 넣어 둠으로써 형법이 갖는 대표성을 강하게 나타낸다고 할 수 있다. 38) 또한 같은 아시아 국가인 일본의 경우에는 우리와 같이 해상강도에 대한 개별 구성요건 조차 없이, 단순히 살인, 상해, 강도, 협박 등의 결과가 나타난 경우에야 비로소 형법이 적용된다. 그 결과 해적행위가 제대로 처벌될 수 없다는 문제점이 있다. Ⅲ. 형사법의 보완과 그 새로운 시도 형법 의 해상강도죄 및 선박및해상구조물에대한위해행위의처벌등에관한 법률 등 을 통해 살펴본바와 같이 우리 법체계상 전 세계적인 범죄인 소위 해적행위에 대 한 처벌 범위중 공해상에서 벌어지는 외국선박에 대한 외국인의 해상강도행위에 대해 처벌의 근거가 약하다고 하는 난점이 있었다. 외국에서 혹은 공해에서 일어 나는 외국선박을 상대로 외국인의 범죄를 처벌하기 위한 세계주의를 선언한 명문 의 규정 혹은 처벌규정 없이 이러한 해적행위를 처벌 하는 데는 어려움이 있다. 외국의 입법례도 비슷한 처지임은 앞서 살펴본 바와 같다. 그 어떤 나라도 자국 법 만으로는 자국과 관련 없는 제3국간의 소말리아상황과 같은 해상강도를 처벌하 기 어렵게 되어있다. 39) 이러한 여러 가지 법적 문제점들은 결국 무정부상태의 해 적을 양산해낸 결과로 보여진다. 최근 외국의 입법례의 미비 및 국제법의 국내법률 입법화를 위한 노력으로 현재 37) Harro Otto, Grundkurs Strafrecht BT., 7.aufl., Belin Walter de Fruyter2005, S.453. 38) 독일형법과 관련되어서는 아래 장에서 개정법안작성시 좀 더 상세히 하도록 하겠다. 39) 최근 4월 미국에서 소말리아재판이 열린 것도 미국선박 앨라바바에 대한 해상강도를 처벌하는 공판이다.

204 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 국회 입법조사처에서는 소위 소말리아해적퇴치를 위한 특별법 을 검토하고 있다. 40) 1. 해적행위에 대한 범죄론적 재평가 앞서 살펴본 바와 같이 해적행위의 유형은 여러 가지 범행의 종합적 유형으로 행해지고 있음을 지적하고 싶다. 즉 단순한 강도행위를 넘어 선박을 피랍하고 선 원을 이용한 인질강도의 유형을 띄는 사건의 경우 지난 2008.11.15에 발생한 캠버 타 비너스 피랍사건의 경우나 장장 약 90일 만에 석방되기도 하였다. 또한 이들 해적이 정치적 분쟁지역에서 선박의 피랍에 자신들의 정치적 목적달성을 위하여 납치한 선박의 선원을 인질로 사용할 경우 재산적 법익에 대한 죄로 규정하고 있 는 해상강도의 구성요건에는 해당되지 않는다. 또한 선박의 납치가 자신들의 재산 상 이익을 목적으로 한 것이라도 이들의 영향은 장기간 납치에 따른 선원들의 목 숨과 이들의 가족을 비롯한 해당 국가 혹은 그 사회에 미치는 효과를 생각해본다 면 단순한 개인적 법익을 넘어 사회적 법익에 대한 침해로 파악해야 할 것이다. 실제로 소말리아해역의 경우 원유선의 항해가 불가피한 곳으로 이들의 선박의 수 송의 중요성을 생각해 본다면 선박의 교통을 방해하는 것은 단순히 재산상 침해를 넘어 그 사회에 대한 중대한 공익을 해하는 범죄로 보아야 할 것이다. 이에 따라 현재 해군의 구축함이 소말리아 해역에 파병되어 있는 상태이다. 따라서 해적행위 가 침해하는 법익은 사회적 법익이며, 이와 함께 재산적 법익은 2차적 피해로 평 가되어야 할 것이다. 그러므로 현재 해적행위 특히 국제적 문제로 되는 해적행위의 경우 단순 강도죄 의 특별가중적 형태로 즉 재산적 법익으로 보호되는 것 보다 사회적 보호법익 내 에서 이를 규율하여야 할 것이다. 이러한 점을 바탕으로 해상강도와 해적행위를 구분하고, 해적행위를 사회적 법 익을 침해하는 범죄로 구성하는 시도를 해보고자 한다. 이러한 시도는 현행 시행 되고 있는 특별법에 대한 문제제기와 함께 이를 보완하면서 일반법으로서 그 위치 를 갖게 될 것이다. 40) 국회 입법조사처 2010년 5월 4일자 보도자료 참조.; 학계차원에서의 대책연구로는 박영선, 국군 부대의 소말리아 해역파병 특례법에 관한 연구, 해사법연구 제21권 제1호, 2009, 295면 이하 참조.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 205 더 나아가 앞서 지적한 바와 같이 해상에서 일어나는 범죄와 공중에서 일어나는 범죄를 달리 볼 것이 아니라는 점에서 선박에 대한 범죄뿐만 아니라 항공기에 대 한 범죄를 여기에 포함하고자 한다. 2. 사회적 보호법익의 공익을 해하는 죄로서 해적행위 해적행위의 목적은 대부분 재물이다. 그러나 그 대부분의 유형은 선박을 납치하 여 그 선원을 인질로 잡는 과정에서 상당한 기일이 소요되는 경우가 많다. 이러한 이유로 해적행위가 사회에 끼치는 영향은 단순한 재물상의 침해보다 사회적 위기 감의 조성, 위험의 증가가 오히려 더 심각하다. 해적행위를 사회적 보호법익으로 구성할 경우 현행 사회적 보호법익을 범죄로 삼는 유형 중에서 이를 위치시킨다면 제15장 교통방해의 죄로 구성하는 방법을 생 각해볼 수 있을 것이다. 왜냐하면 행위자의 입장에서 재물취득이 목적이라고는 하 지만 해적행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌하고자 하는 것은 선박 및 항공기 운 항에 있어 해적행위라고 하는 위험을 방지하고 이러한 행위에 대응한 제재를 가하 고자 함이다. 즉 선박 및 항공기의 교총의 안전을 확보함으로써 소통의 자유와 신 체의 안전과 함께 재산을 보호하기 위한 것이다. 또한 해적행위를 교통방해죄로 구성할 때 재산상 이익을 목적으로 하는 선박ㆍ항공기에 대한 범죄 외에도 다른 범죄 등을 목적으로 하는 해상(항공기) 테러행위 또한 교통방해죄의 가중적 구성 요건으로 처벌이 가능하게 된다. 물론 해적행위의 유형상 살인, 상해, 재물강취 등 여러 행위 유형이 발생함에도 불구하고 교통방행죄로서 구성하고자 하는 점은 운항 중인 선박 혹은 항공기에게 행하여지는 범죄로써 특히 해상과 공중이라고 하는 특성 상에서 오는 법익의 침해 와 위험성의 증가를 불법성을 가중시키는 요인으로 생각하였다. 다시 말해 교통방 해의 죄는 교통로ㆍ교통기관 등 공공의 교통설비를 손괴 또는 불통하게 하여 교통 을 방해하는 범죄로서 교통의 안전은 현재 사회생활을 유지ㆍ발전시키기 위하여 필요한 전제조건인 동시에 경제와 산업발전에 중요한 기여를 하고 있다는 점에서, 또 교통기관이 대형화ㆍ고속화됨에 따라 공중교통의 안전을 해하는 행위는 불특정 다수인의 생명ㆍ신체ㆍ재산까지 대량의 피해를 초래할 위험이 있다고 본다면, 교 통방해죄가 방화죄ㆍ일수죄와 마찬가지로 공공위험죄의 성격을 가지게 되며, 이로

206 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 인하여 불특정 다수인의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위험까지 발생시키는 이중의 위 험을 야기하는 범죄 41) 라고 볼 수 있다. 이 점에서 해적행위 역시 교통방해죄의 한 유형으로 볼 수 있다. 독일의 경우에도 해적행위에 대하여 교통방해죄의 한 유형 으로 보아 사회적 법익으로 범죄를 구성 42) 하고 있다. 그러나 독일의 경우 해적행 위에 대한 구성요건을 가지는 것이 아니라 선박에 대한 범행이라고 하는 교통방해 죄의 일 유형으로 해적행위를 처벌하고 있음은 앞서 살펴본 바와 같다. 물론 해적행위를 처벌하기 위한 규범으로 형법 제340조의 해상강도죄와 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌에 관한 법률, 더 나아가 항공기의 경우 항공 안전 및 보안에 관한 법률 규정을 들 수 있다. 그러나 각각의 특별법으로 이러한 행위를 처벌하기 이전에 해적행위가 단순히 선박과 항공기 등의 운행과 관련된 범 죄에서 더 나아가 경제와 산업발전을 저해하고 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산 에 대한 대량의 위험까지도 발생시키는 공익을 해하는 사회적 법익의 침해임을 형 법전에 선언해 둘 필요가 있다. 즉 형법상의 해적행위를 범죄로 선언하는 일반법 을 바탕으로 구체적으로 나타난 위험정도를 기준한 특별법의 규정을 적용하게 할 필요가 있다. 따라서 단순히 해적행위의 처벌의 공백을 메꾸기 위해서 개별특별법 을 제정하기에 앞서, 반인륜적이고 그 위험성이 상당한 해적행위를 범죄로서 일반 법에 위험범으로 선언한 뒤, 그 현실성을 뒷받침하기 위하여 실제 침해 크기 등, 구체적 행위유형 등을 처벌하기 위하여 특별법을 제정하여야 할 것이다. 이미 우리는 1992년 형법개정법률안에서 해적행위의 유형에 해당하는 이러한 행위유형을 교통방해죄에서 선박과 함께 항공기에 대한 행위를 포함하여 제안한 바 있음을 검토해둘 필요가 있다. 따라서 이에 대한 1992년 형법개정법률안을 검 41) 김성돈, 형법각론, 성균관대학교출판부, 2009, 524면; 김일수/서보학, 형법각론, 박영사, 2007, 600면;정성근/박광민, 형법각론, 삼지원, 2008, 597면; 박상기, 형법각론, 박영사, 2005, 488면; 백형구, 형법각론, 청림출판, 1999, 460면; 배종대, 형법각론, 홍문사, 2003, 611면; 이정원, 1999, 513면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2009, 586면; 진계호, 형법각론, 대왕사, 1996, 604면. 단순히 일반교통방해죄에 대해서 일반공중의 교통안전을 그 보호법익으로 한다고 하는 반대 견해도 있 다. 오영근, 형법각론, 박영사, 2005, 642면; 정영석, 형법각론, 법문사, 1985, 138면; 대판 2005. 10. 28. 2004도7545; 대판 1995. 9. 15. 95도1475; 대판 1984. 9. 11. 83도2617 42) Herzog NK 315 Rn. 3; Karl Lackner/Kristian Kühl, StGB, 24. Aufl. 2001, 315 Rn. 1; Schönke/Schröder/Lenckner-Cramer-Eser-Stree/Heine-perron-Sternberg-Lieben, StGB, 27. Aufl. 2006 315 Rn. 1; Tröndle/Fischer Strafgeseyzbuch 53. Aufl. 2006. 315 Rn. 3; Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11, Aufl, 1969, S. 458.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 207 토하고, 우리 형법이 현실적으로 해적행위를 처벌하기 위한 입법을 제시해보고자 한다. 3. 해적행위처벌을 위한 형사법의 재구성 (1) 1992년 형법개정법률안의 교통방해의 죄 1) 개정법률안에서 해적행위규정의 배경 개정법률안은 현행형법 제15장에 대응하는 것으로 제25장에서 제268조 내지 제 276조 9조문을 구성하면서 그 제안이유서에 다음과 같이 취지를 밝히고 있다. 본 장에서는 공해에 관한 협약의 취지를 살리면서 항공기운항안전법(현 항공안전및보 안에관한법률) 제8조(항공기납치죄), 제9조(납치ㆍ치사상), 제10조(항공기납치예비ㆍ 음모) 및 제11조(항공기운항저해죄)를 도입하고 선박도 항공기와 마찬가지로 항행 중 그 내부에서 폭력행위가 자행되는 경우 그 항행의 안전이 중대한 위협을 받게 된다는 점은 차이가 없고 항행 중에는 충분한 경찰력이 미칠 수 없다는 점이 공통 되며, 공해에 관한 조약은 공해 또는 어떤 국가의 관할에도 속하지 않는 장소에 있는 선박이나 항공기 또는 그 내부에 있는 사람이나 재산에 일체의 불법적 폭력 행위, 억류 또는 약탈행위를 해적행위 로 정의하고 그 억지를 위한 각국간의 협력 을 규정하고 있으므로 이러한 조약의 취지에 비추어 항공기뿐만 아니라 선박의 경 우에도 충분한 보호규정을 둘 필요가 있다고 보아 선박ㆍ항공기납치죄(제271조), 선박ㆍ항공기운항방해죄(제272조), 선박ㆍ항공기납치치사상죄(제273조 제2항)등을 실전하였다 라고 밝히고 있다. 43) 2) 개정법률안의 해적행위처벌규정 결국 개정법률안은 국제조약이 공해 등에서 일어나는 사적목적을 수행하기 위하 여 운행방해와 함께 자행되는 폭력행위를 해적행위로 정의하고 처벌하고 있는 점 과 실제로 해적행위의 심각성에 기인하여 이를 형법상 처벌대상으로 규정하고자 한 것으로 보인다. 또한 특별법상 선박과 항공기에 대한 행위가 분리되어 처벌되 고 있으나 사실상 공해와 공중에서 일어는 장소적 차이일 뿐 그 행위의 불법성이 나 내용이 크게 다르지 않다는 점에서 선박과 아울러 항공기를 객체로 구성하고 43) 법무부, 형법개정법률안 제안이유서, 형사법개정자료(ⅩⅣ), 1992. 10, 210~211면.

208 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 있다. 법률개정안은 기존의 조문에 선박과 아울러 항공기를 포함시키고, 항공기운행안 전법(현 항공안전 및 보안에 관한 법률 명칭개정)상의 조문을 일반법인 형법전에 가지고 온 의의를 가진다. 그러나 개정이유에서 밝힌 해적행위의 현실적 대응이라 고 하는 점에서 본다면, 단순히 행위태양이 위계 혹은 위력뿐만 아니라 첨단 무기 로 무장한 해적의 행위가 자신들의 사적 목적을 위하여 사람의 목숨마저도 쉽게 침해하고 있다는 상당한 위험성과 반인륜성에 대한 처벌의 의의를 충분히 반영하 고 있지는 못한 것 같다. (2) 교통방해죄로서 해적행위 1) 해적행위에 수반된 교통방해죄 현행 교통방해죄를 보면 크게 운행을 위한 도로 등을 손괴하는 등의 방법으로 교통을 방해하는 것(형법 제185조), 또는 운행을 위한 표지판 등을 손괴하는 등의 방법으로 교통을 방해하는 것(형법 제186조), 사람이 현존하는 교통매체 에 유형력 을 가하여 이를 파괴함과 동시에 생명에 위험을 발생케 하는 것(형법 제187조)으 로 3개의 행위유형으로 나누고 있다. 여기에 결과적 가중범의 형태로 치사상의 결 과가 나타난 경우와 과실과 미수, 예비를 처벌하고 있다. 그런데 현행 형법상 해상강도죄가 해적행위에 대한 것으로 보는 다수의견 44) 에 따르면, 해적행위를 교통방해죄의 일 유형으로 구성할 때 현재 해적행위의 처벌규 정으로 해석되는 해상강도죄의 폐지가 논의 될 수도 있다. 그러나 선박 외에 해상 구조물 등을 대상으로 재산상의 이익을 취득하기 위한 행위로서 강도행위가 일어 나는 경우로서 해상강도죄의 적용을 생각해 볼 수 있다. 물론 이 경우 별도의 규 정이 아닌 강도죄의 규정으로서도 적용이 가능하다 할 것이나, 해상에서 경찰력의 지원이 어려운 점 등을 들어 불법가중의 형태로서 해상강도죄의 규정이 무의미하 지는 않다고 본다. 44) 김성돈, 형법각론, 성균관대학교출판부, 2009, 318면; 김일수/서보학, 형법각론(제7판), 박영사, 2004, 349면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2006, 317면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2009, 341면; 정 성근/박광민, 형법각론, 삼지원, 2008. 347면.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 209 2) 목적범으로서 해적죄의 구성 교통방해죄는 1953년 당초 제정한 형법의 모습을 유지하고 있다는 점에서 현실 적 (일반)교통방해죄의 적용을 위해서도 규정의 개정은 필요하다. 현행 해적행위를 처벌하기 위하여 그 행위유형을 살펴보면 교통방해죄의 유형 중 교통매체 자체에 유형력을 가하는 행위가 가장 근접한 구성요건을 가진다. 여 기서 단순히 그 행위의 유형에 따른 불법 가중뿐만 아니라 재산적 혹은 기타 다른 불법한 행위 등을 목적을 위하여 사람의 생명과 신체 그리고 재산상 손해를 가하 는 점에 초점을 맞추어야 할 것이다. 그러므로 단순 교통의 방해가 아닌 자신의 사적 목적을 달성하기 위해 행위 한다고 하는 점에서 해적행위를 목적범으로서 구 성하는 것을 제안하고자 한다. 45) 즉 기본 교통방해 즉 선박 혹은 항공기의 운행을 방해한다는 교통방해의 고의 이외에 재물취득 혹은 다른 범죄를 실현하거나 은폐 하기 위해 또는 기타 다른 불법한 행위를 목적으로 교통방해를 함으로써 그 위험 성이 증대되는 것으로 구성하고자 한다. 다시 여기에 다중의 위력이나 첨단무기로 무장하는 등의 불법한 행위로 불법이 가중되는 특수교통방해죄를 구성하고자 한 다. 이러한 목적으로 증대된 위험은 행위 상황에서 또 다른 범행을 야기하기도 한 다. 즉 선원 또는 승무원 혹은 승객을 인질로 하면서 협상을 위해 인질의 일부를 살해하는 행위를 생각해 볼 수 있다. 단순 교통방해의 경우 치상 혹은 치사의 경우를 생각해 볼 수 있으나 살인 등의 행위는 일반적으로 일어나는 경우가 아니어서 경합범으로 해결할 것이다. 그러나 45) 독일의 경우도 교통방해죄에 대한 가중적 구성요건으로 철도, 선박, 항공교통에서 위험한 침해로서 교통방해에 대한 고의(Vorsatz) 외에 목적(Absicht)을 요하는 조문이 있다. Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB Kommentar, 1 Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, S. 2060 StGB 315 철도, 선박, 항공교통에서 위험한 침해 3 행위자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경 우에는 1년 이상의 자유형에 처한다. 1. 다음의 각 1에 해당하는 목적으로 행위 한 경우, a. 재난을 야기하기 위하여 또는 b. 다른 범죄를 가능하게 하려거나 은폐하기 위하여 물론 동법에서 본래적 의미의 해적행위에 대한 직접적인 규정은 StGB 316c 항공기 및 선박교 통에 대한 공격(Angriff auf Luft- und Seeverkehr)으로 볼 수 있을 것이다. 이 경우에도 항공기 및 선박교통에 대한 공격이라고 하는 고의 이외에 민간항공기ㆍ선박의 지배권을 장악하거나 그 운항하는 사람의 의사결정자유를 침해하고자 하는 목적(동조 제1항 제1호) 또는 항공기 및 선박 또는 이에 적재된 화물 등을 파괴, 손괴하기 위한 목적(동조 제1항 제2호)이 요구된다고 해석한 다. Satzger/Schmitt/Widmaier, a.a.o., 2110.

210 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 해적행위는 이러한 목적이라고 하는 초과주관적 구성요건으로 그 위험성이 증대된 다고 하는 점에서 결과적 가중범인 치사상의 결과뿐만 아닌 가혹행위, 상해 혹은 살인이나 강간 등이 함께 행위유형으로 결합될 수 있다고 하는 점에서 교통방해치 사상의 죄 외에 결합범으로서의 가중교통방해죄로 교통방해상해ㆍ가혹행위ㆍ강간 ㆍ살인죄 등의 죄를 규정할 필요 또한 있다고 본다. 현행 해상강도죄(제340조)가 행위 태양을 다중의 위력 을 규정하고 있어 1인에 의한 무장강도의 경우를 처벌함 에 문제가 있다는 지적과 또한 실제로 해적행위를 하는 선박의 경우 최신장비로 무장하고 있다고 하는 점에서 1인에 의한 해적행위의 가능성도 배제할 수 없다. 그러므로 특수교통방해행위에서는 단체 또는 다중의 위력을 사용하거나 위험한 물 건을 휴대하는 경우로 그 행위태양을 넓히고자 한다. 아울러 본 죄가 교통방해죄 임에 있어서 선박이나 항공기 등의 주된 기능이 교통을 위한 것이라는 점에 있다 고 보나, 특히 불법행위 목적의 교통방해가 선박ㆍ항공기 상에 사람이 현존하는 경우 승객의 재산과 생명ㆍ신체의 안전보호 또한 보호법익으로 하고 있다는 점에 서 난파 혹은 표류중인 선박 등의 경우 운항중인 교통수단으로 간주할 필요 또한 있다. 이러한 내용을 바탕으로 개정안을 제시하여 본다면 다음과 같다. (3) 개정안의 제안 현행법 제185조 (일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌 금에 처한다. 개정안 제185조 (일반교통방해) 1 육로, 수로, 항공로, 교량 또는 기타 교통로를 손괴, 변경, 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다. 2 단체나 다중의 위력 또는 위험한 물건을 휴 대하여 전항의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징 역에 처한다.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 211 현행법 제186조 (기차, 선박등의 교통방해) 궤도, 등대 또는 표지를 손괴하거나 기타 방법으로 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 개정안 제186조 (기차, 선박등의 교통방해) 궤도나 표지, 기타 부속물 및 항행의 안전시설을 손괴 또는 변경하거나 기타 방법으로 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해한 자는 1년 이상 의 유기징역에 처한다. 제187조 (기차 등의 전복등) 1 사람이 현존하는 기차, 전차, 자동 차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추 락, 파괴 또는 납치한 자는 무기 또는 3 년 이상의 징역에 처한다. 2 단체나 다중의 위력 또는 위험한 물건을 휴대하여 전항의 죄를 범한 자 는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 제187조 (기차등의 전복등) 사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추락 또는 파괴한 자는 무기 또는 3년 이상 의 징역에 처한다. 제187조의 2 (불법한 행위 목적 기차 등의 전복등) 1 재산상의 이익, 재난야기, 다른 범 죄를 실현하거나 은폐시키기 위하여 또 는 기타 불법한 행위를 할 목적으로 전 조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 2 단체나 다중의 위력 또는 위험한 물건을 휴대하여 전항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 가혹행위를 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 4 제1항과 제2항의 죄를 범한 자가 사람을 살해하거나 부녀를 강간 한 때 에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역 에 처한다.

212 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 현행법 제188조 (교통방해치사상) 제185조 내지 제187조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상 의 징역에 처한다. 제189조 (과실, 업무상과실, 중과실) 1과실로 인하여 제185조 내지 제187 조의 죄를 범한 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 2업무상과실 또는 중대한 과실로 인 하여 제185조 내지 제187조의 죄를 범 한 자는 3년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 개정안 제188조 (교통방해치사상) 제185조 부터 제187조의 2까지의 죄 를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때 에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처 한다. 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 제189조 (과실, 업무상과실, 중과실) 1 과실로 인하여 제185조 부터 제187조의2까지의 죄를 범한 자는 1천 만원 이하의 벌금에 처한다. 2 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제185조 부터 제187조의2 까지 의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또 는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 제190조 (미수범) 제185조 부터 제187조의2 까지의 미 수범은 처벌한다. 제190조 (미수범) 제185조 내지 제187조의 미수범은 처 벌한다. 제190조의2(운행 또는 운항 간주) 난파나 표류 중인 선박이나 항공기 또는 기타 교통수단에 사람이 현존하는 경우에는 운항ㆍ운행 중인 것으로 본다. 제190조의3(형의 감경) 이 장의 죄를 범한 자가 교통방해의 상태를 자의로 해소하거나 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기에 현주하는 사람을 안전한 장소에 풀어 준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 213 현행법 개정안 제191조 (예비, 음모) 제191조 (예비, 음모) 제186조 또는 제187조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다. 제186조, 제187조 또는 제187조의2 의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음 모한 자는 10년 이하의 징역에 처한 다. 다만, 그 목적한 죄의 실행에 이르 기 전에 자수한 자는 그 형을 감경 또 는 면제한다. 4. 세계주의의 선언 오늘날 해적문제는 국제적으로 여러 나라가 개입되는 초국가적 범죄로서 비전통 적 안보위협의 대표적 사례로 꼽히는 만큼 소말리아해역에 해군함정(문무대왕함, 대조영함 등)을 파견하고 있는 우리로서는 해적문제 해결참여를 유엔평화유지활동 (PKO : Peace Keeping Operation) 참여 등과 마찬가지로 성숙한 세계국가 (Global Korea) 46) 상징으로 내세우는 것이 바람직하다고 할 수 있을 것이다. 이를 위해 유 엔안보리결의문 제1851호 채택에 따라 추진되고 있는 소말리아해적 퇴치를 위한 국제협력메커니즘 구축에도 적극 참여할 것이 요망된다. 47) 아울러 이러한 노력의 일환으로 세계주의에 입각한 해적행위의 법적 대응도 이 루어 져야 할 것이다. 명문의 규정은 없으나 선박과 항공기에 대한 해적행위 또는 해상(항공기)테러행위에 대하여 우리나라가 비준한 조약에 의하여 외국인의 국외 범에 대하여도 형법이 적용된다 48) 고 보아 우리 형법은 세계주의를 취하고 있음에 반론의 여지는 없을 것이다. 그러나 우리 형법전에는 세계주의에 대한 명문의 규 정을 갖고 있지 않고 있어 다소 논란의 여지는 있으나, 반인도적 인 범죄로 마약 거래, 해적, 인신매매, 인질, 테러행위, 항공기 납치 49) 등은 명문의 규정이 없어도 46) 청와대, 성숙한 세계국가: 이명박 정부 외교안보 비전과 전략, 2009.3 참조. 47) 김강녕, 최근소말리아 해적의 발생현황과 대응방향, 2009년도 한국테러학회 제4회 정기학술세 미나 논문집, 한국테러학회, 2009, 68면. 48) 우리 대법원의 견해 또한 우리가 세계주의를 취하고 있음을 선언하고 있다. 대법원 1984. 5. 22. 84 도 39판결.

214 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 국제적으로 없어져야 할 범죄이므로 국제관습법상 인정되고 우리 형법이 준소하고 있다는 것이 다수의 의견이다 50). 자국의 법을 적용하여 외국 혹은 공해상에서 벌 어진 외국인의 범죄를 처벌하는 것은 형법 제1장 형법의 적용범위를 규정하고 있 는 조문과의 조화를 생각해 볼 때, 특히 제5조 외국인의 국외범 처벌의 규정이 대 한민국 외에서 범한 외국인에게 적용되는 특정 범죄를 규정하고 있다는 점에 비추 어볼 때, 죄형법정주의에 저촉되는 문제가 있다. 그러므로 우리 형법상에 명문의 규정으로 세계주의에 대한 입장을 선언할 필요가 있다. 51)52) Ⅳ. 나오는 글 오늘날 글로벌시대라고 일컬어지는 배경 중 하나는 인터넷의 보급과 함께 운송 시설의 발달로 인하여 원하면 소통의 어려움 없이 세계 어느 곳으로도 이동 할 수 있다는 것을 손꼽을 수 있다. 인류의 역사는 범죄의 역사와도 통하는 만큼 이러한 운송수단의 발달과 함께 또한 이에 따른 범죄들도 함께 발달하고 있는 것도 사실 이다. 오랜 과거 침략경제의 한 영역이었던 해상에서의 폭력행위 등을 수반한 약 탈행위 유형을 갖던 해적행위와는 달리 현재 자행되고 있는 해적행위 그 유형도 다르고 수법도 다양해졌다. 특히 과거 해상강도에 한정 되었던 해적행위는 선박(및 항공기)테러라고 하는 또 다른 모습의 선박(및 항공기)에 대한 폭력행위의 범죄유 형을 취하기도 한다. 이러한 유형은 테러집단의 경제활동을 위한 행위 혹은 테러 49) 대판 1984. 5. 22, 84도39는 소위 중국 민항기 납치사건으로 토쿄협약 제1, 3 4조 및 헤이그 협 약 등과 항공기 운항안전법등을 들어 재판관할권을 구성하였고, 세계주의를 천명한 판결로 들고 있다. 50) 김성돈, 형법총론, 98면; 박광민/정성근, 형법총론, 57-58면; 배종대, 형법총론, 137면; 이재상, 형 법총론, 44면; 하태영, 국제형법(세계주의의 도입여부), 형사법연구 제22호 특집호, 2004, 24면 이하참조. 51) 1992년 형법개정안 제7조에서는 세계주의를 명문의 규정으로 제안한 바 있다. 법무부, 형법개정 법률안 제안이유서, 형사법개정자료(ⅩⅣ), 1992. 10. 참조. 52) 또한 국제형사재판소관할범죄의 처벌 등에 관한 법률은 전쟁범죄, 집단살해죄, 인도에 반한 죄 등에 대하여 공소시효의 적용을 배제하고 처벌할 수 있도록 하는 국내법적인 근거를 마련하여 대한민국의 영역밖에서 집단살해죄등을 범하고 대한민국의 영역 안에 있는 외국인에게 적용하도 록 함으로써, 형법은 아니지만 반인륜적 범죄에 대해 세계주의가 적용될 수 있음을 보여주고 있 다.

해적행위에 대한 처벌상의 문제점과 개선방안 215 활동을 위한 수단의 확보라고 하는 점에서 해상강도의 모습으로 발생하기도 한다 는 점, 사실상 양자의 구분이 쉽지 않은 형태로 자행되기도 한다는 점, 또한 운송 수단에 대한 폭력행위라고 하는 점에서 양자를 모두 포함하여 해적행위로 정의하 였다. 운송수단의 발달과 국제적 교통의 수단으로 기여하고 있는 선박과 항공기에 대 한 이러한 폭력적 행위는 단순히 선박과 항공기상의 재물탈취에 따른 재산상 이익 의 침해를 넘어 그 선원 및 승무원과 승객을 인질로 범죄가 행하여짐에 따라 생명 과 신체에 대한 침해, 그리고 선박 등을 이용한 국제무역의 화물과 원유의 운송수 단에 대한 위해를 가한다는 점에서 국제산업발달의 저해와 경제력의 침해도 함께 이루어지고 있다. 특히 이러한 심각한 범죄는 국가의 경찰력과 군사력이 미치는 영해 외에 공해상에서 형사관할권의 부재 등으로 더욱 극성을 부리고 있는 실정이다. 이러한 점을 감안하여 국제사회는 여러 조약을 맺어 공해상에서의 해적행위를 처벌하고 이에 대한 대응을 강화하고자 하는 노력을 취하고 있다. 우리 역시 해적 행위에 대한 대응으로 군함을 파견하고 해적행위에 대한 동향을 파악하는 노력을 기울이고 있다. 그럼에도 불구하고 현행 해적행위에 대응한 형법의 조문 형법 제 340조 해상강도 는 1953년 형법제정당시의 모습을 그대로 유지하고 있어 현재의 해적행위에 대응한 모습을 갖추지 못하고 있는 실정이다. 그러므로 국제조약의 실 행을 위한 특별법들에 의해 구현되어 있으나, 이는 개별 특별한 행위태양을 처벌 하기 위한 조문들로 각기 흩어져 있으며, 현재 심각한 범죄의 한 유형으로 지적되 는 행위태양에 대한 일반적 기본법으로써 형법규정이 부배중이라는 점을 문제점으 로 지적하고 싶다. 그러므로 현행 해적행위에 대한 대응으로 국제조약의 가입, 군 함의 파견과 함께 처벌의 근거로서 입법 또한 중요하다고 본다. 따라서 해적행위의 처벌을 위한 현행 형법조문의 문제점을 지적하고 해적행위에 대응한 입법적 개선방안을 제시해 보았다. 아울러 형법상 처벌의 근거조항과 함께 형사사법공조의 확대, 특별사법경찰권의 부여하는 입법방안 등도 검토되어져야 할 것이다.

216 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (논문접수일 : 2010.06.22, 심사개시일 : 2010.07.05, 게재확정일 : 2010.08.16) 황인수ㆍ김재희 해적(Piracy), 국제연합해양법협약(the Uniteded Nations Convention On Law of the sea), 형법 제340조 해상강도죄(Criminal law 340regulates robbery on the sea), 해상무장강도(Armed Robbery at sea), 교통방해죄 (Criminal law 186-7 Obstuction of Train and Vessel Traffic)

Penalties for piracy on the problems and improvements 217 Abstract Penalties for piracy on the problems and improvements Hwang, In Su Kim, Zae Hee As the history of human beings has developed, and transportations have developed, too. So we can travel wherever we want without any difficulties. Since the history of human beings is the same as that of crimes, the development of transportations is proceeded along with crimes. For a long time piracy has committed by means of acts of violence as plunder on the sea. However nowadays, piracy is different from the former. Methods and types to piracy is getting increasingly diversified everyday. Particularly a piracy is limited on a robbery on the sea in the past, but now types of piracy change to commit an act of terrorism for ships or planes. I decide to decline these types as piracy because the latter of piracy often happens as a certain crime type of robbery on the sea to gain economic benefit for an act of terrorism by terrorist groups and distinction of an act of terrorism and robbery on the sea is very difficult. Another reason is all types of piracy is a violence for transportation. Although Criminal law 340. regulates robbery on the sea, this provision doesn't include other type of piracy. It's old-fashioned. So through the comparison of other countries' law, I want to construct the provision newly, such as including crime of traffic disturbance. Because piracy may be regarded an illegal act on general transportations.

218 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Although an ex post facto legislation is impossible to regulate being ahead of a certain act, as piracy is an invasion not only simple ships of general transportations but also economical or social order, Criminal law must be regulated new types of piracy through codification.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 * 53) 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제8조의 2 재검토 정 용 기 **54) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 흉악범죄의 개념과 신상공개의 범위 1. 흉악범죄의 개념 2. 신상공개의 범위 Ⅲ. 신상공개의 필요성에 관한 찬반론 1. 찬성론의 주요논거 2. 반대론의 주요논거 3. 국민여론 및 외국의 제도 Ⅳ. 신상공개절차의 재검토 1. 신상공개의 기준 2. 신상공개의 절차 Ⅴ. 맺는말 Ⅰ. 머리말 최근 살인, 강도, 강간 등 흉악범죄가 증가하고 있으며 이러한 사건들이 언론에 보도되면서 흉악범죄 피의자의 신상공개여부가 사회적인 이슈가 되었다. 지난 2009년 2월 부녀자 연쇄살인 사건의 피의자인 강호순을 검거한 직후 신상을 공개 해야 한다는 여론이 비등하게 되었고 급기야 언론매체들이 종전의 관행을 깨트리 고 그의 신상을 공개하였다. 나아가 올해 3월초 부산 여중생 납치살해범인 김길태 사건에서는 경찰이 연행과정에서 자연스럽게 그의 얼굴을 언론에 노출시킴으로써 신상이 공개되었다. 이는 국민의 알 권리를 보장하고, 잠재적인 유사 범죄자들의 범행의지를 약화시킨다는 범죄 예방적 관점에서 시도된 것이라고 하겠다. 국회에서 올해 3월말 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 (이하 특강법 이라고 한다) 제8조의2를 신설하여 1) 흉악범죄 피의자의 신상공개를 위한 법적 근거를 마 * 이 논문은 치안정책연구소 용역보고서(수사초기단계 흉악범 신상공개 필요성 검토) 내용의 일부 를 정리하여 작성하였음. ** 용인대학교 경찰행정학과 교수, 법학박사. 1) 특강법 제8조의2를 신설하여 흉악범죄 피의자의 신상공개에 대한 법적 근거를 마련하였다 (2010.4.15시행).

220 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 련함으로써 신상공개를 둘러싼 논란이 일단락된 것으로 보인다. 그 주요내용은 검사와 사법경찰관은 범행수단이 잔인하고 중대한 피해가 발생한 특정강력범죄 사건에서 피의자가 자백하였거나 그 죄를 범하였다고 믿을 만한 충분한 증거가 있 고, 국민의 알권리 보장, 피의자의 재범방지 및 범죄예방 등 오로지 공공의 이익을 위하여 필요한 경우에는 피의자의 얼굴, 성명 및 나이를 공개할 수 있다. 라고 하 는 것이다. 피의자의 신상공개를 제한하게 된 것은 2005년 국가인권위원회가 경찰의 피의 자 호송방식의 개선을 권고한 후에 경찰과 검찰에서 인권보호를 위한 경찰관 직 무규칙 (경찰청훈령 제531호)과 인권보호수사준칙 (법무부훈령 제556호)을 제정함 으로써 비롯되었다. 2) 이 훈령에 따라 수사 또는 호송 중에는 물론 현장검증 등에 서도 피의자의 얼굴을 모자와 마스크로 가리게 되었고, 형법 제126조 피의사실공 표죄 규정의 존재로 수사기관이 범죄사실이나 피의자 신상을 공개하는 데에 소극 적일 수밖에 없었다. 그러나 흉악범죄 피의자의 신상을 공개해야 한다는 사회적 분위기를 반영하여 특강법 을 개정하여 특정한 범죄를 범한 흉악범죄 피의자에 대 하여 증거가 명백하고, 공익적 필요성이 인정되는 경우 신상공개를 허용하는 동시 에 형법의 피의사실공표죄에 대한 일종의 면책을 인정하게 된 것이다. 다만 특강 제8조의2(피의자의 얼굴 등 공개) 1 검사와 사법경찰관은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 특정 강력범죄사건의 피의자의 얼굴, 성명 및 나이 등 신상에 관한 정보를 공개할 수 있다. 1. 범행수단이 잔인하고 중대한 피해가 발생한 특정강력범죄사건일 것 2. 피의자가 그 죄를 범하였다고 믿을 만한 충분한 증거가 있을 것 3. 국민의 알권리 보장, 피의자의 재범방지 및 범죄예방 등 오로지 공공의 이익을 위하여 필요할 것 4. 피의자가 청소년보호법 제2조제1호의 청소년에 해당하지 아니할 것 2 제1항에 따라 공개를 할 때에는 피의자의 인권을 고려하여 신중하게 결정하고 이를 남용하여 서는 아니된다. 2) 2004년 밀양 여중생 사건 이후 국가인권위원회가 '피의자의 얼굴을 공개하지 말라'고 권고하였고, 2005년 6월 21일 경찰이 벌금미납자를 검거하여 호송차량으로 연행하면서 피의자의 얼굴과 수갑 찬 모습이 외부로 노출되도록 방치한 것은 피의자의 사생활의 비밀과 인격권을 침해한 것이라고 하면서 해당 경찰관에 대한 인권교육 수강과 경찰청장의 관련제도 개선을 권고하면서 경찰청이 지침을 통하여 수사 중인 피의자의 초상을 촬영케 하는 행위를 금지하였다(http://www.humanrights.go.kr/02_sub/body02_v.jsp?id=1097&page). 그러나 흉악범죄 피의자의 신상공개가 문제되자 국가인 권위원회는 피의자의 얼굴공개를 반대한다는 권고를 한 사실이 없고, 피의사실공표에 대해서만 광범위하게 권고했을 뿐이고 구체적인 원칙은 경찰이 만든 것이라고 하였다(http://news.chosun. com/site/data/html_dir/2009/02/02/2009020200225.html).

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 221 법 의 개정이 순수한 법적 논리나 형사정책적 접근이라기보다 다소 응보적인 국민 의 법감정에 편승한 면이 있다는 점을 부정하기는 어렵다. 법리적인 면에서 보면 유죄가 확정되지 않은 피의자의 신상을 공개하는 것이므로 피의자의 권리 침해를 최소화하고 공개결정 절차상에서 객관성을 확보할 수 있는 제도적 장치가 미비한 것은 향후 논란거리가 될 수 있다. 특강법 에서 피의자의 신상공개 여부를 결정하 는 주체를 행정기관(검사 또는 사법경찰관)으로 규정함으로써 공개결정의 절차상 객관성을 결여하게 되었다는 문제점이 있다. 이것은 피의자에게는 무죄추정의 원 칙이 적용되어 피의자에 대한 구속 또는 체포영장의 발부를 법관의 허가에 의해 집행하도록 규정하고 있는 것과 비교하면 이와 마찬가지로 무죄추정을 받는 피의 자의 신상공개 여부를 법관이 아닌 검사 또는 사법경찰관이 결정하도록 한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 왜냐하면 법관의 구속 또는 체포영장 발부행위가 일종의 재판이고, 3) 법관의 객관적인 판단에 의해서 피의자에 대한 무죄추정권이 깨트려지 고 피의자의 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 무죄추정을 받는 피의자의 신상공개는 일정한 요건에 해당하는 예외적인 경우에 만 허용되고, 공개여부도 객관적 판단에 따라 결정되어야 한다. 이는 피의자의 초 상권 등 기본적 인권이 침해될 소지가 있고, 여론에 의해 공정한 재판을 받을 권 리가 침해될 수도 있기 때문이다. 또한 부수적으로 신상정보노출에 따른 피의자 가족과 주변사람들의 신변안전 문제 등이 생길 수 있고, 언론보도에 의한 대중적 흥밋거리로 전락해버릴 우려도 배제할 수 없기 때문이다. 피의자의 신상공개는 결 국 국민의 알 권리, 재범방지와 범죄예방 등 공익적 필요성과 피의자의 사익이 충 돌하는 영역의 문제로서 형사사법의 지배 이념인 비례성의 원칙 으로부터 해결책을 구한다. 즉 공익적 필요성이 피의자의 사익 보호보다 우월한 경우에는 신상을 공 개할 수 있다는 것이다. 본고에서는 흉악범죄 피의자의 신상공개를 둘러싼 찬성론과 반대론의 주요 논거 를 살펴보고, 특히 개정 특강법 제8조의2에서 규정을 재검토하여 피의자의 신상공 개에 합당한 기준과 절차를 제시하고자 한다. 3) 이재상, 신형사소송법(제2판), 박영사, 2008, 251면.

222 第 22 卷第 2 號 (2010.08) Ⅱ. 흉악범죄의 개념과 신상공개 범위 1. 흉악범죄의 개념 흉악범죄 피의자의 신상공개 여부를 논의하기 위한 전제로서 우선 흉악범죄에 대한 개념을 정의하고자 한다. 일반국민이나 매스컴 등에서는 흉악범죄를 언어적 인 의미 그대로 범죄의 수법이나 결과가 끔직한 범죄로 이해하려는 경향이 있다. 여기에서는 흉악범죄에 대한 특강법 과 법무부의 범죄백서, 경찰청 훈령인 인권 보호를 위한 경찰관 직무규칙, 일본의 경찰백서 등의 규정을 종합적으로 검토하고 흉악범죄의 개념을 정의한다. 특강법 제8조의2에서는 피의자의 얼굴 등 신상공개의 대상범죄를 일정한 요건 을 갖춘 특정강력범죄 라고 규정하고 있다. 이는 범행수단이 잔인하고 중대한 피 해의 발생, 피의자의 자백 또는 증거관계가 명백한 경우, 국민의 알권리 보장, 피 의자의 재범방지 및 범죄예방 등 공익상 필요성이 인정된다는 요건이 충족되는 피 의자의 얼굴 등 신상정보를 공개할 수 있다는 취지이다. 특강법 은 1990년 12월 31일 제정 당시 가정과 사회질서를 침해하는 특정강 력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 대한 특례를 규정하여 국민의 생명과 신체의 안 전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하기 위한 것 이라는 제정 목적을 밝히면 서 흉악범죄와 특정강력범죄를 동일한 개념으로 사용하였다. 다만 특강법 제2조 에서는 특정강력범죄의 범위를 법무부 범죄백서 의 흉악범죄 보다 넓은 개념으로 규정하여 미수범과 강제추행죄까지 포함하고 있다는 점에 대해서는 주의를 요한다 (동법 제2조 제1항 1,3호). 4) 그런데 동법 제8조의2에서 특정강력범죄사건의 피의자 4) 제2조(적용범위) 1 이 법에서 특정강력범죄 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. <개정 2010.4.15> 1. 형법 제2편제24장 살인의 죄 중 제250조[살인ㆍ존속살해(존속살해)], 제253조[위계(위 계)등에 의한 촉탁살인(촉탁살인)등] 및 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수 범은 제외한다)의 죄 3. 형법 제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간ㆍ준강제추행), 제 300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행), 제301조(강간등 상해ㆍ치상) 및 제301 조의2(강간등 살인ㆍ치사)의 죄

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 223 라고 하여 그 해석상 미수범 과 강제추행죄 도 신상공개의 대상이 되는 흉악범죄 에 해당하는 것으로 해석될 여지가 있다. 법무부가 특강법 개정안 제안이유서 (2009.7.21)에서 범행수단이 잔인하고 중대한 피해가 발생한 특정강력범죄사건 이 라고 하고 있어서 미수범 과 강제추행죄 를 포함하는 것인지 분명한 입장을 밝히 지 않고 있다. 법무부의 범죄백서 에서는 강력범죄를 형법범 중 살인, 강도, 강간, 방화, 폭행, 상해, 협박, 공갈, 약취ㆍ유인, 체포ㆍ감금죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄라 고 하면서 이 중에서도 특히 생명ㆍ신체에 중대한 위해를 가하는 살인, 강도, 강 간, 방화를 흉악범죄로 분류하고 있다. 5) 경찰청의 인권보호를 위한 경찰관 직무규칙 에 의하면 공개수배의 대상이 되는 흉악범을 살인ㆍ강도ㆍ강간 등으로 규정하고 있고, 6) 일본의 경찰백서 에서는 형법 범을 흉악범(살인, 강도, 방화, 강간), 조포범(폭행, 상해, 협박, 공갈, 흉기준비집합), 절도범, 지능범, 풍속범(도박, 음란), 기타 형법범(공무집행방해, 주거침입, 체포감 금, 기물손괴 등)의 6가지로 분류하고 있는데 이 중에 살인, 강도, 방화, 강간을 흉 악범죄로 정의하고 있다. 7) 생각건대 흉악범죄 피의자의 신상공개는 국민의 알 권리 보장과 범죄예방 등 우 월한 공익적 목적에서 예외적으로 인정되는 것이므로 범죄의 사회적 파장, 범행 동기, 범행 후의 정황, 죄질, 국민의 알권리, 재범방지의 필요성 등을 고려하여 결 정되어야 한다. 따라서 국민의 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 범죄로부터 사 회를 방위한다는 취지에서 볼 때 살인, 강도, 강간, 방화 등을 흉악범죄로 정의하 는 것이 바람직할 것이다. 또한 신상공개의 여부는 발생사건에 따라 구체적으로 판단해야 하겠지만 이러한 범죄들 중에서도 연쇄적 범행이나 범죄의 잔혹성 등 사 회적 관심, 공익적 필요성 등이 세부적인 판단기준으로 작용되어야 한다. 5) 법무부 법무연수원, 범죄백서, 2009년, 63면. 6) 인권보호를 위한 경찰관 직무규칙 (2005.10.4 경찰청훈령 제461호) 제86조(공개수배) 1 경찰관이 공개수배를 할 때에는 살인 강도 강간 등 흉악범으로서 그 죄증이 명백하고 체포영장이 발부된 자 중에서 공개수배로 인한 공익상의 필요성이 현저한 경우에만 실 시하여야 한다. 7) http://www.npa.go.jp/hakusyo/index.htm.

224 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 신상공개의 범위 신상( 身上 )이란 일신상에 관한 정보를 말하고, 공개( 公開 )는 여러 사람에게 개방 하거나 방청, 관람 등으로 정보를 제공하는 것을 의미한다. 우리나라에서 범죄자의 신상공개를 인정하고 있는 법률은 피의자에 대한 신상공개를 규정하고 있는 특강 법 과 아동ㆍ청소년에 대한 성범죄로 유죄판결이 확정된 자의 신상공개 규정을 두 고 있는 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 이 있다. 한편 소년법에서는 범죄피 의자가 소년인 경우에는 신상공개를 제한하고 있어서 8) 범죄자에 대한 신상공개는 성인범에 한정된다. 우선 특강법 에서는 신상공개의 범위를 피의자의 얼굴, 성명 및 나이 등으로 규정하고 있다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 은 신상공개 의 목적을 청소년 대상 성범죄는 아직 성숙하지 않은 청소년에 대해 일생을 통 해 돌이킬 수 없는 신체적ㆍ정신적 상처를 주는 범죄로서 예방이 무엇보다도 중요 하므로 사회적 경각심을 높여 성범죄를 방지하기 위한 것 이라고 하고, 이러한 목적에서 성범죄자의 신상을 성명ㆍ나이ㆍ주소 및 실제거주지ㆍ직업 및 직장 등의 소재지ㆍ사진ㆍ청소년대상 성범죄경력 등으로 공개의 범위를 보다 구체적으로 규 정하고 있다. 9) 미국은 성범죄자의 신상공개에 관한 대표적인 법률인 메간법 에서 유죄판결이 확정된 자에 대한 정보공개를 규정하고 있는데 그 범위는 주에 따라 차이는 있지만 대체로 성범죄자의 성명, 별명, 주거, 신체적 특징(신장, 체중, 눈의 색깔, 머리색깔, 상처, 문신 등), 혈액형, 사진, 주소, 운전면허증번호, 자동차의 종 류 및 등록번호, 고용주에 관한 정보, 의료보험 등 사회보장번호 등 자세한 사항까 8) 소년법 제68조에서는 조사 또는 심리 중에 있는 보호사건이나 형사사건에 대하여는 성명ㆍ연령 ㆍ직업ㆍ용모 등으로 비추어 볼 때 그 자가 당해 사건의 당사자라고 미루어 짐작할 수 있는 정 도의 사실이나 사진을 신문이나 그 밖의 출판물에 싣거나 방송한 자(신문편집인 및 발행인, 그 밖의 출판물의 저작자 및 발행자, 방송편집인 및 방송인)는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 1천 만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 9) 제38조(등록정보의 공개) 3 제1항에 따라 공개하도록 제공되는 등록정보(이하 공개정보 라 한 다)는 다음 각 호와 같다. 1. 성명 2. 나이 3. 주소 및 실제거주지(읍ㆍ면ㆍ동까지로 한다) 4. 신체정보(키와 몸무게) 5. 사진 6. 아동ㆍ청소년대상 성범죄 요지

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 225 지 공개하도록 되어 있다. 또한 법무부의 인권보호수사준칙 에서도 국민의 알 권리 보장, 언론사의 과다한 취재경쟁으로 인한 오보의 방지, 범죄로 인한 피해방지와 범죄예방 등 중대한 공익 적 필요성이 인정되는 경우에는 수사상황을 공개할 수 있는 규정을 두고 있으며 그 범위는 필요한 최소한의 범위라고 하여 다소 추상적인 개념을 사용하고 있다. 10) 생각건대 흉악범죄 피의자에 대한 신상공개가 국민의 알 권리 보장과 여죄의 발 견, 범죄예방 등 공익적 목적에서 인정되는 것이므로 특강법 제8조의2에서 규정하 고 있는 신상공개의 범위는 피의자의 얼굴, 성명 및 나이뿐만 아니라 거주지, 범죄 경력 등을 포함하는 넓은 개념으로 이해해야 할 것이다. Ⅲ. 신상공개의 필요성에 관한 찬반론 흉악범죄 피의자의 신상공개에 대해서는 찬반양론이 대립하고 있다. 찬성하는 입장의 주요논거로는 1 국민의 알권리 등 공익적 필요성이 피의자의 권리보다 우 월하고, 2 재범방지 및 추가 범행의 신고와 범죄예방효과가 있고, 3 국민적 관심 이 집중된 범죄인은 공적 인물로 취급되어 그가 수인해야할 프라이버시권의 침해 범위가 확장된다는 공적인물이론 등이 있다. 신상공개를 반대하는 입장에서는 1 피의자의 신상공개는 헌법에서 보장하고 있는 무죄추정의 원칙에 반하고, 2 피의 자의 프라이버시권 등 기본권에 대한 침해의 소지가 있고, 3 부차적으로 피의자 의 가족 등 주변사람들에게도 피해나 생활상의 불이익을 발생시켜 형벌의 자기책 임의 원칙에 위반된다는 것 등을 주요논거로 들고 있다. 찬성 또는 반대하는 견해 모두가 나름대로 이론적인 설득력을 가지고 있다. 여기에서는 찬반론의 주요논거 를 검토하고 여론조사의 결과도 소개한다. 10) 제64조(수사상황의 공개 금지) 3 제1항과 제2항의 규정에도 불구하고 국민의 알권리 보장, 언 론사의 과다한 취재경쟁으로 인한 오보의 방지, 범죄로 인한 피해의 방지와 범죄의 예방 등 중 대한 공익상의 필요성이 인정되는 경우에는 수사상황을 공개할 수 있다. 다만 이 경우에도 그 공개 범위는 필요한 최소한의 범위 내여야 한다.

226 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 1. 찬성론의 주요논거 (1) 국민의 알 권리 등 우월한 공익의 존재 사회적 파장이 큰 흉악범의 기본적 인권보다 공공의 알 권리가 우선돼야 한다는 것이다. 피의자의 초상권 등 권리와 국민의 알 권리 등 공익적 필요성이 충돌하는 경우 비례성의 원칙에 따라 국민의 알 권리가 흉악범의 권리보다 우선한다는 의미 이다. 즉 피의자의 신상공개가 그의 인권에 대한 침해 내지 제한을 수반하게 되지 만 국민의 알 권리 등 우월한 공익적 필요성이 존재한다면 그 공개가 가능하다는 것이다. 대법원도 사익과 공익이 충돌하는 경우 양 법익을 형량하여 우월한 법익이 우선 한다는 취지에서 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라 는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회 적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한 다. 라고 판시하였다. 11) 흉악범죄 피의자의 신상이 공개되어 수치심을 느끼고 명예가 훼손된다고 하더라도 그 보장 정도에 있어서 일반인들과 차이를 두는 것은 당연하고, 당해 범죄로 인한 추가 피해자 및 범죄사실의 발견을 위해서도 필요하다. 피의자의 신상이 공개되면 가족이나 주변사람들의 권리도 침해된다는 비판에 대해서는 초상권은 피의자 개인 의 권리이지 주변사람들의 권리는 아니고, 주변사람들이 범죄에 희생당한 피해자 들에게 배상할 책임을 지지 않는다면 그러한 권리를 주장할 수도 없다고 한다. 12) (2) 재범방지 및 범죄예방효과 피의자의 초상권, 사생활의 비밀 등도 중요하지만 신상공개는 재범방지와 범죄 예방이라는 공익적 필요성이 더 중요하기 때문에 인정된다는 것이다. 특히 불특정 다수인을 대상으로 하는 소위 묻지마 범죄, 살인, 강도, 강간 등 흉악범죄에 대한 실상을 알리는 차원에서도 필요하다. 13) 또한 신상을 공개함으로써 피의자가 부인 11) 대판 1998.7.14, 96다17257. 12) 노규호, 흉악범 얼굴공개의 필요성과 논의점, 수사연구 제305호, 수사연구사, 2009년 3월호, 12 면 이하 참조; 염건령, 흉악범 얼굴공개의 필요성과 근거, 수사연구 제305호, 수사연구사, 2009 년 3월호, 39면 이하 참조.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 227 또는 묵비하는 추가 범행에 대한 증거나 추가 피해자 또는 행적 확인을 위해서도 필요하다. 실제로 강호순의 얼굴이 공개된 후 그에게 감금됐다 풀려난 한 여성의 범죄피해가 접수된 사례도 있었다. 14) (3) 공적 인물의 이론 피의자가 공인인 경우에는 범죄혐의가 인정되면 신상을 공개할 수 있다는 것에 는 특별한 이견이 없다. 공직자 특히 고위 공무원과 같이 그의 공적 생활에서의 지위 또는 그에게 부여된 직무에 관하여 공공의 특별한 신뢰를 향유하는 자가 범 죄를 범한 경우 언론은 밝혀진 사실관계의 범위 내에서 신상을 공개하는 것은 허 용되고 있다. 소위 공적 인물(public figures)의 이론 에 따르면 프라이버시권도 국 민의 알 권리를 위해서는 공개할 수 있으며 공개되는 자의 사회적 지위에 따라 사 생활의 비밀과 자유의 한계가 결정된다고 한다. 15) 즉 공적 인물은 사생활의 공개 에 있어서 일반인에 비하여 수인해야 할 범위가 넓고, 공적 인물이란 그 재능, 명 성, 생활양식 때문에 또는 일반인이 그 행위, 인격에 관하여 관심을 가지는 직업 때문에 명사( 名士 )가 된 사람이다. 여기에는 자발적으로 유명인이 된 사람(정치인, 고위공직자, 운동선수, 연예인 등)이 해당되지만 타의에 의해서 유명인이 된 사람 (범죄인과 그 가족, 피의자 등)도 포함된다고 한다. 16) 따라서 사회적 관심이 집중 된 흉악범죄 피의자는 타의에 의한 공적 인물에 해당되므로 공익적 우월성이 인정 되는 경우에는 그 신상을 공개할 수 있다는 결론이다. 판례도 공적 인물의 프라이 버시권은 국민의 알 권리 등 공공의 이익이 우월한 경우에는 제한될 수 있으며 면 책된다고 한다. 17) 예컨대, 수뢰한 장관, 간첩행위를 한 국회의원, 국가기밀을 누설 한 군의 장성, 화폐위조에 관여한 조폐공사의 이사, 공금을 유용한 은행의 이사는 물론 연예인, 교수 등은 피의자 단계에서 범죄혐의와 그 얼굴이 공개되고 있다. 다 만 사회적 관심이 집중된 인물이라고 하더라도 흉악범죄 피의자를 공적 인물에 포 함시킬 수 있는가에 대해서는 많은 논의가 필요할 것이다. 13) 경찰청, 피의자 신상공개 논의를 위한 공청회(2008.12.29) 자료 4면 참조. 14) http://www.donga.com/fbin/output?n=200902050173. 15) 권영성, 헌법학원론(2008년판), 법문사, 2008, 457면 이하; 김철수, 헌법학신론(제19전정신판), 박 영사, 2009, 624면; 허 영, 헌법이론과 헌법(신판), 박영사, 2007, 563면. 16) 권영성, 헌법학원론, 458면. 17) 대판 1996.4.12, 94도3309; 대판 1996.10.11, 95다36329.

228 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 반대론의 주요논거 (1) 피의자에 대한 무죄추정권 피의자가 아무리 중대한 범죄를 범했다고 하더라도 유죄판결이 확정되지 않은 상태에서 얼굴 등의 신상을 그의 의사에 반해서 공개하는 것은 마치 유죄자인 것 처럼 취급하는 결과가 되고, 초상권침해나 사생활침해 등을 포함한 사실상의 처벌 이 되므로 명백히 무죄추정의 원칙에 반하게 된다고 한다. 18) 그러나 무죄추정의 원칙은 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 말하는 것이 지 신상이 공개된다고 해서 반드시 이 원칙의 본질이 훼손되는 것은 아니고, 실제 로 문제가 되는 것은 미확인 또는 추측성 보도가 문제되는 것이다. 19) 또한 무죄추 정의 원칙이 피의자의 권리보다 우월한 공익적 목적의 실현까지도 제한하는 절대 적인 것은 아니다. 예컨대 무죄추정을 받는 피의자ㆍ피고인에 대한 구속은 원칙적 으로는 허용되지 않지만 일정한 구속요건에 해당되면(이것이 공익적 필요성 이다) 비록 피의자에게 무죄추정의 원칙이 적용된다고 하더라도 구속이 허용되는 것이 다. 피의자가 공적 인물에 해당되는 경우에는 이론없이 신상을 공개하고 있지만 이 경우에도 피의자에게는 여전히 무죄추정의 원칙이 적용되는 것이다. (2) 언론의 신상공개에 따른 부작용 국민의 알 권리, 언론출판의 자유 등과 피의자의 초상권, 인격권 등의 이익형량 은 재판기관인 법원이나 헌법재판소에서 결정해야 하는데 이를 수사기관이 하는 것은 위법의 소지가 있다고 한다. 언론중재위원회는 정치인과 같은 경우는 공인으 로 해석해서 실명을 공개할 수 있으나 공인이 아닌 경우는 실명이나 사진 등을 동 의 없이 사용하는 것을 인권침해로 보고 있다. 외국에서는 반사회적, 반인륜적 범죄 피의자의 신상공개가 논쟁거리가 되지 않 고 있고, 미국의 판례로부터 발전된 공익이론에 따라 미국을 비롯한 대부분 국가 는 피의자의 신상을 공개하고 있다. 다만 무죄추정을 받는 피의자라는 점과 공익 적 필요성과 피의자의 사익의 비교 형량을 수사기관이 하는 것은 문제가 된다. 재 18) 강동욱, 범죄피의자의 얼굴공개에 대한 법적 접근, 수사연구 제305호, 수사연구사, 2009년 3월 호, 22면; 박용상, 범죄보도와 익명보도의 원칙, 언론중재 2003년 가을호, 2003, 73면 참조. 19) 박성수, 강력범죄 피의자의 신상공개 -흉악범의 얼굴공개를 중심으로-, 한국행정학회 형사사 법연구회 세미나자료, 2009.3.19, 9면 참조.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 229 판기관인 법원에서 객관적으로 판단하여 신상공개 여부를 결정하는 것이 부작용을 최소화하는 방법이 될 것이다. (3) 피의자의 주변사람들에 대한 권리침해 등 피의자의 신상이 공개되면 부차적으로 피의자 주변사람들이 신변의 위협 등 피 해를 당할 수도 있다는 것이다. 또한 유죄확정 이전에 여론에 의해 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 우려가 있으며 신상공개와 범죄예방 효과의 연관성에 의문을 제기하고 있고, 대중의 흥밋거리로 이용될 가능성을 배제할 수 없으며 수사초기 극도의 불안한 심적 상태에 있는 피의자의 자살 가능성도 있다. 20) 그러나 공익적 필요성이 우월한 경우에는 피의자의 권리를 제한할 수 있다고 해야 한다. 또한 피의자 개인의 권리를 제한하는 것이지 가족 등 주변사람들의 권리를 제한하는 것은 아니다. 다만 주변사람들이 어려움을 감내할 수밖에 없는 것이지만 우리사회가 그들을 또 다른 피해자로 받아들이는 성숙함이 필요하다고 하겠다. 3. 국민여론 및 외국의 제도 흉악범죄 피의자의 신상공개에 대한 국민여론은 다소 응보적 감정에 따라 결정 될 가능성도 있지만 신상공개에 압도적 지지를 보내고 있다. 2008년 안양 초등생 피살사건 후 SBS라디오가 여론조사 전문기관인 리얼미터에 의뢰하여 조사한 결과 피의자 정모씨의 얼굴이 마스크로 가려진 것은 잘못됐다 며 피의자의 얼굴도 공개해야 한다 는 의견이 80.2%이었고, 피의자의 인권을 고려해 서 공개해서는 안된다 는 의견은 8.3%에 불과했다. 흉악범죄에 대해서는 피의자 인 권보다는 국민들의 알권리 충족이 더 필요하다는 의견이 우세한 것으로 조사되었 다. 응답자의 구성을 보면 피의자 얼굴 공개 찬성의견은 남성(81%)과 여성(79.5%) 모두 높게 나타났으며, 연령별로는 30대가 89%로 가장 많았고, 20대(88.3%), 50대 이상(78.1%), 40대(74%) 순으로 조사되었다. 21) 20) 경찰청 공청회자료 2면 참조. 21) 이 결과는 리얼미터에서 2008년 3월 26일 전국 19세 이상 남녀 500명을 대상으로 전화 조사한 결과이다(http://www.realmeter.net). 또한 한국사회여론연구소(KSOI)가 1000명을 대상으로 ARS 설 문조사를 실시한 결과에서도 국민의 알권리와 범죄 예방 등을 위해 흉악범죄 피의자 얼굴을 공 개해야 한다 는 의견이 79.4%이었다(http://www.allthatnews.co.kr/news/articleView.html?idxno=13916#).

230 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 월간 신문과방송 에서 기자, PD, 언론학자 등 모두 1,146명을 대상으로 범죄 피 의자의 얼굴공개에 대한 의견을 조사한 결과에서도 찬성이 64.9%로 반대(35.1%)보 다 높은 것으로 나타났다. 얼굴공개를 찬성하는 743명이 찬성하는 가장 중요한 이 유에 대하여 경각심 제고, 범죄 예방 효과가 크다 라고 한 경우가 343명(46.2%)으 로 가장 많았으며 그 다음이 주요사건 피의자는 공인이므로 인권보호보다 알권리 가 우선한다 라는 의견이 271명(36.5%)으로 나타났다. 22) 이와 같이 국민여론은 흉악범의 얼굴을 공개해야 한다는 견해가 압도적이지만 법학계에서는 '반대'가 '찬성'보다 근소하게 앞서는 것으로 나타났다. 법률신문이 국 내 헌법학자 30명을 대상으로 흉악범의 얼굴공개에 대한 찬반을 묻는 설문조사에 서는 찬성이 46.7%(14명), 반대가 53.3%(16명)으로 조사되었다. 23) 대부분 국가들에서는 흉악범죄 피의자의 신상공개에 대한 명문 규정을 두고 있지 않지만 실명과 얼굴 등을 언론에서 공개하고 있으며 이에 대하여 별 저항이 없다. 미국은 주요 언론을 통하여 사회적 이슈가 되는 피의자의 신상을 공개하고 있으 며 특별한 법적 근거는 두고 있지는 않다. 다만 연방규칙(Code of Federal Regulations) 에서 법무부 직원의 자료공개기준을 두고 있으며 각 주에서 이를 준용 하고 있다. 연방규칙 50.2(형사와 민사 절차의 진행과 관련한 법무부 직원의 정 보공개)에서 신상공개에 대하여 원칙적으로는 신상공개를 금지하고 있지만 일정한 경우에는 공개할 수 있도록 규정하고 있다. 주요 공개내용은 1성명, 연령, 거주, 고용, 혼인관계 등의 정보, 2수사기관의 신원과 수사 기간과 범위, 3무기의 소지, 체포 시간과 장소, 저항여부, 신체적 내용 등 체포 당시의 상황 등으로 공개는 오 로지 명백한 사실로 제한되고 주관적인 견해는 포함되지 않는다. 영국은 1984년 경찰관직무집행및형사증거법(Police Powers and Criminal Evidence Act) 에 따른 내무성 경찰관직무집행규칙C(Code of Practice C) 피의자 구 금, 처우, 신문규칙 (Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of person by police officers)이나 1998년의 인권법(Human Rights Act) 등에 피의자 의 초상권과 관련된 규정은 없다. 실무적으로는 경찰이 피의자의 신상을 적극적으 로 공개하지는 않지만 자연스럽게 언론에 노출시키는 방법으로 공개하고 있다. 또 22) 월간 신문과방송 3월호, 2009, 40-46면. 23) http://www.mediatoday.co.kr/news/articleview.html?idxno=77070.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 231 한 아동대상 성범죄자에 대한 신상정보공개의 필요성이 인정되어 1997년 성범죄자 법(Sex Offender Act)을 제정하여 유죄판결이 확정된 성범죄자의 신상정보 등록제 도를 시행하고 있다. 캐나다에서는 피의자의 신상정보를 국가에서 적극적으로 공개하는 법규정은 없 지만 가해자의 신원이 공개되면 피해자의 신원이 노출될 우려가 있는 경우를 제외 하고는 가해자의 신상에 대한 언론의 접근이 허용된다. 또한 1990년 경찰관직무법 (Police Service Act) 시행규칙(Regulation 265/98)에서는 경찰이 언론에 공개할 수 있는 범죄자의 정보는 성명, 생년월일, 주소, 기소죄명, 재판결과와 구금형의 경우 석방일자 등으로 규정하고 있으며 이를 언론에서 자율적으로 보도하고 있다. 24) 일본은 1999년 아동매춘, 아동포르노와 관련된 행위 등의 처벌 및 아동의 보호 에 관한 법률 을 제정하였지만 피의자의 신상공개에 대한 명문 규정은 없다. 그러 나 경찰이 피의자의 호송 또는 현장검증 과정에서 언론이 자연스럽게 취재하고, 성명, 연령, 거주지 등의 신상을 공개하고 있다. 일본에서 성인범에 대한 신상공개 가 문제된 적은 없었고, 일본 소년법 제61조의 소년에 대한 신상공개 금지규정 25) 에 위반하여 소년범 피의자의 신상을 공개한 것이 문제가 되어 소송으로 이어진 사례가 있었다. 이 사안에서 일본 최고재판소는 소년법 제61조를 위반한 것을 전제로 하여 동조에 의해 보호되어야 할 소년의 권리 내지 법적 권리보다도 명확 하게 사회적 이익을 옹호할 요청이 특히 우선되어야 하는 등 특단의 사정이 존재 하는 경우에 한하여 위법성이 조각된다. 라고 판시하여 소년범에 대한 신상공개 금지규정에도 불구하고 소년범의 권리보다 공익을 우선시하는 태도를 취하여 주목 받고 있다. 26) 24) 조규범, 언론의 범죄보도와 피의자 신상공개, 이슈와 논점 제7호, 국회입법조사처, 2009.5.6. 참조. 25) 일본 소년법 제61조는 가정법원의 심판에 부쳐진 소년 혹은 소년 시에 저지른 범죄에 의해 공소가 제기된 자에 대해서는 성명, 연령, 직업, 주거, 용모 등에 의해 그 자가 당해 사건의 본 인임을 추지할 수 있는 기사 또는 사진을 신문 기타 출판물에 게재하여서는 아니 된다 라고 규정하고 있다. 26) 日最判平 15.3.14, 제1335호; 判例時報 1825호 pp.63~71. 이에 관한 자세한 사항은 정용기, 수사 초기단계 흉악범 신상공개 필요성검토 (연구보고서), 치안논총 제26집, 치안정책연구소, 2010, 277면 이하 참조.

232 第 22 卷第 2 號 (2010.08) Ⅳ. 신상공개절차의 재검토 신상공개는 무죄추정을 받는 피의자의 권리 침해를 필연적으로 수반하게 되고 특히 체면문화를 중시하는 사회 분위기에서 피의자의 주변사람들도 정신적 고통과 신변안전의 문제 등 권리침해와 생활상의 불이익을 받을 수 있다. 따라서 국민의 알 권리, 재범방지 등 공적 이익이 피의자의 사적 이익 보다 우월한 경우 예외적 으로 피의자의 신상을 공개할 수 있는 것이지 원칙적으로는 허용될 수 있는 성질 의 것이 아니다. 신상공개는 필연적으로 권리침해를 수반하게 된다는 점에서 공개결정 절차의 객 관성을 확보할 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 여기에서는 피의자의 신상공개에 필요한 요건과 절차를 재검토하고, 특히 특강법 제8조의2에서 신상공개의 주체를 검사 또는 사법경찰관 으로 규정하고 있는 것에 대한 문제점을 지적하고 개선방안 을 제시하고자 한다. 1. 신상공개의 판단기준 (1) 피의자의 권리에 대한 제한 헌법 제27조 제4항 27) 과 형사소송법 제275조의2 28) 에서는 피고인에 대한 무죄추 정권을 규정하고 있으며 해석상 피의자에 대한 무죄추정의 원칙도 당연히 인정되 고 있다. 수사기관에 의해 범죄 혐의가 인정되어 입건이 된 피의자 특히 흉악범죄 피의자는 실제로 법원에서 유죄가 인정될 가능성이 매우 높다. 그러나 피의자ㆍ피 고인에게 무죄추정권을 인정하게 된 배경은 국가형벌권의 남용으로부터 부당하게 침해될 수 있는 개인의 자유와 권리를 수호하고, 무고한 사람을 처벌해서는 안된 다는 근대 자유주의적 인권사상에서 유래하는 계몽주의의 산물이다. 무죄추정의 원칙은 국가형벌권의 오ㆍ남용 내지 형사절차상 불리한 입장에 있는 피의자 또는 피고인의 권리를 보호하기 위한 것으로 인정 필요성에 대해서는 이견이 없다. 그 27) 헌법 제27조(형사피고인의 무죄추정권) 4 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다. 28) 형사소송법 제275조의 2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 233 실천적 의미는 법에 대해서는 문외한인 피의자ㆍ피고인이 형사사법권을 가진 막강 한 국가기관을 상대로 스스로를 방어하는 데에는 한계가 있기 때문에 그 권리를 보호하기 위하여 아예 국가기관에게 일정한 제한을 가함으로써 법적 근거없이 부 당한 처우를 하는 것을 금지하려는 것이다. 다른 한편으로는 국가기관이 형사사법의 정의를 원활하게 실현하기 위하여 일정 한 경우에 피의자ㆍ피고인의 권리를 제한할 수 있는 법규정을 두고 이를 예외적으 로 허용하고 있으며 당해 피의자ㆍ피고인에게는 수인의무를 부여하고 있다. 무죄 추정의 원칙은 인신구속을 제한하는 원리가 되어 피의자ㆍ피고인에 대한 수사와 재판은 원칙적으로 불구속 상태에서 이루어질 것을 요구한다. 이는 유죄판결이 확 정되기 전까지는 자유형과 실질적으로 동일한 효과를 가지는 강제처분을 과하는 것이 허용될 수 없기 때문이다. 그러나 구속은 구속 이외의 다른 방법으로는 범죄 에 대한 효과적인 투쟁이 불가능하여 형사소송의 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 구속이 법적 정당성을 가지게 된다. 29) 즉 피의자ㆍ피고인은 무죄추정 을 받지만 장래 법원에서 확정될 형 집행의 확보 등 형사절차상의 이익이 피의자 ㆍ피고인의 권리나 신체의 자유보다 우월하고 다른 수단으로 구속의 목적을 달성 할 수 없는 예외적인 경우에 그의 권리나 자유를 제한할 수 있는 것이다. 즉 무죄 추정의 원칙에 의해 불구속 수사와 재판을 원칙으로 하고 있으면서 구속의 일정한 요건에 해당하는 경우에는 구속 수사와 재판을 예외적으로 허용하는 것이다. 30) 수사단계에서 피의자의 신병을 확보하여 형사절차에서 출석을 확보하고 증거인 멸을 방지하기 위하여 인신의 자유를 구속하는 체포도 피의자의 권리나 신체의 자 유를 제한한다는 점에서 구속과 동일하지만 31) 여기에서는 구속제도를 중심으로 피 29) 이재상, 신형사소송법(제2판), 112-113면; 임동규, 형사소송법(제6판), 법문사, 2009, 186-188면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 223면; 차용석ㆍ최용성, 형사소송법(제3판), 21세기사, 2008, 211-212면. 30) 형사소송법 제70조(구속의 사유) 1 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유 가 있고 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 2 법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다. 31) 형사소송법 제200조의2 (영장에 의한 체포) 1피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이

234 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 의자의 신상공개를 비교ㆍ검토한다. 피의자의 신상공개도 무죄추정을 받는 피의자 에 대한 권리침해가 원칙적으로는 허용되지 않지만 공익적 필요성이 우월한 예외 적인 경우 피의자의 권리를 제한할 수 있다는 점에서 구속제도와 구조적으로 유사 하다. (2) 신상공개의 판단기준 피의자의 입장에서 보면 수사단계에서 막강한 수사권과 형벌권을 가진 거대한 국가기관을 상대해야 하는데 여기에 신상까지 공개되어 국민적 여론까지 감내해야 한다는 것은 가혹할 수도 있다. 구체적인 사안에 있어서 신상공개 여부를 판단하 는 데에는 피의자로서 무죄추정을 받고 있다는 점과 공정한 재판을 받을 권리가 존중되어야 한다는 점 등이 고려되어야 하고, 절차상으로는 법관에 의한 객관적인 결정과 피의자의 권리 침해를 최소화하는 방법이 선택되어야 한다. 특강법 제8조의2를 토대로 흉악범죄 피의자 신상공개의 일반적인 기준을 정리하 면 다음과 같다. 첫째, 범행수단이 잔인하고 중대한 피해가 발생하여 사회전반에 걸쳐 고도의 해 악성을 가지고, 우리 사회의 상위이익과 직접적인 관계가 있는 특강법 의 특정강력 범죄 중에서 살인, 강도, 강간, 방화 등으로 제한되어야 한다. 32) 둘째, 피의자의 권리에 대한 제한과 그 주변사람들에게 치명적인 피해를 줄 수 도 있다는 점을 고려하여 일반국민의 정당한 관심의 대상이 되는 사건으로 임의성 있는 자백, 확실한 증거의 확보 등 객관적으로 보아 범증이 명백한 경우이어야 한 유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니 할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부 받아 피의자 를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영 장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 2 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 제201조 (구속) 1 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받 아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사 의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 32) 여기에서의 대상범죄에는 특강법 제2조의 해석상 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 이나 청소년성보호법 에 위반하여 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 범죄도 당연히 포 함된다.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 235 다. 또한 피의자 단계에서의 공개이기 때문에 공개 시에도 유죄에 대한 예단 또는 추정하는 표현은 자제되어야 한다. 셋째, 신상공개가 국민의 알 권리 보장, 재범방지 및 범죄예방 등 오로지 공공의 이익을 위하여 필요한 경우이어야 한다. 또한 신상공개 등으로 인한 모방범죄를 방지하기 위하여 자세한 범행의 묘사나 범행도구 등의 공개는 범죄예방에 필요한 최소한에 그쳐야 할 것이다. 2. 신상공개의 절차 (1) 무죄추정의 원칙과 구속 피의자의 신상공개는 공익적 필요성에 의해 개인의 사적 이익을 제한하는 강제 처분적 성격을 가지고, 무죄추정의 적용을 받는다는 점에서 피의자의 구속과 유사 하다. 따라서 무죄추정의 원칙에 따라 불구속 수사가 원칙이지만 예외적인 경우 강제처분인 구속이 허용되고, 구속영장의 집행은 강제처분으로 필요한 최소한도의 범위에 그칠 것을 요구하는 33) 구속제도의 법리는 피의자의 신상공개에도 동일하게 적용될 수 있다. 구속제도는 실체진실의 발견과 원활한 형사사법의 실현을 도모하기 위하여 인정 되는 것이다. 그러나 구속으로 인하여 당해 피의자는 가족과 직장으로부터 떠나야 하고, 명예를 침해당하고, 사회 여론은 통상 유죄의 심증을 형성하게 되고, 주변사 람들은 정신적, 경제적으로 어려워지게 되고, 방어의 기회도 제한받게 된다. 따라 서 개인의 인권과 신체의 자유를 제한하는 구속은 범죄에 대한 효과적인 투쟁이 다른 방법에 의해서는 달성될 수 없는 정당한 공익적 필요성이 있는 경우에 최후 의 수단으로 사용되어야 하고, 종국적으로는 비례성의 원칙에 합당한지 종합적으 로 평가되어야 하는 것이다. 34) 이러한 취지에서 대검찰청 예규 제400호 구속수사 기준에 관한 지침 도 피의자의 구속은 일정한 요건 하에서 보충성과 비례성의 원 칙에 합치되어야 한다고 규정하고 있다. 35) 33) 형사소송법 제199조 1 단서에서 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필 요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. 라고 규정하고 있다. 34) 이재상, 신형사소송법, 246면; 임동규, 형사소송법, 188면; 신동운, 신형사소송법, 223면; 차용석ㆍ최 용성, 형사소송법, 211면. 35) 대검찰청 예규 구속수사기준에 관한 지침(제400호, 2006.6.15) 제3조에서 규정하고 있다.

236 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 피의자 또는 피고인의 구속은 법관이 발부한 영장에 의해서만 집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 36) 법원은 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위 험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다(형사소송 법 제70조 제2항). 이것은 당사자에 대한 구속을 수사기관이 아닌 객관적 위치에 있는 법관의 사법적 통제를 통하여 오용 또는 남용의 여지를 차단하고, 피의자에 대한 인권 침해적 요소를 최소화하기 위한 제도적 장치인 동시에 구속영장의 발부 를 일종의 재판 으로 보기 때문이다. 37) 피의자의 무죄추정권에 따라 불구속수사가 원칙으로 되어 있다. 무죄추정을 받 는 피의자의 구속은 유죄가 확정되기 전에 자유형과 실질적으로 같은 효과를 갖는 강제처분인 미결구금을 하는 것이어서 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적인 경우 에 인정되는 것이다. 그러나 예외적인 경우에 구속을 인정한다고 하더라도 피의자 에 대한 무죄추정의 원칙이 부정되거나 제한된다는 의미는 아니라고 한다. 38) (2) 신상공개의 절차 사회적인 이슈가 되는 흉악범죄 피의자라도 기본적 인권을 향유할 권리는 인정 되어야 하고 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리가 보장되어야 한다. 다만 피의 자의 기본적 인권보다 국민의 알 권리, 범죄예방 등 공익적 필요성이 우월한 경우 에는 피의자의 신상을 공개할 수 있지만 공개결정의 객관적인 판단 절차는 확보되 어야 한다. 흉악범죄 피의자의 신상공개를 규정하고 있는 특강법 제8조의2는 신상공개의 주체를 검사 또는 사법경찰관 이라고 규정하여 행정기관에서 공개여부를 결정하도 록 하고 있다. 그러나 행정기관(검사 또는 사법경찰관)이 피의자의 신상공개 여부 를 독자적으로 결정하게 되면 공개결정의 객관성을 보장하기 어렵고, 자의적인 판 제3조(비례성의 원칙) 1 구속 수사는 헌법상 기본권 제한 과잉 금지의 원칙에 따라 수사의 목 적 달성을 위한 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하고 이를 남용하여서는 아니된다. 2 구속 수사는 사안의 내용과 예상되는 형벌에 비추어 상당한 경우에만 허용된다. 3 수사를 할 때에는 피의자의 권익 침해 정도가 더 낮은 수사 절차와 방법을 강구하고, 다른 절차와 방법으로는 수사의 목적을 달성하기 어려운 경우에만 구속 수사하는 것으로 한다. 36) 형사소송법 제201조 4...지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 37) 이재상, 신형사소송법, 251면. 38) Hassemer, Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft, StV. 1984, S.38.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 237 단에 의한 공권력의 과잉행사 및 여론재판으로 인하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 가능성도 배제할 수 없다. 종전 청소년의 성보호에 관한 법률 에서 유죄판 결이 확정된 자에 대한 신상공개에서도 가장 큰 문제점으로 지적되었던 것이 형사 제재적 성격을 지닌 처분을 행정기관((구)국가청소년위원회, 보건복지가족부)이 결 정하도록 규정한 것이었다. 39) 헌법 제12조 1항에서 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수 색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보 안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 라고 규정하고 있어서 법률적 근거가 있 으면 행정기관이 처벌이나 보안처분을 과하는 것이 반드시 금지되는 것은 아니다. 그러나 피의자 신분인 자에 대하여 형사제재의 성격을 지닌 신상공개를 법관이 아 닌 행정기관이 하도록 하는 것은 바람직하지 않고 헌법 제27조 제1항의 법관에 의한 재판을 받을 권리 를 침해하는 결과가 될 수 있다. 40) 헌법재판소도 유죄판결 이 확정된 자에 대한 신상공개를 규정한 청소년의 성보호에 관한 법률 에 대한 위 헌제청사건에서 신상공개가 청소년보호위원회에 의하여 이루어진다는 점에서 법 관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라는 점에 대하여 신상공개제도는 처 벌 에 해당한다고 할 수 없으므로 이 제도가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침 해한 것이라 할 수 없다 라고 하여 합헌 결정을 내렸지만 합헌의견이 4인, 위헌 의견이 5인으로 정족수에 미치지는 못했지만 위헌 입장이 다수이었다. 41) 그 후 2010년 4월 15일 법률을 개정하여 유죄판결이 확정된 자에 대한 신상공개 여부를 행정부가 아니라 사법부인 법원에서 판결 시 공개명령을 선고하도록 하고 있다. 42) 39) (구)청소년의 성보호에 관한 법률 제34조(청소년대상 성범죄자의 신상정보 등록 등) 1 국가청소 년위원회는 제33조제3항에 따라 송달받은 정보와 등록대상자의 청소년대상 성범죄 경력정보를 등록하여야 한다. 40) 박영규, 청소년성보호법상 신상공개제도의 문제점과 개선방안, 교정연구 제22호, 2004, 26면. 41) 헌재 2003.6.26, 2002헌가14. 42) 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제38조(등록정보의 공개) 1 법원은 다음 각 호의 어느 하 나에 해당하는 자(이하 "공개대상자"라 한다)에 대하여 판결 로 제3항의 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 "공개명령"이라 한다)을 아동ㆍ청소년대 상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 아동ㆍ청소년대상 성범죄 사건에 대하 여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 그러하지 아니하다.

