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1 Golden Parachute } 계약의적법성과그남용의규제 * 미국및독일에서의논의와시사점을중심으로 송종준 ( 충북대학교법과대학교수 ) 초록 오늘날국제적으로기업지배구조의개선이라는명분으로전통적인임원보수의규모가지나치게증가하는현상에대한문제성이지적되고있다. 미국에서는오래전부터 Golden Parachute 계약에의한과다한경영진보상액의추가적인지급의정당성을둘러싸고찬반의견해가극심하게대립해왔다. 미국의법원은이계약의적법성을긍정하는확고한태도를견지하고있다. 반면에독일의주식법은이사의보상액은이사의책임과회사의형편을고려하여합리적인관계에서약정되어야한다는이른바비례성기준을명시하고있다. 그리고 2005년 12월만네스만 (Mannesman AG) 사건에서독일연방고등법원은만네스만의감사위원회가거액의골든패러슈트보상금을약정한데에대하여당시감사위원회위원들에게형법상유죄라는판결을내린바있다. 한편골든패러슈트는그자체의위법성도문제이지만, 실제로남용되는것을방지하는것이더욱중요하다. 미국에서는과다한퇴직보상금에대하여내국세법상세금공제를제한하거나불허하고있다. 그리고증권거래법에서는 CEO 등고위경영진들의연간보수를상세하게공시하도록하고있다. 이논문에서는미국과독일의예를기초로하여상법상골든패러슈트의정당화의논거와적법성기준에관하여분석한다. 우리나라법체계하에서도최근들어골든패러슈트가이용되고있고앞으로더증가할전망이어서그남용이우려된다. 이논문에서는상법, 세법및증권거래법분야에서그남용을억제하기위한방안을제안하였다. 주제어 : 황금낙하산 / 골든패러슈트 / 이사의보수 / 경영권방어 / 경영진보수 / 경영판단원칙 / 적대적기업인수 / 회사지배구조 차 례 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. Golden Parachutes 계약의 구조와 정당화 논거 1. 계약의 구조 2. 정당화 논거 Ⅲ. 외국법상 Golden Parachute 계약의 적법기준과 남용규제 1. 서 언 2. 적법기준 3. Golden Parachute 계약의 남용규제 Ⅳ. 상법상 Golden Parachute 계약의 적법성과 남용규제의 문제 1. 이사의 보수개념 2. 이사의 보수계약의 위법성 문제 3. Golden Parachute 계약의 남용규제 문제 Ⅴ. 결 론

2 Ⅰ. 서론 골든 패러슈트 (Golden Parachute) 라 함은 회사의 지배권 변동 (change in control) 으로 인하 여 회사와의 임용계약이 종료되는 경영진1) 에게 일정한 보수를 지급하는 것 외에도 특별한 위로금을 지급하기로 하는 부가적인 특별보상계약 (supplemental special compensation agreement) 을 말한다.2) 이 계약은 적대적 기업인수자가 기업을 인수하여 경영진을 교체하 는 경우에 퇴직하는 대상회사의 경영진에게 엄청난 보상액을 지급하여야 하므로 적대적인 기업인수 시도를 사전에 저지하는 효과가 있다. 이것은 경영권 방어수단으로서 다양한 상어 퇴치수단 (shark repellent techniques) 중의 하나에 해당하며 황금낙하산계약 이라고 불리 기도 한다.3) 골든 패러슈트 계약은 일반적으로 정관에 그 인정근거를 두고, 이에 기초하여 이사회가 개 별 경영진의 구체적인 보상액을 정하는 것이 보통이다. 