238 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 종전 청소년의 성보호에 관한 법률 에서 유죄판결이 확정된 자에 대하여 행정기 관이 신상공개 여부를 결정하는 것에도 위헌 의견이 다수이었으며 법률을 개정하 여 사법부인 법원에서 공개명령을 하도록 하였다. 이러한 점에서 본다면 사회적 관심이 집중된 흉악범이라고 하더라도 무죄추정을 받는 피의자의 신상공개를 행정 기관이 결정하도록 규정한 특강법 제8조의2 제1항은 개선되어야 할 것이다. 신상 공개가 비록 형벌은 아니라고 하더라도 당해인에게 미치는 영향은 형벌에 못지않 은 제재수단으로 작용하기 때문에 검사 또는 사법경찰관이 아니라 사법부인 법원 의 객관적인 판단을 통해서 공개여부를 결정하는 것이 타당하다. 이는 피의자ㆍ피 고인에 대한 무죄추정은 법관에 의해 깨트려질 수 있는 것이고, 법관에 의한 구속 영장 발부가 일종의 재판인 것과 43) 마찬가지로 법관에 의한 신상공개의 결정도 일 종의 재판이라고 할 수 있기 때문이다. 피의자에게는 무죄추정의 원칙이 적용되고, 인권침해의 최소화 원칙이 적용된다 는 점에서 흉악범죄 피의자의 신상공개는 구속제도의 법리와 유사하다. 따라서 구 속영장의 발부 절차를 피의자의 신상공개에 원용할 수 있다. 구속영장의 청구와 발부, 집행 절차를 흉악범죄 피의자의 신상공개에 원용하면 그 절차를 다음과 같 이 정리할 수 있다. 1 수사기관(검사 또는 사법경찰관)에서 확실한 증거 또는 피 의자의 자백 등 신상공개의 필요성 여부를 판단하고, 2 수사기관에서 법원에 신 상공개를 청구하고, 3 법관이 공개가 상당하다고 인정하는 때에 공개를 결정하고, 4 법원의 공개결정에 따라 수사기관에서 공개하는 방법으로 개선하는 것이 바람 직하다. 구속영장과 신상공개 제도의 구조를 비교하면 다음과 같다. <피의자의 구속영장과 신상공개 제도> 구 분 구 속 영 장 신 상 공 개 1. 침해ㆍ제한 법익 무죄추정권, 인권, 신체의 자유 등 무죄추정권, 인권 등 2. 법적 성격 대인적 강제처분 대인적 강제처분 3. 허용 방법 원칙적 금지, 예외적 허용 원칙적 금지, 예외적 허용 43) 이재상, 신형사소송법, 251면.

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 239 구 분 구 속 영 장 신 상 공 개 4. 허용 기준 범죄의 중대성, 재범의 범행의 잔인성, 피해의 중대성, 위험성, 피해자 및 중요 충분한 증거, 공공의 이익 등 참고인 등에 대한 위해우려 등 (특강법 제8조의2) (형사소송법 제70조 제2항) <특강법 제8조의2 규정> 검사 또는 사법경찰관의 1 검사의 청구 결정으로 공개 2 법관의 영장발부 5. 절 차 <특강법 제8조의2 개선> 3 검사ㆍ사법경찰관의 1 검사 또는 사법경찰관의 청구 집행 2 법관의 허가 3 검사 또는 사법경찰관이 공개 <특강법 제8조의2 규정> 검사 또는 사법경찰관 6. 판단 주체 법관 (객관적 판단) (주관적 판단, 소송의 당사자) <특강법 제8조의2 개선> 법관 (객관적 판단) Ⅴ. 맺는말 과거 우리나라는 정보기관이나 수사기관이 두려움의 대상이었던 시기가 있었다. 그에 대한 반작용으로 2000년 이후에는 상황이 급반전되어 피의자ㆍ피고인의 인권 이 신장되어 인권보호가 상당한 수준에 있으며 일부에서는 인권과잉을 우려하는 목소리도 나오고 있을 정도이다. 외국에서는 신상공개에 관한 법적 근거가 없음에 도 별다른 저항 없이 흉악범죄 피의자의 신상공개가 이루어지고 있지만 우리나라 에서 2005년 이후 공개를 제한하게 되었던 것도 당시 흐름에 따른 결과로 보여 진 다. 비교적 짧은 기간에 인권신장을 실현하기 위한 과도기적인 현상으로 생각할 수도 있겠지만 합리적인 사고가 필요한 시점이다. 흉악범죄 피의자의 신상공개는 국민의 알 권리, 재범방지 및 범죄예방 등 공익적 필요성이 피의자의 무죄추정권

240 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이나 기본적 인권보다 우월한 경우 신상공개가 허용되어야 한다. 다만 피의자의 신상공개가 단순히 일반국민의 분노를 잠재우거나 호기심을 충족시키는 수단이 되 는 것은 경계해야 한다. 국회에서 특강법 을 개정하여 제8조의2를 신설함으로써 흉악범죄 피의자에 대한 신상공개의 법적 근거가 마련되어 이를 둘러싼 공방이 일단락되고 있다. 그러나 개정 특강법 에서 신상공개 여부를 행정기관의 검사 또는 사법경찰관이 독자적으로 결정하도록 규정하여 판단의 객관성을 상실하게 되고 위헌의 소지를 남기고 있다 는 점은 안타까운 일이다. 또한 행정기관의 자의적인 판단에 의한 공권력의 과잉 행사와 여론재판으로 인하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 소지를 남긴 것도 문제가 될 수 있다. 따라서 신상공개의 절차는 검사 또는 사법경찰관이 흉악범죄 피의자에 대한 신상공개의 필요성이 있다고 판단되면 법원에 신상공개를 청구하고 사법부인 법원의 결정으로 수사기관이 공개하도록 개선하는 것이 타당하다. 이것 은 피의자의 무죄추정권을 근거로 불구속 수사를 원칙으로 하고 예외적인 경우 법 관의 구속영장 발부에 의해 구속을 집행하는 것과 같은 절차를 도입하자는 것이 다. 왜냐하면 피의자의 무죄추정권은 법관의 결정에 의해 제한이 가능하고, 피의자 의 기본적 인권에 대한 침해를 최소화하고, 판단의 객관성을 보장하고 필요성을 검증할 수 있기 때문이다. 종국적으로 무죄추정을 받는 피의자에 대한 신상정보의 공개는 우월한 공익적 목적에 의해 신중하게 결정되어야 한다. 다만 공익적 목적이 피의자의 프라이버시 권을 과도하게 침해하는지 검토되어야 하는데 공개가 과잉수단인지 여부는 대상범 죄의 범위, 공개내용, 공개방법, 공개절차 등을 종합적으로 고려해서 판단되어야 할 것이다. 그 판단 기준을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 신상공개의 성격이 재범방지 또는 범죄예방을 위하여 필요한 행위로 이해 될 수 있고, 그 목적이 사회의 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 목적의 정 당성이 있어야 한다. 둘째, 신상공개의 수단과 방법이 공익적 목적을 달성하기 위하여 적절한 것이어 야 한다. 셋째, 신상공개의 목적과 수단과의 관계, 침해되는 법익과 보호되는 법익 사이의 관계에서 신상공개를 통하여 달성하려는 목적의 중대성과 그로 인하여 제한되는

흉악범죄 피의자의 신상공개 기준과 절차 241 법익의 균형성이 검토되어야 한다. 이 경우 고려되어야 할 요소는 신상공개의 목 적 내지 취지, 공개되는 정보의 범위 등이다. (논문접수일 : 2010.06.18, 심사개시일 : 2010.07.05, 게재확정일 : 2010.08.16) 정용기 흉악범죄(Heinous offense), 신상공개(Disclosure of offender's personal information), 공익적 필요성(necessity of the public interest), 무죄추정 의 원칙(Principle of the Presumption of Innocence), 법원의 결정 (Court's decision)

242 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract The Public Disclosure of Personal Information of Heinous Crime Suspects Chung, Yong K i Since 2005, public disclosure of personal information of heinous crime suspects(serial murderer, sex crime offender, etc.) has been prohibited by the regulation. However, series of heinous offenses reported by media has raised demand of disclosure of personal information of those offenders. Recently, some of media has disclosed personal information of those offenders in order to satisfy the right of public awareness. From March 2010, police have passively exposed heinous offenders' face during the police custody. In other nations, there is no special law to disclose of heinous offender but police and media disclose their faces and personal information without any obstruction. Disclosure of heinous offender's information can take a place when public demand to know the offender's personal information is considered more important than protection of personal information of offender. The standard of disclosure of offender's personal information is when police obtain clear confession and evidence of crime. In addition, it can be also considered that disclosure of offender's personal information satisfy the necessity of the public interest. In March 2010, the Congress revised "the Special Act of Punishment of Serious Offense" and it makes possible to disclose heinous offender's personal information. However, this law has a procedural flaw that decision making is at the hand of prosecutor and police investigator. Since the constitutional principle of "Presumption of Innocence" can be

The Public Disclosure of Personal Information... 243 restricted by the Court's decision, the disclosure of offender's personal information has to be decided by the Court so that it minimizes the infringement of offender's right. In fact, the writ of Hebeas Corpus(You have the body) is decided by the Court so that the disclosure of offender's personal information has to be decided by the Court too.

244 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08)

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 고 동 원 * 44) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 은행 소유 규제의 연혁 1. 1980년대 이전 은행 소유 규제 2. 1980년대 은행 소유 규제 3. 1990년대 은행 소유 규제 4. 2000년대 은행 소유 규제 Ⅲ. 전국은행에 대한 소유 규제의 현황 1. 동일인 과 보유 의 정의 2. 비금융주력자가 아닌 동일인의 경우 3. 비금융주력자인 동일인인 경우 4. 사모투자전문회사 또는 투자목적 회사에 대한 사전 승인제도 5. 한도 초과 보유 주주에 대한 사후 적격성 심사 제도 6. 대주주에 대한 감독 강화 Ⅳ. 지방은행에 대한 소유 규제 1. 비금융주력자가 아닌 동일인의 경우 2. 비금융주력자인 동일인의 경우 Ⅴ. 개선 과제 1. 법적 개선 과제 2. 정책 과제 Ⅵ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 2008년과 2009년은 은행 소유 규제 완화 정책과 관련하여 뜨거운 찬반 논쟁이 제기되었던 해이었다. 2008년 2월 친( 親 ) 기업 정책을 표방하는 이명박 정부가 들 어서면서 정부는 은행 소유 규제 합리화 방안 1) 이라는 기치 아래 은행 소유 규제 완화 정책을 추진하기 시작했다. 이러한 은행 소유 규제 완화 정책의 핵심은 산업 자본이라고 일컬어지는 비금융주력자 2) 에 대하여 은행 3) 주식 보유 규제를 완화하 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, dwko@skku.edu. 이 글은 한국금융연구원의 연구보 고서(2010. 3. 22)로 제출된 내용을 일부 축소하고 다소 수정ㆍ보완한 것이다. 1) 금융위원회는 2008년 10월 13일 은행 소유 규제를 완화하는 내용을 담은 은행법 개정안을 발표 하였다. 금융위원회, 은행 주식 보유 규제 합리화 방안, 보도참고자료, 2008. 10. 13. 2) 비금융주력자 에 대한 은행법상의 정의는 뒤에서 언급하고 있다. 3) 보다 엄밀히 말하면 전국은행 에 대한 소유 규제 완화가 된다. 이에 대한 자세한 논의는 뒤에서 하기로 한다. 전국은행 이라 함은 전국을 영업 구역으로 하는 은행을 말하는데, 은행법에서 사용 되는 법적 용어는 아니다. 실무적으로는 시중은행 이라고 많이 사용되지만, 이 글에서는 전국은 행 이라고 하기로 한다.

246 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 는 것이었다. 4) 이러한 내용을 담은 은행법 개정안이 2009년 4월 30일 국회를 통과 하면서 은행 소유 규제 완화 정책 추진에 대한 찬반 논란은 일단락되게 되었다. 은행 소유 규제 완화를 담고 있는 은행법 개정안은 2009년 6월 9일 공포되어, 2009년 10월 10일부터 시행되고 있다. 이 글은 논란이 많은 은행 소유 규제에 대하여 은행법령상의 법적 검토를 하면 서 개선 과제를 법적ㆍ정책적인 면에서 찾아보려고 하는 것이다. 이를 위해서 Ⅱ. 에서는 지금까지의 은행 소유 규제 연혁을 살펴보며, Ⅲ.에서는 전국은행 5) 에 대한 소유 규제 현황의 내용을, Ⅳ.에서는 지방은행에 대한 소유 규제 현황의 내용을 각 각 나누어 살펴보며, 6) Ⅴ.에서는 그 개선 과제를 법적인 면과 정책적인 면으로 나 누어 각각 제시하고자 한다. 특히 정책적인 면과 관련해서는 은행 소유 규제가 완 화됨으로써 발생할 수 있는 폐해가 클 수 있다는 점을 인식하고 정부의 은행 소유 규제 완화 정책에 대한 비판적인 시각에서 논의하기로 한다. Ⅱ. 은행 소유 규제의 연혁 은행 소유 규제 연혁은 1982년 12월 은행법이 개정되면서 은행 주식 보유 규제 제도가 도입된 시점을 기준으로 해서 1980년대 이전과 그 이후 1990년대 및 2000 년대로 나누어 살펴본다. 1. 1980년대 이전 은행 소유 규제 1982년 12월 제6차 은행법 개정에 의하여 동일인 7) 의 은행 주식 보유 한도 제 4) 은행을 자회사로 두고 있는 금융지주회사(즉 은행지주회사)의 경우 은행법령상의 주식 소유 제한 이 동일하게 적용된다(금융지주회사법 제8조 내지 제10조 참조). 5) 전국은행 이라 함은 전국을 영업 구역으로 하는 은행으로서 실무상 쓰이는 시중은행 을 말한다. 6) Ⅲ.과 Ⅳ.에서 전국은행과 지방은행을 구분하여 살펴보는 이유는 은행 소유 규제 내용이 다소 다 르기 때문이다. 즉, 산업자본인 비금융주력자의 은행 주식 보유 규제는 전국은행이 더 까다롭고 복잡하기 때문에 이를 구분하여 살펴보고자 하는 것이다. 이렇게 전국은행에 대해서 비금융주력 자의 주식 보유 규제를 엄격하게 하는 이유는 비금융주력자가 전국적인 영업망을 가지고 있고 규 모가 큰 전국은행을 지배하는 경우 이에 따른 폐해가 더 클 수 있기 때문으로 이해된다. 7) 동일인 의 범위는 舊 은행법 제17조의3 제3항, 舊 은행법 시행령 제5조. 현행 은행법령상 동일 인 의 범위는 제2조 제1항 제8호, 시행령 제1조의4.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 247 도를 도입하기 전에는 은행 소유 규제는 없었고, 의결권만 10%로 제한하고 있었 다. 그 연혁을 살펴보면 다음과 같다. 해방 후 일본인이 소유하였던 은행이 정부에 귀속하게 됨에 따라 정부가 은행을 소유하였으나, 1954년 10월 14일 은행의 민영 화를 위하여 은행귀속주 불하요강( 拂下要綱 ) 이 발표되어, 이에 따라 1957년 2 월 민영화가 이루어졌다. 8) 이 때 조흥은행, 한국상업은행, 한국저축은행( 舊 제일은 행), 한국흥업은행( 舊 한일은행) 등 4개 은행이 민영화되었다. 9) 이후 1961년 5월 군사혁명에 의하여 집권한 군사정부는 1961년 6월 금융기관에 대한 임시조치 법 을 제정하여 은행 대주주의 의결권 행사 범위를 10%로 제한하였고, 1961년 10월 부정축재처리법 에 따라 대주주인 재벌이 소유하고 있는 은행 주식을 국 가로 환수해버렸다. 10) 이로써 은행은 민영화가 된지 약 4년 만에 다시 정부 지배 를 받게 되었다. 11) 이후 점차 민영화 과정을 밟아나갔는데, 1980년대 전에는 대주 주의 주식 보유 비율이 상대적으로 낮고 경영 성과가 양호한 한국상업은행이 1972 년 5월 민영화되었다. 12) 2. 1980년대 은행 소유 규제 1980년대 들어서면서 은행의 경영 자율성을 통한 경영 효율성을 도모하고 더 나아가서 은행의 경쟁력을 제고( 提高 )하기 위하여 본격적인 은행 민영화 조치가 취해졌는데, 한일은행이 1981년 7월, 서울신탁은행이 1982년 9월, 제일은행이 1982 년 9월, 조흥은행이 1983년 3월 각각 민영화되었다. 13) 이 때 금융기관에 대한 임시조치법 이 폐지되었으며, 민영화된 은행이 대주주의 사금고화( 私金庫化 )되는 것을 방지하기 위하여 1982년 12월 31일 제6차 은행법 개정(1983년 1월 1일 시행) 을 통하여 동일인의 은행 주식 보유 한도 제도를 도입한 것이다( 舊 은행법 제17조 의3). 14) 8) 이병화, 축조해설 은행법, 삼우사, 2008. 1, 100면. 9) 위의 책, 100면 각주 28). 10) 위의 책, 100-101면; 이상제, 은행 소유 규제 제도 현황과 논점, 한국금융연구원 정책세미나 발표자료, 2008. 7. 10, 2면. 11) 이병화, 앞의 책, 101면. 12) 위의 책, 101면 각주 30). 13) 위의 책, 101면 각주 30). 14) 위의 책, 101면; 이상제, 앞의 발표자료, 2면.

248 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이에 따르면, 동일인은 [전국은행]의 의결권 있는 발행 주식 총수의 8%를 초과 하는 주식을 소유하거나 사실상 지배하지 못하도[록] 하였다( 舊 은행법 제17조의 3 제1항 본문). 다만, 정부가 주식을 소유하는 경우, 외국과의 합작 투자에 의해 설립된 [은행]의 주식을 소유하는 경우 및 전국을 영업 구역으로 하지 아니하는 [지방은행]의 주식을 소유하는 경우 등에 대하여 대통령령이 정하는 경우 에는 예 외가 적용되었다( 舊 은행법 제17조의3 제1항 단서, 1983. 2. 22. 제정 舊 은행법 시 행령 제4조). 지방은행에 대해서 주식 보유 한도를 적용하지 않았던 것은 지역 경 제 개발 자금의 원활한 지원 등을 위한 것이었다. 15) 그리고 동일인이 8%를 초과하 는 경우 당해 주식에 대한 의결권 행사 범위는 8%로 제한되었다( 舊 은행법 제17 조의3 제2항). 여기서 왜 8%가 되었는지에 대해 살펴볼 필요가 있는데, 당초 정부안은 10%이 었으나 16) 국회 소관 상임위원회인 당시 재무위원회의 심의 과정에서 8%로 결정된 것이다(7%나 5%로 설정하자는 소수 의견도 있었다). 17) 3. 1990년대 은행 소유 규제 1990년대 들어서면서 선진국의 국내 금융시장 개방 요구가 커지고 이에 대응하 여 국내 금융산업의 효율성과 경쟁력을 제고시킬 필요성이 높아지면서 은행 소유 규제제도도 변경되었다. 18) 1990년대는 은행법 시행령 개정을 포함해서 크게 네 차 례의 큰 제도 변화가 있었다. 15) 한국은행, 우리나라의 금융제도, 1999, 76면. 16) 정부안이 당초 10%로 설정한 것은 안정 주주층의 형성에 의해 상호 견제에 의한 경영이 가능 하도록 하고, 금융기관에 대한 임시조치법 에서 의결권 행사 한도를 10/100으로 제한한 점을 감안[한] 것으로 파악된다. 국회 재무위원회, 은행법 중 개정 법률안 심사보고서, 1982. 10, 28-29면(이병화, 앞의 책, 101면 각주31)에서 재인용). 10% 설정에 대하여 1982년 11월 당시 재 무위원회 수석전문위원 검토보고서에 의하면, 은행의 책임 경영을 보장하는 동시에 군소주주들 에 의한 부당한 경영 간섭을 배제할 수 있는 적정 수준에서 이루어져야 함을 강조하고, 5-6대 주주까지 보유한 은행 지분의 합이 평균적으로 40%인 점을 감안할 때 10% 수준의 제한은 적정 하다[고] 하였다(이상제, 앞의 발표자료, 2면). 17) 국회 재무위원회, 은행법 중 개정 법률안 심사보고서, 1982. 10, 28-29면(이병화, 앞의 책, 101면 각주 31)에서 재인용). 18) 한국은행, 앞의 책, 76면; 이상제, 앞의 발표자료, 3면.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 249 (1) 1992년 5월 은행법 시행령 개정 1992년 5월 29일 개정된 은행법 시행령(1992. 5. 29. 시행)은 종전에 규제가 없 던 지방은행에 대한 주식 소유 규제를 15%로 정하였다( 舊 은행법 시행령 제4조 제2항). 또한 동일인의 범위도 확대되었다. 즉 종전까지 친ㆍ인척 위주로 되어 있 었던 동일인의 범위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에 따른 대규모기업 집단 소속 계열회사 및 그 임원 등으로 확대되었다( 舊 은행법 시행령 제5조 제6호, 제7호, 제8호). (2) 1994년 12월 은행법 개정 1994년 12월 31일 개정된 은행법(제8차 개정, 1994. 12. 31. 시행)은 은행의 소 유 지배구조의 다원화를 통해 금융자본을 육성하고 은행의 책임 경영을 확립하여 경쟁력을 강화할 목적으로 순수 금융자본을 육성하는 한편, 산업자본 19) 의 은행 소 유는 제한하는 정책으로 전환하였다. 20) 이에 따라 금융전업기업가 가 아닌 동일 인의 전국은행 주식 보유 한도를 8%에서 4%로 축소하였으며( 舊 은행법 제17조의3 제1항 본문), 21)22) 금융전업기업가 에 대해서는 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 12%까지 보유할 수 있도록 허용하였다( 舊 은행법 제17조의3 제1항 제4호). 금융전 업기업가 란 금융업만 영위하고 대규모기업집단 소속 계열회사 등과 동일인 관계 가 아닌 개인으로서 은행감독원장의 승인을 얻은 자 를 말한다( 舊 은행법 제17조 의4 제1항, 시행령 제4조의5). 그리고 경영권의 지배를 목적으로 하지 아니하는 경우로서 대통령령이 정하는 투자가 에 대해서는 전국은행의 의결권 있는 발행주 식 총수의 8%까지 허용하였다( 舊 은행법 제17조의3 제1항 제5호). 23) 또한 금융 19) 여기서 산업자본 이라는 의미는 금융전업기업가가 아닌 동일인 을 의미할 것이다. 왜냐하면 현 행 은행법에 서 쓰이고 있는 비금융주력자 인 산업자본의 의미는 2002년 4월 은행법 개정 시 도입된 것이기 때문이다. 20) 이상제, 앞의 발표자료, 3면. 21) 4%로 축소한 이유에 대해서, 1994년 12월 당시 재무위원회 수석전문위원 검토보고서에 따르면, 금융자유화의 진전에 따라 당시 8%의 소유 한도 하에서도 과점주주의 담합 등에 의해 산업자 본이 은행을 지배할 가능성과 상법상 5% 이상을 소유하면 [주주총회]소집청구권 및 이사해임청 구권 등 소수주주권 행사를 통하여 은행 경영을 주도할 가능성 등을 감안할 때 4%가 타당하다 는 의견이었다. (이상제, 앞의 발표자료, 3면). 22) 여전히 정부가 은행 주식을 소유하는 경우와 합작은행의 경우에는 4% 제한을 받지 않고 은행 주식을 보유할 수 있었다( 舊 은행법 제17조의4 제1항 제1호, 제2호).

250 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 기관의 합병 및 전환에 관한 법률 24) 에 따라 은행으로 전환한 전국은행인 경우에 는 당해 [전국은행]의 의결권 있는 발행 주식 총수의 8%를 한도로 소유하거나 사 실상 지배할 수 있[도록] 하였다( 舊 은행법 부칙 제2조 제2항). (3) 1997년 1월 은행법 개정 1997년 1월 13일 개정된(1997. 1. 13. 시행) 은행법(제9차 개정)은 금융시장 개방 에 대비하여 은행 소유 제한 제도를 완화하였다. 이에 따라 금융전업기업가에 대 한 12% 보유 한도를 폐지하여 은행감독원장이 승인하는 한도까지 허용하였으며( 舊 은행법 제17조의3 제1항 제4호), 합작은행이나 외국인 현지법인의 경우도 은행감 독원장이 승인하는 한도까지 소유할 수 있도록 하였다( 舊 은행법 제17조의3 제1항 제2호, 제3호). (4) 1998년 1월 은행법 개정 1998년 1월 13일 전면 개정되고 1998년 4월 1일부터 시행된 개정 은행법(제11 차 개정)은 그 동안 실효성이 없었던 금융전업기업가 제도를 폐지하였다. 금융전 업기업가 제도를 폐지한 이유는 금융전업기업가의 자격 요건의 엄격성으로 인해 서(즉, 30대 계열 대규모기업집단 관련자가 아닌 금융업만을 영위하는 개인으로 한 정하고, 은행 주식 매입 자금을 자기자금으로 조달해야 하는 조건 등) 실제로 금융 전업기업가가 출현하지 못하고 결과적으로는 은행 소유 규제만 강화되게 된 문제 점이 발생했기 때문이다. 25) 한편, 제11차 은행법 개정은 외국인에 대해서는 은행 소유 규제를 완화하는 조 치를 취하였다. 이런 조치를 취한 이유는 1997년 말의 외환위기로 인해서 외국 자 본의 유치를 통한 은행 자본 확충이 필요했기 때문이다. 그 내용을 살펴보면, 일정 한 요건을 충족하는 외국인(즉, 은행업, 증권업, 보험업 및 이에 준하는 업을 영위 하는 외국 금융기관이나 그 금융지주회사로서 그 밖의 다른 요건을 충족하는 외국 23) 대통령령이 정하는 기관투자가 는 법률에 의하여 설치된 기금을 관리ㆍ운용하는 법인, [또는] 상장 유가증권에의 투자를 통한 증권시장의 안정을 목적으로 설립된 조합 을 말한다( 舊 은행법 시행령 제4조 제2항 제1호, 제2호). 24) 1997. 1. 13. 전면 개정되면서 법 명칭도 금융산업의 구조개선에 관한 법률 로 변경되었다. 25) 이상제, 앞의 발표자료, 4면.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 251 인으로 한정됨. 舊 은행법 시행령 제5조 제1항, 제2항)에 대해서는 전국은행의 의 결권 있는 발행 주식 4%를 초과하여 보유할 수 있도록 허용하였는데, 4% 초과 10%까지 취득 시에는 舊 금융감독위원회에 신고하도록 하고( 舊 은행법 제15조 제 2항), 26) 10%, 25%, 33% 초과 시마다 舊 금융감독위원회의 승인을 받도록 하였다 ( 舊 은행법 제15조 제3항). 내국인 27) 은 외국인의 전국은행 주식 소유 지분율 범위 내에서 외국인의 경우와 동일한 신고ㆍ승인 절차를 거쳐 소유할 수 있게 하였다 ( 舊 은행법 제15조 제4항). 이렇게 외국인에게 유리하게 적용되는 은행 소유 규제 제도는 내국인에 대한 역차별이라는 문제가 제기되었다. 한편, 1994년 12월 은행 법 개정에 의해 도입되었던, 은행의 경영권 지배를 목적으로 하지 않는 연ㆍ기금 등 기관투자가가 전국은행의 의결권 있는 주식 8%까지 보유할 수 있도록 한 제도 도 폐지되었다. 4. 2000년대 은행 소유 규제 2000년대에는 은행 소유 규제와 관련하여 2002년 4월(2009년 7월 시행) 및 2009년 6월(2009년 10월 시행) 은행법 개정을 통하여 두 차례 제도 변화가 있었는 데, 은행의 소유 규제를 완화하는 방향으로 추진되었다. 2002년 4월 개정된 은행법 은 전국은행의 소유 규제를 종전의 4%에서 10%로 상향 조정하여 완화하는 대신에 산업자본인 비금융주력자 28) 에 대해서는 4%로 제한하였다. 2009년 6월 가장 최근 개정된 은행법은 비금융주력자의 전국은행 주식 보유 한도를 4%에서 9%로 상향 조정하는 등 비금융주력자의 전국은행 주식 보유 규제를 완화하였다. (1) 2002년 4월 은행법 개정 2002년 4월 27일 개정되고 7월 28일부터 시행된 개정 은행법(제20차 개정)은 건전한 금융자본의 출현을 유도하고 은행의 자율 책임 경영을 촉진하[기] 29) 위 26) 은행법이 전면 개정되면서 은행 주식 보유 한도 규제에 관한 사항은 법 제15조 내지 제17조에 규정되었다. 27) 내국인 은 당시 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률 (1998. 9. 16. 외국인투자촉진법 으 로 전면 개정됨) 제2조 제2호 및 제3호에 정의된 대한민국 국민 및 대한민국 법인 을 말하는 것으로서( 舊 은행법 제15조 제4항), 법인 은 산업자본과 금융기관을 다 포함하는 개념이었다. 28) 비금융주력자 의 정의에 대해서는 은행법 제2조 제1항 제9호. 이에 대한 자세한 논의는 뒤 Ⅲ.3.(1) 참조. 비금융주력자 의 개념은 2002년 4월 은행법 개정 시 최초로 사용한 것이다.

252 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 하여 은행 소유 규제를 더욱 완화하였으며, 반면에 비금융주력자인 산업자본에 대 해서는 은행 소유 규제를 강화하였다. 즉, 동일인의 전국은행 주식 보유 한도를 4%에서 10%로 상향 조정하였으며(법 제15조 제1항), 대신에 비금융주력자인 경우 에는 특별한 예외가 적용되지 않는 한 4% 한도로 제한하였다(법 제16조의2, 제1 항, 제2항, 제3항). 좀 더 자세히 살펴보면, 비금융주력자를 제외한 동일인은 전국은행의 의결권 있 는 발행 주식 총수의 4%까지는 아무런 제한 없이 보유할 수 있도록 하였으며(즉, 금융감독당국에 대한 사전 신고나 사후 보고도 필요하지 않음), 4%를 초과해서 10%까지 보유하는 경우에는 금융감독당국에 대한 사후 보고만 하도록 하였다(법 제15조 제2항). 그리고 동일인이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과해서 보유하고자 하는 경우는 은행법령이 규정하고 있는 일정한 자격 요건(법 제15조 제5항, 시행령 제5조)을 충족하고 금융감독당국의 승인을 얻어 보유하도록 했다(법 제15조 제3항). 그리고 지방은행에 대해서는 비금융주력자가 아닌 동일인 은 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15%까지는 아무런 제한 없이 보유 할 수 있도록 하였으며(법 제15조 제1항 제1호), 15%를 초과해서 취득하고자 하는 경우는 은행법령이 정하는 일정한 자격 요건을 충족해서 금융감독당국의 승인을 얻어 보유하도록 하였다(은행법 제15조 제3항). 한편, 비금융주력자의 경우에는 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%까 지는 아무런 제한 없이 보유하도록 하였으나(법 제16조의2 제1항), 4%를 초과해서 10%까지 취득하고자 하는 경우는 의결권을 사전에 포기하는 조건으로 해서 은행법 령이 규정하는 일정한 재무건전성 요건 30) 을 충족한 후 금융감독당국의 승인을 얻 어 보유하도록 하였으며(법 제16조의2 제2항), 예외적인 경우(법 제16조의2 제3항) 가 아닌 한 10%를 초과해서 보유할 수 없도록 하였다(법 제16조의2 제2항). 지방은 행에 대해서는 비금융주력자는 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15%까지 는 아무런 제한 없이 보유할 수 있도록 하였으나, 예외적인 경우가 아닌 한(법 제 16조의2 제3항) 15%를 초과해서 보유할 수는 없도록 하였다(법 제16조의2 제1항). 29) 은행법 개정 이유, 법제처 사이트(http://www.law.go.kr). 30) 재무건전성 요건은 부채비율 200% 이하 등이다. 자세한 요건에 대해서는 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한도초과보유주주의 초과보유요건(제5조 관련) 제1호 가목 및 제3호 가목 내지 다 목이 규정하고 있다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 253 (2) 2009년 6월 은행법 개정 2009년 6월 9일 개정되고 2009년 10월 10일 시행된 개정 은행법은 비금융주력 자의 전국은행에 대한 주식 보유 한도를 4%에서 9%로 상향 조정하였다(법 제16조 의2 제1항). 이러한 법 개정 이유를 정부는 비금융주력자(산업자본) 등에 대한 은 행주식 보유 규제를 해외 입법례 등을 감안하여 완화하[여]... 국내 은행산업의 경 쟁력을 제고하려는 것 31) 이라고 설명하고 있다. 32) 이외에도 국민연금 등 공적 연 ㆍ기금의 은행 주식 보유 규제를 완화하였으며(법 제16조의2 제3항), 사모투자전문 회사(private equity fund: PEF) 33) 등에 대한 비금융주력자 판단 기준을 완화하였고 (법 제2조 제1항 제9호), 대신에 은행 대주주에 대한 감독은 강화하는 조치(법 제 48조의2, 제65조의3 및 제66조)를 취하였다. 이러한 개정 내용은 아래 Ⅲ. 이하에 서 자세히 살펴보기로 한다. Ⅲ. 전국은행에 대한 소유 규제의 현황 은행의 주식 보유 규제는 전국은행과 지방은행이 서로 다르므로, 여기서는 전국 은행에 대해 먼저 살펴보기로 한다. 전국은행에 대한 주식 보유 규제는 지방은행 보다 까다롭고 복잡한 편이다. 은행 주식 보유 규제는 비금융주력자가 아닌 동일 인과 비금융주력자인 동일인에 대해서 차이를 두고 있으므로 여기서는 나누어서 고찰한다. 그 전에 은행 주식 보유 규제에 있어서 보유 주체인 동일인 의 범위와 보유 의 정의에 대해 살펴본다. 왜냐하면 동일인 의 범위에 해당하는지 여부에 따 라 규제가 달라지고, 또 보유 의 정의가 중요하기 때문이다. 31) 은행법 개정 이유, 법제처 사이트(http://www.law.go.kr). 32) 비금융주력자에 대한 은행 소유 규제 완화 조치가 은행산업의 경쟁력을 제고시키기 위한 것인 지는 뒤 V.2. 정책 과제에서 논의하는 것처럼 의문이다. 33) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 (이하 자본시장법 )상 사모투자전문회사 라 함은 경영 권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자ㆍ운용하는 투자합자 회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구 를 말한다(법 제9조 제18항 제7호).

254 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 1. 동일인 과 보유 의 정의 (1) 동일인 의 범위 은행법은 은행 주식 보유 규제의 대상 주체를 판단하는데 있어서 동일인 이라는 개념을 사용하고 있다. 이 동일인 의 범위는 광범위하고 해석에 있어서도 어려운 부분이 많아 주의를 요하는 부분이다. 1) 은행법상 동일인 의 정의 은행법은 동일인 의 정의를 본인 및 은행법 시행령이 정하는 특수관계인 이라 고 하고 있는데(법 제2조 제1항 제8호), 이에 따른 은행법 시행령 제1조의4는 그 특수관계인의 범위에 대하여 규정하고 있는데, 다음과 같다. 1 본인의 배우자ㆍ8 촌 이내의 혈족 및 4촌 이내의 인척, 34) 2 본인 및 위 1 또는 아래 4의 자가 임 원의 과반수를 차지하거나 이들이 아래 3 또는 5의 자와 합하여 50% 이상을 출 연하였거나 이들 중의 1인이 설립자로 되어 있는 비영리법인ㆍ조합 또는 단체, 3 본인 및 위 1ㆍ2ㆍ4의 자가 의결권 있는 발행 주식 총수(지분을 포함함. 이하 같음)의 30% 이상을 소유하고 있거나 이들이 최다수 주식 소유자로서 경영에 참여 하고 있는 회사, 4 본인, 2 또는 3의 자에게 고용된 자, 35) 5 본인 및 위 1 내 지 4의 자가 의결권 있는 발행 주식 총수의 30% 이상을 소유하고 있거나 이들이 최다수 주식 소유자로서 경영에 참여하고 있는 회사, 6 본인이 독점규제 및 공 정거래에 관한 법률 제2조 제2호의 규정에 의한 기업집단(이하 "기업집단")을 지 배하는 자(이하 "계열주")인 경우에 그가 지배하는 기업집단에 속하는 회사 36) 및 그 회사의 임원, 7 본인이 계열주와 위의 1 또는 2에 의한 관계에 있는 자이거 34) 다만, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제3조의2 제1항 제2호 가목의 규정에 의 한 독립경영자 및 동목의 규정에 의하여 공정거래위원회가 동일인 관련자의 범위로부터 분리를 인정하는 자는 제외된다 (시행령 제1조의4 제1항 제1호 단서). 35) 사용자가 법인ㆍ조합 또는 단체인 경우에는 임원을 말하고, 개인인 경우에는 상업사용인, 고용 계약에 의하여 고용된 자 또는 그 개인의 금전이나 재산에 의하여 생계를 유지하는 자 를 말한 다(시행령 제1조의4 제1항 제3호). 36) 회사 의 범위에는 계열주가 단독으로 또는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제3 조 제1호 각목의 1 및 동 조 제2호 각목의 1에 해당하는 관계에 있는 자와 합하여 동조 제1호 및 제2호 본문의 요건에 해당하는 외국법인을 포함한다 (시행령 제1조의4 제1항 제6호). 동일인 의 범위와 관련해서, 7과 8에서도 회사 의 범위에서는 동일하게 쓰인다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 255 나 계열주가 지배하는 기업집단에 속하는 회사의 임원인 경우에 그 계열주가 지배 하는 기업집단에 속하는 회사 및 그 회사의 임원, 8 본인이 기업집단에 속하는 회사인 경우에 그 회사와 같은 기업집단에 속하는 회사 및 그 회사의 임원, 9 본 인 또는 위 1 내지 8의 자와 합의 또는 계약 등에 의하여 당해 은행의 발행 주 식에 대한 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 자이다. 2) 동일인 의 범위에서 제외되는 자 은행법 시행령 제1조의4 제2항은 다음 세 가지 경우에 해당하는 자를 동일인의 범위에서 제외하고 있다. 37) 첫째는 사회기반시설에 대한 민간투자법 제8조의2 에 따라 주무관청의 지정을 받은 민간투자 대상 사업을 경영하는 회사 38) (다만, 국가재정법 제5조에 따른 기금 또는 그 기금을 관리ㆍ운용하는 법인(법률에 따라 기금의 관리ㆍ운용을 위탁받은 법인 포함)이 포함된 동일인이 아닌 경우에는 법인세법 제51조의2 제1항 제6호에 해당하는 회사 39) 만 해당함)는 동일인의 범 위에서 제외된다. 둘째는 은행이 또는 은행지주회사의 자회사, 손자회사 및 증손회 사인 금융기관 40) 이 기업구조조정 촉진법 이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 에 따른 기업 구조 조정을 위하여 출자 전환 등으로 다른 회사의 주식을 취 득하는 경우(이에 준하는 경우를 포함한다) 그 다른 회사가 제외된다. 셋째는 은행 법 제37조 제2항 제1호에 따른 은행의 자회사인 사모투자전문회사(PEF)이거나 은 행지주회사의 자회사, 손자회사 또는 증손회사인 사모투자전문회사(PEF)가 투자한 기업의 가치를 높여 그 수익을 사원에게 배분하기 위한 목적으로 다른 회사의 주 식을 취득한 경우 그 다른 회사도 제외된다. 37) 첫 번째와 두 번째는 2008. 12. 3. 은행법 시행령 개정 시 추가된 것이고, 세 번째는 2009. 10. 9. 은행법 시행령 개정 시 추가된 것이다. 38) 사회기반시설에 대한 민간투자법 상의 사업시행자 를 말하는데, 사회기반시설 사업을 영위 하기 위한 특수목적회사(SPC: Special Purpose Company)이다. 39) 특수목적회사(SPC)인 프로젝트금융투자회사 를 말하며, 법인세ㆍ취득세ㆍ등록세 감면 등 여러 가지 세제 혜택이 부여된다. 40) 금융지주회사법 제2조 제1항 제1호에 따른 "금융기관"으로서 이는 통계청장이 고시하는 '한국표 준산업분류'에 의한 금융 및 보험업 을 영위하는 회사를 포함하는데(금융지주회사법 시행령 제2 조 제1항), 그 범위는 상당히 넓다.

256 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이렇게 제외 사유를 둔 이유는 자산운용 투자(portfolio) 목적이나 기업 구조 조 정 목적으로 투자한 회사가 동일인의 범위에 들어옴으로써 비금융주력자로 판단될 가능성이 커지게 되는데(투자 대상인 회사가 주로 비금융회사이기 때문이다) 이 경우 의도하지 않게 비금융주력자가 되는 불합리를 해소하기 위한 것이다. 41) 특히 첫번째의 경우, 국민연금 등 연ㆍ기금이 투자 목적으로 민간투자 대상 사업을 영 위하는 회사 42) 에 투자하게 되는 경우가 많아 비금융주력자가 될 가능성이 많고, 이렇게 되면 은행 주식 보유 한도에 제한을 받게 되는데, 정부는 2008년 10월 13 일 은행 소유 규제 완화 정책을 발표하면서, 연ㆍ기금의 은행 주식 보유 제한을 완화하는 방안을 제시하면서 민간투자 대상 사업을 영위하는 회사를 동일인의 범 위에서 제외시켜 연ㆍ기금이 비금융주력자에 해당될 가능성을 줄인 것이다. 두 번 째의 경우에는 채권금융기관인 은행 등이 부실기업의 정리를 위하여 출자 전환한 경우, 그 기업을 포함한 다른 비금융회사의 자산 총액이 2조원이 넘게 되는 경우 에는 출자 전환한 주식을 보유한 채권금융기관도 비금융주력자의 범위에 포함되게 되는 문제점 43) 을 해소하기 위한 것이다. 세 번째의 경우에도 사모투자전문회사가 다른 회사의 경영권 참여나 사업 구조 등의 개선을 위하여 투자하는 투자기구 (investment vehicle)라는 점을 감안하여 예외 조항을 둔 것이다. 3) 동일인 의 범위 해석과 관련된 쟁점 동일인의 범위 해석과 관련하여 유의해야 할 것은 그 판단 기준이 되는 자가 본인 이라는 점이다. 2002년 4월 은행법 개정 전에는 주주 1인 이라고 하고 있 었는데, 종전과의 차이는 투자자가 직접 [은행] 주식 보유자가 아니라도 [본인인] 그 자를 중심으로 하여 동일인 여부를 판단하겠다는 것으로 보인다. 44) 예를 들면, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 상[의] 기업집단 (법 제2조 제2호)을 지배 하는 자(즉, 계열주) 45) 가 본인인 경우에 비록 계열주가 은행 주식을 보유하고 있지 41) 이러한 불합리한 문제점에 대한 지적은 고동원, 금융규제와 법, 박영사, 2008. 8, 138면. 42) 이러한 회사의 예로는 건설-이전-운영(Build-Transfer-Operate: BTO) 방식이나 건설-이전-임차 (Build-Transfer-Lease: BTL) 방식으로 행해지는 민간투자 대상 사업 영위 회사가 해당될 수 있 을 것이다(금융위원회, 앞의 보도참고자료, 2008. 10. 13, 4면). 43) 고동원, 앞의 책, 138면. 44) 위의 책, 144면. 45) 은행법 시행령 제1조의4 제6호.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 257 않더라도 그 계열주를 중심으로 하여 동일인 범위를 판단하게 되는 것이다. 46) 한편, 은행법상의 동일인 은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 상에서 규 정하고 있는 동일인 과 다르다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 상의 동일 인 은 지배구조의 정점에 있는 회사 또는 소위 계열주 를 말하는데 비해, 47) 은행법 상의 동일인 은 그러한 의미로 쓰이지 않고 본인 및 그 특수관계인을 포함하는 넓 은 범위로 쓰이고 있다. 그리고 은행법상의 동일인 의 범위는 독점규제 및 공정 거래에 관한 법률 상의 기업집단 의 범위보다도 훨씬 넓다. 48) 또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에서는 기업집단의 범위 판단에 있어서 그 동일인 을 정점으로 해서 판단하기 때문에 그 기준이 명확한 반면에, 은행법에서는 물론 본 인을 그 기준으로 하기는 하나 그 본인을 누구로 정하는 지에 대하여 확실한 정함 이 없어 불분명한 점이 있[다]. 49) (2) 보유 의 정의 현행 은행법상 보유 의 정의는 동일인이 자기 또는 타인의 명의로 주식을 소유 하거나 계약 등에 의하여 의결권을 가지는 것 이라고 하고 있다(법 제2조 제1항 제9호 다목). 2002년 4월 은행법 개정 전에는 보유 의 정의를 주식을 소유하거나 사실상 지배(동일인이 자기 또는 타인의 명의로 소유하거나 담합에 의하여 의결권 을 행사하는 것을 포함)하는 것 으로 하고 있었다( 舊 은행법 제15조 제1항). 50) 한편, 은행법은 보유 의 정의에서 타인의 명의로 주식을 소유 하는 경우에도 보유 라고 하고 있기 때문에, 예를 들어, 조세피난처(tax haven)에 설립된 특수목적 법인(special purpose company: SPC)인 투자 펀드(fund) 51) 가 은행 주식을 소유하고 있는 경우에는 그러한 펀드를 설립하고 통제(control)하고 있는 자가 타인(즉, 투자 펀드)의 명의로 은행 주식을 소유하고 있다고 볼 수 있[다]. 52) 46) 고동원, 앞의 책, 145면. 47) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제2호 및 같은 법 시행령 제3조. 48) 고동원, 앞의 책, 145-146면. 49) 위의 책, 146면. 50) [현행] 은행법은 사실상 지배 라는 용어를 쓰지 않으면서 담합 대신에 계약 등 이라는 용어로 대체하고 있는 바, 그 내용은 개정 전과 크게 다르지 않다고 보아도 무방할 것[이다]. (위의 책, 146면). 51) 말레이시아 라부안(Labuan) 지역이나 케이만 아일랜드(Cayman Islands) 지역에 설립된 투자 펀드 등을 예로 들 수 있다.

258 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 비금융주력자가 아닌 동일인의 경우 (1) 원칙 : 주식 보유 한도는 10% 원칙적으로 비금융주력자가 아닌 동일인은 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%까지 보유할 수 있다. 다만 4%를 초과해서 10%까지 취득하는 경우는 감독당국인 금융위원회에 사후 보고만 하면 된다(법 제15조 제2항 제1호). 따라서 4%까지는 감독당국에 아무런 사전 신고나 사후 보고 없이 취득할 수 있으며, 자격 요건을 충족할 필요도 없다. 1) 4%까지는 보고ㆍ신고나 승인을 필요로 하지 않음 비금융주력자가 아닌 동일인이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%까 지 보유하려고 하는 경우는 감독당국에 대한 아무런 신고나 보고 또는 승인을 받 을 필요가 없다(법 제15조 제1항, 제2항 제1호). 2) 4% 초과 10%까지는 금융감독당국에 대한 사후 보고 의무 비금융주력자가 아닌 동일인이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 10%까지 보유한 경우에는 보유 후 5영업일 이내에 금융위원회에 사후 보고하여야 한다(법 제15조 제2항 제1호, 시행령 제4조의2 제2항). 그러나 정부, 예 금보험공사 또는 한국정책금융공사 53) 가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 10%까지 보유하는 경우에는 이 사후 보고 의무는 적용되지 않는다 (법 제15조 제2항 본문 및 시행령 제4조의2 제1항). 한편 은행지주회사가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 10%까지 보유하는 경우(실제로는 5%까지이다. 그 이유는 금융지주회사법 상 은행지주회사는 자회사가 아닌 회사의 발행주식 총수의 5%까지만 보유할 수 있기 때문이다. 금융지주회사법 제44조)에 사후 보고 의무가 적용되는지 여부에 대해서 는 명시적인 규정이 없어서 논란이 있을 수 있지만, 사후 보고 의무가 적용되지 않는다고 보는 것이 타당할 것으로 본다. 54) 더 나아가서, 전국은행의 의결권 있는 52) 고동원, 앞의 책, 146면. 53) 한국정책금융공사법 에 따라 설립된 한국정책금융공사가 금융산업의 구조개선에 관한 법 률 에 따라 설치된 '금융안정기금'의 부담으로 은행의 주식을 취득하는 경우로 한정된다(법 시 행령 제4조의2 제1항 제3호).

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 259 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 10%까지 취득하고 있는 동일인이 당해 은행의 최대 주주가 된 때 또는 그 주식 보유 비율이 당해 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 1% 이상 변동된 때에도 금융위원회에 사후 보고하여야 한다(법 제15 조 제2항 제2호 및 제3호). 보고 시기와 관련하여 은행법 시행령 제4조의2 제2항은...[보고] 사유에 해당 되게 된 날로부터 5일 이내에... 금융위원회에 보고 하도록 하고 있다. 그리고 5일 을 계산할 때는 공휴일, 근로자의 날 제정에 관한 법률 에 따른 근로자의 날, 토요일은 산입하지 아니한다(시행령 제4조의2 제3항 본문, 은행업감독규정 제14조 의2 제3항). 즉 영업일 기준으로 계산하는 것이다. 또한, 은행법 시행령 제4조의2 제2항은 동일인이 주식을 취득하거나 매각하지 아니하였음에도 불구하고 보고 사 유에 해당하게 된 때에[도]... 금융위원회에 보고하도록 하고 있는데, 이에 해당하 는 예로는 (i) 주식의 소각, (ii) 주주 배정 유상 증자 시 실권, 또는 (iii) 다른 자가 보유하고 있는 전환사채의 전환 등에 의하여 동일인이 보유하고 있는 주식의 비율 이 변동되는 경우 를 들 수 있다. 55) (2) 예외 : 10% 초과하여 보유할 수 있는 경우 위의 10% 보유 한도 원칙에는 다음과 같은 예외가 있다. 즉, (i) 정부나 예금보 험공사가 전국은행의 의결권 있는 주식을 취득하는 경우에는 그 한도의 제한을 받 지 않으며(즉 100%까지 보유할 수 있다)(법 제15조 제1항 제1호), (ii) 금융지주 회사법 에 의하여 설립된 은행지주회사 56) 가 자회사인 전국은행의 의결권 있는 주 식을 취득하는 경우에도 그 한도의 제한을 받지 않으며(금융지주회사법 제13조), (iii) 은행법 시행령이 정하는 일정한 자격 요건 57) 을 충족하는 비금융주력자가 아닌 동일인은 금융감독당국의 승인을 얻어 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하여 보유할 수 있다(법 제15조 제3항). 이에 대해 자세히 살펴보면 다 음과 같다. 54) 고동원, 앞의 책, 125면. 55) 위의 책, 126면. 56) 은행지주회사(bank holding company)라 함은 은행을 자회사로 두고 있는 금융지주회사를 말한다 (금융지주회사법 제2조 제1항 제5호). 57) 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한도초과보유주주의 초과보유요건.

260 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 1) 정부 또는 예금보험공사의 전국은행 주식 보유의 경우 정부나 예금보험공사가 전국은행의 의결권 있는 주식을 취득하는 경우에는 위의 10% 주식 보유 한도가 적용되지 않는다(법 제15조 제1항 제1호). 즉, 정부나 예금 보험공사는 금융위원회의 승인 없이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 100%까지 보유할 수 있다. 한편, 2009년 10월 9일 개정된 은행법 시행령(2009. 10. 10. 시행)에는 한국정책 금융공사가 금융산업의 구조개선에 관한 법률 에 근거하여 설정된 금융안정기 금 으로 4%를 초과하여 10%까지 전국은행의 의결권 있는 주식을 보유하게 되는 경우에 금융감독당국에 대한 사후 보고 의무가 없다는 것을 정부나 예금보험공사 와 같이 규정하고 있는데(시행령 제4조의2 제1항 제3호), 이와 관련해서 한국정책 금융공사가 금융안정기금 으로 전국은행의 의결권 있는 주식을 취득할 때도 정부 나 예금보험공사가 취득할 때와 마찬가지로 한도 제한이 없는지(즉 10% 초과 취득 의 경우에도 금융감독당국의 승인이 필요 없는지)에 대해 의문이 있을 수 있다. 그 러나 은행법 제15조 제1항 각 호가 명시적으로 이러한 예외를 두고 있지 않아 해 석상은 여전히 한도 규제 제한을 받는다는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 한국 정책금융공사가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하여 보유 하고자 하는 경우는 은행법 제15조 제3항에 의거하여 일정한 요건을 충족한 후 금 융감독당국의 승인을 얻어야 할 것이다. 그러나 입법론으로는 정부나 예금보험공 사의 경우와 마찬가지로 예외 사항으로 두는 것이 바람직하다고 하겠다. 왜냐하면, 금융안정기금도 금융시장의 안정을 위한 특별 기금의 성격을 갖고 있고 금융안정 기금에 의한 은행 주식 취득이 시급성을 요할 수도 있기 때문이다. 2) 은행지주회사의 전국은행 주식 보유의 경우 금융지주회사법 제13조는 은행지주회사는 은행법 제15조 제1항 각 호 외의 부분 본문에도 불구하고 의결권 있는 발행 주식 총수의 100분의 10을 초과하여 은 행의 주식을 보유할 수 있다. 라고 규정하고 있다. 이 의미와 관련해서 은행지주회 사가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하여 보유하고자 하는 경우에 은행법상의 별도의 금융위원회의 승인이 필요한지가 문제될 수 있다. 이에 대해서는 논란이 있을 수 있으나, 해석상은 금융지주회사법 상 은행지주회사를

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 261 설립할 때 금융위원회의 인가를 받고(이 때 자회사도 포함하여 인가를 받게 된다) (금융지주회사법 제3조 제1항), 또 자회사를 편입할 때 금융위원회의 승인을 받으 므로(금융지주회사법 제16조 제1항), 별도의 은행법상의 한도 초과 보유에 대한 금 융위원회의 승인은 필요 없다고 보는 것이 타당하다고 본다. 58) 3) 금융감독당국의 승인 후 전국은행 주식 10% 초과 보유의 경우 일정한 자격 요건 59) 을 충족하는 비금융주력자가 아닌 동일인은 금융위원회의 승 인을 얻어 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하여 보유할 수 있다. 한도초과보유 자격 요건은 은행법 시행령 제5조에 따른 [별표 1] 한도초과 보유주주의 초과보유요건에 자세히 규정되어 있다. (3) 비금융주력자가 아닌 사모투자전문회사(PEF)나 투자목적회사(SPC)에 대한 특별 규제 2009년 6월 개정 은행법은 비금융주력자에 대한 은행 소유 규제를 완화하면서 사모투자전문회사(PEF)나 투자목적회사(Special Purpose Company: SPC) 60) 의 비금융 58) 이에 대한 자세한 논의는 고동원, 앞의 책, 129-130면. 물론 자회사가 아닌 은행의 주식을 보유 하는 경우도 있을 수 있으나, 이 경우에는 5%까지만 보유할 수 있으므로(금융지주회사법 제44 조) 은행법상의 승인 문제는 발생하지 않을 것이다. 59) 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한도초과보유주주의 초과보유요건 참조. 2010. 5. 17. 공포되 고 2010. 11. 18부터 시행되는 개정 은행법 제15조 제7항은 한도초과보유 승인 요건을 갖추지 않아도 금융위원회가 승인을 할 수 있는 예외 사유를 규정하고 있다. 즉, (i) 개선에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 부실금융기관인 경우, (ii) 에 따른 부실금융기관인 경우, (iii) 금융산업의 구조 예금자보호법 제2조 제5호 예금자보호법 제2조 제5호의2에 따른 부실우려금융기관인 경우, (iv) 은행법 제34조 제2항에 따른 경영지도기준을 준수하지 못하는 등 금융위원회가 정하 여 고시하는 경우 이다. 이는 개정 전에는 은행법 시행령 제8조가 한도초과보유 요건을 갖추지 않아도 승인을 할 수 있는 경우를 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제2조 제3호의 부실 금융기관의 정리 등 특별한 사유가 있다고 인정하는 경우 로 규정하고 있는 것이 (i) 승인 요건 의 중요한 면제 사유가 법이 아닌 시행령에 규정하고 있어서 헌법상의 포괄위임금지 원칙에 위 반될 소지가 있다는 점과 (ii) 부실금융기관의 정리 등 특별한 사유가 있다고 인정하는 경우 라 고 하는 것이 불명확하고 금융감독당국에 재량권을 과도하게 부여하고 있다는 비판이 제기도 했는데(고동원, 앞의 책, 135면) 이를 시정하기 위해 예외 사유를 시행령이 아닌 법에 규정하면 서 그 사유를 보다 구체적이고 명확하게 규정한 것이다. 60) 자본시장법상 투자목적회사 라 함은 "(i) 주식회사나 유한회사로서 (ii) 다른 회사의 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 10% 이상 되도록 투자하거나 임원의 임면 등 투자하는 회사의 주요 경영 사항에 대하여 사실상의 지배력 행사가 가능하도록 하는 투자 등을 목적으로 하면서

262 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 주력자 판단 기준도 완화시켜 주었다. 대신에 그러한 사모투자전문회사나 투자목 적회사가 전국은행(지방은행에는 적용되지 않는다)의 의결권 있는 발행 주식 총수 의 일정 비율 이상 보유하고자 하는 경우에는 금융위원회의 승인을 얻도록 하는 사전 적격성 심사(즉 사전 승인) 제도를 도입하였다(법 제15조의3). 그런데, 이러한 사전 적격성 심사 제도가 적용되는 경우는 비금융주력자에 해당하지 않는 사모투 자전문회사나 투자목적회사도 포함된다(법 제15조의3 제1항). 따라서 이러한 사모투자전문회사나 투자목적회사의 경우는 비금융주력자에 해당 하지 않더라도 위에서 살펴본 주식 보유 한도 규제에 추가해서 특별한 규제가 가 해지는 것이다. 즉, 은행법 제15조의3 제1항은 일정한 요건에 해당하는 사모투자전 문회사나 투자목적회사가 전국은행의 의결권 있는 주식 4% 초과하여 보유하면서 최대주주가 되거나 해당 전국은행의 경영에 관여하는 경우에는 일정한 요건을 충 족하여 금융위원회의 사전 승인을 얻도록 하고 있는데, 비금융주력자에 해당하지 않는 사모투자전문회사나 투자목적회사의 경우, 예를 들어 전국은행의 의결권 있 는 발행 주식 총수의 4% 초과하고 10% 이내에서 보유하면서 최대주주가 되면(법 제15조 제2항에 따르면 감독당국에 대한 사후 보고만 하면 되지만), 법 제15조의3 제1항이 적용되어 별도의 금융위원회 승인을 얻어야 하는 것이다. 또 10% 초과해 서 보유하면서 최대주주가 되는 경우는 해석상 은행법 제15조 제3항에 따른 승인 과 더불어 은행법 제15조의3에 따른 승인도 얻어야 하는 것이다. 이에 대한 자세 한 논의는 뒤의 Ⅲ.4.에서 살펴보기로 한다. 3. 비금융주력자인 동일인인 경우 앞서 언급한 것처럼, 산업자본인 비금융주력자에 대해서는 전국은행의 의결권 있는 주식을 취득함에 있어서 좀 더 강한 규제를 하고 있다. 물론 2009년 6월 은 행법 개정에 의하여 그 규제가 많이 완화되었지만 9%까지 보유하는 데 있어서 일 정한 요건을 충족하여야 하고 감독당국의 승인을 얻어야 하는 등 여전히 엄격한 (iii) 그 주주 또는 사원이 되는 사모투자전문회사의 출자 비율이 50% 이상이 되거나 그 주주 또 는 사원이 당해 투자목적회사가 투자하는 회사의 임원 또는 대주주가 되고 (iv) 그 주주 또는 사 원인 사모투자전문회사의 사원의 수와 사모투자전문회사가 아닌 주주 또는 사원의 수를 합산한 수가 50인 이내이면서 (v) 상근 임원을 두거나 직원을 고용하지 아니하고, 본점 외에 영업소를 설치하지 아니한 회사"를 말한다(자본시장법 제271조 제1항, 같은 법 시행령 제296조).

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 263 규제가 가해지고 있다. 이하에서는 이러한 규제 내용에 대하여 살펴보기로 한다. 그 전에 중요한 비금융주력자 의 정의에 대하여 살펴본다. (1) 비금융주력자 의 정의 및 관련 쟁점 1) 비금융주력자 의 정의 은행법상 비금융주력자 는 다음과 같이 다섯 가지 유형으로 구분하고 있다(법 제2조 제1항 제9호). 즉 아래 다섯 가지 유형 중 어느 하나에 해당하면 비금융주 력자가 되는 것이다. 1 비금융회사의 자본총액이 전체 자본총액의 25% 이상인 경우 첫째는 동일인 중 비금융회사 인 자의 자본총액(자산총액-부채총액)의 합계액이 당해 동일인 중 회사인 자의 자본총액 합계액의 25% 이상인 경우의 당해 동일인 이 비금융주력자에 해당된다(법 제2조 제1항 제9호 가목). 비금융회사 는 은행법 시행령이 정하는 금융업이 아닌 업종을 영위하는 회사 를 말한다(법 제2조 제1항 제9호 가목). 61) 2 비금융회사의 자산총액이 2조원 이상인 동일인 둘째는 동일인 중 비금융회사인 자의 자산총액의 합계액이 2조원 이상으로서 대 통령령이 정하는 금액 이상의 경우의 당해 동일인이 비금융주력자에 해당된다(법 제2조 제1항 제9호 나목). 그리고 현재 시행령상 금액은 2조원이다(시행령 제1조의 5 제2항). 3 일정한 요건에 해당하는 투자회사 셋째는 위의 첫 번째 또는 두 번째에 해당하는 비금융주력자가 자본시장과 금 융투자업에 관한 법률 (이하 자본시장법 이라 한다)에 따른 투자회사 62) 의 발행 61) 은행법 시행령이 정하는 금융업 은 "(1) 통계법 제17조 제1항에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류 에 의한 금융 및 보험업 이나, (2) (i) 금융 및 보험업을 영위하는 회사에 대 한 전산ㆍ정보처리 등 용역을 제공하거나, (ii) 금융 및 보험업을 영위하는 회사가 보유한 부동 산 기타 자산의 관리를 하거나, (iii) 금융 및 보험업과 관련된 조사ㆍ연구를 하거나, (iv) 그 밖 에 금융 및 보험업을 영위하는 회사의 고유업무와 직접 관련되는 업무 를 말한다(시행령 제1조 의5 제1항).

264 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 주식 총수의 9% 63) 를 초과하여 주식을 보유하는 경우의 당해 투자회사 64) 가 비금융 주력자에 해당된다(법 제2조 제1항 제9호 다목). 4 일정한 요건에 해당하는 사모투자전문회사(PEF) 넷째는 일정한 요건에 해당하는 사모투자전문회사를 비금융주력자로 간주하고 있는데, 그 경우는 다음의 세 가지이다. 65) 즉, 1 위의 첫째, 둘째 및 셋째에 해당 하는 비금융주력자가 사모투자전문회사 출자 총액의 18% 66) 이상 지분을 보유하는 유한책임사원(Limited Partner: LP)이 되는 경우(지분 계산에 있어서 해당 사원과 다른 유한책임사원으로서 해당 사원의 특수관계인의 지분 포함) 그 사모투자전문 회사는 비금융주력자로 간주된다(법 제2조 제1항 제9호 라목 (1)). 2 위의 첫째, 둘째 및 셋째에 해당하는 비융주력자가 사모투자전문회사의 무한책임사원(General Partner: GP)이 되는 경우에 그 사모투자전문회사는 비금융주력자로 간주된다(법 제2조 제1항 제9호 라목 (2) 본문). 67) 3 다른 상호출자제한기업집단 68) 에 속하는 62) 상법 에 따른 주식회사 형태의 집합투자기구 를 말한다(자본시장법 제9조 제18항 제2호). 63) 2009년 6월 은행법 개정에 의해 4%에서 9%로 상향 조정되었으며, 원래 개정안에는 10%이었으 나 국회 논의 과정에서 9%로 조정되었다. 64) 이와 관련하여 김용재, 은행주식 소유규제에 관한 일고, 기업법연구 제20권 제1호, 한국기 업법학회, 2006. 3, 190면은 3 간접투자자산운용업법에 의한 자산운용회사로서... 라고 인용하 면서, 산업자본이 4% 이상의 주식을 보유하고 있는 자산운용회사를 산업자본으로 간주하는 것 은 전혀 합리성과 타당성을 결여한다 라고 주장하고 있는데(위의 논문, 191면), 이는 투자회사 를 자산운용회사 로 잘못 이해하여 서술하고 있는 것으로 보인다. 동일한 내용은 김용재, 은행 규제의 바람직한 모습 - 미국에서의 은산분리정책을 모델로 하여 -. 금융법연구 제5권 제2 호, 한국금융법학회, 2008. 12, 30면, 31면 각주 59)와 정찬형(편집대표), 주석 금융법 I (은행 법), 한국사법행정학회, 2007. 1, 187, 189면(김용재 집필 부분)에도 언급되어 있다. 그러나 같 은 책, 84면(정대화 집필 부분)은 (iii) 증권투자회사법에 의한 증권투자회사로서... 라고 인용하 면서 각주 72)에서 당해 증권투자회사는 간접투자자산운용업법에 의한 투자회사로 본다 라고 정확하게 설명하고 있다(투자회사는 2003년 10월 간접투자자산 운용업법 이 제정되기 전 증권투자회사법 에 의하면 증권투자회사이었다). 65) 비금융주력자로 간주되는 사모투자전문회사에 관한 규정은 자본시장법 제275조에 규정되어 있 었는데, 자본시장법에서 삭제하고 은행법에 규정한 것이다. 66) 2009년 6월 은행법 개정에 의해 10%에서 18%로 상향 조정되었으며, 원래 개정안에는 30%이었 으나 국회 논의 과정에서 18%로 하향 조정되었다. 67) 다만, 위의 첫째, 둘째 및 셋째의 비융주력자에 해당하지 않는 무한책임사원이 다른 사모투자전 문회사를 통하여 비금융회사의 주식 또는 지분에 투자함으로써 비금융주력자(비금융주력자로 간 주되는 투자회사 포함)에 해당하게 된 경우로써 해당 사모투자전문회사의 유한책임사원(해당 사 원과 다른 유한책임사원으로서 해당 사원의 특수관계인을 포함)이 그 다른 사모투자전문회사에

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 265 각각의 계열회사 69) 가 취득한 사모투자전문회사의 지분의 합계가 사모투자전문회사 출자 총액의 36% 70) 이상인 경우의 그 당해 사모투자전문회사는 비금융주력자로 간주된다(법 제2조 제1항 제9호 라목 (3)). 5 일정한 요건에 해당하는 투자목적회사(SPC) 다섯째는 위의 비금융주력자에 해당하는 사모투자전문회사 71) 가 자본시장법상의 투자목적회사의 주식 또는 지분의 9% 72) 를 초과하여 취득ㆍ보유하거나 임원의 임 면 등 주요 경영 사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 경우의 해당 투자목 적회사도 비금융주력자에 해당한다(법 제2조 제1항 제9호 마목). 즉 비금융주력자 로 간주되는 사모투자전문회사가 투자 수단으로 이용하는 투자목적회사에 일정 비 율 이상 투자하거나 그러한 투자목적회사의 경영에 사실상 영향력을 행사하는 경 우는 그러한 투자목적회사도 비금융주력자의 범위에 포함시키고 있는 것이다. 73) 2) 비금융주력자 판단 기준이 외국회사에도 적용되는지 여부 논의 한편, 비금융주력자의 정의와 관련하여서 중요한 쟁점은 외국회사에게도 적용되 는지에 관한 것이다. 왜냐하면 외국인 투자와 관련하여 외국회사도 비금융주력자 에 해당하는지가 문제가 될 수 있기 때문이다. 74) 실무적으로는 감독당국이 외국 출자하지 아니한 경우에는 비금융주력자로 간주되지 않는다(법 제2조 제1항 제9호 라목 (2) 단서). 68) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에 따른 상호출자제한기업집단을 말하는데(은행법 제2조 제1항 제9호 라목 (3)), 상호출자제한기업집단은 동일한 기업집단에 속하는 전체 국내 계열회사 자산 총액이 5조원 이상인 기업집단을 말한다( 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제9조, 같 은 법 시행령 제17조). 69) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에 따른 계열회사를 말한다(은행법 제2조 제1항 제9호 라 목 (3)). 70) 2009년 6월 은행법 개정에 의해 30%에서 36%로 상향 조정되었으며, 원래 개정안은 50%이었으 나 국회 논의 과정에서 36%로 하향 조정되었다. 71) 자본시장법 제271조 제1항 제3호 나목 및 다목에 따라 투자목적회사의 주식 또는 지분을 취득 한 자 중 비금융주력자(비금융주력자로 간주되는 투자회사는 포함되지만 사모투자전문회사는 포 함되지 않음)에 해당하는 자를 포함한다(법 제2조 제1항 제9호 마목 본문). 72) 원래 2008년 은행법 개정안은 10%이었으나 국회 논의 과정에서 9%로 조정되었으며, 개정 전에 는 4%이었다. 73) 고동원, 은행 소유 규제 완화와 관련한 2008년 은행법 개정안의 법적 문제와 개선 방안, 은 행법연구 제1권 제2호, 은행법학회, 2008. 11, 204면. 74) 실제 2003년 9월 한국외환은행을 인수한 론스타(Lone Star) 펀드가 비금융주력자에 해당한다고

266 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 회사들에 대하여도 비금융주력자에 해당하는지 여부에 대한 자료 제출을 요구하는 점을 보면 외국회사들도 동 비금융주력자의 정의에 해당하는 것으로 보고 있는 것 으로 보[인다]. 75) 다만 아래 3)과 같은 예외가 있다. 입법론으로는 비금융주력자 의 정의에 외국회사들도 포함된다는 것을 명시하는 것이 바람직하다고 본다. 76) 3) 외국은행 등이 지분을 보유하는 외국 법인은 비금융주력자 해당 여부 판단 시 동일인의 범위에서 제외 1 개관 은행법 제16조의5는 일정한 요건을 충족하는 외국은행이나 그 은행지주회사가 소유하고 있는 외국법인의 자산이나 자본을 비금융주력자 해당 여부 판단 시 동일 인의 범위에서 제외시켜주고 있다. 이는 2009년 6월 은행법 개정 시 추가된 것이 다. 이는 은행업을 영위하는 금융기관이나 은행지주회사가 투자은행 업무 등 금 융업을 영위하는 과정에서 비금융회사의 주식을 보유하는 경우에 비금융주력자로 간주될 가능성이 있어 이를 개선하기 위한 것이다. 77) 이와 관련하여 금융위원회 는 우리 나라 금융당국이 동일인 관계에 있는 해외 유수의 은행그룹 계열사를 모 두 조사하는 것은 현실적인 한계가 있고, 외국은행이 해외 비금융회사를 지배하여 발생하는 부작용 문제는 해당 국가 금융감독 시스템에 의해 방지되고 있어 78) 예 외 조치를 취했다고 한다. 2 요건 그 요건을 살펴보면 다음과 같다. 은행법 제16조의5 제1항은 외국에서 은행업 을 주로 영위하는 회사 또는 해당 법인의 지주회사 가 일정한 요건을 충족하는 경 우에는 해당 은행 또는 은행지주회사가 직ㆍ간접적으로 주식 또는 출자지분을 보 유하는 외국 법인(외국에서 설립된 법인 또는 이에 준하는 것으로서 금융위원회가 인정하는 단체ㆍ조합 등을 포함한다) 을 동일인의 범위에서 제외시킬 수 있도록 하면 은행법 제16조의2가 적용되어 한국외환은행의 의결권 있는 발행주식 총수의 55.99%를 취 득할 수 없었을 것이다. 75) 고동원, 앞의 책, 138면. 76) 위의 책, 138면. 77) 고동원, 앞의 글, 215면. 78) 금융위원회, 앞의 보도참고자료, 2면.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 267 하고 있다. 다만, 해당 외국법인이 해당 외국은행이나 은행지주회사가 주식을 보유 하는 국내 은행의 주식을 직ㆍ간접적으로 보유하는 경우에는 동일인의 범위에서 제외시킬 수 없다(법 제16조의5 제1항 단서). 그리고 이러한 혜택을 누릴 수 있는 외국은행이나 은행지주회사는 외국 감독기관으로부터 감독을 받아야 한다는 등의 엄격한 일정 요건 79) 을 충족하여야 한다. 따라서 이러한 엄격한 요건을 충족하는 외국은행이나 그 지주회사에 대해서만 예외가 인정되므로 해당 국가의 관련법에 따라 인가 등을 받은 은행이나 은행지주회사만 해당될 것으로 본다. 3 해석과 관련된 법적 쟁점 은행법 제16조의5의 해석과 관련하여 몇 가지 쟁점이 되는 사항을 정리하면 다 음과 같다. 우선 동일인의 범위에서 제외되는 외국 법인 은 비금융 법인 뿐만 아 니라 금융 법인 도 다 포함될 것이다. 80) 그 이유는 법 조문 문구가 단지 외국 법 인 이라고 하고 있기 때문에 해석상 그렇게 보아야 할 것이다. 그리고 외국 법인 만을 말하므로 외국은행이나 은행지주회사가 국내 법인 의 주식을 보유하는 경우 는 그 예외 적용 대상에서 제외되게 된다. 또한 외국 법인의 형태와 관련해서는, 출자지분 을 포함하고 있기 때문에 주식회사 이외의 다른 회사 형태도 포함되며, 이외에도 단체ㆍ조합 을 포함하고 있으므로 회사 형태가 아닌 파트너십 (partnership)도 그 범위에 포함된다. 81) 그리고 또한 외국 은행이나 그 지주회사 가 보유하고 있는 외국 법인의 주식 또는 출자지분 만을 의미하므로 그러한 외국 은행이나 은행지주회사의 대주주나 그 대주주가 소유하고 있는 외국법인은 예외 적용 대상에서 제외된다. 82) 79) 즉 (i) 자산총액, 영업 규모 등에 비추어 국제적 영업 활동에 적합하고 국제적 신인도가 높아야 하고, (ii) 해당 외국의 금융감독기관으로부터 해당 외국 은행이나 은행지주회사의 건전성 등과 관련한 감독을 충분히 받아야 하며, (iii) 금융위원회가 해당 외국 금융감독당국과 정보 교환 등 업무 협조 관계에 있어야 한다(법 제16조의5 제1항 제1호, 제2호, 제3호). 80) 금융위원회도 같은 입장이다(위의 보도참고자료, 8면). 81) 고동원, 앞의 글, 217면. 82) 위의 논문, 217면; 금융위원회도 같은 입장이다(금융위원회, 앞의 보도참고자료, 8면).

268 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (2) 기본 원칙 - 일반적인 비금융주력자의 주식 보유 제한 1) 비금융주력자의 9%까지 보유의 경우 비금융주력자 83) 는 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 9%까지 보유할 수 있다(법 제16조의2 제1항). 2009년 6월 은행법 개정에 의하여 종전의 4%에서 9% 로 상향 조정된 것이다. 다만, 아래 논의하는 바와 같이, 은행법 제15조의2에 따라 일정한 요건에 해당하는 경우에는 금융위원회의 별도의 승인(즉 사전 적격성 심 사)을 얻어야 하며, 은행법 제15조의3에 해당하는 경우(즉 사모투자전문회사나 투 자목적회사의 경우)에는 이에 따른 금융위원회의 승인도 얻어야 한다. 2) 비금융주력자의 9% 초과 10%까지 보유의 경우 비금융주력자가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 9%를 초과하여 보유 하고자 하는 경우에는 해당 전국은행의 주식에 대한 의결권을 행사하지 아니하는 조건으로 재무건전성 등 대통령령이 정하는 요건 84) 을 충족하여 금융위원회의 승인 을 얻어 10%까지 주식을 보유할 수 있다(법 제16조의2 제2항). 85) 다만, 아래서 논 의하는 바와 같이, 은행법 제15조의2 및 제15조의3에 따라 일정한 요건에 해당하 는 경우에는 금융위원회의 별도의 승인을 추가로 얻어야 할 것이다. 3) 일정한 요건에 해당하는 경우 금융감독당국에 의한 사전 승인 필요 1 개관 은행법 제15조의2 제1항은 비금융주력자가 해당 [전국은행] 86) 의 최대주주가 되 거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 임원의 임면 등의 방법으로 해당 [전국은행] 의 경영에 관여하는 경우로서 [전국은행]의 의결권 있는 발행 주식 총수의 100분 83) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제14조의2의 규정에 의하여 상호출자제한기업집단 등에 서 제외되어 비금융주력자에 해당하지 아니하게 된 자로서 그 제외된 날부터 대통령령이 정하 는 기간(3월)이 경과하지 아니한 자를 포함한다(은행법 제16조의2 제1항). 84) 은행법 시행령상의 [별표 2] 제1호 가목 및 제3호 가목부터 다목까지의 요건을 말한다(시행령 제11조 제2항). 85) 원래 2009년 은행법 개정안은 이 조항을 폐지하는 것으로 하고 있었다. 왜냐하면 원래 개정안은 비금융주력자의 전국은행 주식 보유 한도를 10%로 상향 조정하고 있었기 때문이다. 그런데 국 회 논의 과정에서 9%로 하향 조정되면서 이 조항이 계속 살아남게 되었던 것이고, 따라서 현재 는 10% 소유하고자 하는 경우에는 이 조항의 적용을 받게 되는 것이다. 86) 지방은행에 대해서는 명시적으로 제외하고 있다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 269 의 4를 초과하여 주식을 보유하고자 하는 경우에는 금융위원회의 승인을 얻어야 한다 라고 규정하고 있다. 이는 2009년 6월 개정 은행법이 비금융주력자에 대한 전국은행 주식 보유 한도를 높여주는 대신에 사전에 그 적격성을 심사하여 은행 소유 규제 완화에 따른 폐해를 방지하고자 하는 취지로 이해된다. 이 승인 제도는 전국은행에만 적용된다는 점을 유의할 필요가 있다. 2 법적 쟁점 분석 이 조항의 해석과 관련하여 세 가지 법적 쟁점이 제기된다. 첫째는 사전 승인이 되는 비금융주력자의 범위가 은행법 제2조 제1항 제9호가 정의하고 있는 비금융주 력자 전부(즉, 투자회사, 사모투자전문회사 또는 투자목적회사 포함)가 해당하는 지 아니면, 사모투자전문회사나 투자목적회사는 제외되는 것인지가 문제된다. 그 이유는 비금융주력자로 간주되는 사모투자전문회사나 투자목적회사의 경우에는 은 행법 제15조의3 제1항에 의하여 별도의 승인 요건이 적용되도록 하고 있기 때문이 다. 둘째는 최대주주가 되는 경우 라 함이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총 수의 4%를 초과하면서 최대주주가 되는 경우를 말하는 것인지, 아니면 4% 이하라 도 최대주주가 되는 경우를 말하는 것인지 문구 해석상 불분명하다는 점이다. 셋 째는 은행법 제15조의2 제1항에 따른 사전 승인을 받아 최대 보유할 수 있는 한도 가 9%인지 아니면 10%인지 또는 그 초과 보유도 가능한지가 문제된다. 우선, 둘째 및 셋째 논점을 먼저 살펴보면, 둘째 논점에 대해서는 문언 해석상 4%에 상관 없이 최대주주이기만 하면 그 요건에 해당한다는 주장이 가능하다. 그 러한 해석은...최대주주가 되거나... 를 그 다음의 문구인...주식을 보유하고자 하 는 경우... 와 병렬적인 것으로 본다면 충분히 가능한 주장이다. 그러나 (i) 사전 승 인 없이 취득한 경우에 의결권 제한 및 매각 명령의 대상이 되는 기준을 4%로 하 고 있는 점(법 제16조의4 제4항) 및 (ii) 2009년 6월 은행법 개정이 되기 전에는 4%까지는 아무런 신고ㆍ보고나 승인 없이 보유할 수 있었다는 점을 감안할 때, 4% 초과하면서 최대주주가 되는 경우로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 그러나 보다 명학하게 하기 위하여 문구를 비금융주력자가 해당 [전국은행]의 의결권 있 는 발행 주식 총수의 100분의 4를 초과하면서 최대주주가 되는 경우나... 로 고치 는 것이 바람직하다. 87) 셋째 논점에 대해서는 9%를 초과해서 10%까지 보유하는

270 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 경우는 별개의 조문인 은행법 제16조의2 제2항에 의거하여 별도의 승인을 얻도록 하고 있고, 제15조의2가 규정된 이유가 소유 규제를 4%에서 9%로 완화하면서 사 전 적격성 심사를 하겠다는 취지이므로 당연히 9%가 한도가 되어야 한다고 보는 견해가 있을 수 있다. 그러나 은행법 제15조의2 제1항이 최대 한도를 별도로 규정 하고 있지 않으므로 문리 해석 상 여전히 9% 초과 10%까지의 보유의 경우에도 은 행법 제16조의2 제2항에 따른 별도의 승인을 얻는 한(물론 의결권 포기하는 조건 으로 일정한 요건을 충족해야 하지만) 은행법 제15조의2에 따른 승인도 동시에 적 용된다고 볼 수 있을 것이다. 88) 따라서 입법 취지상으로는 9%까지로 보는 것이 타 당하지만 문리 해석상으로는 최대 한도는 10%로 볼 수밖에 없을 것이다. 89) 그러나 입법론적으로 최대 한도를 9%로 할 필요가 있을 것이다. 둘째 및 셋째 논점에 대한 논의를 정리해보면, 비금융주력자는 전국은행의 의결 권 있는 발행 주식 총수의 10%(물론 9% 초과 10%까지는 법 제16조의2 제2항에 따른 별도의 승인을 얻어야 함)까지 보유할 수 있지만, 다음 일정한 요건에 해당하 는 경우에는 금융위원회의 사전 승인을 얻어야 하는 것이다. 즉, 1 비금융주력자 가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하면서 최대주주가 되는 경우(최대 보유 한도는 10%까지)이거나, 2 비금융주력자가 전국은행의 의결권 있 는 발행 주식 총수의 4%를 초과하면서 해당 은행의 경영에 관여하는 경우 90) 이다 87) 대주주 를 정의하고 있는 은행법 제2조 제1항 제10호 나목은 이러한 문구로 되어 있어 명확하 게 해석된다. 88) 이러한 까다로운 요건을 감안하면 실제 9% 초과 10%까지의 보유는 많지 않을 것으로 본다. 89) 최대 한도를 10%까지로 보는 이유는 비금융주력자는 예외적인 경우를 제외하고는 10% 초과해 서 보유할 수 없기 때문이다. 90) 여기서 경영에 관여하는 경우 는 은행법 시행령 제9조 제1항에 따른 시행령 제1조의6 제1항 제2호에 해당하는 경우인데, 이에 따르면, 1 (i) [비금융주력자]가 단독으로 또는 다른 주주와 의 합의ㆍ계약 등에 따라 이사를 선임한 경우 그 선임된 이사의 수와 (ii) 해당 [비금융주력자] 및 그 특수관계인(해당 [비금융주력자] 및 그 특수관계인이 법인인 경우 그 직원을 포함한다)이 해당 [전국은행]의 이사( 상법 제401조의2 제1항 제3호에 해당하는 자를 포함)가 되는 경우 그 이사의 수의 합계가 금융위원회가 고시하는 수(현재는 1인임. 은행업감독규정 제16조) 이상 인 경우 해당 [비금융주력자] 이거나, 2 해당 [전국은행]과의 합의ㆍ계약 등에 따라 경영 전 략ㆍ조직 변경 등 주요 의사 결정이나 자산 운용 등 업무 집행에 관한 은행장 또는 이사의 권 한을 제한할 수 있는 자, 또는 3 그 밖에 해당 [전국은행]의 주요 의사 결정이나 업무 집행 에 관여한다고 인정되는 자로서 금융위원회가 지정한 자 를 말한다. 금융위원회가 지정한 자 는 관련 고시인 은행업감독규정 에 정해져 있지 않으므로 건별로 금융위원회가 지정하게

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 271 (최대 보유 한도는 역시 10%까지이다). 다시 말하면, 4% 이하는 아무런 신고ㆍ보 고나 승인이 필요 없다고 해석할 수 있다. 한편, 첫째 논점인 비금융주력자의 범위와 관련해서는 은행법 제15조의2 제1항 이 비금융주력자의 범위에 대하여 특별히 제한하고 있지 않은 점, 그리고 비금융 주력자에 해당하는 사모투자전문회사나 투자목적회사의 승인 요건을 규정하고 있 는 은행법 제15조의3 제1항이 특별히 은행법 제15조의2 제1항을 배제하고 있지 않은 점을 감안할 때, 모든 유형의 비금융주력자에게 적용되는 것으로 이해하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 은행법 제15조의2와 제15조의3의 요건에 해당하는 비금융주력자인 사모투자전문회사나 투자목적회사는 각각의 요건에 따른 승인 요 건을 충족해야 한다고 해석할 수밖에 없을 것이다. 3 승인 요건 승인 요건은 은행법 시행령 제9조 제6항에 따른 [별표 2] 비금융주력자의 주식 보유승인 요건에 규정되어 있다(법 제15조의2 제6항). 4 사전 승인을 얻지 않은 경우의 의결권 제한 및 매각 명령 비금융주력자가 금융위원회의 승인을 얻지 않고 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 보유하는 경우 그 4%를 초과하는 주식에 대하여는 의 결권을 행사할 수 없으며, 지체 없이 그 한도에 적합하도록 하여야 한다(법 제16조 제1항). 만약 이를 준수하지 않은 경우 금융위원회는 6월 이내의 기간을 정하여 그 한도를 초과하는 주식을 처분할 것으로 명할 수 있다(법 제16조 제2항). 5 일정한 경우에는 사후 승인이 필요 한편 비금융주력자가 해당 전국은행의 다른 주주의 주식 처분 등 대통령령이 정 하는 부득이한 사유(시행령 제9조 제2항)가 발생하여 위의 승인 요건에 해당하는 경우가 사후적으로 발생할 수도 있다. 이러한 경우에는 일단 금융위원회에 사후 보고한 후에 위의 승인을 얻도록 하거나 승인 사유에 해당하지 않도록 하는 조치 를 취하여야 한다(법 제15조의2 제3항, 제4항, 제7항). 91) 될 것이다.

272 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 4) 비금융주력자에 해당하는 사모투자전문회사(PEF)나 투자목적회사(SPC)에 대한 특별 규제 은행법 제15조의3 제1항은 일정한 요건에 해당하는 사모투자전문회사나 투자목 적회사가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하면서 최대주주가 되거나 전국은행의 경영에 관여하는 경우에는 금융위원회의 승인을 얻도록 하고 있다. 따라서, 앞서 논의한 바와 같이, 비금융주력자에 해당하는 사모투자전문회사 나 투자목적회사는 은행법 제15조의2 제1항에 따른 금융위원회의 승인 이외에도 이 요건에 해당하면 은행법 제15조의3 제1항에 따른 금융위원회의 승인을 추가로 별도로 얻어야 한다. 이에 관한 자세한 논의는 뒤 III.4.에서 한다. (3) 예외적인 세 가지 경우 1) 개관 다음과 같은 세 가지 경우에는 비금융주력자는 위의 일반적인 주식 보유 제한을 적용받지 않고, 비금융주력자가 아닌 동일인에 대해 취해지는 전국은행 주식 보유 제한을 받게 된다(법 제16조의2 제3항). 92) 즉, 은행법 제15조 제1항 및 제3항의 적 용을 받아, 4%까지는 아무런 신고ㆍ보고나 승인 없이 보유할 수 있고, 4%에서 10%까지는 금융위원회에 대한 사후 보고, 10% 초과 보유의 경우는 일정한 요건을 충족하여 사전에 감독당국의 승인을 받아 보유할 수 있는 것이다. 세 가지 경우는 다음과 같다. 즉, 첫째, 2년 이내에 비금융주력자가 아닌 자로 전환하기 위한 계획(이하 전환계획 )을 금융위원회에 제출하여 승인을 얻은 비금 융주력자, 둘째, 외국인투자촉진법 에 의한 외국인이 전국은행에 대한 주식 보 유 비율 이내에서 주식을 보유하는 비금융주력자, 셋째, 국가재정법 제5조에 따라 법률로써 설치한 기금 93) 또는 기금을 관리ㆍ운용하는 법인(법률에 의하여 기 91) 그리고 비금융주력자가 이러한 사후 조치를 이행하지 않는 경우에는 해당 비금융주력자는 해당 전국은행의 의결권 있는 발행주식 총수의 4%를 초과하여 보유한 주식에 대하여 의결권을 행사 할 수 없으며, 지체없이 그 한도에 적합하도록 조치를 취해야 한다(법 제15조의2 제8항). 금융위 원회는 이를 준수하지 아니하는 자에 대하여 6개월 이내의 기간을 정하여 한도 초과 주식을 처 분할 것을 명할 수 있다(법 제15조의2 제9항). 92) 그 이유는...제15조 제1항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 조 제3항의 규정을 적용한다 라고 하 고 있기 때문이다. 은행법 제15조 제1항 각 호 외의 부분 본문 은 일반적인 10% 보유 한도에 관한 규정이다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 273 금의 관리ㆍ운용을 위탁받은 법인을 포함한다. 이하 기금 등 )으로서 일정한 요건 을 갖추어 금융위원회의 승인을 얻은 비금융주력자가 해당한다(법 제16조의2 제3 항). 94) 이하에서는 세 가지 경우에 대해 자세히 살펴본다. 2) 첫째 : 금융주력자로 전환하게 되는 전환대상자인 비금융주력자의 경우 은행법은 2년 이내에 금융주력자로 전환하기로 한 비금융주력자에 대해서는 비 금융주력자에 대한 전국은행 주식 보유 제한에 대한 예외를 인정하고 있다. 물론 감독당국이 그러한 전환계획을 승인해야 한다. 이러한 전환대상자는 금융감독원의 검사 대상이 될 수 있다. 즉 금융위원회는 일정한 사유가 발생한 경우에는 금융감 독원장으로 하여금 그 목적에 필요한 최소한의 범위 안에서 전환대상자의 업무 및 재산 상황을 검사하게 할 수 있다(법 제48조의2 제1항). 3) 둘째 : 외국인의 주식 보유 비율 이내에서 주식을 보유하는 비금융주력자의 경우 비금융주력자는 외국인이 전국은행의 주식을 보유하고 있는 비율 이내에서 주식 을 보유하는 경우에는 일반적인 비금융주력자의 주식 보유 제한을 받지 않는다. 다만 그렇게 허용되는 은행의 수는 지방은행을 포함하여 1개에 한한다(법 제16조 의2 제6항). 95) 따라서, 비금융주력자가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과해서 10%까지 보유하고자 하는 경우에는 사후 보고로, 10% 초과하는 경 우에는 일정한 요건을 충족하여 금융위원회의 사전 승인을 얻어 보유할 수 있는 것이다. 93) 2008년 10월 현재 62개의 기금이 해당되며, 국정감사 등 국회 통제의 대상이 된다(금융위원회, 앞의 보도참고자료, 4면). 94) 세 번째 기금 등은 2009년 6월 은행법 개정 시 추가된 것이다. 95) 그 이유는 (i) 은행법상 [은행] 이라고 하고 있어 특별히 전국은행만 포함하고 있지 않다는 점 및 (ii) 은행법 제16조의2 제3항이 위의 [예외 사유에] 해당하는 비금융주력자에 대해서는 [은 행법 제16조의2] 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 제15조 제1항 각호외의 부분 본문 및 동조 제3항의 규정을 적용한다. 라고 하고 있어, 제15조 제3항의 규정이 전국은행 뿐만 아니라 지방 은행의 주식 보유 한도에 대해서 규정하고 있는 점 을 감안할 때 전국은행 및 지방은행을 포함 하여 1개에 한하는 것으로 보는 것이 타당하기 때문이다(고동원, 앞의 책, 142면).

274 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 4) 셋째 : 기금 등에 해당하는 비금융주력자의 경우 2009년 6월 개정 은행법 제16조의2 제3항 제3호는 국민연금 등 공적 연기금 등 에 대한 특별 규정을 두었다. 즉 비금융주력자에 해당하는 연기금이라도 일정한 요건을 갖추어 금융위원회의 승인을 얻은 경우에는 금융주력자에 적용되는 주식 보유 규제를 적용하도록 한 것이다. 이는 은행 소유 규제 완화 추진 배경 중의 하 나인 은행 자본 확충 을 도모하는 한편, 금융위원회의 설명처럼, 정부 소유 은행 의 민영화 시 은행 주식 인수 주체의 범위를 확대하기 위한 목적으로 이해 상충 가능성이 상대적으로 크지 않은 연기금 에 대해서 은행 소유 규제를 완화하기 위 한 것이다. 96) 금융위원회의 승인을 얻기 위해서는 이해상충 방지 체계를 갖추고 감독당국의 감독 및 검사가 가능해야 한다는 요건 등(법 제16조의2 제3항 제3호 가목, 나목, 다목)을 충족해야 한다. 그리고 은행법은 명시적으로 국가재정법 제5조에 따라 법률로써 설치한 기 금 또는 기금을 관리ㆍ운용하는 법인 에 한정하고 있으므로 해외 연기금 등은 해 당하지 않을 것이다. 한편, 이러한 요건을 충족하는 기금 등이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하여 보유하고자 하는 경우에는 은행법 제15조 제3항에 따른 별도의 승인을 얻어야 하는 지가 의문이 들 수 있으나, 은행법이 이 에 대한 특별한 배제 조항을 두고 있지 않으므로 해석상 별도의 추가적인 승인을 얻어야 한다고 보아야 할 것이다. 4. 사모투자전문회사(PEF) 또는 투자목적회사(SPC)에 대한 사전 승인 (사전 적격성 심사) 제도 (1) 개관 앞서 언급한 것처럼, 2009년 6월 개정 은행법은 사모투자전문회사나 투자목적회 사에 대한 비금융주력자 판단 기준을 완화하는 대신에 그 사전 적격성 심사(즉 사 전 승인) 제도를 도입하여 일정한 요건을 충족하는 사모투자전문회사나 투자목적 회사에 대해서만 전국은행(지방은행에는 적용되지 않는다)의 주식 보유를 허용하 고 있다(법 제15조의3). 특히 비금융주력자에 해당하지 않는 사모투자전문회사나 투자목적회사에 대해서도 감독당국의 사전 승인을 얻도록 하고 있다는 점은 앞서 96) 금융위원회, 앞의 보도참고자료, 3, 9면.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 275 언급한 바와 같다. 또한 사모투자전문회사의 유한책임사원이 사모투자전문회사의 의결권 행사에 영향을 미치는 등 중대한 위법 행위가 발생한 경우 의결권 행사 제 한 및 전국은행 주식 매각 조치 등 제재 조치를 강화하고 있다(법 제53조의2). (2) 사전 적격성 심사(사전 승인) 제도 1) 금융감독당국의 사전 승인 대상이 되는 사모투자전문회사 및 투자목적회사 은행법 제15조의3 제1항에 따르면, 일정한 사유에 해당하는 사모투자전문회사 또는 투자목적회사가 해당 [전국은행] 97) 의 최대주주가 되거나 대통령령 98) 으로 정 하는 바에 따라 임원의 임면 등의 방법으로 당해 [전국은행]의 경영에 관여하는 경우로서 은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 100분의 4를 초과하여 보유하고자 하는 경우에는 금융위원회의 승인을 얻어야 한다. 여기서도 은행법 제15조의2 제 1항의 해석에서 본 것처럼, 4% 초과하면서 최대주주가 되거나 경영에 관여하는 경 우로 해석함이 타당할 것으로 본다. 금융위원회의 승인을 얻어야 하는 일정한 사유에 해당하는 사모투자전문회사나 투자목적회사는 (i) 비금융주력자(자산이나 자본 요건에 해당하는 비금융주력자 뿐 만 아니라 비금융주력자로 간주되는 투자회사도 포함한다)가 사모투자전문회사 출 자총액의 10% 이상의 지분을 보유하는 유한책임사원인 경우의 해당 사모투자전문 회사이거나 (ii) 다른 상호출자제한기업집단에 속하는 각각의 계열회사가 보유한 사모투자전문회사의 지분의 합이 사모투자전문회사 출자총액의 30% 이상인 경우 의 해당 사모투자전문회사, 또는 (iii) (i)이나 (ii)에 해당하는 사모투자전문회사가 투자목적회사의 주식 또는 지분의 4%를 초과하여 취득 또는 보유하거나 임원의 임면 등 주요 경영 사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 경우의 해당 투자 목적회사가 해당된다(법 제15조의3 제1항 제1호 내지 제3호). 여기서 볼 수 있는 것처럼, 비금융주력자가 무한책임사원이 되는 경우의 해당 사모투자전문회사는 금 융위원회의 승인을 얻어야 하는 대상에서 제외됨을 알 수 있다. 97) 지방은행은 제외된다(법 제15조의3 제1항). 즉 지방은행에 대해서는 이러한 제한이 적용되지 않 는다는 의미이다. 98) 사모투자전문회사나 투자목적회사가 은행법 시행령 제1조의6 제2항 각 호의 어느 하나에 해당 하는 자가 되는 경우를 말한다(시행령 제10조 제1항).

276 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이처럼 사전 승인 대상이 되는 사모투자전문회사나 투자목적회사는 비금융주력 자에 해당하지 않더라도 일정한 요건에 해당하는 경우는 사전 승인을 얻도록 하고 있음을 알 수 있다. 예를 들어, 비금융주력자(자산이나 자본 요건에 해당하는 비금 융주력자 뿐만 아니라 비금융주력자로 간주되는 투자회사도 포함)가 사모투자전문 회사 출자총액의 15%의 지분을 보유하는 유한책임사원인 경우 해당 사모투자전문 회사는 비금융주력자에 해당하지는 않지만(법 제2조 제1항 제9호 라목 (1). 왜냐하 면 18%가 기준이기 때문이다), 사전 승인을 얻도록 하고 있다. 따라서, 사모투자전문회사나 투자목적회사가 보유할 수 있는 주식의 최대 한도 도 비금융주력자에 해당하는 지 여부에 따라 달라지게 된다. 만약 비금융주력자인 경우에는 전국은행에 대한 주식 보유 한도인 10%(다만 9% 초과 10%까지는 법 제 16조의2 제2항에 따른 의결권 포기 조건으로 별도의 승인 요)가 최대 한도가 될 것이며, 비금융주력자가 아닌 사모투자전문회사나 투자목적회사의 경우에는 100% 까지가 최대 한도가 될 것이다. 한편, 사모투자전문회사나 투자목적회사가 해당 전국은행의 다른 주주의 주식 처분 등 부득이한 사유로 인하여 위의 승인을 얻어야 하는 경우에 해당되는 때에 는 일단 금융위원회에 사후 보고한 후에 일정한 기간 이내에 사후 승인을 얻거나 보유 주식의 처분 등을 통하여 승인 사유에 해당하지 않도록 하는 조치 등을 취해 야 한다(법 제15조의3 제5항). 그리고 위의 사전 승인 대상이 되는 사모투자전문회사나 투자목적회사가 금융위 원회의 승인을 얻지 않고 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하 여 보유하는 경우 그 4%를 초과하는 주식에 대하여는 의결권을 행사할 수 없으며, 지체 없이 그 한도에 적합하도록 하여야 한다(법 제16조 제1항). 만약 이를 준수하 지 않은 경우 금융위원회는 6월 이내의 기간을 정하여 그 한도를 초과하는 주식을 처분할 것으로 명할 수 있다(법 제16조 제2항). 2) 승인 요건 위에 해당하는 사모투자전문회사나 투자목적회사가 금융위원회의 승인을 얻으려 고 하는 경우에는 업무집행사원에 관한 요건이나 대통령령이 정하는 요건(시행령 제10조 제2항) 등 일정한 요건을 갖추어야 한다(법 제15조의3 제2항). 99) 이러한 승

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 277 인 요건은 비금융주력자에 해당하지 않는 사모투자전문회사나 투자목적회사가 전 국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하는 경우 은행법 제15조 제3 항에 따른 승인 요건과 더불어 충족시켜야 하는 것이다(법 제15조의3 제2항). 3) 해석과 관련된 쟁점 1 은행법 제15조의2의 승인과의 문제 앞서 본 것처럼, 은행법 제15조의2 제1항은 비금융주력자가 전국은행의 주식을 보유하는 경우 일정한 사유에 해당하게 되면 금융위원회의 승인을 얻도록 하고 있 다. 따라서 비금융주력자에 해당하는 사모투자전문회사나 투자목적회사가 전국은 행의 주식을 보유하는 경우에 은행법 제15조의3 제1항의 승인 대상 요건에 해당하 고 은행법 제15조의2 제1항에 따른 승인 요건에 해당하는 경우, 둘 다 승인을 얻 어야 하는지 아니면 어느 한쪽의 승인만 얻으면 되는지에 대한 의문이 있을 수 있 다. 이에 대해서, 은행법 제15조의3 제1항이 사모투자전문회사나 투자목적회사에 대해서만 특별히 규정을 하고 있으므로 은행법 제15조의3 제1항만 적용해야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 은행법이 특별히 배제 조항을 두고 있지 않은 점을 감안 할 때 해석상 두 개의 승인을 전부 얻어야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 본다. 2 은행법 제15조 제3항의 승인과의 문제 은행법 제15조의3 제1항에 따르면, 비금융주력자에 해당하지 않는 사모투자전문 회사나 투자목적회사의 경우에도 일정한 사유에 해당하면 금융위원회의 사전 승인 을 얻도록 하고 있다. 여기서도 마찬가지로 그러한 사모투자전문회사나 투자목적 회사가 전국은행의 의결권 있는 주식을 보유하고자 할 때 은행법 제15조 제3항에 99) 첫째, 사모투자전문회사의 업무집행사원에 관한 요건으로서 업무집행사원은 (i) 법인으로서 자 신이 업무집행사원으로 있거나 그 재산 운용을 위탁받은 사모투자전문회사나 투자목적회사의 다른 사원 또는 주주의 특수관계인이 아니어야 하며, (ii) 자신이 업무집행사원으로 있거나 그 재산 운용을 위탁받은 사모투자전문회사나 투자목적회사의 다른 사원 또는 주주가 해당 사모투 자전문회사나 투자목적회사의 재산인 주식 또는 지분에 대하여 영향력을 행사하는 것을 배제할 수 있을 정도의 자산운용 능력ㆍ경험 및 사회적 신용 을 갖추어야 한다(법 제15조의3 제2항 제 1호). 둘째, 그 밖에 사모투자전문회사나 투자목적회사의 전국은행 주식 보유가 해당 전국은행의 건전성에 미치는 영향 등을 감안하여 대통령령으로 정하는 요건(시행령 제10조 제2항)을 갖추어 야 한다(법 제15조의3 제2항 제2호).

278 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 따른 승인을 얻어야 하는 경우가 발생할 수 있는데(예를 들어, 비금융주력자로 간 주되지 않는 사모투자전문회사가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10% 를 초과하면서 최대주주가 되는 경우), 이 경우 둘 다 승인을 얻어야 하는지, 아니 면 어느 한 쪽만의 승인을 얻어도 되는지에 대한 해석상의 의문이 있을 수 있다. 생각하건대, 이에 대해서 은행법이 어느 한 쪽을 특별히 배제하는 조항을 두고 있 지 않은 점을 감안하면 둘 다 승인을 얻어야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 본 다. 100) (3) 사모투자전문회사 등의 의무 사항 금융위원회의 승인을 얻어 101) 전국은행의 주식을 보유한 사모투자전문회사나 투 자목적회사 또는 그 주주나 사원은 일정한 행위를 하는 것이 금지된다(법 제15조 의5 본문). 예를 들어, 사모투자전문회사의 유한책임사원 또는 투자목적회사로부 터 재산 운용을 위탁받은 사모투자전문회사의 업무집행사원 이외의 자가 [사모투 자전문회사나 투자목적회사가] 보유한 [전국은행]의 주식의 의결권 행사에 영향을 미치는 행위 를 해서는 안 된다(법 제15조의5 제1호). 102) (4) 의무 위반 등의 경우에 있어서 제재 조치 은행법 제53조의2에 따르면, 은행법 제15조 제3항 또는 제15조의2 제1항ㆍ제15 조의3 제1항에 따른 승인을 얻어 전국은행의 주식을 보유한 사모투자전문회사나 투자목적회사와 그 주주 또는 사원이 은행법 제15조의5(사모투자전문회사 등의 의 무 규정) 103) 를 위반하는 경우 그러한 사모투자전문회사나 투자목적회사는 초과 보유한 주식 에 대하여 의결권을 행사할 수 없으며, 초과 보유한 주식 은 지체 없 100) 은행법 제15조의3 제2항도 제15조 제3항에 따른 승인을 포함한다 라는 문구를 사용하고 있는 점을 비추어 볼 때 둘 다 승인을 얻는 것을 전제로 하고 있는 것으로 이해된다. 101) 은행법 제15조 제3항에 따른 승인을 얻은 경우도 포함한다(법 제15조의5 제1항). 102) 이외에도 (i) 비금융회사의 주식 또는 지분에 투자함으로써 자본시장법 제270조 제1항 제1호 또는 제2호의 요건을 충족하게 하는 행위, (ii) 은행법 또는 은행법에 따른 명령을 위반하는 행 위, (iii) 사모투자전문회사나 투자목적회사의 주주 또는 사원 사이에 은행법 또는 다른 금융관 련 법령을 위반하는 계약을 체결하는 행위 등 대통령령으로 정하는 행위를 해서는 안 된다(법 제15조의5 제2호 내지 제4호). 103) 즉, 사모투자전문회사의 유한책임사원이 업무집행사원의 의결권 행사에 영향을 미치는 경우 등 을 말한다(법 제15조의5 제1호).

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 279 이 처분하도록 하고 있다(법 제53조의2 제1항). 이를 준수하지 않은 사모투자전문 회사나 투자목적회사에 대하여 금융위원회는 1개월 이내의 기간을 정하여 초과 보유 주식 을 처분할 것을 명령할 수 있다(법 제53조의2 제2항). 여기서 은행법 제53조의2가 초과 보유 주식 에 대하여 정의를 하고 있지 않아 어느 부분을 말하는지가 문제될 수 있다. 그러나 승인을 얻지 않은 경우에 있어서 의결권 제한을 규정하고 있는 은행법 제16조 제1항 및 제16조의4 제4항에 비추어 볼 때 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과한 부분을 말하는 것 으로 보는 것이 타당하다. 5. 한도 초과 보유 주주에 대한 사후 적격성 심사 제도 (1) 서설 은행법은 금융위원회의 승인을 얻어 일정한 한도를 초과하여 은행의 의결권 있 는 주식을 보유한 주주에 대하여 감독당국이 그러한 주식 보유 요건을 충족하는지 를 일정한 기간마다 심사하도록 하는 사후 적격성 심사 제도(fit-and-proper test)를 두고 있다(법 제16조의4). (2) 사후 적격성 심사 대상이 되는 한도 초과 보유 주주의 범위 그러한 사후 적격성 심사 대상이 되는 한도 초과 보유 주주는 다음과 같다(법 제16조의4 제1항). 첫째, 은행법 제15조 제3항에 따라 금융위원회의 승인을 얻어 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%를 초과하여 보유하고 있는 동일인 이 그 대상이 된다. 지방은행의 경우는 일정한 자격 요건을 충족하고 의결권 있는 발행 주식 총수의 15%를 초과하여 보유하고 있는 동일인이 해당된다. 둘째, 비금 융주력자로서 은행법 제15조 제3항의 적용을 받는 동일인 주주가 해당된다. 즉, 전 환대상자인 비금융주력자, 외국인의 주식 보유 비율 이내에서 주식을 보유하는 비 금융주력자, 기금 등인 비금융주력자가 해당된다(법 제16조의2 제3항). 셋째, 은행 법 제15조의2 제1항에 따라 금융위위원회의 승인을 얻은 비금융주력자가 해당된 다. 넷째, 은행법 제15조의3 제1항에 따라 금융위원회의 승인을 얻은 사모투자전문 회사 또는 투자목적회사가 해당된다.

280 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (3) 한도 초과 보유 요건 부적격자에 대한 의결권 제한 및 매각 명령 등 금융위원회는 한도 초과 보유 요건 심사 결과 한도 초과 보유 요건 부적격자로 인정되는 자에 대하여는 우선 6개월 이내의 기간을 정하여 한도 초과 보유 요건을 충족하도록 명령할 수 있으며(법 제16조의4 제3항), 이 경우 한도 초과 보유 주주 는 그 명령을 이행할 때까지 한도 초과 보유 주식 에 대하여 의결권을 행사할 수 없다(법 제16조의4 제4항). 여기서 한도 초과 보유 주식 이라 함은 은행법 제15조 제3항에 따른 승인의 경 우에는 전국은행은 10%, 지방은행은 15%를 초과하는 부분을 말하며, 은행법 제16 조의2 제3항에 따른 승인을 얻은 비금융주력자인 경우에는 전국은행은 9%, 104) 지 방은행은 15% 초과하는 부분을 말하고(법 제16조의2 제1항), 은행법 제15조의2 제 1항 및 제15조의3 제1항에 따른 승인을 얻은 비금융주력자나 사모투자전문회사 또 는 투자목적회사의 경우는 전국은행의 경우 105) 4%를 초과하는 부분을 말한다(법 제16조의4 제4항). 법 제15조의3 제1항에 따라 승인을 얻은 사모투자전문회사나 투자목적회사의 경우에 법이 명시적으로 그 한도를 4%로 하고 있으므로(법 제16 조의4 제4항) 설령 비금융주력자에 해당하지 않는 사모투자전문회사나 투자목적회 사라 할지라도 그 한도는 10%가 아닌 4%로 볼 수밖에 없을 것이다. 또한, 금융위원회는 한도 초과 보유 주주가 금융위원회의 초과 보유 요건 충족 명령을 이행하지 아니할 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 그 초과 보유한 주식의 처분을 명령할 수 있다(법 제16조의4 제5항). 6. 대주주에 대한 감독 강화 은행법상 은행의 대주주에 해당하면 신용공여 제한이나 당해 은행에 대한 부당 한영향력 행사 금지 등 여러 가지 규제를 받는다. 특히 2009년 6월 은행법 개정에 의하여 은행 주식 보유 한도 규제가 완화되면서 이에 따른 폐해를 막기 위해서 대 주주의 범위를 확대하면서 대주주에 대한 감독을 보다 강화하였다. 104) 은행법이 명시적으로 "제16조의2 제1항에서 정한 한도"라고 하고 있다(법 제16조의4 제4항). 105) 지방은행에 대해서는 적용되지 않는다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 281 (1) 대주주의 범위 은행법상 대주주가 되는 경우는 다음과 같이 네 가지이다(법 제2조 제1항 제10 호 가목, 나목). 첫째, 당해 주주 1인을 포함한 동일인이 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%(지방은행의 경우는 15%)를 초과하여 보유하는 경우의 당해 주주 1인, 둘째, 당해 주주 1인을 포함한 동일인이 전국은행(지방은행은 적용되지 않는다)의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 보유하면서 최대주주가 되는 경우의 당해 주주 1인, 셋째, 당해 주주 1인을 포함한 동일인이 전국은행(지 방은행은 적용되지 않는다)의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 보유 하면서 임원의 임면 등의 방법으로 당해 [전국은행]의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 경우 106) 의 당해 주주 1인, 넷째, 당해 주주 1인을 포함 한 동일인인 비금융주력자가 전국은행(지방은행은 적용되지 않는다)의 의결권 있 는 발행 주식 총수의 4%를 초과하여 보유하면서 당해 [전국은행]의 경영에 관여 하는 경우 107) 의 당해 주주 1인을 말한다. 108) 첫 번째의 경우는 원칙적으로 금융주 력자에게만 해당된다. 두 번째부터 세 번째까지는 비금융주력자이든 금융주력자이 든 구분 없이 해당되지만, 네 번째의 경우는 비금융주력자에게만 해당된다. 네 번 째는 2009년 6월 은행법 개정이 되면서 추가된 것이다. (2) 대주주에 대한 신용공여 제한 은행법은 은행의 대주주(그 특수관계인을 포함한다. 이하 같다) 109) 에 대한 신용 공여 제한을 하고 있는데, 은행법 제35조의2 제1항 내지 제6항은 개별 대주주 및 전체 대주주에 대한 신용공여 제한, 교차 신용공여 금지 등의 규정을 두고 있다. 이외에도 2009년 6월 은행법 개정에 의하여 대주주에 대한 신용공여 제한이 강화 106) 은행의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하는 자 는 은행법 시행령 제1조의6 제 1항에 규정되어 있다. 즉, 단독으로 또는 다른 주주와의 합의ㆍ계약 등으로 은행장 또는 이사 의 과반수 이상을 선임한 주주 또는 경영전략ㆍ조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되는 자로서 금융위원회가 지정한 자 이다. 107) 은행의 경영에 관여하는 자 는 은행법 시행령 제1조의5 제2항. 108) 문구상 4% 초과하는 요건이 비금융주력자이면서 경영에 관여하는 자 에 연결되는 지 명확하 지 않지만 그렇게 해석하는 것이 합리적이라고 본다. 109) 은행법 제35조의2 제1항. 이하 대주주와 관련한 내용에서는 대주주 라 함은 동일하게 해당 대 주주 및 그 특수관계인을 포함하는 의미로 쓰인다.

282 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 되었는데, 그 내용은 첫째, 은행은 당해 은행의 대주주의 다른 회사에 대한 출자를 지원하기 위한 신용공여를 해서는 안 되며(법 제35조의2 제7항), 둘째, 은행은 당 해 은행의 대주주에게 자산을 무상으로 양도하거나 통상의 거래조건에 비추어 당 해 은행에 현저하게 불리한 조건으로 매매 또는 교환하거나 신용공여를 해서는 안 된다(법 제35조의2 제8항). (3) 대주주의 부당한 영향력 행사 금지 은행법 제35조의4는 대주주의 당해 은행에 대한 부당한 영향력 행사를 금지하고 있다. 특히 2009년 6월 개정 은행법은 대주주가 당해 은행의 개별 대주주 및 전체 대주주에 대한 신용공여 한도(법 제35조의2 제1항, 제2항)를 초과하여 당해 은행으 로부터 신용공여를 받는 행위를 금지하는(법 제35조의4 제3의2호) 등 대주주의 부 당한 영향력 행사 금지 조치를 더 강화하였다. (4) 대주주에 대한 자료 제출 요구권 은행법은 감독당국이 대주주에 대하여 자료 제출 요구를 할 수 있는 경우를 규 정하고 있다. 즉 대주주에 대한 신용공여 한도 위반, 대주주가 발행한 주식 취득 한도 위반 및 대주주의 부당한 영향력 행사의 금지 위반의 혐의가 있다고 인정할 때(법 제35조의5 제1항) 뿐만 아니라, 대주주의 재무구조의 부실화로 당해 은행의 경영 건전성을 현저히 저해할 우려가 있는 경우에도 당해 대주주에 대하여 자료의 제출을 요구할 수 있다(법 제35조의5 제2항). (5) 대주주에 대한 임점( 臨店 ) 검사권 부여 2009년 6월 개정 은행법은 비금융주력자에 대한 은행 소유 규제를 완화하는 대 신에 대주주에 대한 임점 검사권(on-site examination)(즉 업무 및 재산상황에 대한 검사권)을 감독당국에 부여하는 등 강력한 감독 강화책을 강구하였다. 은행법 제48 조의2에 따르면, 임점 검사권의 대상은 (i) 비금융주력자로 전환하는 전환대상자 이외에도 (ii) 법 제16조의2 제3항 제3호에 따라 일정한 요건을 갖추고 금융위원회 의 승인을 얻어 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 10%(지방은행의 경우는 15%)를 초과하여 보유하고 있는 비금융주력자인 기금 등과 (iii) 은행의 대주주 또

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 283 는 대주주가 되려고 하는 자이다(법 제48조의2 제1항 제1호, 제2호 및 제3호). 그리고 은행법은 이러한 임점 검사권의 남용을 막기 위하여 제한적인 일정한 사 유에 해당하는 경우에만 행사할 수 있도록 하고 있다(법 제48조의2 제1항). Ⅳ. 지방은행에 대한 소유 규제 지방은행에 대해서는 소유 규제가 전국은행보다 까다롭지 않은 편이다. 이하에 서는 비금융주력자가 아닌 동일인과 비금융주력자인 동일인으로 나누어 살펴보기 로 한다. 2009년 6월 은행법 개정 시에도 지방은행에 대한 소유 규제는 큰 변동이 없었다. 그리고 전국은행과 지방은행에도 공통적으로 적용되는 사항에 대해서는 위의 전국은행에서 다룬 내용을 참조하면 되므로 여기서는 별도로 언급하지 않기 로 한다. 1. 비금융주력자가 아닌 동일인의 경우 (1) 기본 원칙 : 지방은행 주식 보유 한도는 15% 비금융주력자가 아닌 동일인의 지방은행에 대한 주식 보유 한도는 15%이다(법 제15조 제1항 제2호). 즉, 전국은행의 경우 10%가 그 보유 한도이지만, 비금융주력 자가 아닌 동일인은 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15% 이내에서는 아무런 보고ㆍ신고 또는 감독당국의 승인 없이 지방은행의 의결권 있는 주식을 보 유할 수 있다(법 제15조 제1항 제2호, 제2항 제2호). 이러한 기본적 원칙에는 다음과 같은 예외가 적용된다. 즉, (i) 정부 또는 예금보 험공사가 지방은행의 주식을 보유하는 경우에는 아무런 제한이 없고(법 제15조 제 1항 제1호), (ii) 은행지주회사가 자회사인 지방은행의 주식을 보유하는 경우에도 한도의 제한을 받지 않으며(금융지주회사법 제13조), (iii) 비금융주력자가 아닌 동 일인이 은행법 시행령이 규정하는 일정한 자격 요건 110) 을 충족하여 금융위원회의 승인을 얻은 경우에는 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15%를 초과하여 보유할 수 있다(법 제15조 제3항 제1호). 그 예외를 자세히 살펴보면 다음과 같다. 110) 일정한 자격 요건에 대해서는 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한도초과보유주주의 초과보유 요건 참조.

284 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (2) 예외 : 15%를 초과하여 보유할 수 있는 경우 1) 정부 또는 예금보험공사의 지방은행 주식 보유의 경우 정부나 예금보험공사가 지방은행의 의결권 있는 주식을 취득하는 경우에는 위의 15% 주식 보유 한도가 적용되지 않는다(법 제15조 제1항 제1호). 즉, 정부나 예금 보험공사는 아무런 보고ㆍ신고 또는 승인 없이 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 100%까지 보유할 수 있는 것이다. 2) 은행지주회사가 지방은행의 주식을 보유하는 경우 금융지주회사법 제13조는 은행지주회사는 은행법 제15조 제1항 본문의 규정에 불구하고 의결권 있는 발행 주식 총수의 100분의 10을 초과하여 은행의 주식을 보 유할 수 있다. 라고 규정하고 있어, 10% 초과 보유 한도에 대한 사항은 전국은행 에만 적용되므로 여기서 은행 이라고 하는 것은 전국은행만 의미하는 것으로 볼 수도 있지만, (i) 금융지주회사법 제13조가 은행 이라고 하고 있는 점과 (ii) 어차피 지방은행의 경우 10%를 초과하여 15%까지는 아무런 신고나 승인 없이 보유할 수 있다는 점을 감안할 때, 은행 에 지방은행도 포함하여 해석하더라도 큰 문제는 없 을 것으로 본다. 111) 따라서, 금융지주회사법 제13조는 은행지주회사가 전국은행의 경우처럼 지방은행에 대해서도 금융위원회의 승인 절차 필요 없이 의결권 있는 발 행 주식 총수의 15%를 초과하여 100%까지 보유할 수 있는 것으로 볼 수 있다. 112) 3) 금융감독당국의 승인 후 15% 초과 보유하는 경우 은행법 시행령이 정하는 일정한 자격 요건을 충족하는 비금융주력자가 아닌 동 일인은 금융위원회의 승인을 얻어 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15% 를 초과하여 보유할 수 있다. 15% 초과 보유시의 자격 요건은 전국은행의 경우와 같다. 113) 111) 고동원, 앞의 책, 150면. 112) 위의 책, 150면. 113) 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한도초과보유주주의 한도초과보유요건 참조.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 285 2. 비금융주력자인 동일인의 경우 (1) 15% 이내에서는 보고ㆍ신고나 승인 없이 보유 가능 비금융주력자인 동일인은 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15%이내에 서는 아무런 보고나 신고 또는 승인 없이 보유할 수 있다(법 제16조의2 제1항). 전 국은행의 경우인 9%와 비교할 때 비금융주력자에 대한 소유 규제가 완화되어 있 는 셈이다. 이는 규모가 작은 지방은행에 대해서는 전국은행에 비해서 비금융주력 자의 은행 소유에 따른 폐해가 크지 않을 것이라는 정책적 판단에서 나온 것으로 이해된다. 따라서 전국은행의 경우처럼 9% 이내라도 일정한 경우에 금융위원회의 사전 승인을 얻어야 하는 사항(법 제15조의2 제1항)은 지방은행에는 적용되지 않 는다. 또한 비금융주력자에 해당하는 사모투자전문회사나 투자목적회사에 특별히 적용되는 금융위원회의 승인 요건에 관한 사항(법 제15조의3 제1항)도 적용되지 않는다. (2) 예외 : 15% 초과하여 보유 가능한 세 가지 경우 이러한 15% 한도에는 다음과 같은 예외가 있다. 즉 비금융주력자가 다음의 세 가지 경우에 해당하는 경우에는 은행법 시행령이 정하는 한도초과보유주주의 자격 요건 114) 을 충족하여 금융위원회의 승인을 얻어 지방은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 15%를 초과하여 보유할 수 있다. 첫째, 비금융주력자가 2년 이내에 비금융 주력자가 아닌 자로 전환하기 위한 계획을 금융위원회에 제출하여 승인을 얻은 경 우, 둘째, 비금융주력자가 외국인투자촉진법 에 의한 외국인의 지방은행에 대한 주식 보유 비율 이내에서 그 지방은행의 의결권 있는 주식을 보유하는 경우, 115) 셋째, 비금융주력자에 해당하는 기금 등이 일정한 주식 보유 요건을 충족하여 금 융위원회의 승인을 얻은 경우이다(법 제16조의2 제3항, 제1호, 제2호, 제3호). 세 번째 경우는 2009년 6월 은행법 개정 시 추가된 것이다. 114) 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한도초과보유주주의 한도초과보유요건. 115) 허용되는 은행의 수는 전국은행(전국은행의 경우는 4% 초과하여 보유하는 경우를 말함)을 포 함하여 1개에 한한다(법 제16조의2 제6항).

286 第 22 卷第 2 號 (2010.08) V. 개선 과제 여기서는 법적 개선 과제와 정책 과제로 나누어 살펴보기로 한다. 1. 법적 개선 과제 (1) 금융위원회의 사전 승인 대상이 되는 비금융주력자의 범위 확대 필요 앞서 본 것처럼, 은행법 제15조의2 제1항은 비금융주력자가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하면서 최대주주가 되거나 은행의 경영에 관여 하는 경우에는 일정한 요건을 충족하여 사전에 금융위원회의 승인을 얻도록 하고 있다. 2009년 6월 은행법 개정에 의해 비금융주력자의 전국은행 주식 보유 한도가 4%에서 9%에서 늘어났지만, 위의 요건에 해당하면 금융위원회의 승인을 얻어야 하는 것이다. 이러한 제도는 비금융주력자에 대한 은행 소유 규제를 완화함에 따 라 발생할 수 있는 폐해(자격이 없는 비금융주력자가 은행을 지배함으로써 발생할 수 있는 문제)를 막기 위하여 사전에 그 적격성 여부를 심사하겠다는 취지로 이해 된다. 산업자본인 비금융주력자가 은행을 지배할 때 발생할 수 있는 폐해를 고려할 때 이러한 사전 적격성 심사 제도는 바람직한 것으로 판단된다. 다만 그 대상이 되는 경우를 4% 초과하면서 최대주주가 되거나 경영에 관여하는 경우 로 한정하고 있 어서 그 승인 대상이 되지 않는 비금융주력자가 은행을 지배함으로써 발생할 수 있는 폐해를 막을 수 없다는 문제점이 있을 수 있다. 예를 들어, 비금융주력자가 은행의 최대주주는 아니지만 은행에 직ㆍ간접적으로 사실상 영향력을 행사하는 경 우가 있을 수 있다. 이 경우 은행법상의 경영에 관여하는 경우 116) 로 판정되지 않 는 한 그러한 비금융주력자는 금융위원회의 사전 승인 대상이 되지 않게 된다. 산업자본의 은행 지배는 여러 가지 폐해를 야기할 수 있다. 그렇다면 비금융주 116) 경영에 관여하는 경우 는 은행법 시행령 제1조의6 제2항에 규정되어 있는데, 여기에 해당하지 않는 사실상 의 경영 관여도 있을 수 있다. 특히 해당 [은행]의 주요 의사 결정이나 업무 집 행에 관여한다고 인정되는 자로서 금융위원회가 지정한 자 의 경우(제3호)에는 현재 은행업감 독규정에 금융위원회가 지정한 자가 없으므로 건별로 판단해야 하는데, 금융위원회가 과연 이 런 추상적인 규정에 의거하여 어떤 판단으로 경영에 관여하는 자를 지정할 수 있는 지 의문이 다. 사실상 지정되지 않을 수 있는 가능성이 있는 것이다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 287 력자에 대해서 은행 소유 규제를 완화하는 조치를 취한 이상 은행을 지배하는 비 금융주력자에 대한 사전 적격성 심사를 더욱 강화할 필요가 있다. 이런 점에 비추 어 보면, 전국은행의 의결권 있는 주식 4%를 초과해서 보유하려고 하는 비금융주 력자에 대해서는 최대주주 해당 여부에 상관없이 금융위원회의 승인을 얻도록 하 는 것이 바람직하다고 본다. 이는 특히 승인 요건 중의 하나인 경영에 관여하는 경우 를 사전에 파악하기가 어렵다는 점을 감안할 때 117) 더욱 필요한 제도 개선이 라고 본다. 118) (2) 금융위원회의 사전 승인 대상이 되는 사모투자전문회사의 범위 확대 필요 은행법 제15조의3 제1항은 일정한 요건에 해당하는 사모투자전문회사가 전국은 행의 주식을 일정 지분 이상 보유하려고 하는 경우에는 금융위원회의 사전 승인을 얻도록 하고 있다. 이는 2009년 6월 은행법 개정에 의하여 사모투자전문회사에 대 한 비금융주력자 판단 기준을 완화하면서 대신에 사전에 그 적격성 여부를 심사함 으로써 사모투자전문회사의 무분별한 은행 지배를 막겠다는 취지로 이해된다. 예 를 들어, 비금융주력자에 해당하는 유한책임사원이 사모투자전문회사의 출자 총액 10% 이상의 지분을 보유한 때에 그 해당 사모투자전문회사가 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하면서 최대주주가 되는 경우에는 금융감독당국 의 사전 승인 대상이 된다(법 제15조의3 제1항 제1호). 그런데, 앞서 언급한 것처 럼, 은행법 제15조의3은 비금융주력자가 사모투자전문회사의 무한책임사원이 되는 경우에는 사전 승인 대상에서 제외시키고 있다. 물론 은행법 제15조의2 제1항에 따른 금융위원회의 사전 승인 대상이 되므로(사모투자전문회사가 비금융주력자에 해당하기 때문이다) 문제가 없다고 주장할 여지도 있지만, 은행법 제15조의3 조항 을 둔 취지가 설령 은행법 제15조의2 제1항에 해당하더라도 사모투자전문회사에 대해서는 특별히 더 심사를 하겠다는 점 119) 을 고려한다면 비금융주력자가 사모투 자전문회사의 무한책임사원이 된 경우에도 사전 승인을 얻도록 하는 것을 검토할 117) 은행법 시행령 제1조의6 제2항에 규정된 경영에 관여하는 자 의 내용을 살펴볼 때, 해당 여부 를 사전에 판단하기가 쉽지 않다고 본다. 118) 같은 내용의 논의는 고동원, 앞의 글, 230면. 119) 은행법 제15조의2에 따른 승인 요건과 은행법 제15조의3에 따른 승인 요건은 차이가 있다. 따 라서 두 개의 승인을 다 받아야 한다면 더 까다롭게 되는 셈이다.

288 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 필요가 있다고 본다. 120) (3) 대주주의 범위 확대 필요 앞서 본 것처럼, 은행의 대주주가 되면 신용공여 한도 제한, 해당 은행에 대한 부당한 영향력 행사 금지 등 여러 가지 제한을 받게 된다. 이는 대주주가 은행의 이익에 반하여 자신의 이익을 우선시 하는 등 대주주의 부당한 경영권 행사에 따 라 발생할지도 모르는 은행 경영의 부실화를 막기 위한 조치이다. 특히 은행의 자 금을 이용하는 산업자본인 비금융주력자가 대주주인 경우에는 이러한 가능성은 더 커지게 된다. 이러한 폐해를 막기 위해 2009년 6월 개정 은행법은 대주주에 대한 감시ㆍ감독을 더 강화하는 조치를 취했다(법 제35조의4 참조). 그런데 이러한 규제를 받는 대주주의 범위는, 비금융주력자의 경우, 전국은행의 의결권 있는 발행 주식 총수의 4%를 초과하면서 (i) 최대주주이거나, (ii) 대통령령 이 정하는 바에 따라 임원의 임면 등의 방법으로 당해 은행의 주요 경영 사항에 대해 사실상 영향력을 행사하거나, 또는 (iii) 대통령령이 정하는 바에 따라 임원의 임면 등의 방법으로 당해 은행의 경영에 관여하는 자로 한정된다(법 제2조 제1호 제10호 나목). 121) 그렇다면 (i), (ii)나 (iii)에 해당하지 않지만 직ㆍ간접적으로 사실 상 은행의 경영에 관여하거나 영향력을 행사하는 경우(다시 말해서 시행령이 정하 고 있는 유형에 해당하지 않는 경우)에는 대주주에 해당하지 않게 된다. 물론 시행 령이 정하고 있는 유형이 은행에 영향력을 행사하거나 경영에 관여하는 거의 전부 를 포괄하고 있다고 주장할 여지가 있지만, 자세히 들여다보면 그렇지 않을 가능 성도 배제할 수 없다. 예를 들면, 주요 의사 결정이나 업무 집행에 지배적인 영향 력을 행사한다고 인정하는 자로서 금융위원회가 지정한 자 (시행령 제1조의6 제1 항 제2호)나 주요 의사 결정이나 업무 집행에 관여한다고 인정되는 자로서 금융 위원회가 지정한 자 (시행령 제1조의6 제2항 제3호)의 경우 추상적인 규정으로 말 미암아 오히려 해당하는 자를 지정하기가 더 어려워 사실상 규제하기가 어려운 측 면이 있을 수 있다. 120) 같은 내용의 논의는 고동원, 앞의 글, 231면. 121) 물론 비금융주력자가 주식 보유 제한에 대한 예외에 해당하여(법 제16조의2 제3항), 전국은행 의 의결권 있는 발행주식 총수의 10%를 초과하여 보유하는 경우도 대주주가 되나(법 제2조 제 1항 제10호 가목), 여기서는 이 경우에 대한 논의는 생략하기로 한다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 289 이런 면에서 특히 비금융주력자의 경우 은행에 대한 부당한 영향력 행사 가능성 이 크고 이 경우 그 폐해가 커질 수 있다는 점을 감안할 때 전국은행의 의결권 있 는 발행 주식 총수의 4%를 초과해서 보유하는 경우는 사실상 영향력 행사나 경영 에 관여하는 것과 상관없이 대주주의 범위에 포함되도록 하는 것이 바람직하다고 본다. 이에 대해서는 과도한 규제라는 주장이 제기될 여지도 있지만, 자금중개기관 으로서의 은행의 공적 역할과 산업자본의 은행 지배에 따른 폐해 발생 가능성, 사실상 영향력 행사 나 경영에 관여 하는 지 여부에 대한 판단이 사실상 어려운 점등을 감안할 때 입법정책면에서 특별히 검토할 필요성이 있다고 본다. 122) (4) 법 위반 행위를 한 대주주에 대한 주식 매각 명령 제도의 도입 필요 은행의 대주주는 중요하다. 은행의 경영에 결정적인 영향력을 행사하므로 은행 경영에 대한 부당한 영향력을 행사하거나 은행을 부당하게 이용하는 것은 은행의 부실화로 연결될 수 있는 등 그 위험성이 크다. 특히 비금융주력자가 은행의 대주 주가 되는 경우에 그 폐해 가능성은 더 크다. 이런 점을 감안하여 은행법은 대주 주에 대한 신용공여 제한(법 제35조의2), 대주주의 부당한 영향력 행사 금지(법 제 35조의4) 조항 등을 두고 있으며, 이러한 규정을 위반한 대주주에 대해서는 과징 금을 부과하거나(법 제65조의3 제17호, 제18호, 제19호) 벌칙을 과하고 있다(법 제 66조 제1항 제1호, 제2호, 제4호). 특히 2009년 6월 개정 은행법은 비금융주력자에 대한 은행 소유 규제를 완화하면서 대신 과징금 부과 액수의 상향 조정과 벌칙 강 화 등 대주주에 대한 감시ㆍ감독을 강화하는 조치를 취하였다. 그런데 대주주가 과징금이나 벌칙의 부과를 받는 것을 감수하더라도 대주주 규 제에 관련된 규정을 위반할 가능성을 배제할 수 없다. 이런 경우에는 보다 강력한 제재 조치가 필요한데, 그 중의 하나가 보유 주식에 대한 매각 명령을 고려할 수 있다. 이는 사모투자전문회사의 유한책임사원이 업무집행사원의 은행에 대한 의결 권 행사에 영향력을 미치는 행위를 할 때 보유하고 있는 해당 은행의 주식을 매각 하도록 하는 강력한 조치를 취하고 있는 점(법 제53조의2 제2항)을 감안할 때, 또 대주주의 부당한 법 위반 행위 가능성을 고려할 때 주식 매각 명령 조치를 검토할 필요가 있다. 123) 122) 같은 내용의 논의는 고동원, 앞의 글, 227-228면.

290 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 정책 과제 (1) 서설 금산분리 내지 은산분리 문제는 은행산업 규제 면에서 중요하면서 논란이 많은 주제이다. 이는 그만큼 다른 금융산업과 달리 은행산업이 중요한 비중을 차지하고 있으며 그 공적인 기능이 크다는 점을 나타내는 것이라 할 수 있다. 은산분리 규 제를 완화해야 한다고 주장하는 쪽은 주인 있는 은행 찾아주기, 산업자본과 금 융자본의 결합에 따른 시너지 효과 증대, 주인-대리인(principal-agent) 문제 124) 의 시정 필요성 등을 그 근거로 든다. 125) 반면에 은산분리 완화를 반대하는 쪽은 산 업자본의 은행 지배 허용 시 은행의 사금고화 초래 가능성, 공정 경쟁 저해 가능 성, 은행의 건전성 및 금융제도(system)의 안정성 저해 가능성 등의 문제점을 그 근거로 든다. 126) 어쨌든 정부는 지난 2009년 6월 은행법을 개정함으로써 은산분리 123) 같은 내용의 논의는 위의 글, 232-233면. 124) 주주의 대리인인 경영진에 대한 감시와 통제가 잘 되지 않을 경우 대리인인 경영진이 주인인 주주의 이익을 위해서가 아니라 경영진 자신의 이익을 추구하게 될 가능성이 크다는 것을 말 한다. 125) 은산분리 완화 주장을 하는 논문으로는 정찬형, 은행법상 금산분리의 문제점 및 개선 방안, 저스티스 통권 제104호, 한국법학원, 2008. 6, 6-26면; 김용재, 산업자본의 은행소유와 관 련한 법적 쟁점, 증권법연구 제2권 제2호, 한국증권법학회, 2001. 12, 203-243면; 김용재, 앞의 글(은행주식 소유규제에 관한 소고), 177-202면; 윤창현, 금산분리제도의 현황과 과제: 금산분리완화를 중심으로, 저스티스 통권 제104호, 한국법학원, 2008. 6, 28-40면; 윤창현, 금산분리 원칙은 완화되어야 한다, 월간 금융 통권 647호, 전국은행연합회, 2008. 2, 16-23면; 남주하ㆍ이인실, 금산분리 완화: 논리적 근거와 정책 방향, 2008년도 한국금융학회 춘계 정책심포지움 발표자료, 2008. 4. 24, 1-42면; 이상묵, 산업자본과 금융자본간 분리의 논 거 및 그 비용에 대한 고찰: 산업의 금융지배 문제를 중심으로, 산업조직연구 제12집 제2 호, 한국산업조직학회, 2004. 6, 60-73면. 126) 금산분리 완화 반대 주장의 논문은 이병윤, 산업자본과 금융자본 분리의 논리, BFL 제16 호, 서울대학교 금융법센터, 2006. 3, 7-13면; 전성인, 산업자본과 금융자본의 분리에 관한 제 도적 검토: 한국과 미국의 경우를 중심으로, 산업조직연구 제12집 제2호, 한국산업조직학 회, 2004. 6, 85-89면; 전성인, 금융과 산업의 분리: 이론과 정책 과제, 2008년도 한국금융학 회 춘계 정책심포지움 발표 자료, 2008. 4. 24, 1-28면; 김선웅, 금산분리 원칙은 강화되어야 한다, 월간 금융 통권 647호, 전국은행연합회, 2008. 2, 24-31면; 김용재, 앞의 글(은행규제 의 바람직한 모습), 3-36면(종전의 견해를 바꾸고 있다. 즉, 지금까지 우리나라에서 논자는 금 산분리 특히 은산분리를 완화하자고 주장한 가장 대표적인 학자로 알려져 있다. 최근까지도 논 자는 산업자본의 소유규제를 풀더라도 사후적으로 감독을 강화하고 산업자본과 금융안전망 이 용을 봉쇄한다면 문제될 것이 없다는 낙관론에 서 있었다. 그 파장을 생각하지 못한 채 너무도 순진하게 설익은 주장을 하였다는 후회감이 든다. 이렇게 발상의 전환을 하는데 있어서 가장

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 291 완화 방향으로 정책을 선회하였다. 다만 소유 규제는 완화하되 사전적인 적격성 심사 제도와 사후 감독 강화 등의 조치를 취함으로써 완화에 따른 문제점을 보완 하려고 시도하였다. 여기서는 금산분리 완화 주장과 관련하여 그 근거의 하나로 든 국내 자본이 외 국 자본에 비하여 역차별을 받고 있다는 주장 의 문제점과 금융위원회가 주장한 미국의 경우에 금융위기에 따른 은행 자본 확충을 위해 은행 주식 보유 규제를 완화하는 조치로서 은행 경영에 지배적 영향력을 행사하지 않는 경우 의결권 있는 주식을 15%(기존 10%) 이내에서는 FRB의 사전 승인 없이도 자유롭게 보유 가 능 127) 하다는 내용의 문제점을 분석하고, 향후 정책 과제에 대해 생각해보기로 한다. (2) 국내 자본이 외국 자본에 비하여 역차별을 받고 있다는 주장에 대한 비판 은행 소유 규제 완화를 주장하면서 그 근거 중의 하나로 든 것이 은행 소유에 있어서 국내 자본이 외국 자본에 비해 역차별을 받고 있으므로 이러한 역차별을 시정하기 위해서라도 산업자본의 은행 소유를 허용해야 한다는 주장이었다. 128)129) 그런데 은행법령을 분석해보면 그렇지 않다는 것이다. 왜냐하면, 은행법상 외국인 투자자가 은행의 대주주가 되려고 하는 경우(즉 전국은행의 의결권 있는 발행 주 식 총수의 10%를 초과하여 보유하려고 하는 경우)에는 은행업, 증권업, 보험업을 영위하는 금융기관이거나 또는 그러한 금융업을 영위하는 금융지주회사에 한정되 결정적인 계기를 제공하였던 것은 국내적으로 삼성그룹의 비자금 사건과 국제적으로 서브프라 임 위기에 따른 금융안전망의 붕괴 사고를 들 수 있다. 논자는 산업자본의 개념을 완화하여야 한다는 기존의 주장을 철회하고자 한다. 라고 하고 있다. 32면). 127) 금융위원회, 은행 주식 보유 규제 및 금융지주회사 제도 합리화 방안, 보도자료, 2008. 10. 13, 4면. 128) 그러한 주장의 사례로, 2007년 5월 이명박 당시 한나라당 대통령 후보가 서울파이낸스포럼 강 연에서 외국자본의 국내 은행 지배가 심화되고 있지만 국내 산업자본의 발을 딱 묶어놔 역차 별이 심각해지고 있다 고 주장한 것을 들 수 있다(중앙일보 2007. 5. 8. 6면 기사). 또한 윤증현 전 금융감독위원회 위원장도 각종 강연과 신문 인터뷰에서 국내 자본에 대한 역차별을 막기 위해서도 금산분리는 완화돼야 한다 라고 주장하였다(중앙일보 2007. 7. 6. E1면 기사 등 참 조). 고동원, 앞의 글, 235면 각주 41)에서 전재. 129) 이러한 주장의 배경에는 현재 대부분의 은행들의 주식이 외국인 투자자에 의해 소유되고 있다 는 점에서 출발한 것일 것이다. 특히 외국계 투자 사모펀드가 국내 은행을 소유하고 있는 점 (예를 들어, 론스타 펀드가 한국외환은행의 대주주라는 점)이 그러한 주장이 제기된 큰 이유 중의 하나이었을 것이다(고동원, 앞의 글, 235면 각주 42)).

292 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 어 있고, 국내 투자자가 금융기관인 경우에는 그러한 제한이 없어서 은행, 증권회 사나 보험회사 이외의 금융기관(예를 들어, 신용카드회사 등)도 은행의 대주주가 될 수 있기 때문에, 130) 오히려 외국 자본이 국내 자본에 비하여 역차별을 받고 있 다고 하는 것이 더 타당하기 때문이다. 131) 또한 산업자본의 경우에도 산업자본(즉 비금융주력자)을 정의하고 있는 은행법 제2조 제1항 제9호도 외국 산업자본이나 국내 산업자본을 구분하여 달리 취급하고 있지 않으므로, 해석상 산업자본의 경우 에 있어서도 국내 자본과 외국 자본의 차별도 없는 것이다. 132) 따라서 은행 소유 규제 완화의 주장 근거 중의 하나인 국내 자본의 역차별 해소 필요성이라는 것은 타당성이 없는 것이다. (3) 미국도 은행 소유 규제 완화 정책 조치를 취했다는 주장에 대한 비판 금융위원회는 은행 주식 보유 규제를 완화하는 은행법 개정 입법 예고 시 은행 소유 규제 완화 주장 근거 중의 하나로 2008. 9. 22자 FRB Policy Statement 133) 를 인용하면서 금산분리의 모국 인 미국의 경우에도 은행 주식 보유 규제를 완화했 기 때문에 은행 소유 규제를 완화해야 한다는 점을 강조한 바 있다. 즉, 은행 경 영에 지배적 영향력을 행사하지 않는 경우에는 의결권 있는 주식을 15%(기존 10%) 이내에서는 FRB의 사전 승인 없이도 자유롭게 보유 가능 하며, 이는 산업자 본에도 적용된다는 것이었다. 134) 이런 논의가 되는 배경을 살펴보면, 미국 은행지주회사법(Bank Holding Company Act of 1956)상 은행지주회사는 은행이나 은행지주회사인 회사 또는 은행지주회 사가 되려는 회사를 지배(control)하는 회사 로 정의되는데, 135) 어떤 경우에 지 배 (control)로 볼 수 있느냐에 대한 해석과 관련된다. 은행지주회사법에 의하면, 다 음과 같은 세 가지 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에 다른 회사를 지 130) 한도초과보유주주의 자격 요건에 대하여 규정하고 있는 은행법 시행령 제5조 및 [별표 1] 한 도초과보유주주의 초과보유요건(제5조 관련) 참조. 131) 고동원, 앞의 글, 235면. 132) 위의 글, 235면. 133) Board of Governors of the Federal Reserve System, Policy Statement on Equity Investments in Banks and Bank Holding Companies, Sep. 22, 2008, available at http://www.federalreserve.gov/newsevents/press/bcreg/20080922c.htm. 134) 금융위원회, 앞의 보도자료, 4면. 135) 12 U.S.C. 1841(a)(1).

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 293 배 (control)한다고 정의하고 있다. 즉, (i) 어느 한 회사가 은행이나 은행지주회사의 의결권 있는 주식 25% 이상을 직ㆍ간접적으로 또는 다른 자(들)(person(s))을 통하 여 소유 또는 지배하거나 의결권 행사를 할 수 있는 권한을 갖고 있는 경우, (ii) 어느 한 회사가 은행 또는 은행지주회사의 이사 과반수를 선임할 수 있는 경우, 또는 (iii) 연방준비제도이사회(FRB)가 청문 절차를 거친 후에 어느 한 회사가 은행 또는 은행지주회사의 경영이나 정책에 직ㆍ간접적으로 지배적인 영향력 (controlling influence)을 행사한다고 판단하는 경우이다. 136) 한편, 은행지주회사법은 어느 한 회 사가 은행이나 은행지주회사의 의결권 있는 주식 5% 미만으로 소유, 지배 또는 의 결권을 행사할 수 있는 권한을 갖고 있는 경우에는 명시적으로 지배로 간주하지 않고 있다. 137) 정리하면 5% 미만이면 지배하지 않는 것이고, 25% 이상이면 지배하는 것으로 인정되며, 그 사이 5%에서 24.99%까지는 연방준비제도이사회(FRB)의 판단에 달려 있는 것이다. 이러한 연방준비제도이사회의 판단 기준과 관련하여 연방준비제도이 사회는 관련 規程 (Regulation Y)을 제정하거나 관련 정책 지침(Policy Statement)을 발표해왔는데, 이번에 관련된 것은 2008. 9. 22. 발표된 정책 지침인 것이다. 이에 따르면, 연방준비제도이사회는 소수 지분의 투자자(minority investor)가 은행이나 은행지주회사의 의결권 있는 주식과 의결권 없는 주식을 합하여 전체 발행 주식의 3분의 1 미만으로 소유하면서 의결권 있는 주식 15% 미만으로 소유하면 은행이나 은행지주회사에 지배적인 영향력(controlling influence)을 행사한다고 기대하지 않는 다 라고 하고 있다. 138) 이는 종전 1982년 정책 지침에서 규정한 10% 기준을 15% 로 상향 조정한 것이다. 그러나 여기서 주의해야 할 것은 의결권 있는 주식을 15% 미만으로 소유한다고 해서 무조건 지배적인 영향력을 행사하지 않는 것으로 판단 136) 12 U.S.C. 1841(a)(2). 137) 12 U.S.C. 1841(a)(3). 138) Board of Governors of the Federal Reserve System, Policy Statement on Equity Investments in Banks and Bank Holding Companies, Sep. 22, 2008, p. 10. "In particular, the Board would not expect that a minority investor would have a controlling influence over a banking organization if the investor owns a combination of voting shares and nonvoting shares that, when aggregated, represents less than one-third of the total equity of the organization (and less than one-third of any class of voting securities, assuming conversion of all convertible nonvoting shares held by the investor) and does not allow the investor to own, hold, or vote 15 percent or more of any class of voting securities of the organization.")

294 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 한다는 것은 아니라는 것이다. 연방준비제도이사회는 지배적인 영향력 행사 여부 를 판단하는 데 있어서는 다른 지배주주(controlling shareholder)가 있는 지 여부, 은행 경영에 영향을 미치는 지 여부, 임원 선임에 영향을 미치는 지 여부, 해당 투 자자와 은행과 주요한 거래관계(material transaction)가 있는 지 여부 등 여러 상황 과 사실을 건 별로 고려하므로 139) 15%가 절대적인 기준이 될 수 없는 것이다. 다 시 말해서 15% 기준이라는 것이 지배적인 영향력을 행사 하는 여부를 판단하는 데 하나의 요소가 될 수 있지만 절대적인 기준이 될 수는 없다는 것이다. 15% 기 준과 더불어 다른 요소도 고려하므로 이 경우에는 판단 절차(즉 심사 절차)가 따 르게 되는 것이다. 따라서 은행 경영에 지배적 영향력을 행사하지 않는 경우에는 15% 이내에서는 FRB의 사전 승인 없이도 자유롭게 보유 가능 하다는 금융위원회 의 주장은 정확한 설명은 아닌 것이다. 지배 여부 판단 기준을 다소 완화시킨 것 에 불과한 것이지 15% 이내에서 연방준비제도이사회의 사전 승인 없이 자유롭게 보유 하도록 허용한 것은 아닌 것이다. 140) (4) 향후 정책 과제 은산( 銀産 )분리 규제를 완화하는 것은 문제가 있다고 본다. 특히 대규모기업집단 인 재벌의 경제력 집중 현상이 심한 우리나라 경제 상황을 감안할 때 산업자본의 은행 지배는 그 효용보다는 폐해가 더 클 것이라고 본다. 정부는 은행산업의 경쟁 력을 높이기 위하여 은행 소유 규제를 완화한다고 했는데, 산업자본의 은행 지배 를 허용하는 것이 은행의 경쟁력을 제고시킬 수 있는 것인지 의문이 든다. 그렇다 면 이미 산업자본의 소유가 허용되고 있는 증권회사나 보험회사의 경우에 그러한 경쟁력 제고 효과가 나타났었는지 묻고 싶다. 과거 사례를 보면 산업자본의 소유 가 허용된 증권회사나 투자신탁회사의 경우에 오히려 사금고화 등 폐해가 발생했 다는 점 141) 을 유의할 필요가 있다. 은행산업의 경쟁력을 향상시키는 방법은 산업 139) Board of Governors of the Federal Reserve System, Policy Statement on Equity Investments in Banks and Bank Holding Companies, Sep. 22, 2008, pp. 5-6. 140) 이와 비슷한 비판의 내용은 성태윤ㆍ박기영, 은산분리에 대한 몇 가지 논점: 미국의 경험과 감독기구 기능을 중심으로, 제61차 한국경제의 분석 패널 발표문, 2009. 9. 25, 16면; 김용재, 앞의 글(은행규제의 바람직한 모습), 27-30면 참조. 141) 과거의 몇 가지 사례를 들면 다음과 같다. 첫 번째는 거평그룹의 한남투자신탁(주) 사금고화 사 례(1998년)인데, 거평그룹의 나승렬 회장이 1998년 3월 한남투자신탁(주)을 인수한 후 그룹 계

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 295 자본의 은행 지배 허용 방법이 아니라 다른 방법, 예를 들어, 업무 범위의 확대, 경영지배구조의 개선, 불필요한 규제의 철폐 내지 완화 등의 방법을 추구하는 것 이 더 올바른 방향으로 본다. 최근의 세계적인(global) 금융위기에서 미국은 상업은행이 아닌 투자은행(IB: Investment Bank)에 대해서도 구제금융을 지원했는데, 이런 점을 비추어 보면 우리 나라가 부실화된 상업은행을 구제할 것이라는 점은 부인할 수 없다. 특히 공적 기 능이 강한 상업은행이 부실화될 때 전체 경제에 미치는 영향을 고려하면 그러한 조치는 불가피할 것이다. 따라서 그러한 은행 부실이 산업자본의 지배로 인해서 발생한 것이라면 결국은 정부의 공적 자금으로 산업자본을 지원해주는 불합리한 결과가 될 것이다. 이런 점을 감안할 때 산업자본의 은행 지배 허용은 보다 신중할 필요가 있 다. 142) 이런 점에서 비금융주력자인 산업자본에 대하여 전국은행 소유 규제를 완 화시켜 준 2009년 6월 은행법 개정은 바람직스러운 방향은 아니었다고 본다. 다만 사전 적격성 심사 제도를 도입하고 사후 감독을 강화하는 조치를 취한 것은 그나 마 다행이라고 생각되지만, 근본적으로는 소유 규제 완화 정책을 취해서는 안 되 는 것이었다고 생각한다. 어쨌든 이미 법 개정이 된 상태에서 다시 돌아가기는 당 분간 어렵다고 보기 때문에, 향후 감독당국이 해야 할 일은 사전 적격성 심사 제 도를 보다 엄격하게 운영하여 부적격한 산업자본이 은행의 대주주가 되지 않도록 하고, 그 후에도 사후 적격성 심사도 철저히 하고 사후 감독도 철저히 하여 산업 자본의 은행 지배에 따른 폐해가 발생하지 않도록 하는 일일 것이다. 다만 문제는 그러한 철저한 감독이 잘 이루어질 수 있는가라는 것이고, 앞서 본 것처럼, 사후 열회사에서 발행한 채권 등을 부당하게 매입해주거나 계열회사 간 무담보대출 등의 방법으로 한남투자신탁(주)에게 980억 원의 손실을 입힌 사례가 있으며, 두 번째는 현대투자신탁운용(주) 의 계열회사에 대한 부당 지원 사례가 있인데(1998년), 현대투자신탁운용(주)은 계열회사인 현 대투자신탁증권(주)에 1998. 3. ~ 1999. 9. 기간 중 시장 콜금리보다 낮은 금리로 제공하거나 현대투자신탁증권(주)의 상품 등을 고가로 매입하는 방법으로 2,221억 원의 부당 이득을 제공 한 경우이며, 세 번째 사례는 서울투자신탁운용(주)가 그 계열회사인 대우그룹 소속 기업들에 대한 부당 자금을 운용한 사례인데(1999년), 서울투자신탁운용(주)는 대우그룹 소속 기업들이 발행한 회사채 및 기업어음(CP)을 관련법상의 투자 한도를 위반하여 과다하게 매입하는 등 대 우그룹 소속 기업들에 대하여 4조 3,321억 원을 지원한 사례가 있다(이병윤, 앞의 글, 11면). 142) 산업자본의 은행 지배가 문제가 있다는 것은 종전 금산분리 완화를 주장하다가 금산분리 완화 반대로 돌아선 사례가 잘 말해준다(김용재, 앞의 글(은행소유규제의 바람직한 모습), 32면 참조).

296 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 감독 강화 조치에서도 여전히 몇 가지 문제점을 갖고 있어서(예를 들어, 신용공여 제한 등의 대상이 되는 대주주의 범위 문제, 법 위반 시의 대주주에 대한 주식 매 각 명령 제도의 불비 등) 완전한 감독이 잘 이루어지기가 어려울 수 있다는 점이다. 산업자본에 대한 대안으로는 국민연금 등 연기금을 생각할 수 있을 것이다. 연 기금은 정부가 주장하는 은행 자본의 확충"이나 정부 소유 은행의 원활한 민영 화를 위한 장애 요소 해소 라는 목적을 충족시킬 수 있는 투자자 역할을 할 수 있 을 것으로 본다. 그 이유는 연기금이 은행의 대주주가 될 때는 산업자본에 비해 그 폐해가 크지는 않을 것으로 보기 때문이다. 다만 그 전제로서 국민연금 등 연 기금의 독립성 및 전문성 등이 확보될 필요는 있을 것이다. 143) 한편, 사모투자전문회사나 투자목적회사에 대하여 은행의 대주주가 되도록 허용 하는 것은 바람직한 은행 소유 규제 정책이 아니라고 본다. 왜냐하면 사모투자전 문회사의 속성이 은행의 경영권을 지배하여 가치를 높인 후 차익을 추구하는 단기 투자 목적이라는 점을 감안할 때 사모투자전문회사가 IT(information technology) 투 자 등 장기 투자 전략이 필요한 은행의 대주주가 되는 것은 바람직하지 않다고 보 기 때문이다. 144) 따라서 사모투자전문회사나 투자목적회사가 은행의 대주주가 되 지 않도록 하는 입법 방향을 모색하는 것이 바람직하다고 본다. 145) Ⅵ. 맺음말 이상에서 은행 소유 규제와 관련한 내용을 그 연혁과 은행법령상의 규제 내용, 그리고 법적 개선 과제와 향후 정책 과제를 중심으로 하여 살펴보았다. 특히 은산 ( 銀産 )분리라고 하는 은행 소유 규제의 핵심은 비금융주력자인 산업자본이 은행을 지배하는 것을 허용할 것인가에 관련된 것임을 고찰하였다. 이에 대해서는 정책적 143) 고동원, 앞의 글, 233면. 144) 위의 글, 233면. 론스타 펀드(Lone Star Fund)가 한국외환은행의 대주주가 되면서 불거진 여러 가지 문제는 펀드가 단기 투자 목적으로 투자했다는 점도 크게 작용했다고 볼 수 있다(위의 글, 233면). 145) 은행법령상 외국인 투자자인 경우에 사모투자전문회사(PEF)가 은행의 대주주가 되도록 허용하 고 있지 않은 점을 감안할 때 국내 사모투자전문회사 등에 대해서도 마찬가지로 적용하더라도 큰 문제는 없을 것이라고 본다.

은행 소유 규제의 현황과 개선 과제 297 인 사항이라 학자들간에도 찬반이 나누어지는 사항이기는 하나, 산업자본이 은행 을 지배할 때 발생할 수 있는 은행의 사금고화 문제나 은행의 건전성 저해 및 금 융제도(system)의 안정성 저해 문제 등을 감안할 때 은산분리를 유지하는 정책이 바람직하다고 하겠다. 2009년 6월 개정 은행법은 이러한 논란에도 불구하고 산업자본에 대한 은행 소 유 규제를 완화하는 입법 조치를 취했는데, 바람직한 방향은 아니었다고 본다. 향 후 은행 주식을 취득하려는 비금융주력자에 대한 사전 적격성 심사의 철저와 대주 주에 대한 감독 강화를 통하여 산업자본에 대한 은행 소유 규제 완화 조치에 따른 폐해를 막기 위한 금융감독당국의 역할이 중요하고 또한 크다고 본다. (논문접수일 : 2010.06.17, 심사개시일 : 2010.07.05, 게재확정일 : 2010.08.16) 고동원 은행소유규제(Bank Ownership Regulation), 비금융주력자(Non-financial Firm Group), 산업자본(Industrial Capital), 금산분리(Separation of Finance and Commerce), 은산( 銀産 )분리(Separation of Banking and Commerce), 동일인(Single Person), 사모투자전문회사(Private Equity Fund)

298 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract Legal Review on a Bank Ow nership Regulation under the Bank Act and its Future Prospects and Tasks in Korea Ko, Dong W on This article is to analyze the regulations on a bank ownership under the Bank Act in Korea and to suggest some improvements in respect of legal issues and financial policy matters. Also, this paper reviews the history of regulations of a bank ownership since 1950 when the Bank Act was enacted. The core issue on the bank ownership regulation under the Bank Act is whether a non-financial firm group should be permitted to control a bank, and further, if permitted, how much such ownership should be allowed. Until the amendment of the Bank Act in June 2009 (effective in October 2009), a strict policy on bank ownership by a non-financial group had been taken. However, the 2009 Bank Act amendments allowed a non-financial group to own up to 9% of voting shares of a nationwide commercial bank, increasing from the previous 4% limit, although an approval from a financial regulator should be obtained if such ownership triggers certain conditions. However, this financial policy deregulating the bank ownership restrictions is evaluated not to be desirable in that such policy might incur the negative effects, including that such a non-financial group might abuse its power as a large shareholder, exercise undue influences on the bank, and eventually harm the soundness of the bank as well as the

Legal Review on a Bank Ownership Regulation under... 299 sound financial system. Alternatively, other methods to improve the competitiveness of the bank industry (According to the Government, the improvement of the banks' competitiveness is one of the aims to deregulate the bank ownership restrictions.), may be considered: expanding the scope of bank activities, improving the corporate governance of a bank, and abolishing unnecessary regulations or deregulating strict regulations imposed on banks. Another issue to note is that the control on a bank by a private equity fund ("PEF") should be prohibited in that such PEF in nature seeks to gain profits in the short-term rather than in the long-term, considering that long-term strategies and investments (such as information technology investments) are essential to banking institutions.

300 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08)

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 윤 민 섭 * 146) 임 재 연 **147) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 전환사채의 발행절차 1. 주주총회 또는 이사회의 결의 2. 전환조건의 결정 3. 전환사채의 발행(모집) 4. 전환사채발행의 등기 Ⅲ. 전환사채의 발행규제 1. 상법상 발행규제 2. 희석화방지조항 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 발행규제 4. 소결 Ⅳ. 실권된 전환사채 1. 실권주에 관한 논의 2. 실권된 전환사채의 처리권한 3. 이사회의 권한범위 Ⅴ. 미국과 일본의 전환사채 발행규제 1. 미국 2. 일본 Ⅵ. 현행 제도의 한계와 보완점 1. 전환사채제도의 남용 및 한계 2. 전환사채발행규제의 보완 Ⅶ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 전환사채(CB, Convertible Bonds)란 주식으로 전환할 수 있는 권리 즉 주식으로 의 전환권이 인정되는 사채를 말한다. 일반채권과 똑같이 만기일이 정해져 있고 그때까지는 정기적으로 이자가 지급되는 채권이기도 하다. 전환사채가 주식으로 전환되면 신주가 발행되는 것과 동일한 효과를 발생하기에 전환권자는 주주의 자 격을 취득하고 회사의 채무는 감소하는 반면 발행된 주식액면 가액만큼의 자본이 증가하게 된다. 전환사채는 무보증, 높은 발행가액, 낮은 이율 등을 특징으로 하고 있어, 발행회 사는 일반사채보다 유리한 조건으로 사채를 발행할 수 있고, 전환권행사를 통하여 기업의 재무구조를 개선시키는 효과가 있을 뿐만 아니라, 장기적인 안목으로 바라 보면 회사가 유리한 조건으로 자금을 조달하여 성장하면 결국에는 주주도 무상주 * 성균관대학교 BK21 글로컬과학기술법전문가양성사업단 연구원. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수.

302 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 의 교부나 배당의 증가로 이익을 누리고, 투자자들에게는 신축적인 자산운용 1) 을 가능하게 하는 등의 많은 이점을 가지고 있다. 이러한 이점들 때문에 본질적 목적 인 자금조달 뿐만 아니라 재무구조개선을 위한 목적으로 주로 활용되고 있다. 그 러나 최근 경영권방어, 편법증여, 지배권의 양도, 소수주주의 축출을 통한 지배권 강화 등 회사의 이익이 아닌 지배주주 등의 이익을 위해서 전환사채제도를 활용하 는 사건 등이 발생하였다. 1996년 한화종합금융과 1997년 미도파의 경영권 분쟁 사건, 1996년 삼성에버랜드의 편법증여 및 지배권승계 사건 등이 법적분쟁의 발생 은 물론 사회적으로 이슈화된 대표적인 사례이다. 한화종합금융과 미도파 사건은 사모전환사채의 발행목적만이 문제된 단순한 사건이었지만, 삼성에버랜드 사건은 발행목적, 전환조건의 공정성 및 실권된 전환사채의 처리방법 등 현행 전환사채제 도의 문제점이 복합적으로 결합하여 발생한 사건이다. 특히 삼성에버랜드 사건은 2009년 5월 29일 대법원의 판결이 나오기 이전부터 이와 관련된 많은 논문들이 발표되었다. 각 논문들에서 이 사건과 관련된 법률적 쟁점은 다양한 형태로 표출되었다. 예를 들어, 세법상 조세회피의 쟁점, 형법상 업 무상배임죄의 쟁점, 상법상 회사의 손해발생에 관한 쟁점 및 각 심급별 판결의 타 당성 쟁점 등이 그것이다. 2) 이 글에서는 기존 논의의 중점이었던 이사의 배임죄 또는 회사의 손해발생 여부가 아닌 현행 전환사채제도상 문제점을 살펴보고 그에 대한 나름대로의 의견을 제시하고자 한다. 1) 전환사채권자는 발행회사의 경영상태가 부진하여 주가가 낮아서 전환권을 행사할 매력이 없는 경 우에는 사채권자로서의 확정이자를 지급받고, 경영상태가 호전되어 주가가 전환가격을 상회할 때 에는 전환사채의 가격도 주가의 상승에 따라 상승하므로 전환사채를 그대로 매각하여 매매차익을 얻든지 주식으로 전환하여 주주로서의 지위를 누리거나 주식을 매각할 수 있다. 2) 정찬형, 전환사채의 발행과 관련한 몇 가지 문제점, 고려법학 제43호, 고려대학교 법학연구원, 2004. 11.; 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임, 인권과정의 제359호, 대한변호사협회, 2006. 7.; 정기화, 에버랜드 판결의 법경제학적 분석, 2006년 경제학 공동학술대회 발표문, 한국경제학회, 2006. 2. 16.; 장덕조, 전환사채의 저가발행과 회사의 손해, 법조 601호, 법조협회, 2006. 10.; 이 철송, 자본거래와 임원의 형사책임 의 再論, 법조 제609호, 법조협회, 2006. 12.; 윤영신, 전환 사채의 저가발행에 대한 이사의 배임죄 성부, 민사판례연구 제29권, 민사판례연구회, 2007.; 장덕 조, 전환사채의 저가발행과 회사의 손해, 그리고 주주의 손해, 법조 632호, 2009. 5.; 최문희, 경 영자의 배임죄와 회사법상 이사의 의무, 저스티스, 통권 제112호, 한국법학원, 2009, 8,; 이훈종, 전환사채의 저가발행과 배임죄에 관한 판례평석, 한양법학 제21권 제1집(통권 제29집), 한양법학 회, 2010. 2. 등 참조.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 303 Ⅱ. 전환사채의 발행절차 1. 주주총회 또는 이사회의 결의 상법 제513조제1항에 따라 주식회사는 정관에서 전환사채의 발행을 금지하고 있지 아니하면 전환사채를 발행할 수 있다. 3) 그러나, 회사의 정관은 주주총회의 특 별결의를 통하여 변경할 수 있어, 회사의 정관에서 전환사채의 발행을 금지하고 있다고 하더라도 회사는 정관변경을 통하여 전환사채를 발행할 수 있기 때문에 정 관상 전환사채발행금지는 실질적으로 무의미하다. 동조 제2항 본문은 "제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다."라고 규정하고 있어 전환사채의 발행은 원칙적으로는 정 관의 기재사항이다. 그러나 정관에서 전환사채의 모든 것에 대하여 규정하게 되면 정관의 내용과 다른 전환사채는 발행할 수 없을 뿐만 아니라 발행하려고 하여도 발행이전에 정관변경을 하여야 하고, 정관변경은 주주총회의 특별결의에 의하기 때문에 결국 주주총회에 전환사채발행에 대한 모든 것을 위임하는 것과 동일한 결 과를 초래할 수 있다. 때문에 대다수의 주식회사는 정관에서 전환사채에 대해 구 체적으로 규정하지 않고 추상적으로 규정하고 있다. 정관에서 주주총회에 위임하지 않는 한 전환사채를 발행하기로 결정하는 것은 이사회의 권한이다. 특히 주주배정에 있어서 이사회는 전환사채의 총액, 전환의 조 건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환청구기간, 주주에게 인수권이 부여 된 전환사채액 등 정관에 기재되어 있지 아니한 모든 것을 결정한다. 제3자배정인 경우 정관의 정함이 없는 한 이사회는 주주외의 자에게 전환사채를 발행하는 것과 발행할 전환사채액만을 결정할 수 있고, 4) 그 밖의 전환가액, 전환기간 등은 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의로 결정한다. 5) 3) 상법상 회사는 합명회사, 합자회사, 주식회사와 유한회사의 4종으로 분류하여 규정하고 있으며, 이중 유한회사는 명시적으로 사채를 발행할 수 없다고 규정하고 있지는 않지만, 상법 제600조 및 제604조에서 합병 및 조직변경의 경우 사채의 상환완료를 조건으로 하기 때문에 유한회사는 일 반사채를 비롯한 모든 종류의 사채를 발행할 수 없다. 합명회사와 합자회사의 경우 사채를 발행 할 수 있는가에 대해 긍정성과 부정설로 나뉘고 있지만, 합명회사와 합자회사는 주식을 발행할 수 없기 때문에 이 글에서 논의하는 전환사채 등과 같은 주식관련사채는 발행할 수 없다. 4) 상법 제513조제2항제6호.

304 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 전환조건의 결정 주주총회 또는 이사회는 발행금리, 만기보장수익율, 전환가액 등 전환조건을 결 정하여야 한다. 전환조건 중 주주 및 투자자들이 가장 민감한 것은 전환권 행사의 기준가액이자, 전환권행사로 인한 신주발행시 그 신주의 인수가액인 전환가액이다. 전환조건 중 전환가액에 민감한 이유는 전환사채권자가 전환권을 포기하지 아니하 고, 전환권을 행사하였을 때 전환가액에 따라 전환될 주식수가 달라지고, 전환 후 주가가 상승하는 경우 시세차익을 실현시킬 수 있기 때문이다. 전환가액을 전환사 채발행시 전환가액을 특정하는 것이 일반적이나, 시가전환, 6) 전환비율 7) 으로 하는 경우도 있다. 8) 뿐만 아니라 전환사채발행 후 회사의 자본구조 또는 주가의 변경에 따라 전환조건을 변경할 수 있는 특약조항인 희석화방지조항(Antidilution Clause 또 는 Anti-dilution Provision)의 포함여부 및 그 내용을 결정한다. 3. 전환사채의 발행(모집) 회사는 주주배정, 제3자배정방식으로 전환사채를 모집할 수 있다. 9) 가. 주주배정 주주배정이란 기존주주에게 전환사채인수권을 부여하는 것으로, 정관에 정함이 없으면, 이사회의 결의사항이다. 10) 주주배정의 경우에 주주의 보유주식수에 따른 5) 상법 제513조제3항. 6) 시가전환이란 전환사채를 주식으로 전환하는 경우 주식의 시가를 전환가격의 기준으로 삼는 것 을 말한다. 여기서 말하는 시가는 전환할 때의 시가가 아니라 전환사채의 모집신고서가 효력을 발생하기 전 일정일의 주가 또는 수일간의 주가평균을 기준으로 하며 이것을 일정한 프리미엄으 로 결정하여 그 후의 주가변동과는 관계없이 고정된다. 7) 전환비율이란 전환가액을 금액으로 정하는 것이 아니라, 전환사채 한 단위당 전환이 인정되는 보통주식의 수를 말한다. 예컨대, 어떤 기업이 단위당 액면가액 100,000원의 사채를 발행하면서 이 사채의 소유자에게 단위당 50주의 보통주식으로 전환할 수 있는 옵션을 부여하였다고 하면 이 전환사채의 전환비율은 50이 된다. 그러나, 전환비율은 전환가액을 특정하는 것과 그 실질은 동일하다. 8) 주권상장법인의 경우 시가전환방법으로 전환가액을 산정한다. 이에 관해서는 후술한다. 9) 상법에서의 모집이란 개념은 공모만을 뜻하는 자본시장법상 모집의 개념보다 폭넓은 개념으로서 공모, 사모를 포함하는 개념이다. 10) 상법 제513조제2항.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 305 비율로 전환사채인수권을 배정하여야 하며, 특정주주에게만 배정하거나, 더 많은 전환사채를 배정하는 것은 주주평등원칙에 위배되기 때문에 주주배정에 해당한다 고 볼 수 없고, 제3자배정에 해당한다. 상법 제418조제1항은 주주에게는 신주발행시 우선적으로 인수할 수 있는 우선 적 신주인수권을 부여하고 있는데, 이러한 우선적 인수권을 전환사채에도 인정해 야 하는가라는 문제가 있다. 전환사채에 있어 명시적으로 우선적 인수권을 규정하 고 있지는 않지만, 동법 제513조제3항 본문은 주주이외의 자에게 전환사채인수권 을 부여하기 위해서는 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고 있 고, 동법 제418조제2항의 단서를 준용함으로써 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 그 목적을 제한하고 있는 규정상 우선적 인수권을 인정하고 있다고 해석하여야 할 것이다. 현행 일본회사법 이 주주의 우선적 인수권을 인정하고 있지 않은 것과는 대조적이다. 11) 나. 제3자배정 제3자배정은 발행회사가 회사의 임원, 종업원, 거래은행 등 주주이외의 자에게 전환사채의 인수권을 부여하여 그들에게 전환사채를 발행하는 것이며, 넓은 의미 에서 공모 또한 제3자배정에 해당한다. 12) 여기서 제3자는 주주이외의 자를 의미하 지만, 주주라고 하더라도 주주이외의 자격으로 전환사채인수권을 부여받은 경우에 는 제3자에 해당한다. 주주가 아닌 제3자에게 전환사채인수권을 부여하는 경우 그 전환조건이 인수권 자에게 유리하게 발행된다면, 신주를 유리하게 발행하는 것과 같기 때문에 반사적 으로 기존주주의 이익을 해치게 된다. 13) 기존주주의 이익을 보호하기 위하여 상법 11) 일본은 구상법에서는 비공개회사에 있어서는 기존주주의 보호를 중시하여 신주의 주주배정을 원칙으로 하여 주주의 우선적 인수권을 인정했었지만, 2005년 회사법이 제정되면서 주주가 신 주에 대한 우선적 인수권을 가지는 것을 인정하지 않고, 모집신주의 특칙으로써 주주배정을 규 정하고 있다. 또한, 신주예약권 경우에도 주주의 우선적 인수권을 인정하지 않고 있다. 다만, 주 주배정시에는 주주총회의 특별결의 없이 이사회의 결의만으로 가능하다. 12) 제3자배정의 경우 정관에 이에 관한 근거규정을 두어야 하는데, 이때 정관의 규정은 주주들이 예측할 수 있을 정도로 부여대상, 주식의 종류와 수를 확정하여 할 것이다. 예컨대, 임원, 발기인, 공모 등으로 그 범위가 명확하면 족하다(이철송, 회사법강의(제18판), 박영사, 2010. 3., 719면). 13) 이철송, 위의 책, 844면.