골든 패러슈트의 계약조건은 회사마 다 다르고 그 수혜를 받는 자에 따라 실질적인 차이가 있긴 하지만, 기업인수의 결과로서 해임되거나 또는 특별한 상황에서 사임하는 경영진에게는 그 때부터 일정기간 동안 연간기 본급과 상여금, 주식매수선택권, 연금, 노후 및 의료보장 등의 보상을 계속적으로 제공하거 나, 또는 일괄보상액을 지급하도록 하는 것이 일반적이다.4) 이 골든 패러슈트는 지배권의 변동이 있는 때에만 일정한 보상액을 지급하기로 하는 약정이 라는 점에서 전통적인 임용계약에서 정하는 보수약정에 따라 재직기간 동안에 경영진에게 지급되는 통상적인 임원보수와 퇴직보상금과는 그 성격이 다르고 그 지급규모에도 엄청난 차이가 나는 것이 보통이다. 이 계약은 1980년대 미국에서 적대적 기업인수가 증가함에 따 라 그 이용이 급속하게 증가하였고5) 이러한 추세는 전세계적으로 확산되어 왔다. 대표적으 로 미국의 경우 비즈니스 위크 (B usiness Week) 가 조사한 바에 의하면 미국의 365 개 대기업 CEO(chief executive officer, 최고경영자 ) 의 연평균 보수는 1980년에 140만 달러, 1990년에 280만 달러, 2000년에 1천 4백만 달러이었으며,6) S&P 500대 기업의 CEO의 연간 총보수액 은 2006년에 1천 8십만 달러, 2007년에는 1천 4백 2십만 달러인 것으로 나타났다.7) 우리나 라에서도 최근 들어 코스닥 상장기업을 중심으로 적대적인 기업인수를 저지하기 위한 방어 수단의 하나로 골든 패러슈트를 정관에 명시하는 기업이 증가하고 있고, 통상적인 보수액과 퇴직급여액보다 월등하게 큰 규모로 그 보상액을 정하는 것으로 알려지고 있다.8) 그런데 오늘날 국제적으로 기업지배구조의 개선이라는 명분으로 전통적인 임원보수의 규모 가 지나치게 증가하는 현상에 대한 문제성이 지적되고 있지만,9) 미국에서는 오래 전부터 골든 패러슈트 계약에 의한 과다한 경영진 보상액의 추가적인 지급의 정당성 (justification) 을 둘러싸고 찬반의 견해가 극심하게 대립해 왔다. 찬성론자들은 골든 패러슈트야말로 향후 에 예견되는 합병 또는 공개매수에 대한 경영진의 평가와 대응에 있어서 경영진에 의한 사 적 이익 (self-interest) 의 추구를 방지할 수 있는 효율적인 보상수단이라고 인식하는 반면, 반대론자들은 이 계약은 부당하게 회사자산을 낭비하고 사악한 업적보상 인센티브를 창설하 는 것이라고 비판하고 있다. 미국의 법원은 이 계약의 적법성을 긍정하는 확고한 태도를 견 지하고 있다. 그러나 통상적인 경영진보수와 퇴직금 규모도 문제이지만, 회사법적 관점에서 회사, 주주 및 경영진의 관계를 고려할 때에 이 계약에 의한 추가적인 퇴직보상금의 설정이 무제한적으로 허용된다고 보기는 어려울 것이고 여기에는 일정한 한계가 있지 않을까 하는

3 의문이있다. 이논문에서는골든패러슈트계약이창설되어범용되고있는미국에서의논의를중심으로그정당화의논거를살펴보고, 이계약에서가장중요한쟁점이되고있는적법성기준에관하여미국의제정법과판례의태도를중심으로조명한다. 아울러최근에독일에서경영진보상제도의위법성을둘러싸고일고있는비판적인견해와판례의동향도함께정리하고자한다. 마지막으로이계약의남용방지를위한외국의법제를평가한다음, 우리상법상이계약의적법성문제와상법, 증권거래법및세법상그남용방지책을고찰하기로한다. Ⅱ. Golden Parachutes 계약의구조와정당화논거 1. 계약의구조골든패러슈트계약은효력발생조항, 퇴직조항및보상조항등세개의기본조항으로구성된다.10) 효력발생조항 (trigger clause) 에서는이계약의효력이발생하기위한사유를정하며, 잠재적인기업인수자에의한상당한비율의주식취득, 회사자산구조의근본적변경또는이사회구성원의변경등이이에해당한다. 퇴직조항 (termination clause) 에서는이조건에해당하는사유가발생한경우에보상조항에서규정하는혜택 (benefit) 이경영진에게지급되는지의여부와지급시점을정한다. 통상적으로퇴직조항에는경영진이지배권의변동후에현실적으로퇴직한후에만보상혜택을청구할수있도록규정하거나, 새로운인수회사에의하여경영진의지위가좌천또는강등되거나직무가실질적으로축소된경우에는경영진은사임할수있다는규정을두어이경우에도보상조항이적용되도록하는것이보통이다. 경영진의자발적사임의경우에는직무수행을성실하게수행할수없었다는점을증명하도록경영진에게신의성실의무 (in good faith requirement) 를지우는경우도있다.11) 마지막으로보상조항 (compensation clause) 에서는앞의두가지조항이충족될경우에경영진에게지급하는구체적인보상혜택의종류와범위를정한다.12) 2. 정당화논거 (1) 대리인비용의감소골든패러슈트는경제정책적인관점에서는위험의이전 (risk shifting) 을통하여경영진을보상함으로써대리인비용 (agency costs) 을감소시킬수있다는점에본질적인정당화근거를두고있다. 경영진은회사를소유하지않고관리하는자들이므로경영진의이해관계는주주의그것과괴리될수있다. 따라서경영진은주주에게이익이되는거래라도이에반대할수있다. 이러한이해상충 (conflicts of interests) 의관계에서는경영진이이윤극대화에실패함으로써초래되는손실이윤과경영진행동을통제하고제한하는비용을포함하는대리인비용을회사가부담하게되는것이다.13) 신고전경제학이론 ( neoclas sical economic theory ) 에따르면회사는이러한대리인비용을최소화하고자하는데, 골든패러슈트는그러한회사의목표를달성할수있는수단중의하나라는것이다.14) 골든패러슈트의등장은기업인수의증가에기인하는데, 기업인수가발생하면대부분의상위경영진은교체되는것이보통이다. 기업인수의규모와수가현저히증가하면서경영진교체의위험 (risk of displacement) 도커지게된셈이다. 이경우경영진은다른회사에의임용을추구함으로써자신들의예상된보상가치를증가시키려고하는동기를갖게된다는것이다. 이이론에서는골든패러슈트계약은기업인수활동으로야기되는경영진보상가치의불균형

4 (disequilibrium) 을해소할수있는가장합리적인대안이라는것이다. 물론현재의경영진보수의인상으로그들의직무불안정성을어느정도보상할수도있지만, 경영진들은고비용의방어수단을강구하여기업인수를저지함으로써교체위험을감소시키려는성향을가지기때문에그러한방안은별다른인센티브가되지않는다는것이다. 골든패러슈트는대부분의교체위험을경영진으로부터회사로이전하여, 결과적으로회사에이익이되는기업인수를반대할경영진의인센티브를감소시키게되는것이고, 이것이곧대리인비용의감소라는것이다.15) 반면에이에대하여골든패러슈트는경영진의교체손실을완전히보상하는것이아니고, 따라서경영진이다른방어수단을행사하기위하여보상책을제거하면대리인비용을감소시키는것도아니라고주장하는견해도있다.16) (2) 유능한경영진의유인골든패러슈트는경영진들로하여금기업인수로인한잠재적인교체위험이상대적으로높은기업에취임할장기적인동기유인을제공하는유용성이있다. 