306 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 에서는 제3자배정인 경우 주주배정시보다 엄격한 절차적 요건과 목적요건을 규정 하고 있다. 절차적 요건으로, 상법 제513조제3항에서는 제3자배정시 전환사채의 액, 전환조 건, 전환대상주식, 전환기간 등에 대해서 정관에 규정을 두고 있거나, 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고 있다. 즉, 이사회가 제3자배정을 하고자 결의한 경우에 도 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의를 요구하고 있는 것이다. 동조 제2항에 서는 정관의 규정에 따라 주주총회의 결의로 전환사채의 발행에 관해서 결정할 수 있다고 규정하고 있는데, 이때의 주주총회의 결의는 보통결의로써 이사회의 결의 에 갈음할 뿐이고, 이 규정에 근거하여 주주총회에서 전환사채를 발행하더라도, 제 3자배정인 경우에는 정관의 규정 또는 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다. 14) 정관규정 또는 주주총회의 특별결의로만 제3자배정이 가능하다고 제한적으로 해 석하면, 정관규정이 이자율, 전환조건, 전환기간 등 모든 것을 규정하고 있거나, 주 주총회에서 발행에 관한 모든 사항을 결정하여야 한다. 이 경우 정관의 규정에 따 른 내용이 아니면 제3자에게 전환사채를 발행할 수 없기 때문에 정관규정이외의 내용으로 발행하기 위해서는 정관을 변경 또는 주주총회의 특별결의가 있어야 한 다. 그러나 정관변경을 위한 주주총회 또는 전환사채발행을 위한 주주총회를 개최 하기 위해서는 상당한 기간이 소요되기 때문에 회사의 자금조달 필요성을 충족시 키는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 제3자배정의 경우에도 정관 또는 주주총회 에서 전환사채의 발행에 관해서 이사회에 위임하는 것이 가능하다. 이때 주주총회 의 결의로써 이사회에게 제3자배정에 관한 권한을 위임하기 위해서는 보통결의가 아닌 특별결의가 있어야 한다고 해석하여야 할 것이다. 이사회에게 위임하는 경우 그 범위를 어느 정도까지 허용하는가가 문제시 된다. 대법원은 전환사채의 제3자 배정에 관하여 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않지만, 일정한 기준을 정하고 그 기준을 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 것은 허용된 다고 판시하고 있다. 15) 14) 이철송, 앞의 책, 844면. 15) [대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있 는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 307 목적요건에 관해서는 후술하기로 한다. 4. 전환사채발행의 등기 전환사채를 발행한 때에는 납입완료 후 2주간내에 본점소재지에서 전환사채의 등기를 해야하며, 이때 등기사항은 전환사채의 총액, 각 전환사채의 금액, 납입금 액, 전환조건, 전환기간 등이다. 16) 일반사채와 달리 전환사채에 있어 등기를 요구 하는 것은 전환사채가 전환권의 행사로 인하여 주식으로 전환되면 주주의 구성이 변할 뿐만 아니라, 자본이 증가하기 때문에 공시할 필요가 있어 법정등기사항으로 정하고 있다. Ⅲ. 전환사채의 발행규제 1. 상법상 발행규제 가. 목적요건 현행 상법은 위에서 전환사채의 제3자배정과 주주배정을 구분하여 위에서 본바 와 같이 절차적 요건을 달리하고 있을 뿐만 아니라 목적요건도 다르게 규제하고 있다. 1) 제3자배정 2001년 상법개정 이전에는 전환사채의 발행목적에 관한 규정이 존재하지 않았 하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요 구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전 환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구 체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따 라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으 로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하 여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다. 16) 상법 제514조의 2.

308 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 기에 전환사채를 제3자배정으로 발행하는 경우 정관의 정함 또는 주주총회의 특별 결의라는 절차적 요건만 있으면 가능하였다. 그러나 전환사채제도의 남용문제 즉, 경영권방어, 편법증여, 조세회피 등의 편법목적을 위한 전환사채의 발행이라는 문 제가 발생함에 따라 이를 규제하기 위하여 상법 제418조의 신주인수권규정을 개정 하고, 동법 제513조제3항에서 위 규정을 준용함으로써 제3자배정에만 목적요건을 추가하였다. 전환사채를 제3자배정으로 발행하기 위해서는 신기술의 도입, 재무구 조의 개선 등 경영상의 목적을 요건으로 하고 있어, 경영권방어 등 편법목적으로 전환사채를 발행하는 것은 허용되지 않는다. 이와 관련된 대표적인 사건으로 한화 종합금융 경영권 분쟁사건이 있다. 동 사건은 상법개정 이전인 1996년에 발생한 사건으로 경영권분쟁시 발행한 전환사채를 무효로 본 사례이다. 이 사건에서 서울 고등법원은 전환사채발행무효의 근거로 주주의 신주인수권을 실질적으로 침해한 것을 이유로 제시하고 있을 뿐만 아니라 전환사채 발행의 주된 목적이 경영권 분 쟁 상황하에서 우호적인 제3자에게 신주를 배정하여 경영권을 방어하기 위한 것인 점 이라고 판결하여, 전환사채 발행목적의 불합리성도 무효의 근거로 제시하였 다. 17) 동 판결 이후로 전환사채를 경영권방어목적으로 사모발행하는 것은 실무상 제한되었고, 1997년 1월 증권거래법 개정을 통하여 주식연계사채를 발행하는 경우 증권관리위원회의 상장법인재무관리규정이 적용됨에 따라 주권상장법인의 사모전 환사채를 통한 경영권방어는 사실상 불가능하게 되었다. 18) 그 후 2001년 상법개정 17) [서울고법 1997. 5. 13. 선고 97라36 판결] 이 사건에서 사실이 위와 같다면 위 전환사채의 발행 은 경영권 분쟁상황 하에서 열세에 처한 구지배세력이 지분 비율을 역전시켜 경영권을 방어하 기 위하여 이사회를 장악하고 있음을 기화로 기존 주주를 완전히 배제한 채 제3자인 우호 세력 에게 집중적으로 '신주'를 배정하기 위한 하나의 방편으로 채택된 것으로서, 이는 전환사채제도 를 남용하여 전환사채라는 형식으로 사실상 신주를 발행한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 이 사 건 전환사채의 발행은 주주의 신주인수권을 실질적으로 침해한 위법이 있어 신주 발행을 위와 같은 방식으로 행한 경우와 마찬가지로 이를 무효로 보아야 한다. 뿐만 아니라, 이 사건 전환사 채 발행의 주된 목적은 경영권 분쟁 상황하에서 우호적인 제3자에게 신주를 배정하여 경영권을 방어하기 위한 것인 점, 경영권을 다투는 상대방이자 감사인 신청인에게는 이사회 참석 기회도 주지 않는 등 철저히 비밀리에 발행함으로써 발행유지가처분 등 사전 구제수단을 사용할 수 없 도록 한 점, 발행된 전환사채의 물량은 지배 구조를 역전시키기에 충분한 것이었고, 전환기간에 도 제한을 두지 않아 발행 즉시 주식으로 전환될 수 있도록 하였으며, 결과적으로 인수인들의 지분이 경영권 방어에 결정적인 역할을 한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 전환사채 발행은 현 저하게 불공정한 방법에 의한 발행으로서 이 점에서도 무효라고 보아야 한다. 18) 현재, 주권상장법인의 경우 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 에 의하여 제한을 받고 있다.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 309 시 제3자배정에 목적요건을 추가함으로써 주권비상장법인도 경영권방어목적의 사 모전환사채발행은 원칙적으로 금지되었다. 목적요건을 규정하여 제한하더라도 전환사채제도의 남용을 방지할 수 있을지는 의문이다. 19) 전환사채발행시 사채청약서에 명기된 발행목적이 경영상 목적이 아닌 것은 사실상 존재하지 않기 때문에 명목상 목적만으로는 불공정발행여부를 판단하 는 것 무의미한 것이다. 그렇다면 실질적 목적을 파악하여야 하는데, 이때 판단의 기준으로 회사의 지배주주와 전환사채인수인의 관계, 전환사채발행의 규모 및 그 로 인한 영향력의 변동여부, 자금조달의 필요성, 전환권 행사시기 등을 고려하여야 할 것이다. 발행목적 판단의 기준시점은 전환권행사시점이 아닌 전환사채의 발행 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 전환권행사시점을 기준으로 판단하면, 경영상 자금조달의 필요에 의하여 발행된 전환사채도 발행 후 발생한 경영권분쟁으로 인 하여 불공정발행여부의 판단대상이 되거나, 전환권행사가 제한되기 때문에 전환사 채권자에게 불합리하기 때문이다. 즉, 전환사채발행의 목적은 발행시를 기준으로 하여, 제반사항을 고려하여 판단하여야하고, 장래에 발생하는 경영권분쟁에서 기발 행된 전환사채를 활용하는 것까지 제한하는 것은 아니다. 또한, 상법에서 목적요건 을 규정하고 있지만, 발행시기 또는 전환권행사시기에 관한 제한규정 등이 존재하 지 않아 그 실효성을 확보할 수단을 갖고 있지 아니하다. 20) 2) 주주배정 주주배정인 경우에는 목적요건을 규정하지 않고 있기 때문에 주주들에게 전환사 채의 인수기회만 공정하게 주어진다면 어떠한 목적으로도 전환사채를 발행할 수 있다고 해석할 수 있다. 편법목적의 전환사채발행을 제한하기 위하여 개정한 규정 이 오히려, 주주배정에 의한 편법목적의 전환사채발행을 허용하는 하나의 근거로 작용하고 있다. 19) 同旨 : 정찬형, 2000년 정부의 상법개정안에 대한 검토의견, 상사법연구(제20권 제1호), 한국상사 법학회, 2001. 128면. 20) 주권상장법인의 경우 후술하는 바와 같이 전권사채의 발행시기 및 전환권행사시기에 제한을 하 고 있어, 경영권 분쟁시 방어목적으로 전환사채를 발행하는 것이 사실상 불가능 하다.

310 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 예를 들면, 소수주주의 지분율 감소를 위해 전환사채를 주주배정방식으로 발행 하는 것이 가능하다. 21) 즉, 자금조달의 필요성이 존재하지 않으면서 거액의 전환사 채를 발행하여 인수여력이 없는 소수주주를 배제시키거나, 전환사채의 발행조건을 악화시켜 소수주주들의 인수를 포기시킴으로서, 실권분을 대주주가 인수한 후 전 환권 행사를 통하여 소수주주의 지분율을 감소시키는 것이다. 22) 동신제약은 1996 년 6월에 표면이자 0%, 만기보장수익률 0%의 조건으로 40억원의 전환사채를 발행 하였는데, 이 사례는 발행조건을 악화시켜 주주들의 청약포기를 유도한 후 대주주 가 이를 인수함으로서 대주주의 지배력을 강화시킨 사례이다. 23) 이때 전환가액이 공정가액보다 낮은 저가인 경우라면, 소수주주의 지분율 뿐만 아니라 경제적 가치 도 감소하기 때문에 소수주주의 피해는 더욱 커지게 된다. 그 밖에도 지배권양도를 목적으로도 주주배정방식의 전환사채발행이 가능하다. 통상적인 지배권의 양도는 지배주주의 변경을 통한 것이 일반적인데, 주주배정은 주주들의 지분율에 따라 비례적으로 배정되기 때문에 지배권양도목적의 주주배정 이 가능한가라는 의문이 생길 수 있다. 그러나, 전환사채의 주주배정과 후술하는 실권된 전환사채의 문제가 결합하면, 주주배정의 형식을 빌린 사실상의 제3자배정 이 가능하고, 이를 통한 지배권의 양도가 가능하다. 이러한 지배권양도목적의 주주 배정이 문제된 것이 삼성에버랜드 사건이다. 삼성에버랜드 사건의 제1심에서 서울 중앙지법은 피고인인 이사들에게 지배권을 이전할 목적 등이 있다고 판단하면서, 이사들의 배임죄를 인정하였지만, 동 판결은 사건의 전환사채발행을 주주배정으로 보지 않고, 사실상의 제3자배정으로 판단하고 있어, 주주배정시 그 발행목적으로 고려하여야 하는가는 명확하게 제시하고 있지 않다. 24) 뿐만 아니라, 대법원은 동 사건의 전환사채발행은 주주배정방식이라고 판시하면서 전환사채발행시 목적요건 에 관해서는 어떠한 언급도 하고 있지 않다. 25) 전환사채를 통한 지배권양도가 문 제된 것은 삼성에버랜드 사건이 최초이지만, 동 사건의 제1심 판결문에서 드러난 21) 이와 같은 것은 신주발행의 경우에도 발생할 수 있다. 22) 미국의 경우에는 소수주주의 지분율 감소 등을 목적으로 신주를 발행한 경우 그 발행가액이 공 정할 것을 요구하고 있다[Katzowitz v. Sidler, 249 N.E.2d 359 (1969).]. 23) 한국경제신문 1997년 1월 11일자.; http://www.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid =1997011001381&intype=1 24) 서울중앙지방법원 2005. 10. 4. 선고 2003고합1300 판결. 25) 대법원 2009. 5.29. 선고 2007도4949 판결.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 311 것처럼 중앙일보사에서도 동일한 유형의 지배권양도가 있었다는 사실 26) 에 비추어 볼 때 주주배정방식의 전환사채발행을 통한 지배권의 양도가 문제시 된 사건이 드 물 뿐 실제로 많이 활용되고 있는 방법임을 추측할 수 있다. 나. 발행시점 및 전환시기 주권상장법인의 경우 후술하는 바와 같이 전환사채의 발행시점 및 전환시기에 규제를 하고 있지만, 상법은 전환사채의 발행시점에 관하여 규정하고 있지 않기 때문에 회사는 경영상 필요하다고 판단하는 시기에 발행할 수 있다. 또한 상법에 서는 전환시기에 대하여 정관에 규정이 없으면 이사회에서 결정하도록 하고 있기 때문에 전환사채발행 후, 즉시 전환권행사를 할 수 있는 전환금지기간이 없는 전 환사채를 발행하는 것도 가능하다. 전환금지기간이 없는 전환사채는 발행즉시 주 식으로 전환하는 것이 가능하기에, 소수주주권의 박탈 및 경영권방어 등의 목적으 로 활용할 수 있다는 문제가 있다. 그러나, 소주주주권의 행사 또는 경영권분쟁 등이 있는 시기에 발행하는 전환사 채의 발행목적이 편법목적이 아니더라도 소수주주권 행사 또는 경영권분쟁의 상대 지분율을 희석시켜 상대방의 권리를 약화시킬 우려가 있다면 전환시기를 제한하지 않은 이상 불공정발행이 문제될 수 있다. 전환사채는 법정등기사항이며, 주권상장 법인의 경우 주요공시사항이므로, 소주주주권의 행사 또는 경영권분쟁이 있기 전 에 발행한 전환사채는 소수주주권의 행사주주 또는 경영권분쟁의 상대방도 예측가 능하기 때문에 불공정성이 문제되지 않는다. 미도파 사건에서 서울지방법원도 "미도파가 정기주주총회를 위한 주주명부폐쇄 일인 1997년 7월 1일 전에 보통주식으로의 전환청구를 할 수 있는 전환사채 또는 그 일자 이전에 주주이외의 자에게 보통주식에 대한 신주인수권을 행사할 수 있는 신주인수권부사채를 공모이외의 방법으로 발행한다면 이는 현저히 불공정한 방법 26) [서울중앙지방법원 2005. 10. 4. 선고 2003고합1300 판결.] 한편, 중앙일보는 이 사건 전환사채 발행결의 직전인 1996. 10. 25. 30억원읜 전환사채를 주주배정 후 실권시 제3자배정방식으로 발 행하였는데, 지분율 26.44%를 가진 1대주주인 이건희가 위 전환사채를 인수하지 않음으로써 그 지분율이 20.34%로 하락한 반면, 지분율이 0.58%에 불과하선 홍석현은 제일제당을 제외한 모든 주주들이 청약을 포기한 전환사채를 전부 인수하여 주식으로 전환함으로써 21.51% 지분을 가진 1대주주로 부상하였다.

312 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 에 의한 사채발행이 될 수 있다"는 이유에서, "사모방식으로 전환사채나 신주인수 권부사채를 발행할 수 있으나 그 전환청구 및 신주인수권의 행사기간은 주주명부 폐쇄일 이후여야 한다."고 판시하여, 27) 지분권과 관련된 분쟁발생시 발행한 전환사 채는 전환시기에 대하여 제한이 있어야 함을 분명히 하였다. 다. 액면미달발행금지 상법 제330조의 규정에 따라 주식회사는 신주발행시 그 발행가액을 액면가이상 으로 발행하여야 하고, 이를 위반한 경우에는 신주발행이 위법한 것이 되어 신주 발행무효의 대상이 된다. 액면미달발행이라고 하더라도 상법 제417조에 따라 주주 총회의 특별결의와 법원의 인가가 있다면 허용된다. 28) 이러한 신주의 액면미달발 행규제는 신주발행을 전제로 하고 있는 전환사채에 있어서도 적용됨은 물론이다. 일반적으로 전환권의 대상이 되는 주식의 시가는 액면가이상이면, 전환가액 또한 대상주식의 액면가이상이기 때문에 액면미달발행의 문제가 발생하지는 않는다. 그 러나 1998년 IMF 사태 및 2008년 금융위기 등 다양한 경제 및 시장 여건에 따라 대상주식의 시가가 액면가이하로 하락하는 상황이 발생할 수 있다. 대상주식의 시 가가 액면미달상황에서 발행된 전환사채의 전환가액은 대상주식의 액면가이하인 경우가 대부분이다. 이 경우 전환권행사로 인한 신주발행은 결국 액면미달발행에 해당하여, 상법 제330조를 위반하게 되는 결과를 가져오기 때문에 전환가액을 액 면미달로 발행하기로 결정한 시기에 주주총회의 특별결의와 법원의 인가가 있어야 할 것이다. 전환사채발행 당시에는 전환가액이 대상주식의 액면가이상이었으나, 경기불황 등의 이유로 주가가 하락하여 전환조건을 조정한 결과 전환가액이 액면미달이 된 경우에는 주주총회의 특별결의와 법원의 인가가 있어야 하는가, 있어야 한다면 어 느 시기에 있어야 하는가가 문제시 된다. 전환가액의 조정은 전환사채발행을 위한 이사회에서 그 기준일과 구체적인 조정방법을 정하여야 하고, 전환가액의 조정은 전환사채 발행당시 조건으로 정한 방법에 의하여 이사회에서 조정한다. 따라서 전 환사채발행시 전환가액이 대상주식의 액면미달로 발행될 가능성을 염두에 두고 액 27) 해당 법원 결정문을 구하는 것이 제한되었는데, 윤종훈, M&A전략과 실전사례, 매일경제신문사, 2005. 4., 700면에서 서울지방법원의 결정취지를 참고 하였음. 28) 주권상장법인의 경우 자본시장 제165조의8에 따라 주주총회의 특별결의만으로 가능하다.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 313 면미달로 전환가액을 조정할 수 있도록 전환조건을 정하였다면, 발행당시에 이 전 환조건에 대한 주주총회의 특별결의 및 법원의 인가가 있어야 한다고 해석하는 것 이 타당할 것이다. 액면미달로 전환가액을 조정하는 전환조건이 부여되어 있지 아 니한 전환사채가 대상주식의 시가변동 등으로 전환가액을 액면미달로 조정하여야 하는 경우에는 해당 전환사채의 전환가액조정을 위한 주주총회의 특별결의와 법원 의 인가가 별도로 있어야 할 것이다. 기업공시실무안내에 따르면, 금융감독원은 주권상장법인의 경우 전환사채의 발 행시 주주총회의 특별결의로 최저한도를 액면가이상으로 정하지 않은 이상 발행이 후에 주주총회의 특별결의를 통하여 최저한도를 액면가이하로 변경하는 것은 불가 능하다고 설명하고 있다. 29) 그러나, 이는 대상주식의 시가가 액면가이하인 경우에 전환사채권자로 하여금 전환권을 행사하려면 손해를 감수하라는 식의 강요를 하는 것과 다르지 않고, 실제 이러한 경우 전환사채권자는 전환권을 행사하지 않으려할 것이기 때문에 발행회사가 전환사채의 전환을 통한 재무구조개선의 기회를 상실하 게 된다. 뿐만 아니라, 신규전환사채를 발행하여 기발행 전환사채와 교환하는 형식 으로 위와 같은 제한을 벗어날 수 있어, 금융감독원의 설명이 얼마나 실효성이 있 을지 의문이다. 라. 전환가액의 공정성 현행 상법상 전환사채의 규정에는 전환가액에 대하여 명시적으로 규정하지 않 고, 상법 제513조제2항제2호에서 주주총회 또는 이사회에서 전환의 조건을 결정하 도록 규정하고 있다. 따라서 주주총회 또는 이사회는 법원의 인가가 있는 경우를 제외하고는 액면가이상이라는 요건만 충족하면 자신의 재량으로 전환가액을 결정 할 수 있다. 또한 전환사채발행시 전환가액을 반드시 결정할 필요는 없으며, 전환 권 행사시의 대상주식의 시가 또는 시가의 일정비율을 전환가액으로 하는 조건으 로 결정하여도 된다. 30) 문제는 주주총회 또는 이사회가 전환사채를 발행하면서 전환가액을 일정한 제한 없이 결정할 수 있는가이다. 상법 제516조에서 불공정한 가액으로 주식을 인수한 29) 2009기업공시실무안내, 금융감독원, 2009. 6., 107면. 30) 시가전환, 비율전환 등이 있지만 이글에서는 전환가액으로 통일하여 서술한다.

314 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 자의 책임을 규정하고 있는 동법 제424조의2를 준용하고 있기 때문에 전환사채의 전환가액 또한 공정하여야 할 것이다. 공정성을 판단하는 기준은 발행회사의 주가 를 기준으로 하여, 자산상태, 영업이익, 전환청구기간 등을 고려하여야 한다. 전환가액을 결정함에 있어 공정성이 있어야 한다면, 문제는 공정성이 요구되는 범위는 어디까지인가 점이다. 제3자배정의 경우 전환가액의 공정성에 대하여 명문 으로 규정하고 있지는 않지만, 기존주주의 주식가치를 희석화시킬 위험성이 있기 때문에 주주총회의 특별결의사항으로 하고 있을 뿐만 아니라, 신주발행에 관한 규 정 등을 유추해석하여 제3자배정에 있어서는 공정성이 요구된다는 점에서는 학설 및 판례 31) 의 이견은 없다. 그러나, 주주배정에 있어서는 공정성이 요구된다는 긍정설 32) 과 이를 부정하는 부정설 33) 로 나뉘고 있다. 긍정설의 견해에 의하면, 전환가액이 저가이면 회사의 손 해를 발생시키기 때문에 신주발행의 대가는 주주배정인 경우에도 공정하여야 한 다. 그 근거로 저가발행을 통하여 회사의 손해가 발행할 수 있다는 여러 가지 예 시를 들고 있다. 34) 또한 상법 제424조의2 규정은 제3자배정인 경우에만 적용되는 것이 아니라, 주주배정인 경우에도 그 발행가액이 현저하게 불공정하고 이사와 대 주주가 통모한 때에도 적용하여야 한다고 주장하고 있다. 35) 뿐만 아니라 오늘날 회사의 본질은 주주지상주의가 아닌 이해관계자주의의 입장에서 파악해야 하며, 36) 이사는 주주의 이익이 아닌 회사의 이익을 위해야 한다고 주장한다. 37) 반면, 부정설 38) 의 견해에 따르면, 주주배정 방식으로 발행할 경우 액면가 이상이 라는 요건을 준수하는 한, 액면발행이든 시가발행이든 이사회의 경영판단에 따라 31) [대법원 2009. 5.29. 선고 2007도4949 판결] 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입 하는 경우에는, 그 제3자는 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하게 되 는 것이므로 그 제3자에 대한 신주 등의 발행가액은 곧 기존 주주와 동등한 권리를 취득하는 데 대한 대가로서의 의미를 가진다. 따라서 회사로서는, 법률에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있다고 할 것이다. 32) 장덕조, 전환사채의 저가발행과 회사의 손해, 78면. 33) 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임 의 再論, 160면 이하. 34) 장덕조, 전환사채의 저가발행과 회사의 손해, 그리고 주주의 손해, 111면 참조. 35) 최기원, 앞의 책, 818면. 36) 회사의 본질론에 관한 자세한 논의는 손국호, 기업의 사회적 책임에 관한 법적 연구. 성균관대 학교 대학원 박사학위논문, 1982. 참조. 37) 장덕조, 전환사채의 저가발행과 회사의 손해, 그리고 주주의 손해, 89-98면. 38) 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임, 107-108면.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 315 그 전환가액을 자유롭게 결정할 수 있다. 그 근거로, 주주배정은 지분율에 따라 배 정되기 때문에, 각 주주가 구주의 희석화로 인한 손해는 동일한 주주가 저가발행 으로 인하여 얻는 이득과 정확히 상계되기 때문에 주주에게 아무 득실이 없는 한 편, 회사에게도 목표한 자금이 유입되는 한 득실이 없다는 것을 제시하고 있다. 또 한 상법 제424조의2 규정은 제3자배정을 전제로 하고 있는 규정이고, 신주가 저가 로 발행되는 경우 구주식이 희석화로 인하여 손상된 구주주의 비례적 이익을 보전 하기 위한 제도로서 주주배정인 경우에는 적용되지 않음을 근거로 하고 있다. 주주배정시 전환가액의 공정성에 대해서 대법원은 주주배정에 있어서는 "자본충 실의 원칙상 그 발행가액을 액면가 이상으로 정하기만 하면 그것으로 충분하고"라 고 판시하면서 주주배정에 있어서의 공정성요건을 부정하였다. 39) 사견으로는 긍정설의 견해 및 근거에 동감한다. 덧붙여서 전환사채로 범위를 한 정하여 설명한다면, 주주배정으로 저가발행된 전환사채가 실권된 전환사채의 처리 문제와 결합하게 되면 기존주주의 지분적 가치 뿐만 아니라 경제적 가치 또한 희 석화되는 문제가 발생한다. 부정설에 따르면 이는 주주가 자신의 전환사채인수권 을 양도하는 것과 같은 자본거래에 해당하기 때문에 회사의 손해로 볼 수 없다고 설명하고 있다. 40) 그러나, 전환사채를 주주배정으로 저가발행 후 실권된 전환사채 를 제3자에게 배정하는 것을 자본거래로 본다면, 주주총회의 특별결의를 통하여 제3자배정하는 경우도 다수주주에 의한 자본거래로 볼 수 있는데, 41) 제3자배정인 경우에만 공정성을 요구하는지에 대해서 의문이다. 뿐만 아니라 주주배정 및 제3 39) [대법원 2009. 5.29. 선고 2007도4949 판결] 주식회사는 그 주식을 소유한 주주들에 의하여 자 본적으로 결합된 사단이고, 주주는 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하여 책임을 질 뿐(상 법 제331조) 추가출자의무를 지지 아니한다. 따라서 모든 신주를 주주들이 그 가진 주식수에 비 례하여 인수하고 납입하는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 자본충실의 원칙상 그 발행가액을 액면가 이상으로 정하기만 하면 그것으로 충분하고, 액면가보다 훨씬 고가인 시가로 정함으로써 그 차액만큼을 추가로 출자하도록 요구할 수 없고 이를 요구할 의무도 없으며, 그 결과 신주를 저가로 발행함으로써 이를 시가로 발행했을 경우에 비하여 적은 자금이 회사에 유입되었다고 하더라도 이를 회사의 손해로 평가할 수 없다. 시가로 발행할 의무가 없으므로 임무위반을 논할 수 없고 따라서 그 차액 상당을 회사가 얻을 수 있었던 것으로 볼 수 없는 것이다. 40) 이철송, 자본거래와 임원의 형사책임, 100면. 41) 물론 이때에 이를 반대하는 주주들이 있을 수 있기에 반대주주들의 보호문제가 야기될 수 있다. 그러나, 반대주주들은 주식매수청구권을 행사하거나, 주주총회에서 반대주주에 대한 보호안을 마련한 경우에는 문제되지 않을 것이라고 생각한다.

316 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 자배정 모두 자금조달이라는 본질적인 목적이 동일하고, 전환가액이 동일한 이상 회사에 유입되는 금액과 전환권 행사로 인하여 발행되는 신주가 동일한데, 주주배 정의 경우는 회사의 손해가 없고, 제3자배정의 경우에만 손해가 발생한다는 것은 이해할 수 없다. 또한 전환가액을 저가로 산정하게 되면, 사채금의 납입을 통하여 필요한 자금은 조달할 수 있겠지만, 전환권 행사시 기존주식의 가치는 희석화되어 주가는 하락하게 될 뿐만 아니라 필요이상의 신주가 발행되기 때문에 발행가능한 주식수가 감소하게 되어 추후에 신주발행 등을 통한 자금조달이 어렵게 할 위험성 도 존재한다. 이러한 점에서 주권상장법인의 전환사채발행시 전환가액의 산정을 규제하고 있 는 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 의 제5-22조는 매우 의미있는 것이라 할 수 있다. 동 규정에 관하여 금융감독원은 2009년 기업공시실무안내에서, 전환가 액의 산정에 제한을 둔 것은 시가에 비해 지나치게 낮은 전환가액으로 전환사채 를 발행하여 회사에 손해를 미치고 주가 희석화를 초래하는 등 기존 주주에게 피 해를 끼치는 것을 방지하고자 하는 것으로 전환가액 등에 대한 최소한도만을 설정 하는 것 42) 이라고 그 취지를 설명하고 있으며, 동 규정은 전환사채의 배정방식, 모 집방식을 구분하지 않고 적용된다. 2. 희석화방지조항 전환사채발행 후 전환권 행사 전에 발행회사가 준비금의 자본전입, 전환가액 이 하의 신주발행 또는 추가적인 전환사채를 발행하는 경우 전환사채권자의 전환권이 희석화되는 문제가 발생한다. 43) 전환권의 희석화가 발생하면, 전환사채권자는 전환 권 행사시 시가 또는 공정가액이상의 금액으로 신주를 인수하기 때문에 기존주주 들에게는 이익이 된다. 그러나, 전환사채권자에게 경제적 또는 지분적 손해가 발생 할 우려가 있을 뿐만 아니라 전환권의 포기를 강제하는 효과를 가져오기도 한다. 반면, 주식의 병합, 소각 등의 경우 전환사채권자가 발행시 전환조건으로 전환권 을 행사하면, 기존주주들의 주식가치가 희석된다. 이러한 경우 앞의 전환권의 희석 42) 2009기업공시실무안내, 금융감독원, 2009. 6., 57면. 43) 이승환, 전환사채의 전환가액에 관한 연구, 법학연구 제19권 제3호, 연세대학교 법학연구소, 2009., 318면.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 317 화와는 반대로 전환사채권자가 시가 또는 공정가액이하의 금액으로 신주를 인수할 수 있기 때문에 전환사채권자는 시세차익은 물론이고, 전환사채 인수시 예정했던 것 이상의 지분을 획득할 수 있다. 그러나, 기존주주들은 주식가치의 희석으로 인한 손해를 입을 수 있고, 회사의 입장에서는 신주발행을 통하여 얻을 수 있는 금액보 다 적은 금액으로 신주를 발행하기 때문에 소극적 손해를 입게 될 우려가 있다. 이와 같은 회사의 자본구조조정에 따른 전환사채권자, 기존주주 및 회사의 이해 관계를 조정하기 위해 사후적으로 전환가액을 조정할 필요성이 존재함에 따라 최 근의 전환사채는 기간 중에 전환조건을 수정할 수 있는 희석화방지조항을 포함하 는 경우가 많다. 희석화방지조항은 일반적으로 전환조건 중 전환가액을 조정하는 방법 44) 을 내용으로 하고 있으며, 그 목적과 방향성에 따라 하향조정식과 상향조정 식으로 구분할 수 있다. 45) 우선 하향조정식은 전환가액을 낮추는 등 전환조건을 발행시보다 전환사채권자에게 유리하도록 변경함으로써 전환사채권자를 전환권의 희석화로부터 보호하기 위한 것이다. 이와 반대로, 상향조정식은 전환가액을 높이 는 등 전환권행사로 인하여 발행될 주식수를 감소시키고, 주주 및 회사의 이익보 호를 목적으로 한다. 이러한 희석화방지조항은 전환사채의 인수계약서인 사채청약서상 내용의 일부이 기 때문에 계약자유의 원칙에 따라 당사자간에 자유롭게 정할 수 있다. 그러나, 사 채청약서상 희석화방지조항을 전환사채권자 또는 기존주주 중 일방에게만 유리하 도록 하향조정식 또는 상향조정식 중 한가지만을 전환조건의 변경방식으로 정하는 것은 불공정발행의 문제가 될 가능성이 높기 때문에 46) 희석화방지조항의 내용도 발행시 전환가액과 더불어 전환사채의 발행시 공정성을 판단하는 기준으로 보아야 한다. 47) 현재 미국 및 일본에서는 일반적으로 희석화방지조항을 법률로서 강제하 44) 전환가액의 조정은 다음과 같은 계산식에 따른다. A = B x [C + D x (1주당 발행가액/시가) / (C + D)] (조정 후 전환가액 A, 조정 전 전환가액 B, 기발행주식수 C, 신발행주식수 D, 준비금의 자본전입 또는 주식배당의 경우에는 1주당 발행가액 = 0). 45) 희석화방지를 위한 전환가액조정조항을 Refixing Clause라고 한다. 46) 희석화방지조항을 하향조정식으로만 정한 경우 전환사채의 발행시점에는 전환가액이 공정가액 이었더라도 전환가액조정이후에 저가발행 또는 후술하는 (주)두산의 사례처럼 기존주주의 희석 화 문제가 발생할 여지가 있다. 47) 현재까지 우리나라에서는 희석화방지조항이 문제되어 재판까지 간적은 사례는 없지만, 2000년대 초반에 미국에서는 시가변동에 따른 Refixing Clause을 계약의 내용으로 한 전환사채와 관련된

318 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 고 있지 아니하고, 사채청약서상의 특약의 형태로 인정하고 있다. 우리나라는 상법 에서 희석화방지조항을 강제하지 않으나, 주권상장법인에 한하여 희석화방지조항 을 강제하고 있다. 48) 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 발행규제 가. 증권신고서 제출 증권을 발행하는 회사는 상장여부에 관계없이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 49) 의 적용을 받는다. 따라서 주식회사가 전환사채를 공모의 방식으로 발행하 는 경우 그 모집가액의 총액이 대통령이 정하는 금액인 10억 이상인 경우 50) 에는 금융위원회에 그 모집에 해당하는 증권신고서를 제출하여야 하고, 그 신고서가 수 리되어야 한다. 증권신고서가 수리되면 발행회사는 투자설명서를 작성하여 금융위 원회에 제출하고, 일정한 장소에 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한 다. 51) 사모인 경우, 발행회사는 전환사채 모집가액이 10억이 넘는다고 하더라도 금융 위원회에 증권신고서를 제출할 필요가 없으며, 투자설명서는 일반인이 열람할 수 있도록 비치할 필요는 없다. 다만 전환사채발행이 완료된 후 증권발행실적보고서 를 금융위원회에 제출하기만 하면 된다. 금융위원회는 증권발행실적보고서를 일정 장소에 비치하고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다. 즉, 발행회사 문제들이 발생하였었다(자세한 내용은 Zachary T. Knepper, Future-Priced Convertible Securities and the Outlook for "Death Spiral" Securities-Fraud Litigation, Whittier Law Review vol 26, 2004. 참조). 48) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-23조 49) 이하 자본시장법이라 약칭한다. 50) 자본시장법 제120조(모집 또는 매출의 신고대상) 1 법 제119조제1항에 따라 증권의 모집 또는 매출을 하기 위하여 신고서를 제출하여야 하는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. 모집 또는 매출하려는 증권의 모집가액 또는 매출가액과 해당 모집일 또는 매출일부터 은거 1년간(같은 기간 동안 같은 종류의 증권에 대한 모집 또는 매출의 신고가 행하여 진 경우에는 그 신고 후의 기간을 말한다)에 이루어진 같은 종류의 증권의 모집 또는 매출로서 그 신고서를 제출하지 아니한 모집가액 또는 매출가액[소액출자자(그 증권의 발행인과 인수인은 제외한다)가 제178조에 따른 장외거래 방법에 따라 증권을 매출하 는 경우에는 해당 매출가액은 제외한다] 각각의 합계액이 10억원 이상인 경우 2. 제11조제1항에 따라 합산을 하는 경우에는 그 합산의 대상이 되는 모든 청약의 권유 각각의 합계액이 10억원 이상인 경우 51) 자본시장법 제123조 제1항.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 319 는 전환사채를 사모발행하는 경우 발행공시규제가 면제되고, 사후보고의무만 부담 할 뿐이다. 이는 일반적으로 사모는 불특정 다수의 일반인들에게 청약권유가 이루 어지는 공모와는 달리 기관투자자 등의 전문투자자 52) 또는 발행회사에 대해 이해 관계가 있는 소수의 특정 당사자에게 청약권유가 이루어지기 때문에 공모 보다는 투자자보호의 필요성이 적기 때문에 규제 등을 완화하여 적용하는 것이다. 나. 주권상장법인 특례규정 주권상장법인이란 자본시장법상 용어로, 거래소에 주권을 상장한 법인을 뜻하며, 주권상장법인에 대하여 여러 가지 특례규정을 두고 있다. 주권상장법인은 상법상 절차에 따라 전환사채를 발행할 수 있으나, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규 정 에서 규정하고 있는 주권상장법인특례규정에 따른 제한을 받는다. 대표적으로 발행기간 및 발행방법 그리고 전환가액 산정의 방법에서 일정한 제한을 받는다. 1) 발행시기제한과 전환금지기간 전환사채를 소수주주권의 박탈 및 경영권분쟁시 경영권방어 등 편법적인 목적으로 악용하는 것을 방지하기 위하여, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 에 전환 사채의 발행시점 및 전환기간을 제한하는 주권상장법인의 특례를 규정하고 있다. 동 규정 제5-21조제1항 53) 은 전환사채의 발행시기를 제한하고 있는데, 제1호와 제2호는 소주주주권이 행사된 기간이고, 제3호는 경영권분쟁이 발생한 기간이다. 주권상장법인은 각호의 기간 중에는 주주배정방식 또는 공모발행방식으로만 전환 사채를 발행하여야 한다. 이러한 발행제한기간이 아닌 때에는 주권상장법인도 제3 52) 금융투자상품에 관한 전문성을 구비하고, 소유자산규모(50억) 등에 비추어 위험감수능력이 있는 투자자를 뜻한다. 53) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-21조(전환사채의 발행제한 및 전환금지기간) 1 1. 법 제29조에 따른 소수주주(이하 소수주주 라 한다)가 해당 주권상장법인의 임원의 해임을 위하여 주주총회의 소집을 청구하거나 법원에 그 소집의 허가를 청구한 때에는 청구시부터 해당 임원 의 해임여부가 결정될 때까지의 기간 2. 소수주주가 법원에 해당 주권상장법인의 임원의 직무집행의 정지를 청구하거나 주주총 회결의의 무효 취소 등의 소를 제기하는 등 해당 주권상장법인의 경영과 관련된 분쟁으로 소송이 진행중인 기간 3. 제1호 및 제2호에 준하는 해당 주권상장법인의 경영권분쟁사실이 신고 공시된 후 그 절 차가 진행중인 기간

320 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 자배정을 통하여 전환사채를 발행할 수 있다. 동 규정 제5-21조제2항 54) 은 전환사채의 발행유형에 따라 전환권의 행사가 제한 되는 전환금지기간을 규정하고 있다. 이에 따르면, 주권상장법인은 전환권행사시기를 전환사채발행 후 공모발행인 경우 1개월 이상, 그 외의 방식인 경우에는 1년 이상이 경과한 후에 전환권을 행사할 수 있도록 전환조건을 정하여 발행하여야 한다. 이러한 발행시기제한 및 전환금지기간에 관한 규정은 주권상장법인이 소수주주 권 박탈 및 경영권방어를 목적으로 전환사채를 발행하는 것을 사실상 제한하여, 상법 제513조제3항에 따른 목적요건의 실효성을 주권상장법인에 한하여 확보하는 역할을 하고 있다. 2) 전환가액규제 상법은 전환가액에 관하여 어떠한 제한도 규정하지 않고 있어, 저가발행으로 인 한 회사의 손해 및 주가의 희석화 등의 문제를 효과적으로 규제할 수 없다. 때문 에 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-22조는 주권상장법인의 전환사채 발행시 전환가액을 규제함으로써 전환가액의 공정성을 최소한도로 확보하고 있다. 동 규정에 따르면, 주권상장법인은 주주총회 또는 이사회에서 전환가액을 결정 함에 있어서 전환사채 발행을 위한 이사회결의일 전일을 기산일로 하여 그 기산일 부터 소급하여, 전환권의 대상이 되는 주식의 시가를 기준으로 산정하는 가액 중 높은 가액이상인 금액을 전환가액으로 하여야 한다. 만약 대상주식이 증권시장에 서 시가가 형성되어 있지 않은 경우에는 권리내용이 유사한 다른 주권상장법인의 주식시가를 고려하여야 한다. 55) 그러나, 일반공모방식으로 전환사채를 발행하는 경 54) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-21조(전환사채의 발행제한 및 전환금지기간) 2 주권 상장법인이 전환사채를 발행하는 경우에는 그 발행 후 1년이 경과한 후에 전환할 수 있는 조건 으로 이를 발행하여야 한다. 다만, 공모발행방식으로 발행하는 경우에는 그 발행 후 1월이 경과 한 후에 전환할 수 있는 조건으로 이를 발행할 수 있다. 55) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-22조(전환사채의 전환가액 결정) 1 주권상장법인이 전환사채를 발행하는 경우 그 전환가액은 전환사채 발행을 위한 이사회결의일 전일을 기산일로 하여 그 기산일부터 소급하여 산정한 다음 각 호의 가액 중 높은 가액(영 제176조의8제1항의 방법으로 사채를 모집하는 방식으로 발행하는 경우에는 낮은 가액) 이상으로 한다. 다만, 전환에 따라 발행할 주식이 증권시장에서 시가가 형성되어 있지 않은 종목의 주식인 경우에는 제5-18 조제3항을 준용한다.<개정 2009.7.6> 1. 1개월 가중산술평균주가, 1주일 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 321 우에는 산정가액 중 낮은 가액이상으로 할 수 있다. 56) 다만, i) 기업구조조정 촉진을 위한 금융기관협약에 의하여 기업개선작업을 추진 중인 기업이거나, ii) 은행을 포함한 금융기관이 공동으로 경영정상화를 추진 중인 기업의 경우에는 전환가액규제의 적용을 배제할 수 있도록 하여, 예외적으로 자율 적 전환가액 산정을 허용하고 있다. 57) 주권상장법인은 주주배정 또는 제3자배정이든 발행방식에 관계없이 전환사채를 발행하는 경우 주주총회 또는 이사회는 위 방식에 따라 전환가액을 결정하여야 하 고, 위 방식에 따르지 않은 경우에는 위법한 전환사채발행에 해당하여, 전환사채의 발행무효 및 발행유지청구의 소송대상이 보아야 할 것이다. 3) 전환가액조정 현행 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 은 제5-23조에서 주권상장법인에 게 증자ㆍ감자ㆍ주식배당 또는 시가변동 등 전환가액조정의 원인별로 전환가액을 조정하는 기준 및 구체적인 방법을 정하도록 강제하고 있으며, 그 조정원인 중 전 환대상주식의 시가하락이 원인인 경우에는 ⅰ) 발행당시의 전환가액의 100분의 70 에 해당하는 가액, ⅱ) 발행시 주주총회의 특별결의로 정한 최저조정가액이 있다면 해당 금액, ⅲ) 조정일 전일을 기산일로 하여 1개월 가중산술평균주가 또는 1주일 가중산술평균주가 및 최근일 가중산술평균주가를 산술평균한 가액, 최근일 가중산 술평균주가 중 높은 금액을 기준으로 하여 산출된 기준가액 이상으로 전환가액을 조정하도록 규정하고 있다. 58) 동 규정은 주권상장법인에게 전환가액조정을 강제함 평균한 가액 2. 최근일 가중산술평균주가 3. 청약일전(청약일이 없는 경우에는 납입일) 제3거래일 가중산술평균주가 56) 일반공모의 경우 다른 방식보다 유리하게 전환가액을 결정할 수 있도록 규정한 것은 그 전환가 액을 낮춤으로써 일반인의 청약을 유도하여 자금조달을 보다 쉽게 할 수 있게 한 것이다. 57) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-22조 제3항 58) 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-23조 주권상장법인이 전환가액을 조정할 수 있는 전 환사채를 발행하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라야 한다. 1. 전환사채의 발행을 위한 이사회에서 증자 감자 주식배당, 또는 시가변동 등 조정을 하고 자 하는 각 사유별로 전환가액을 조정할 수 있다는 내용, 전환가액을 조정하는 기준이 되 는 날(이하 조정일 이라 한다) 및 구체적인 조정방법을 정하여야 한다. 2. 시가하락에 따른 전환가액의 조정시 조정 후 전환가액은 다음 각 목의 가액 이상으로 하여야 한다. 가. 발행당시의 전환가액(조정일 전에 신주의 할인발행 등의 사유로 전환가액을 이미 조정

322 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 으로써 전환사채권자를 보호하는 역할뿐만 아니라 전환가액조정을 통한 사실상의 저가발행을 방지하는 효과도 발휘하고 있다. 그러나, 동규정은 하향조정식만을 강제하고 있어, 전환사채권자에게만 유리하고 기존주주 및 회사의 이익을 보호하기에 상당히 미흡하다. 59) 전환사채의 발행시점 에는 배정방식의 여부에 관계없이 공정가액으로 발행하였더라도 희석화방지조항을 하향조정식으로만 설정하면 전환시점에는 기존주주의 지분이 희석되는 문제가 발 생할 위험성이 존재한다. 예를 들면, 전환사채는 아니지만, 1999년 7월에 (주)두산 이 발행한 신주인수권부사채의 경우 60) 발행시 행사가격은 50,100원이고, 발행될 신주의 예상지분율은 21.86%였으나, 사채청약서상 행사가조정규정에 따라 11차례 하향조정되어 2002년 10월에는 행사가격은 9,460원으로 변경되었고, 61) 그에 따른 예상지분율은 55.17%로 상승하였다. 62) 이중 두산그룹의 창업주의 3세, 4세들이 확 보한 신주인수권은 발행분의 70%에 달하였다. 신주인수권부사채 발행이후 IMF 사 태에서 벗어나 경제가 회복하고 있음에도 불구하고, (주)두산의 주가회복에 물량부 담으로 작용하여 걸림돌이 되었다. 이에 소액주주들이 반발함은 물론이고, 참여연 대를 비롯한 시민단체들은 편법승계에 대한 의문을 제기하였다. 이 사건에 관한 논란은 (주)두산의 대주주측에서 2003년 2월 24일에 신주인수권을 포기함으로써 일단락되었지만, 전환가액조정규정의 한계를 보여준 대표적인 사례이다. 한 경우에는 이를 감안하여 산정한 가액)의 100분의 70에 해당하는 가액. 다만, 정관의 규 정으로 조정 후 전환가액의 최저한도(이하 최저조정가액 이라 한다), 최저조정가액을 적용 하여 발행할 수 있는 전환사채의 발행사유 및 금액을 구체적으로 정한 경우 또는 정관의 규정으로 전환가액의 조정에 관한 사항을 주주총회의 특별결의로 정하도록 하고 해당 전환 사채 발행시 주주총회에서 최저조정가액 및 해당 사채의 금액을 구체적으로 정한 경우에는 정관 또는 주주총회에서 정한 최저조정가액 나. 조정일 전일을 기산일로 하여 제5-22조제1항 본문의 규정에 의하여 산정(제3호는 제 외한다)한 가액 59) 일반적으로 주가상승시 회사가 자신의 이익을 위해서 전환가액을 상향조정하리라는 것은 당연 하다고 생각되지만, 실제 발행되고 있는 전환사채 중 상향조정에 관한 특약을 가지고 있는 것은 찾아볼 수 없다. 60) 전환사채와 신주인수권부사채는 신주인수권과 사채의 결합여부 등 구조적인 차이가 있지만, 신 주인수권부사채에도 전환가액의 조정에 관한 규정인 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제 5-23조가 준용된다. 61) 11차례의 조정원인은 주가하락과 유상증자가 원인이었는데, 이중 유상증자는 단 2번뿐이었다. 62) 김선웅, 두산이 발행한 해외신주인수권부사채의 법적문제, 기업지배구조연구 vol.5, 좋은 기업지 배구조연구소, 2002., 참조.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 323 4. 소결 이상에서는 상법, 자본시장법 등 현행 규정에서 전환사채의 발행규제와 관련된 내용과 문제점을 살펴보았다. 이를 정리하면, 첫째, 전환사채발행시 제3자배정인 경우 목적요건을 규정하고 있어, 경영권방어 등 편법적인 목적의 발행이 금지되지 만, 주주배정시에는 목적요건을 요구하고 않는다. 그로 인하여, 소수주주의 축출, 대주주의 지배권 강화 뿐만 아니라, 지배권의 양도를 목적으로 발행하는 것도 가 능하여, 경영을 위한 자금조달이라는 사채제도의 본질적인 목적을 훼손하고 있을 뿐만 아니라 조세회피 등을 위한 탈법적인 수단으로도 사용되고 있었다. 둘째, 전환사채의 전환가액과 관련하여 주권상장법인의 경우 배정방식에 관계없 이 전환가액산정방식을 강제함으로써 전환가액의 공정성을 최소한도로 보장하고 있지만, 주권비상장법인의 경우 전환가액산정의 제한은 없다. 그러나, 주권비상장 법인이더라도 제3자배정인 경우 해석론상 제3자배정인 경우 공정성을 요구하고 있 지만, 주주배정인 경우에는 대법원이 액면가 이상이라는 요건만 충족하면 된다고 판시함으로써 공정성 요건을 부정하였다. 그러나, 주주배정이라는 이유만으로 공정 성 요건을 요구하지 않는다는 것은 대주주의 부정목적을 보다 쉽게 달성할 수 있 게 할 뿐만 아니라, 전환사채를 인수하지 않는 주주의 경제적 이익을 희석화시키 는 등 손해를 유발하게 된다. 또한 전환사채를 인수하지 않으면 주식의 가치가 희 석되기 때문에 희석화로 인한 손해를 보지 않기 위해서 주식을 인수해야하는 부담 을 주주들에게 부여하여 주주들의 인수권 행사를 사실상 강제한다. 이상과 같이 현행 전환사채의 발행규제는 주주배정시 발행목적요건 및 전환가액 의 공정성요건을 요구하지 않고 있으며, 주권상장법인에 한하여 전환가액의 공정 성을 최소한도로 요구하고 있을 뿐이다. 전환사채제도의 남용은 각 개별적인 요인 만을 원인으로 하지 않고, 각 요인들이 결합하여 발생하게 된다. 즉, 경영상 목적 이 아닌 소수주주의 축출, 지배권의 양도 등을 편법목적으로 전환사채를 발행하는 것은 주주배정시에만 가능하고, 주주배정인 경우 저가발행이 제한되어 있지 않기 때문에 저가발행을 통하여 공정한 금액보다 적은 금액으로 목적달성을 가능케 하 고 있다. 물론, 주주배정시 모든 주주가 인수한다면, 주주들의 지분권 또는 경제적 가치가 희석될 우려가 없을 뿐만 아니라, 지배권의 양도 등의 목적을 달성할 수도 없다.

324 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 그러나, 모든 주주가 인수할 의사나 자금여력을 가지고 있는 것이 아니며, 전환조 건을 악화시켜 주주들의 청약의사를 포기시키는 경우도 있기에 모든 주주들이 배 정분을 모두 인수하는 것은 아니다. 이렇게 발생한 미인수분을 전환조건의 변경없 이 제3자에게 인수시킴으로써 대주주 또는 경영진이 의도한 지배권양도 등의 목적 이 달성된다. 전환사채를 인수하지 않은 주주들은 주식의 경제적 가치가 희석됨으 로써 경제적인 손해가 발생하게 되고, 그 손해는 실권된 전환사채를 인수한 제3자의 이익이 된다. 63) 즉, 주주배정시 전환조건의 공정성 결여는 편법목적 달성을 위한 선택사항이지만, 이하에서 설명하는 실권된 전환사채의 처리문제는 필수사항이다. Ⅳ. 실권된 전환사채 전환사채인수권을 배정받은 자가 사채청약기간이내에 청약을 하지 않거나, 사채 의 금액이 납입되지 않은 경우에는 전환사채인수권에 대한 권리를 잃는다. 이로 인하여 인수되지 아니한 잔여 전환사채를 실권된 전환사채라 한다. 현재 실권된 전환사채에 대한 논의는 전무한 상태이며, 이에 관하여 규정하고 있는 입법례도 찾아볼 수 없는 실정이다. 다만, 실권주에 관한 논의만 존재하고 있으며, 대법원도 실권주와 실권된 전환사채를 동일시하여 판시하고 있다. 따라서 이하에서는 전환 사채의 발행이 신주발행을 조건으로 한다는 것에서 착안하여 실권주에 관한 논의 를 살펴본 후 실권된 전환사채에 관한 문제점을 살펴보고자 한다. 1. 실권주에 관한 논의 실권주는 제3자에 의하여 유도된 실권주와 정상적인 실권주로 구분할 수 있는 데, 주주의 이익을 해할 목적으로 유도된 실권주는 부당한 신주발행의 문제로 처 리해야 한다. 64) 반면 정상적인 실권주는 발행가액 결정문제, 재산이익 침해문제, 63) 이에 관해서, 전환사채를 인수하지 않아서 발생한 주주의 손해가 제3자의 이익이 되는 것은 주 주간의 자본거래에 해당하며, 전환사채를 인수 후 제3자에게 동일한 조건으로 양도하는 것과 차 이가 없다고 설명하는 견해가 있다(이철송, 자본거래와 임원의 형사책임.). 그러나, 실권된 전환 사채를 제3자에게 배정하는 것과 주주가 자신의 인수분을 매매를 통하여 넘기는 것은 상대방의 선택, 계약내용의 자율성 등에서 큰 차이가 있기 때문에 수긍하기 어렵다. 64) 김건식외 6인 공저, 21세기 회사법 개정의 논리(제2판), 도서출판 소화, 2008., 156면.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 325 발생차익 귀속문제 등이 발생하는데 현행 상법은 실권주에 대한 처리방법에 대해 규정하고 있지 않고, 상장회사 표준정관에서 실권주가 발생한 경우 이사회의 결의 에 따르도록 규정하고 있을 뿐이며, 65) 실무관행상 이사회에서 처리하고 있는 상황 이다. 대법원은 삼성에버랜드 사건에서 반대의견으로 "실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중 단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다고 할 것이다." 66) 라고 판 시하고 있어, 실권주의 처리는 이사회의 권한임을 인정하고 있다. 신주발행시 주주배정의 경우와 제3자배정의 경우에 저가발행에 대한 이사의 책 임이 달라지므로, 실권주의 경우 양자의 구별기준이 중요하다. 대법원은 회사가 주 주들에게 그들의 지분비율에 따라 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주 주들이 실제로 인수권을 행사하였는지 여부는 불문한다는 입장이다. 67) 65) 상장회사 표준정관 제10조(신주인수권) 4 주주가 신주인수권을 포기 또는 상실하거나 신주배정 에서 단주가 발생하는 경우에 그 처리방법은 이사회의 결의로 정한다. 66) 대법원 2009.5.29. 선고 2007도4949 판결. 67) [대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결] (다수의견) 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그 들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적 으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행 사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지 분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생 한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발 행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치 가 희석되어 기존 주주들의 부가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또한, 회사의 입장에서 보더 라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들 이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금 의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다. (5인의 대법관의 반대의견) 신주 등의 발행이 주주 배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식 수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었 는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으 로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다. 그러나 주주 배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현 저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고

326 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 실권주에 관한 학계의 논의는 다음과 같은 견해들만이 회사법 교과서에서만 간 략하게 언급하고 있는 상황이다. i) 시가가 주주배정된 신주의 발행가액보다 높은 경우에는 실권주를 재배정하는 경우에는 반드시 시가로 해야한다는 견해, 68) ⅱ) 당초의 신주발행보다 유리한 조건 으로 실권주를 모집하는 경우 즉 실권주의 발행가액을 더 낮게 책정하는 경우에는 주주들에게 우선적으로 재배정을 하여야 하며 제3자배정은 불가능하다는 견해, 69) ⅲ) 실권주의 발행가액이 당초의 신주발행시 가액보다 더 낮게 책정되지 않는 이 상 문제없다는 견해 70) 등이 있다. 신주발행시 실권주가 발생한 경우에는 그 신주의 발행가격을 다르게 결정하여 실권주를 처리하는 것이 가능하며, 이는 실권주에 관한 견해들의 공통된 내용이다. 이는 주주배정방식으로 신주발행의 경우에는 주주평등의 원칙에 따라 발행가격이 동일하여야 하지만, 실권주를 처리하는 것은 신규주주를 모집하는 것이기 때문에, 원래의 발행가격과 동일할 것을 요구하고 있지 않기 때문이다. 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 한다. 주주 배정방식인 지 제3자 배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므 로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자 배정방식의 신주 등 발행 에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발 행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제3자 배정방식에 의한 발행을 모색할 의 무가 있고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에 는 그 실권주를 처음부터 제3자 배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발 행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주 를 제3자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주 배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자 배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다. 그러므로 신주 등을 주주 배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상 당 부분이 실권되었음에도, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3자 배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아 니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상 배임죄가 성립한다. 68) 정찬형, 제11판 상법강의(상), 박영사, 2008. 697면. 69) 최기원, 신회사법론(제13판), 박영사. 2009.. 792면. 이 견해에 따르면 실권주가 임원ㆍ사우회 등 에 제3자배정하기 위해서는 사전에 이에 대한 기준이 정하여져 있어야 한다. 70) 이철송, 앞의책, 박영사, 2009., 716면.; 권기범, 현대회사법론(제2판), 삼지원, 2005., 821면.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 327 2. 실권된 전환사채의 처리권한 문제는 실권된 전환사채와 실권주의 처리방법이 동일한가이다. 현재 학계 및 실 무에서는 실권된 전환사채의 처리방안에 관한 논의는 거의 없는 실정이며, 실권주의 경우와 동일시하고 있을 뿐이다. 대법원은 실권된 전환사채가 문제된 사건인 삼성 에버랜드 사건에서 다수의견과 반대의견 모두 이사회의 권한임을 인정하고 있다. 대법원의 다수의견은 "상법상 전환사채를 주주배정방식에 의하여 발행하는 경우 에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기 회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채 를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다." 71) 라고 하여 실권된 전환사채를 직접적으로 판시하고 있으며, 이사회의 권한 임을 인정하고 있다. 대법원의 반대의견은 앞서 살펴본 바와 같이 실권된 전환사채에 대하여 직접적 으로 언급하고 있지 않지만, 전환사채를 신주발행과 동일시하여, 실권주의 처리는 이사회의 권한임을 인정함으로써 실권된 전환사채의 처리도 이사회의 권한임을 인 정하고 있다. 3. 이사회의 권한범위 실권된 전환사채의 경우 사실상의 신주발행으로 보는 것이 학설과 대법원의 통 일된 의견이지만, 그 외형이 사채이기 때문에, 사채관련 규정도 적용되어야 한다. 동일회차에 발행된 전환사채는 그 전환조건 등이 동일해야하며, 이는 법정등기사 항이기 때문에 실권된 전환사채가 발생한 경우 이사회는 이를 재배정을 통하여 신 규 전환사채인수권자를 모집하면서 그 전환사채의 내용을 변경할 수 없다고 보아 야 할 것이다. 즉, 전환조건 등 원래의 전환사채의 내용을 변경하는 것은 실권된 전환사채의 처리가 아닌 새로운 전환사채의 발행으로 보아야 한다. 이사회는 전환 사채발행의 결의시에 전환조건 등을 결정하였다면, 실권된 전환사채의 발생하였다 71) 대법원 2009.5.29. 선고 2007도4949 판결.

328 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 고 하더라도, 이를 재배정할 것인가, 미발행처리할 것인가만을 결정할 수 있을 뿐 이다. 반면에 실권된 전환사채와 실권주를 동일시하여 전환사채의 내용을 변경하는 것 이 가능하다는 견해가 있다. 72) 이 견해에 따르면 전환사채의 동일성 요건에도 불 구하고, 실제의 납입금액은 원래의 그것과 다르게 정할 수 있는 것이고, 전환사채 의 조건과 납입금액을 구분해야하는 것으로 볼 수 있기 때문에 실권된 전환사채의 경우에도 이사회의 결의를 통하여 발행조건 등을 변경하는 것이 가능하다. 이 견 해 중 전환조건과 납입금액을 구분하는 것에는 동의하는 바이나, 실권된 전환사채 의 재배정시 이사회의 결의로써 발행조건 등을 변경할 수 있다는 것은 납득하기 어렵다. 왜냐하면, 전환사채는 전환권의 행사로 인한 신주발행의 인수대금으로 전 환사채의 사채부분이 출자되는 것이고, 이는 채권의 현물출자 즉 출자전환에 해당 한다고 볼 수 있으며, 납입금액이라는 것은 전환사채의 인수규모에 따라 정해지는 것이고, 납입금액은 신주의 대금이 아닌 전환사채 중 사채부분에 대한 인수대금에 불과할 뿐이다. 따라서 사채의 동일성 요건은 납입금액이 아니라, 전환조건에 적용되는 내용이 기 때문에 전환조건과 납입금액을 구분하면서 실제의 납입금액을 다르게 정할 수 있음을 이유로 동일성 요건과 관계없이 이사회가 실권된 전환사채의 내용을 변경 할 수 있다는 것은 납득하기 어려울 뿐만 아니라 주식의 발행가액에 따라 변동하 는 신주인수시의 납입금액이 아닌 사채를 인수하기 위해 납입금액을 어떻게 다르 게 정할 수 있는지 의문이다. 73) 만약 동 견해의 "실제의 납입금액"이라는 것이 전 환권의 행사로 인하여 발행되는 신주에 대한 납입금액을 말하는 것이라면, 결국 전환조건을 변경하는 것에 해당하기 때문에 이는 사채의 동일성원칙에 위배되는 72) 최문희, 앞의 논문, 54면. 73) 신주발행시 납입금액은 인수주식수와 발행가액의 곱으로 계산되지만, 사채의 경우에는 그 납입 금액은 사채인수인이 인수하고자 하는 사채금액에 따라 정해진다. 예를 들면 신주를 주주배정방 식으로 주당 1만원으로 발행했고, 신주인수인이 100주를 인수하기로 하였으면, 100만원이 그 납 입금액이 되며, 실권주를 이사회가 발행시 시가인 2만원으로 재배정하기 결정하였다면, 실권주 의 인수인이 100주를 인수하는 경우 그 납입금액은 200만원이 되기 때문에 인수주식수가 같더 라도 최초의 납입금액과 실권주의 납입금액이 달라질 수 있다. 그러나, 사채발행의 경우 주주배 정으로 발행될 전환사채를 100만원어치를 인수하기로 했으면 100만원이 납입금액이고, 이 전환 사채가 실권되어 이사회에 의하여 재배정되더라도, 인수인이 100만원어치를 인수하기로 했다면, 인수인의 납입금액은 100만원이 되는 것이다.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 329 것이라서 허용될 수 없다고 생각한다. 대법원도 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분 에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더 라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다. 라고 동일한 견해로 판시하고 있다. 74) 정리하면, 전환사채를 발행하는 회사는 실권된 전환사채가 발생한 경우, 이를 신 규 인수인에게 인수시키기 위해 전환조건 등 전환사채의 내용을 변경시키는 것은 허용되지 않기 때문에 실권된 전환사채를 동일한 내용으로 재배정하거나, 미발행 처리만을 할 수 있을 뿐이다. 즉, 주주배정으로 저가발행된 전환사채를 공정성여부 에 대한 판단 없이 이사회의 결의만으로 제3자에게 배정하는 것이 가능하고, 그로 인하여 편법목적의 달성을 용이하게 하고 있다. Ⅴ. 미국과 일본의 전환사채 발행규제 앞서 우리나라의 전환사채제도상 발행과 관련된 규제 및 문제점을 살펴보았다. 이하에서는 미국과 일본의 규제내용 중 목적요건, 전환가액의 공정성요건, 실권된 전환사채와 관련된 내용을 중심으로 살펴보고자 한다. 1. 미국 미국의 모범사업회사법 75) 및 州 회사법 76) 은 전환사채 등 주식이외의 증권에 대 하여 세부적으로 규정하지 않고, "회사로부터 주식 등을 매수할 자격을 부여하는 74) 대법원 2009.5.29. 선고 2007도4949 판결. 75) Model Business Corporation Act 이하 MBCA이라고 약칭함. 76) 미국의 각 州 마다 회사법이 제정되어 있지만, 이 글에서는 미국 주회사법 중 대표적인 Delaware General Corporation Law(이하 DGCL이라고 약칭함)를 중심으로 살펴본다.

330 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 권리 및 선택권"이라고 규정하여, 전환사채에 해당하는 증권을 발행할 수 있는 포 괄적인 근거규정을 두고 있다. 77) 전환사채의 발행은 정관에 정함이 있어야 가능하 고, 전환가액 등 발행에 관한 사항은 이사회에서 결정하도록 규정하고 있다. 78) 이 때 전환가액의 결정함에 있어 DGCL 157(d)에서만 액면가 이상일 것을 규정하고 있을 뿐, 그 밖의 제한사항은 없다. 때문에 신주발행의 규정 등을 유추적용하여 해 석하여야 할 것이다. 가. 전환사채의 목적요건 및 공정성요건 MBCA 6.21(c)의 전단은 "이사회는 반드시 발행될 주식에 대하여 수령하였거나, 수령할 약인이 적당한가를 판단하여야 한다"고 규정하고 있다. 79) 반면, DGCL은 주 식의 가격은 정관의 정함이 없는 경우 이사회의 결의를 통하여 결정할 수 있다고 만 규정하고 있고, 80) 그 가격이 합리적이거나, 적정할 것을 요구하고 있지 않다. 그러나 이사회가 신주의 발행가격을 결정하는 경우 회사의 자산과 수익가치를 반 영함에 있어서 합리성(reasonableness)을 요구하고 있다. 81) 이때 신주발행가격의 공 정성은 신주배정방식에 따라 좌우되는 것은 아니고, 발행목적에 따라 판단한다. 공 정성을 판단하는 기준인 목적요건에 관해서 MBCA와 DGCL은 명확하게 규정하고 있지 않기에 관련 판례들을 중심으로 살펴보고자 한다. New York주 항소법원은 Katzowitz v. Sidler 사건에서 주주에게 우선적 신주인수 권이 부여되더라도 신주발행의 목적이 사업목적이 아닌 소수주주의 축출이 목적이 라면, 신주발행가액을 적정가격이하로 하여 발행하는 것은 무효라고 판결하여, 신 주발행의 경우 주주배정이더라도 발행의 목적이 사업목적에 적합하지 않다면, 그 발행가격이 공정할 것을 요구하고 있다. 82) Delaware주 대법원은 Bodell v. General 77) MBCA 6.24; DGCL 157. 78) MBCA 6.24(a); DGCL 157(a). 79) MBCA 6.21(c) Before the corporation issues shares, the board of directors must determine that the consideration received or to be received for shares to be issued is adequate. That determination... nonassessable. 80) DGCL 153. 81) 임재연, 미국기업법, 박영사, 2009. 9., 188면. 82) Katzowitz v. Sidler, 249 N.E.2d 359 (1969). "The corollary of a stockholder's right to maintain his proportionate equity in a corporation by purchasing additional shares is the right not to purchase additional shares without being

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 331 Gas & Electric Corp. 사건에서 이사회가 시가 $50 ~ $64인 주식을 $25에 저가발 행하였지만, 이사들이 자금조달목적을 달성하려는 목적에 부합하며, 그것이 회사와 모든 주주의 이익이 될 것이라고 믿으면서, 성실하게 신주의 발행가액을 결정하였 으면, 유효하다는 취지의 결정을 하였다. 83) 위의 판결들을 종합하면, 신주발행시 그 발행목적에 따라 신주발행가격의 공정 성여부가 문제시 된다. 우선, 신주발행의 목적이 사업목적이 아니라면, 주주배정이 더라도 신주의 발행가액은 적정가격이어야 한다. 반면, 신주발행의 목적이 사업목 적이라면, 신주의 발행가액이 시가보다 낮더라도, 이사회가 신의성실하게 결정하였 다면, 그 신주발행가액은 합리적인 것으로 볼 수 있다. 이때 신주발행가액의 공정 성이 있는지는 사업목적에 기하여 판단하여야 하는데, 회사의 이사들이 이를 입증 하여야 한다. 84) 이는 전환권 행사를 통하여 신주가 발행되는 경우에도 동일하게 적용되어야 하기 때문에, 전환가액을 결정함에 있어서도 그 목적에 따라 전환가액 은 공정성여부를 판단하여야 한다. 이러한 판례의 핵심적인 사항은 신주발행시 발행가액은 발행방식에 관계없이 발 행목적에 따라 합리적이고 공정하게 결정되어야 한다는 것이다. 그 이유는 주주의 이익보호 뿐만이 아니라 회사의 손해를 방지하기 위함이다. 제3자배정과 주주배정 을 엄격히 구분하여, 주주배정시에 목적요건 및 공정성요건을 요구하지 않는 우리 의 대법원 입장 85) 과는 반대적인 것으로 볼 수 있다. 엄격한 성문법국가인 한국에 서는 대법원의 견해가 어쩔수 없는 결과라고 생각될 수도 있겠지만, 주식회사는 원칙적으로 투자자인 주주로부터 분리된 법인격을 소유하는 법인인 점, 이사는 주 주가 아닌 회사에 대하여 선관의무 및 충실의무 등을 부담한다는 점, 신주 또는 confronted with dilution of his existing equity if no valid business justification exists for the dilution." If the additional shares are offered at a price below fair value, the consequences of not exercising preemptive rights causes the party's proportional equity to rapidly decrease "to the vanishing point." A party therefore has, besides the preemptive right to maintain proportional equity, the right to require that additional stock be offered at fair value. 83) Bodell v. General Gas & Electric Corp. 140 A. 264, 267 (Del. 1927). 동 판결에서 발행가격이 시 가보다 저가로 발행된 것뿐만 아니라, 배당우선주의 주주와 보통주의 주주를 차별적으로 대우하 여 문제가 되었지만, 유효하다고 판결하였다. 84) Katzowitz v. Sidler, 249 N.E.2d 359 (1969) "... corporation's directors must show that issuing price falls within some range which can be justified on basis of valid business reasons." 85) 대법원 2009.5.29. 선고 2007도4949 판결.

332 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 전환사채 발행시 제3자배정인 경우 그 발행가액 등의 공정성은 법률의 규정이 아 닌 해석론상 인정하고 있다는 점 등을 고려한다면, 위 판례들의 논의는 주주배정 에 있어, 목적요건 및 공정성요건을 규정하고 있지 않은 현행 상법을 해석함에 있 어 기준점을 제시하고 있다고 생각한다. 나. 실권주 MBCA 6.30(b)(6) 86) 은 실권주가 발생한 경우 그 처분을 이사회의 권한으로 규정 하고 있는데, 기간 및 발행가액에 제한이 존재한다. 이사회가 실권주를 처분하는 경우 1년이내에만 이사회의 권한으로 처분할 수 있으며, 최초 발행가액 이상의 가 액으로만 발행할 수 있다. 이때 최초 발행가액은 앞서 살펴본바와 같이 그 목적에 따라 합리적이고 공정하게 결정되어야 하기 때문에 실권주가 발생하더라도 우리나 라와 같은 저가발행에 따른 실권주의 문제가 발생하지 않는다. MBCA 6.30(c) 87) 에 의하여 실권주에 관한 규정은 전환사채에도 동일하게 적용된다. 그러나, 전환사채 는 사채의 동일성요건으로 인하여, 동일회차에 발행된 경우 전환조건 등의 변경은 불가능하다고 보아야 할 것이다. 2. 일본 일본은 2001년 11월 개정전 상법하에서는 보통사채외에 특수사채로서 전환사채 와 신주인수권부사채가 인정되어 있었지만, 2001년 11월 상법개정을 통하여, 단편 적으로 규정되어 있던 상법상의 콜옵션을 신주예약권이라는 개념으로 통일하었고, 이는 2005년에 제정된 회사법 88) 에 계수되었다. 신주예약권제도의 도입으로 신설된 신주예약권부사채는 종전의 전환사채 및 신주인수권부사채를 대신하였고, 그 결과 전환사채제도 및 신주인수권부사채제도는 폐지되었다. 때문에 일본의 회사법에는 86) MBCA 6.30(b)(6) Shares subject to preemptive rights that are not acquired by shareholders may be issued to any person for a period of one year after being offered to shareholders at a consideration set by the board of directors that is not lower than the consideration set for the exercise of preemptive rights. 87) MBCA 6.30(c) For purposes of this section, shares includes a security convertible into or carrying a right to subscribe for or acquire shares. 88) 일본에서는 회사법제의 현대화 라는 기치아래 새롭게 제정된 회사법이 2005년 6월 29일 국 회를 통과하고, 동년 7월 26일에 법률 86호로 공포되었다.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 333 보통사채와 특수사채인 신주예약권부사채만이 존재하지만, 단순히 명칭만 바뀌었 을 뿐, 그 상품성에 대한 실질적인 변경이 있었던 것은 아니다. 일본의 신주예약권부사채 관련규정을 보면, 일본도 목적요건을 규정하고 있지 않지만, 전환가액 및 신주발행시 가격요건을 규정하고 있지 않은 우리나라의 상법 과 달리 유리발행을 원칙적으로 금지하고 있다. 가. 유리발행의 제한 신주예약권부사채의 유리발행이란, 사채와 결합되어 있는 신주예약권이 유리하 게 발행되었음을 뜻한다. 일본 회사법에서는 신주예약권의 유리발행은 i) 무상발행 이 유리한 조건인 경우와 ii) 유상발행이지만 납입금액이 특히 유리한 경우로 규정 하고 있다. 89) 유리함을 판단하는 기준에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지는 않 기 때문에 유리발행인가를 판단하는 기준에 있어서 크게 2가지 방법이 제시되고 있다. 하나는 옵션평가이론에 기초하여, 발행시점에서의 가액을 산정하고, 그 가액 과 실제 발행가액을 비교하여 판단하는 방법이고, 다른 하나는 신주예약권의 발행 가액과 행사가액의 합계액과 행사시의 예상주가를 비교하여 판단하는 방법이다. 90) 이에 일본의 동경지방재판소는 2005년 라이브도어가 일본방송을 상대로 제기한 신주예약권 발행금지 가처분신청 에서 신주예약권의 공정한 발행가액이란, 현재 의 주가, 권리행사가액, 권리행사시기, 금리, 주가변동률 등의 요소를 기초로 옵션 평가이론에 근거하여 산출된 신주예약권의 발행시점에서의 가격을 말한다 라고 판 시하여 91) 옵션평가이론을 채택하고 있다. 89) 会社法第 238 条 3 項一第一項第二号に規定する場合において金銭の払込みを要しないこととすることが当該者に特に有利な条件であるとき二第一項第三号に規定する場合において同号の払込金額が当該者に特に有利な金額であるとき 90) 田邊光政監修, 詳說会社法の理論と実務 [ 第 2 版 ], 民事法硏究會, 2007, 235 頁. 91) 東京地裁, 平 17(ヨ)20021 号, 平成 17 年 3 月 11 日, 判決. 商法 280 条ノ21 第 1 項にいう特ニ有利ナル条件による新株予約権の発行とは公正な発行価額よりも特に低い価額による発行をいうところ新株予約権の公正な発行価額とは現在の株価権利行使価格権利行使期間金利株価変動率等の要素をもとにオプション評価理論に基づき算出された新株予約権の発行時点における価格をいうと解されるからこうして算出された価額と取締役会において決定された発行価額とを比較し取締役会において決定された発行価額が大きく下回るときは新株予約権の有利発行に該当すると解すべきである

334 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이러한 유리발행의 경우에는 비공개회사이든 공개회사이든 관계없이 이사는 주 주총회에 유리발행의 이유를 설명하여야 한다. 92) 이는 주주가 유리발행 여부를 판 단하기 위한 자료를 제공한다는 취지이기 때문에 유리발행이유의 설명은 충분히 구체적이어야 한다. 신주예약권부사채의 유리발행은 발행회사가 비공개회사인 경우에는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다. 공개회사인 경우 주주총회의 특별결의가 있어야 하는가 에 대해서는 규정하고 있지 않고, 단지 주주총회에서 이유를 설명하라고 규정하고 있을 뿐이며, 주주총회의 특별결의가 필요한가에 대하여 명시적으로 규정하고 있 지 않지만, 신주발행시 모집발행이 유리한 가격으로 이루어진 경우 주주총회의 특 별결의를 필요로 하는 있다는 것 93) 과 이사에게 주주총회에서 유리발행의 이유를 설명하도록 규정한 것 94) 을 종합하여 판단하면, 공개회사에 있어서도 유리발행인 경우에는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다. 다만, 일본의 회사법 제241조 제5항 에서 제238조 제2항부터 제4항의 규정을 적용배제하기 95) 때문에 신주예약권부사 채부사채를 주주배정방식으로 유리발행하는 경우에는 이사는 주주총회에서 설명할 필요가 없을 뿐만 아니라, 주주총회의 특별결의 없이 이사회의 결의만으로 가능하다. 나. 실권주 일본도 우리나라와 마찬가지로 실권주에 관하여 규정하고 있지 않을 뿐만 아니 라 실권주에 관한 판례가 거의 없는 실정이며, 그나마 관련 판례들의 대부분이 조 세에 관한 것들이다. 그러나, 1990년에 일본의 오사카 지방재판소에서 실권주에 관 한 의미있는 판결 96) 이 나왔다. 위 판결의 株式會社空港專門大店 (이하 참가회사)는 비상장회사인데, 신주발행을 하면서 주주배정방식으로 20만주, 액면가 500엔으로 발행하였다. 이때 신주발행 총수의 2.7%에 해당하는 5,499주가 실권되자, 참가회사 의 이사회는 실권주를 "종업원지주에 관한 내규"에 따라 종업원에게 분배양도할 것을 전제로 하여, 참가회사의 대표이사의 명의에게 신주발행가액인 액면가대로 92) 会社法第 238 条 3 項. 93) 会社法第 199 条 3 項. 94) 会社法第 238 条 3 項. 95) 会社法第 241 条 5 第二百三十八条第二項から第四項まで及び前二条の規定は第一項から第三項までの規定により株主に新株予約権の割当てを受ける権利を与える場合には適用しない 96) 大阪地裁, 昭 63(ワ)5414 号. 平成 2 年 2 月 28 日, 判決.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 335 인수시켰다. 이 후 5,499주 중 5,492주가 44명의 종업원에게 액면가로 분배양도되 었다. 이에 사건회사의 주주가 대표이사가 액면가 실권주를 인수한 것은 당시 일 본 상법 제280조의11의 "이사와 통모하여 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자"에 해당한다고 하여, 공정가액 97) 과 인수가액의 차액을 지불하라고 대표소송을 제기한 것이다. 오사카 지방재판소는 실권주의 규모가 2.7%에 불과하다는 점, 과거에도 종 업원에게 분배하기 위해서 위와 같이 이사가 실권주를 인수하는 것이 관례였다는 점, 이사회에게 실권주 처리의 재량이 있다는 점 등을 들어 원고의 청구를 기각하 였다. 그리고, 동 재판소는 "신주발행에 있어서 종래에 행하여지던 위와 같은 실권주의 처리에 대하여 명확하게 반대하는 주주가 있을 수 있는 이상, 참가회사가 이후에 도 신주를 발행하는 때에 본건과 같은 실권주의 처리를 유지하려면, 상법 280조의 2 제2항 98) 의 정함에 따라, 신주발행전의 주주총회에서 실권주가 생기는 경우에 종 업원에게 할당하여 발행한다는 특별결의를 얻을 필요가 있다." 99) 라고 판시하였다. 위 판례를 정리하면, 위 사건의 실권주의 처리는 종업원의 사기진작, 기존의 실 권주 처리관행 등 제반사항을 고려하여 이사회의 재량을 벗어난 것이 아니라고 인 정되지만, 원칙적으로 저가발행된 실권주를 주주배정시와 동일가액으로 제3자에게 인수시키기 위해서는 신주발행전에 이에 관한 주주총회의 특별결의가 있어야 한다 고 하고 있다. 즉, 저가발행된 실권주를 발행가액의 변경없이 제3자에게 인수시키 는 것은 특별한 사정이 없는 한 이사회의 재량권한을 벗어난 것으로 보고 있는 것 이다. 현재 일본에서는 실권주가 발생한 경우 상장회사는 주간사에게 시가로 인수시키 도록 위탁하는 것이 통례이기에, 주주의 이익을 해할 우려가 없지만, 폐쇄회사의 경우에는 실권주를 연고모집하여, 그 납입금액을 주주배정시의 납입금액과 같이 유리한 금액으로 하는 예가 많고, 이 경우 주주총회의 특별결의에 의한 승인의 절 차를 거치지 않으면 위법한 것으로 보고 있다. 100) 이는 실권주의 재배정을 주주배 97) 당시 원고가 주장한 공정가액은 공인회계사가 감정한 것으로 1만 333엔이었다. 98) 당시 일본의 상법은 제3자에게 유리발행시 주주총회의 특별결의가 있어야 했는데, 이는 현행 회사법에서도 동일하다. 99) 大阪地裁, 昭 63(ワ)5414 号. 平成 2 年 2 月 28 日, 判決. 100) 江頭憲治郎, 株式會社法, 有斐閣, 2008, 671 頁.