만약이계약이없다면경영진은자신의지식과경험이라는인적자본 (human capital) 을투자하지않으려할것이기때문에, 골든패러슈트는기업인수의위험을회사에이전하여회사로하여금유능한경영진을유인할수있게해준다는것이다.17) 경영진이부담하고있는교체위험은즉각적인현금보상액의인상으로도어느정도상쇄할수있다. 그러나골든패러슈트는기존의다른보상시스템을유지하는외에도별도로증가되는교체위험에대하여경영진의전문성등능력에따른특별보상을제공하는것이므로, 그전문화의위험을회사에이전함으로써경영진의잠재적인도덕적해이 (moral hazard) 를피할수있다는것이다.18) 그러나이에대하여유능한경영진의유인또는유지라는논리는모든경영진과의임용계약관계에는비자발적인임용계약의해지위험이내재되어있고, 경영진은추가적인골든패러슈트계약이없이도그러한위험에대하여훌륭한보상이이루어지고있다는이유에서타당하지않다고하면서, 현존경영진은회사에대한충성, 개인적인자존심및바람직스럽지않은평판등으로기업인수기간중에사임하는것은쉽지않을것이라고비판하는견해도있다.19) (3) 적대적기업인수의억제골든패러슈트는적대적기업인수를효과적으로저지하는효과가있다고한다. 왜냐하면이계약은기업을인수한후에대상회사의경영진을해임하게되면엄청난퇴직보상금을지급하여야하는데, 이것은인수회사가부담하는기업인수비용을증가시키기때문이다. 더욱이인수자가기업인수후에대상회사경영진과계속적인임용관계를유지하면서경영진들을강등시키거나경영일선에서배제하는경우에도해당경영진은골든패러슈트계약하에서자신의보상권을행사할수있고, 또회사와임용관계를종결할수도있으므로결과적으로골든패러슈트계약은경영권의교체를저지하는효과가있다는것이다.20) 이에대하여이계약에의한보상비용은일반적으로기업인수의총비용에서차지하는비중이매우적기때문에 ( 평균 1% 미만 ) 기업인수를저지하지못하고,21) 기업인수후경영진의계속성유지라는것도인수회사가대상회사의중간층경영진으로대신하여일시적으로만계속성을유지하는경우에는실질적인파괴력도없다는것이다.22) (4) 객관적의사결정의확보골든패러슈트계약은경영진으로하여금대상회사의주주복지라는관점에서적대적공개매

5 수를합리적이고객관적으로평가할수있게유인하는효과가있다는것이다. 그객관적인분석이담보되는것은골든패러슈트계약을체결한경영진이라면그지위에있든지위를떠나있든금전적으로안정성이보장되어있고, 따라서공개매수의성공또는실패가회사와주주의복지에대하여미치게될효과에관하여공개매수청약을공정하게평가할수있기때문이라고한다.23) 요컨대골든패러슈트계약은그계약이없다면기업인수시도와관련하여회사및주주의이익에반하여경영진이자신에게이로운행위를선택하는경우에나타날수있는이해충돌 (conflicts of interest) 을제거할수있다는것이다. 그러나이에대하여반대견해에서는이계약을체결한경영진은기업인수시도의결과와는관계없이금전적으로보장을받고있기때문에기업인수의장점에대하여평가할만한아무런동기유인을갖고있지않고,24) 따라서편견없는의사결정을독려할수도없으며, 오히려금전적으로잃을것이없기때문에지배권쟁탈의와중에서경영진들은극도로편파적이고이기적이게된다는것이다.25) 결과적으로경영진의판단은완전하지못하여궁극적으로대상회사및그주주들에게손해를야기할수있다는것이다. Ⅲ. 외국법상 Golden Parachute 계약의적법기준과남용규제 1. 서언경영진에게과다한보상금의지급을규정한골든패러슈트계약의적법성을둘러싸고미국에서는 1980년대부터격론이벌어진바있다. 