336 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 정이 아니라, 제3자배정으로 보기 때문이라고 생각한다. 주주배정이라는 형식에 집 착하여 사실상의 제3자배정을 부정하고, 실권주의 처리를 이사회의 재량으로만 파 악하고 있는 우리나라의 대법원 입장과는 반대로 그 실질을 중요시하는 것으로 생 각한다. Ⅵ. 현행 제도의 한계와 보완점 1. 전환사채제도의 남용 및 한계 전환사채의 발행규제에 관한 현행 규정들을 살펴보면, 앞서 살펴본바와 같이 크 게 3가지 문제점이 존재한다. 첫째는 전환사채의 발행목적이 제3자배정만 요구되 고 있다는 것이다. 둘째는 주권비상장법인의 경우 전환가액 등 전환조건을 결정함 에 있어 주주배정시에는 공정성을 요구하고 있지 않다는 점이다. 그리고, 마지막으 로 실권된 전환사채의 처리방법이 제한없이 이사회에 위임되어 있다는 점이다. 이 러한 문제가 각각 개별적으로 발생하는 경우에는 크게 문제시 되지 않는다. 예를 들어, 실권되지 않음을 전제로 한다면, 주권비상장법인이 주주배정방식으로 전환사 채를 저가발행한 경우에는 주식분할과 유사한 효과를 갖기 때문에 채권자보호, 주 주의 주주권 희석화 등의 문제가 발생하지 않는다. 그러나, 주권비상장법인의 공정성요건이 결여된 전환사채가 실권된 전환사채의 처리방법과 결합하게 되면 문제가 발생하게 된다. 주권비상장법인이 주주배정방식 으로 전환사채를 저가발행하였으나, 발행된 전환사채가 전액인수되지 아니하여 실 권된 전환사채가 있는 경우 그 처리방법은 이사회의 권한이므로, 발행된 전환사채 를 미발행처리하지 않고, 제3자에게 인수시키는 것이 가능하다. 즉, 정관에서 주주 총회의 권한으로 규정하고 있지 않은 이상, 이사회의 결의만으로 전환사채를 사실 상의 제3자에게 저가발행하는 등 전환사채제도가 남용될 수 있다. 이러한 전환사 채제도의 남용문제가 현실에서 드러난 것이 바로 삼성에버랜드 사건 101) 이다. 삼성에버랜드 사건은 전환사채발행규제의 허점을 이용하여 재산의 편법증여 및 해당 주식회사 뿐만 아니라 기업집단의 지배권 승계가 이루어진 사건인데, 대법원 101) 삼성에버랜드 사건(대법원 2009. 5.29. 선고 2007도4949 판결)에 관해서는 이미 많은 논문이 나왔기 때문에 동 사건에 대한 자세한 설명은 하지 않기로 한다.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 337 은 2009년 5월 29일 전환사채 발행결의 당시의 이사들에 대해 무죄를 선고함으로 써, 전환사채제도의 허점을 이용하는 것이 법적으로 문제가 없음을 인정하였다. 즉 불공정한 가액으로 발행된 사실상 제3자배정의 전환사채가 허용한 것이나 다름없다. 현행 상법상으로는 사전적 구제수단으로 전환사채 발행유지청구권, 사후적 구제 수단으로는 불공정한 가액으로 전환사채를 인수한자에 대한 책임소송 및 전환사채 발행무효의 소 등이 인정되고 있다. 그러나, 이러한 구제수단은 전환사채가 위법ㆍ 불공정하게 발행된 경우에만 적용가능한 것이고, 위의 사례와 같이 적법한 절차에 의하여 발행된 경우에는 상법상 구제수단은 적용할 수 없다. 그러나, 적법한 절차 에 의하여 발행되었다고 하여 그것이 타당한 것은 아니다. 삼성에버랜드 사건에서 전환사채를 인수한 제일제당이외의 법인주주가 전환사채를 인수하는 것을 포기한 결과 법인주주들이 보유하고 있는 삼성에버랜드의 주식가치가 희석된 만큼의 손해 를 받았고, 법인주주들의 자산가치도 하락하였다. 102) 그로 인하여 법인주주들의 주 식의 가치도 이론상으로는 하락하게 된다. 또한 사회통념 및 상법상 지배권의 양 도는 주식의 이전을 통하여 이루지고, 그에 대한 정당한 대가가 있을 것을 전제로 하고 있는데, 위 사건의 경우는 정당한 대가가 아니라 불공정한 대가로 지배권이 승계되는 결과를 가져왔다. 2. 전환사채발행규제의 보완 위 전환사채제도의 남용의 사례는 주주배정시 목적요건 및 공정성요건의 결여와 실권된 전환사채의 문제가 결합하여 발생한 것이다. 그리고, 대법원이 이를 인정함 으로써 이와 같은 전환사채제도의 남용사례가 성행하리라는 우려를 낳고 있다. 103) 이하에서는 전환사채제도의 남용을 방지하기 위한 몇 가지 방안을 생각해보고자 한다. 102) 회사가 자신이 보유하고 있는 다른 회사의 주식으로 인하여 배정받은 전환사채를 인수할 것인 가 아닌가는 회사의 자산운용에 대한 이사회의 결정사항이며, 이에 대하여 주주가 문제삼을 여 지는 있지만, 경영판단의 원칙이 적용되는 사안에 해당하여, 이사회의 심각한 의무해태 또는 법령위반사항이 없는 이상 주주가 승소할 확률은 거의 없다고 보여진다. 103) 최기원, 앞의책, 869면.

338 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 가. 목적요건 우선, 전환사채발행시 주주배정인 경우에도 그 발행목적을 경영상 목적으로 제 한하는 것이다. 전환사채의 그 본질적인 목적이 사업을 위한 자금조달이라는 것을 생각한다면, 당연한 것이다. 그러나, 목적요건이라는 것이 그 성질상 구체적인 기 준을 제시할 수 없고, 경영상 목적이라는 것이 매우 폭넓기 때문에 그 이면에 다 른 목적을 숨기는 것도 가능하다. 예를 들어, 삼성에버랜드 사건의 경우에도 제1심 에서 삼성에버랜드 측은 부채비율과 단기차입금 상승억제 및 투자금의 조달 등 경 영상의 목적을 주장하였다. 104) 이러한 목적요건의 규정화와 그 실효성에 난점이 있다는 것을 생각한다면, 미국의 경우와 같이 해석론으로만 목적요건을 부여하는 것을 생각할 수 있다. 그러나, 현행 상법 규정이 제3자배정시에만 목적요건을 규정 하고 있어서, 이를 반대해석하면 주주배정시 목적을 요건으로 한다고 해석할 수 없기 때문에 목적요건을 해석론으로 인정하기 위해서는 현재 제3자배정에 규정하 고 있는 목적요건을 삭제하여야 할 것이다. 그러나, 주주배정시 목적요건이 필요 없다는 대법원의 판결, 105) 한국이 성문법국 가라는 점, 주주배정에 관한 기존의 해석론 등을 고려한다면, 주주배정시 목적요 건을 명시적으로 규정하는 것이 적합하다고 생각한다. 물론, 목적요건을 규정화하 더라도 목적요건의 추상성 때문에 전환사채제도의 남용을 방지하는 효과는 미비하 겠지만, 편법목적의 전환사채발행을 금지하는 근거규정으로서 작용할 뿐만 아니라, 주주배정의 목적요건을 부정하는 현재의 해석론을 수정하는 근거가 될 수 있다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 나. 공정성요건의 명문화 1) 전환조건의 공정성요건 전환사채제도의 남용을 방지하기 위한 보다 효율적인 방법은 주권비상장법인의 전환사채 발행시 공정성요건을 규정화하는 것이다. 현재는 주권상장법인에게만 공 정성요건을 부여하고 있으며, 주권비상장법인의 경우에는 제3자배정시에만 공정성 요건이 해석상 인정되고 있는 상황이다. 106) 이는 앞에서 언급한 바와 같이 전환사 104) 그러나, 삼성에버랜드 사건에서 전환사채의 목적은 경영상 필요성으로 보는 사람은 없고, 편법 증여, 조세회피, 지배권양도라고 보는 것이 일반적이다. 105) 대법원 2009.5.29. 선고 2007도4949 판결.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 339 채는 사실상 유상증자와 동일하기 때문에 주주배정으로 저가발행되어도 주식의 분 할과 유사하여 주주의 이익을 침해하지 않는다는 것이 그 이유이다. 그러나, 전환 사채는 전환권행사를 통한 신주발행을 옵션으로 하고 있지만, 그 본질은 사채이며, 그 발행목적도 자본금의 증가이전에 신규사업 또는 구사채의 상환을 위한 자금조 달이 목적이다. 또한 전환사채가 반드시 전환권행사를 통한 신주발행을 전제로 하 는 것은 아니고, 전환사채권자는 전환권의 행사를 포기할 수도 있다. 따라서, 전환 사채를 유상증자 등 신주발행과 동일시하여 신주발행의 법리 및 해석론을 무제한 적으로 적용하는 것은 무리가 있다. 주권상장법인의 증권발행과 관련된 규정을 살펴보면, 과거 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제3절에서 유상증자를 통한 신주발행시 주주배정 또는 주주우선공모방식의 발행가격을 산정하는 절차를 규정하고 있었으나, 2009년 개정 으로 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 에서는 이 절차를 폐지하여 신주발 행시 주주배정 및 주주우선공모시 할인율을 자율화하였다. 그러나, 전환사채를 발 행하는 경우에는 주주배정이든 주주우선공모이든 그 배정방식에 따라 세부적인 전 환가액 산정방식에만 차이가 있을 뿐 전환가액을 결정함에 있어 동 규정을 따르도 록 규정하고 있다. 이는 전환사채가 전환권 행사로 주식으로 전환되지만, 그 본질 은 신주발행이 아닌 사채이기 때문에, 규정방식에서 차이를 두고 있는 것이라고 생각한다. 주권상장법인의 증권발행과 관련된 규정체계 및 전환사채제도의 본 목 적을 살펴보았을 때 앞서 살펴본바와 같이 전환사채제도의 남용이 발생하는 원인 중 하나가 주권비상장법인의 공정성요건의 결여라면, 전환사채를 주주배정방식으로 발행하는 주권비상장법인에게 공정성요건을 부여하는 것이 적절하다고 생각한다. 2) 공정성요건의 부여방식 현행 증권발행관련 규정에서 주권상장법인이 전환사채를 발행하는 경우에 대해 전환가액이 공정할 것을 명시적으로 요구하고 있기 때문에 주권비상장법인에게도 이를 유추적용하는 것도 생각해 볼 수 있다. "증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정" 106) 일본의 경우 2002년 상법개정으로 전환사채와 신주인수권부사채가 신주예약권부사채로 통합정 비되였는데, 주주이외의 자에게 특별히 유리한 조건으로 신주예약권부사채를 발행하는 경우 이 사회는 주주총회에 그 이유를 설명하도록 규정하고 있어 모집방식으로 발행된 경우에만 명시 적으로 그 신주예약권부사채의 조건이 공정할 것을 요구하고 있다( 会社法第 240 条, 第 238 条 ).

340 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 제5-22조는 전환가액 산정에 있어 명시적으로 주권상장법인에 한정하여 규정하고 있는데, 이를 반대해석하면 동 규정을 주권상장법인에 관한 제한규정으로 보고, 주 권비상장법인은 전환가액을 산정하는데 제한이 없다고 해석할 수 있다. 107) 따라서 주권상장법인에게 공정성요건이 존재한다고 하여, 이를 주권비상장법인에 유추적 용하는 것은 무리한 해석이라고 생각한다. 주권비상장법인의 전환가액 산정시 제3 자배정방식에 공정성을 요구하는 해석론 또한 주권상장법인 관련 규정을 유추해석 한 것이 아니라 신주발행과 관련된 상법상 규정 및 해석론을 유추적용한 것이다. 따라서 현행 규정체계에 따른 해석론상으로 주주배정방식에 공정성요건을 부여하 는 것은 무리한 해석이라고 생각한다. 그렇다면, 주권비상장법인의 주주배정방식에 공정성요건을 부여하는 것은 상법 또는 관련 법률에 명시적으로 규정하는 것이 타당할 것이다. 문제는 어느 법률에 서 이를 규정할 것인가이다. 이는 공정성요건을 부여받는 대상과 밀접한 관련이 있는 문제이다. 모든 주식회사에게 공정성요건을 부여하고자 한다면 상법에서 일 반규정으로 규정하여야 하고, 일정규모이상의 주식회사에게만 부여하고자 한다면 특례규정으로 규정하여야 한다. 그러나, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 을 주권상장법인에 대한 특례규정으로 본다면, 주권비상장회사 등을 포함하는 일 반규정으로 규정하는 것, 즉 상법에서 공정성요건을 명시적으로 규정하는 것이 적 합하다고 생각한다. 상법에서 공정성요건을 규정하는 경우 다음과 같은 방식을 생각할 수 있다. 첫째는 신주발행과 관련된 규정을 개정함으로써, 이를 유추적용하는 전환사채에 있어서 공정성요건을 부여하는 것이다. 그러나, 신주발행의 경우 실권주가 발생하 더라도 이를 재배정하는 과정에서 이사회가 공정가액으로 재산정하기 때문에 주주 의 이익을 해할 우려가 적고, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 에서 주권 상장법인의 할인율을 자율화한 점, 신주발행의 경우 실권주가 발생하더라도 발행 가액을 공정가액으로 변경하는 것이 가능하다는 점을 생각한다면, 신주발행의 주 주배정시 공정성요건을 부여하는 것은 과도한 제한일 수 있다. 107) 동 규정을 주권상장법인의 전환사채할인발행의 근거규정으로 해석하여, 주권비상장법인은 할인 발행이 불가능하다고 해석하는 것도 가능하나, 이는 현행 상법에서 명시적으로 할인발행을 금 지하고 있지 않은 이상 무리한 해석으로 보여진다.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 341 둘째는 전환조건에 공정성요건을 부여하는 것이다. 즉 전환사채관련 규정에 주 주총회 또는 이사회가 전환조건을 결정할 때 합리적으로 결정할 것을 규정함으로 써, 주주배정방식 뿐만 아니라, 제3자배정방식인 경우에도 명시적인 공정성요건을 부여하는 것이다. 이는 신주발행의 경우보다 제한적으로 공정성요건을 부여하는 것이고, 현재 주권상장법인의 할인율을 제한하고 있는 것을 고려한다면 충분히 가 능한 방법일 것이다. 긴박한 자금조달의 필요 등 사업목적상 저가발행이 필요한 경우 공정성요건으로 인하여 자금조달을 할 수 없다고 해석할 여지가 있을 수 있 지만, 이러한 경우에는 전환가액 등을 결정할 때 전환사채의 발행목적 등도 전환 조건의 결정요인으로 보아, 저가발행이더라도 그 목적 등 상황에 따라 공정성요건 을 충족하고 있는 것으로 유연하게 해석하여야 할 것이다. 다. 실권된 전환사채에 대한 이사회의 권한제한 대법원은 실권된 전환사채와 실권주의 처리방법을 동일하게 보는 것은 전환사채 를 신주발행과 동일한 것으로 보기 때문이다. 물론 전환사채관련규정에서 신주발 행과 관련된 규정을 다수 준용하고 있으며, 준용규정이 없는 신주발행 무효의 소 의 규정 또한 유추적용하여 전환사채발행의 무효의 소를 인정하고 있다. 108) 그러 나 앞서 공정성요건에서 살펴보았듯이 무조건적으로 전환사채에 신주발행의 법리 를 적용하는 것은 무리가 있다. 전환사채는 전환권이 행사되는 경우에만 신주발행 과 유사한 효과를 가질 뿐이지, 전환사채의 본질은 사채이다. 따라서 신주발행과 다른 것은 다르게 보아야 할 것이다. 우선 해석론으로서 실권된 전환사채의 처리방법에 관한 이사회의 권한을 제한하 는 것을 생각할 수 있다. 신주발행의 경우에는 실권주가 발생한 경우 발행인은 신 규주주를 모집할 수 있다. 이때 신규주주를 모집하는 것을 제3자배정으로 볼 수 있는가에 따라 다르게 해석하여야 한다. 제3자배정으로 보게 된다면, 정관에 근거 규정이 있어야 하며, 상법 제418조 제2항에서 규정하는 목적요건 및 주주총회의 특별결의라는 절차적 요건을 충족하여야 한다. 반면에, 이를 실권주의 처리로 본다 면, 동 규정의 목적요건 등의 요건은 필요가 없으며, 이사회의 결의만으로도 가능 하다. 현재, 실권주의 처리를 제3자배정으로 보는 견해는 전무하며, 대법원도 앞서 108) 수원지방법원 제30민사부 97카합 4400, 2000.6. 23 선고 98나4608 판결.

342 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 살펴본바와 같이 실권주의 처리를 제3자배정으로 보고 있지 않다. 실권주의 처리에 관하여 주주모집에 관한 규정을 적용하고 있어, 주주이외의 자 에게 실권주를 재배정하는 경우 신주발행금액을 변경하는 것도 가능하다. 이러한 실권주에 관한 해석론을 실권된 전환사채에 적용하게 되면, 약간의 차이점이 발생 하게 된다. 실권주에는 동일성요건이 존재하지 않기 때문에 신주발행금액을 변경 할 수 있지만, 전환사채는 사채의 동일성요건으로 인하여 동일회차에 발행된 경우 에는 그 전환조건 등의 발행내용이 동일하여야하기 때문에 실권된 전환사채를 재 배정하면서, 그 내용을 변경하는 것은 허용되지 않고, 동일한 내용의 재배정 또는 미발행처리 중 선택하여야 된다. 이때 주주배정방식으로 공정성을 결한 전환사채 가 발행되었다면, 앞서 살펴본 일본의 오사카 지방재판소의 판결처럼 그 일부가 실권된 때에는 실권의 규모와 관계없이 미발행처리하여야 하고, 제3자에게 배정하 는 것은 이사회의 재량권의 범위를 넘어서는 행위라고 보아야 할 것이다. 이에 관 하여 실권의 규모에 따라 다르게 판단하자는 견해 즉 실권비율이 극히 낮다면 이 사회의 재량에 맡겨야 하는 것도 가능하다는 견해가 있다. 109) 그러나 이사회가 재 량권을 행사할 수 있는 실권의 규모를 객관적으로 판단하는 것은 어려운 일이며, 이사회의 재량권 행사의 기준은 실권의 규모가 아니라 전환조건의 공정성 여부에 있다고 해야 할 것이다. 그러나, 삼성에버랜드 사건의 판결로 인하여 저가발행된 전환사채가 실권된 경 우 이를 미발행처리하지 아니하고, 제3자에게 재배정하는 것을 이사의 충실의무위 반으로 해석하는 것은 제한되었다. 그렇다면 명문으로 규정하여야 하는데, 그 규정 방식은 2가지를 생각해볼 수 있다. 우선은 실권된 전환사채가 발생한 경우 그 전 환조건 등의 공정성 등을 판단하여, 공정성을 결여한 경우 실권된 전환사채를 미 발행처리하도록 규정하는 것이다. 다른 하나는 공정성을 결한 전환사채가 실권된 때에 미발행이 아닌 제3자에게 재배정을 예정하고 있는 경우 발행이전에 주주총회 의 특별결의를 요하도록 하는 것이다. 109) 최문희, 앞의 글, 55면.

현행 전환사채제도상 문제점과 보완점 343 Ⅶ. 맺음말 전환사채는 1963년 쌍용양회에서 처음으로 발행한 이후 현재까지 활용되고 있 는 자금조달수단 중 하나이다. 일반회사채보다 이율 등 여러 가지면에서 투자자뿐 만 아니라 회사측에도 많은 이점을 가지고 있지만, 최근에는 자금조달이라는 그 본질적인 목적보다는 지배주주 재산의 편법증여, 회사지배권의 부당승계 등 전환 사채제도를 남용하는 사례가 나타나고 있다. 이는 현행 전환사채제도에 관한 상법 및 기타 법령에서 규정하지 않은 주주배정 전환사채의 목적요건 및 공정성요건 결 여, 실권된 전환사채의 처리방법의 이사회 위임 등 허점을 악용하고 있는 것이다. 현재 전환사채제도의 관한 논의는 제도자체의 문제점보다는 전환사채의 불공정 발행에 대한 사전적ㆍ사후적 구제수단에 초점을 맞추고 있다. 특히 삼성에버랜드 사건과 관한 기존의 논의들은 사후구제수단을 중심으로 회사의 손해여부 및 이사 의 배임여부를 논의의 핵심으로 하고 있다. 그러나, 제3자배정에 목적요건을 부여 한 상법의 규정이나, 위법ㆍ불공정한 발행에 대한 구제수단으로는 삼성에버랜드 사건과 같이 상법상 절차에 따라 불공정하게 전환사채를 발행하는 전환사채제도의 남용을 예방ㆍ제재할 수 없다. 대법원의 판결로 인하여 현행제도상 문제점이 드러 난 이상 이에 대한 보완책을 마련하는 것이 필요하다고 생각한다. 이 글에서는 전환사채제도의 남용을 방지하기 위한 방법으로 3가지 방안을 제시 하고 있다. 첫째는 전환사채의 주주배정시 목적요건을 부여하는 것이고, 둘째는, 전환조건에 공정성요건을 부여하는 것이고, 마지막은 실권된 전환사채의 전환조건이 공정한가를 판단하여 불공정한 경우 미발행처리하도록 규정을 마련하는 것이다. 주주배정시 목적요건을 부여하는 것은 앞서 살펴본바와 같이 그 추상성으로 인 하여 실효성은 의문이지만, 규제의 근거로서 충분히 의미있다고 생각한다. 전환사채제도의 남용을 제한하는 가장 효율적인 방법은 전환조건에 공정성을 부 여하는 것인데, 이것은 일견하기에 주주들에게 저가로 전환사채를 발행하는 것을 금지하여, 사실상 이익배당의 성격을 가진 전환사채의 발행을 막는 등 주주의 이 익을 침해하는 것이 아닌가라는 문제가 있다. 그러나, 주식회사의 주주에게는 이익 배당 등의 제도가 있기 때문에 주주의 이익을 과도하게 침해하는 것이 아니고, 또 한 당초 발행예정된 전환사채의 일부가 실권되더라도 공정하게 발행된 이상, 실권

344 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 된 전환사채가 이사회의 결의에 따라 제3자에게 재배정된다고 하더라도 불공정한 발행의 문제가 발생하지 않게 된다. 주주배정에 공정성요건을 부여하는 것이 제한되는 경우에는 실권된 전환사채의 처리방법을 보완하는 방법도 가능하다. 실권된 전환사채가 발생한 경우 이를 이사 회의 결의에 위임하는 관행을 제한하는 것이다. 현재 관행상 이사회의 권한으로 인정되고 있던 것을 제한하면, 이사회의 권한을 강화되고 있는 현재의 회사법의 흐름에 역행하는 것으로 여겨질 수 있으나, 이사회의 직무집행은 공정하고, 합리적 일 것을 전제로 하고 있기 때문에 전환가액 등 전환조건이 불공정한 경우에만 이 사회의 재배정 권한을 제한하는 것은 무리가 없다고 생각한다. 뿐만 아니라, 전환 사채가 불공정하게 발행된 경우 실권된 부분만 재발행하면 되기 때문에 회사의 자 금조달업무에 큰 부담을 주는 것은 아니라고 생각한다. (논문접수일 : 2010.06.14, 심사개시일 : 2010.07.06, 게재확정일 : 2010.08.16) 윤민섭ㆍ임재연 전환사채(Convertible Bond; CBs), 전환조건(conversion conditions), 전환 사채제도의 남용(abuse of CBs), 공정성 요건(fairness of conversion conditions), 실권된 전환사채(forfeited CBs)

A study on legal loopholes of Convertible Bonds 345 Abstract A study on legal loopholes of Convertible Bonds Yun, M in Seop Lim, Jai Yun The convertible bonds(hereinafter CBs ) involve the privilege, at the option of the holder, of converting it into share. As one of the forms for rising capital of corporation, CBs help the corporation to reduce the cost for rising capital and serve the investors as the attractive commodities offering stability of bonds and speculation of stock at the same time. Recently, CBs is abused for a expediential donation and a unfair transfer of the right of management. Because commercial law and other rules regulating unlisted corporation does not need a fairness of conversion conditions in CBs issued by allocation of stockholders and a general practice delegate authority how to deal with the residual CBs for which the existing stockholders had not subscribed to a board of directors. For the prevention of abuse of CBs, this paper proposes solutions as follow; First proposal is that the purpose of the issuance of convertible bonds is limited to business purposes. It may be asked whether the requirement of business purposes is viable solutions, because of its abstraction. But, The purpose restriction is meaningful as a basis of regulating the unfair issuance of CBs. Second proposal is to impose fairness on conditions of unlisted corporation's CBs issued by allocation of stockholders. It seems that the

346 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) imposition is overrestriction of stockholder's property. But it is not the case because they has the right of profit sharing. Finally, third proposal is to prohibit the general practice on the forfeited CBs, if the initial issuance of CBs have include a serious unfairness of conversion conditions as price, terms, rate and otherwise.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 한 석 훈 * 110) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 경영판단원칙의 일반이론 1. 입법례 및 인정근거 2. 미국 판례법상 경영판단원칙 3. 우리나라 민사판례상 경영판단원칙 Ⅲ. 경영판단원칙의 형사상 도입 논의 1. 학설의 대립 2. 소결 Ⅳ. 우리나라의 형사판례 1. 판결의 내용 2. 일본 형사판례와의 비교 3. 판례의 평가 Ⅴ. 경영판단원칙의 형사책임상 적용 1. 범죄체계상 위치 2. 경영판단원칙의 적용 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 기업범죄의 개념에 관하여는 여러 가지 견해가 있을 수 있으나, 기업이나 기업 의 대표자 등 경영인, 피용자 또는 종업원이 기업의 업무와 관련하여 범하게 되는 범죄를 기업범죄라고 한다면, 기업범죄 중 회사나 기업의 대표자ㆍ이사ㆍ임원 등 경영인(이하 경영인으로 약칭) 1) 이 기업의 경영과 관련하여 범하는 범죄에 특유한 문제 중 하나가 경영판단에 대한 법적 취급 문제일 것이다. 경영인의 활동 중 경영판단은 수시로 변화하는 경영환경 아래에서 기업의 발전 과 흥망을 좌우하는 중요한 활동이지만, 그 모험성 또는 위험성으로 인하여 경영 실패에 이를 가능성도 적지 아니하고, 때로는 경영인이 경영판단을 빙자하여 기업 에 대규모 재산상 피해를 야기할 수도 있다. 따라서 경영인의 경영판단에 대한 민 ㆍ형사상 법적 취급에 따라 경영활동의 자유와 기업피해 방지에 큰 영향을 미치게 된다. * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사. 1) 상법 제401조의 2에 기재된 업무집행지시자 등 즉 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사 에게 업무집행을 지시하는 자, 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자, 이사가 아니면서 명예회 장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인 정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자도 포함한다.

348 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 전통적으로 배임에 관한 죄(이하 배임죄로 약칭) 2) 를 인정하는 우리나라, 독일, 일본 등 대륙법계 입법에서는 기업피해 방지에 비중을 두고 경영인의 경영상 잘못 에 대하여 엄격한 민ㆍ형사 책임을 부과하여 왔다면, 배임죄를 인정하지 아니하는 미국 등 영미법계 입법에서는 경영활동의 자유 보장에 보다 비중을 두어 민사책임 상 경영판단원칙을 발달시켜 왔다고 볼 수 있다. 경영판단원칙은 주로 미국 판례법을 통하여 그 내용이 발전하면서 경영인의 민 사책임을 크게 제한하는 원리로 작용하여 왔다. 우리나라에서는 IMF 외환위기 시 대를 기점으로 기업피해 방지를 위하여 경영인의 민사책임 추궁제도를 크게 강화 하게 되면서, 3) 한편으로 경영활동의 자유를 보장하는 원리로써 이 원칙의 도입이 활발하게 논의되어 대법원 민사판례에서도 경영판단원칙 이라는 용어를 사용하게 되었다. 4) 그런데 이 원칙의 형사책임에의 적용, 특히 경영인의 배임죄에 이를 도입할 것 인지 여부에 관한 논의는 주로 형사정책적 접근이 많았고, 대법원 형사판례에서도 마치 이 원칙의 내용을 원용하는 듯한 표현을 사용하고는 있으나 민사판례와는 달 리 아직 경영판단원칙 이라는 용어는 사용하지 않고 있다. 5) 이 원칙은 원래 경영인의 민사책임을 제한하는 원리로 발달하여 온 법리이므로, 이를 형사책임에 적용하기 위하여는 그 도입의 필요성, 도입할 경우의 범죄체계상 위치와 구체적 내용 등이 검토되어야 할 것이다. 그동안 형사학계에서는 이 원칙 을 적용할 경우 경영인에 대한 형사처벌이 억제되는 효과를 중심으로 그 도입의 필요 여부와 이를 도입할 경우의 범죄체계상 위치에 관하여는 비교적 활발한 논의 가 있었으나, 이를 도입할 경우 이 원칙의 내용을 구체적으로 어떻게 해석ㆍ적용 2) 우리나라에서는 구체적으로 상법 622조의 특별배임죄, 형법 355조 2항의 배임죄, 형법 356조의 업무상배임죄, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)죄(같은 법 3조) 등이 있다. 3) 경영인에 대한 민사책임의 강화제도로는 증권관련집단소송법의 제정이 대표적이다. 한석훈, 증권 관련집단소송법안의 평가 -남소방지대책을 중심으로-, 성균관대학교 박사학위청구논문, 2002, 83~87면. 4) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결 ; 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33685 판결 ; 대 법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등. 5) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결 ; 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 ; 대법 원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 ; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 ; 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 ; 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 ; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 ; 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 349 할 것인지에 관하여는 별로 논의되지 않았다. 형사책임과 민사책임은 각 입법취지와 성립요건 또는 구성요건이 반드시 같은 것은 아니지만, 경영인의 임무위배행위란 민사책임상 주의의무위반과 무관하지 않 다. 미국 판례법상 경영판단원칙도 경영인의 주의의무를 중심으로 발전하여 온 법 리이다. 따라서 우선 이 원칙의 미국 판례법상 내용과 우리나라 민사책임에 반영 되어 있는 내용을 소개한 후, 경영상 판단에 관한 우리나라 형사판례의 입장을 검 토하고, 우리나라 형사법체계 아래에서는 이 원칙의 구체적 내용을 어떻게 해석 적 용하는 것이 타당한 것인지 여부를 중심으로 검토하고자 한다. Ⅱ. 경영판단원칙의 일반이론 1. 입법례 및 인정근거 경영판단원칙이란 경영인이 회사나 기업주(이하 회사로 약칭)의 최대이익을 위 하여 성실하게 경영상 판단을 하였고 그 판단과정이 공정하다고 볼 만한 절차적 주관적 요건을 갖추었다면, 잘못된 판단으로 인하여 회사에 손해가 발생하였다 하 더라도 경영인의 경영상 판단을 존중하여 그 책임을 면하도록 하는 법리라고 말할 수 있다. 이 원칙은 1742년 영국의 Charitable Corp. v. Sutton 사건에서 그 기원을 찾기도 하는데, 원래 영미법상 발달되어 온 경영인의 회사에 대한 주의의무의 내용에 단 순한 경영판단상 잘못도 포함하게 된 것과의 균형상 경영판단상의 잘못으로 인한 법적 책임을 제한하는 원리로 발전하게 된 것이다. 6) 그 후 현재까지 주로 미국 판 례법을 통하여 그 개념과 내용이 형성되어 왔으므로, 이 원칙의 내용이 일의적인 것은 아니다. 7) 그럼에도 불구하고 그 영향으로 독일에서는 2004년 주식법 (Aktiengesetz) 개정시 이 원칙을 입법에 반영하여 이사의 임무위반을 판단하는 기 준으로 삼게 되었다. 8) 6) Henry R. Horsey, "The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule", 19 Del. J. Corp. L. 971 (1994), p.975. 7) Charles Hansen, "The Duty of Care, The Business Judgement Rule and The American Law Institute Corporate Governance Project", 48 Bus. Law 1360 (1993) ; 권재열, 經營判斷 의 原則 - 導入與否 에 관한 批判的檢討 -, 비교사법 제6권 제1호 (한국비교사법학회, 1999. 6.) 19면.

350 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이러한 경영판단원칙이 발전하게 된 근거로는 여러 가지가 있으나 그 중 주요 논거로 다음과 같은 점을 들 수 있다. 기업의 경영환경은 예측곤란한 반면 기업의 성공을 위해서는 위험을 감수하는 적극적 경영판단이 필요한데, 만약 경영상 판단 을 존중해 주지 않는다면 사후의 책임추궁을 두려워한 경영인이 적극적 경영활동 을 포기하게 되고, 경영인을 유능한 인재로 구성하기도 어려워질 우려가 있다. 9) 또 한 경영에 전문지식이 없는 사법관이 경영인의 전문적 경영판단을 심사하는 것 자 체가 부적절하다는 것이다. 10) 요컨대 경영상 판단은 그 속성상 사법관의 사법심사 대상으로 삼기에 부적절하고, 그 사법심사 범위를 무리하게 확대한다면 유능한 경 영인에 의한 적극적 경영활동을 침해할 수 있다는 것이다. 2. 미국 판례법상 경영판단원칙 미국법률협회(American Law Institute, 이하 ALI로 약칭)가 1994년 그동안의 미국 판례상 나타난 경영판단 원칙의 내용을 정리하여 회사지배의 원칙 : 분석과 권 고 (Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommendations, 이하 ALI 의 원칙 으로 약칭)라는 제목으로 발표하고 미국의 대다수 주(state)가 이를 채택하 였는데, 11) 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 원래 경영인이 준수하여야 할 주의의 무(duty of care)란 성실하게(in good faith), 회사에 최대이익이 되는 것이라고 합리 적으로 믿는 대로(in a manner that he or she resonably believes to be in the best 8) 독일 주식법 제93조 제1항 제2문은 이사가 경영판단시 적절한 정보에 근거하고 회사의 최대이 익을 위한 행위라고 합리적으로 믿은 경우에는 임무위반이 없다 라고 규정하였다 안성포, 독 일의 회사법 개혁과 최근 동향 -2005년도 UMAG에 의한 독일주식법의 개정을 중심으로-, 기 업법연구 19권 3호 (한국기업법학회, 2005) 99~100면 ; 이경렬, 경영판단의 과오와 업무상배임 죄의 성부, 법조 제603호 (법조협회, 2006.12.) 128면 ; 송인방, 이사의 책임제한과 경영판단 의 원칙 법학연구 31집 (한국법학회, 2008.8.) 280면 ; 권상로, 미국ㆍ독일법상의 경영판단의 원칙 도입여부에 관한 연구 법학연구 33집 (한국법학회, 2009) 248면. 9) Edward Brodsky and M. Patricia Adamsky, "Law of Corporate Officers and Directors : Rights, Duties and Liabilities", LCODR 2:10 (2009). 10) Christopher H. Dom, "Defending Lockups : Adequate Consideration and the Business Judgment Rule", 24 Columbia Journal of Law and Social Problems (1991) p.490. 11) ALI의 원칙은 1982년경부터 기초작업을 개시하여 1994년에 완성되었다. Elliott J. Weiss, "Economic Analysis, Corporate Law, and the ALI Corporate Governance Project, 70 Cornell L. Rev. 1 (1984) ; Richard B. Smith, "An Underview of Priciples of Corporate Governance", 48 Bus. Law 1297 (1993) ; 임재연, 미국기업법 (박영사, 2009) 23면.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 351 interests of the corporation), 보통의 신중한 사람에게 같은 위치와 상황에서 합리 적으로 기대할 수 있는 주의로써(with the care that an ordinarily prudent person would reasonably be expected to exercise in a like position and under similar circumstances) 직무를 수행하여야 하는 의무라고 전제한 다음, 경영판단원칙이 적 용될 경우에는 위 주의의무의 기준은 경영판단원칙에 관한 규정에 따른다고 규정 하였다. 12) 이어서 위 경영판단원칙에 관한 규정에 의하면, 경영인이 경영판단을 함에 있어 서는 이해관계 없이(is not interested) 자신의 상황에서 적절하다고 합리적으로 믿 을 수 있는 정도로 정보를 수집하였고(is informed with respect to the subject of his business judgement to the extent he reasonably believes to be appropriate under the circumstances), 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 (rationally believes that his business judgement is in the best interests of the corporation) 성실하게(in good faith) 판단한 경우라면, 그 주의의무를 이행한 것으 로 본다는 것이다. 13) 그리고 경영판단은 이해관계 없이 적절한 정보를 수집한 상 태에서 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성실하게 판단한 것 으로 추정되므로, 경영인의 주의의무 위반 책임을 주장하는 자가 그 중 하나라도 충족되지 아니한 사실을 입증하여야 한다. 14) 또한 경영인의 주의의무위반 책임을 주장하는 자가 경영인이 독립적 판단을 할 수 없었다거나, 15) 기망적(fraudulently) 12) ALI의 원칙 4.01 (a) ; 이러한 주의의무의 내용은 현재 미국의 모범사업회사법(Model Business Corporation Act) 8.30 (a) 규정, 미국 대부분 주( 州 ) 회사법이나 판례의 입장과 유사하다. 이영 봉, 經營判斷 의 法則 에 관한 硏究, 성균관대학교 대학원 박사학위청구논문 (1999) 23면. 김건 식, 은행이사의 선관주의의무와 경영판단원칙, 민사판례연구 제26권 (박영사, 2004. 2.) 419 면 각주18도 같은 취지임. 13) ALI의 원칙 4.01 (c) ; Regina A. Iorii, "Defensive Strategies and the Business Judgement Rule : Does Almost Anything Go in Delaware", 11 Del. J. Corp. L. (1986) p.535 ; 이영봉, 위 논문 157면. 14) ALI의 원칙 4.01 (d) ; David M. Madden, "The Limits of Limited Liability for Corporate Officers, Directors, and Shareholders : Eleven Things You Need to Know", 21 DCBABR 12 (2009) ; 이영 봉, 앞의 논문 184 185면 ; 곽병훈, 미국 회사법의 경영판단원칙, 재판자료 제98집 (법원행 정처, 2002. 12.) 129면 ; 이에 관한 대표적 판례로는 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984) ; 미국의 주에 따라서는 그 입증시 중과실(gross negligence)을 요구하기도 한다 김재범, 대출결정시 금융기관 이사의 주의의무와 경영판단의 원칙 상사판례연구 21집 1권 (한국상사 판례학회, 2008.3.) 16면 ; 손창일, 미국법상 경영판단의 원칙에 관한 비판적 소고 -주주와 회사 이익 보호의 관점에서-, 상사판례연구 제4권 제22집 (한국상사판례학회, 2009.12.) 13, 14면.

352 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 또는 불법적으로(illegally) 판단하였음을 입증하는 경우에도 위와 같은 추정은 번복 될 수 있다. 16) 미국 판례들에 따르면, 위와 같은 입증으로 추정이 번복되는 경우에 도 바로 경영인의 주의의무위반이 인정되는 것이 아니라, 경영인으로 하여금 자신 의 경영판단이 충분히 공정하게 이루어진 사실(entire fairness)을 입증하게 함으로 써 주의의무에 위반되지 아니하였음을 입증할 기회를 주고 있다. 17) 위 충분한 공 정성(entire fairness) 의 개념이 명확한 것은 아니지만 주로 거래의 공정성(fair dealing)을 의미하고, 회사합병 등 거래가격이 문제되는 경우에는 거래가격의 공정 성(fair price)도 충족하여야 함을 뜻한다고 한다. 18) 위 충분한 공정성 개념이 비교적 잘 정리되어 있는 판례인 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc. 사건 판결은 회사합병 승인 결의시의 주식 평가액이 문제된 사안 에서 이사회의 합병승인 결의 당시 이사들에게 충분한 정보가 제공되지 아니한 사 실이 입증되어 경영판단원칙상 주의의무 준수의 추정이 번복되었으나, 충분한 공 정성 이 입증되어 결국 경영인의 주의의무 이행이 인정된 사안이다. 이 판례에서 델라웨어 주 대법원은 충분한 공정성 을 거래의 공정성과 거래가격의 공정성으로 보았다. 거래의 공정성을 판단함에 있어서는 거래시한의 제한 여부, 거래착수 경 위, 교섭의 독립성, 선택의 개방성, 이사들에 대한 정보제공 여부, 이사회 승인 여 부, 주주들에 대한 공개의무 준수 여부, 다수 주주들의 거래승인 여부를 감안하였 다. 19) 또한 거래가격의 공정성을 판단함에 있어서는 경영인이 합병교섭 과정에서 15) Lewis 473 A.2d 805, 815 ; Melvin A. Eisenberg, An Overview of the Priciples of Corporate Governance", 48 Bus. Law 1271 (1993). 16) David M. Madden, supra ; Edward Brodsky and M. Patricia Adamsky, supra. 17) Edward Brodsky and M. Patricia Adamsky, supra ; Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del. 1983) ; Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. Sup. Ct. 1985) ; Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d 1110, 1115 (Del. Supr. 1994) ; 이철송, 회사법강의 제 15판 (박영사, 2008) 614면. 18) Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc. 663 A.2d 1179 (Del. Supr. 1995) ; Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366, 1381 (Del. Supr. 1993) ; 곽병훈, 앞의 논문, 140 146면 ; 한석훈, 경영진의 손해배 상책임과 경영판단 원칙, 상사법연구 27권 4호 (한국상사법학회, 2009. 2.) 131면. 19) Technicolor, 663 A.2d 1138 1141, 1144, 1145, 1150, 1154, 1155, 1172 1176 ; Van Gorkom, 488 A.2d 858, 889, 890 ; Weinberger, 457 A.2d 709 711 ; Pramount Communications, Inc. v. QVC Network, Inc., 637 A.2d 34, 39 (Del. Supr. 1994) ; Murphy v. State, 632 A.2d 1150, 1152 (Del. Supr. 1993) ; Rales v. Blasband, 634 A.2d 927 (Del. Supr. 1993) ; Stroud v. Grace, 606 A.2d 75, 84 (Del. Supr. 1992) ; Citron v. E.I. Du Pont de Nemours & Co., 584 A.2d 490, 504

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 353 주가가 높게 평가될 수 있도록 지속적으로 노력한 점, 그 결과 주식 평가액이 합 병교섭 이전의 시가나 교섭기간 중의 경쟁적인 가격보다 휠씬 높은 109%의 프리 미엄을 가산하여 결정된 점, 고위 경영인도 같은 주식 평가액으로 합병 매수청구 에 응하고 합병되는 주식에 대한 경쟁적 매수를 하지 않은 점, 대주주들도 같은 주식 평가액으로 주식을 매도한 점, 골드먼삭스사 등 신뢰할 수 있는 금융전문회 사 등이 위 주식 평가액이 공정하다고 평가한 점 등에 비추어 거래가격도 공정한 것으로 판단하였다. 20) 이러한 미국 판례법상 경영판단원칙의 법적 성격과 기능에 관하여는, 경영인이 준수해야 할 주의의무에 관하여 훨씬 완화된 사법적 심사기준을 정한 것이라는 견 해, 21) 추상적인 주의의무의 기준에 관하여 경영인에 대한 구체적 내용을 정한 것 일 뿐 주의의무의 수준을 완화한 것은 아니라는 견해, 22) 경영인이 선의로 회사를 위하여 경영판단을 한 것이라고 추정함으로써 경영인의 책임을 추궁하는 자에게 입증책임을 전환한 것으로 보는 견해 23) 등이 있다. 이 원칙은 경영판단의 속성상 경영인이 경영판단시 부담하는 주의의무의 대상을 가급적 사법심사가 가능한 절차적 주관적 요소로 제한하고, 입증책임을 탄력적으 로 분배함으로써, 결과적으로 경영판단시 주의의무 위반 여부에 관한 사법적 심사 기준을 크게 완화하는 법리라고 평가할 수 있겠다. 원래 미국에서는 회사제도가 발달하면서, 회사의 업무를 타인인 경영인에게 위임함으로써 발생하게 되는 이른 바 대리인문제(agency problem)를 해결하기 위하여 경영인에게 수탁자의 의무와 유 사한 신임의무(fiduciary duty)를 부과하고, 그 내용을 점차 강화하여 왔다. 신임의 무의 내용 중 충실의무(duty of royalty)는 주로 경영인과 회사와의 이해관계가 충 돌되는 경우에 회사의 최대이익을 위하여 전력을 다하여야 할 의무이므로 그 성질 상 경영판단원칙으로 경영인을 보호할 필요가 없겠지만, 신임의무 중 주의의무 (Del. Ch. 1990) ; Pramount Communications, Inc. v. Time, Inc., 571 A.2d 1140, 1146, 1147 (Del. Supr. 1990) ; 곽병훈, 앞의 논문, 141면 ; 문정해, 미국의 최근 판결동향에 따른 경영판단원칙 의 수용가능성 검토 : 경영판단원칙의 개념에 관한 사법심사의 접근방식을 중심으로 상사법연 구 27권 4호 (한국상사법학회, 2009) 171면. 20) Technicolor, 663 A.2d 1142 1144, 1176 1180 ; 한석훈, 앞의 논문, 131 132면. 21) 곽병훈, 앞의 논문, 127면 ; 이영봉, 앞의 논문, 192 193면 ; 오성근, 경영판단원칙의 적용기준 의 법리에 관한 검토, 기업법연구 제20권 제1호 (한국기업법학회, 2006) 28면. 22) 김건식, 앞의 논문, 422 423면. 23) 권재열, 앞의 논문, 36면.

354 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (duty of care)는 경영인의 직무수행시 기울여야 할 의무이므로 그 내용을 강화하 여 오면서 필요하게 된 법원리가 경영판단원칙이다. 24) 주의의무의 대상이 경영판 단에까지 확대되면서 항상 위험이 따르고 결과를 예측할 수 없으며 전문성을 요하 는 경영판단 행위의 속성상 적극적 경영활동의 보장과 공평의 견지에서 경영인이 준수하여야 할 주의의무의 내용을 절차적 주관적 요소 등 사법심사에 적합한 내용 으로 제한하고 입증책임을 탄력적으로 분배하게 된 것이다. 이 원칙에 대하여는 미국 내에서도 정보수집 등 절차적 요소에 치중함으로써 경영인의 면죄부로 악용 될 우려가 있다는 등의 비판은 있으나, 25) 현재까지 미국 판례법상 경영판단에 관 한 지배적 원칙으로 적용되고 있음은 분명하다. 이 원칙의 내용을 정리해보면, 경영인이 경영상 판단시 준수하여야 할 주의의무 의 일반적 기준은 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성실하게, 보통의 신중한 경영인에게 같은 위치와 상황에서 합리적으로 기대할 수 있는 주의 로써 직무를 수행하여야 하는 것이다. 그 중 보통의 신중한 경영인에게 통상 합리 적으로 기대할 수 있는 주의의무의 구체적 내용은 경영인이 이해관계 없이 적절히 정보를 수집하여 독립적으로 판단하고 기망이나 불법이 없었거나, 아니면 충분히 공정한 판단을 하는 것이라고 해석된다. 그리고 경영판단은 이해관계 없이 적절한 정보를 수집한 상태에서 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성 실하고 독립적으로 판단하였고, 기망적 또는 불법적 행위가 없었던 것으로 추정된 다. 그러므로 경영인의 책임을 주장하는 자는 경영인이 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성실하게 판단한 것이 아니라거나(이하 주관적 요소 로 약칭), 경영판단 대상과 이해관계가 있었다거나(이하 관계적 요소 로 약칭), 판 단에 필요한 정보를 합리적으로 적절하다고 볼 수 있는 정도로 수집하지 않았다거 나(이하 판단준비적 요소 로 약칭), 독립적 판단이 아니라거나(이하 의존적 요소 로 약칭), 기망(이하 기망적 요소 로 약칭) 또는 불법(이하 불법적 요소 로 약칭)이 24) Edward D. Welch / Andrew J. Turezyn, "Folk on the Delaware General Corporation Law : Fundamentals", Little Brown & Co. (1996) p.95 ; 강희갑, 미국법상 이사의 충실의무와 이사의 자기거래, 기업법연구 제5집 (한국기업법학회, 2000) 337면 ; 김광록, 미국의 최근 판례를 통해 본 경영판단의 원칙 법학연구 (한국법학회, 2008) 262면. 25) 미국 델라웨어 주의 경영판단원칙에 대한 비판내용에 관하여는 손창일, 앞의 논문, 22~32면에서 자세히 소개하고 있다.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 355 있었다는 사실 중 하나라도 입증하여야 한다. 26) 만약 경영인의 책임을 주장하는 자가 그 가운데 주관적 요소 를 제외한 나머지 요소 중 하나라도 입증하면, 이번 에는 경영인이 그럼에도 불구하고 충분히 공정하게 판단하였음(이하 충분한 공정 성 으로 약칭)을 입증하여야 한다. 충분한 공정성 이란 주로 거래의 공정성 을 입 증하면 되는 것이고, 회사합병시의 주식가격처럼 객관적 사법심사에 적합한 범위 안에서는 거래가격의 결정 등 판단내용도 사법심사의 대상이 될 수 있으나, 이 경 우에도 가격결정과정 등을 감안한 거래가격의 공정성 을 입증하면 된다. 즉 충분 한 공정성 도 주로 절차적 측면인 판단과정의 합리성이라고 할 수 있고, 이 때 위 판단준비적 요소 등 각 요소들도 주요 판단자료가 된다. 요컨대 미국 판례법상 확립되어 온 경영판단원칙은 경영인이 준수하여야 할 주의의무의 내용을 가급적 절차적 주관적 요소로 제한하고, 입증책임을 쌍방에게 탄력적으로 분배함을 핵심 내용으로 하는 것이다. 3. 우리나라 민사판례상 경영판단원칙 우리나라에서 경영인에 대한 손해배상책임을 논함에 있어서 경영판단원칙을 도 입할 것인지 여부에 관하여는 도입긍정설이 다수설이며, 27) 우리나라의 대법원은 2002년경부터 경영인에 대한 손해배상 청구 소송 판결에서 미국 판례법상 경영판 단원칙에서 언급하는 판단기준을 원용하고 경영판단원칙 이라는 용어도 사용하고 26) 한석훈, 경영진의 손해배상책임과 경영판단 원칙 135, 136면. 27) 도입긍정설은 경영인의 경영판단을 존중하여 유능한 경영인의 적극적 기업활동을 지원하기 위 하여 경영인의 주의의무를 경감시키거나 사법심사기준을 완화하는 위 원칙을 도입할 필요가 있 다고 한다 이영봉, 앞의 논문 213 215면 ; 윤보옥, 미국회사법에서의 이사의 의무와 경영판 단의 법칙, 비교사법 제7권 제2호 (한국비교사법학회, 2000) 374면 ; 송인방, 경영판단원칙의 도입가능성에 관한 검토, 법학연구 제14권 제1호 (충남대학교 법학연구소, 2003. 12.) 330 331면 ; 고재종, 회사경영상 책임과 이사의 구제제도에 관한 고찰, 기업법연구 제14집 (한국 기업법학회, 2003. 9.) 286면 ; 고재종, 經營判斷 의 原則 의 導入與否 에 관한 比較法的考察, 비교법학연구 제2집 (한국비교법학회, 2003) 57면. 반면 도입부정설은 폐쇄회사적 성격이 강한 기업이 많고 시장기능에 의한 경영 견제기능이 약 한 우리나라에서는 소액주주 등 회사의 이해관련자를 보호하기 위하여, 경영인의 책임을 완화하 게 되는 이 원칙을 도입할 필요가 없다고 하거나(권재열, 앞의 논문 30~34면), 이 원칙에 의한 책임면제 효과는 경영인의 주의의무 내용에 관한 해석론으로도 해결할 수 있다고 한다 최준선, 회사법 제5판 (삼영사, 2010) 503면 ; 김건식, 앞의 논문 423면.

356 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 있다. 28) 그 중 대표적 판결인 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결은 피고 들이 회사의 대표이사 또는 이사로서 해외에 있는 관계회사에 아무런 채권회수조 치 없이 미화 1억 9,282만 달러를 대여하거나 그 회사가 발행한 신주를 인수하는 등의 방식으로 지원함으로써 자신의 회사에 손해를 입힌 사안에서, 회사의 이사 가 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고 검 토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안 에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더 라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상 책임을 부담한다고 할 수 없다. 라고 판시하면서, 이러한 과정을 거치지 않은 지금지원을 임무해태행위로 보아 피고들의 손해배상책임을 인정하였다. 이러한 민사판례에서 언급하는 경영판단원칙이 미국 판례법상의 경영판단원칙을 채용한 것인지 여부에 관하여 논란은 있으나, 미국 판례법상 경영판단원칙의 주요 내용인 입증책임의 탄력적 분배제도가 없는 점, 판단내용의 현저한 불합리성 여부 까지 주의의무위반 여부의 심사대상으로 삼는다는 점 등에 비추어 볼 때, 경영판 단의 내용에 대한 사법적 심사를 자제하고자 하는 미국 판례법상 경영판단원칙을 그대로 도입한 것이라고 말할 수는 없지만, 29) 임무해태 여부 판단시 절차적 주관 적 요소를 중시하고 있다는 점에서 이 원칙의 법리를 우리나라의 법체계에 맞추어 상당부분 도입하였다고는 말할 수 있겠다. 28) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004다34929 판결, 대법 원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33685 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39935 판결 등 ; 한석훈, 경영진의 손해배상책임과 경영판단 원칙 148면 ; 김택주, 경영판단의 원칙의 적용요건 기업 법연구 20권 1호 (한국기업법학회, 2006). 29) 한석훈, 위 논문, 149면 ; 최준선, 앞의 책 503면에서도 우리나라의 판결은 경영상 판단의 내용 까지 심사하면서, 경영판단을 위한 법률정책이나 사상에 의한 기초 없이 단지 소송활동의 과정 에서 간간히 경영판단의 원칙이 원용되고 있을 뿐이다 라고 언급하고 있다.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 357 Ⅲ. 경영판단원칙의 형사상 도입 논의 1. 학설의 대립 원래 경영판단원칙은 배임죄가 없는 미국에서 경영인에 대한 민사상 손해배상책 임에 관한 주의의무의 내용으로 논의된 법리이기 때문에, 경영인의 형사책임 특히 배임죄에 이를 도입할 것인지 여부에 관한 논쟁은 민ㆍ상사 학계처럼 치열하지는 않다. 그러나 배임죄가 임무위배행위를 처벌하는 규정이고, 임무위배 여부를 가림 에 있어서는 경영인에게 부과된 주의의무의 내용이 문제되기 때문에 이 원칙의 도 입 여부는 형사학계에서도 이어질 수밖에 없다. 우리나라에서의 도입을 긍정하는 견해는 경영판단원칙의 적용시 배임죄의 처벌 억제 효과를 전제로, 위험이 상존하는 경영판단 영역에 대한 국가 형벌권의 과도 한 개입을 막아 적극적 경영활동을 보장하기 위한 형사정책적 입장을 강조하거 나, 30) 위험감수원칙이 지배하는 사전적 목적합리적 경영판단과 위험회피원칙이 지 배하는 사후적 가치합리적 법적판단의 본질적 차이를 근거로 그 간극을 메우기 위 하여 이 원칙의 도입을 주장한다. 31) 이에 대하여 이를 도입할 필요가 없다는 견해는 소유와 경영의 분리가 잘 이루 어져 전문경영인에 의한 경영판단이 행하여지는 미국과는 달리, 지배주주에 의한 폐쇄기업이 대부분인 우리나라에 이를 도입하여 경영인의 형사책임을 완화할 경우 에는 경영실패로부터 소액주주나 회사 채권자를 보호하기 어렵다는 논거를 들거 나, 32) 배임죄의 구성요건인 임무위배행위 나 재산상 이익, 고의 등을 합리적으로 해석하면 배임죄의 불명확성으로 인한 적용확대를 해소할 수 있으므로 이 원칙의 도입이 불필요하다는 논거를 들거나, 33) 위 두 가지 논거를 모두 들고 있다. 34) 30) 이규훈, 업무상 배임죄와 경영판단, 형사판례연구(13) (형사판례연구회, 2005) 328면 ; 이경 렬, 앞의 논문, 156면. 31) 이상돈, 경영실패와 경영진의 형사책임, 법조 통권 560호 (법조협회, 2003. 5.) 88 98면 ; 이 정민, 경영판단원칙과 업무상 배임죄, 형사정책연구 18권 4호 (한국형사정책연구원, 2007.겨 울) 166면. 32) 김기섭, 법인대표의 경영상의 판단과 업무상배임죄, 판례연구 18집 (서울지방변호사회, 2005. 1.) 10면. 33) 조기영, 배임죄의 제한해석과 경영판단의 원칙 -경영판단 원칙 도입론 비판-, 형사법연구 19권 1호(한국형사법학회, 2007.봄) 106, 107면 ; 노명선, 회사범죄에 관한 연구 -주식회사 임ㆍ

358 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 소결 우리나라의 기업은 중소기업이나 폐쇄회사가 많으므로 경영판단원칙을 도입하면 경영인에게 과도한 면책을 줄 우려가 있다는 형사정책적 주장은, 미국에서는 배임 죄에 의한 형사처벌 자체가 없이 민사책임만 인정됨에도 불구하고 경영판단원칙이 활발하게 적용되어 왔다는 점과 경영상 판단의 속성을 간과하고 있다. 그렇다고 적극적 경영활동을 보호하기 위하여 이 원칙을 도입하자는 주장도 도입의 필연성 을 주장하기에는 그 논거가 박약하다. 우리나라의 기업범죄 중 배임죄에 관한 형 사처벌이 지나치게 엄한 것인지, 오히려 지나치게 관대한 것인지 여부에 대하여는 상반된 평가가 대립하기 때문이다. 따라서 경영판단원칙의 도입 여부는 주로 경영 판단의 속성에 비추어 평가할 문제인데, 위험성ㆍ불가측성ㆍ전문성을 지닌 경영판 단의 내용에는 사법심사의 대상으로 하기에는 부적합한 부분이 존재하기 때문에 임무위배행위 여부 판단을 사법심사가 가능한 절차적 주관적 요소로 제한하려는 이 원칙을 도입할 필요가 있다고 봄이 합리적이다. 따라서 임무위배행위의 합리적 해석을 위하여 이 원칙의 도입이 필요하다고 말할 수 있다. 이에 관하여 우리나라의 형법이 독일이나 일본과는 달리 반드시 '자기나 제3자 의 재산상 이익취득'을 범죄구성요건으로 하고 있고, 이 구성요건에 해당한다면 상 법상 충실의무에 위반하는 행위로서 경영판단원칙이 적용되지 않으므로 이 원칙을 도입할 필요가 없다고 주장하는 견해가 있다. 35) 그러나 회사의 이익을 위한 경영 판단이 경영인이나 제3자의 이익이 되는 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 이 경우 에도 경영판단시 주의의무위반 여부가 문제될 수 있으므로, 위 구성요건에 해당한 다고 하여 경영판단원칙이 불필요하다고 단정할 수는 없다. 또한 이 원칙을 적용 한다면 후술하는 바와 같이 임무위배행위 구성요건 자체에 해당되지 않아 면책되 는 범위가 그 만큼 넓어질 수 있으므로 이를 도입할 필요도 있는 것이다. 그리고 이 원칙의 도입을 반대하는 입장에서 임무위배행위를 중대한 임무위배로 축소해석 하자는 견해도 있으나, 36) 이러한 법문에 반하는 무리한 해석론 보다는 경영상 판 직원의 형사책임을 중심으로-, 법조 48권 10호 (법조협회, 1999) 155~156면. 34) 조국, 기업범죄 통제에 있어서 형법의 역할과 한계 -업무상 배임죄 배제론에 대한 응답-, 형 사법연구 19권 3호 (한국형사법학회, 2007.가을) 184면. 35) 조기영, 앞의 논문, 98면. 36) 조국, 앞의 논문, 172면.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 359 단의 속성상 임무위배행위를 합리적으로 해석하기 위한 이 원칙을 도입하는 것이 적절하다고 본다. Ⅳ. 우리나라의 형사판례 1. 판결의 내용 대법원은 경영인의 배임 여부가 문제된 형사판결에서는 민사판결처럼 경영판단 원칙 이라는 용어를 사용하지는 않고 있으나, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도 4229 판결에서 경영상 판단 에 관한 법리를 처음으로 밝힌 이래 계속하여 같은 취 지의 판시를 하고 있다. 즉 위 판례에서 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내 재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가 능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지 고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업 무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면, 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위 축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것 이므로, 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내 용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사 정에 비추어, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 회사에게 손해 를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한 하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다. 라고 판시하 였고, 그 후 아래의 판결 등 현재까지 경영상 판단이 문제가 된 사안에서는 대체 로 같은 취지의 판시를 원용하고 있다. 이와 같은 판례의 입장은 그것이 미국 판례법상의 경영판단원칙과 차이가 있는 지 여부를 불문하고 경영상 판단의 형사책임에 있어서 일관된 법리를 표명하고 있 으므로, 이를 분석ㆍ평가할 필요가 있다. 이러한 대법원 판례 중 대표적인 3개 판

360 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 결의 배임 관련 사실관계 및 판결요지는 아래와 같다. 가. 제1판결(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229) 사실관계 (1) 피고인 A는 보증보험주식회사(이하 보험회사로 약칭)의 대표이사로서 H회사 등 7개 업체의 기술개발융자금 69억 6,700만 원에 대한 지급보증 보험계약을 체결 하였다. 그런데 당시 그 연대보증인인 D회사가 신용도 취약업체임에도 불구하고, 농수산부장관 등을 역임한 그 대표이사 J로부터 D회사가 한국 최초로 중국에서 추 진하는 대규모 농장개발사업에 대한 사업내용ㆍ진행상황ㆍ사업전망 등을 듣고, 절 차를 거쳐 D회사를 우대기업(C군)으로 선정한 후 지급보증하였다. 그 후 보증의뢰 업체나 D회사가 모두 부도처리되었다. 이하 사안 (1)로 약칭 (2) 피고인 A는 SJ회사의 회사채 78억 4,700만 원에 대한 지급보증 보험계약을 체결하였다. 그런데 당시 그 회사의 재무구조는 3년 연속 누적된 적자로 인하여 부채비율이 878%에 달하고, 3년 전에 우대업체 선정이 취소되었으며, 과다계약자 로서 청약접수 비대상업체로 분류되고 심사등급 C급에 해당하였다. 그럼에도 불구 하고 그 회사를 우대업체(B군)로 재선정하여 심사등급을 상향조정하고, 자금사정 및 신용사정의 악화로 우대업체 선정이 취소된 S회사를 연대보증인으로 하여 지급 보증하였으나, SJ회사나 S회사가 모두 부도처리되었다. 이하 사안 (2)로 약칭 (3) 피고인 B는 보험회사의 대표이사로서 HB회사의 회사채 399억 원에 대한 지 급보증 보험계약을 체결하였다. 그런데 당시 HB회사의 영업실적은 급격히 악화되 고 과다차입금으로 인한 금융이자 부담으로 부채비율이 845%에 달하는 등 심사등 급 B급에 해당하였다. 그럼에도 불구하고 보험회사의 영업지침상 우대업체 A군인 경우에는 심사등급을 완화할 수 있도록 되어 있고 HB회사는 이미 우대업체 A군으 로 선정되어 있어서, 그 심사등급을 A급으로 상향조정한 후, 전환권 행사시의 주 가가 340억 원 상당인 HB회사의 무보증 전환사채만을 담보로 제공받아 지급보증 하였으나, HB회사는 부도처리되었다. 이하 사안 (3)으로 약칭

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 361 판결요지 위 사안 (1)에 대하여, 원래 보증보험은 보험사고의 발생위험을 전제로 신용위주 로 하는 사업이고, 피고인 A는 연대보증인인 D회사의 사업전망이 있다고 판단한 것이며, 적법한 내부절차를 거쳤고, D회사를 우대업체로 선정한 후에는 반대한 실 무자도 없었으며, 피고인 A와 J는 같은 재무부 출신이라는 점 외에는 별다른 친분 관계가 없었고, 피고인 A가 금품 기타 개인적 이익을 얻은 바 없는 점 등에 비추 어, 그 지급보증이 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하 기 어렵다고 판시하였다. 위 사안 (2)에 대하여는 위와 같은 보증보험 사업의 성격 외에 다음과 같은 이 유로 그 지급보증이 임무위배 행위에 해당하거나 배임의 고의가 있었다고 단정하 기 어렵다고 판시하였다. 위 SJ회사 및 S회사는 S그룹 산하 업체로서 피고인 A는 재정상태가 좋지 아니한 S그룹 산하 업체에 대한 지급보증 잔액을 매년 감소시켜 오던 중 그 보증잔액이 580억 원인 상황에서, 같은 S그룹 산하 SG회사에 대한 회 사채 보증액 54억 4,000만 원이 만기 도래하여 그 상환자금을 마련하도록 지원할 필요가 있었다. 그런데 SJ회사는 이 사건 지급보증을 받아 회사채를 발행하면 위 54억 4,000만 원의 회사채를 상환하고 과거에 지급보증 받은 전환사채 중 100억 원 상당을 주식으로 전환하기로 하였기 때문에, 결과적으로 S그룹 전체의 보증잔 액은 73억 원 정도 감소되어 오히려 보험회사로서는 손해가 아니라 이득이 발생한 것이다. 이러한 종전 회사채의 상환과 전환사채의 주식전환을 조건으로 업무처리 하기로 한 후에는 반대한 내부직원이 없었다. 그리고 SJ회사는 세계 3대 규모의 특수강 제조업체로서 규모 면에서는 특별우대업체에 해당하고, 북미 현지법인 인 수로 인하여 일시적 자금난을 겪고 있었지만 시설투자가 일단락되어 향후 금융비 용의 절감이 예상되었고, 우대업체 자격 취소 후 매출액과 영업이익이 지속적으로 개선되고 있었다. 당시 SJ회사의 재무상황과 비재무상황을 면밀히 검토하여 영업 지침에 따라 우대업체(B군)로 재선정한 것이고, 우대업체로 선정되는 경우에는 청 약접수 비대상업체에서도 제외되는 것이므로, 업무처리 과정에서 영업지침에 위배 된 바 없었다. 그 외 피고인 A는 금품 기타 개인적 이익을 얻은 사실이 없었고, S 그룹 회장과의 친분관계도 없었다. 위 사안 (3)에 대하여도, 위와 같은 보증보험 사업의 성격 외에 다음과 같은 이

362 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 유로 그 지급보증이 임무위배 행위에 해당하거나 배임의 고의가 있었다고 단정하 기 어렵다고 판시하였다. 피고인 B는 HB회사에 지속적으로 담보를 요구하여 당시 340억 원 상당의 가치가 있는 그 회사의 전환사채를 담보로 받았고, 자신의 회사 에 보증보험료 7억 4,300만 원의 수입을 얻게 하였다. HB회사의 부채비율이 높았 던 것은 제철소 건설을 위한 대규모 설비투자 때문이었는데, 그 건설공사의 준공 을 2년 정도 앞둔 상황에서 총 투자비용의 78%인 3조 7,000억 원의 설비투자를 완료한 상태였고, 나머지 자금만 투자하여 완공하면 신제철공법으로 가격 및 품질 면에서 경쟁력이 있어서 이익창출이 예견되었다. 당시 국내 3대 신용평가기관 중 2곳의 신용평가는 A3- 부터 BBB- 까지의 수준을 유지하고 있었고, 다른 신용평가 기관은 이와 달리 HB회사가 영업정상화 단계까지 회사의 존속 여부도 불투명하 다. 는 보고서를 발간하였으나, 피고인 B가 그 평가내용을 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없고, 입수된 정보에 의하면 HB회사의 주거래은행들은 위 제철소 완공 비 용을 계속 지원할 것으로 예견되었다. HB회사에 대한 심사등급 상향조정은 영업지 침에 따른 것으로서 내부 실무자들의 반대나 절차상 법령ㆍ영업지침 위반도 없었 다. 그 외 피고인 B가 금품을 수수한 바가 없었고, HB회사 등과 개인적 친분이나 정실관계도 없었다. 나. 제2판결(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742) 사실관계 피고인 A는 G회사의 회장으로서 국회의원 등 정치인들로부터 그 지역 프로야구 단의 인수 요청을 받고 재정적 부담으로 고심하던 중, 체육복표사업의 수탁사업자 로 선정된 비상장회사인 P회사의 실질적 운영자 C로부터 그 소유의 P회사 주식 20만 주를 1주당 35,000원에 매수해 주면 P회사가 대신 위 야구단을 인수하도록 도울 수 있다는 제의를 받았다. 이에 따라 피고인 A는 G회사의 관리부문 부사장인 피고인 B 및 G회사 산하 자회사 또는 협력회사인 6개 업체의 대표이사들과 공모 하여, 2001. 4. 18.부터 같은 달 21.까지 사이에 위 6개 업체로 하여금 할당된 수량 에 따라 위 주식 20만 주를 1주당 35,000원에 매수하게 하여 적정가액인 1주당 20,000원과의 차액인 합계 30억 원 상당의 손해를 입게 하였다.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 363 당시 위 6개 업체의 실무담당자들은 그 대표이사로부터 P회사의 사업내용, 사업 전망 등을 검토하라는 지시를 받고, P회사 측이 제공한 주주현황, 삼일회계법인 작 성 기업가치평가보고서 등을 입수하고, 인터넷검색ㆍ언론보도기사ㆍ전문가자문 등 을 통하여 위 주식은 투자가치와 장래성이 충분한 것으로 평가하였다. 그 기업가 치평가보고서에 의하면 2001. 1. 1. 당시 P회사의 기업가치를 1주당 184,212원으로 평가하였다. P회사는 체육복표 사업자로 선정되기 전인 2000. 5. 30. 1주당 30,000 원에 유상증자하고, 이 사건 직후인 2001. 5. 4. 및 같은 해 6. 30. 각 1주당 40,000원에 유상증자한 바 있다. 위 6개 업체는 이사회 결의 등을 거쳐 위 주식 매수계약을 체결하였다. 판결요지 비상장주식의 시가는 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 평가하여야 할 것인데, 위 주식의 시세를 가 장 잘 알고 있는 C는 이 사건 당시 P회사 주식의 적정 시가를 1주당 20,000원 정 도라고 진술하고 있고, 실제로 당시 P회사의 주식 8만 주를 1주당 20,000원에 매 수한 바 있다. 같은 시기에 Q회사도 P회사의 주식을 같은 가격에 매매한 바 있고, P회사의 주식 매물정보 확인자료에 의하면 2001. 4.경 거래시세가 1주당 19,000원 에서 20,000원 사이에 형성되어 있었다. C는 이 사건 주식매매를 알선해 준 D에게 1주당 30,000원 이상으로 거래가 성사되면 알선료를 지급하겠다고 한 후 실제로 그 알선료로 무려 24억 원을 지급하였다. 삼일회계법인의 위 기업가치평가보고서 는 P회사가 제공한 자료에 의하여 투자유치를 위한 홍보 목적으로 작성된 것이다. 위 2001. 5. 4. 및 같은 해 6. 30. 각 유상증자시 그 주식 인수 회사들은 P회사와 제휴 등 특별관계에 있었다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 P회사 주 식의 적정 시가는 1주당 20,000원이라고 봄이 상당하다. 기업의 경영자가 문제된 행위를 함에 있어서 합리적으로 가능한 범위 내에서 수 집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실 발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나 기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되

364 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 더라도 이를 용인할 수밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다 면 업무상배임죄의 고의는 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 피고인들은 P회사 주 식의 객관적 가치나 거래시세 등을 전혀 검토하지 않은 상태에서 P회사가 곧 1주 당 40,000원에 유상증자할 예정이고, 삼일회계법인의 평가에 따르면 장차 그 주식 의 가치가 1주당 20만 원 이상 될 것이라는 C의 말만 듣고 이 사건 주식 매수를 권유한 것이다. 위와 같은 주식매수의 동기 및 목적, 매매계약의 경위와 그 내용, 매매대금의 규모, 자회사 및 협력회사와의 관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고 인들은 기업의 경영자로서 위 6개 업체의 경제적 상황, P회사의 사업전망, 주식매 수로 인한 손실발생 또는 이익획득의 개연성 등을 신중하게 검토한 후 경영상 판 단에 이른 것이라고 하기 보다는, 정치적으로 난처한 상황에서 벗어나기 위하여 C 가 요구하는 가격과 수량 그대로 이 사건 주식을 매수하게 한 것이다. 그러므로 피고인들로서는 이 사건 행위가 회사재산을 보호하여야 할 업무상 임무에 위배되 고 나아가 이 사건 주식 매수로 인하여 위 6개 업체에게 현실적인 재산상 손해를 가하거나 적어도 재산상 실해발생의 위험을 초래한다는 것을 미필적으로나마 인식 하고 있었다고 보아야 한다. 설령 피고인들에게 장차 위 주식의 가치가 상승하여 6개 업체가 이익을 얻게 될 수도 있다는 기대 내지 의사가 있었다고 하더라도 이 는 부수적일 뿐이고 이 사건 주식매입으로 인하여 위 6개 업체에 재산상 손해를 가한다는 가해의 의사가 주된 것이었다고 봄이 상당하다. 다. 제3판결(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910) 사실관계 S자동차정비사업소 주식회사(이하 SG회사로 약칭)는 S자동차주식회사(이하 S회 사로 약칭)로부터 건물, 부지 및 정비시설을 임차하고 자동차관리사업 등록을 제공 받아 S회사로부터 위탁받는 정비용역만 제공하는 업무 외에는 다른 업체와 거래하 지 않는 회사이다. 그런데 피고인은 SG회사의 1인 이사인 경영자로서 S회사로부터 SG회사가 정비업무 중 일부를 무단하청 주고 있다는 이유로 위 건물 등 임대차계 약과 상호간 운영협약을 해지한다는 통보를 받고, 위 계약해지의 효력을 다투지 아니한 채 SG회사의 폐업신고를 하고 주요 영업재산인 정비업 허가를 S자동차의 다른 정비사업소에 양도하여 피해회사에 손해를 가하였다.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 365 판결요지 경영상 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판 단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이다. 그러나 기업경영에 내재된 속성을 고려하여, 문 제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자 기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인 식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이다. 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀 히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다. SG회사는 S회사와의 영업관계가 유지될 수 없다면 존립할 수 없으므로 S회사와 의 관계를 고려할 필요가 있었다. 그런데 S회사의 위 계약해지 통보의 적법 여부 는 법률전문가의 신중한 검토를 거치더라도 명백하게 판단할 수 있는 것이 아니었 으며, 위 계약해지를 다투는 소송을 제기한다 하더라도 그 소송 종료 전에는 아무 런 업무도 할 수 없어서 종업원들도 실직할 수밖에 없고, 그 소송 종료 전에 위 계약상 사업권 보장기간의 도과가 거의 확실시되는 상황이었다. 그 외 이 사건 행 위에 이르게 된 경위와 동기, SG회사의 S회사와의 관계, 이 사건 계약해지의 적법 여부, 그 법적 쟁송으로 인한 손익 등 여러 사정을 고려하면, 배임의 고의가 있었 다고 단정하기 어렵다. 2. 일본 형사판례와의 비교 우리나라와 유사한 배임죄 처벌규정을 두고 있는 일본의 경우에 37) 판례는 경영 37) 배임죄에 관한 일본 형법 제247조는 타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 본인에게 손해를 가할 목적으로 그 임무에 위배하는 행위를 하여 본인에게 재산상 손해를 가한 때에는 5년 이하의 징역 또는 510만 엔 이하의 벌금에 처한다 라고 규정하고, 일본 회사법 960조(구 상법 486조)는 발기인, 이사, 지배인 등이 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거 나 주식회사에 손해를 가할 목적으로 그 임무에 위배하는 행위를 하여 그 주식회사에 재산상 손해를 가한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1,000만 엔 이하의 벌금에 처한다 라고 규정하여, 자기 또는 제3자의 이익이나 본인에 대한 가해의 목적을 요구하고 있는 점이 우리나라의 경우 와 다르다.

366 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 상 판단과 관련하여 배임 여부를 판단함에 있어서는 그 판단에 현저히 합리성을 결여한 것인지 여부를 기준으로 삼고 있다고 할 수 있다. 38) 최근 일본 최고재판소 2009. 11. 9. 결정 판례도 은행의 대표이사가 실질상 도산 상태에 있는 A그룹 산하 회사들에게 적자보전 자금 등을 무담보로 추가 융자하여 구 상법상 특별배임죄에 해당되는지 여부가 문제된 사안에서, 피고인측은 경영판 단원칙을 주장하였으나 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 위 결정이유에서 은행의 이사가 융자업무를 취급함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도는 일반 주 식회사 이사의 경우에 비하여 높은 수준이므로 경영판단원칙이 적용될 여지는 그 만큼 제한된다. 객관적인 회사 재건ㆍ정리계획도 없고 기존 대출금을 보다 많 이 회수하여 은행의 손실을 최소화하려는 목적도 명확하다고 할 수 없는 상태에서 적자보전 자금 등을 사실상 무담보로 추가 융자한 것은 그 판단에 현저히 합리성 을 결여하여 은행 이사로서 융자시 요구되는 채권보전의무를 위반함으로써 이사로 서의 임무위배에 해당된다. 라고 판시하여 특별배임죄로 의율하였다. 39) 위와 같이 일본에서는 경영상 판단시 절차적 주관적 요소를 중시하는 미국 판례법상의 경영 판단원칙을 형사책임에 도입하고 있다고 볼 수는 없다. 3. 판례의 평가 배임죄에 관한 우리나라의 판례는 경영상 판단이 문제되는 경우에 피고인 측의 경영판단원칙 주장을 앞에서 살펴본 바와 같이 배임의 고의나 임무위배행위 여부 의 판단문제로 보고 있다. 40) 그런데 판례의 입장에 관하여는 경영인의 형사책임에 38) 이경렬, 앞의 논문, 140면. 39) 最高裁平成 21 年 11 月 9 日平 18 (あ) 2057 号判例タイムズ 1317 号 142면(밑줄은 필자가 편의상 기재) ; 靑水眞 ㆍ 阿南剛, 取締役の責任に關する上級審判例と經營判斷の原則 (3), 旬刊商事法務 1897 号 ( 商事法務硏究會, 平成 22 年 4 月 25 日 ) 25~31면 ; 弥永眞生, 會社法判例速報特別背任と經營判斷原則, ジュリスト 1392 号 ( 有斐閣, 平成 22 年 1 月 1 日 ) 178~179면. 40) 대대수 학설은 위 제1판결이 경영판단을 배임 고의 여부의 문제로 보는 것이라고 해석하고 있 으나 이규훈, 앞의 논문, 344면 ; 구회근, 업무상 배임죄와 경영판단원칙 -대법원판례를 중심 으로- 법조 590호 (법조협회, 2005) 104면 ; 이종상, 이사의 책임과 배임죄에 대한 비판적 고찰 BFL 19호 (서울대학교 금융법센터, 2006.9.) 51면 등, 앞에서 살펴본 바와 같이 위 판결은 등에 비추어 임무위배행위에 해당하거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다 라 고 설시하고 있음에 비추어 경영판단 문제를 배임의 고의뿐만 아니라 임무위배행위의 문제로도 보고 있다. 위 제2판결, 제3판결 등 그 밖의 형사판례는 경영판단을 대부분 고의 여부의 문제로

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 367 대하여도 경영판단원칙의 정신을 수용하여 경영상 판단의 속성을 고려한 엄격한 해석기준을 세운 것이라고 보는 견해가 일반적이다. 41) 그런데 다수의 학설은 판례가 경영상 판단과 관련된 업무상 배임죄의 성립에는 적어도 임무위배행위에 대하여 미필적 고의를 넘는 의도성을 요구하는 것으로 보 고 있다. 42) 위 제1판결과 제3판결에서는 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하 여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고 라고 표현 하여, 마치 고의에 필요한 의욕적 요소 43) 중 목표지향적인 확실한 의욕 이 포함된 의도적 고의나 단순한 의욕 이 포함된 단순고의만을 의미하고 용인 의사 가 포함 된 미필적 고의는 44) 제외하는 취지인 것처럼 보인다. 그러나 같은 판결에서 경영 상 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지를 판단함에 있어 서도 일반적인 업무상 배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적 용되어야 함 을 분명히 설시하고 있으므로, 판례가 경영판단 관련 임무위배행위에 대한 미필적 고의는 배임의 고의로서 불충분한 것으로 평가하고 있다고 볼 수는 없다. 같은 판결에서 손해발생 결과나 주의의무를 소홀히 한 과실만으로 책임을 묻는다면 죄형법정주의 원칙에 위배되는 것 이라고 부연하고 있는 점도 이러한 해 석을 뒷받침한다. 판례가 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 라고 표현한 것은 단지 경영판단의 속성상 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도가 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된 다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다면, 결과적으로 그 예측과 달리 기업 에 손해가 발생하더라도 배임의 형사책임을 물을 수 없음을 강조하고자 하는 취지 라고 보아야 한다. 경영판단시 앞서 경영판단원칙의 내용으로 언급한 관계적 요 소, 주관적 요소, 판단준비적 요소 를 갖추었다면 형사책임을 물을 수 없다는 뜻 일 뿐이다. 결국 미국 판례법상 경영판단원칙의 내용 중 입증책임의 탄력적 분배 취급하고 있다. 41) 김기섭, 앞의 논문, 4면 ; 이종상, 앞의 논문, 51면 ; 구회근, 앞의 논문, 75, 76면 ; 이규훈, 앞의 논문, 345면 ; 이경렬, 앞의 논문, 125면 ; 박미숙, 경영판단과 배임죄의 성부 형사판례연구 15권 (한국형사판례연구회, 2007) 207면. 42) 이규훈, 앞의 논문, 344면 ; 조기영, 앞의 논문, 95면 ; 이경렬, 앞의 논문, 140면. 43) 고의의 본질에 관하여는 인식설과 의사설의 대립이 있지만, 통설ㆍ판례인 의사설 입장에서는 인 식적 요소 외에 의욕적 요소가 필요하다. 김성돈, 형법총론 제2판 (성균관대학교 출판부, 2009) 189~190면. 44) 김성돈, 위 책, 193면.

368 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 제도만 제외하고, 경영인이 부담하는 주의의무의 위반 즉 임무위배 여부를 사법심 사에 적합한 절차적 주관적 요소로 제한하고자 하는 제도내용을 도입함으로써 적 극적 경영활동을 보호하겠다는 원칙을 천명한 것으로 볼 수 있다. 그러나 실제 판 결을 함에는 경영판단원칙을 임무위배행위의 판단문제로 보는 것인지 고의의 판단 문제로 보는 것인지 여부가 불분명하고, 판결내용도 경영판단원칙에 충실하지 못 한 설시를 하고 있는 등 미국 판례법상의 경영판단원칙을 도입한 것으로 보기에는 여러모로 미흡하다. 구체적으로 살펴보면, 지급보증행위가 문제된 위 제1판결에서는 피고인들이 각 지급보증으로 인하여 자신의 보험회사에 손해가 없거나 이득이 있을 것으로 예측 하였고 위 사안 (1)에서 D회사의 사업전망이 있다고 판단한 점, 위 사안 (2)에서 보험회사로서는 이득이 발생한 것이라고 설시한 점, 위 사안 (3)에서 전환사채를 담보로 받았고 보증보험료의 수입을 얻었으며 HB회사의 이익창출이 예견되었다고 설시한 점 등, 적법한 내부절차나 영업지침에 따른 것이며, 거래 대상자와의 친 분관계나 금품수수 등 개인적 이익을 취득함이 없었다고 판시함으로써 주관적 요 소, 불법적 요소, 관계적 요소 에 흠결이 없다고 판단한 셈이다. 이어서 이러한 지급보증행위는 임무위배행위에 해당하지 않고 배임의 고의도 인정할 수 없다고 판시하고 있으나, 피고인들이 판단에 필요한 정보를 적절하게 수집한 것인지 여부 즉 판단준비적 요소 에 대한 판단은 누락하고 있다. 주식매수행위가 문제된 위 제2판결에서는 피고인 등이 주식의 객관적 가치나 거 래시세 등을 전혀 검토하지 않았고, 피고인 A가 정치적으로 난처한 상황에서 벗어 나기 위하여 주식을 매수하게 한 행위였다고 판시하고 있으므로 판단준비적 요 소, 관계적 요소, 주관적 요소 를 흠결하였다고 본 셈이고, 주식의 시가 즉 거래 가격의 공정성 도 없었다고 평가한 것이므로 일응 경영판단원칙에 따른 판결로 볼 수 있다. 그리고 이러한 흠결로 인한 주식매수행위는 임무위배행위에 해당함을 전 제로 임무위배행위의 고의와 적어도 재산상 가해사실에 관한 미필적 고의가 인정 된다고 판시하고 있다. 주거래 회사인 S회사로부터의 계약해지 통보의 효력을 다투지 아니한 채 SG회 사의 폐업신고와 영업허가를 양도한 행위가 문제된 위 제3판결에서는 피고인이 S 회사와의 관계상 위 계약해지의 효력을 다투는 소송을 제기하더라도 종업원의 실

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 369 직을 피할 수 없는 점 등 다툴 실익이 없는 상황에서 SG회사의 이익을 위하여 한 행위라고 본 것이므로, 주관적 요소 의 흠결이 없었다고 판단한 셈이다. 따라서 이 러한 피고인의 행위는 임무위배행위에 해당하지 아니함을 전제로 배임의 고의를 단정하기 어렵다고 판시하고 있으나, 그 외 판단준비적 요소 나 관계적 요소 에 대한 판단은 누락하였다. Ⅴ. 경영판단원칙의 형사책임상 적용 1. 범죄체계상 위치 경영판단원칙을 형사책임에 도입할 경우에는 우선 이를 배임죄의 범죄체계상 어 떠한 요건에 관계되는 것으로 볼 것인지 여부가 문제된다. 이에 관하여 다수의 학 설과 판례는 위 원칙을 주장하는 것은 배임의 고의를 부인하는 주장이라고 본 다. 45) 그 논거가 분명하지는 않으나 아마도 위 원칙의 내용 중 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성실하게 판단하였다는 주관적 요소 를 고려하 였기 때문인 것으로 생각한다. 이러한 입장 중에서는 경영판단원칙의 도입에 따라 임무위배행위에 대하여 미필적 고의를 넘는 확정적 고의가 필요하다는 주장을 하 기도 함은 앞에서 살펴본 바와 같다. 46) 한편 모험적 거래와 관련하여 사회통념에 따른 업무집행 범위를 초과하지 않는 경우에는 임무위배행위가 되지 않는다는 견 해는 임무위배행위의 판단문제로 보는 입장으로 볼 수 있다. 47) 그리고 주의의무위 반 즉 임무위배행위 여부가 배임의 고의 판단에서 함께 이루어진다고 주장하는 견 해도 있다. 48) 고의에 필요한 인식적 요소는 구성요건을 구성하는 모든 객관적 사실에 대한 인 식을 의미하므로, 49) 고의는 구성요건의 객관적 사실이 존재하는 것을 논리적 전제 45) 이규훈, 앞의 논문, 343면 ; 최승재, 경영판단의 항변과 기업경영진의 배임죄의 성부, 법률신문 3308호 (2004.10.21.) 15면 ; 이경렬, 앞의 논문, 142면. 46) 안경옥, 경영판단행위에 대한 배임죄처벌의 가능성 경희법학 41권 2호 (2006) 427면. 47) 정성근/박광민, 형법각론 제3판 (삼지원, 2008) 464~465면 ; 김성돈, 앞의 책 417~418면. 48) 김병연, 차입매수(Leveraged Buyout)와 배임죄의 적용 -신한LBO 및 한일합섬LBO 사례와 관련 하여- 상사법연구 29권 1호 (한국상사법학회, 2010.5.) 230면. 49) 임웅, 형법총론 (법문사, 2009) 148면.

370 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 로 한다. 배임죄를 구성하는 객관적 사실의 기본적 내용은 타인의 사무를 처리하 는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여 금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 사실이다(형법 제355조 2항 등). 따 라서 배임의 고의가 인정된다는 것은 그 대상인 객관적 구성요건 요소인 임무위배 행위가 인정됨을 전제로 한다. 임무위배행위란 사무의 내용 등 구체적 상황에서 법률ㆍ계약ㆍ신의칙상의 임무에 위배하는 행위로서 본인과의 신임관계를 위배하는 일체의 행위를 말한다(통설, 판례). 50) 그러므로 임무위배 여부는 경영인의 민사상 주의의무위반을 전제로 한다. 그런데 원래 경영판단원칙은 민사법 영역에서 경영 인이 임무를 수행함에 있어 준수하여야 할 주의의무의 내용이나 기준에 관한 이론 이므로, 배임죄의 경우에 이 원칙을 주장한다는 것은 임무위배행위가 아니라는 주 장이라고 봄이 타당하다. 바꾸어 말하면, 경영판단원칙의 적용으로 경영인의 상법 상 주의의무위반이 인정되지 아니하여 임무해태행위(상법 제399조 1항)로 볼 수 없는 것은 형사상 임무위배행위도 구성할 수 없는 것이라고 보아야 한다. 51) 이렇 게 파악할 때 과실범을 처벌하지 아니하는 배임죄에 주의의무위반 여부에 관한 원 칙인 경영판단원칙을 적용함에 무리가 없게 된다. 다만 경영인이 회사에 최대이익 이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성실하게 판단함으로써 주관적 요소 의 흠결 이 인정되지 않는 경우에 경영판단원칙의 적용으로 임무위배행위가 인정되지 않는 경우라면, 임무위배행위나 재산상 가해사실에 관한 고의도 인정되지 않는 경우가 있게 되는 것일 뿐이다. 그렇기 때문에 위 제1판결도 절차적 주관적 요소에 대한 판단에 이어서 그 지급보증이 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었 다고 단정하기 어렵다 라고 설시하고 있는 것으로 보인다. 경영판단원칙의 주장을 단순히 배임 고의의 부인으로만 보는 다수설은 이 원칙이 원래 경영인의 주의의무 내용에 관한 문제라는 점, 경영인이 준수해야 할 주의의무의 내용에는 위 주관적 요소 외의 객관적 요소도 포함되어 있다는 점, 임무위배행위의 고의는 임무위배행 위의 성립을 그 논리적 전제로 한다는 점 등을 간과하고 있는 것으로 보인다. 한편 경영판단원칙의 주장을 경영인의 업무행위로서 위법성조각사유인 정당행위 에 해당한다고 볼 수 있다는 견해가 있다. 52) 그러나 위법성조각사유는 구성요건해 50) 김성돈, 앞의 책, 415면 ; 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등. 51) 그러나 상법상 경영인의 임무해태행위가 당연히 형사책임상 임무위배행위를 구성하는 것은 아니다. 52) 이정민, 앞의 논문, 172면.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 371 당성을 전제로 논할 실익이 있는 것이므로, 위와 같이 경영판단원칙을 구성요건 사실인 임무위배행위의 판단문제로 보는 한, 이 원칙의 적용으로 임무위배행위가 되지 않는 경우에는 나아가 이를 위법성조각사유로 다시 검토할 필요가 없게 될 것이다. 위와 같이 경영판단원칙을 임무위배행위 여부 판단의 문제로 보는 입장에 대하 여는, 적법한 경영판단은 임무위배행위에 해당하지 않는 경우가 대부분일 것으로 예상되기 때문에 임무위배행위를 적절히 해석함으로써 충분하고 별도로 경영판단 원칙을 도입할 필요가 없다고 보는 견해가 있다. 53) 그러나 경영판단원칙은 임무위 배 여부를 절차적 주관적 요소를 중심으로 판단하는 법리이다. 따라서 이를 적용 할 경우에는 경영상 판단에 관한 임무위배의 구체적 기준을 제시할 수 있고, 그 심사대상을 판단내용의 당부( 當否 )가 아니라 판단의 절차적 주관적 요소로 제한하 게 되므로, 여전히 그 적용 실익이 있다. 2. 경영판단원칙의 적용 앞에서 살펴본 미국 판례법상의 경영판단원칙은 위험성ㆍ불가측성ㆍ전문성을 지 닌 경영판단의 속성상 경영인이 준수하여야 할 주의의무의 내용을 앞에서 언급한 주관적 요소, 관계적 요소, 판단준비적 요소, 의존적 요소, 기망적 요소, 불법 적 요소 또는 충분한 공정성 등 절차적 주관적 요소로 제한하고, 당사자 사이의 공평을 기하기 위하여 그 입증책임을 탄력적으로 분배하는 것을 그 핵심적 내용으 로 한다고 볼 수 있다. 그런데 우리나라의 형사절차에서는 임무위배행위의 입증책임은 경영인의 형사책 임을 주장하는 검사가 부담하는 것이므로, 해석론으로 입증책임을 검사와 피고인 에게 탄력적으로 분배할 수가 없다. 따라서 경영판단원칙을 형사책임에 적용할 경 우에는 경영인이 준수하여야 할 주의의무의 내용을 절차적 주관적 요소로 제한하 는 나머지 내용만 도입할 수밖에 없다. 이러한 입장에서 이 원칙을 형사책임 즉 배임죄에 적용해 본다면 다음과 같이 정리할 수 있다. 경영판단원칙은 경영인의 임무위배행위를 인정하기 위한 주의의 무위반 여부를 판단할 때 적용되는데, 경영판단시 준수하여야 할 주의의무의 일반 53) 조기영, 앞의 논문, 97면.

372 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 적 기준은 경영인이 회사에 최대이익이 되는 판단이라고 합리적으로 믿고 성실하 게( 주관적 요소 ), 보통의 신중한 경영인에게 같은 위치와 상황에서 합리적으로 기 대할 수 있는 주의로써 직무를 수행하는 것이다. 그 중 보통의 신중한 경영인에 게 통상 합리적으로 기대할 수 있는 주의로써 직무를 수행한다 는 것의 구체적 내 용은 경영인이 1 이해관계 없이( 관계적 요소 ), 판단에 필요한 정보를 합리적으로 적절하다고 볼 수 있는 정도로 수집하여( 판단준비적 요소 ), 독립적으로 판단하고 ( 의존적 요소 ), 기망( 기망적 요소 ) 또는 불법( 불법적 요소 )이 없는 경우이거나, 54) 아니면 2 충분히 공정하게 판단하는 경우이다( 충분한 공정성 ). 따라서 경영판단 시 주의의무위반이 없는 경우란 위 주관적 요소 와 위 1 부분에서 열거한 각 요 소의 흠결이 없는 경우이거나, 또는 위 주관적 요소 의 흠결이 없고 위 2 부분에 서 언급한 충분한 공정성 이 인정되는 경우를 말하게 된다. 그러므로 경영인의 임무위배행위를 주장하는 검사는 위 주관적 요소 의 흠결을 입증하거나, 위 1 부분에서 열거한 관계적 요소, 판단준비적 요소, 의존적 요 소, 기망적 요소, 불법적 요소 55) 중 하나라도 흠결된 사실이 있고, 또한 위 2 부분에서 언급한 충분한 공정성 이 흠결된 사실을 입증하여야 한다. 이 경우 충분 한 공정성 이란 판단과정의 합리성인 거래의 공정성 또는 거래가격의 공정성 등 을 의미하고, 위 1 부분에서 열거한 각 요소에 대한 판단이 주요 자료가 될 것이 다. 그리고 만약 그 입증이 성공하더라도 형사상 임무위배행위로 인정되기 위하여 는 나아가 그것이 본인과의 신임관계를 위배한 것이라는 점까지 56) 인정되어야 할 것이다. 반대로 위 주관적 요소 의 흠결이 인정되지 않을 뿐더러, 또한 위 1 부분 에서 열거한 각 요소의 흠결이 인정되지 않거나, 위 2 부분에서 언급한 충분한 공정성 이 인정된다면, 임무위배행위는 인정되지 않는다. 위 각 요소 가운데, 주관적 요소 즉 경영인이 회사의 최대이익을 위하여 성실 하게 판단하였는지 여부는 마치 배임의 고의에 대한 판단처럼 경영인이 이를 자인 54) 이는 현재까지의 미국 판례법상 정립되어 온 요소이고, 향후의 판례나 연구결과에 따라서는 그 밖의 절차적 주관적 요소도 있을 수 있을 것이다. 55) 다만, 법령ㆍ정관을 위반한 경우에는 상법 399조 1항의 규정상 그 자체가 회사에 대한 채무불이 행이 되어 임무해태 여부 판단시 문제되는 경영판단원칙은 적용될 수 없으므로(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004다34929 판결), 바로 형법상 임무위배행위에 해당되는지 여부를 판단하면 될 것이다. 56) 앞에서 살펴본 임무위배행위의 개념에 관한 통설ㆍ판례의 입장에 따른 해석임.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 373 하기 전에는 사물의 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의 하여 입증할 수밖에 없으므로 57) 그 성질상 쉽게 판단할 수 있는 요소가 아니다. 따라서 검사는 나머지 요소들, 즉 위 1 부분에서 열거한 각 요소인 금품수수 기 타 이해관계가 없었는지, 경영인이 판단에 필요한 정보를 합리적으로 적절하다고 볼 수 있는 정도로 수집하였는지, 독립적으로 판단한 것인지, 기망이나 불법은 없 었는지 여부와 위 2 부분에서 언급한 충분한 공정성 의 요소인 거래의 공정성 또는 거래가격의 공정성 등의 흠결을 주로 입증하게 될 것이다. 위와 같은 입증 대상의 특징은 위험성ㆍ불가측성ㆍ전문성을 지닌 경영판단행위의 속성상 판단내용 의 당부( 當否 )가 아니라 사법심사에 적합한 경영판단의 절차와 경영인의 주관적 상태를 대상으로 한다는 점이다. 이러한 판단을 함에 있어서는 앞에서 우리나라의 판례가 경영상 판단의 판단자 료로 언급한 문제된 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 판단하게 될 것이다. 58) 위와 같은 과정을 거쳐 임무위배행위가 인정되면, 그에 대한 고의 등 나머지 구 성요건 요소와 59) 위법성, 책임성까지 인정되는 경우에 비로소 형사책임을 인정하 게 된다. 물론 임무위배행위 여부 판단에 앞서 다른 구성요건 요소 등 범죄성립요 건의 흠결이 인정되는 경우에는 임무위배 여부를 판단할 필요도 없이 불기소 결정 또는 무죄 선고를 하게 될 것이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 우리나라의 판례는 이미 경영판단원칙의 법리 중 경영 판단의 절차적 주관적 요소를 중심으로 경영인의 형사책임을 판단하고자 하는 원 칙을 천명하고 있고, 그 이론적 근거를 기업경영에 내재된 속성 에서 찾고 있으므 로(위 제3판결의 판결이유 참조), 이러한 실무처리가 충분히 가능하다고 본다. 57) 배임의 고의 판단에 관한 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5000 판결 등 58) 판례는 이를 배임의 고의를 판단하는 자료로 언급하고 있으나, 고의에 앞서 판단하게 되는 임무 위배행위의 판단자료로 보는 것이 타당하다. 59) 나머지 구성요건 요소에는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 인하여 자기나 제3 자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 본인(회사)에게 손해를 가한 사실, 이러한 모든 객관적 요 소에 대한 고의와 불법이득의사가 있다(김성돈, 앞의 책, 420면).

374 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 종전 배임죄의 법리에 의하면, 개념의 내용이 불확정적인 이른바 비전형적 구성 요건표지로 보는 60) 임무위배행위에 관한 구체적 해석기준이 없었기 때문에, 경영 상 판단의 임무위배행위 여부를 판단함에 있어서 경영판단의 내용까지 무제한적으 로 심사하게 됨으로써 임무위배행위의 범위를 지나치게 확대할 가능성이 있었다. 특히 경영판단이 실패로 끝난 경우에는 경영판단의 내용상 잘못은 분명해지는 것 이므로, 임무위배행위로 인정될 가능성도 그만큼 높아지게 되는 것이다. 경영판단 원칙은 위와 같이 임무위배행위의 심사대상을 가급적 절차적 주관적 요소로 제한 하고 그 구체적 심사기준을 제시하고 있으므로, 임무위배행위의 인정범위를 합리 적으로 제한할 수 있고, 배임죄의 성립 여부에 관한 예측가능성을 부여하게 되는 장점이 있다. 그리고 이 원칙을 따른다면 특히 검찰이나 경찰의 수사단계에서, 비 교적 판단이 용이한 위 1 부분의 각 요소, 즉 이해관계 여부, 적절한 정보수집 여부, 독립적 판단 여부, 기망이나 불법 여부를 먼저 조사하여, 모두 흠결이 없는 경우에 는 위 주관적 요소 의 흠결이 인정되지 않는 한 더 나아가 판단할 필요가 없이 불 기소 판단을 할 수 있으므로, 수사절차로 인하여 과도하게 기업활동을 제약하게 되는 불이익을 예방할 수 있고, 수사력의 낭비도 방지할 수 있는 장점이 있다. Ⅵ. 결론 경영판단원칙은 미국 판례법에서 발전되어 온 법리이지만, 이미 독일은 그 법리 를 민사입법에 반영하였고, 현재 우리나라의 민ㆍ형사 판례나 학설에도 많은 영향 을 미치고 있다. 이 원칙을 우리나라의 경영인에 대한 형사책임에 도입할 경우에 경영인의 형사 책임을 지나치게 완화할 우려가 있다는 이유로 그 도입에 반대하는 주장이나, 반 대로 경영인의 적극적 경영활동을 보장하기 위하여 이를 도입하자는 형사정책적 주장은 모두 그 설득력이 약하다. 현행 배임죄에 관한 형사처벌이 지나치게 엄한 것인지 여부에 대하여는 상반된 평가가 대립하기 때문이다. 따라서 이 원칙의 도 입 여부를 결정하는 문제는 주로 경영판단 행위의 속성에 비추어 판단할 문제이 다. 위험성ㆍ불가측성ㆍ전문성이라는 경영판단 행위의 속성에 비추어 경영상 판단 60) 조기영, 앞의 논문, 89면.

형사책임에 대한 경영판단원칙의 적용 375 에는 사법심사의 대상으로 하기에 적합하지 않은 부분이 존재하기 때문에 이 원칙 을 도입할 필요가 있다고 보아야 한다. 이 원칙은 원래 경영인이 임무를 수행함에 있어 준수해야 할 주의의무의 내용이 나 기준에 관한 이론이므로, 배임죄의 경우에도 위 원칙은 주의의무위반이 문제되 는 임무위배행위 여부의 판단 문제라고 보아야 한다. 그런데 실무상 경영인에 대 한 민사책임 판단시 그 전제가 되는 경영인의 주의의무위반 즉 임무해태 여부에 관하여는 이미 이 원칙의 법리가 우리나라의 법체계에 맞추어 상당부분 도입되었 다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 경영인의 형사상 임무위배행위 여부를 판단함에 있어서도 이 원칙을 도입할 필요가 있고, 이미 실무에서도 상당 부분 이 원칙을 고려하고 있다고 보아야 한다. 다만 이 원칙의 구체적 적용을 위해서는 그 배임죄 체계 안에서의 위치와 적용되는 원칙의 내용이 분명해야 할 것이므로, 이 원칙의 범죄체계상 위치와 내용을 우리나라의 법체계에 맞추어 재구성해 보았다. 이 원칙의 형사책임에의 적용은 경영상 판단의 경우에 그 임무위배 여부의 심사 대상을 절차적 주관적 요소로 제한함으로써 경영실패에 대한 배임죄의 의율을 합 리적으로 제한하고, 경영상 임무위배의 구체적 심사기준을 제시함으로써 형사처벌 의 예측가능성을 확보할 수 있으며, 수사단계에서의 무용한 수사를 제한하게 됨으 로써 수사자체로 인한 기업경영상 불이익을 예방하는 한편, 수사력의 낭비도 방지 할 수 있다고 본다. (논문접수일 : 2010.06.19, 심사개시일 : 2010.07.07, 게재확정일 : 2010.08.16) 한석훈 경영판단원칙(business judgment rule), 경영판단 (business judgment), 형사책임(criminal liability), 주의의무(duty of care), 배임(breach of trust)

376 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract The Adoption of the Business Judgment Rule on the Criminal Liability Han, Seok Hoon The business judgment rule has been developed by judicial precedents under the law system of America. Germany has already incorporated the rule to private law, and it influenced many domestic cases and law theories in both private law and criminal law. Concerning the domestic adoption of the rule, It is unreasonable to merely oppose it because it overly restricts the criminal liability of directors. It is also not sufficiently reasonable to argue for adoption of the rule just to guarantee progressive managemental activities of directors. Above all, the attribute of the business judgment rule should be considered. In this respect, since the business judgment contains a part inappropriate to be applied to the legal judgment, the business judgment rule should be adopted domestically. The business judgment rule is a legal principle to determine the violation on the duty of care. Regarding the violation on the duty of care, which is the premise of the decision on the compensation responsibility of directors, the legal principle of the business judgment rule is already being heavily considered domestically. The criminal liability of directors goes same regarding the violation on the duty of care. Therefore if the rule should be adopted to domestic cases concerning the criminal liability of directors, it should be adopted to decisions on the breach of trust itself which premises the violation on the duty of care.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 -법정외세의 신설여부에 대한 해석론과 구체적인 방법론을 중심으로- 임 규 진 * 61) 정 지 선 **62) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 과세자주권의 개념과 주요 국가의 지방자치단체의 과세자주권 및 시사점 1. 과세자주권의 개념 2. 주요 국가의 지방자치단체의 과세자주권 3. 주요 국가의 과세자주권과 관련된 내용의 시사점 Ⅲ. 법정외세의 신설가능 여부와 구체적인 방안 1. 법정외세의 개념 2. 일본의 법정외세제도의 내용 3. 현행법상 법정외세의 신설여부와 신설방법 4. 법정외세 도입의 구체적인 방법 및 법정외세 신설 남발의 방지방법 Ⅳ. 요약 및 결론 Ⅰ. 서론 지방자치제란 일정한 지역을 기초로 하는 단체 또는 지역의 주민이 지방적 사무 를 자신의 책임 하에 자신이 선출한 기관을 통해서 처리하는 제도를 의미한다. 우 리나라의 경우에는 1991년에 지방의회를 구성한 후에 1995년에 지방자치단체의 장을 선출하여 본격적인 지방자치시대에 돌입하게 되었다. 이러한 지방자치는 민 주정치의 학교이자 풀뿌리 민주주의를 실현하기 위한 불가결한 제도적 장치라고 할 수 있으며, 중앙에서 지방으로라는 슬로건이 나타내는 바와 같이 오늘날의 시 대적인 명제라고도 할 수 있다 1). 과거에는 지역은 단순한 국가의 하부조직으로서 역할만 충족하면 되었지만, 지 방자치 시대에 있어서는 과거와는 다른 기능과 위상을 수행하여야 한다. 왜냐하면, * 성균관대학교 법학연구소 연구원, 성균관대학교 박사과정 수료(제1저자). ** 건양대학교 세무학과 조교수, 세무학 박사(교신저자). 1) 이전오, 과세자주권의 확대방안에 관한 연구, 토지공법연구 제37집 제1호, 한국토지공법학회, 2007.8, p.350.

378 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 지역의 문제는 당해 지역이 주체가 되어 해결하여야 하며, 지역의 성장이 곧 국가 발전을 위한 토대가 되기 때문이다. 이와 같이 지역의 성장은 국가발전의 토대가 되기 때문에 지방자치의 보장이 매 우 중요한데, 지방자치제의 보장에는 지방자치단체가 그 자치사무를 수행하기 위 하여 필요로 하는 재정적인 수단, 적어도 당해 지방자치단체의 존립하한선을 넘는 재정적인 수단이 뒷받침되어야 한다. 재정적인 수단의 뒷받침 없는 지방자치는 결 국은 국가에의 경제적 의존과 국가의 보조금이라는 황금의 말고삐에 의한 통제를 초래하여 지방자치제도의 형해화( 形骸化 )를 초래하게 될 것이기 때문이다 2). 즉, 재 원이 뒷받침되지 아니한 지방자치는 공허한 메아리에 불과하기 때문에 안정적인 재정수입의 확보가 지방자치의 핵심적인 요건을 이룬다고 할 것이다. 따라서 본 연구는 위와 같은 사항에 착안해서 지방자치단체의 과세자주권에 관 한 문제를 법정외세의 신설여부에 대한 해석론과 구체적인 방법론을 중심으로 논 의하고자 한다. 한편, 법정외세를 신설할 수 있는 방법을 살펴보기 전에, 과세자주 권의 개념과 주요 국가의 지방자치단체의 과세자주권과 관련된 입법례에 대하여 간략하게 살펴보고자 한다. Ⅱ. 과세자주권의 개념과 주요 국가의 지방자치단체의 과세자주권 및 시사점 1. 과세자주권의 개념 지방자치단체가 재산을 형성하고 유지하며, 처분할 수 있는 자치재정권은 자치 입법권과 자주조직권 및 자주행정권 등과 더불어 지방자치단체의 주요한 권능 중 의 하나이며, 이러한 자치재정권의 핵심은 지방자치단체가 주민에게 지방세를 부 과 및 징수할 수 있는 과세자주권이다. 과세자주권은 지방자치단체가 관할 지역 내에서 과세권을 행사함에 있어서 세목과 세율 등을 스스로 결정할 수 있는 권한 이라고 정의할 수 있는데, 헌법이 보장하는 지방자치의 핵심적인 내용이고, 지방자 2) 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.26.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 379 치단체가 자주적인 재원조달수단인 지방세에 의하여 재정수입을 확보하는 것은 지 방자치단체의 독립성과 주체성을 유지하기 위한 최소불가결의 장치이다 3). 즉, 과세 자주권이란 지방자치단체가 지방세를 부과 및 징수함에 있어서 세목과 과세표준 및 세율 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권한이라고 할 수 있다. 지방자치법 제126조에서는 지방자치단체는 법률이 정하는 바에 의하여 지방 세를 부과ㆍ징수할 수 있다고 규정하고 있으며, 지방세법 제2조에서는 지방자 치단체는 이 법이 정하는 바에 의하여 지방세로서 보통세와 목적세를 부과ㆍ징수 할 수 있다고 규정하고 있고, 지방세법 제3조에서는 지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과ㆍ징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 이 법이 정하는 범위 안에서 조례로써 하여야 한다고 규정하여 헌법상의 과세자주권을 구체화하고 있다. 지방자치단체의 과세자주권은 크게 세목의 선택, 과세객체의 선택, 과세표준의 선택 및 세율의 선택 등 네 가지로 구분된다. 이러한 과세자주권과 관련된 지방세법상의 규정을 살펴보면 다음과 같다. 먼저, 세목의 선택권에 대하여는 현재 조세법률주의에 의하여 원천적으로 그 선택권이 제한받고 있다. 과세객체의 선택권은 일반적으로 불균일과세 또는 과세면제 등과 관련되는데, 행정안전부장관의 허가를 받도록 하고 있기 때문에 실질적으로 그 행 사가 불가능하다고 할 것이다. 그리고 과세표준의 선택과 관련해서는 지방세법에서 각 세목마다 상세하게 규정하고 있기 때문에 지방자치단체가 과세자주권을 행사할 여지가 거의 없다. 또한, 세율결정권은 일정세율과 제한세율 및 표준세율 등을 설 정하여 지방자치단체의 세율결정권을 허용하기도 하고 제한하기도 한다. 즉, 일정 세율의 경우에는 세율결정권이 인정되지 아니하며, 제한세율과 표준세율의 경우에 는 일정한 한도 내에서 각 지방자치단체의 세율결정권이 인정되고 있는 것이다. 한편, 지방자치단체의 과세권은 지방자치단체 자치권의 일종으로서 헌법에 의하 여 직접 지방자치단체에 부여하고 있다고 해석하여야 한다. 이와 같이 지방자치단 체는 헌법상 자치권의 일종으로서 과세권, 즉 과세자주권을 갖고 자주적으로 재원 을 조달할 수 있다고 하는 원칙을 자주재정주의라고 한다. 부연하면, 지방자치단체 3) 이전오, 과세자주권의 확대방안에 관한 연구, 토지공법연구 제37집 제1호, 한국토지공법학회, 2007.8, p.351.

380 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 가 지방세라고 하는 자주재원을 확보하는 것이야 말로 국가의 보조금 등을 통한 지방자치단체에 대한 부당한 개입을 배제하고, 지방자치단체를 독립적 및 주체적 으로 유지하기 위한 최소불가결의 장치인 것이다 4). 이 경우, 국세의 지방세 이양 등 지방세의 신설은 각 지역간의 경제력의 격차로 인한 세수불균형이 심각해질 수 있다. 이 뿐만 아니라 지방자치단체에 소속된 주 민들의 경우에도 국민의 일원이기 때문에 헌법상 보장된 기본권을 향유하여야 하 지만, 지방자치단체별로 지방세의 부담에 현격한 차등이 있을 경우에는 재산권 내 지 평등권의 보장과 관련하여 문제가 발생할 수밖에 없는 것이다. 과세자주권과 관련된 문제점으로는 지방자치단체의 낮은 재정자립도, 법정외세 신설의 불허용, 광범위한 비과세 규정의 설정, 불균일과세 및 일부과세와 관련한 조례제정에 있어서의 중앙정부의 허가제, 완결적인 지방세법령에 의한 과세자주권 의 침해 등을 들 수 있다. 한편, 지방자치단체의 재정확충, 나아가서 재정자주권의 확보를 위해서는 근본적 으로 지방자치단체가 지방세를 창설ㆍ부과 및 징수할 수 있는 것이 중요하다. 즉, 지방자치단체에게 새로운 지방세의 세목을 신설할 수 있는 조세창설권을 부여하는 것이 매우 중요하다고 할 것이다. 2. 주요국가의 지방자치단체의 과세자주권 가. 미국의 지방자치단체의 과세자주권 미국의 경우에는 연방헌법의 규정에 의한 제한을 제외하고는 각 주가 독자적으 로 과세권을 행사하고 있다 5). 미국의 연방헌법 수정 제10조는 헌법에서 연방에 위임하고 있지 않거나 주 (state)에 대하여 제한하고 있지 않은 권한은 모두 각 주 또는 주민에게 유보되어 있다고 하여 연방과 주의 관계에 관하여 규정하고 있다. 주의 입법권은 연방헌법 으로부터 독립하여 존재하고 있으며, 주는 연방에 대하여 단순한 지방자치단체로 4) 김완석ㆍ송쌍종ㆍ박훈ㆍ유태현, 지방세 비과세ㆍ감면제도의 개선방안에 관한 연구, 서울시립 대학교 지방세연구소, 2005.4, p.104. 5) 이하 지방자치단체의 과세자치권과 관련된 외국의 입법례와 관련된 내용은(원윤희 외 6인, 국 세-지방세 합리적 조정방안 연구, 서울시립대학교 지방세연구소, 2008.1, pp.13-17)의 내용을 바 탕으로 하여 정리한 것이다.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 381 서 존속하는 것이 아니고 주권을 갖는 존재로서 각각 헌법을 갖추고 사법권을 가 지고 있다. 주는 과세권을 연방헌법으로부터 파생하는 권한으로서가 아니고 고유의 권한으 로 자유로이 행사하는 것이다. 즉, 연방과 주는 모두 과세권을 가지고 있고, 그 과 세권은 관념적ㆍ헌법론적으로는 독립적이기 때문에 서로 간섭하거나 간섭받지 않 는다. 연방이 법률로써 연방세의 세목으로 규정하고 있다고 하여 주의 입법권이 제한 되는 것은 아니다. 따라서 일부 조세의 경우에는 연방정부와 주정부 및 지방정부 가 각각 중복적으로 과세권을 행사하고 있다. 이러한 주의 과세자주권에도 불구하고 미국의 조세구조는 기본적으로 세원분리 주의를 취하여 연방정부는 소득세를 과세하고 있고, 주정부의 경우에는 소비세를 과세하고 있으며, 지방정부의 경우에는 주로 재산세를 과세하고 있다. 한편, 연방헌법은 지방자치단체에 대하여 별도의 명문규정을 두고 있지 않으며, 그 지위와 권한은 오로지 주헌법과 법률에서 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 지방 자치단체의 경우에는 고유한 과세권을 가지고 있지 않으며, 주가 인정하는 범위 내에서만 과세권을 행사할 수 있을 뿐이다. 지방자치단체의 과세권은 주로 주헌법 및 법률에 근거를 두고 있는데, 지방자치단체가 소비세와 같은 특별세를 신설하기 위해서는 주정부의 허가를 받아야 하며, 일부 지방자치단체의 경우에는 주민투표 를 거치도록 하고 있다. 나. 일본의 지방자치단체의 과세자주권 일본의 경우 지방세는 법정세와 법정외세 및 임의세로 구분된다. 임의세란 지방 세법에서 세목과 과세요건을 정하고 이들 세목에 대해서는 부과할 수 있다고 규정 하여 과세여부를 지방자치단체의 판단에 맡기는 조세를 말한다. 현재 일본의 지방 세법에서는 도시계획세 등 특정한 목적세가 임의세로 열거되어 있다. 한편, 일본의 지방세법에서는 광역자치단체와 기초자치단체의 법정외 보통세와 법정외 목적세를 부과할 수 있는데, 이를 법정외세라 한다. 일본 헌법 제84조에서는 새로이 조세를 부과하거나 현행의 조세를 변경함 에는 법률 또는 법률이 정하는 조건에 의하여야 한다 고 규정하고 있는데, 이러한

382 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 헌법 제84조에 의하여 각 지방자치단체가 조례에 의하여 법정외세를 신설할 수 있 다는 것이 통설의 입장이다. 한편, 지방자치단체가 법정외세를 신설ㆍ변경하고자 하는 경우에는 미리 자치대 신의 허가를 받도록 하고 있었는데, 위헌이라는 견해가 제기되어 2000년 4월 l일부 터 국가의 허가제를 폐지하는 대신에 국가의 동의를 요하는 사전협의제도로 변경 하였다 6). 즉, 지방자치단체가 자주적으로 창설할 수 있는 지방세의 신세목 중에서 법에서 정하는 조세 이외의 세목과 세율을 창설할 수 있는 법정외 목적세제도를 도입하였으며, 법정외 보통세의 창설요건을 기존의 허가제에서 동의를 요하는 사 전협의제로 완화하였다. 다. 영국의 지방자치단체의 과세자주권 영국의 경우 지방세는 의회세(Council Tax)밖에 없다. 의회세는 1990년에 시행되 었다가 3년 후에 폐지된 정액세인 인두세(Community Charge)와 그 이전에 과세되 었던 부동산세인 레이트(Rate)를 혼합한 성격의 조세이다. 종전에 레이트의 경우에는 사업용자산도 과세대상이었지만, 1990년 폐지될 때 사업용 레이트는 국세로 전환되어 국가에 납부한 뒤에 지방자치단체의 인구에 비 례하여 배분하는 양여세로 전환되었다. 의회세의 과세표준은 거주용 재산의 가격으로 그 평가액에 따라서 A에서 H까지 의 가격대로 구분하고, 당해 가격대마다 정해진 정액의 세율로 과세한다. 한편, 세율은 법에서 8개의 가격대 사이의 비율만 정하고, 지방자치단체는 기준 이 되는 D가격대의 세액 7) 을 결정하면 다른 가격대의 세액이 자동으로 결정된다. 라. 독일의 지방자치단체의 과세자주권 독일의 경우에는 우리나라와 달리 연방국가이기 때문에 기본법(Grundgesetz)에서 연방과 주의 과세권에 대한 권한배분에 관한 규정을 두고 있다. 즉, 연방은 관세와 재정전매에 관한 전속적 입법권을 가지며, 그 밖의 조세로서 그 수입의 전부 또는 일부가 연방에 귀속하거나, 기본법 제72조 제2항의 요건이 충족되는 때에는 6) 石島弘, 課稅權と課稅物件の硏究, 信山社, 2003, p.54. 7) 이 경우 기준이 되는 D가격대의 세액은 각 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 재정수요를 고 려하여 자유롭게 설정할 수 있다.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 383 그 밖의 조세에 관하여 경합적 입법권을 가진다. 그리고 주는 연방법률로 규정하 고 있는 조세와 동일한 것이 아닌 한 지역적인 소비세와 사치세에 관한 입법권을 가진다 8). 연방국가인 독일에 있어서 연방의 연방세와 주의 주세를 단일국가인 우리나라 중앙정부의 국세와 지방자치단체의 지방세와 비교하여 설명하는 것은 그다지 의미 가 없다. 따라서 독일의 주세와 지방자치단체의 지방세를 우리나라의 국세 및 지 방세와 비교하는 것이 보다 합리적이라고 하겠다. 독일 기본법 제28조 제2항에서 기초 지방자치단체(Gemeinde)가 수행하고 있 는 사무영역에 있어서도 법률우위의 원칙, 즉 법률의 범위 내에서(im Ramen des Gesetzes) 지방자치권이 행사되어야 한다고 규정하고 있다. 독일은 지방자치단체의 조세신설권과 관련하여 연방법이나 주법에서 지방자치단 체에 대하여 세목신설권을 부여하는 경우에 한하여 당해 지방자치단체가 조례 (Satzungen)로써 새로운 세목을 신설할 수 있다고 한다. 주가 지방자치단체에게 조 세신설권을 위임하는 경우에도 지방자치단체가 임의대로 새로운 조세를 신설하도 록 방치하지 않고 주의 감독청 허가를 받도록 규제하고 있는 것이다. 즉, 조례로써 새로운 조세를 신설하고자 하는 경우에는 주의 내무부장관 및 재무부장관의 동의 를 얻도록 하고 있다. 새로운 세목을 신설하는 조례의 제정에 있어서 주의 내무부 장관 및 재무부장관의 허가는 조례의 효력요건을 이룬다. 3. 주요 국가의 과세자주권과 관련된 내용의 시사점 이상에서 미국, 일본, 영국 및 독일의 지방자치단체의 과세자치권에 관한 내용에 대하여 살펴보았는데, 이러한 내용에 대한 우리나라의 시사점을 도출하면 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 미국의 경우에는 각 지방자치단체가 지방세를 부과함에 있어서는 기본적 으로 연방정부의 과세권과는 별도로 행사할 수 있다. 즉, 우리나라의 경우에는 기 본적으로 조세법률주의에 의하여 각 지방자치단체가 과세권을 별도로 행사할 수 없는데 반하여, 미국의 경우에는 각 지방자치단체가 독자적으로 과세권을 행사할 수 있는 것이다. 8) 독일 기본법 제105조.

384 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 둘째, 일본의 경우에는 우리나라와 달리 헌법에서 법정외세를 신설할 수 있는 명문의 규정을 두고 있다. 즉, 우리나라의 헌법에서는 조세법률주의를 명시하고 있 기 때문에 법정외세의 신설이 불가능하지만, 일본의 경우에는 법정외세의 신설이 가능한 것이다. 이는 우리나라의 법정외세 신설에 있어서 시사하는 바가 매우 크 다고 할 것이다. 또한, 우리나라는 허가제를 채택하고 있지만, 일본의 경우에는 지 방자치단체가 법정외세를 신설ㆍ변경하고자 하는 경우에는 국가의 동의를 요하는 사전협의제도를 채택하고 있는데, 이러한 제도 또한 우리나라에 시사하는 바가 매 우 크다고 할 수 있겠다. 셋째, 영국의 경우에는 우리나라에 비하여 지방세의 세목은 의회세 밖에 존재하 지 않지만, 세액을 각 지방자치단체의 재정수요에 따라서 자율적으로 결정할 수 있다. 이에 반하여, 우리나라의 경우에는 세율을 각 지방자치단체가 자율적으로 결 정할 수 있는 여지가 매우 제한되어 있다. 즉, 우리나라의 지방세법에서는 표준세 율제도를 채택하여 표준세율의 50% 범위 내에서 각 지방자치단체가 세율을 결정 할 수 있도록 규정하고 있지만, 실질적으로 표준세율이 이용되는 경우는 거의 없 는 실정이다. 넷째, 독일의 경우에는 각 지방자치단체의 조세신설권과 관련하여 연방법 또는 주법에서 지방자치단체에 세목신설권을 부여한 경우에는 당해 지방자치단체가 조 례에 의하여 새로운 세목을 신설할 수 있도록 하고 있다. 이러한 제도는 우리나라 에 시사하는 바가 크다고 할 것이다. Ⅲ. 법정외세의 신설가능 여부와 구체적인 방안 1. 법정외세의 개념 법정외세라 함은 각 지방자치단체가 조례에 의하여 세목을 설치하여 과세하는 조세로서, 특정 지방자치단체에 편재해 있는 특수한 세원을 당해 지방자치단체가 포착하여 그에 적합한 세목과 세율로 과세하여 그 지역의 재정수요에 충당하는 조 세를 말한다 9). 9) 손희준, 법정외세 도입방안, 지방세 통권 제88호, 한국지방재정공제회, 2005, p.23.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 385 이러한 법정외세는 각 지방자치단체가 과세자주권을 실천할 수 있는 대표적인 방법이라고 할 수 있다. 이하에서는 이러한 법정외세제도의 신설과 관련하여 우리 나라의 지방세법에서 법정외세를 신설할 수 있는지의 여부에 대한 해석론과, 그러 한 해석론을 바탕으로 하여 현행 제도의 구체적인 개선방안을 도출하고자 한다. 이와 같이 법정외세제도에 대한 개선방안을 도출하기에 앞서, 우리나라의 조세 제도와 비슷한 구조를 가지고 있는 일본의 법정외세제도에 대한 내용을 간략하게 살펴봄으로써, 우리나라 제도의 개선방안을 도출하는데 참고하고자 한다. 2. 일본의 법정외세제도의 내용 일본의 경우에는 1998년 5월 지방분권추진계획의 논의에서 도도부현 또는 시정 촌의 과세자주권을 존중한다는 관점에서 법정외 보통세의 허가제도를 폐지하고, 법정외 보통세를 신설 또는 변경하는 경우에는 국가와 사전협의를 하도록 하는 협 의제로 변경하였다. 또한, 법정외 목적세가 주민의 수익과 부담과의 관계를 명확하 게 하는 동시에 과세선택의 폭을 넓힐 수 있다는 점에서 법정외 목적세 창설을 도 모한다는 것을 명시하였다. 그 이후 지방분권의 추진을 도모하기 위한 관계법률 정비 등에 관한 법률의 시행과 함께 2000년 지방세법의 개정이 이루어졌다. 즉, 2000년 4월 지방분권 추진배경에 힘입어 법정외 보통세의 신설 또는 변경시에 이 전까지 적용하였던 허가제를 폐지하고, 국가의 동의를 요하는 사전협의제로 변경 함과 동시에 법정외 목적세가 신설되었다 10). 그 이후 2004년도의 세제개편에 따라 기존 법정외세에 대한 세율인하와 폐지 및 과세기간의 단축을 하는 경우에는 총무성 장관과의 협의 및 동의절차가 불필요 하게 되었다. 그 이외에도 특정 납세의무자와 관련된 세수비율이 높은 경우에는 조례의 제정 이전에 의회에서 그 납세자의 의견을 청취하도록 하는 제도를 신설하 였다. 이 경우 특정 납세의무자란 법정외세 납세액이 전체 납세자 납세총액의 10% 를 지속적으로 넘을 것으로 예상되는 자로서 다음의 요건을 모두 충족할 것으로 예상되는 자를 말한다. 10) 국중호ㆍ김대영ㆍ유태현, 일본 지방세 비과세감면제도 연구, 한국지방재정학회, 2008.8, pp.152-153.

386 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 1 조례시행 후 5년간 합계로 해당 납세의무자의 납세액이 그 법정외세 납세총 액의 10%를 넘을 것으로 예상될 것 2 해당 납세의무자의 납세액이 그 법정 납세총액의 10%를 넘은 해가 조례 시 행 후 5년 중 3년 이상일 것으로 예상될 것 3. 현행법상 법정외세의 신설여부와 신설방법 지방자치단체가 지방세법에서 정하고 있지 않은 세목의 조세를 조례를 통하여 신설하고, 주민에게 조례에 의하여 신설한 법정외세를 과세할 수 있는지의 여부에 대하여는 학설상 긍정설과 부정설의 대립이 있다. 따라서 이하에서는 긍정설과 부정설의 대립에 대하여 검토하고, 판례의 입장을 살펴보며, 이를 바탕으로 하여 현행법상 법정외세의 신설 여부와 법정외세를 신설 할 수 있는 구체적인 방안에 대하여 살펴보고자 한다. 가. 학설의 대립 (1) 긍정설 지방자치단체가 조례에 의하여 새로운 세목을 신설할 수 있다는 견해로서 그 논 거는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 과세자주권은 헌법 제117조에 의하여 지방자치단체에게 법률의 유보 없이 부여하고 있는 고유권한이기 때문에 지방자치단체는 조례에 의하여 당연히 법정외세를 신설할 수 있다고 한다 11). 즉, 지방자치단체가 주민의 복리에 관한 사 무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 한 것은 지방자치단체에 자주재정권 또는 과세자주권에 대한 전권을 부 여한 것이므로, 지방자치단체에게 법률유보의 제한 없이 조례에 의하여 과세권을 규정할 수 있다고 한다. 둘째, 조례에 의하여 지방세의 종목, 과세요건 및 부과ㆍ징수에 관한 사항을 규 율하더라도 헌법 제59조의 조세법률주의에 위배되지 않는다고 한다. 왜냐하면, 헌법 제59조에서의 조세의 종목과 세율을 정한 법률에는 법률뿐만 아니라 조 11) 이전오, 과세자주권의 확대방안에 관한 연구, 토지공법연구 제37집 제1호, 한국토지공법학 회, 2007.8, p.352.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 387 례까지 포함되는 것이기 때문이라고 한다 12). 셋째, 지방자치단체는 헌법 제117조 및 제118조에 의하여 창설되어 고유의 재정권을 보유하고 있기 때문에 헌법 제59조에서의 조세법률주의에 관한 규정 은 국세에만 적용되는 것으로서 지방세에 있어서는 조세법률주의가 적용되지 아니 한다고 한다. 즉, 헌법 제59조의 조세법률주의는 지방세에 있어서는 적용될 여 지가 없으며, 지방세의 경우에는 지방세조례주의가 적용된다는 것이다 13). 넷째, 국가든 지방자치단체든 과세권의 본질은 입법권이며, 지방세에 관해서는 조례에 의하여 조세채권과 채무가 발생하며, 주민은 납세의무를 부담하게 된다. 따 라서 지방세에 대하여 조세법률주의가 적용된다고 하더라도 지방세의 경우에는 조 례가 법률에 해당하기 때문에 조례에 의하여 지방세 납세의무를 발생하게 하는 것 은 조세법률주의 그 자체라고 한다 14). 다섯째, 헌법상 조세법률주의에 있어 법률의 의미를 국회를 통과한 법률이라고 형식적으로 보지 않고, 실질적인 의미로 이해하면 조례를 통한 법정외세의 신설은 당연히 허용된다고 주장한다 15). 여섯째, 지방자치단체는 헌법상 자치사무를 처리하고 이에 필요한 재원은 헌법 에서 직접 지방자치단체에 부여한 자주재정권의 일환인 과세권에 근거하여 조례에 의해서도 조달할 수 있다고 한다. 이 견해에 의하면, 지방세를 부과 및 징수하는 직접적인 근거는 당해 지방자치단체의 조례라고 하는 지방세조례주의와 연결되며, 헌법 제59조에서 조세의 종목과 세율을 법률로 정하도록 한 것과 관련하여 법 률 속에는 조례가 포함되는 것으로 해석하여야 한다고 한다 16). 일곱째, 주민의 대표로 구성되는 지방의회에서 제정한 조례를 당해 지방자치단 체의 관할구역 안에서만 시행하는 것은 대의제의 관점에 비추어 문제가 없으며, 특히 조세법률주의의 경우에는 대표 없이 과세 없다 라는 그 용어의 유래에서 보 12) 원윤희 외 6인, 국세-지방세 합리적 조정방안 연구, 서울시립대학교 지방세연구소, 2008.1, p.18. 13) 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.29. 14) 北野弘久, 日本稅法體系 Ⅰ, 學陽書房, 1982, p.40. 15) 손희준, 법정외세 도입방안, 지방세 통권 제88호, 한국지방재정공제회, 2005, p.27. 16) 최철호, 재정분권화를 위한 지방세 법률주의의 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2007, pp.18-19.

388 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 는 바와 같이 당해 지방자치단체의 주민대표인 지방의회에서 제정한 조례에 의하 여 그 관할구역 내 주민들에게만 지방세를 부과ㆍ징수하는 것은 당연히 허용된다 고 한다 17). (2) 부정설 지방자치단체는 법령의 근거 없이 독자적으로 조례로써 새로운 세목을 설치할 수 없다는 견해로서, 그 근거를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 헌법 제59조의 조세법률주의에 비추어 볼 때 법률에 의한 구체적인 위임 없이 조례에 의하여 지방세를 창설하는 것은 허용될 수 없다고 한다. 그리고 국회의 조세입법권은 지방자치단체의 과세자주권보다 우선하는 권한이기 때문에 지방세의 종류와 그 부과ㆍ징수에 관한 사항도 반드시 법률로 정하여야 한다고 한 다 18). 둘째, 지방자치법 제22조 단서 때문에 법률의 근거 없이 조례로 지방세를 부과ㆍ징수하는 것은 허용되지 아니한다고 한다 19). 즉, 지방자치법 제22조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임 이 있어야 한다고 규정하고 있는데, 조세의 부과와 징수는 의무부과의 전형을 이 루고 있기 때문에 법률의 위임 없는 지방세 조례의 효력은 인정할 수 없다고 한 다 20). 셋째, 국회의 조세입법권은 지방자치단체의 자율과세권보다 우선하는 권한이기 때문에 지방세의 종류 및 그 부과ㆍ징수에 관한 사항도 반드시 형식적인 의미의 법률로 정하여야 하고, 만약 그렇게 하지 아니하고 지방세법의 근거 없이 조례에 의하여 새로운 세목을 신설한다면 이것은 국회의 조세입법권에 대한 침해로써 헌 법에 위반된다고 한다 21). 17) 손희준, 법정외세 도입방안, 지방세 통권 제88호, 한국지방재정공제회, 2005, p.27. 18) 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.30. 19) 한편 이러한 지방자치법 제22조 단서의 규정이 위헌인지의 여부에 대하여는 위헌설과 합헌설의 논란이 있는데, 이에 대한 구체적인 내용은 (최철호, 재정분권화를 위한 지방세법률주의의 개 선방안 연구, 한국법제연구원, 2007, pp.30-36)의 내용을 참조하기 바란다. 20) 김용진, 지방자치단체의 과세권과 조례, 월간조세, 조세통람사, 1997.8, p.24.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 389 넷째, 헌법 제59조 및 제38조에서의 조세란 국세는 물론이고 지방세도 포함 된다고 해석하여야 하고, 또한 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 가리 킨다고 새겨야 한다고 한다. 즉, 지방세에 있어서도 헌법상의 조세법률주의가 적용 되기 때문에 법률의 근거 없이 새로운 세목을 조례로써 신설하는 것은 위헌이라고 한다 22). 다섯째, 지방세법 제5조 및 제6조, 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법 률 제3조 23) 에서 열거하고 있지 아니하는 지방세의 세목을 지방세 조례로써 신설 하는 경우에 그 지방세 조례의 규정은 지방세법 제5조 및 제6조, 국세와 지 방세의 조정 등에 관한 법률 제3조에 저촉되기 때문에 헌법 제117조 제1항 에 따라 위헌을 이루게 된다고 한다 24). 나. 판례의 입장 판례는 기본적으로 각 지방자치단체가 조례에 의하여 법정외세를 신설할 수 있 는지의 여부에 대하여 부정적인 입장을 취하고 있다. 즉, 지방세법 제9조는 지 방자치단체의 합리성 없는 과세면제의 남용을 억제하고 지방자치단체 상호간의 균 형을 맞추게 함으로써 조세평등주의를 실천함과 아울러 건전한 지방세제를 확립하 고 안정된 지방재정 운영에 기여하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서 지방자치 단체의 조례제정권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다라고 판시하여 25), 부정설의 입장을 취하고 있는 것이다. 다. 검토 및 소결 과세요건법정주의의 입장에서 살펴볼 때, 지방세법은 지방세에 관한 최소한의 21) 이전오, 과세자주권의 확대방안에 관한 연구, 토지공법연구 제37집 제1호, 한국토지공법학 회, 2007.8, p.353. 22) 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.31. 23) 지방자치단체는 보통세인 취득세ㆍ등록세ㆍ면허세ㆍ지방소비세ㆍ주민세ㆍ지방소득세ㆍ재산세ㆍ 자동차세ㆍ주행세ㆍ담배소비세ㆍ도축세 및 레저세와 목적세인 도시계획세ㆍ공동시설세ㆍ지역개 발세 및 지방교육세를 과세한다( 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률 제3조). 24) 최철호, 조세법률주의와 지방세조례주의에 관한 연구, 조세연구 제7집, 한국조세연구포럼, 2007.10, p.186. 25) 헌법재판소 1998.04.30선고, 96헌바62결정.

390 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 준칙법 내지 표준법이기 때문에 조례를 통하여 지방세의 종류와 세율을 정할 수 있다는 지방세조례주의는 수용하기 힘들다고 할 것이다. 즉, 지방세법에 납세의무 자ㆍ과세물건ㆍ과세표준 및 세율 등 과세요건에 관한 규정이 없는 상태에서 조례 를 통하여 납세의무자 등을 규정하는 것은 과세요건법정주의의 입장에서 수용할 수 없다고 보아야 할 것이다. 또한, 지방자치법 제22조 단서에서 주민의 의무 부과에 관한 사항을 조례로써 정하고자 할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 명시적인 규정이 있기 때문에 법률의 위임 없이 조례에 의하여 법정외 세목을 신 설할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러나 이와 같은 해석론에도 불구하고, 다음과 같은 점에 비추어 본다면 각 지 방자치단체에게 조례에 의한 지방세 신설을 허용할 필요성이 절실하다고 하겠 다 26). 첫째, 지방자치단체의 특성에 적합한 세원을 활용함으로써 취약한 지방재정을 개선하여 자주적이고 안정적인 재정수입의 확보를 가져올 수 있다. 둘째, 각 지역의 특성과 사정이 다양함에도 불구하고 모든 지방자치단체가 지방 세법의 규정에 따라서 동일한 세목을 부과하는 것은 지방자치의 본래 취지에 어긋 난다. 셋째, 지방자치단체가 스스로의 책임으로 해당지역 특유의 지방세목을 개발함으 로써 주민들의 자치의식을 높일 수 있고, 신설세목이 응익성의 원칙에 부합하여 지방자치단체가 제공하는 서비스와 법정외세가 서로 연계된다면 조세저항을 줄이 면서 양질의 행정서비스를 제공할 수 있게 된다. 이와 같이 현행법의 해석상으로는 법정외세의 신설은 허용될 수 없지만, 진정한 지방자치의 시행을 위해서는 법정외세를 신설할 수 있도록 입법적인 개선이 이루 어져야 할 것이다. 이 경우, 법정외세를 신설하기 위해서는 근본적으로 헌법을 개 정하는 방법과 그 이외에 지방자치법을 개정하는 방법, 국세와 지방세의 조정 등 에 관한 법률을 제정하는 방법 및 지방세법을 개정하는 방법 등을 고려할 수 있을 것이다. 따라서 이하에서는 이와 같은 각각의 방법에 대하여 살펴보고자 한다. 26) 同旨 ; 이전오, 과세자주권의 확대방안에 관한 연구, 토지공법연구 제37집 제1호, 한국토지 공법학회, 2007.8, p.355.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 391 (1) 헌법을 개정하는 방법 법정외세와 관련된 헌법 조항은 헌법 제59조 및 헌법 제117조 제1항 27) 등이 있다. 이러한 헌법의 규정 중에서 특히, 법정외세와 관련된 부분은 헌법 제59조이다. 즉, 현재 우리나라의 헌법 제59조는 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다고 규정하고 있기 때문에 조례에 의한 법정외세의 신설 자체가 배제되어 있 다. 따라서 헌법 제59조를 개정하는 것이 법정외세를 신설할 수 있는 가장 근 본적인 개편방안이 될 것이다. 이 경우 어떻게 개정하는 것이 바람직한 것인지가 문제인데, 법정외세를 신설할 수 있도록 규정되어 있는 일본 헌법을 참조하는 것 이 바람직할 것이다. 즉, 일본 헌법 제84조에는 새로이 조세를 부과하거나 조 세를 변경하고자 할 때에는 법률 또는 법률이 정하는 조건에 따라야 한다 라고 규 정하고 있는데, 이러한 일본 헌법 제84조의 규정을 참조하여 우리나라 헌 법 제59조를 개정하는 것이 바람직할 것이다. (2) 지방자치법을 개정하는 방법 법정외세의 신설과 관련된 지방자치법의 규정은 지방자치법 제22조와 제 135조가 있다. 이하에서는 이러한 지방자치법 제22조와 지방자치법 제135 조의 개정방안으로 나누어 살펴보고자 한다. 먼저, 지방자치법 제22조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사 항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다 라고 규정하고 있는데, 지방자치법 제22조의 규정 중에서도 조례제정권과 관련한 법률유보 규정에 해 당하는 단서조항은 주민의 자율권을 현저하게 제한하고, 지방자치단체의 자치권을 무력화시켜 지방자치단체의 창의적이고 자율적인 과세자주권을 침해하고 있으므로 동 규정을 삭제하는 것이 바람직할 것이다. 즉, 지방자치법 제22조의 단서 규 정을 삭제하여 조례에 의하여 주민의 권리제한, 의무부과 등을 하더라도 이것은 헌법 제117조 제1항의 규정에 따라 국민의 기본권보장과 관련된 법률의 범위 안에서만 인정되는 것이고, 아울러 헌법상 보장된 기본권에 관한 사항이나 법률에 27) 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치 에 관한 규정을 제정할 수 있다( 헌법 제117조 제1항).

392 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 위배될 소지가 있다면 대법원의 조례재판 또는 헌법재판소의 위헌심사 등을 통해 제도적인 통제가 가능하며, 나아가 국가 또는 상급 지방자치단체에 의한 재의 요 구까지 보장되어 있어 특별히 문제될 것은 없다고 할 것이다 28). 그리고 지방자치법 제135조에서는 지방자치단체는 법률로 정하는 바에 따라 지방세를 부과ㆍ징수할 수 있다 라고 규정하고 있는데, 법정외세의 신설이 가능하 게 하기 위해서는 다음과 같이 개정하는 것이 바람직할 것이다. 즉, 지방세의 세목 ㆍ과세대상ㆍ과세표준ㆍ세율 기타 부과ㆍ징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있 어서는 지방세법이 정하는 범위 안에서 조례로써 하여야 한다 로 개정하여야 한다. (3) 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률을 개정하는 방법 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률 제4조에서는 국가와 지방자치단체는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 과세물건이 중복되는 여하한 명목의 세법도 제정 하지 못한다고 규정하고 있다. 이와 같은 규정 때문에 실질적으로 각 지방자치단체가 법정외세를 신설할 수 없 게 되는 것이다. 이러한 문제점을 제거하기 위해서 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률 제4조의 경우에 있어서 지방세의 범위에 지방자치단체가 조례로서 신 설하는 세목을 포함하도록 해당 규정을 개정하는 것이 바람직하다는 견해가 있 다 29). 그러나 이러한 개선방안은 실질적인 개선방안이 되지 못하기 때문에 타당하 지 않다고 할 것이다. 즉, 다음과 같은 근거 때문에 앞에서 살펴본 바와 같이 헌 법 제59조를 조세의 종목과 세율은 법률과 법률이 정하는 조례로 정한다고 개정 하고, 국세와 지방세 등의 조정에 관한 법률 제4조는 폐지하여야 할 것이다. 첫째, 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률은 지방자치를 폐지할 때인 1961년 에 제정되었다. 그러나 지방자치제도를 부활한지가 어언 20여 년이 경과되었는데, 이러한 현실 하에서 이와 같은 법규정을 두는 것은 현실과 부합하지 않는 것으로 서 그 타당성을 인정할 수 없다고 할 것이다. 둘째, 세원분리원칙은 지방자치단체가 신 세원을 발굴하는데 있어서 현실적인 제약으로 작용하고 있는데, 특히 소득세와 부가가치세는 일반과세로서 포괄적인 28) 최철호, 재정분권화를 위한 지방세법률주의의 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2007, p.158. 29) 최철호, 재정분권화를 위한 지방세법률주의의 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2007, p.162; 장선희, 지방재정의 건전성 확보를 위한 법제개선방안 연구, 한국법제연구원, 2006.10, p.49.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 393 세원에 과세하고 있기 때문에 지방자치단체가 소득과세와 소비과세를 확충하는데 있어서 어려움이 제기되고 있는 실정이다. 그러나 다른 한편으로 이러한 세원분리 방식은 많은 예외를 가지고 있다. 예를 들어 담배의 소비와 관련해서는 담배소비 세와 부가가치세가 중복적으로 과세되고 있으며, 유류의 소비에 대해서는 교통세 와 주행세가 별도의 독립된 세목으로 중복적으로 과세되고 있다. 그리고 지방세인 취득세 등에 국세인 농어촌특별세가 부과되고 있으며, 지방소득세의 경우에는 소 득세와 법인세에 부가하여 과세하고 있다. 또한, 2010년부터는 실질적으로 부가가 치세와 소득세 및 법인세를 국세와 지방세의 공동세로서 활용하고 있다. 이와 같 은 점을 살펴보면, 현재 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률은 그 기능을 상실 하고 있다고 할 것이다. 셋째, 지방세조례주의에 있어서 가장 중요한 것은 각 지방자치단체가 새로운 세 원을 발굴하는 것인데, 현재의 세원분리방식은 지방세조례주의의 가장 중대한 장 애요소가 되고 있다. 따라서 새로운 세원의 발굴 등을 통한 지방세조례주의의 실 효성을 담보하기 위해서는 현재의 세원분리방식을 폐지하고, 세원공동이용방식으 로 개선하여야 할 필요가 있다. (4) 지방세법을 개정하는 방법 지방자치단체가 조례로 자주적으로 규율할 수 있는 범위는 지방세법령에서 그 범위를 정하여 위임하고 있는 사항과 당해 법령을 시행함에 있어서 당연히 필요한 보충적인 사항에 그치고 있다. 즉, 현행의 지방자치단체의 지방세 조례는 지방세법 령의 내용을 그대로 옮겨놓은 것으로 어느 지방자치단체의 지방세조례이든 그 내 용이 천편일률적으로 되어 버렸다. 부연하면 지방자치단체가 제정한 법규의 형식 으로 존재하지만 내용적ㆍ실질적으로 보면 국가가 제정한 지방세법령인 것이다 30). 따라서 현행 지방세법에 있어서 법정외세를 신설할 수 있도록 개정하는 것이 필 요하다. 즉, 지방세법 제3조ㆍ제5조ㆍ제6조 및 제9조의 개정이 필요한데, 이에 관하여 구체적으로 살펴보고자 한다. 30) 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.41.

394 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 1 지방세법 제3조 지방세법 제3조 제1항은 지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표 준, 세율 기타 부과ㆍ징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 이 법이 정하 는 범위 안에서 조례로써 하여야 한다 라고 규정하고 있는데, 당해 규정은 과거 1998년 12월 법 개정으로 통하여 이 법이 정하는 범위 안에서 라를 문구를 추가 하여 지방세의 경우 법률유보가 강화되어 지방세조례주의를 주장하기 더 어렵게 되었다. 이러한 지방세법 제3조의 규정은 지방자치단체에게 인정되는 입법상의 활 동여지를 과도하게 제한하고 있는 것이다. 즉, 사무수행에 소요되는 비용정도, 과 세객체의 다과( 多寡 )와 주민의 담세력 및 기타 경기상황 등을 종합적으로 고려하 여 적정한 재정확보를 하여야 함에도 불구하고, 전국적으로 통일적인 지방세 기준 을 설정하여 강요하는 것은 지방자치의 본질상 문제가 있다고 할 것이다. 따라서 지방세조례주의의 관점에서는 지방세법 제3조는 개정되는 것이 타당 할 것이다 31). 즉, 지방자치단체의 과세자주권을 제한하지 않기 위해서는 국세와 지 방세의 과세대상과 납세자 등이 다른 점을 고려하여 지방세에 관한 한 과세권을 자주적으로 결정할 수 있는 권한을 확대할 수 있도록 지방세법 제3조 제1항에 있는 법률유보규정, 즉 이 법이 정하는 범위 안에서 는 이를 삭제하는 것이 바람 직하다. 한편, 일본의 경우에는 지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과징수에 관한 규정은 지방자치단체의 조례의 규정에 따라야 한다고 규정 하고 있다 32). 2 지방세법 제5조 및 제6조 지방세법 제5조에서는 지방세의 세목인 보통세와 목적세의 유형에 대하여 규정하고 있고, 지방세법 제6조의 경우에는 지방자치단체의 세목에 대하여 규 정하고 있다. 이러한 지방세법 제5조 및 지방세법 제6조의 경우에는 지방 세법상의 법정 세목에 대하여만 규정하고, 법정외세에 대한 규정이 없다. 31) 최철호, 재정분권화를 위한 지방세법률주의의 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2007, p.60. 32) 日本地方稅法第 3 條第 1 項.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 395 따라서 지방세법 제5조와 제6조에 지방자치단체가 새로운 세목을 신설할 수 있는 조항을 마련하여야 한다. 즉, 헌법에 자치입법권에 대한 규정이 있고, 지방세 법에서 지방세의 부과 및 징수에 관한 근거를 명시하고 있으므로 법정외세에 관한 최소한도의 기준만 설치한다면 조례로 정할 수 있는 사항이 세목에 지나지 않으므 로 위헌 또는 위법이라고 할 수 없을 것이다. 다만, 논란의 여지를 없애기 위해 지 방세법에 법정외 세목의 설치가 가능하다는 입법조치가 필요하다 33). 한편, 이 경우 지방세법 제5조 및 제6조에서 어느 정도 구체적으로 규정하 여야 하느냐가 문제가 될 수 있는데, 지방세의 과세객체와 과세표준 및 세율 기타 부과ㆍ징수에 관한 필요한 사항의 조례에 위임 정도는 정규법규의 경우와 달라서 법률에 의한 광범위한 위임도 허용된다고 새겨야 할 것이다. 왜냐하면, 조례제정권 자인 지방의회는 선거를 통하여 그 지역적인 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기 관이고, 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어 볼 때 수권법의 내용이 법규명령에서와 같은 정도의 개별성ㆍ구체성을 요 구하는 것은 아니라고 하겠다 34). 즉, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치 단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임 은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필 요가 없으며, 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다 35). 3 지방세법 제9조 지방세법 제9조에서는 지방세법 제7조 및 제8조의 규정에 의하여 지방 자치단체가 과세면제ㆍ불균일과세 또는 일부과세를 하고자 할 때에는 행정안전부 장관의 허가를 얻어 당해 지방자치단체의 조례로써 정하여야 한다고 규정하고 있 다. 따라서 지방자치단체가 행정안전부장관의 허가를 받지 아니하고 감면조례를 제정한 경우에는 지방세법 제9조 및 지방자치법 제15조의 규정의 위반으 로 그 효력이 없다고 할 것이다. 33) 손희준, 법정외세 도입방안, 지방세 통권 제88호, 한국지방재정공제회, 2005, p.28. 34) 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.40. 35) 헌법재판소 1995.04.20선고, 92헌마264결정.

396 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 지방세법 제9조로 말미암아 지방자치단체의 독자적인 정책적 판단에 따라 지방세를 비과세 또는 감면하는 사례는 찾아보기 어렵고, 국가정책상의 필요에 따른 획일적인 비과세 또는 감면세액이 지방세의 비과세 또는 감면세액의 대부분을 차 지하고 있는 실정인 것이다. 즉, 중앙정부가 작성하여 시달한 감면조례의 표준안에 의하여 제정한 전국적ㆍ획일적인 감면조례가 그 대부분을 차지하고 있는 것이다. 이러한 지방세법 제9조는 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 다음과 같은 이유 때문에 여전히 위헌적인 소지가 상존한다고 하겠다 36). 첫째, 지방세법 제9조는 지방자치단체의 조례의 제정ㆍ개폐에 관한 권한의 본질적 내용을 침해하는 것이므로 지방자치단체의 조례제정권에 관하여 규정하고 있는 헌법 제117조 제1항에 위반되어 무효이다. 행정안전부장관의 사전허가제는 경우에 따라서는 지방자치단체가 활동할 수 있는 영역을 사실상 배제하는 결과를 가져옴으로써 지방자치권의 본질적 부분에 대한 침해를 야기할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 지방세법 제9조는 지방의회가 구성되기 이전에 행정안전부장관 의 승인으로써 지방의회의 의결에 갈음하려던 취지에서 제정된 조항이기 때문에 지방의회가 구성된 현행 헌법 아래에서 당해 조항을 존치하는 것은 그 타당성을 찾기 어렵다고 하겠다. 둘째, 지방세 감면조례의 제정 여부를 전적으로 국가의 행정권의 판단에 맡기도 록 하고 있기 때문에 위헌이다. 즉, 지방세 감면조례의 제정 여부와 그 내용의 결 정권을 송두리째 국가의 행정권에 위임하는 것이 되어 조세법률주의에 위반되는 것이다. 셋째, 비과세 및 불균일과세의 신설 또는 변경이 전적으로 행정권의 판단에 맡 겨져 있는 점은 문제가 아닐 수 없다. 조세법률주의에는 법률 없이 과세 없다는 자유주의적인 기능 외에 행정권이 아닌 국민이 재정의 존재형식을 결정하여야 한 다는 재정민주주의의 이념이 반영되어 있다. 따라서 지방자치단체 재정의 존재형 식을 행정안전부장관의 판단에 맡기도록 되어 있는 현재의 상황은 재정민주주의의 이념에 위배되는 것이다. 36) 同旨 ; 김완석ㆍ송쌍종ㆍ박훈ㆍ유태현, 지방세 비과세ㆍ감면제도의 개선방안에 관한 연구, 서 울시립대학교 지방세연구소, 2005.4, pp.129-130.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 397 따라서 지방세법 제7조 및 제8조에서의 과세면제ㆍ불균일과세 또는 일부과 세에 관한 조례의 제정에 있어서 행정안전부장관의 허가를 얻도록 하고 있는 지 방세법 제9조는 이를 삭제하여야 할 것이다. 다만, 행정안전부장관의 허가제를 폐지할 경우에는 지방자치단체의 자의적인 감면제도의 남설과 특정 이익단체 또는 지방유력 인사의 압력에 의한 부적합한 감면제도의 설정을 방지할 적절한 제도적 장치를 마련해야 할 것이다. 이를 위하여 지방세법에서 감면조례의 제정요건을 구 체화하고, 지방자치단체가 감면조례로써 비과세 또는 감면규정을 신설하는 때에는 지방세심의위원회의 의결을 거치도록 개선하여야 한다 37). 4. 법정외세 도입의 구체적인 방법 및 법정외세 신설 남발의 방지방법 가. 법정외세 도입의 구체적인 방법 앞에서 살펴본 바와 같이 현행법의 해석론상으로는 법정외세의 신설이 불가능하 지만, 법정외세의 신설은 매우 절실한 상황이다. 이 경우, 현재 우리나라의 지방세 법에 있어서 법정외세의 도입을 구체적으로 어떻게 할 수 있는지가 문제인데, 이 에 대하여 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 현행 지역개발세 38) 는 세목이 지방세법 시행령에 규정되어 있을 뿐만 아니 라 과세목적과 과세대상 및 그 세율이 지역의 실정 및 특성에 따라 자주권이 비교 적 폭넓게 허용되고 있고, 자율적인 결정이 보장되는 조세로서, 우리나라의 상황에 서는 법정외세에 비유할 수 있다고 할 것이다. 따라서 현재의 지역개발세를 법정 외세로 전환하여 부과하는 방법을 고려할 수 있을 것이다. 둘째, 각 지방자치단체별로 신설가능한 지방세의 유형인 관광세와 광고세 등을 조사 및 검토하고 해당 지방세의 과세요건을 현행 지역개발세 또는 새로 신설할 세목으로 정하여 둠으로써 지방자치단체에 당해 세목의 신설을 원하는 경우에 조 례로써 정할 수 있도록 하는 방안을 고려할 수 있다. 37) 정지선ㆍ최천규, 지방세 비과세ㆍ감면제도의 문제점과 개선방안, 지방자치법연구 제9권 제1 호, 한국지방자치법학회, 2009.3, pp.143-145. 38) 지역개발세의 과세대상은 지방세법 제253조, 과세표준과 세율은 지방세법 제257조, 부 과징수는 지방세법 제258조 및 징수방법과 납기는 지방세법 제259조에서 규정하고 있 는데, 그 구체적인 내용에 대하여는 각 지방자치단체의 조례에 많은 내용을 위임하고 있다.

398 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 셋째, 일본의 경우처럼 각 지방자치단체가 중앙정부의 동의를 얻어 새로운 세목 을 신설할 수 있도록 허용하는 방법을 고려할 수 있다 39). 이 경우, 지방자치단체가 세목을 창설하고자 할 경우에는 우선적으로 주민투표를 통하여 해당 세목의 신설 에 대한 찬반 여부를 확인한다면, 새로운 조세의 도입에 대한 주민들의 저항을 누 그러뜨릴 수 있고, 법리상의 취약점도 보완할 수 있을 것이다 40). 넷째, 법정외세와 임의세를 조합하면 조세법률주의의 위배 없이 과세자주권을 확보할 수 있다. 즉, 법정외세로 주장하고 있는 지역적 세원들을 지방특별소비세의 형태로 과세대상과 과세표준 또는 제한세율 등을 포괄적으로 규정하고 구체적인 내용은 지방의회에서 조례로 정하도록 하면 될 것이다 41). 나. 법정외세 신설 남발의 방지방법 법정외세를 무분별하게 신설할 수 있게 하면 실질적인 세수기능은 하지 못하고, 법정외세목이 난립하는 문제점이 발생할 가능성이 크다. 즉, 지방자치단체마다 별 도의 법정외세를 신설하여 당해 지방자치단체에 어떠한 세목이 있는지 납세의무자 들이 예측하기 거의 불가능할 뿐만 아니라 조세법이 복잡하게 될 가능성이 높은 것이다. 또한, 법정외세의 도입은 당해 지역의 주민들에게 새로운 조세부담의 증가로 직 접 연결되고, 자칫하면 지역간에 심각한 조세경쟁이나 조세수출 등을 야기시켜서 국가 전체적으로 자원의 낭비와 비효율을 초래할 위험이 있다. 따라서 법정외세의 무분별한 신설을 억제할 수 있는 방안의 모색이 필요하다. 이러한 법정외세 제도의 남용방지를 위한 대책으로는 다음과 같은 방안을 고려 할 수 있을 것이다. 첫째, 법정외세의 대상세목을 사전에 예시하여 해당 지방자치단체가 선택하게 하는 방식을 고려할 수 있다 42). 즉, 대상세목을 사전에 예시하지 않으면 각 지방자 39) 同旨 ; 김완석, 과세자주권의 문제점과 발전방향, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제회, 2004, p.44. 40) 최성근, 제주특별자치도 조세입법권과 지방자치단체의 과세자주권, 조세학술논집 제23집 제 2호, 한국국제조세협회, 2007.8, p.310. 41) 이재은, 지방자치단체의 과세자주권의 범위와 한계, 지방세 통권 제84호, 한국지방재정공제 회, 2004, p.17. 42) 손희준, 법정외세 도입방안, 지방세 통권 제88호, 한국지방재정공제회, 2005, pp.36-37.

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 399 치단체가 무분별하게 법정외세를 신설할 수 있기 때문에, 이를 방지하기 위해서 법정외세의 대상세목을 사전에 예시하는 것을 고려할 수 있는 것이다. 둘째, 각 지방자치단체의 무분별한 법정외세의 신설을 방지하기 위해서 조례신 설을 위한 실체적인 조건(적극적 조건과 소극적 조건)을 상세히 규정하는 방식도 고려할 수 있을 것이다 43). Ⅳ. 요약 및 결론 지방자치단체의 자주재정권은 구체적으로 예산 지출권(세출권)과 수입권(세입권) 으로 구성되며, 세출권은 지방자치단체가 그의 재산을 관리하고 지출에 대한 예산 을 자기의 책임 하에 결정할 수 있는 권한을 말하고, 세입권은 지방자치단체가 독 자적으로 그 지방자치단체를 운영하기 위하여 필요한 재원을 조달하는 정책을 설 정할 수 있는 권한을 말한다. 이와 같은 지방자치단체의 세입권은 지방자치단체가 그 고유한 업무를 수행하기 위해서 발생하는 비용을 그 주민에게 부담할 수 있는 권한, 그 대표적인 사례로서 지방세를 부과ㆍ징수할 수 있는 권한을 말하는데, 이 처럼 자주재정권 중에서 주민에게 지방세를 부과ㆍ징수할 수 있는 권한이 지방자 치단체의 과세자주권이라 할 수 있다. 이에 따라 과세자주권은 지방자치단체가 지방세를 부과ㆍ징수함에 있어서 그 세 목과 과세표준ㆍ세율 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권리로 이해될 수 있는데, 구체적인 결정방식으로서 지방세조례의 제정을 의미하기도 한다. 결국, 지방자치단 체의 과세자주권은 자주재정권과 자치입법권을 포함하는 자치권에 기초하는 셈이 되며, 지방자치단체의 자치권 확립은 세출의 자치와 함께 세입의 자치를 전제로 하게 된다 44). 과세자주권이 없다면 지방자치단체는 결국 국가의 재원에 의존하여 자치사무를 처리할 수밖에 없고 이는 필연적으로 국가의 감독을 초래하여 결국 지방자치단체 는 국가의 업무를 위임받아 처리하는 기관이 되고 만다. 43) 同旨 ; 이전오, 과세자주권의 확대방안에 관한 연구, 토지공법연구 제37집 제1호, 한국토지 공법학회, 2007.8, p.356. 44) 최철호, 재정분권화를 위한 지방세법률주의의 개선방안 연구, 한국법제연구원, 2007, p.16.

400 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 한편, 지방자치단체의 재정확충 나아가 재정자주권의 확보를 위해서는 근본적으 로 지방자치단체가 지방세를 창설ㆍ부과 및 징수할 수 있는 것이 중요하다. 즉, 지 방자치단체에게 새로운 지방세의 세목을 신설할 수 있는 조세창설권을 부여하는 방법이 그것이다. 이에 따라 지방자치단체가 지방세법에서 정하고 있지 않은 세목의 조세를 조례 로써 신설하고, 주민에게 조례에 의하여 신설한 법정외세를 과징할 수 있는가에 대하여 긍정설과 부정설의 대립이 있는데, 지방세법은 지방세에 대한 최소한의 표 준법이기 때문에 조례를 통해서 지방세의 종류와 세율을 정할 수 있다는 지방세조 례주의는 과세요건법정주의의 입장에서는 수용하기 쉽지 않겠다. 그러나 이러한 해석론에도 불구하고 각 지방자치단체에 조례에 의한 지방세의 신설을 허용할 필 요성은 절실하다. 즉, 헌법 등을 개정하여 법정외세를 신설할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그에 대한 구체적인 방법을 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 법정외세를 신설할 수 없는 근본적인 이유는 헌법 제59조의 규정 때 문이다. 따라서 헌법 제59조를 개정하여야 하는데, 이 경우 어떻게 개정하는 것이 바람직한지가 문제인데, 헌법 제59조를 일본 헌법 84조의 새로이 조 세를 부과하거나 조세를 변경하고자 할 때에는 법률 또는 법률이 정하는 조건에 따라야 한다라는 규정을 참조하여 개정하여야 한다. 둘째, 지방자치법 제22조 단서는 지방자치단체의 창의적이고 자율적인 과세 자주권을 침해하고 있으므로 삭제하는 것이 바람직하다. 그리고 지방자치법 제135조는 지방세의 세목ㆍ과세대상ㆍ과세표준ㆍ세율 기타 부과ㆍ징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 지방세법이 정하는 범위 안에서 조례로써 하여야 한다로 개정하여야 한다. 셋째, 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률 제4조는 세원분리원칙을 천명 하고 있는데, 이러한 규정은 1961년에 제정된 것으로서 현재에는 그 의의를 상실 하고 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 국세와 지방세의 조정 등에 관한 법률 제4조는 폐지하여야 할 것이다. 넷째, 지방세법 제3조ㆍ 지방세법 제5조 및 지방세법 제6조를 법정 외세목을 신설할 수 있도록 개정하고, 지방세법 제9조는 위헌적인 요소가 강 하므로 폐지하여야 할 것이다. 먼저, 제3조의 경우에는 지방세에 관한 과세자주권

지방자치단체의 과세자주권에 관한 연구 401 을 자주적으로 결정할 수 있도록 하기 위해서는 제3조 제1항의 이 법이 정하는 범 위 안에서라는 내용은 삭제하여야 할 것이다. 그리고, 지방세법 제5조와 제6조 의 경우에는 지방세법상의 법정 세목에 대하여만 규정하고 있는데, 지방자치단체 가 새로운 세목을 신설할 수 있는 조항을 규정하여야 할 것이다. 마지막으로, 지 방세법 제9조로 인하여 각 지방자치단체가 독자적인 정책적 판단을 하기 어렵게 되어 있다. 즉, 중앙정부가 작성하여 시달한 감면조례의 표준안에 의해서 제정한 전국적ㆍ획일적인 감면조례가 그 대부분을 차지하고 있는 것이다. 그러나, 이러한 지방세법 제9조는 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 여전히 위헌적인 소지 가 상존한다고 하겠다. 따라서, 현행 지방세법 제9조는 삭제하는 것이 바람직 할 것이다. 그런가하면, 법정외세를 구체적으로 어떻게 도입할 수 있을지에 대하여는 현행 의 지역개발세를 법정외세로 전환하여 부과하는 방법과 각 지방자치단체가 중앙정 부의 동의를 얻어 새로운 세목을 신설할 수 있도록 허용하는 방법 등을 고려할 수 있을 것이다. 끝으로, 법정외세를 무분별하게 신설할 수 있게 하면 실질적인 세수기능은 하지 못하고, 법정외세목이 난립하는 등의 문제점이 발생할 가능성이 높다. 따라서 법정 외세의 대상세목을 예시하거나, 조례신설을 위한 실체적인 조건을 상세히 규정하 는 방식 등을 통하여 이러한 문제점을 방지하여야 할 것이다. (논문접수일 : 2010.06.09, 심사개시일 : 2010.07.08, 게재확정일 : 2010.08.16) 임규진ㆍ정지선 지방자치(Local Self-Government), 과세자주권(Taxation Autonomy), 법 정외세(Taxes not fixed by law), 지역개발세(Regional Development Tax), 조례(Ordinance)

402 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract A study on taxation autonomy of local self-governing group Yim, Gyu-Jin Chung, Ji- Sun A local self-governing system is fixed being the group area with foundation the agency where the resident of the area oneself elects a region business leads and means the system which controls, after composing the local assembly at 1991, in the year 1995, the local autonomy system uniformly restarts in Korea. Right to self-finance allows for a local government to deal with its finances under self-administration. It can be inferred then, that the right to self-finance plays an important role for the local government along with the sovereign right to legislative, systematic and administrative power. Then, the core of right to self-finance can be said to be the 'autonomous right to tax': the sovereign right of a local government to place and collect local tax from the residents. The taxation autonomy of like this local self-governing group selection of detail, is divided with selective etc, four kind of selection and tariff of selection and bases of assessment of the taxation object. Meantime, for the security of financial autonomy of the local self-governing group from is a method which gives the right will be able to establish the detail of new local tax in the local self-governing group. With interpretation as a matter of the existing law regulations leads and says but that will not be able to establish the fact that permits the establishment of the local tax in compliance with the regulations of each

A study on taxation autonomy of local self-governing group 403 local self-governing group wishes the detail which each local self-governing group is not deciding from region tax act is directly under will do. Namely, about regulation etc. of constitution law, the local self-governing law, the national situation and region tax law and local tax will be able to permit the establishment of taxes not fixed by law in order, means the improvement which is legislation must become accomplished. With the method which induce taxes not fixed by law concretely converts a regional development tax with taxes not fixed by law and the method which levies and each local self-governing group obtain the consent of the central government and will be able to establish the detail in order, will be able to consider permits method etc. And the local tax law and any other laws concerned should be amended so that local governments are given as much opportunities as possible to exercise their sovereign rights in the decision making of tax base and tax rate. Only, to adumbrate the objective detail of taxes not fixed by law, method etc, in detail provides the condition which is entity for a regulations establishment to lead and must prevent taxes not fixed by law.

404 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08)

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 * 45) 이 해 완 ** 46) 김 정 래 ***47) Ⅰ. 서론 1. 저작권법에 의한 기술조치 보호의 필요성과 문제점 2. 기술조치에 대한 법적 보호의 국내외 입법 동향 3. 기술조치의 유형과 쟁점 4. 연구의 방향 Ⅱ. 국제조약 및 주요 입법례의 검토 1. WIPO 저작권조약(WCT)의 규정 2. 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법(DMCA)의 규정 3. 유럽연합 저작권지침의 규정 4. 일본의 경우 Ⅲ. 우리나라 현행 저작권법의 입장 1. 문제의 제기 2. 판례의 검토 3. 소결론 Ⅳ. 한미 FTA 및 그에 따른 저작권법 개정안의 관련내용 검토 및 수정안의 제시 1. 한미 FTA 및 그에 따른 저작권법 개정안의 관련내용 2. 검토 및 수정안의 제시 Ⅴ. 맺음말 Ⅰ. 서론 1. 저작권법에 의한 기술조치 보호의 필요성과 문제점 저작권법은 기술의 발전에 가장 민감하게 반응하는 법 가운데 하나이다. 당시로 서는 획기적인 신기술이라고 할 수 있었던 활판인쇄술에 의하여 태동된 저작권법 은 이후 녹음ㆍ녹화 기술, 방송기술 등 다양한 신기술이 출현할 때마다 그에 맞추 어 적절히 변신하여 왔다. 그러나 오늘날 인터넷을 비롯한 디지털 기술과 관련 매 체의 눈부신 발전이 저작권법에 미친 영향은 이전의 어떤 것과도 비교할 수 없을 만큼 충격적인 것이다. 저작권법이 통제하고자 하는 것은 기본적으로 타인의 저작 물을 함부로 복제하여 유통하는 행위인데, 디지털 환경 하에서는 저작물의 복제에 * 이 논문은 주저자가 2009. 11. 25. 제1회 저작권포럼에서 발표한 "디지털 환경에서의 저작권법의 새로운 과제"라는 제목의 글 중 관련 내용을 대폭 수정ㆍ보완하여 작성한 것이다. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수. *** 성균관대학교 BK21 글로컬과학기술법 전문가 양성사업단 연구원.

406 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 수반되는 한계비용이 영(zero)이 된 상태에서 복제의 질이 원본과 동일한 수준에 이르고, 복제물의 유통도 아무런 추가비용 없이 매우 신속하고 광범위하게 이루어 질 수 있어, 기존의 저작권법만으로 그러한 복제 및 유통을 적절히 통제하기가 불 가능한 상황이 되었다. "기술이 야기한 문제에 대한 해답은 기술에 있다(The answer to the machine is in the machine)" 1) 는 말과 같이, 저작자 등의 권리자들 가운데 이러한 신기술의 도 전에 대한 대응방안을 기술 속에서 찾고자 하는 경우들이 많이 나오게 된 것은 자 연스러운 일이다. 권리보호를 위한 기술적인 자구책의 성격을 가지는 기술조치는 오늘날 소프트웨어 산업과 디지털 콘텐츠 산업에 광범위하게 적용되고 있다. 그러 나 이러한 자구적인 노력만으로 디지털 환경 하에서의 저작권보호가 충실하게 이 루어지기를 기대하기는 어려운 것이 현실이다. 기술조치를 또 다른 기술적 방법으 로 무력화하고자 하는 시도가 자유롭게 이루어지고, 특히 무력화를 가능하게 하는 장치, 프로그램 등의 제공, 보급 등의 영리적 활동조차 아무런 법적 통제 없이 자 유롭게 진행될 수 있다면, 기술조치에 의한 자구적 저작권보호는 항상 큰 위험에 노출되게 되고, 그것은 소프트웨어 및 디지털콘텐츠 산업의 발전, 나아가 문화산업 전반의 발전을 크게 위축시키게 될 것이다. 바로 그러한 점에 기술조치의 법적 보호의 필요성이 있다. 디지털 환경 하에서 전례 없이 커진 무단 복제의 위협에 대하여 가장 실제적인 대응방안으로서 권리자 들 스스로 채택하는 기술조치에 적절한 수준의 법적인 보호를 부여함으로써 그 보 호의 실효성을 높여주는 것은 디지털 시대 저작권 보호의 가장 중요한 법적 수단 의 하나이다. 그러나 기술조치에 대한 법적 보호가 강력하게 주어질 경우에 파생할 수 있는 문제점도 적지 않다. 사회경제적인 측면에서 학자들에 의하여 곧잘 지적되는 문제 점들로서는 1 공중이 자유롭게 접근할 수 있는 이른바 '퍼블릭 도메인(public domain)'의 실질적 축소, 2 디지털 정보재에 대한 접근의 감소, 3 경쟁과 혁신에 미치는 악영향, 4 프라이버시에 대한 위협 등을 들 수 있다. 2) 법률적인 관점에서 1) Ch. Clark, "The Answer to the Machine is in the Machine", in: P. Bernt Hugenholtz (ed.),the Future of Copyright in a Digital Environment, The Hague: Kluwer Law International, at 139. 2) John A. Rothchild, "Economic Analysis of Technological Protection Measures", 84 Or. L. Rev. 489 at 500-515.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 407 는 기존의 저작권법이 '공정이용' 제도와 '보호기간의 제한' 등을 통해 권리자 보호 와 이용자 보호 사이의 미묘한 균형을 잡아 왔던 것이 기술조치의 대대적 도입과 그에 대한 강력한 법적 보호에 의하여 무너질 수 있다는 문제가 빈번하게 지적되 고 있다. 다만 기술조치의 법적 보호에 대하여 이러한 문제점만 보는 것은 일면적 인 것이며, 안심하고 기술조치를 적용한 콘텐츠상품의 대대적 공급을 통하여 공중 이 누리는 실질적 혜택의 증가와 저작권자들의 창의적 활동에 대한 공정한 보상의 보호 등과 같은 순기능적인 측면을 함께 바라보면서, 그 순기능은 최대화하고, 역 기능은 최소화하고자 하는 균형 있는 관점이 필요한 것으로 생각된다. 2. 기술조치에 대한 법적 보호의 국내외 입법 동향 위와 같은 이유에서 기술조치에 대한 법적 보호의 문제는 일시적 복제의 문제와 함께, 처음으로 저작권분야의 디지털 의제를 본격적으로 다룬 다자간조약인 세계 지적재산권기구 저작권조약(WIPO Copyright Treaty; WCT)과 세계지적재산권기구 실연음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty; WPPT)을 체결하기 위한 전문가회의와 외교회의의 과정에서 가장 중요한 쟁점으로서 격렬한 논의의 대상이 되었고, 결국 그 보호를 의무화하는 규정이 1996년에 체결된 위 양 조약에 포함되 게 되었다. 이에 따라 이후 1998년에 제정된 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법 (Digital Millenium Copyright Act; DMCA)와 1999년의 일본의 개정 저작권법, 2001년 에 마련된 유럽연합의 저작권지침과 그 이행을 위한 유럽 각국의 개정 법률 등에 기술조치의 법적 보호를 위한 규정이 포함되게 되었다. 그러나 기술조치 보호를 의무화한 WCT 및 WPPT의 규정이 상당히 추상적인 문구로 되어 있는 관계로 그 이행을 위한 각국의 국내법은 기술조치 보호의 범위, 법적 구제의 수단 등에 있어 서 다양한 모습을 띠게 되었다. 3) 우리나라에서는 과거 저작권법제가 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법으로 이원 화되어 있을 때에, 먼저 컴퓨터프로그램보호법에서 2000. 1. 28.자 개정 시에 기술 조치의 보호에 관한 규정을 도입한 후 수 차례의 개정을 거쳐 왔고, 저작권법에서 는 그보다 늦은 시점인 2003. 5. 27. 개정 시에 처음으로 기술조치 보호 규정을 도 3) 임원선, "저작권 보호를 위한 기술조치의 법적 보호에 관한 연구", 동국대학교 박사학위 논문, 2003, 60면 참조.