그논쟁에서는골든패러슈트계약의유효성과관련하여보통법상계약의성립요소로서경영진의보상금에상응하는대가관계 (consideration) 는존재한다고볼수있는가, 주회사법상회사자산의낭비 (waste of corporate asset) 를가져오거나회사자산의증여 (gift of corporate asset) 라고볼수있는불합리한퇴직보상금약정은이사의충실의무에반하는것은아닌가, 아니면골든패러슈트계약의체결은이사의경영판단사항에속하여적법한가하는점등이핵심적인쟁점이되었다. 그러나미국의판례는대부분경영판단원칙을적용하여골든패러슈트계약에의한퇴직보상금규정의유효성을인정하고있다. 이런가운데미국은주회사법상골든패러슈트계약의위법성문제와는별도로연방차원에서그남용을억제하기위해세법, 증권거래법등에의한간접적인규제책을시행하고있는점이특징이다. 내국세법 (Internal Revenue Code, IRC) 은골든패러슈트계약상의보상금에대한세금공제 (deductibility) 를제한하고있고, 지나치게과다한골든패러슈트보상액에대하여는소득공제를일절불허하고있다. 그리고증권거래법 (1934년) 에서는공시규제를강화하여 CEO와고위경영진 4인의연간보수를급여, 상여금, 주식매수선택권등으로표시하여기재한데이터를증권거래위원회에신고하여공시하도록하고있다. 한편독일의주식법은이사의보상액에관한일반규정을규정하고있다. 이법에따르면이사의보상액은이사의의무와회사의형편을고려하여합리적인관계에서약정되어야한다는이른바비례성기준 (proportionality test) 을정하고있다. 그런데이러한법환경하에서 2005년 12월독일연방고등법원은만네스만 (Mannesman AG) 의감사위원회가적대적기업인수를저지하기위하여계약한거액의골든패러슈트보상금을약정한데에대하여당시감사위원회위원들에게이것은고의에의한위법한행위로서형법상유죄라는판결을내린바있다. 이판결은독일의모든주식회사에경고를던진것이고향후의골든패러슈트계약의설계와집행에강력한영향을줄것으로보인다.

6 이하에서는 미국과 독일 법을 중심으로 골든 패러슈트 계약의 적법성을 판단하는 데에 적용 되는 일반기준과 함께 골든 패러슈트 계약의 남용을 방지하기 위한 입법적 규제를 살피기로 한다. 2. 적법기준 (1) 미국법상의 기준 1) 합리성 기준 미국의 경우 주식회사의 이사회는 주회사법과 회사의 정관 또는 부속정관에서 이를 허용하 는 경우에 한하여 경영진 보수에 대한 결정권을 가진다. 대표적으로 델라웨어주 회사법에서 는 정관에서 달리 정하지 않으면 이사회가 임원, 이사, 기타 피용자의 보수를 결정할 수 있 고,26) 경영진에게는 적정한 보상 (suitable compensation) 을 제공할 권한을 가진다.27) 그런데 경영진에게 지급하는 보수의 적정성과 관련하여 골든 패러슈트 계약에 의한 과다한 보상액이 결정되는 경우에는 그것의 위법성을 둘러싼 문제가 제기될 수 있다. 골든 패러슈 트 계약에 의한 퇴직보상금의 가치가 경영진이 회사에 기여한 업적의 가치를 초과하면 회사 자산의 증여 또는 낭비가 발생한다는 것이다. 따라서 경영진에게 지급하는 보상액은 경영진 의 수행업적과 합리적인 관계 (reasonable relationship) 에 있어야 한다. 이것을 합리성 기준 (reasonableness test) 이라고 한다. 여기서 경영진 보상액이 합리적인가, 적정한가, 공정한가 하는 문제는 모호한 추상적 기준이 어서 경영진이 회사자산을 비효율적으로 낭비하고 있는지를 판단하기란 용이한 일은 아니 다. 회사자산의 낭비는 부적절하거나 불필요한 목적으로 회사자산을 유용하는 데에 그 본질 이 있고, 부적절하거나 불필요한 보상액의 지급이라 함은 회사에 귀속될 이익이 미미하거나 아예 존재하지 않는 경우를 말한다.28) 합리성 기준은 정도의 문제이자 판단의 문제로서 획 일적으로 정하기가 어렵다. 