408 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 입하였다. 양법의 기술조치 보호에 관한 규정내용은 기술조치의 무력화행위 자체 에 대한 금지규정의 유무, 예외 규정의 유무 등에 있어서 적지 않은 차이를 보이 고 있었다. 그 후 2009. 4. 22.자로 컴퓨터프로그램보호법을 저작권법에 통합하는 개정입법이 이루어지면서, 양법 가운데 저작권법의 기존 규정에 의하여 모든 저작 물과 저작인접물 등에 대한 기술조치의 보호가 통일적으로 규율되게 되었다. 4) 한편, 2007년 6월에 타결된 한미자유무역협정(U.S.-Korea Free Trade Agreement; KORUS FTA)은 기술조치 보호에 관한 사항을 포함하고 있는데, 그 내용은 대체로 미국의 DMCA의 관련내용을 반영한 것이라 할 수 있다. 이 협정이 발효할 경우에 우리나라는 저작권법의 일부 다른 규정들과 함께 기술조치 보호에 관하여도 중대 한 개정을 하여야 할 의무를 지게 된다. 이에 따라 한미 FTA 이행을 위한 저작권 법 개정안이 정부안으로 마련되었으나, FTA 비준 지연으로 인해 오랜 기간 입법화 되지 않고 보류 중인 상태이다. 3. 기술조치의 유형과 쟁점 기술조치의 보호 입법에서 가장 중요한 쟁점은 보호되는 기술조치의 범위를 어 떻게 볼 것인가 하는 점에 있다. 그 중에서도 가장 중요한 문제는 기술조치의 두 가지 서로 다른 유형, 즉 접근통제조치와 이용통제조치를 모두 보호의 대상으로 할 것인지 여부라고 할 수 있다. 이와 관련하여 미국의 DMCA는 기술조치를 접근 통제(access control) 조치와 이용통제(rights control) 조치의 두 유형으로 나누어 규 정하고 있다. 접근통제조치는 저작물에 대한 접근(access)을 통제하는 조치를 말한다. 여기서 말하는 접근이 무엇인지를 이해하기 위해서는 이를 두 가지로 나누어 볼 필요가 있다. 첫째는 서버 또는 저작물의 원본이나 복제물을 담고 있는 매체(수록매체)에 접근하는 것이고, 둘째는 저작물의 복제물의 재생을 통해 그에 포함된 저작물(실제 로는 저작물의 내용)에 접근하는 것이다. 5) 이 둘째의 접근은 저작물의 시청 등 사 4) 그 밖에 온라인디지털콘텐츠산업발전법(이하 '온디콘법'으로 약칭함)에서도 기술조치의 보호에 관 한 규정을 두고 있는데, 이 법은 2010.6.10. 전면개정(2010.12.11. 시행예정)에 의하여 '콘텐츠산업 진흥업'으로 명칭이 바뀌면서 그 보호대상인 콘텐츠의 범위, 무단 복제 등으로부터 보호를 부여하 는 범위 등이 크게 확대되었고, 그에 따라 기술조치의 보호범위도 확대되는 결과를 가져오게 되 었다.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 409 용행위와 직결된다. 결국 접근이란 저작물의 복제, 전송, 공연 등 저작권자의 배타 적인 권리가 미치는 이용행위를 하는 것은 아니면서 그 저작물을 사용하거나 또는 사용할 수 있는 상태에 들어가는 것을 뜻한다고 할 수 있다. 이에 반하여, 이용통 제조치는 저작권자의 배타적인 권리가 미치는 복제, 전송 등 행위를 방지하거나 억제 또는 제한하는 기술조치를 말하는데, 현실적으로 권리자의 배타적 권리가 미 치는 이용행위 가운데 복제 이외의 행위, 예컨대 배포나 전송 등을 통제하기는 어 려워, 복제통제조치라고 불러도 좋을 만큼 복제의 통제에 집중되어 있다. 6) 즉 저작 물의 복제가 아예 불가능하도록 하거나 복제의 회수를 제한하는 것 또는 복제를 할 경우 그 화질이나 음질이 현저히 나빠지게 하는 등의 방법을 취하는 것이 이용 통제조치의 주종을 이루고 있다. 접근통제와 이용통제를 분명하게 구분하는 미국의 판례를 통해 구체적인 사례를 살펴보자. 먼저 접근통제조치로 인정된 사례로는, DVD에 적용되는 CSS 7), 소니사의 플레이스테이션 게임콘솔에 적용된 정품인증시스템 8), 특정 고객이 비밀번호를 입 력하여야만 웹사이트의 자세한 내용을 볼 수 있도록 하는 비밀번호 시스템 9), 리얼 네트워크사가 개발한 리얼플레이어 프로그램에 포함된, 재생되는 파일에 대한 일 종의 인증 시스템인 "비밀의 악수(secrete handshake)" 10) 등을 들 수 있다. 이용통제조치로 인정된 사례로는 어도비사의 이북 리더 프로그램(Advanced ebook Reader)에서 고객들이 그 내용을 볼 수는 있지만 그 복제본의 제작, 이메일 송신 또는 인쇄 등을 막을 수 있게 한 기술조치 11), 위 리얼플레이어 프로그램에서 파일의 무단복제를 통제하는 'Copy Switch' 프로그램 등을 들 수 있다. 그 외에 직 5) 임원선, 앞의 논문, 21-22면; 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, 1333면. 6) 임원선, 앞의 논문, 31면. 7) Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000), aff'd., Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2001). 다만, CSS에 대하여는 접근 통제조치와 이용통제조치의 성격을 동시에 가지고 있다고 보는 견해도 있다. 임원선, 앞의 논문, 33면. 8) Sony Computer Entertainment America, Inc. v. Gamemasters, 87 F.Supp.2d 976 (N.D.Cal. 1999) at 987. 9) I.M.S. Inquiry Management Systems, Ltd. v. Berkshire Information Systems, Inc. 307 F.Supp.2d 521 at 531-532. 10) RealNetworks, Inc. v. Streambox, Inc. 2000 WL 127311. 11) U.S. v. Elcom Ltd. 203 F.Supp.2d 1111N.D.Cal., 2002.

410 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 렬복제관리시스템(SCMS, Serial Copy Management System), 복제세대관리시스템 (CGMS, Copy Generation Management System), 매크로비전(Macrovision) 등이 이용 통제조치의 대표적인 예로 들어진다. 12) 접근통제조치와 이용통제조치 가운데, 저작권법상의 권리보호의 관점에서 보다 직접적인 관련성을 갖는 것은 이용통제조치라고 할 수 있다. 즉 이용통제조치는 기본적으로 저작자 등 권리자들의 배타적 권리에 속하는 이용행위를 권리자의 의 사에 따라 통제하는 것이므로, 그것을 우회하여 이용하는 행위가 바로 권리자의 뜻에 반하는 무단이용으로서 권리제한 사유에 해당하지 않는 한 저작권법상의 권 리침해에 해당하게 된다. 결국 이러한 이용통제조치를 보호하는 것은 저작권법상 의 권리가 침해되지 않도록 보호하는 취지와 직접적인 관련성을 가지고 있으므로, 그 보호의 구체적인 내용은 별론으로 하고, 보호의 필요성 자체를 인정하는 데는 큰 의문이 없다고 할 수 있다. 반면에, 접근통제조치의 경우에는 저작권법상의 권리보호와의 관계가 이용통제 조치만큼 분명하다고 할 수 없는 면이 있다. 즉, 저작물에의 '접근'은 저작권법상의 배타적 권리범위에 포함되는 행위가 아니므로, 그것을 통제하기 위한 기술조치의 보호가 직접적으로 권리침해를 방지하는 것이라고 하기는 어려운 것이다. 그러나 접근통제조치의 경우에도 실질적으로는 권리보호를 위한 효과적인 수단이 되는 경 우를 어렵지 않게 찾아볼 수 있다. 예를 들어, 디지털 콘텐츠를 제공하는 웹사이트 에서 널리 사용하고 있는, 비밀번호에 의한 로그인 시스템의 경우에는 대표적인 접근통제조치로서 그것을 우회하는 행위 자체가 저작권침해가 되지는 않는다 하더 라도 그러한 우회행위가 침해의 위험성을 크게 한다는 점에서 그 우회행위를 법적 으로 막을 필요성이 충분히 제기될 수 있는 것이다. 그렇다면, 우리 저작권법의 이에 대한 입장은 어떠한가? 후술하는 바와 같이 지 금까지의 주류적 입장은 우리 저작권법은 접근통제적 기술조치를 보호대상에 포함 하지 않고 이용통제적 기술조치만을 보호하고 있다고 보아 왔다. 그러나 이러한 입장은 접근통제적인 조치라는 이유만으로 저작권침해의 방지 또는 억제를 위해 효과적인 경우에도 저작권법의 보호에서 배제함으로써 저작권보호에 문제를 야기 12) 강태욱, "PS2-Mod Chip 사건을 통해 바라본 기술적 조치의 보호범위", 한국디지털재산법학회, 디 지털재산법연구(제5권 제1호, 통권 제7호), 2006. 6, 63면; 오승종, 앞의 책, 1334-1335면 등 참조.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 411 할 가능성이 크고, 이는 뒤에서 보는 바와 같이 PS2 사건 등에 대한 대법원판례의 입장과 충돌하는 면이 있는 것으로 생각된다. 한편, 한미 FTA가 비준될 경우 우리 저작권법 개정의 모델이 될 미국 DMCA의 규정은 접근통제조치를 보호하고 있는데, 이에 대하여는 저작물등의 접근을 통제 할 권리, 즉 접근권을 사실상 저작권자에게 부여한 것이라는 견해가 많았지만, 2차 시장에서의 경쟁제한을 위한 기술조치 남용가능성이 문제된 사안(후술할 Chamberlain 사건)에서 DMCA가 권리자에게 새로운 재산권을 사실상 부여한 것으로 보지 않고, 저작권자등의 기존의 권리의 보호와 합리적 관련성이 있는 접근통제조치만을 보호 대상으로 함으로써 권리보호의 새로운 방법을 제공한 것에 불과하다고 판시한 항 소법원 판례가 나와 큰 주목을 받고 있다. 이와 같은 상황에서 한미 FTA의 이행을 위한 정부의 저작권법 개정안도 종래의 일반적 학설에 따라 우리 저작권법의 기존 규정은 이용통제적 기술조치만을 보호 대상으로 한 것이라고 보는 관점을 전제로 조문내용을 구성하여, 이후 개정안이 통과될 경우 그 해석 및 적용에 있어서 혼란이 초래될 가능성이 있을 것으로 생각 된다. 4. 연구의 방향 위와 같은 인식을 토대로 하여, 본고에서는 기술조치의 보호를 둘러싼 여러 쟁 점 중 그 보호범위, 특히 접근통제조치가 어떠한 범위에서 포함될 것인지의 문제 에 초점을 맞추어, 현재의 상황에 대한 정확한 이해와 향후의 바람직한 대응방안 을 모색해 보고자 한다. 이를 위해 먼저 국제조약과 함께 미국의 DMCA를 비롯한 주요 국가의 입법례를 살펴본 후 현행 저작권법의 관련 규정에 대한 해석론을 판 례의 분석을 통해 제시하고, 마지막으로 한미 FTA 협정문 및 그 이행을 위한 정부 의 저작권법의 개정안의 내용을 검토한 후 그 문제점 및 바람직한 수정방안을 제 시하는 순서로 논의를 전개하고자 한다.

412 第 22 卷第 2 號 (2010.08) Ⅱ. 국제조약 및 주요 입법례의 검토 1. WCT의 규정 WIPO 저작권조약(WCT) 제11조는 "기술조치에 관한 의무"라는 제목 하에 "체약 당사자는 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인 기술조치로서 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법 에서 허용하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치를 우회하는 것에 대하여 충분 한 법적 보호와 효과적인 법적 구제조치에 관하여 규정하여야 한다"고 규정하고 있다. 13) 이 규정에 따라 WCT에서 보호를 의무화하고 있는 기술조치는 1 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여, 2 저작자가 이용하는 3 효과적인 기술조 치로서, 4 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하거나 법에서 허용하는 경우에 해당하지 아니하는 행위를 제한하는 기술조치에 한정된다. 14) 이 규정이 접근통제조치의 보호를 의무화하고 있는지는 일견하여 명료하지 않 다. 이에 대해, 조약의 의무가 접근통제의 기술조치에는 미치지 않는다고 보는 견 해가 있다. 15) 그 근거로 제시되는 것은 첫째, 최소한 접근은 저작권법상으로는 제 한되는 행위가 아니라는 점, 둘째, 기술조치에 대한 보호가 저작권자들이 자신에게 부여된 권리를 보호받기 위해 강구하는 자구적인 조치를 보호함으로써 기술 발전 으로 인하여 흔들리고 있는 균형의 붕괴를 회복시키기 위한 보충적 수단이라는 점, 셋째, 접근을 통제하는 기술조치의 보호로 인하여 사실상 저작권자에게 접근권 을 부여하는 것과 같은 효과가 발생하므로 실질적으로는 기술조치의 보호로 인하 여 새로운 권리를 창설하는 것과 같은 결과가 초래될 수 있는데, 이러한 사실은 기술조치가 권리보호를 위한 보충적 수단이란 속성에 상치되며, 저작권조약과 실 연ㆍ음반조약의 마련을 위한 전문가회의 과정이나 외교회의 과정에서도 이러한 필 요성에 대해서는 전혀 논의된 바 없다고 하는 점 등이다. 16) 13) WPPT 제18조도 보호되는 권리가 저작권이 아니라 실연자 및 음반제작자의 권리인 점을 제외하 고 다른 내용은 거의 동일하다. 14) 각 요건의 구체적 의미에 대하여는 임원선, 앞의 논문, 60-69면 참조. 15) 임원선, 앞의 논문, 67면; 半田正夫 ㆍ 松田政行編, 著作權法コンメンタール, 1 卷, 勁草書房, 2009, 286면.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 413 그러나 위 견해는 저작권 보호와 무관한 접근통제조치까지 보호대상에 포함한 것은 아니라고 볼 근거를 정확히 제시하고 있을 뿐이고, 저작권 보호를 위해 효과 적이라고 인정될 만한 접근통제조치의 보호를 보호범위에서 제외하여야 할 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다. 저작권 등의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인 기술조치로서 권리침 해행위를 제한하는 기술조치에는 직접적으로 권리침해행위 자체를 방지하는 것만 이 아니라 접근 자체를 통제함으로써 권리침해행위를 제한하는 기술조치도 포함된 다고 보는 것이 규정의 문언에 부합하는 자연스러운 해석일 수 있다. 전문가회의 등에서 이에 대하여 특별한 논의가 없었다는 사실도 저작권 보호와의 관련성 유무 와 관계없이 접근통제조치에 해당한다는 이유만으로 그 범위에서 제외하고자 하는 특별한 의도가 없었다는 것을 입증하는 일이 될 뿐이라고 생각된다. 결론적으로, 위 규정에서 말하는 기술조치의 범위에 저작권 보호와 무관한 기술 조치는 포함되지 않지만 저작권 보호의 효과적인 방법으로 인정될 만한 접근통제 조치는 포함되는 것으로 보는 것이 타당하다고 생각된다. 17) 다만, 그 규정이 해석 상의 이론이 없을 정도로 명료한 것은 아니므로, 실질적으로는 각국이 자국의 입 법에 있어서 조약 해석상의 재량권을 행사하는 것이 인정될 수 있으리라 생각된다. 2. 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법(DMCA)의 규정 가. DMCA의 기술조치 보호 규정 개관 DMCA는 저작물에 대한 최초의 접근을 통제하기 위하여 권리자에 의하여 사용 되는 기술조치(접근통제조치)와 합법적으로 얻어진 복제물로부터 추가적인 복제를 방지하는 기술조치(이용통제조치)를 구분하고 있다. 이러한 두 가지 종류의 기술조 치의 보호에 대하여 DMCA가 규정하고 있는 내용을 간략히 정리하면 다음과 같다. 16) 임원선, 앞의 논문, 67면. 17) See Jane C. Ginsburg, "Legal Protection of Technological Measures Protecting Works of Authorship: International Obligations and the US Experience" at 7(Columbia Law Sch. Pub. Law & Legal Theory Working Paper Group, Paper No. 05-93, 2005), available at http://ssrn.com/abstract=785945

414 第 22 卷第 2 號 (2010.08) <표 1> 미국 DMCA의 기술조치 보호 규정 보호의 대상 규정내용 구제수단 접근통제 우회행위의 금지 1201(a)(1) 주로 접근통제의 우회를 접근통제적 기술조치 이용통제적 기술조치 접근통제 우회장치 등의 제조, 수입 등의 금지 1201(a)(2) 복제통제 등 저작권보호수단의 우회장치 등의 제조, 수입 등의 금지 1201(b) 규제대상물 규제대상 행위 규제대상물 규제대상 행위 목적으로 하여 설계, 제조된 기술, 제품, 서비스, 장치, 부품 제조, 수입, 공중에의 제공의 청약, 공급, 기타의 거래 주로 복제통제 등의 우회를 목적으로 하여 설계, 제조된 기술, 제품, 서비스, 장치, 부품 제조, 수입, 공중에의 제공의 청약, 제공, 기타의 거래 민사적 구제( 1203) : 손해배상, 금지청구 형사적 구제( 1204) 나. 기술조치의 보호범위와 접근권의 문제 DMCA는 위와 같이 접근통제조치와 이용통제조치를 분명하게 구분하여 접근통 제조치를 보호범위에 포함시키고 있을 뿐만 아니라 어떤 면에서는 이용통제조치에 비하여 보다 강한 보호를 부여하고 있다. 18) 접근통제조치의 우회금지와 관련하여 DMCA 제1201(a)(1) (A)는 "누구든지 본 편 법전상 보호되는 저작물에의 접근을 효과적으로 통제하는 기술조치를 우회하여서 는 아니 된다."고 규정하고 있다. 이 규정만 보아서는 그것이 저작권법상의 기존 권리를 보호하기 위한 효과적인 수단이 될 것을 요건으로 하는 것으로 볼 만한 문 언상의 근거를 찾기는 어렵다. 따라서 이 규정을 통해 미국 DMCA가 저작권자에게 사실상 접근권을 부여하였다는 견해가 제기되고 있다. 19) 18) R. Anthony Reese, "Will Merging Access Controls and Rights Controls Undermine the Structure of Anticircumvention Law?" 18 Berkeley Tech. L.J. 619, at 622.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 415 접근권(access right)이란 공중의 구성원이 개별적으로 저작물에 '접근'하는 것 자 체를 저작권자가 통제할 수 있는 권리를 뜻한다. 접근권의 대표적인 옹호론자인 미국의 제인 긴스버그(Jane Ginsburg) 교수는 디지털 기술이 발전하면서 과거에는 이용자들이 저작물을 이용하기 위해서는 그 복제본을 소유하여야 하는 것이 일반 적이었지만, 지금은 저작물을 다양한 형태로 접근하여 경험하는 시대가 되었기 때 문에, 저작물에 대한 접근권을 저작권자에게 인정하는 것이 새로운 시대경향에 부 합하는 바람직한 방향이라는 취지로 주장한다. 20) 긴스버그는 접근권이 "공중의 구 성원이 저작물을 파악(apprehend)하는 방식을 통제할 수 있는 권리"라고 주장하는 데, 21) 이것은 접근의 다양한 방식을 구분하여 적극적으로 가격차별화를 시도하는 권리자들의 변화된 권리행사의 모습을 접근권의 개념에 최대한 포섭하고자 하는 취지라고 생각된다. 그러나 아직 이러한 접근권을 저작권자의 배타적인 권리로 인정하고 있는 법률 은 세계 어느 나라에도 없다. 미국의 DMCA도 저작권자에게 배타적 권리로서 접근 권을 부여한 것은 결코 아니며, 접근통제적 기술조치의 보호를 통해 '간접적으로' 저작권자의 권리가 저작물에 대한 접근에도 미친다고 볼 수 있는 여지가 있을 뿐 이다. 배타적 권리로서의 접근권을 인정하지 않는 것은 저작물에 대한 사용(use) 자체에 대하여 일반적으로 저작권이 미치지는 않는 것으로 보는 것, 즉 사용권이 라는 것을 배타적 권리로 인정하지 않는 것과 상통하는 것이다. 접근의 개념에 저 작물의 시청 등 사용행위가 포함되기 때문이다. 저작물의 시청 등의 '지각행위'에 까지 배타적 권리의 범위를 넓히는 것은 '국민의 알 권리'와의 관계에서도 문제가 있다는 지적도 있다. 22) 19) 이대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사, 484면; 임원선, 앞의 논문, 80면; 신도욱, "디지털멜 레니엄저작권법상의 접근권에 관한 연구-공정이용 법리(Fair Use Doctrine)의 적용여부 및 2차 시장(Aftermarket)에서의 공정경쟁을 위한 접근권(Access Right) 남용방지 방안을 중심으로-", Law & Technology, 제5권 제2호, 서울대학교 기술과법센터, 58면. 20) Jane C. Ginsburg, "From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U.S. Copyright Law" 50 J. Copyright Soc'y U.S.A. 113, at 115-116. 21) Id. at 120. 22) 半田正夫 ㆍ 松田政行編, 앞의 책, 299면.

416 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 한편으로는, 저작권자에게 '간접적으로' 또는 '사실상' 접근권을 인정한 것이 미 국 DMCA의 특징이라고 말하는 것도 반드시 타당한 것은 아닐 수 있다. 즉, 그렇 게 말하는 것은 미국 DMCA의 접근통제조치의 보호규정은 단지 기존의 저작권을 보호하기 위한 것이 아니고 그것을 넘어서서 기존의 권리보호와는 무관한 경우에 도 저작물에의 접근 자체를 통제할 수 있는 실질적 권한을 저작권자에게 부여하고 있다고 보는 관점을 암묵적인 전제로 하는 경우가 많은데, 그러한 관점이 타당한 지는 의문이다. 그러한 시각으로 DMCA를 해석할 경우 접근통제조치의 보호범위가 무한정 확대되어, 기술조치 보호 입법이 마땅히 의식하고 추구하여야 할 균형을 잃게 되고, 사업자들이 저작권 보호와 실질적으로 무관한 영역에서 시장경쟁을 회 피하기 위해 기술조치를 남용하는 것을 통제하기도 어렵게 될 우려가 있다. 실제로 그러한 문제점은 2차시장(Aftermarket)에서 접근통제조치를 사용하여 시 장에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 것이 문제된 사례를 통해 구체적으로 드러나 고 있다. 2차시장이란 원래의 제품을 판매한 후 그 이용자들이 유지, 보수를 위해 구매하는 부품이나 소모품, 관련 액세서리를 판매할 수 있는 시장을 뜻한다. DMCA 제정 후 일부 업체에서는 DMCA의 접근통제조치에 대한 보호규정을 2차시 장에서의 원제품과 호환성 있는 제품을 만드는 것을 방지하는 방법으로 남용함으 로써 시장에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 사례가 발생하고 있다. 그러한 사례들 중 하나로서 Chamberlain v. Skylink 사건 23) 에 대한 연방항소법원 판결 24) 은 접근통제의 기술조치에 대한 법적 보호를 저작권보호와 무관한 영역에서 23) 이 사건의 사안을 간단히 요약해 보면 다음과 같다. 원고회사는 차고 문을 여닫는 장치(GDO) 및 그에 딸린 리모콘을 판매하는 회사로서 보안을 강화하기 위하여 차고 문을 열기 위하여 필요한 신호를 계속 변경시킬 수 있도록 'rolling code'라는 컴퓨터프로그램을 작성하여 포함시킨 새로운 장치(Security+ GDO)를 개발하여 판매하기 시작하였고, 위 장치에 포함시켰고, 피고회사는 차고 문을 여닫는 호환성 있는 리모콘을 제작, 판매하는 회사로서 원고회사와 이른바 2차시장에서 경 쟁하는 관계에 있는데, 위 rolling code를 삽입하지 않아도 원고의 Security+ GDO가 설치된 차 고문을 여닫을 수 있는 리모콘을 만들어 그 구매자들을 대상으로 판매하였다. 이에 대하여 원고 회사가 피고회사의 위와 같은 행위는 컴퓨터프로그램저작물(위 rolling code)에 대한 접근을 통제 하는 기술조치를 회피하는 장치를 만들어 판매한 것으로서 DMCA 위반이라고 주장하였다. 연방 항소법원은 리모콘을 이용하는 고객들이 원제품의 구매자로서 그러한 리모콘을 이용하는 것에 관하여 원고로부터 묵시적 허락을 받은 것으로 볼 수 있으므로 원고가 취한 기술조치는 저작권 등 권리에 대한 침해의 방지 즉 권리보호와 합리적 관련성이 없다고 보았다. 24) 381F.3d1178(Fed. Cir. 2004).

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 417 경쟁을 제한할 목적으로 원용하는 사업자의 주장을 물리치기 위해 저작권보호와의 관련성을 고리로 하여 DMCA에 의하여 보호되는 접근통제조치의 범위를 실질적으 로 제한하는 결론을 내렸다. 즉, 이 판결은 DMCA 제1201조의 적용을 받기 위해서 는 해당 접근통제가 저작권법상의 저작권 보호와 합리적인 관계'가 있을 것을 요 한다고 판시하였다. 이러한 해석론은 법문에 분명한 근거를 가진 것은 아니지만, 그것이 저작권보호를 위한 기술조치 보호 입법의 취지에 부합한다고 본 것이다. 이 판결은 접근통제의 보호는 해당 접근통제가 예컨대 불법 복제본을 재생 불가 능하게 만들어서 쓸모없게 만드는 등으로 저작권침해행위를 방지하는 수단으로 인 정될 때 제1201조의 규정 범위 내로 들어오는 것이라는 취지로 판시하였다. 즉 복 제권등 침해를 방지하기 위한 합리적인 수단으로 인정된다는 것을 입증할 수 있을 때에만 그것을 회피하는 것이 DMCA 위반이 될 수 있음을 분명히 하였다. 그러한 입증이 없는 경우에도 접근통제조치의 회피를 저작권법위반으로 보게 되면, 실질 적으로 접근 자체에 대한 저작권자의 권리를 인정하는 결과가 되어 저작권법상 허 용될 수 없는 결론이라고 본 것이다. 이와 관련하여 이 판결은 "DMCA의 기술조치 우회금지 규정들이 그 자체로 권리자들에게 새로운 재산권을 추가로 인정한 것은 아니다. 그것들은 단지 그들의 재산권을 보호하기 위한 새로운 방법을 제공하고 있을 뿐이다" 25) 라고 판시하고 있다. 이것은 이 판결이 DMCA가 저작권자에게 사실 상의 접근권을 부여한 것이라고 하는 일각의 주장에 명백히 반대하고 있음을 보여 주는 것이다. 즉, DMCA는 저작물에 대한 이용자들의 접근을 저작권자의 기술조치 를 통한 통제의 영역에 두어 간접적인 방법으로나마 새로운 재산권으로서의 접근 권을 인정하고자 한 것이 아니라 접근통제조치가 복제권 등 기존의 권리를 효과적 으로 보호하는 방법의 하나일 수 있다는 인식 하에 그에 대한 보호규정을 둔 것일 뿐이라고 보는 것이다. 이러한 결론은 결국 접근통제조치의 보호범위에 있어서 미 국 DMCA의 규정이 뒤에서 보는 유럽연합 저작권지침의 규정과 다를 바가 없음을 말하는 것이다. 다만 Chamberlain 사건 판결의 위와 같은 결론은 상당수 학자들의 지지를 받고 있기는 하지만 26), 일부 학자들로부터는 회의적인 반응을 얻고 있고 27), 아직 대법원 25) Id. at 1194-1195. 26) E.g. Lewis J. Dolezal, Jr., "The Garage Door Opener Case: Opening the Door to Cross Platform Functionality in the World of Digital Music", 34 Cap. U. L. Rev. 815 at 879-883.

418 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 판례의 입장이 분명하게 제시되지 않은 상태이므로 28), 그 타당성 여하에 대한 논 란이 지속될 가능성이 있다. 3. 유럽연합 저작권지침의 규정 유럽연합 저작권 지침은 제6조 제2항에서 회원국이 '효과적인' 기술조치의 무력 화행위로부터 기술조치를 보호하는 규정을 둘 것을 의무화하면서 제6조 3항에서 " 본 지침에서 '기술조치'란 법률에 의하여 규정된 저작권이나 저작권과 관계된 권리 의 소유자 또는 96/6/EC 지침 제3장에서 규정한 독자적인 권리의 소유자가 저작물 또는 그 밖의 대상물과 관련하여 허용하지 않는 행위를 방지하거나 제한할 목적으 로 설계한 것으로서 정상적인 작동 과정에 있는 모든 기술, 장치, 또는 부품을 말 한다. 기술 조치는 권리자들이 보호의 목적을 달성하려는 접근 통제(access control) 또는 저작물 또는 그 밖의 대상물에 대한 암호화, 변환(scrambling)이나 기 타 변형, 또는 복사통제장치와 같은 보호 조치(protection process)의 적용을 통하여 보호받는 저작물 또는 그 밖의 대상물의 이용을 통제하는 경우에 효과적인 것으 로 본다."고 규정하고 있다. 위 규정은 기술조치 자체의 정의규정에는 접근통제조치와 이용통제조치의 구분 을 반영하지 않고 있으나, 기술조치가 효과적인 것으로 보는 경우를 설명한 규정 에 접근통제를 나열하는 방법으로 접근통제조치도 보호의 범위에 포함될 수 있음 을 분명히 하고 있다. 위 지침에 대한 주석에 의하면, 단순한 '사용권'은 법에서 인정하는 것이 아니므 로, 복제권, 공중송신권, 데이터베이스 제작자의 권리 등 법상의 배타적 권리를 보 호하기 위한 목적으로 사용하는 것이어야만 효과적인 기술적 보호조치로 인정될 수 있다. 29) 즉 EU 저작권지침이 보호대상으로 인정하는 접근통제적 기술조치는 저 27) Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright - Cases and Materials - 7th Edition, Foundation Press, 2006, at 963 ; Zohar Efroni, "A Momentary Lapse of Reason: Digital Copyright, The DMCA and a Dose of Common Sense", 28 Colum. J.L. & Arts 249 at 284-295. 28) 같은 항소법원에서 이 판결의 취지를 그대로 이어받은 판결은 나오고 있다. See Storage Technology Corporation v. Custom Hardware Engineering, 421 F.3d 1307 (Fed. Cir. 2005), reh'g denied, 431 F.3d 1374 (Fed. Cir. 2005). 29) Thomas Dreier; Bernt Hugenholtz, Concise European Copyright Law, Kluwer Law International (August 21, 2006), at 388 ; 半田正夫 ㆍ 松田政行編, 앞의 책, 289면.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 419 작물에 대한 접근 자체를 막는 것을 그 목적으로 하는 것이 아니라 저작권법상의 배타적 권리를 보호하기 위한 것이어야 하고, 따라서 이 규정이 저작권자에게 사 실상의 접근권을 인정한 것으로 보기는 어렵다. 결과적으로 이 규정에 의한 접근 통제조치의 보호범위는 미국의 Chamberlain 판결이 제시한 기준과 일치하는 것으 로 볼 수 있을 것이다. 4. 일본의 경우 일본 저작권법 제2조 제1항 제20호는 기술적 보호수단이란 전자적( 電子的 ) 방 법, 자기적( 磁氣的 ) 방법, 그 밖의 사람의 지각에 의하여 인식할 수 없는 방법(이하 전자적( 電磁的 )방법 이라 한다)에 의하여, 제17조 제1항에서 규정하는 저작인격권, 저작권 또는 제89조 제6항에서 규정하는 저작인접권(이하 저작권 등 이라 한다)을 침해하는 행위를 방지 또는 억제(저작권 등을 침해하는 행위의 결과에 현저한 장 애를 발생하게 함으로써 당해 행위를 억제하는 것을 말한다. 제30조 제1항 제2호 에 있어서와 같다)하는 수단(저작권 등을 가지는 자의 의사에 기초하지 아니하고 사용되는 것은 제외한다)으로서 저작물, 실연, 음반, 방송 또는 유선방송(이하, 저 작물 등 이라 한다)의 이용(저작자의 동의를 얻지 아니하고 행하여진 것이라면 저 작인격권의 침해로 될 행위를 포함한다)에 사용되는 기기가 특정한 반응을 하는 신호를 저작물, 실연, 음반 또는 방송 혹은 유선방송에 있어서의 음 또는 영상과 함께 기록매체에 기록하거나 송신하는 방식에 의하는 것을 말한다"고 규정하고 있 다. 바로 위 밑줄 그은 부분에서 알 수 있는 것처럼 일본 저작권법은 그야말로 물 리적인 복제를 불가능하게 하거나 가능은 하더라도 그 음질이나 화질의 현저한 열 화 등 문제가 발생하게 함으로써 복제 등의 침해행위 자체를 직접적으로 방지 또 는 억제하는 기술조치에 한하여 보호의 대상으로 함을 비교적 분명하게 표명하고 있다. 30) 이러한 입법자의 의사는 1999년 6월의 저작권법 개정 당시의 정부 간행물에 의 하여도 분명히 표명된 바 있다. 즉 당시 발간된 문화청의 개정법 해설 자료에는 다음과 같은 내용이 실려 있었다. 31) 30) 다만 이용통제조치와 접근통제조치가 하나로 결합되어 있는 경우에는 보호의 대상이 되는 것으 로 보고 있다. 半田正夫 ㆍ 松田政行編, 앞의 책, 292면 참조.

420 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 개정법의 제정취지로서는, 일반적인 암호화시스템과 같은 것은 이 정의에서 말 하는 기술적 보호수단에 해당하지 않는 것으로 하고 있다. 즉, 위성방송 등에서 쓰이고 있는 '스크램블' 방식이나 DVD에서 사용되고 있는 CSS(Content Scramble System) 등은 전용의 데이터나 소정의 기기를 사용하지 않으면 저작물 등의 시청 이 불가능하도록 하는 장치인데, 저작권법상은 저작물 등을 단지 시청하는 행위는 권리의 대상이 되지 않는 것이므로 이러한 시청을 제한하는 수단(접근통제)에 대 하여는 금회의 개정에 있어서는 '기술적 보호수단'에서 제외하고 있다. 나아가 게임소프트웨어의 분야에서 진정상품인 CD롬 등에 일정한 신호를 기록 하여 게임기가 그 신호를 체크함으로써 신호가 기록되어 있지 않은 해적판 소프트 웨어의 사용을 불가능하게 하는 수단이 사용되고 있는데, 이러한 수단도 해적판을 개인적으로 사용하는 행위는 현행 저작권법에 있어서 권리의 대상이 되지 않고 있 다고 하는 이유로 금회의 개정에 있어서 '기술적 보호수단'에는 해당하지 않는다. 위와 같이 일본의 경우에는 접근통제조치를 저작권법의 보호대상에서 분명하게 제외하는 입장을 취하고, 32) 그 대신 부정경쟁방지법에서 일정한 요건 하에 접근통 제적 기술조치를 보호하는 규정을 두고 있다. 일본 부정경쟁방지법은 기술조치를 " 전자적 방법(전자적 방법, 자기적 방법 기타 사람의 지각에 의하여 인식할 수 없는 방법)으로 영상 혹은 음의 시청이나 프로그램의 실행 또는 영상이나 음 또는 프로 그램의 기록을 제한하는 수단으로서 시청기기(영상이나 음의 시청 또는 프로그램 의 실행이나 영상이나 음 또는 프로그램의 기록을 위하여 사용되는 기기)가 특정 의 반응을 하는 신호를 영상이나 음 또는 프로그램과 함께 기록매체에 기록하거나 송신하는 방식 또는 시청기기가 특정한 변환을 필요로 하는 영상이나 음 또는 프 로그램을 변환하여 기록매체에 기록하거나 송신하는 방식에 의한 것"으로 정의하 고 있다(같은 법 제2조 제5항). 영상이나 음의 시청, 프로그램의 실행 등은 저작물 31) 作花文雄, " 技術的保護手段等に関する法整備の概況と課題 ", コピライト 2000/10(제474호) 33 면 참조. 32) 이것은 접근통제적 기술조치에 대하여 부정경쟁방지법에 의해서는 보호함을 전제로 하는 것이 지만, 현재 일본에서는 저작권법상의 기술조치의 보호범위가 너무 좁지는 않은지에 대한 재검토 관련 논의가 진행되고 있다. 文化審議会著作権分科会報告書 ( 平成 18 年 1 月 ) 71-76면 참조 <http://www.bunka.go.jp/1tyosaku/pdf/singi_houkokusho_1801.pdf>(last visited Jul. 7, 2010).

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 421 등에의 '접근'에 해당할 수는 있어도 그 자체가 저작권자의 배타적 권한이 미치는 이용행위는 아니므로 이를 제한하는 기술조치는 접근통제조치이지 이용통제조치가 아니어서 저작권법의 보호대상이 아니지만, 공정한 거래질서를 유지하고자 하는 취지에서 보충적으로 부정경쟁방지법에서 이를 보호하는 규정을 두고 있는 것이 다. 이 법에 의한 기술조치 보호는 저작권 등 배타적 권리 보호와의 관련성은 물 론 저작물일 것을 요건으로 하지도 않는 반면, 정의규정에서 자세히 한정하고 있 는 방식에 한하고, 구제수단의 면에서도 민사적 구제(우회 장치의 제조ㆍ판매에 대 한 금지청구 및 손해배상청구)만 인정되며 형사적 구제는 배제되는 등의 특징을 가지고 있다. Ⅲ. 우리나라 현행 저작권법의 입장 1. 문제의 제기 저작권법 제2조 제28호는 '기술적 보호조치'에 대하여 "저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다"고 정의 하고 있다. 이 규정에서 말하는 기술적 보호조치에 접근통제의 기술조치가 포함되 는지에 대하여 기존의 학설은 대체로 이를 부정하는 입장을 표명해 왔다. 33) 즉 우 리나라 저작권법은 접근통제조치는 배제하고 이용통제의 기술조치만 보호대상으로 한 것이라는 것이다. 그런데 우리나라의 기존의 학설은 미국의 DMCA가 접근통제조치를 보호대상에 포함함으로써 사실상의 접근권을 인정한 것으로 보고, 동시에 그것은 기존의 복제 권 등의 침해로부터 저작권자를 보호하는 것과는 무관한 별도의 입법이라고 보는 전제 하에서 우리나라의 입법이 그러한 DMCA의 입장을 따른 것은 아니라고 보는 33) 임원선, 앞의 논문, 144면; 강태욱, 앞의 논문, 74면; 오승종, 앞의 책, 1342면; 최성준, "기술적 보호조치의 무력화 행위에 관하여", Law & Technology 제2권 제3호, 서울대학교 기술과법센터, 119면 조정욱, "저작권법상 기술적 보호조치에 대한 침해행위 - 디지털위성방송의 수신제한시 스템(CAS) 및 방송사업자의 권리 보호의 문제-", Law & Technology 제3권 제2호, 서울대학교 기술과법센터, 32면.

422 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 결론을 내린 측면이 강하다. 그러나 DMCA의 규정도 저작권 보호와 합리적 관계가 있음을 전제로 하는 것으로 보는 견해가 미국의 항소법원 판례에 의하여 강력히 피력되고 있고, 유럽연합 저작권지침의 경우에도 접근통제조치가 저작권 등의 권 리 보호를 위한 조치의 하나로 다루어지고 있다는 것은 위에서 살펴본 바와 같다. 그러므로 접근통제조치를 보호범위에 포함시킬지 여부는 '무조건 포함/무조건 불 포함'의 두 가지 선택만 있는 것이 아니라 조건부 포함이라고 하는 제3의 길이 유 럽연합의 저작권지침이나 미국의 Chamberlain 판결 등에 의하여 제시되고 있다고 보아야 할 것인데, 국내 학설의 이 문제에 대한 기존의 입장은 위와 같은 제3의 길의 존재를 크게 의식하지 않은 면이 크다고 생각된다. 따라서, 과연 우리 저작권법이 저작권 보호와 합리적 관계가 있는 접근통제조치, 즉 저작권 침해를 방지하거나 억제하기 위한 효과적인 수단의 하나로 인정될 수 있는 접근통제조치조차 보호범위에서 제외한 것인가 하는 질문을 진지하게 다시 한다면, 그에 대한 답은 사뭇 다를 수도 있을 것이다. 특히 다음의 판례들은 그러 한 질문에 대하여 새로운 답을 찾게 하는 계기가 될 수 있으리라 생각된다. 2. 판례의 검토 가. 대법원 2006. 2.24. 선고 2004도2743 판결 - 'PS2' 사건 (1) 사안의 개요 및 쟁점 피고인은 소니(Sony)사의 플레이스테이션 2(PS2) 게임시디 타이틀을 판매하는 자인데, 2003.6.13. PS2에서 복제CD를 구동할 수 있도록 해 주는 모드칩(일명 '블 루메시아칩')을 개당 35,000원을 받고 장착하여 주었다. 이 사건 게임프로그램은 PS2에서만 실행되도록 되어 있으며 CD-ROM이나 DVD-ROM과 같은 저장매체(이하 'CD'라고만 한다)에 저장되어 판매되고 있다. 그 정품 게임 CD에는 게임프로그램 외에도 엑세스 코드(Access Code)가 수록ㆍ저장되어 있고, PS2에는 부트롬(BOOT ROM)이 내장되어 있어 PS2에 삽입되는 게임 CD에 엑세스 코드가 수록되어 있는 지를 검색한 후 엑세스 코드 없이 게임프로그램만 저장된 CD는 프로그램 실행이 되지 않도록 설계되어 있다. 통상적인 장치나 프로그램에 의해서도 이 사건 게임 프로그램의 복제는 가능하지만 엑세스 코드의 복제는 불가능하기 때문에 불법으로 복제된 게임 CD로는 PS2에서 프로그램을 실행할 수 없다.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 423 피고인이 PS2에 장착하여 준 모드칩이라는 부품은 엑세스 코드가 수행하는 역 할을 대신하는 것으로서, 엑세스코드 없이 게임프로그램만 복제ㆍ저장된 CD가 PS2에 삽입되더라도 PS2의 부트롬으로 하여금 엑세스 코드가 수록되어 있는 정품 CD인 것으로 인식하게 함으로써 불법으로 복제된 게임 CD도 프로그램 실행이 가 능하도록 하는 장치이다. 바로 위 액세스코드나 부트롬이 구 컴퓨터프로그램보호법상의 '기술적 보호조치' 에 해당하는지 여부가 이 사건의 가장 중요한 쟁점이었다. (2) 판결의 내용 위와 같은 쟁점에 대하여 판결은 다음과 같이 판시하고 있다. "엑세스 코드나 부트롬만으로 이 사건 게임프로그램의 물리적인 복제 자체를 막 을 수는 없는 것이지만, 통상적인 장치나 프로그램만으로는 엑세스 코드의 복제가 불가능하여 설사 불법으로 게임프로그램을 복제한다 하더라도 PS2를 통한 프로그 램의 실행은 할 수 없는 만큼, 엑세스 코드는 게임프로그램의 물리적인 복제를 막 는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피 고인이 모드칩을 장착함으로써 엑세스 코드가 없는 복제 게임 CD도 PS2를 통해 프로그램 실행이 가능하도록 하여 준 행위는 법 제30조 제2항 소정의 상당히 기술 적 보호조치를 무력화하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다." (3) 판결의 의의 위 판결은 기술적 보호조치의 개념을 "프로그램의 물리적인 복제 자체를" 막는 장치에 한정하지 않고 불법복제 프로그램은 널리 판매된 소니사의 PS2 게임기에서 작동되지 못하도록 함으로써 간접적으로 물리적인 복제를 막는 것과 동등한 효과 를 발휘하는 것도 '기술적 보호조치'의 범위에 포함하는 해석을 통해 기술적 보호 조치에 대한 보호를 두텁게 하고 결과적으로 권리자의 보호에 충실을 기하고자 하 는 취지에 입각한 것이라고 할 수 있다. 대법원은 PS2의 위와 같은 엑세스코드 등으로 구성된 기술조치의 성격이 접근 통제조치에 해당하는지 아니면 이용통제조치에 해당하는지에 대하여는 언급하고

424 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 있지 않다. 그러나 실제로 위와 같은 기술조치는 전형적으로 접근통제조치에 해당 하는 기술조치의 하나라고 할 수 있다. 34) 우선 위에서 본 바와 같이 위와 같은 조 치만으로는 저작물인 게임프로그램의 복제 자체를 막을 수 없고, 다만 불법으로 복제하더라도 PS2에서는 이용할 수 없게 되므로 사실상 복제행위가 억제되는 간접 적 효과가 있음에 불과한 것이다. 단지 불법 게임CD를 PS2 게임기에서 '사용'하는 것이 통제되고 있는데, 이러한 사용은 저작권자의 배타적 영역에 포함된 이용행위 가 아니므로, '이용'이 아니라 '접근'에 해당하는 것이므로, 그것을 통제하는 조치는 '접근통제조치'라고 보아야 하는 것이다. 35) 접근통제와 이용통제를 분명하게 구분 하고 있는 미국법 하에서도 이 사건과 동일한 사건에 대한 법원 판결이 선고된 바 있는데 36), 그 판결에서도 소니사가 적용한 동일한 기술조치를 접근통제조치로 인 정하였다. 대법원이 기술조치의 종류를 구분하여 판단하지 않은 것은 그러한 구분이 구 컴 퓨터프로그램보호법의 해석에 있어서 반드시 필요한 것이 아니라고 보았기 때문이 라 생각된다. 즉 우리 법의 해석에 있어서 중요한 것은 기술조치의 종류가 무엇에 해당하는지가 아니라 그 종류가 무엇에 해당하든 결과적으로 불법복제를 방지하는 34) 강태욱, 앞의 논문, 83면도 "접근통제와 복제통제기술은 양자의 구별이 이론상으로는 가능하나 실제로는 명확하지 않을 수 있고 기술의 발전에 따라서 점점 더 그 구별은 어려워질 것으로 생 각되지만, 그 분류의 기준 즉, 부여된 기술이 저작권의 침해행위 자체를 보호하는가 여부를 놓 고 판단하면다면 접근통제 쪽으로 분류하는 것이 타당하지 않을까 생각이 된다"고 밝히고 있어 접근통제조치로 보는 결론에 있어서 일치된 입장을 보이고 있다. 다만, 위 논문은 결론적으로 대법원판결이 구 컴퓨터프로그램보호법에서 접근통제조치를 보호대상에서 제외한 입법취지를 몰각할 가능성이 있다고 비판하고 있는 점(85면)에서, 본고와는 다른 입장을 취하고 있다. 한편, 위 판결에 대한 또 다른 평석을 담고 있는 최성준, 앞의 논문, 122면은 이 문제를 다루면서 대 법원판례의 실제적인 타당성을 인정하면서 기술조치의 성격이 접근통제적인 것인지 여부에 대 하여는 언급하지 않고 있다. 35) 1999년의 일본의 개정저작권법에 대한 문화청의 개정법 해설자료에서 "게임소프트웨어의 분야에 서 진정상품인 CD롬 등에 일정한 신호를 기록하여 게임기가 그 신호를 체크함으로써 신호가 기 록되어 있지 않은 해적판 소프트웨어의 사용을 불가능하게 하는 수단이 사용되고 있는데, 이러 한 수단도 해적판을 개인적으로 사용하는 행위는 현행 저작권법에 있어서 권리의 대상이 되지 않고 있다고 하는 이유로 금회의 개정에 있어서 '기술적 보호수단'에는 해당하지 않는다"고 설명 한 바 있음은 앞에서 살펴본 바와 같은데, 그것은 바로 이 사건과 같은 경우가 전형적인 접근통 제조치로 이해되고 있음을 보여주는 것이다. 36) Sony Computer Entertainment America, Inc. v. Gamemasters, 87 F. Supp. 2d 976 (N.D.Cal. 1999). at 987.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 425 데 효과적인 기술조치라면 같은 법의 보호대상이 되는 것으로 보아야 한다는 전제 하에 위와 같은 결론을 내린 것이라 할 수 있다. 결론적으로 접근통제조치라는 이 유로 보호범위에서 배제되어야 할 이유는 없고 중요한 것은 그것이 저작권 보호를 위해 효과적인 것인지(판례의 표현에 의하면, "물리적으로 복제를 막는 것과 동등 한 효과가 있는지") 여부에 있다는 것이 판결의 취지라고 할 수 있다. 이렇게 볼 경우 대법원 판례에 의한 접근통제조치의 보호범위는 유럽연합의 저작권지침이나 미국의 Chamberlain 사건 판결의 기준과 기본적으로 동일하다고 볼 수 있다. 다만, 이 판결은 구 컴퓨터프로그램보호법과 관련된 사건이므로, 그 자체가 현행 저작권법의 해석론으로 그대로 적용될 것인지에 대하여 견해가 나뉠 수 있는 여지 가 있다. 그러나 구 컴퓨터프로그램보호법과 저작권법의 기술적 보호조치에 대한 정의 37) 가 근본적으로 큰 차이를 보이는 것이 아니고, 법원이 법문의 미세한 차이 에 주목했다기보다는 새로운 디지털 환경 속에서 권리자의 정당한 이익을 존중하 는 취지에 따라 기술조치의 적정한 보호범위를 합리적으로 정립하고자 한 것이라 할 것이므로, 위 판결의 위와 같은 취지는 저작권법의 기술적 보호조치에 대하여 도 동일하게 적용될 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 38) 나. 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도 10735판결 - "위성방송 수신제한조치" 사건 (1) 사안의 개요 및 쟁점 이 사건은 위성방송 도ㆍ시청( 盜 ㆍ 視聽 )을 막기 위해 서비스 미가입자에게는 화 면이 찌그러져 보이도록 방송을 내보내는 스크램블(scramble) 방식의 위성수신 제 한시스템을 무력화하는 기술을 수출하여 유럽ㆍ아랍권 위성방송업체들에게 피해를 입힌 혐의로 IT업체 대표들이 기소된 사건이다. 이 사건에서도 위와 같은 위성수 신 제한시스템이 저작권법상의 기술적 보호조치에 해당하는지가 주된 쟁점이라 할 수 있다. 37) 구 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제9호는 ""기술적보호조치"라 함은 프로그램에 관한 식별번호ㆍ 고유번호 입력, 암호화 기타 이 법에 의한 권리를 효과적으로 보호하는 핵심기술 또는 장치 등 을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치를 말한다."고 규정하고 있었다. 문언에 약간의 차이 는 있으나 "이 법에 의한 권리를 효과적으로 보호하는"이라는 부분이 기술적 보호조치를 규정하 는 핵심적 법문이라고 볼 때, 저작권법상의 기술적 보호조치와 근본적으로 다르지는 않다. 38) 동지, 조정욱, 앞의 논문, 35면.

426 第 22 卷第 2 號 (2010.08) (2) 판결의 내용 판결 전문 중 관련 내용을 그대로 인용해 보면, 다음과 같다. "원심은 그 판시와 같이 적법하게 확정한 사실관계에 터잡아 원심 판시의 패치 프로그램의 경우 피고인들의 그 판시와 같은 패치프로그램의 제공 없이는 위성방 송서비스업체들이 영상 신호인 오디오ㆍ비디오 패킷과 함께 송신하는 암호화된 컨트롤 워드 가 해독될 수 없어 위성방송 시청이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때 피고인들이 이 사건 위성수신제한시스템의 스마트카드에 들어있는 컨트롤 워드 해독용 프로그램 소스 파일로 위 패치프로그램을 개발하여 피고인 정, 심 등에 의해 제작된 위성방송수신기에 장착한 행위는 불법적인 저작물의 복제나 전 송, 방송, 이용 등의 행위를 가능하게 할 수 있는 행위로서 저작권법 제92조 제2항 에 정한 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 행위에 해당하고 또한 원심 판시의 실시간 전송 방식의 경우에도 피고인들이 고용한 성명불상자들 이 정식으로 중동지역의 위성방송시청자로 가입하여 정식으로 이 사건 위성수신제 한시스템의 스마트카드를 교부받았고 그 판시 인도인을 만나 직접 위성방송의 추 출을 위한 핵심적인 정보를 받아 컨트롤 워드 해킹프로그램을 개발하고 위 인도 인과 함께 위와 같은 해킹프로그램을 이용하여 컨트롤 워드 를 실시간으로 추출 하는 행위를 하였으며, 위와 같이 추출한 컨트롤 워드 를 위성인터넷을 통해 국내 에 있는 서버로 실시간으로 수신한 후 다시 위성방송수신기들로 실시간 전송하는 행위를 하였다면 이러한 피고인들의 행위 역시 불법적인 저작물의 복제나 전송, 방송, 이용 등의 행위를 가능하게 할 수 있는 행위로서 저작권법 제92조 제2항에 정한 기술적 보호조치의 무력화 행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 기술적 보호조치에 관한 법리오해 등의 위법이 없다." (3) 검토 위 사안과 같은 위성방송수신 제한조치의 경우 그 기술조치에 의하여 일차적으 로 통제되는 것은 미가입자의 방송 수신 또는 시청이라고 할 수 있다. 이러한 방 송의 수신이나 시청은 저작권법상 저작권자등의 배타적 권리영역에 포함되는 '이

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 427 용'행위가 아니라 저작물등에의 '접근'에 해당하는 것이라 할 수 있다. 따라서 이러 한 기술조치도 전형적인 접근통제조치에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 39) 위 성방송 수신제한조치의 회피행위와 관련된 사안에서 미국 법원도 그것을 접근통제 조치로 판시한 바 있다. 40) 그런데 위와 같은 접근통제조치의 경우에는 저작권침해의 방지와 어떠한 합리적 관련성이 있는지 여부가 매우 불분명하다고 생각된다. 미가입자가 정상적인 수신 을 할 수 없도록 하는 것은 미가입자들도 가입을 하여 위성방송 수신을 하도록 유 도하는 효과는 있지만 저작권 침해행위를 방지하는 효과가 있는 것은 아니지 않을 까? 따라서 위 PS2 사건 판결이 밝힌 법리를 이 사건에 적용할 경우에는 위 수신 제한조치가 저작권법상 "저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치"를 뜻하는 '기술적 보호조치'에 해당하지 않는 것으로 보는 결론을 내리는 것이 부득이한 것으로 생각된다. 그런데 위 판결이 그대로 인용한 원심판결은 "원심 판시의 패치프로그램의 경우 피고인들의 그 판시와 같은 패치프로그램의 제공 없이는 위성방송서비스업체들이 영상 신호인 오디오ㆍ비디오 패킷과 함께 송신하는 암호화된 컨트롤 워드 가 해독 될 수 없어 위성방송 시청이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때"라고 함으로써 무력 화 장치가 없으면 원래의 기술조치에 의하여 미가입자의 "위성방송 시청이 불가능 한 점"을 근거로 하여, 그 기술조치를 무력화하는 피고인들의 패치프로그램 제공행 위가 "불법적인 저작물의 복제나 전송, 방송, 이용 등의 행위를 가능하게 할 수 있 는 행위로서 저작권법 제92조 제2항에 정한 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 행위에 해당"한다고 판시하고 있다. 39) 김현철, 한미 FTA 이행을 위한 저작권법 개정 방안 연구, 저작권위원회, 2007, 36면 참조. 한편, 조정욱, 앞의 논문, 39면은 "수신제한시스템도 여러 가지 기능과 요소에 의하여 다양하게 구성될 수 있고 암호화 시스템의 방식도 각각 다를 수 있다는 점에서, 위성방송의 수신제한시스 템과 암호화시스템'을 획일적으로 접근통제조치라고 구분하여 저작권법 제2조 제28호의 적용범 위에 해당하지 않는다고 결론 내리는 것이 성급한 결론일 수 있다"고 지적하고 있으나, 서술의 전후맥락에 비추어, 그 주장은 접근통제조치도 권리보호와 관련성이 있을 경우에는 보호대상이 될 가능성이 있다는 것을 전제로 한 것으로서, 그러한 시스템이 기본적으로 접근통제조치에 해 당한다는 것으로 보아야 한다는 것에 큰 의문을 제기하는 것은 아니라고 생각된다. 40) CSC Holdings, Inc. v. Greenleaf Electronics, Inc. 2000 WL 715601, 6 (N.D.Ill.) (N.D.Ill.,2000) at 6.

428 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 이러한 판시는 논리적으로 수긍하기가 어렵다. 먼저 위에서 근거로 삼은 "...위성 방송 시청이 불가능한 점"은 시청행위가 저작권자등의 배타적 권리범위에 포함되 지 않는 이상 저작권 침해와는 무관한 것이다. 그리고 그 근거에 기하여 "불법적인 저작물의 복제나 전송, 방송, 이용 등의 행위를 가능하게 할 수 있는 행위"라고 한 판시 가운데 우선 복제나, 전송, 방송을 가능하게 한다는 것이 어떠한 근거를 가지 고 있는지 전혀 제시되지 않고 있다. 시청할 수 있다는 것만으로 바로 복제나 전 송, 방송도 가능하게 되는 것으로 보는 것은 의문이다. 적어도 기술조치가 원래 방 지하고자 하는 것은 미가입자의 '시청'일 뿐, 복제나 전송, 방송 등의 행위는 아니 라고 보아야 할 것이다. 나아가 "복제나 전송, 방송" 다음에 "이용 등의 행위"라고 하는 표현을 붙이고 있는데, 여기서 말하는 이용은 아마도 시청행위 자체를 의식 한 표현인 것으로 보인다. 그러나 시청행위가 저작권법상의 권리침해행위가 될 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로, 그것을 방지 또는 억제하기 위한 기술조치를 저 작권법상의 '기술적 보호조치'에 해당하는 것으로 보기는 어렵다. 디지털 위성방송 의 경우 위와 같은 기술조치의 무력화에 의하여 실질적으로 무단 복제의 위험성이 높아지는 사정이 있다면, 위에서 본 PS2 사건에 대한 대법원판례와 같은 입장에서 이것을 보호대상인 접근통제조치에 포함시킬 수 있는 가능성이 있을 것이나, 41) 위 판결만으로는 그러한 사정을 감안한 흔적은 보이지 않는다. 따라서 위 판결에는 법리적용 상 문제가 있거나 적어도 판결의 내용에 논리적 일관성이나 설득력이 부족한 것으로 판단된다. 42) 다만 이 판결이 결과적으로 접근 통제적 보호조치를 저작권법의 보호대상으로 여기고 있는 것은 대법원이 접근통제 조치라는 이유만으로 보호대상에서 제외되어야 하는 것으로 보는 기존의 학설과 41) 같은 취지에서 조정욱, 앞의 논문, 39면도 "만약 컴퓨터프로그램보호법상 기술적 보호조치의 범 위에 관한 위 대법원 판결을 저작권법의 기술적 보호조치에 대하여도 적용할 수 있는 것으로 해석하는 입장을 취한다면, '위성방송의 수신제한시스템과 암호화 시스템'이 접근통제의 역할을 하면서 실질적으로 권리침해를 효과적으로 방지할 수 있는 것과 동등한 효과를 가지는 경우 법 원은 이를 저작권법상 기술적 보호조치의 범위에 포함한다고 판단할 여지가 있다"고 하고 있다. 42) CSC Holdings, Inc. v. Greenleaf Electronics, Inc. 2000 WL 715601, 6 (N.D.Ill.) (N.D.Ill.,2000)은 이 사건과 동일한 기술조치에 대하여 DMCA상의 보호대상이 되는 접근통제 조치로 인정하고 있 으나, 이 사건에 대하여 Chamberlain 사건 판결의 기준을 적용할 경우에는 다른 결론이 나올 수 도 있지 않을까 생각된다. 다만, 이에 대하여 우리나라와 달리 미국은 통신법인 USC 제47편(전 신, 전화 및 무선전신)에서 별도의 금지규정을 두고 있으므로(김현철, 앞의 책, 149-153면 참조), 어떤 경우에도 권리자의 구제가 인정될 수 있다.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 429 거리를 두고 있음을 보여주는 또 하나의 선례로서의 의의를 가진다고 하겠다. 한편으로는, 오로지 시청 등의 '접근'에 해당하는 행위만을 통제하는 기술조치라 하더라도 그러한 기술조치의 무력화행위로부터 방송사업자를 보호할 필요성이 입 법론적으로도 부정된다는 것은 아니다. 저작권 등의 보호와 관련되지 않고 단지 서비스 제공자의 이용자와의 계약을 통한 수익을 보호하기 위한 접근통제적 기술 조치에 대하여도 예외적, 보충적으로 일정한 보호를 별도의 입법에 의하여 도모할 필요성은 있을 수 있다. 위에서 살펴본 일본의 부정경쟁방지법은 공정한 거래질서 의 확립을 위한 차원에서 바로 위와 같은 행위에 대하여도 민사적 구제를 인정하 고 있는 예라고 할 수 있다. 또한, 한미 FTA 협정문과 한미 FTA 이행을 위한 정 부의 저작권법 개정안에서도 암호화된 방송프로그램의 보호조항을 별도로 두고 있 다. 43) 3. 소결론 우리나라 저작권법상의 '기술적 보호조치'의 개념에는 접근통제조치가 포함될 수 있으나 간접적으로라도 "저작권 등 권리 침해의 방지 또는 억제"를 위한 효과적인 수단으로 인정될 수 있어야 하는 것으로 봄이 타당하다. 그것이 디지털 시대의 새 로운 권리 균형을 위하여 기술조치의 보호를 과다하지도 과소하지도 않게 인정하 는 적정한 방향이라 생각된다. 즉, 접근통제의 기술조치라는 이유만으로 보호대상 에서 완전히 제외하면, 그것은 과소의 보호가 되어 저작권자의 권익을 충실하게 보호하기 어려운 결과를 초래할 것이고, 접근통제의 기술조치를 저작권 침해의 방 지 또는 억제라는 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인지 여부와 관계없이 무조 43) 한미 FTA 협정문은 암호화된 방송프로그램의 보호에 관한 규정을 두도록 규정하고 있고(제18.7 조), FTA 이행을 위한 정부의 저작권법 개정안에 그 내용이 반영되어 있다. 즉 위 개정안 제85 조의2는 방송사업자의 허락 없이 암호화된 방송 신호를 복호화하는 것을 주된 목적으로 하는 것을 알거나 과실로 알지 못하고 그러한 목적을 가진 장치ㆍ기술ㆍ서비스ㆍ제품 또는 그 주요 부품을 개발ㆍ제조ㆍ조립ㆍ변경ㆍ수입ㆍ수출ㆍ판매ㆍ대여 또는 전송하는 행위(같은 조 제1호)를 방송사업자의 허락을 얻어 복호화된 방송 신호를 허락 없이 영리를 목적으로 고의로 다른 사람 에게 배포 또는 공중송신하는 행위(같은 조 제2호), 방송사업자의 허락없이 복호화된 방송 신호 라는 것을 알면서 그러한 신호를 고의로 수신하여 청취 또는 시청하거나 다른 사람에게 배포 또는 공중송신하는 행위(같은 조 제3호) 등과 함께 금지하고 이에 대하여 형사처벌규정(제136조 제2의2호, 제137조 제3의2호)을 두고 있다.

430 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 건 보호함으로써 저작권자에게 사실상의 접근권을 인정하는 결과를 빚을 경우에는 과대보호로 인한 많은 문제점을 야기할 수 있다. 또한 우리 저작권법은 일본 저작권법과 달리 위와 같은 조건 하에 접근통제 조 치도 보호의 범위에 포함시키는 데 큰 문제가 없는 문언을 취하고 있어 위와 같은 해석이 문리해석이나 논리해석 등 법해석의 원칙에 전혀 반하지 않는 것이기도 하 다. PS2 사건에 대한 대법원판결은 위와 같은 의견을 분명하게 표명하지는 않았지 만, 위에서 본 바와 같이 결과적으로 같은 의견인 것으로 생각된다. Ⅳ. 한미 FTA 및 그에 따른 저작권법 개정안의 관련 내용 검토 및 수정안의 제시 1. 한미 FTA 및 그에 따른 저작권법 개정안의 관련 내용 한미 FTA는 기술조치의 보호와 관련하여 대체로 미국 DMCA의 내용을 수용하 고 있다. 따라서 접근통제조치도 이용통제조치와 함께 보호대상에 포함하고, 이용 통제조치에 대하여는 우회도구의 제공 등 행위만을 금지하고 접근통제조치에 대하 여는 우회도구의 제공 등 행위만이 아니라 우회행위 자체를 금지하는 규정을 두도 록 하고 있다(협정문 제18.4조 7). 44) 협정문에서 접근통제적 기술조치는 "보호되는 저작물ㆍ실연ㆍ음반 또는 그 밖의 대상물에 대한 접근을 통제하는 효과적인 기술 조치"라고 표현되고 있다(제18.4조 7. 가. 1)). 그리고 '효과적인 기술조치'의 의미 를 "보호되는 저작물ㆍ실연ㆍ음반 또는 그 밖의 보호되는 대상물에의 접근을 통상 적인 운영과정에서 통제하거나 저작권 또는 저작인접권을 통상적인 운영과정에서 보호하는 기술ㆍ장치 또는 부품을 말한다"고 규정하고 있다. 이러한 내용은 한미 FTA 이행을 위하여 마련된 정부의 저작권법 개정안에 반영 되어 있는데, 기본적으로 동일한 취지이긴 하나, 문언상 약간의 차이를 보이고 있 다. 개정안 제2조 제28호는 기술적 보호조치를 1 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 44) 여기서 미국 DMCA의 규정과 의미 있는 차이를 보이는 것이 하나 있는데, 그것은 접근통제조치 의 우회행위는 고의, 과실이 있는 경우에 대하여만 금지규정을 둘 의무를 부여하고 있다는 것이 다. 이대희, "기술조치의 무력화금지 규정과 이용자 편익의 조화", Law & Technology 제3권 제 3호, 서울대학교 기술과법센터, 84면.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 431 보호되는 권리에 의하여 보호되는 저작물등에 대한 접근을 통제하기 위하여 그 권 리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술ㆍ장치 또는 부품(같은 호 가목) 또는 2 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술ㆍ장 치 또는 부품(같은 호 나목) 중 어느 하나에 해당하는 조치를 뜻하는 것으로 정의 하고 있다. 위 1이 접근통제적 기술조치, 2가 이용통제적 기술조치를 뜻함은 물 론이다. 그리고 개정안 제104조의 2는 FTA 협정문의 취지에 따라 무력화행위 자 체를 금지하는 규정은 접근통제적 기술조치에 대하여만 두고 45), 무력화 장치 등의 제공 등의 금지규정은 모든 기술조치에 대하여 적용되도록 규정하는 한편, 금지행 위의 유형별로 일정한 예외사유를 규정하고 있다. 2. 검토 및 수정안의 제시 한미 FTA와 그에 따른 저작권법 개정안의 내용은 기본적으로 미국의 DMCA의 관련 내용을 우리 법에 수용하는 것을 내용으로 하므로, 그것이 가진 문제점은 DMCA 자체의 문제점에 대한 논의와 직결된다. 앞서 살펴본 바와 같이 DMCA의 기술조치 보호를 둘러싼 최대의 쟁점은 그 보호범위에 포함되어 있는 접근통제적 기술조치가 1 저작권보호와의 관련성 여하와 무관하게 무제한적으로 보호되어 사 실상의 접근권을 인정한 것으로 볼 수 있는지, 아니면 2 법문에 명백한 근거는 없지만 입법취지에 비추어, 저작권 등 권리 보호와의 합리적 관련성이 있는 기술 조치일 것을 조건으로 하여 보호범위에 포함되는 것으로 볼 것인지 여부에 있다. 그에 관하여는 그 결론에 대하여 비교적 많은 지지를 받고 있는 Chamberlain 사 45) 이러한 규정의 근본적 모델이라고 할 수 있는 DMCA가 이와 같이 접근통제적 기술조치에 대하 여만 무력화행위 자체를 금지하는 규정을 두고 있는 것은 이용통제적 기술조치에 대하여는 공 정이용조항 및 면책규정 등이 그대로 적용되게 하기 위한 취지에 기한 것으로 이해되고 있다(임 원선, 앞의 논문, 84,85면 참조). 즉, 이용통제적 기술조치의 경우는 그 무력화행위가 바로 저작 권자의 배타적 권리범위에 속하는 이용행위로 이어지는데, 이에 대하여 별도의 소인( 訴因 )이 되 는 무력화행위 금지 규정을 따로 두지 않고 저작권침해에 대한 구제조항에만 맡겨두며, 나아가 기술조치의 보호가 공정이용 기타 권리제한규정의 적용에 영향을 미치지 않는다는 규정(DMCA 제1201조 (c))을 둠으로써 결국 그 무력화를 통한 이용행위에 권리제한사유들이 그대로 적용될 수 있게 된 것이다. 일단 적법하게 접근을 얻은 저작물이나 그 복제물에 대한 이용통제의 우회 행위에 대하여는 공정이용을 허용하는 것이 정책적으로 바람직한 결론이라고 본 것이다.

432 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 건 판결이 2의 입장을 분명하게 제시하고 있고, 접근통제의 기술조치에 대한 법 적 보호가 저작권보호와 무관한 영역에서 경쟁을 제한하는 방법으로 남용되지 않 도록 하기 위해서는 그러한 해석이 바람직하다는 것은 앞서 살펴본 바와 같다. 그 리고 그러한 해석은 우리나라의 현행 저작권법상의 '기술적 보호조치'의 인정범위 에 대하여 PS2 사건의 대법원 판결이 판시한 것과 기본적으로 일치한다. 즉 일반 적으로 학설이 기술조치 보호에 관한 우리나라와 미국 저작권법 사이의 근본적 차 이가 접근통제조치의 보호 여부에 있는 것으로 보는 것과 달리, 실제로 양국의 위 판결들에 의할 때에는 양국 공히 접근통제조치를 저작권 등 보호와 합리적인 관련 성이 있는 범위 내에서 보호함으로써 기술조치의 보호범위에 대하여는 기본적인 일치를 보이고 있는 것으로 보게 된다. 이러한 입장에서 바라볼 때 우리나라의 현 행 저작권법과 미국 DMCA의 기술조치 보호에 관한 규정상의 차이는 1 접근통제 조치에 대한 우회행위 자체를 금지하는 규정이 있는지 여부(미국법에만 있음), 2 기술조치보호에 관한 예외규정들을 두고 있는지 여부(미국법만 그러함), 3 기술조 치 무력화 장치등 제공행위를 저작권 등 침해행위로 간주하는지(한국법의 경우), 아니면 침해와는 별도의 소인( 訴因 )으로 규정하고 있는지(미국법의 경우) 여부 등 에만 있다고 하게 될 것이다. DMCA 규정과 그것을 본받은 FTA 협정문 및 그 이행을 위한 개정안의 문제점 은 바로 위와 같은 Chamberlain 판결의 법리가 법문에 반영되어 있지 않고 그것이 연방대법원 판례 등으로 확립되어 있지는 않은 관계로 위 판결의 기준과는 다른 해석의 가능성, 즉 접근통제조치의 전면적 보호 쪽으로 기울어질 가능성을 배제할 수 없다는 것에 있다. FTA 이행을 위한 개정법안에서 접근통제조치를 정의하면서 "저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 의하여 보호되는 저작물등에 대한 접근을 통제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술ㆍ 장치 또는 부품"(제2조 제28호 가목)이라고 하여, 저작물등 앞에 "저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 의하여 보호되는"이라는 수식어를 붙인 것은 접근 통제조치의 보호가 저작권 등의 권리 보호와 관련된 것이라는 해석에 약간의 힘을 실어주는 면이 있다. 그러나 그러한 저작물등에의 접근을 통제하는 것이기만 하면 권리보호와의 합리적 관련성이 인정되지 않는 경우에도 이를 그 보호범위에서 배 제할 법문상의 근거가 명료하다고 보기는 어려워 그러한 경우를 배제하지 않는 전

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 433 면적 보호를 부여하는 해석과 집행이 이루어질 가능성이 상존하는 것이다. 접근통 제조치의 무력화행위의 금지에 대하여는 일부 예외 규정들이 두어져 있으나 그 범 위가 저작권 등 제한사유에 비하여 상당히 좁게 규정되어 있다는 점을 아울러 고 려할 때, 그러한 결론은 디지털 환경 속에서의 권리자와 이용자 사이의 새로운 균 형을 바람직한 방향으로 이루어 나가기보다 권리보호에만 치중함으로써 그 균형을 무너뜨리는 결과를 초래할 우려가 높다. 따라서 한미 FTA 비준에 대비하여 그 이행을 위한 개정법안의 내용을 지속적으 로 검토해 나감에 있어서 저작권 등의 보호와 합리적 관련성을 가지는 접근통제조 치만 보호대상으로 인정하는 해석이 비교적 명료하게 이루어질 수 있도록 법문을 가다듬는 노력이 필요할 것으로 생각된다. 특히, 현재 마련되어 있는 개정안의 경 우에는 이용통제조치를 설명하는 제2조 제28호 나목에서 "저작권, 그 밖에 이 법 에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자 나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술ㆍ장치 또는 부품"이라고 하여 우리 나라의 현행 저작권법상의 '기술적 보호조치'에 대한 정의규정과 매우 유사한 규정 을 두고 있는데, 이것은 현행 저작권법상의 기술적 보호조치는 이용통제조치이고 접근통제조치는 전혀 포함되지 않으며 한미FTA에 따라 접근통제조치를 추가로 보 호대상에 넣어야 한다는 기존의 일반적 고정관념이 반영된 것으로서 위에서 본 한 미 양국의 판례가 보여주는 새로운 해석론이나 문제의식이 전혀 반영되지 않음으 로써 부당한 결과를 초래할 가능성이 있다. 위에서 본 바와 같은 PS2 사건에 대한 대법원 판결의 취지를 여기에 적용할 경우 위 나목의 규정은 이용통제조치만이 아 니라 저작권 등의 권리에 대한 침해를 방지 또는 억제하기 위하여 효과적인 수단 으로 인정되는 접근통제조치도 포함되는 것이고, 한편으로 Chamberlain 판결의 기 준에 의하면 바로 그러한 접근통제조치만이 저작권 등의 권리 보호와 합리적 관련 성이 있는 것으로서 보호범위에 포함되어야 하는 것이라고 보아야 하므로, 위 나 목 규정을 접근통제조치에 대한 가목 규정과 대등하게 나열하는 것은 바람직하지 않다. 이러한 규정은 결국 권리 보호와 무관한 목적으로 사용되는 접근통제조치에 대하여도 보호를 부여하여 사실상의 접근권을 인정하는 해석을 자연스럽게 유도할 가능성이 많다. 따라서 위 가목 규정을 "저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 보호와

434 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 관련하여 저작물등에 대한 접근을 통제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술ㆍ장치 또는 부품"으로 수정하고, 위 나목 규정은 "저작 권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 방지 또는 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술ㆍ장치 또는 부품으 로서 가.목 규정에 해당하지 않는 것"으로 수정함으로써 가목규정은 저작권 등 권 리 보호와 관련성이 있는 접근통제조치를 의미하는 것임을 명확히 함과 동시에, 나목규정은 접근통제조치의 성격을 가지지 않는 이용통제조치를 의미하는 것이라 는 것을 분명하게 해 두는 것이 바람직하다고 생각된다. 46) 이것은 DMCA를 본받아 이용통제조치와 접근통제조치를 구분하여 그 법적 취급을 크게 달리하고 있는 개 정법안에 있어서 법 적용의 명료성을 위해서도 특히 중요한 의미를 가지는 수정사 항이라 생각된다. 즉 위와 같은 개정법안이 그대로 통과되어 시행될 경우에는 저 작권 등 권리에 대한 침해 행위를 방지 또는 억제하기 위하여 효과적인 접근통제 조치의 경우에 대하여 가목에 해당하는 것으로 볼지, 나목에 해당하는 것으로 볼 지 여부가 애매하게 된다. 위와 같은 수정안의 적절한 반영을 통해 바람직한 입법이 이루어지는 것이 최선 이지만, 원래의 개정안에 따라 개정입법이 이루어질 경우에도, 우리 법원이 위에서 본 Chamberlain 판결의 취지를 참고하여 저작권 등 권리보호와 합리적 관련성이 있는 접근통제조치의 경우에는 보호범위에 포함되는 것으로 보는 해석을 취하도록 방향을 잡아 나가야 할 것이다. Ⅴ. 맺음말 이상에서 기술조치의 보호에 있어서 가장 핵심적인 쟁점이 되고 있는 기술조치 의 보호범위에 관하여 WCT의 입장, 미국 등 주요국의 입법례, 우리 저작권법의 규 46) 이러한 규정방식을 취할 경우에는 구체적인 하나의 기술조치가 접근통제조치와 이용통제조치의 성격을 동시에 가지는 경우라는 것은 완전히 배제되게 된다. 즉 그러한 성격을 실제로 동시에 가지고 있더라도 법률상 접근통제조치로 취급하게 되는 것이다. DMCA의 규정과 그것을 본받은 개정법안의 경우에는 접근통제조치의 보호가 이용통제조치의 보호보다 전체적으로 강하므로, 이 러한 취급에 아무런 문제가 없을 것이라는 것이 저자의 관점이다. 만약 그러한 취급에 문제가 있다고 하면, 위 나목규정은 수정하지 않고 가목규정만 수정하여도 무방할 것으로 생각된다.

저작권법에 의한 기술조치 보호의 범위에 관한 연구 435 정 및 대법원 판례, 한미FTA 협정문, 그 이행을 위한 정부의 개정안 등을 두루 검 토해 봄으로써 현행 저작권법의 관련규정에 대한 해석 및 개정입법의 바람직한 방 향을 모색해 보았다. 이를 통해 저자가 제시하는 관점들 가운데, 우리나라 현행 저 작권법의 해석상 접근통제조치도 저작권침해를 방지 또는 억제하는 효과가 있는 한 '기술적 보호조치'로 보호되는 범위에 포함되는 것으로 봄이 타당하고 그것이 대법원 판례의 입장과 일치한다는 것, 나아가 이러한 입장에 의한 기술조치의 보 호범위는 미국의 Chamberlain사건 판결에서 제시한 기준과 기본적으로 일치한다는 것, 따라서 한국 저작권법과 미국 DMCA의 기술조치에 대한 보호 범위가 기본적으 로 동일한 것으로 보게 될 가능성도 적지 않다는 것, 한미FTA 이행을 위한 정부의 저작권법 개정안의 관련조항은 위와 같은 문제의식에 따라 수정할 필요성이 있다 는 것 등은 비교적 새롭게 제기하는 것들이라 할 수 있다. 이러한 관점들과 관련 하여 학계 및 실무계의 활발한 토론을 통해 기술조치의 적정한 보호범위를 보다 바람직한 방향으로 수립해 갈 수 있기를 바란다. (논문접수일 : 2010.06.30, 심사개시일 : 2010.07.05, 게재확정일 : 2010.08.16) 이해완ㆍ김정래 저작권법(Copyright Act, Copyright Law), 기술조치ㆍ기술적 보호조치 (Technological Measures), 저작권(Copyright), 접근통제(Access Control), 접근권(Access Right), 이용통제(Rights Control), 한미 자유무역협정 (KORUS Free Trade Agreement, KORUS FTA)

436 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract The study on the scope of the protection of technological measures by Copyright A ct Lee, Hae W an K im, Jung Rae The legal protection of technological measures is indispensable in the digital era when copyright infringements often happen on large scale. But, considering the numerous problems that their excessive protection can cause, we must make efforts to find the most balanced level of the protection. This is also true of the issue specifying the scope of the protection. The most significant issue concerning this theme has been whether to protect the 'access controls' which mean the measures to control the access to the copyrighted works, in addition to the 'rights controls' which mean the measures to directly protect the rights of copyright owners. The previous general views have regarded it as a fundamental difference related to this issue between Copyright Act(CA) of Korea and Digital Millenium Copyright Act(DMCA) of USA that Korea's CA does not cover access controls in the scope of technological measures protected, while DMCA does. But the recent cases of both countries show the possibility that actually the difference does not exist. In a notable case dealing an issue of whether to see 'access code' used in Sony's PS2 game console to make unauthorized copy unplayable as a technological measure protected by the Computer Program Protection Act(CPPA ) of Korea, the Supreme Court ruled that the 'access code' can be protected by CPPA because it has the same effectiveness for curbing

The study on the scope of the protection of technological measures... 437 infringement as the measures to physically prevent unauthorized reproduction of the works. Even though it is a case related to CPPA, not CA, it shows that the Supreme Court fully recognizes the necessity to protect 'access controls' as long as they are effective to protect the rights of copyright owners. In a more recent case, the Supreme Court ruled that the conditional access system(cas) used in satellite broadcasting is a technological measure protected under CA. CAS is also a typical access control measure. On the other hand, in Chamberlain Group v. Skylink Technologies, the Federal Circuit of USA concluded that DMCA's anti-circumvention provisions prohibits only forms of access that bear a reasonable relationship to the protections that the Copyright Act otherwise affords copyright owners. Putting these cases of both countries together, we can observe the fact that the courts of two countries are reaching the same position about this issue as they try to find the adequate scope of protection of the technological measures by avoiding extreme positions of an overall protection or non-protection of access controls. This position that only the access controls reasonably related to the protection of copyright or other rights can be protected as a technological measure is also in accord with the related provision of WCT and WPPT. EU Copyright Directive takes the same stance. We think that this new understanding must be reflected in the revision of CA related to KORUS FTA which still hangs in the balance.

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조세법률의 입법절차에 관한 연구 * 47) 이 전 오 ** 48) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 조세법의 입법과정 1. 입법과정의 의의 2. 조세입법론의 기능 3. 조세법률의 제정과정 Ⅲ. 조세입법절차의 문제점 1. 법률안 발의단계의 문제점 2. 국회의 법률안 심사단계의 문제점 3. 의원입법의 문제점 Ⅳ. 조세입법절차의 개선방안 1. 법률안 발의단계의 개선방안 2. 국회의 법률안 심사단계의 개선방안 3. 의원입법의 개선방안 Ⅴ. 맺는 말 Ⅰ. 머리말 조세국가 라는 표현에 함축적으로 나타난 바와 같이 현대국가는 국민들이 납부 하는 세금을 국가 재정수입의 주원천으로 삼고 있다. 국민들은 자기가 가득한 수 입 중의 일정 부분을 조세의 형태로 국가에 이전하는 것이기에 조세는 필연적으로 개인의 재산권에 대한 침해적 성격을 내포할 수밖에 없다. 이런 현상은 국가의 활 동영역 및 기능 확대에 따른 재정수요 팽창에 비례하여 더욱 증가한다. 조세법은 복잡하고 다양한 경제현상을 포섭대상으로 하기 때문에 분량이 많고 그 내용이 상당히 전문적ㆍ기술적인 특성을 가지고 있다. 한편 조세는 재정수요의 충족이라는 본질적 기능이외에 특정 경제활동의 조장 또는 억제, 부의 재분배, 사 회적 형평의 달성, 특정계층에 대한 지원 등 여러 가지 조정적ㆍ유도적 기능을 수 행하고 있다. 이와 같은 정책적 기능에 따라 조세법령을 제ㆍ개정하게 되면 아무 래도 조세법령이 체계성을 잃고 그 때 그 때의 정치상황이나 경제현실을 좇아 무 분별하게 만들어질 가능성이 많은데 우리나라의 경우 이런 현상이 심하다. 위와 같은 결과, 현재의 조세법령은 분량이 많을 뿐만 아니라 그 내용이 너무 어렵다. * 본 논문은 한국조세연구회ㆍ한국세무사고시회 주최 제8차 조세포럼(2010. 7. 1.)에서 발표한 조 세원리와 납세자를 고려하는 조세입법에 관한 연구 중의 일부를 수정ㆍ보완한 것이다. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사.