보상액의 합리성 여부는 예컨대 유사직위에 있는 경영진의 보상 액, 경영진의 능력과 자질, 회사의 성공과의 관계, 과거에 수령했던 보수의 규모, 직무수행업 적과의 상관성, 다른 회사 경영진의 보수액 정도, 근무기간 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다.29) 합리성 기준을 벗어난 과다한 퇴직보상금의 지급은 이사의 경영판단 원칙과 충실의무의 견지에서 회사자산의 낭비 또는 증여에 해당하는 것으로서 위법한 것으 로 취급된다. 그러나 합리성 기준의 충족여부를 판단함에 있어서 고려해야 할 요소 중에는 합리성이 없는 것으로서 비판받을 여지가 있는 것도 있다.30) 예컨대 골든 패러슈트 계약에 의한 보상금은 인수회사에 의한 해임이 있은 후에 그 수혜를 획득하는 것이기 때문에 보상액의 증가는 경 영진이 제공한 직무업적의 증가와는 관련성이 성립하기 어렵고, 또한 근무기간과도 합리적 인 관계가 성립할 수 없다는 것이다. 아울러 골든 패러슈트에 의한 보상액은 경영진의 기본 보수를 현저히 초과하기 때문에 그러한 보상금 지급은 그 경영진이 과거 수령한 보수와 합 리적인 관계에 있는 것도 아니라는 것이다. 2) 대가의 존재 골든 패러슈트에 의한 경영진 퇴직보상금약정의 합리성 문제는 보통법상의 계약성립요소 중 의 하나인 대가관계 (consideration) 의 존재여부와도 밀접한 관련을 갖는다.31) 보통법은 계약 이 유효하게 성립하기 위하여 그 계약의 실행시점에서 적정한 대가가 존재하여야 하므 로,32) 골든 패러슈트 계약에 의한 보상금약정에 있어서도 회사는 보상액의 수혜자로부터 기대되는 이익 (contemplated benefit) 을 수령할 수 있음을 합리적으로 예견하여야 한다.33) 따라서 회사는 골든 패러슈트의 부여에 상응하는 대가를 이루는 여하한 이익을 그 수혜자로

7 부터 수령할 것을 합리적으로 예견하여야 한다. 만약 회사가 그것을 예견할 수 없게 되면 골든 패러슈트의 부여는 회사자산의 증여 또는 낭비에 해당하게 될 것이다. 일반적으로 골 든 패러슈트 계약에 있어서 회사가 수령할 수 있는 대가는 유능한 경영진의 유인과 계속성 유지, 그리고 적대적 M&A 국면에 있어서 객관적인 의사결정 등이라고 파악하고 있다. 그런데 이에 대하여는 기업인수 후 경영진을 교체하는 경우에는 회사는 그 경영진의 계속유 지가 불가능하게 되어 아무런 대가도 수령하지 못하는 것이므로 대가관계가 존재하지 않는 다거나, 적대적 기업인수의 상황에서 해임을 피하기 위하여 경영진은 그 기업인수에 대항하 기 위해 필사적인 노력을 할 만한 강력한 동기를 가지고 있는데, 이러한 관계에서 회사를 위한 경영진의 객관적인 의사결정을 기대할 수 없다는 이유에서 이에 관한 대가도 존재하지 않는다는 비판도 있다.34) 3) 경영판단원칙 골든 패러슈트에 의한 보상책의 결정에 있어서는 이를 전적으로 이사에게 선관주의의무가 적용되는 사항으로 보아 경영판단원칙 (business judgement rule) 을 적용할 것인지, 아니면 보상책의 결정을 경영진과 회사 및 주주와의 이해충돌사항으로 보아 충실의무 (duty of loyalty) 가 적용되어 경영판단원칙이 적용될 여지가 없는 사항으로 취급할 것인지가 중요한 문제이다. 