440 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 일반 납세자는 세금과 관련된 문제가 발생한 경우에 관련되는 조세법률을 쉽게 찾 을 수가 없고 찾았다 하더라도 그 의미를 정확하게 이해하기가 매우 어렵다. 이런 현상은 정도의 차이이지 조세전문가나 심지어 과세권자에게도 마찬가지이다. 그 결과 납세자나 과세권자 모두 조세채무의 이행이나 과세권의 행사에 많은 시간적 ㆍ경제적 비용을 지출하고 있다. 조세법률이 과연 이래도 괜찮은 것인지, 조세법률 을 만드는 현행 입법절차에 무슨 문제가 있으며 이를 개선하기 위한 방안은 무엇 인지를 살펴보려는 것이 이 글의 목적이다. 한편, 헌법재판소가 1988년에 출범한 이래 조세법의 영역에서 유달리 위헌결정 이 많이 선고되었다. 그 중에는 토지초과이득세 사건이나 종합부동산세 사건 등과 같이 국민적 관심의 측면에서도 그렇거니와 사회와 국가 전체에 미치는 영향이 매 우 큰 사건도 있었다. 조세 분야에서 위헌 결정이 여럿 있었다는 사실은 결국 조세법률을 만드는 입법 과정에 문제가 있다는 반증이다. 즉, 조세입법과정에서 헌법적 검토를 제대로 하지 않고 법률을 졸속으로 만든 까닭에 많은 위헌결정이 났다고 볼 수밖에 없다. 아울 러, 헌법위반에까지는 이르지 않는다 하더라도 현행 조세법령 중에는 조세법 원리 에 어긋나거나, 정책목적에 치우친 나머지 납세자의 권익을 도외시한 채 납세자에 게 지나친 부담과 불편을 안기는 조항들도 상당수 있다. 본 연구는 이런 사실에 주목하여 현행 조세입법 절차의 문제점을 살펴보고, 그 개선방안을 제시하여 보기로 한다. Ⅱ. 조세법의 입법과정 1. 입법과정의 의의 가. 입법과정의 개념 입법과정은 좁게는 입법의 중심기관인 국회가 제정하는 법률의 제정과정 즉 법 률안의 제출ㆍ심사ㆍ의결ㆍ공포 등의 과정을 가리킨다. 넓은 의미의 입법과정은 법률 이외에 헌법, 법규명령(시행령 및 시행규칙), 지방자치단체의 자치입법(조례 및 규칙), 행정규칙 등 법원성( 法源性 ) 유무에 불구하고 실정규범 전체의 제정과정 을 가리킨다. 1) 이 논문에서는 좁은 의미의 입법과정에 한정하여 살펴본다.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 441 나. 입법과정의 기능 법치주의가 지배하는 현대 입헌국가에서, 국가의 정치적ㆍ사회적ㆍ경제적ㆍ문화적 기본 방향 내지 정책은 궁극적으로는 법률 내지 법규범으로 구현되기 때문에 입법 과정의 중요성은 말할 나위가 없다. 입법과정은 단순히 법률을 제정 또는 개정하는 기술적ㆍ절차적 과정에 머무는 것이 아니라 구체적으로 다음과 같은 기능을 한다. 첫째, 다양하고 이질적인 국민들의 의견을 조정ㆍ조화함으로써 구성원 간의 갈 등을 해결하고 사회를 통합하는 기능을 한다. 2) 둘째, 국민을 입법과정에 참여시킴으로써 법률의 내용상의 정당성과 절차적인 정당성의 확보에 기여할 뿐만 아니라 법률의 집행가능성과 실효성을 높이는 데 이 바지한다. 3) 셋째, 민주국가에서 국가의 중요정책은 결국 법률의 형태로 구현되는 것이므로, 입 법과정에서 여당과 야당, 나아가 정치권 이외의 이해관계집단이나 계층들이 자기들의 의사대로 법률을 제정하거나 개정시키려고 노력하는 정치적 과정의 역할을 한다. 4) 다. 입법권의 한계와 통제 (1) 입법권의 한계 국회의 입법권에도 내재적인 한계가 있는 바, 국회의 입법권능은 헌법상의 명문 규정에 위배될 수 없음은 물론이고 헌법의 기본원리나 이념에 배치될 수 없다. 헌 법은 국가의 최고 법규범으로서 행정ㆍ입법ㆍ사법 등 국가의 모든 분야의 수권규 범이자 제한규범으로 작동하는 것이므로, 입법권은 그 수권규범일 뿐만 아니라 권 력제한규범인 헌법의 명문규정 및 이념이나 기본질서에 합치되어야 한다. 5) (2) 입법권에 대한 통제 입법권에 대한 통제로는 의회의 자율적 통제, 정부에 의한 통제, 사법부에 의한 통제, 여론에 의한 통제 등이 있다. 1) 임종훈 외4, 입법과정론, 박영사, 1998, p.3. 2) 구자용, 입법과정의 동태적 측면 - 의원발의 법률안에 대한 비교사례연구, 한국행정학보 제19권 제2호, 1985. 12., p.183. 3) 정종섭, 우리나라 입법과정의 문제상황과 그 대책, 법과사회 제6호, 1992, pp.24-25. 4) 임종훈 외4, 앞의 책, pp.7-8 참조. 5) 안병옥, 한국의회론, (사)지방행정연구소, 2004, p.387.

442 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 2. 조세입법론의 기능 가. 조세입법론의 의의 종래의 법학은 행정기관이 행정을 행하거나 법관이 재판을 하는 경우에 적용하 여야 할 법규범의 의미를 조직적ㆍ체계적으로 규명함으로써 법규범 간의 논리적 관계를 규명하는 법해석학이 중심이었다. 그러나, 현대사회에 이르러 국가가 법을 사회적 정의를 구현하는 수단으로 사용하는 법의 행정화 내지 법의 정책화 현상이 일어남으로써 일정한 정책목표를 실현하기 수단으로서의 입법이 비약적으 로 확대되고 있다. 이에 따라서 지금까지 이미 만들어져 있는 법규범의 사용자 내 지 적용자의 입장에서 행하여지던 법해석학 이외에 법 제작자의 입장에서 어떻게 하면 법규범에 의해 사회상태에 가장 바람직한 영향을 미칠 수 있는가를 연구하는 법의 제작학 즉 입법학의 필요성이 생겨났다. 6) 입법학이란 입법을 둘러싸고 발생하는 각종 문제를 과학적으로 해명함으로써 합리적인 입법을 위한 근거를 제공하는 학문 이라고 정의할 수 있다. 7) 입법학은 비 교적 새로운 학문이기 때문에 아직 그 성격이나 연구범위가 명확하지 아니하지만, 입법학의 연구대상 및 과제는 입법정책, 입법과정, 입법기술로 나눌 수 있다. 8) 그 렇게 본다면 조세입법학 내지 조세입법론의 연구대상도 조세입법정책, 조세입법과 정, 조세입법기술 모두에 걸칠 것이나 그 중에서도 조세입법과정이 중심이다. 나. 조세입법론의 기능 조세입법론이 추구하는 목표 내지 기능은 사후적 권리보장제도의 보완, 조세법 규범의 민주적 정당성 확보, 조세법 해석론의 보완 등으로 요약할 수 있는데 그 내용은 다음과 같다. 9) (1) 사후적 권리보장제도의 보완적 기능 조세법이 실효적인 법규범으로 작동하려면 납세자의 권익이 침해된 경우에 그것 6) 박영도, 입법학 서설(I)-새로운 학문유형으로서의 입법학의 필요성과 성립가능성-, 외법논집 제3집, 한국외국어대학교 법학연구소, 1996. 12., pp.358-360. 7) 박영도, 앞의 논문, p.364. 8) 加藤一郞, 法學のあり方, 民事立法學, 法律時報 53 卷 14 号, 1981. 12., pp.6-8; 小林直樹, 立法學硏究 - 理論と動態, 三省堂, 1984, pp.32-33. 9) 나성길, 조세입법론에 관한 연구-조세입법원칙과 그 적용을 중심으로-, 경희대학교 법과대학원 박사학위논문, 1999. 8., pp.48-49.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 443 을 구제할 수 있는 권리구제제도가 제대로 완비되어 있어야 하는 것은 물론이다. 현행법상으로는 과세전적부심사ㆍ이의신청ㆍ심사청구ㆍ심판청구ㆍ감사원 심사청구 ㆍ민사소송ㆍ행정소송ㆍ헌법소송 등 복잡한 구제제도가 규정되어 있으나, 과세전 적부심사를 제외하고는 모두 사후적 구제제도일 뿐만 아니라 현행 조세구제제도는 매우 복잡하고 시간이 많이 걸리는 까닭에 비효율적이다. 10) 위와 같은 사후구제제도의 단점을 보완하고 급변하는 사회경제 구조 속에서 납 세자의 권익을 제대로 보장하려면 입법과정에서부터 헌법에 반하거나 조세원리에 어긋나지 않는 법령을 만들어야 하고, 그런 의미에서 조세입법론은 현행 사후적 권리보장제도가 지니는 한계를 보완하는 기능을 가진다. (2) 조세법의 민주적 정당성 확보 조세법이 민주적 정당성을 가지려면 표현이 구체적이고 분명하여야 하는 것은 물론이고, 그 내용이 법치주의의 이념ㆍ공평의 원리ㆍ재산권 보장 등 헌법이념에 부합하여야 한다. 따라서 정책목적에 치우친 나머지 합리적인 이유없이 특정 납세 자를 차별한다든지, 당해 법률 또는 당해 법률조항이 달성하고자 하는 목적에 비 추어 그 수단이 너무 지나치다든지, 과세권자의 편의만을 고려한 나머지 납세자에 게 지나친 부담이나 불편을 가하는 조세법규범은 민주적 정당성을 가질 수 없어 바람직하지 아니하다. 조세입법론은 위와 같은 의미에서 조세법의 민주적 정당성 을 추구하는 것을 목표로 한다. (3) 조세법 해석론의 문제점 최소화 조세법령을 자세하게 규정한다고 하더라도 사회ㆍ경제적 현상이 급변하는 까닭 에 미처 법이 예상하지 못한 공백이 생겨날 수 있고, 그렇지 않다고 하더라도 구 체적인 법조문의 의미가 명확하지 않아 다툼이 생겨날 수 있다. 그런데, 법해석 시 에는 견해가 대립될 수 있을 뿐만 아니라 문리해석을 우선할 수밖에 없는 까닭에 구체적 형평에 맞지 아니하는 결론에 이르는 경우도 생겨난다. 이와 같은 법해석 론의 문제점을 최소화하려면 결국 조세법령을 가능한한 분명하고 상세하게 규정할 10) 사후적 구제제도의 전반적인 문제점에 대하여는. 이전오, 조세구제제도의 개선방안, 국가재 정 관계법제의 현안과 과제(Ⅰ), 한국법제연구원, 2004. 6. 참조.

444 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 수밖에 없다. 이 경우에 구체적으로 어떤 내용으로, 어떻게 입법할 것인가는 조세 입법론에 맡겨야 한다. 그런 의미에서 조세입법론은 조세법 해석론의 문제점을 최 소화하는 기능을 가진다. 3. 조세법률의 제정과정 입법절차를 좁게 보면 국회에 법률안이 제출되어 공포될 때까지의 과정을 가리 키지만, 넓게 보면 입법절차는 행정부에서 입법이 준비되는 과정, 정당 또는 이익 집단 등이 행하는 입법에 관한 활동 및 여론의 조성활동 등 정책의 공식화 과정, 입법에 관한 의견제시 등 법의 제정 등에 영향을 미치는 모든 활동과 요인을 포함 하는 과정이다. 11) 조세법률의 입법절차는 일반적인 입법절차와 동일한데, 아래에서는 입법절차의 의미를 광의로 파악하여 조세법률의 제정과정을 살펴보되, 조세법률의 경우 정부 제출 법률안이 대부분이므로 주로 정부 제출 법률안을 중심으로 살펴본다. 가. 정부 내 입법과정 자세한 설명을 생략하고 정부 내 입법과정을 표와 그림으로 요약하면 다음과 같다. 표 1 행정부 내 입법과정 개요 12) 제1단계 입법정책 단계 국정운영 방향설정 입법정책 수립 국정지표 정부 전체의 총괄적 정책운영 방향의 설정 전체적인 국정 방향에 따라 각 부처별로 입법화할 정책을 선정 11) 김승렬, 법령체계와 입법절차, 공법인 법률교육교재, 법제처, 2006, p.324. 12) 이상희, 법령체계와 입법절차, 공법인 법률교육교재, 법제처, 2009, pp.106-107.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 445 제2단계 입법계획 단계 제3단계 법령안 작성 단계 제4단계 자체입법 계획수립 정부입법 계획수립 사전준비 법령안 요강 작성 부처협의 각 부처에서 업무계획에 따라 1년 동안 추진 할 입법계획을 수립 자체입법계획 법제처 제출(1월 15일까지) 법제처에서 자체입법계획을 총괄 국회제출 예정일 등을 조정 국무회의 보고(3월 초) 입법정책의 수립 입법사실의 확정 현행 법제와 외국 입법례 등을 조사 입법정책을 법적 견지에서 정리(법적인 가공ㆍ 정서) 세목 간ㆍ법령 간 체계의 정리 조문의 형태로 정리ㆍ배열, 용어정비와 조정 사항 정리 법령 협의 등을 위한 설명 자료의 작성 관계 부처와 협의 협의 부진 시 입법정책협의회 등을 통한 조정 기관간 협의 단계 제5단계 국민의견 수렴 단계 당정협의 입안을 완료한 법령안에 대하여는 정당과 협의 규제심사 규제개혁위원회에서 신설ㆍ강화되는 규제심사 입법예고 후에 실시하는 것이 일반적임 입법예고 관보 등을 이용하여 입법할 내용을 국민들에게 알림 공청회 이해관계자가 많고 중요한 법령 대상 입법청원 그 밖에 국민의 개별적인 입법의견의 접수ㆍ검토 제6단계 법령안 심의 단계 형식심사 행정적 단계 - 법제처의 법령안 접수(각 법제국) 및 선람 - 주심 법제관 선정(소관 업무분장에 따라서 정해짐) 소관사항ㆍ예산확보와 그 밖의 필요한 조치 (입법예고 등) 여부 확인 형식적인 요건에 흠이 있는 경우에는 보완 또는 반려

446 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 제6단계 법령안 심의 단계 예비심사 본심사 입법체계 및 입법례 검토 - 헌법 과 그 밖의 상위법령과의 관계 - 법체계상의 문제 - 외국법령 및 입법선례와의 비교 위의 검토단계에서 문제가 있는 경우에는 관계 법제관 및 전문가와 의견을 교환한 후 법령안 사 전검토 보고서 작성ㆍ보고 후 해결방안 모색 단독심사 - 조문에 대한 축조 검토 - 상위법령에 저촉되는 사항의 수정 또는 삭제 및 대안의 준비 - 다른 법령과 중복되는 사항의 수정 또는 삭제 및 대안의 준비 - 실효성 없는 조항의 삭제 및 대안의 준비 - 적용범위ㆍ필요요건, 다른 법령과의 관계 등을 검토 - 경과조치의 검토 공동심사(모든 법률 및 중요한 대통령령) - 합의법제관제 : 심사보고 시 특정 분야와 관계가 있는 사항에 대하여는 담당법제관의 의견 청취 - 합의심사제 : 사전에 검토보고서 작성 제출하여 쟁점위주의 회의 진행 후 결과 정리ㆍ보고 법제합의부 : 국장이 주재하며, 관련 법제관이 모여 심사안에 대하여 토의 합동심사회 : 차장이 주재하며, 실ㆍ국장 및 전 법제관이 모여 심사안(서기관ㆍ사무관 배석)토의 제7단계 법령안 상정 단계 차관회의 차관회의 상정ㆍ의결 국무회의 국무회의 상정ㆍ의결 대통령 재가 대통령 재가

조세법률의 입법절차에 관한 연구 447 제8단계 법령안 공포 단계 법률안 정부이송 및 국무회의 공포 국회에서 의결된 법률안을 정부(법제처)에 이송 주관부처에 재의요구 여부 검토 의뢰 국무회의 상정(공포 또는 재의요구에 관한 사항 검토) 차관회의는 생략 재가문서 수령 법제처 법령총괄담당관실(행정안전부에 관보게재 의뢰) 관보 게재(공포) 그림 1 정부 내 입법과정 13) 국 회 단 계 본 회 의 법사위원회 상임위원회 10 13 8 대 통 령 재 가 7 12 국 무 회 의 6 차 관 회 의 11 5 14 법 제 처 공 포 국 9 4 규 제 심 사 3 민 입 법 예 고 2 당정협의 가 나 관보게재의뢰 (행정자치부) 관계기관 협의 1 입 안 법령별 입법절차 ㅇ 법률 : (1~14) ㅇ 대통령령 : (1~8) 14 ㅇ 총리령 : (1~4) 14(총리령의 경우 국무총리의 결재를 거친 후 관보게재의뢰 함) ㅇ 부령 : (1~4) 가 나 13) 이상희, 법령체계와 입법절차, 공법인 법률교육교재, 법제처, 2009, pp.105.

448 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 나. 국회의 입법과정 우리나라의 법률안 심사는 법률안의 제출, 본회의 보고 및 위원회 회부, 위원회 의 심사, 본회의 심의, 정부 이송 및 공포 등의 절차로 이루어진다. 이 중 위원회 의 법률안 심사는 제안자의 취지설명(제안 설명), 전문위원의 검토보고, 대체토론, 소위원회의 심사, 공청회 또는 청문회, 축조심사, 찬반토론과 표결의 순서로 행하 여지고, 본 회의의 법률안 심의는 위원회의 심사결과보고 또는 제안자의 취지설명, 질의와 토론, 표결의 순서로 행하여진다. 14) 국회 내 입법과정의 개요를 표와 그림 으로 정리하면 다음과 같다. 표 2 국회 내 입법과정 개요 15) 제1단계 (제기단계) 제2단계 (심의단계) 제3단계 (의결단계) 제4단계 (종결단계) 소 관 상임위원회 심 사 법제 사법 위 원 회 심 사 소 관 상임위원회 심 사 본 회 의 심 사 제출ㆍ발의 접수 의장 결재 본회의 보고 소관 위원회 회부 위원회 접수 위원장 결재 위원회 보고 상정 제안설명 전문위원 검토보고 질의(공청회, 연석회의) 소위원회 구성(심사ㆍ의결) 소위원회 보고 토론 축조심사 위원회 의결 법제사법위원회 회부(심사 요청) 위원회 접수 위원장 결재 위원회 보고 상정 전 문위원 검토보고 질의 소위원회구성(심사) 소위원 회 심사보고 토론 축조심사 위원회 의결 소관 위원회 심사결과 통보 위원회 접수 위원장 결재 위원회 심사보고서 제출 의장 결재 본회의 상정 소관 상임위원장 심사보고 토론 의결 자구정리 정부이송 14) 안병옥, 앞의 책, p.400. 15) 이상희, 앞의 논문, p.116.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 449 그림 2 국회 입법과정도 16) 16) 국회 홈페이지 국회의 입법과정 (http://www.assembly.go.kr/ index.jsp), p.71.

450 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 다. 법률안의 정부 이송 및 공포 (1) 정부이송 국회에서 법률안이 가결되면 정부에 이송하기에 앞서서 법률안의 조항ㆍ자구ㆍ 숫자나 맞춤법 등에 오류나 누락이 없는지 확인절차를 밟는다. 확인절차는 실무적 으로는 의사국에서 주관하며 소관위원회 전문위원과 법제사법위원회 전문위원이 이를 확인한다. 따라서 조세법률안의 경우에는 기획재정위원회 전문위원과 법제사 법위원회 전문위원이 이를 확인한다. 17) 국회에서 의결된 법률안은 국회의장이 이 를 정부에 이송한다. 18) (2) 대통령의 법률안 환부( 還付 )와 재의( 再議 ) 국회를 통과하고 정부에 이송된 법률안에 대하여 이의가 있으면 대통령은 15일 이내에 이의서를 첨부하여 국회로 환부하고 그 재의를 요구할 수 있으며, 국회가 재의에 붙여서 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 다시 의결하면 그 법률안은 법률로서 확정된다. 19) (3) 공포 조세법률안이 국회에서 정부로 이송된 때에는 국무회의의 심의를 거쳐 국무총리 및 기획재정부장관이 부서하고 대통령이 서명한 후에 법제처가 법률공포 번호를 부여하고 행정안전부에 관보 게재의뢰를 하여 공포하게 된다. 정부가 법률을 공포 한 때에는 즉시 국회에 통보하여야 한다. 대통령이 법률안거부권을 행사하지 않거나 또는 행사하였지만 국회의 재의결에 의하여 법률이 확정되었음에도 불구하고 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의 장이 이를 공포한다. 20) (4) 법률의 효력 발생 법률은 그 법률 부칙에서 정하고 있는 시행일에 효력을 발생한다. 그러나 법률 에 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다. 21) 17) 박봉국, 앞의 책, pp.548-560. 18) 국회법 제98조 제1항. 19) 헌법 제53조. 20) 헌법 제53조 제6항. 21) 헌법 제53조 제7항.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 451 Ⅲ. 조세입법절차의 문제점 아래에서 현행 조세입법절차의 문제점을 법률안의 발의 단계와 심의 단계로 나 누어서 살펴본다. 1. 법률안 발의 단계의 문제점 가. 인력의 부족 우리나라의 조세입법은 대개 정부제출 법률안의 형태로 이루어지는데 정부제출 조세 법률안은 기획재정부 세제실에서 입안한다. 기획재정부 세제실은 세제실장을 정점으로 하여 4관(조세정책관, 재산소비세정책관, 조세기획관, 관세정책관), 13과 (조세정책관 산하에 조세정책과, 조세특례제도과, 소득세제과, 법인세제과 등 4개 과, 재산소비세정책관 산하에 재산세제과, 부가가치세제과, 환경에너지세제과 등 3 개과, 조세기획관 산하에 조세분석과, 국제조세제도과, 국제조세협력과 등 3개과, 관세정책관 산하에 관세제도과, 산업관세과, 다자관세협력과, 양자관세협력과 등 4 개과)로 구성되어 있다. 22) 각 과의 직원은 과장을 포함하여 적게는 6, 7명부터 많게는 10명 내외인데, 1인 내지 4인이 각 개별세법을 분담하여 맡고 있다. 결국 담당공무원 몇 명이 일상적 인 다른 업무를 하면서 아울러 개별세법의 제정 및 개정을 담당하게 되는데, 우선 조세입법을 담당하는 인력이 너무 적기 때문에 충실한 입법을 기대하기 힘들다. 나. 법률전문가의 부족 조세법은 본질적으로 국민의 재산권에 대한 침해가능성을 내포하고 있음에 비하 여 그 내용이 매우 복잡하고 어렵기 때문에 제대로 된 조세법을 만들자면 고도의 입법 전문성과 기술성이 요구된다. 지금까지 조세 분야에서 헌법재판소의 위헌 결 정이 유달리 많이 나온 이유는 조세법령의 입안단계에서 위헌 가능성에 대한 검토 를 충실하게 하지 못하였기 때문이다. 아무리 정책의도가 앞선다 하더라도 법조문 의 내용이 헌법원리에 반하거나 국민의 기본권을 침해하는 것이어서는 아니되고, 22) 기획재정부 세제실 홈페이지(http://www.mosf.go.kr/_info/info03/info03a.jsp) 참조.

452 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 나아가 형식면에서도 위임입법의 범위나 법조문의 체계적 배치를 포함한 과세요건 명확주의에 따른 구체적인 표현 등을 지키지 아니하면 헌법위반의 문제가 일어난다. 그런데, 현재의 기획재정부 세제실 내에는 경제학 전공자가 많고 법학을 전공한 사람의 숫자가 적다. 23) 그렇다고 조세법률의 초안이 마련되기 이전에 외부의 법률 전문가에 의한 심의나 충분한 검토를 거치는 제도적 장치도 없다. 입법 담당 공무 원의 숫자가 적고 내ㆍ외부의 법률적 검토가 제대로 되지 않은 상태에서 조세법률 안이 만들어지기 때문에 위헌적인 법률이 제정될 위험성은 앞으로도 배제할 수 없 다고 하겠다. 다. 입법계획 제도의 문제점 입법계획은 국민에게 국가의 장래입법방침을 예측할 수 있게 하고, 정부 자신에 게는 국가정책의 방향과 구체적 행정활동기준을 제시하는 것이어야 함에도 불구하 고, 현재의 입법계획은 당해연도에 제출 예정인 법률안의 주요골자를 언급하는 데 에 중점을 두고 있고 중장기적인 입법계획은 거의 보이지 아니한다. 또한 대개 1년 단위로 각 부처가 입법계획을 세우고 있음에도 불구하고 그 준수 율이 낮고, 준수율을 높이기 위한 방편으로 입법계획 수립 후에 수시로 법률을 추 가하거나 제외시키고 추진일정을 늦추는 등 수정을 가하지만 24) 그렇게 하여도 준 수율이 별로 높지 않으며, 더욱이 정기국회에 임박하거나 정기국회 중에, 심지어는 정기국회 폐회 직전에 법률안을 국회에 제출하는 일이 많다. 아울러 현재의 입법계획은 법률의 내용이 구체적으로 드러나지 않은 채 수립되 는 경우가 많고 또 입법추진과정에서 부처 간 협의 등으로 원래 안( 案 )에 들어 있 던 중요 내용이 빠지게 된 경우에도 이를 다시 알려주는 일은 없기 때문에 오히려 국민들에게 혼란만 줄 수도 있다. 25) 23) 다만, 최근에는 사법연수원을 수료한 초임 변호사를 사무관으로 채용하고 있는데, 2010년 6월말 현재 기획재정부 세제실에는 6명의 변호사 자격자가 근무하고 있다. 24) 가령 2003년도의 경우, 당초 193건의 입법을 계획하였으나, 78건이 추가되고, 123건이 철회되어 최종적으로 148건을 국회에 제출하였다.(이상수, 2004년도 정부입법계획의 추진과 성과, 법 제, 2005. 4., p.34) 25) 법제처 홈페이지의 법제자료 중 법제지식란 참조(http://www.moleg. go.kr /04/08/01/view.html?docid=1158560676000).

조세법률의 입법절차에 관한 연구 453 라. 입법예고 제도의 문제점 입법예고제도는 행정청이 입법을 추진함에 있어 사전에 그 내용을 국민에게 알 리고 국민의 의견을 수렴하여 이를 입법에 반영함으로써, 입법과정에 대한 국민의 참여기회를 확대하고 법령내용의 민주화를 도모하여 국가정책의 실효성을 확보하 려는 제도이다. 행정절차법 제41조 제1항 본문은 정부 제출 법률안에 대한 입법예고를 규정하고 있으나, 단서에서 광범위한 예외를 허용하고 있어서 행정 각 부처에서 적당한 구 실만 대면 얼마든지 입법예고 대상에서 벗어날 수 있다. 26) 입법예고와 관련된 또 하나의 문제점은 국회의원이 발의한 의원입법에 대하여서는 의무적인 입법예고절 차가 없다는 점이다. 마. 법제처 심사의 문제점 법제처는 국무총리소속으로 국무회의에 상정될 법령안ㆍ조약안과 총리령안 및 부령안의 심사와 그 밖에 법제에 관한 사무를 전문적으로 관장하기 위한 기관이다 (정부조직법 제20조 제1항). 법제처의 입법지원 관련 부서로는 행정법제국, 경제법제국, 사회문화법제국이 있 는데, 조세입법과 관련된 업무는 경제법제국이 담당하고 있다. 경제법제국에는 국 장을 포함하여 총 20명의 직원이 있는데, 그 중 세제실의 세법 법률안을 지원하 는 담당자는 3명이다. 27) 법제처의 현행 조세법령 심의와 관련된 한계 내지 문제점은 다음과 같다. 28) 1 세법 법률안이 대부분 연말에 집중되는 경향이 있기 때문에 3인의 전문인력 만으로는 충분한 심의를 할 수 없다. 2 정부조직으로부터 독립되지 못하였다는 점에서 심의과정 중 법체계와 입법정 26) 실제로 법제처가 2006. 10. 11. 국회에 제출한 국정감사 자료에 따르면, 2004년에는 1,222개의 법령 가운데 300개의 법령에 대한 입법예고를 생략하였고(예고실시율 75%), 2005년에는 1,481개 의 법령 가운데 329개의 법령에 대해 입법예고를 생략했으며, 2006년 상반기에 법제처에 심사 의뢰된 법령 749개중 581개는 입법예고를 실시하고 168개는 입법예고를 생략한 것으로 드러났 다(예고실시율 78%)( 법령안 매년 300여건 입법예고 안했다, 법률신문 2006. 10. 12.). 27) 법제처 홈페이지 참조(http://www.moleg.go.kr/introduction/organization/membertelno?pageIndex=8). 28) 김웅희, 조세입법의 구체적 문제점과 개선방안, 한국세무학회 ㆍ 한국법제연구원 공동 주최 심 포지엄, 조세입법 무엇이 문제인가?, 2009. 10. 23. 발표 자료집, p.83.

454 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 책의 정당성ㆍ실효성ㆍ적합성 등의 문제가 드러나더라도 해당 부처의 입장을 우선적으로 고려하게 된다. 3 조세법에 대한 전문성 또는 헌법적 식견이 부족하다. 4 정부 제출 법률안에 대한 심의가 끝나면 그 후에는 그 법안의 법적 문제에 대하여 더 이상 관여하지 않는다. 5 국회발의 및 심의과정 중에 정부 제출 법률안에 대하여 법적 논란이 일더라도 정부를 대변하거나 조력해 주지 않는다. 2. 국회의 법률안 심사 단계의 문제점 가. 입법공청회와 입법청문회 제도의 문제점 법률안의 실질심사가 이루어지는 상임위원회의 법률안 심사단계에서 실시되는 입법공청회나 입법청문회는 국민의 의사를 직접 수렴할 수 있는 직접민주주의적 요소를 통하여 의회제도의 폐단을 해소할 수 있는 좋은 제도이다. 그렇지만, 법률 안이 제출된 뒤 헌법상 및 법리상의 문제점이나 사회적 타당성에 대하여 심도 있 는 검토와 대안 마련을 위한 입법공청회나 입법청문회가 과거보다는 활발하여 졌 으나 아직 미흡한 실정이다. 나. 입법지원조직의 문제점 (1) 국회 입법지원조직의 현황 국회 내에는 다음과 같은 다양한 입법지원조직이 있다. 29) 1 국회예산정책처의 세제분석팀, 세수추계팀 및 법안비용추계팀 2 국회입법조사처 3 국회사무처의 입법차장 산하 법제실 4 각 위원회의 수석전문위원, 전문위원, 입법심의관, 입법조사관 등 5 국회도서관의 의회정보실 6 교섭단체 대표의원의 제청으로 의장이 임명하는 정책연구위원 7 정당의 정책위원회 소속의 당 전문위원 29) 박봉국, 의원입법 보좌기능의 전문화 방안, 2004 국회 공동학술대회 의원입법의 발전방안, 국회 법제실ㆍ한국공법학회, 2004. 10. 29. p.82 및 국회 홈페이지 참조.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 455 8 의원 개별적인 입법활동을 지원하는 보좌관(4급), 비서관(5급), 비서(6, 7급) 등 의원 비서진 (2) 국회 입법지원조직의 문제점 현행 입법지원조직의 문제점은 다음과 같다. 30) 첫째, 입법보좌기능이 분산되어 유사중복기능을 수행하고 있어 인적ㆍ물적 낭비 가 초래되고 있다. 둘째, 입법지원조직의 정점에 있는 각 위원회의 수석전문위원은 법안 및 예ㆍ결 산 등에 대한 종합적인 입법보좌기능을 수행하여야 하는데, 입법전담기능과 예산 전담기능을 담당하는 기관이 분리되어 있고 조직상, 업무상 상ㆍ하 연계가 결여되 어 있어 효율적인 입법지원이 어렵다. 셋째, 법제 또는 예산에 관한 전문적인 의원입법보좌를 위하여 변호사나 박사 등 고급인력을 채용하더라도 처우, 승진 및 계약직의 한계성 등 인사상의 문제점 으로 말미암아 당초의 목적 달성이 어렵다. 넷째, 예산정책에 관하여는 예산정책처가 별도 독립기관으로 분리ㆍ설치되어 있 기 때문에 경제입법에 관한 입법보좌기능은 사실상 분산되어 있다. 다. 상임위원회 심의의 문제점 (1) 전문성의 결여 국회위원회 제도는 본회의의 의사 심의를 원활하게 할 목적으로 전문적 지식을 가진 소수의원들로 하여금 의안을 예비적으로 심사하게 하는 소회의 제도로서, 국 가기능이 확대되고 입법의 전문성과 기술성이 요구되는 현대 상황에서 모든 안건 을 본회의에서 심의ㆍ처리하는 것이 불가능하기 때문에 그 보완책으로 고안된 것 인만큼 위원회 운영에서는 전문성의 확보가 무엇보다 중요하다. 31) 상임위원회 구성원인 상임위원은 교섭단체 소속 의원수의 비율에 의하여 각 교 섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임 및 개선( 改選 )하고(국회법 제48조 제1 항), 임기는 2년인데(국회법 제40조 제1항), 현실적으로는 국회운영을 전ㆍ후반기로 30) 박봉국, 위의 논문, pp.82-83. 31) 김병록, 국회의 위원회제도에 관한 연구-민주성ㆍ전문성ㆍ효율성을 중심으로-, 헌법학연구 제8권 제2호, 한국헌법학회, 2002. 8., p.286.

456 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 나누어 2년마다 교체하고 있을 뿐만 아니라 2년 중에도 필요하면 수시로 개선하고 있다. 이와 같이 2년마다 상임위원이 개선될 뿐만 아니라 국회의원이 재선 이상 연속하여 당선되는 경우에 종전의 상임위원회로 배정되는 예도 드물다. 32) 이렇게 하여서는 조세법률을 심사하기 위한 전문성이 확보되기 어렵다. (2) 법제사법위원회의 기능 미비 각 상임위원회에 소속된 전문위원 및 입법조사관 등은 법률안이 접수되면 소관 부처 담당자들과 회의를 열어 법률안의 내용과 체계 등에 대하여 사전에 검토하 고, 위원회 심사를 위하여 필요한 자료나 의견 등을 관련 기관에 요구하여 수집ㆍ 분석ㆍ연구하게 된다. 나아가, 위원회에 상정되는 법률안에 대하여 관련기관의 의 견, 타법과의 관계, 외국례 등을 조사하여 심사 예정인 법률안의 필요성, 타당성, 문제점 및 개선방안 등을 담은 검토보고서를 수석전문위원 또는 전문위원이 작성 하게 된다. 따라서, 이 단계에서 해당법률에 헌법에 위반되는 소지가 없는 지에 대 하여 깊은 검토가 이루어져야 하는 것이 원칙이나, 법안이 정기국회 때에 몰리는 데다가 인력 및 전문성의 부족으로 인하여 해당법률의 내용 또는 규정 형식이 헌 법에 위반되지 않는지에 대하여 충분한 검토가 되지 않는 실정이다. 그런 상태에 서 법률안이 법제사법위원회로 넘어 왔을 때에 법제사법위원회가 법률안에 대한 위헌 여부를 포함한 법리 검토를 할 수 있는지가 의문이다. 라. 본회의 심의의 문제점 국회 본회의 심의 과정의 가장 큰 문제점은 해당 상임위원회의 위원이 아닌 국 회의원은 본회의에 제출된 법률안에 대하여 깊은 이해가 없는 상태에서 표결에 참 여한다는 것이다. 이견이 별로 없는 법률안이라면 모르겠으되, 쟁점이 첨예하게 대 립된 법률안이라면 이것은 다수의 횡포를 가져오게 되고, 만약 본회의의 질의와 32) 가령 제14대, 15대, 16대 국회의 경우, 상임위 교체율이 58.4%, 56.9%, 45.8%였고, 제12대부터 제14대까지 연속하여 당선된 국회의원 38명 중 5명(13%)만이 동일 위원회를 유지하였으며, 제 11대부터 제14대까지 연속하여 당선된 국회의원 16명 중 동일 위원회를 유지한 사람은 1명(6%) 에 불과하다. 이에 비하여 미국의 경우 재선 국회의원이 동일 위원회를 유지하는 비율은 90% 정도이다(박찬표, 국회위원회제도의 이론적 탐색과 개선방안, 헌법학연구 제10권 제3호, 한 국헌법학회, 2004. 9., pp.98-99).

조세법률의 입법절차에 관한 연구 토론까지 생략하게 되면 다수의 횡포는 극에 달하여 민주주의와 법치주의는 껍데 기만 남게 된다. 33) 국회 본회의가 소관 상임위원회에서 심사보고한 법률안을 대부분 형식적으로 통 과시키는 문제점을 해결하는 방안의 하나는 전원위원회 제도의 활성화이다. 국회 는 위원회의 심사를 거치거나 위원회가 제안한 의안( 議案 ) 중 정부조직에 관한 법 률안, 조세 또는 국민에게 부담을 주는 법률안 등에 대하여 본회의 상정 전이나 상정 후에 그 심사를 위하여 의원 전원으로 구성되는 전원위원회( 全院委員會 )를 개회할 수 있다(국회법 제63조의 2). 전원위원회 제도는 현재 형식적인 입법기능에 그치고 있는 국회 본회의를 보완 할 수 있는 좋은 제도임에도 불구하고 이 역시 유명무실하게 운영되고 있다. 3. 의원입법의 문제점 제15대 국회(1996-2000) 이후 의원입법이 폭발적으로 증가하여 지금은 의원 제 출 법률안의 숫자가 정부 제출 법률안보다 월등히 많다. 그 이유로는 의원들 자신 의 적극적인 의정활동에 대한 인식 이외에도 언론이나 시민단체들에 의한 의정활 동 평가 등이 영향을 미쳤다고 여겨진다. 의원 제출 법률안은 제출 숫자에서는 정부 제출 법률안을 앞서지만, 가결율에서 는 정부 제출 법률안에 훨씬 못 미친다. 요컨대, 의원입법은 충분한 준비와 검토 없이 발의되는 경우가 많고 구체적으로는 다음과 같은 문제점을 안고 있다. 34) 가. 이해관계에 따른 발의 국회의원이 다음 선거를 의식하여 해당 지역구 주민들의 이해관계를 반영한 법 률안을 발의하는 경우가 있다. 이 경우에는 다른 법률과의 충돌, 타 지역과의 형평 성 문제, 집행상의 어려움 등에 부딪치는 경우가 많다. 나아가, 의원들이 자신의 이해관계가 달려있는 법률안을 제출하는 경우도 있다. 33) 정종섭, 헌법연구(1), 철학과 현실사, 1994, p.313. 34) 한국사회여론연구소, 의원발의 법률안에 대한 입법부와 행정부의 협의방식에 관한 연구, 법 제처, 2007. 11., pp.42-49를 참조하여 요약 정리한 것이다.

458 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 나. 중복 제출의 문제점 국회의원들이 자신들의 의정활동 실적을 높이고 이를 널리 알림으로써 다음 선 거에 활용하기 위하여 다른 의원들과의 협의 없이 경쟁적으로 법률안을 발의하다 보니 중복발의가 많아져서 국회의 효율적 운영에 저해가 되고 있다. 그런데 현실적으로 의원법안의 중복 제출을 막는 것은 쉽지 않다. 국회의원은 독립기관으로서의 성격을 가지고 있고, 의원입법 제출계획의 부재로 말미암아 동 일한 사안이더라도 내용에 차이가 있는 의원입법안의 제출을 막을 제도적 장치가 없기 때문이다. 35) 다. 당론에 따른 입법 현대국가의 경우 정당국가적 성향이 강하게 나타나서 정당의 당론에 따라 국회 의원이 발의를 하는 경우가 발생하게 된다. 즉, 국회의원은 국민의 대표기관으로서 국민전체와 국가이익을 위하여 입법을 하여야 함에도 불구하고, 개인의 소신이 아 니라 정당에서 정한 당론에 따라 당리당략적 입장에서 의원발의를 하는 경우가 종 종 있다. 라. 전문성이 결여된 법안 국회의원 자신의 전문성 결여와 국회 입법지원조직의 한계로 말미암아 의원입법 중에는 전문성이 떨어지는 법률안이 종종 발견된다. 국회의원들의 입법을 지원하 기 위하여 국회사무처에 법제실이 있고 2007년 신설된 입법조사처가 있지만 한계 가 있는 것으로 보인다. 마. 정부와의 협의 부재로 인한 문제점 국회의원이 정부 부처와 협의 없이 법률안을 제출하는 바람에 심의 과정에서 각 부처 간에 갈등을 초래하는 경우가 있다. 이렇게 되면 법안 가결에 어려움이 생길 뿐만 아니라, 만약 통과되었다고 하더라도 갈등과 혼란을 낳게 된다. 의원 발의 법률안 중에는 정부 부처 사이에 이견이 있으나 그것이 조정되지 않는 경우에 정부가 차관회의와 국무회의를 거치지 않고 법률안을 발의하기 위하여 의원 35) 임중호, 입법과정의 개선 및 발전방향, 공법연구 제34집 제3호, 2006. 2., P.32.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 459 발의를 이용하는 경우가 있다. 정부 내에서조차 조율이 되지 않는 첨예한 문제에 대 하여 특정 부처가 자기 입장을 관철하기 위하여 의원의 이름을 빌려 법률안을 제출 하는 행태는 결국 반대 입장에 있는 국민에게 그 피해가 갈 것이기에 삼가야 한다. 바. 과도한 예산을 필요로 하는 법안 국회의원들이 발의한 법안 중에는 국가재정에 과도한 부담을 주기 때문에 통과 가 어려운 경우가 종종 있다. 즉, 법률을 실제로 집행할 행정부와 사전 협의 없이 법률안을 독자적으로 발의하는 바람에, 실제 집행에는 너무 많은 예산이 소요된다 는 문제점이 지적되어 법률안의 통과가 어렵게 되는 수가 많다. Ⅳ. 조세입법절차의 개선방안 아래에서 현행 조세입법절차의 개선방안을 법률안의 발의 단계와 심의 단계로 나누어서 본다. 1. 법률안 발의 단계의 개선방안 가. 인력 충원 지금과 같이 기획재정부 세제실 각 과의 소수 공무원에게 개별세법별로 나누어 조세입법업무를 담당하게 하는 것은 조세입법이 지니는 고도의 전문성과 기술성에 비추어 볼 때에 바람직하지 않다. 업무의 양으로 무리일 뿐만 아니라, 그들 대부분 이 법학 전공자가 아닌 점에 비추어 보더라도 문제가 있다. 그 개선방안으로는 초임 변호사 등의 전문인력을 많이 확보하여 각 해당과에 배 치시켜서 관련 개별세법의 입법업무를 맡아보게 하는 방법과, 법률전문가를 충분 히 확보한 이후에 가칭 조세입법과 를 신설하여 그 곳에서 조세법률은 물론이고 대통령령, 기획재정부령 및 기획재정부 예규ㆍ통첩ㆍ통칙 등에 대한 제정ㆍ개정ㆍ 폐지 등의 업무를 종합적ㆍ체계적으로 맡아보게 하는 방법을 생각할 수 있다. 전자의 방법은 별도 조직과 큰 예산의 부담 없이도 실천가능하다는 장점이 있으 나 헌법과 조세법 원리에 맞는 조세입법을 달성하는 방법으로는 단견이라고 생각 한다. 후자의 방법에 따라서, 별도의 과를 신설하여 거기에서 평소에 외국의 관련

460 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 입법례 등에 대하여서도 충분히 검토ㆍ연구하면서 우리나라 개별세법령의 제정ㆍ 개정시에는 그 내용이 헌법조항이나 조세법원리에 어긋나지 않는 지를 검토함은 물론이고 체계나 표현을 비롯한 형식상의 측면에 대하여서도 세심하게 준비ㆍ검토 하게 함이 바람직하다. 나. 외부 자문ㆍ심의 기능의 충실화 방안 우리나라의 조세입법은 행정부가 입안하면 국회 상임위원회 소속 전문위원에 의 한 검토 등이 있기는 하나 깊은 검토가 부족한 채 법률로 되는 것이 현실이다. 따 라서 기획재정부에서 입안하는 과정에서 외부 전문가의 충분한 자문과 의견 수렴 을 통하여 위헌적 요소를 제거하고 납세의무자의 권익을 침해하거나 지나치게 불 편을 주는 법령이 만들어지지 않도록 하는 것이 중요하다. 현재 기획재정부에 설치된 세제발전심의위원회가 충실한 조세법령 입안을 위한 자문ㆍ심의 역할을 담당해야 하는 기구이지만 충실한 입법을 위한 자문 내지 심의 기구의 역할에는 크게 미치지 못하고 있다. 형식적인 기구에 그치고 있는 우리나라의 세제발전심의위원회를 내실 있고 효율 적인 기구로 만들려고 하는 경우에 참고할 수 있는 외국제도로 일본의 세제조사 회( 稅制調査會 ) 가 있다. 일본의 세법개정 과정을 보면, 정부 세제조사회에서 매년의 경제적ㆍ사회적 변 화를 고려한 세제개편방향을 담은 세제개정에 관한 답신( 稅制改正 에 관한 答申 ) 을 수상에게 제출하고, 그 후에 집권당의 세제조사회가 정부세제조사회가 작 성한 답신 내용을 검토하여 세제개정대강( 稅制改正大綱 ) 을 작성하며, 이를 바탕 으로 하여 세제개정요강( 稅制改正要綱 ) 이 각의에서 결정된다. 이 세제개정요강 에 근거하여 세법개정안이 국회에 제출되며, 이 개정 법률안이 국회의 심의를 거 쳐 통과ㆍ공포되면 법률로 확정된다. 36) 일본의 정부 세제조사회에 대하여도 과세당국이 자신들의 정책제안에 대하여 정 당성을 부여하기 위하여 두는 외투(fairy cloak)에 불과하다는 비판이 있기는 하 나 37), 전문위원의 보고내용이 깊이가 있고 관계 장관, 국세청장, 고위 세무공무원 36) 원종학, 2005년도 일본의 세제개편, 재정포럼 2005. 2. 한국조세연구원, p.82. 37) Frank Schwartz, "Of Fairy Cloak and Familiar Talks: The Politics of Consultation", Gary D. Allison and Yasunori Sone eds., Political Dynamics in Contemporary Japan, Cornell University Press,

조세법률의 입법절차에 관한 연구 461 등이 출석하여 성실한 답변을 하는 등 회의과정이 매우 충실하고, 세제개정에 관 한 답신 을 비롯한 보고서나 참고자료의 내용 또한 구체적이고 실질적이어서 일 본의 세제개혁 내지 세제개편에 큰 영향을 미치고 있다. 우리나라도 일본의 세제조사회를 참고로 삼아, 세제발전심의위원회의 구성ㆍ운 영 및 보고서 제출 등 모든 면을 전면적으로 개편하여야 할 것이다. 다. 입법계획제도의 개선방안 현행 입법계획제도는 입법의 특정시기 집중현상 방지 라는 기능에만 중점을 두 어서 운영되고 있다. 그러나, 입법계획제도의 목표는 국민이나 기업에게 국가의 장 래 입법활동을 예측할 수 있게 하여 체계적 정보로서의 의미를 지니고, 정부 스스 로에게는 국가정책의 방향과 구체적인 수단을 확정하는 행정활동기준으로서의 기 능을 가진다. 법제업무운영규정 제10조의2에서 법제처장은 국가정책의 중ㆍ장기 예측가능성 의 제고 등을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 법령안 주관기관의 장과 협의하 여 중ㆍ장기 입법계획을 수립ㆍ시행할 수 있다. 고 규정하여 중장기 입법계획의 수립ㆍ시행에 대한 근거를 마련하고 있지만, 현실적으로는 매연도별로 단기입법계 획이 수립되고 그 목표달성 여부에만 중점을 두고 있다. 그러나 이런 상황은 입법 계획제도의 본래 목표와는 다른 것이다. 따라서 각 부처에서 향후 수년간의 입법 수요를 파악하여 연도별ㆍ연차별 입법계획을 수립하고 법제처 등 특정기관이 전체 정부차원에서 당해연도별 입법우선순위와 추진시기를 정하는 등 입법계획을 보다 종합적ㆍ체계적으로 추진하도록 하여야 한다. 38) 라. 입법예고제도의 개선방안 입법예고제와 입법청문회 제도는 국민의 실질적인 주권을 회복하고 의회정치의 공개성과 공정성을 확보하여 의회정치에 대한 불신을 제거하기 위한 필수적 장치 이므로 국회의원이 제출한 법률안에 대하여서도 반드시 정부 제출 법률안과 같은 입법예고절차를 거치도록 관련 법률을 개정하여야 한다. 39) 1993(김기석, "정책결정권의 위임: 자민당 세제조사회를 중심으로", 국제정치논총 제39집 1호, 한국국제정치학회, 1999, p.45 주 30에서 재인용). 38) 박세진, 정부입법계획제도의 내실화, 법제, 2007. 2., pp.4-5 참조.

462 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 또, 현행 행정절차법 제41조 제1항 단서가 규정하는 입법예고의 예외 사유는 그 범위가 너무 넓어서 자칫하면 입법예고제도를 유명무실하게 만들 수 있다. 따라서 현행 예외사유 중 1호(입법내용이 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 관련이 없 는 경우) 및 3호(상위 법령 등의 단순한 집행을 위한 경우)는 그대로 두되, 2호(입 법이 긴급을 요하는 경우), 4호(예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경 우), 5호(입법내용의 성질 그 밖의 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단 되는 경우)는 남용 우려가 있기 때문에 폐지함이 옳다고 본다. 마. 법제처 인력의 전문성 강화 법제처에서 조세입법과 관련된 업무는 경제법제국이 담당하고 있다. 경제법제국 에는 국장을 포함하여 총 20명의 직원이 있는데, 그 중 3명이 기획재정부, 국세청, 관세청 담당이다. 따라서, 조세법률안에 대하여 충실한 검토를 하기에는 그 인원이 너무 적다는 점이 지적되어야 한다. 과다한 업무처리량은 결국 부실한 법안심사를 가져올 수밖에 없게 될 것이다. 전문성과 관련하여서는 법제처가 그 동안에 사법 시험 합격자를 사무관으로 특별 채용하는 등 전문성의 강화를 위하여 노력한 것은 바람직하다. 그러나, 장기간의 수련과정을 거쳐야만 법제관 등 책임 있는 직위에 임명되는 법제요원의 특성 때문에 사무관으로서 최소 5년 정도의 근무기간을 견디 지 못하고 변호사 개업 등으로 중도 퇴직하는 경우가 많았다고 한다. 40) 이에 법제인력의 전문성 강화를 위한 공직구조 개편방안으로 첫째, 법제직류를 설치하여 법제전문직위에는 법제전문직류만이 임명되도록 하는 방안과 둘째, 연구 관제를 활용하여 법제인력을 연구관과 연구사로 구분하여 연구기능을 강화하는 방 안을 제시하는 견해가 있다. 41) 2. 국회의 법률안 심사 단계의 개선방안 가. 입법공청회와 입법청문회 제도의 개선방안 입법공청회나 입법청문회가 과거보다는 활발하여 졌으나 아직 미흡한 실정이므로, 39) 홍익표, 한국헌법에 있어서 입법절차상의 적법절차, 공법학연구 창간호, 한국비교공법학회, 1999. p.179. 40) 한국행정학회, 법제처 실무인력의 전문성 강화 방안 연구, 2002. 12., pp.61-62. 41) 한국행정학회, 위 연구보고서, pp.77-87 참조.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 463 입법청문회나 입법공청회를 상설제도화하는 것으로 국회법을 개정하는 것이 타당하 다. 당장 그렇게 하지 못한다면 최소한 새로 제정하거나 전면개정하는 법률안에 대 하여서는 예외 없이 청문회나 공청회를 거치게 하는 것이 옳다고 보며, 이와 같은 요구는 국민의 재산권에 대한 침해를 수반하는 조세법률의 경우에 더욱 그러하다. 나. 입법지원조직의 문제점과 개선방안 각각의 역할과 기능이 다른 것을 인정한다 하더라도 현재 국회 내의 입법지원기 능은 지나치게 여러 군데로 분산되어 있기 때문에 비효율적이며 체계적이지 못하 다. 따라서 여러 기구로 분산되어 있는 기능을 통합하여 하나의 조직으로 만드는 것이 바람직하다. 종래의 입법지원 조직이 매우 혼란스러운 마당에 국회는 입법지원기능의 강화를 위하여 2007년에 국회입법조사처를 신설하였다. 그러나 이것은 그렇지 않아도 혼 란스러운 입법지원조직을 더욱 복잡하게 만든 것이 아닌가 여겨진다. 따라서 현재 의 여러 조직 중 법제실, 국회도서관의 입법전자정보실, 국회예산정책처의 법안비 용추계팀, 정책연구위원, 전문위원 등과 2007년에 신설된 국회입법조사처 등을 모 두 통폐합하여 가능한한 통일적인 형태의 입법지원조직 가령 입법지원처 를 만 드는 것이 좋다고 본다. 아울러 각 상임위원회의 수석전문위원, 전문위원, 입법심 의관, 입법조사관 등을 양적으로나 질적으로 대폭 보강하면서 그들 역시 입법지원 처에 소속시키는 것이 효율성과 입법보좌기능의 유기적 연계 측면에서 바람직하다 고 본다. 다. 상임위원회 심의의 개선방안 (1) 전문성의 확보 지금과 같이 2년마다 상임위원이 개선될 뿐만 아니라 같은 상임위원회로 연속하 여 배정되는 예가 드문 운영형태 아래에서는 국회의원의 선수( 選數 )가 아무리 쌓 이더라도 전문성을 축적할 수 없다. 4년 임기 중에 원 구성을 다시 하는 것은 매 우 기형적이므로 국회의원과 상임위원의 임기를 일치시켜야 하고, 42) 재선 이상 다 선의원들은 가능한한 동일 위원회에 배치하도록 국회운영을 개선하여야 한다. 조 42) 안병옥, 한국의회론, 사단법인 지방행정연구소, 2004, p.308.

464 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 세와 같이 전문성을 필요로 하는 상임위원회에서는 더욱 절실하다. (2) 법제사법위원회의 기능 강화 국회법 제37조 제1항 제2호는 법제사법위원회의 소관사항 중 하나로 법률안ㆍ 국회규칙안의 체계ㆍ형식과 자구의 심사에 관한 사항을 규정하고 있고, 국회법 제 86조 역시 법제사법위원회의 체계ㆍ자구 심사 권한을 규정하고 있다. 법제사법위 원회의 체계ㆍ형식과 자구 심사기능과 관련하여 대부분의 경우에는 의례적인 심사 로 끝나지만, 때로는 법제사법위원회가 법안의 내용까지 검토하는 일이 있고 그 때문에 소관 상임위원회와 마찰을 빚거나 입법이 지연되기도 하는데 그 이유는 주 로 체계심사 의 의미 내지 한계가 명확하지 않기 때문이다. 43) 생각건대, 모든 법률은 헌법을 정점으로 하여 통일적으로 조화를 이루어야 하고, 일반법과 특별법, 신법과 후법 간의 관계에서 모순이 없어야 할뿐만 아니라 용어 나 조문의 배치 등에서도 논리정합적이어야 한다는 점을 생각하면, 법제사법위원 회는 이론상으로는 개별 법률의 헌법을 포함한 법리 위반 여부를 판단하기 위하여 필요한 경우라면 해당 법률의 내용과 체계 및 형식에 대한 심사를 할 수 있다고 생각한다. 즉, 체계심사의 내용이 1 법률안 내용의 위헌여부, 2 다른 법률과의 모순ㆍ저촉 여부, 3 조문 상호간의 모순ㆍ저촉 여부, 4 명령에의 입법위임의 적 정성, 5 처벌규정의 균형유지, 6 인용조문의 정확성 유지, 7 법률형식의 정비, 8 기득권보호에 관한 경과조치 등을 심사하는 것임에 비추어 볼 때에 44) 필요한 범위 안에서는 법률안의 내용도 심사할 수 있다는 입론이 가능한 것이다. 그러나, 현재는 법제사법위원회의 체계ㆍ자구 심사 는 지극히 제한된 범위 안 에서 형식만 심사하는 것이지 내용은 대상으로 하지 않는다는 것이 일반적인 견 해 45) 이자 국회의 관행으로 보인다. 따라서 국회법을 개정하여서라도 법제사법위원 회의 법률안 심사 권한을 대폭 강화하여야 한다고 본다. 46) 43) 박근후, 국회 법제사법위원회 체계ㆍ자구 심의의 정치기능화, 정책분석평가학회보 제4권 제1 호, 한국정책분석평가학회, 1994. 12., p.223. 44) 현성수, 법률안 체계ㆍ자구 심사제도에 관한 연구, 1989-1990 한국의회발전연구회 지원연구논 문, 1993, pp.8-9(박근후, 앞의 논문, p.224 주 5에서 재인용). 45) 박근후, 앞의 논문, p.224. 46) 만약에 법제사법위원회가 체계ㆍ자구 심사 의 의미를 둘러싼 논란을 해소하고 위헌성 여부 등에 관련하여 각 위원회에서 넘어 온 법률안의 내용 및 형식에 대하여 적극적으로 심사하고자

조세법률의 입법절차에 관한 연구 465 라. 본회의 심의의 개선방안 국회 본회의 심의를 충실하게 하려면 현재 거의 사문화되어 있는 전원위원회 제 도를 활성화시켜야 한다고 생각하는 데 아래에서 전원위원회 제도의 개선방안을 알아본다. 첫째, 전원위원회의 심의대상이 되는 법률안의 범위를 좁혀야 한다. 현행 국회법 은 전원위원회를 개회할 수 있는 대상을 정부조직에 관한 법률안, 조세 또는 국 민에게 부담을 주는 법률안 등 으로 규정하고 있으나, 그 범위가 추상적이고 해석 에 따라서는 모든 법안이 개회 대상이 될 수 있다. 왜냐하면, 법률안은 어떤 형태 로든 즉 직접적으로든 간접적으로든 국민과 관련되거나 국민에게 부담을 준다고 볼 수 있기 때문이다. 따라서, 전원위원회의 개회대상은 미국의 경우를 참조하여 조세 등 금전과 관련된 법안이나 예산할당이나 예산집행에 대한 권한부여에 관련 된 법안 으로 한정함이 옳다고 본다. 47) 특히 조세법률안에 대하여서는 전원위원회 의 개회가 절실하다. 가령 위헌 결정이 났던 종합부동산세법과 같은 첨예한 법률 에 대하여는 전원위원회를 개회하여 위헌성 여부를 비롯한 법리적 문제점 및 지방 자치권과의 충돌 여부, 세부담의 적정성 여부 등에 대하여 깊이 토론, 검토하였어 야 마땅함에도 불구하고 그런 절차 없이 본회의에서 정치논리에 의하여 형식적으 로 통과되고 말았다. 둘째, 개회조건의 완화 필요성이다. 현재 전원위원회 개회조건은 재적의원 1/4 이상의 개회요구이다. 본회의 법안심의의 형식화를 막고, 토론과 수정이 필요한 법 안에 대해 국회의 심의기능을 강화하자는 전원위원회의 취지와 본회의 수정동의안 이 30인 이상의 찬성자의 동의를 요하는 점 48) 을 감안하여 볼 때에 재적의원 1/4 이상의 요구조건은 많다고 여겨지고 개회조건을 30명 이상으로 축소함이 타당하다 고 본다. 49) 하다면, 국회법 제37조 제1항 제2호 및 제86조 제1항의 규정을 법률안의 헌법 및 다른 법률 등 과의 상충 여부 등에 관한 체계ㆍ형식 및 자구 심사 로 개정하여야 할 것이다.(2005. 4. 13. 장 윤석 의원이 대표 발의한 국회법 중 일부개정 법률안이 이와 비슷한 취지이다.) 47) 손병권, 본회의 활성화를 위한 제도: 개정국회법의 전원위원회 제도 및 대정부질문제도를 중심 으로, 한국의회정치와 제도개혁, 한국정치학회 엮음, 한울아카데미, 2004, p.229. 48) 국회법 제95조 제1항. 49) 손병권, 앞의 논문, p. 230.

466 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 셋째, 예외조항의 폐지이다. 국회법 제63조의 2 제1항 단서에 의하면 전원위원 회의 개회요구조건이 충족된 경우에도 국회의장은 각 교섭단체 대표의원의 동의를 얻어 전원위원회를 개회하지 아니할 수 있다. 법규정상으로는 재적의원 1/4 이상의 요구가 있으면 개회하는 것이 원칙이고 예외적으로 국회 지도부의 판단에 의하여 개회하지 않을 수 있다고 되어 있으나, 우리 국회의 운영현실에 비추어 보면 개회 필요성이 절실하다고 각 당의 지도부가 결정한 경우에만 전원위원회가 개회되고 나머지 경우에는 개회되지 않는 형태 즉 비개회가 원칙이고 개회가 예외인 형태로 운영될 가능성이 높고 50) 현재도 그렇게 운영되고 있다. 따라서 국회법 제63조의 2 제1항 단서를 삭제하고 조세에 관한 법률안에 대하여 일정 수 이상(필자의 의견은 30인) 의원의 요구가 있으면 반드시 전원위원회를 개회하도록 법을 개정하여야 한다. 3. 의원입법의 개선방안 가. 중복제출의 방지 국회의원들이 유권자 및 언론 등을 의식하여 무조건 많은 수의 법률안을 제출함 으로써 중복 제출이 발생하는 폐단을 방지하기 위하여, 최소한의 범위 안에서 의 원입법 발의계획을 수립하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 국회의원에게 정부처럼 1 년 전체 또는 더 장기에 걸친 전체적인 법률안 발의계획을 수립하여 제출하라고 하는 것은 현실성이 떨어진다. 그렇지만, 소관 상임위별로나 아니면 소속 정당별로 의원들에게 법률안을 제출하기 수개월 전에 미리 상임위원장이나 소속 정당에게 입법계획을 제출하게 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 이렇게 하면, 유사 사안에 대한 경쟁적 법률안 제출을 자제시키거나 조정할 수 있게 되어 법률안의 중복ㆍ과 잉 제출 현상을 상당 부분 해소할 수 있으리라 본다. 51) 나. 국회 자체의 입법전문성 강화 현행 의원입법이 가지는 여러 문제점들을 해결하기 위하여 궁극적으로 필요한 것은 결국 국회 자체의 입법전문성의 강화이다. 이를 위해서는 앞서 말한 바와 같 이 현재의 여러 입법지원조직을 통폐합하고 전문인력을 보충하여야 한다. 그밖에 50) 손병권, 앞의 논문, p.232 주 13에서도 같은 우려를 나타내고 있다. 51) 같은 취지: 임중호, 앞의 논문, p.32.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 467 법률실명제의 현실화, 정당 및 정부부설 연구소 등의 지원 강화, 비용이 수반되는 의원입법안에 대한 비용추계서 작성 의무화, 국회운영의 상시화, 법률안 심의기간 의 확대, 전문성을 고려한 상임위원회 등도 국회 자체의 입법전문성의 강화 방안 으로 들 수 있을 것이다. 52) 다. 행정부처와의 협의 및 통보 국회가 의원입법을 하는 경우 행정부의 관련 부처는 이에 대하여 전혀 알지 못 하여 의견개진이나 협의의 기회가 없다가 뒤늦게 해당 법률안의 문제점을 발견하 는 경우가 많다. 이와 같은 사태를 방지하기 위해서는, 의원 발의 법률안이 국회에 상정되면 해당 상임위원회를 통하여 정부의 소관부처에 그 사실을 의무적으로 통 지하도록 제도화할 필요가 있다. 이렇게 함으로써, 행정부 내에서의 조율이나 각 부처간 협의 없이 법률이 제ㆍ개정되어 일어나는 혼란과 충돌을 어느 정도 방지할 수 있을 것이다. 53) 라. 법제처의 활용 법제처는 본래 행정부의 입법지원을 위한 기관이나, 의원입법에 대한 지원기능 도 담당하고 있다. 국회에 의원입법안이 제출되었을 때에 행정부 산하의 법제처가 행정 각부의 의견을 종합하여 의견을 개진하는 것은 의원입법의 실효성을 높이는 데에 기여할 것이다. 따라서, 의원발의 법률안이 제출되면 이를 관련 행정 각부에 통보하고 법제처가 행정 각부의 의견을 수집ㆍ정리하여 국회에 의견을 개진하는 것이 바람직할 것이다. 54) 현재 정부 내에서 수행하는 의원입법 검토업무는 국무총리 훈령인 정부입법정 책수행의 효율성 제고 등에 관한 규정 을 근거로 하고 있으며, 법제처에서는 이 훈령에 따라 의원입법 검토업무를 총괄하고 있다. 55) 법제처장은 의원발의 법률안 이 제안된 때에는 그 사실을 당해 법률안 소관부처의 장에게 통보하며, 통보를 받 52) 한국사회여론연구소, 위 보고서, pp.71-72 참조. 53) 전학선, "입법부와 행정부의 협의 부재로 인한 의원입법의 문제점과 개선방안", 공법연구 제 36집 제3호, 2008. 2., p.296. 54) 박균성 외4, 입법과정의 선진화와 효율성 제고에 관한 연구, 법제처, 2008. 10., p.206. 55) 방극봉, 의원입법 검토체계와 과정, 2009년 중앙행정기관 법제업무 담당자 법률교육 자료, 법 제처, 2009, p.379.

468 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 은 소관부처의 장은 당해 법률안을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다. 56) 법제처장은 의원 제안 법률안에 대하여, 1 법리적 쟁점의 유무 여부, 2 다른 법률과의 충돌 여부, 3 조세의 감면 여부, 4 재정지출의 증가 여부, 5 정부조직 의 신설ㆍ폐지ㆍ변경 및 인원의 소요 여부, 6 규제의 신설ㆍ강화 여부, 7 입법정 책상 부처간 이견 및 그 밖에 집행상 문제점 유무 여부 등을 검토하여 그 검토의 견을 소관부처의 장 및 국무총리실장에게 통보하여야 한다. 57) 국회의 입법지원조직이 미비한 당장의 현실에서는 의원 제출 법률안에 대하여는 법제처가 중심이 되어 최대한 검토하는 수밖에 없다고 본다. 즉, 의원발의가 되면 법제처가 소관부처 및 관련부처와 긴밀히 협의하여 법안을 검토하되, 관련 부처 간에 자체적 협의가 안 될 경우에는 정부입법정책협의회를 적극활용하여야 한다. 그 과정에서 행정부의 각 부처가 비공식적으로 국회에 의견을 제출하는 것은 자제 하여야 할 것이다. 58) 마. 의원입법의 질적 평가 현재의 언론이나 시민단체는 의원입법에 대한 평가에서 양적 평가에 기울어져 있다. 이것이 무분별하고 중복되는 의원입법을 유발하는 한 요인이다. 따라서, 의 원입법에 대한 평가를 양적 평가와 함께 질적 평가도 병행하도록 변경하여야 한 다. 시민단체만으로는 의원입법의 질을 제대로 평가하는데 한계가 있다. 이를 위하 여서는 입법전문가로 평가위원단을 구성하여 의원입법의 질을 평가하는 방안을 모 색하여야 한다. 59) 국회의원의 의정활동을 평가할 때 단순히 법률안 제출 발의 건 수만을 평가지표로 삼기보다는 제출된 법률안의 내용이나 질도 평가함으로써 경쟁 적으로 법률안을 제출하는 폐단을 방지할 수 있을 것이다. 60) 장차는 우리나라도 질 높은 법률을 만들기 위하여 주요 외국에서 시행하고 있는 입법평가제도의 도입이 필요한데, 의원입법 역시 그 대상으로 삼아서 수준 높은 법률안이 제출될 수 있도록 유도하여야 할 것이다. 56) 정부입법정책수행의 효율성 제고 등에 관한 규정 제3조 제1항 및 제2항. 57) 정부입법정책수행의 효율성 제고 등에 관한 규정 제4조 제1항. 58) 전학선, 전게논문, 302면. 59) 박균성 외4, 입법과정의 선진화와 효율성 제고에 관한 연구, 법제처, 2008. 10., pp.202-203. 60) 석인선 외 3, 국회 입법과정의 혁신에 관한 연구, 국회사무처, 2007. 2., p.189.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 469 Ⅴ. 맺는 말 법은 건전한 상식을 가진 평균인이 쉽게 이해할 수 있게 만드는 것이 이상적이 다. 그렇지만, 조세법령은 워낙 전문성ㆍ기술성을 가지고 있을 뿐만 아니라 날로 복잡해지는 경제현상을 담아내야 하는 속성상 그 양이 방대해지고 내용이 어려운 것은 일면 어쩔 수 없는 일이라고 생각한다. 그러나, 이와 같은 한계를 감안하더라 도 현재의 조세법령은 너무나 복잡하고 난삽하며 통일성과 체계성이 부족하다. 그 리하여 일반 납세자가 그 의미를 파악할 수 없는 것은 물론이고, 조세전문가도 그 내용을 파악하기가 몹시 어려우며 심지어 해당 조세법령을 만든 과세당국조차 그 분명한 의미를 제대로 밝히지 못하는 경우가 종종 있다. 조세법이 이래서는 아니 된다. 이에 모든 사람들이 세제를 간소화하고 세법을 쉽게 만들어야 한다고 주장한다. 그러자면 도대체 어떻게 해야 하는가? 만약 조세법의 전체 체계를 소득세에 기반 한 세제에서 소비세제에 기반한 세제로 바꿀 수 있다면 세법은 그 양이 획기적으 로 줄어들 수 있을 것이다. 그러나, 우리 현실에서 과연 그렇게 할 수 있을까? 먼 훗날은 어떻게 될지 모르겠으나. 형평ㆍ공평ㆍ부의 재분배 등에 대한 요구가 유달 리 강한 시대상황에 비추어 볼 때 가까운 시일 내에는 불가능하다고 본다. 따라서, 당장 세제를 간소화할 수는 없다는 결론에 이르게 되고, 그렇다면 세제를 간소화 하라거나 세법의 양을 대폭 줄이라는 주장은 현실과 동떨어진 정치적 슬로건에 그 친다고 보아야 한다. 그렇지만, 현행 체제 하에서도 납세자를 위하여 보다 알기 쉬운 세법을 만들 방 법은 있다고 생각한다. 세법의 규정방식과 세목 간 체계를 합리적으로 정비하고, 표현을 분명하고 쉽게 함으로써 평균인이 그 의미를 알 수 있는 세법을 만드는 것 이 바로 그것이다. 영국에서 1997년에 시작하여 아직도 진행 중인 세법 다시 쓰 기 프로젝트(Tax Law Rewrite Project) 가 모범적인 예이다. 요컨대, 우리가 지향할 조세법령의 입법원칙은 분량은 방대하지만 체계적이며 그 의미가 분명한 조세법령의 구축 이라고 할 것이다. 이 작업은 많은 인원과 시간 이 투입되면서도 빛은 나지 않는 일이다. 납세자를 위하여서는 꼭 해야 하는 중요 한 일이지만 그 효과가 먼 장래에 가서야 나타나는 정책이기 때문에 어느 정부도

470 第 22 卷第 2 號 (2010.08) 선뜻 시작하기 어려운 작업이다. 그러나, 현행 조세법령의 체계성 부족과 난해성 때문에 납세자가 겪는 고통을 생각한다면 국가적 차원에서 하루빨리 시작해야 하 는 일이다. 또 하나의 심각한 문제는 조세법 분야에서 유달리 위헌결정이 많다는 사실이다. 조세법률이 위헌 판정을 받는 경우가 잦아지면 세제와 세정 전반에 대한 국민의 신뢰가 손상되는 것은 물론이고, 위헌결정의 장래효 원칙으로 말미암아 해당법률 이 유효하다고 믿고서 선의로 조세를 납부한 납세자는 구제받을 길이 원칙적으로 없게 되는 심각한 문제가 일어난다. 그럼에도 불구하고 현재의 조세입법절차는 헌 법규정과 조세원리에 맞는 조세법령을 생산해 내기에는 부족함이 많다. 현실이 이렇건만, 지금까지 조세입법에 대하여는 누구도 크게 관심을 기울이지 않았고, 조세법학의 연구도 헌법과의 체계적인 연관성을 가지지 못한 채 조세법 특유의 원리에 입각한 해석과 적용이 강조되었다. 그러나, 조세법 역시 전체적인 법체계의 일환인 까닭에 헌법의 지배를 받는 것이 당연할 뿐만 아니라, 재산권의 침해와 직결되는 조세를 규율하는 조세법은 헌법의 직접적인 사정거리 안에 있다 고 봄이 마땅하다. 따라서 오늘날의 조세입법은 온전히 헌법원리 및 헌법이념에 의하여 지배받는다 할 것이고 그런 의미에서 조세입법의 헌법기속성은 조세입법론 의 당연한 전제라 할 것이다. 어떻게 하면 헌법합치적이면서도 알기 쉬운 조세법령을 만들 수 있을까, 아울러 어떻게 해야 납세자의 권익을 해치거나 납세자에게 지나친 부담을 조세입법을 피 할 수 있을 까 하는 주제는 쉽게 그 실천적인 답을 얻을 수 없는 문제이다. 이 글 에서 현행 조세입법절차의 문제점을 살펴보고 그 개선방안을 모색하여 보았으나, 헌법 및 조세원리에 맞고 납세자의 권익을 고려하는 조세입법방안에 대하여 근본 적이면서도 분명한 해결책을 제시하지 못한 한계가 있다. 다만, 이 연구가 앞으로 행정부나 국회가 조세입법을 할 때에 헌법 및 조세원리와 납세자를 항상 생각하면 서 조세법령을 제정ㆍ개정하는 계기가 되었으면 하는 바람이다.

조세법률의 입법절차에 관한 연구 471 (논문접수일 : 2010.06.30, 심사개시일 : 2010.07.07, 게재확정일 : 2010.08.16) 이전오 조세입법(tax legislation), 입법과정(legislative process), 조세입법과정 (process of tax legislation), 조세입법절차(tax legislation procedures), 세법 다시 쓰기 사업(Tax Law Rewrite Project)

472 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) Abstract A Study on the Tax Legislation Procedures Lee, Jeon Oh The current tax law is flawed, in that it is too massive in volume, difficult to understand, and unsystematic, thus many tax laws have been decided unconstitutional since the establishment of the Constitutional Court in 1988. At this point, this paper studies how to improve the current tax legislation so that it accords with the constitution and tax principles, and protects the rights and interests of taxpayers. Problems of the current tax legislation are as follows. First, tax legislation for the purpose of political objective is too excessive. For example, the government tried in vain to solve the skyrocketing real estate prices by devising laws such as excessively increased valuable land tax and comprehensive real estate holding tax. Second, there is not enough legal screening in the process of tax legislation. Failure to fully recognize the correlation between tax law and the constitution, and lack of participation of legal experts in the legislative process have led to the result of many tax laws that were decided unconstitutional. Third, as the National Assembly is failing to lead legislation and the executive have come to lead the job instead, there has not been substantial consideration or review on legislative bills. In the future, tax legislation procedures should be improved as follows. First, the number of personnel, especially legal experts, in charge of drafting tax legislative bills should be increased. In the concrete, a tax

A Study on the Tax Legislation Procedures 473 legislative department needs to be created in the tax division of the Ministry of Strategy and Finance. In addition, the composing and managing of personnel in the Tax System Improvement Committee currently installed in the Ministry of Strategy and Finance should be improved so that the committee can fully serve its function as an advisory committee. Second, to improve the National Assembly's screening and review on tax legislative bills, members of the Committee of Strategy and Finance should be composed of personnel with expertise, and members who are reelected or more should be located in the identical committee so as to build up their expertise. Also, authorized power of the Committee of Legality and Wording should be increased to allow the committee to engage in legal screening including matters of constitutionality. Third, Legal Support Organizations currently disorderly dispersed throughout the National Assembly should be merged and abolished to form a unified Legal Support Organization(ex. Department of Legislative Support ). Fourth, legislative public hearings and legislative hearings should be vitalized. Fifth, considering how the Whole House Committee of the National Assembly is serving as a fine complementary system to the General Committee of the National Assembly, the scope of legislative bills subject to the General Committee's screening should be limited to money-concerned bills such as those concerning tax, or power authorization related bills concerning budget allocation or budget execution. Further, requirements for opening a General Committee's meeting should be eased to 30 or more enrolling members so as to vitalize the Whole House Committee system. Ultimately, the current tax law system, which is disordered and unsystematic, should be reformed through a Tax Law Rewrite Project. The current tax law system is faced with problems such as complexity, redundancy, lack of unity, difficulty in understanding, and lack of

474 SungKyunKwan Law Review Vol.22 No.2(2010.08) systematic order. To solve these problems and establish a tax law system that corresponds with the constitution, a national project should be started to rewrite the overall current tax law according to the basic principles of drafting a tax legislative bill, and a standard tax legislative system that is based on such principles.

성균관대학교 편집위원회 운영규칙 제1조 (목적) 이 규칙은 편집위원회의 구성 기타 운영에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조 (구성) 1 본 연구소가 간행하는 성균관법학의 편집에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 편집위원회를 둔다. 2 위원은 4년제 대학의 전임교원 및 법조실무가 가운데서 소장이 위촉한다. 제3조 (편집위원의 임기) 1 편집위원장 및 편집위원의 임기는 2년으로 하며, 연 임할 수 있다. 2 소장은 특별히 필요하다고 인정되는 경우에 임기가 종료되지 아니한 위원을 운영위원회의 동의를 얻어 해촉할 수 있다. 또한 소장은 해촉된 위원을 교체하기 위하여, 또는 사임한 위원을 승계하기 위하여, 기타 필요 한 경우에 편집위원을 새로 선임할 수 있고, 그 임기는 퇴임한 위원의 잔 여임기로 한다. 제4조 (논문심사) 1 편집위원회는 접수된 논문 1편 당 3인의 관련분야 심사위 원에게 심사를 위촉하되, 심사위원과 투고자의 성명과 소속을 밝히지 않 는다. 2 심사결과가 상충되는 경우, 편집위원회는 당해 논문을 1인으로 구성된 제4자심에 회부한다(제2심). 심사절차의 지연 기타 부득이한 경우 편집위 원회는 당해 논문을 다음 호에 게재하도록 할 수 있다. 3 투고된 논문에 대한 심사는 게재가능, 수정게재, 수정재심, 게재불가로 구분하여 판정하며 수정확인과 게재순서 등 편집에 관한 사항은 편집위원 회의 결정에 따른다. 단 1인 이상의 게재불가로 판정 시에는 당해 논문을 해당 호에 게재하지 못한다. 4 심사위원은 심사보고서를 편집위원회에 제출하여야 한다. 5 심사위원과 투고자는 편집위원회를 통해 원고내용 및 심사에 관한 의 견을 교환할 수 있으며, 최종 판정은 편집위원회의 결정에 따르고 투고자 및 심사위원은 판정결과에 대해 이의를 제기할 수 없다. 6 편집위원장은 게재가능 판정을 받은 논문에 대하여 연구소장 명의의 논문게재승인서 또는 논문게재예정증명서를 발급할 수 있다.

제5조 (심사기준) 성균관법학 에 게재되는 논문은 다음과 같은 점을 종합 심리 하여 심사위원들의 심사를 통해 게재여부를 결정한다. 1. 연구목적의 명료성 2. 개념적 / 이론적 적합성 3. 방법론의 타당성과 신뢰성 4. 논리적 구성 5. 관련논문의 취급(각주포함) 6 결과의 심도 있는 토론 7. 연구의 독창성 / 학문적 기여 가능성 8. 논문제목과 내용의 일치여부 제6조 (성균관법학 발간일자) 성균관법학은 매년 4월30일, 8월31일, 12월 31일 연3회 발간한다. < 부 칙 > 본 규정은 2002년 3월 2일부터 시행된다. < 부 칙 > 본 규정은 2004년 6월 30일부터 시행된다. < 부 칙 > 본 규정은 2006년 12월 1일부터 시행된다. < 부 칙 > 본 규정은 2007년 8월 1일부터 시행한다. 2007년의 경우 제19권 제2호와 제3호를 8월 31일과 12월 31일에 각각 발간한다. < 부 칙 > 본 규정은 2010년 3월 2일부터 시행한다.

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12 공저자는 / 를 사용하여 표기합니다. [예:김갑돌/이을순/박명희] 13 면수나 연도 등에서 부터 까지 를 나타내는 부호로 - 이 아닌 ~ 를 사 용합니다. 14 영문 성명, 논문명, 판결명 등에서 첫 자 이외에는 소문자로 표기합니다. 15 일본어 논문명, 서명 등은 번역하지 않고 그대로 표기합니다. 16 기념논문집은 기념논문집 또는 - 기념논문집 으로 표기합니다. 17 특별한 의미가 없는 한 각주에서 참조 표시를 하지 않습니다. 18 저자(필자)의 명칭은 본국에서 일상적으로 쓰는 순서대로 표기합니다.

성균관대학교 연구윤리규정 제1조 (목적) 이 규정은 성균관법학에 원고를 투고하는 연구자의 연구윤리위반에 대한 조치, 그 절차 등 제반사항을 규정하는 것을 목적으로 한다. 제2조 (연구윤리위반의 종류) 연구윤리위반에는 아래의 행위가 포함된다. 1. 표절 등 타인의 저작권을 침해하는 행위 2. 논문의 작성에 실질적인 기여 없이 작성자로 기재하는 행위 3. 과거에 출판된 논문 등 저작물을 중복하여 출판하는 행위 4. 상당한 이유 없이 타인의 명예를 침해하는 표현을 사용하는 행위 제3조 (연구윤리위원회) 1 연구윤리위반에 대한 심의ㆍ의결을 위하여 연구윤리 위원회를 둔다. 2 연구윤리위원회는 연구윤리위원장을 포함한 5인으로 구성한다. 3 연구윤리위원장은 운영위원회의 추천을 받아 회장이 선임한다. 4 연구윤리위원은 운영위원회가 선임한다. 제4조 (연구윤리위원회의 회의, 심의ㆍ의결) 1 제보 등으로 연구윤리위반의 의심이 드는 때 또는 성균관대학교 법학연구소 소속연구위원 10인 이상의 요청이 있는 때에는 연구윤리위원장은 연구윤리위원회 회의를 소집하여야 한다. 2 연구윤리위원회 회의는 위원 과반수의 출석과 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다. 3 심의ㆍ의결의 공정을 기하기 어려운 사유가 있는 위원은 당해 심의ㆍ 의결에 관여할 수 없다. 4 연구윤리규정위반 심사대상자에게는 결정에 앞서 소명의 기회를 부여 하여야 한다. 제5조 (연구윤리위반에 대한 조치)연구윤리위원회는 제2조의 연구윤리위반에 대하여 결정으로 다음의 조치를 취한다. 1. 투고원고를 성균관법학 논문목록에서 삭제 2. 투고자에 대하여 3년 이상 성균관법학에 논문투고 금지 3. 위반사항을 법학연구소 홈페이지에 공고 4. 한국학술진흥재단에 위반내용에 대한 세부적인 사항을 통보

제6조 (연구윤리위원회 및 위원의 준수사항)1 연구윤리위원회 및 위원은 제보 자의 신원 등 연구윤리위원회 직무와 관련하여 취득한 사항에 대하여 비밀을 유지하여야 한다. 2 연구윤리위원회는 성균관대학교 법학연구소 소속연구위원의 연구윤리 의식을 고취시키기 위한 교육 등을 지속적으로 실시하여야 한다. 제7조 (연구윤리에 대한 교육) 윤리위원회는 연구윤리의식을 고취시키기 위하여 연구수행과정에서 준수해야 할 연구윤리 규범, 부정행위의 범위, 부정행 위에 대한 대응방법 및 검증절차에 관한 교육을 실시하여야 한다. 제8조(규정의 개정)이 규정은 운영위원회의 결의에 의하여 개정한다. 부 칙 이 규정은 제정한 날로부터 시행한다.

法學硏究所 운영위원회 연구소장 김홍엽 운영위원 임 웅, 이승우, 최준선, 박광민, 성재호, 이광윤, 오상현 法學硏究所 편집위원회 편집위원장 나인균(성균관대) 편 집 위 원 김대정(중앙대), 김민호(성균관대) 김성돈(성균관대), 안영하(목포대) 김동호(전남대), 최봉철(성균관대) 임상규(경북대), 이환규(영남대) 정경영(성균관대), 한웅길(동아대) 연락처 : 서울시 종로구 명륜동 3가 53번지 성균관대학교 법학연구소 전 화 : (02) 760-1288 Fax : (02) 760-1289 Homepage : http://law.skku.ac.kr/ E-mail : icls@skku.edu

이 학술지는 2009년도 정부재원(교육인적자원부 학술연구 조성사업비)으로 한국학술진흥재단의 지원을 받아 출판되었음 第 22 卷第 2 號 1판 1쇄 인쇄 2010년 8월 20일 1판 1쇄 발행 2010년 8월 31일 발 행 인 : 김 홍 엽 발 행 처 : 성균관대학교 법학연구소 주 소 : 110-745 서울특별시 종로구 명륜동 3가 53 전 화 : (02)760-1288 팩시밀리 : (02)760-1289 E-mail : icls@skku.edu 등록번호 : 1992년 12월 22일 제1-1469호 ISSN 1229-943X