이에 관하여 미국 법원의 태도는 후술하는 바와 같이 골든 패러슈트는 하나의 보수형태이므 로 주주총회의 승인 대상에 해당하고, 주주총회의 승인이 있으면 이사회에서 결의한 보상책 에는 원칙적으로 충실의무가 적용되지 아니하고 경영판단원칙이 적용된다는 입장을 견지하 고 있다.35) 이에 의하면 골든 패러슈트의 적법성은 추정되고 경영판단원칙에 따른 합리성 기준이 적용될 뿐이라고 한다. 그러므로 이 견해에서는 골든 패러슈트 계약에 의한 경영진 퇴직보상금의 결정에 있어서 그 위법성 판단과 관련하여 가장 문제가 되는 것은 보상금의 적정성 (propriety) 또는 합리성 (reasonableness) 여부이다. 일반적으로 적정한 수준의 보상규모를 고려함에 있어서 이사는 이에 필요한 경력과 판단력 을 갖추어야 한다.36) 아울러 이사는 경영진 보상책의 목적과 효과, 회사의 다른 거래에 미 치는 효과,37) 현재 보상책의 충분성 여부,38) 보상 금액과 조건,39) 총보상액규모,40) 보상금 의 지급 시기 및 관리41) 등의 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.42) 특히 이사는 보상책 이 회사, 주주 기타 이해관계자의 장단기 최상의 이익에 부합하는지를 결정하여야 한다.43) 그런데 이와는 달리 골든 패러슈트 계약에는 이사의 충실의무를 적용하여야 한다는 견해도 있다.44) 이 견해에서는 이사의 골든 패러슈트 계약의 승인과 그 동기에는 이사회에 대한 경영진의 지배와 연계하여 이사들이 지위의 영속화를 꾀하고자 하는 이해충돌이 잠재되어 있으므로 여기에는 경영판단원칙이 적용될 여지는 없다는 것이다. 이 견해에서는 경영판단 원칙은 이와 같은 이해충돌이 존재하지 아니하고, 이사들이 당해 결정에 이해관계가 없을 경우에만 적용될 수 있다는 것이다. 이해충돌이 존재하는 경우에는 이사의 충실의무가 선관 주의의무보다 우선하여 적용된다는 것이다. 그리하여 적대적 공개매수에 대항하기 위하여 채택한 여타의 방어책과 함께 골든 패러슈트의 위법성을 다투는 경우에 피고인 이사들은 자 신들의 결정이 고위 경영진으로부터 독립하여45) 회사와 주주의 최상의 이익을 위하여 공정 하게 내려진 것임을 증명하여야 한다고 한다. 이것은 이사의 자기거래에서와 같은 정도의 엄격한 공정성 기준 (intrinsic fairness test) 이 충족되었음을 증명하여야 하는 것을 의미한다. 4) 판례의 동향 판례상 골든 패러슈트 계약의 위법문제는 공공정책, 대가관계의 부재, 충실의무, 합리성 기

8 준의 위반여부 등에 관한 다툼이 대부분이다. ( 가 ) 공공정책의 위반여부 골든 패러슈트가 법의 일반원칙으로서 공공정책 또는 공서양속 (public policy) 에 반하여 위 법한지에 대하여 판례는 무효가 아니라는 태도를 보이고 있다. 대표적으로 Royal Crown Cos. v. McMahon 사건 46) 에서는 사장에게 퇴직보상금을 지급하기로 한 골든 패러슈트 계 약은 회사자산의 낭비에 해당하는 것으로서 실행불가능하여 공공정책에 반하므로 무효라는 주장에 대하여, 법원은 골든 패러슈트는 그 자체 법적인 의미를 갖는 것이 아니고, 법원은 당사자간의 계약자유에 관여할 수 없으며, 합병계약에서 모든 경영진 보상계획을 명시적으 로 승인하였다는 논거로 골든 패러슈트는 공공정책에 반하지 않는다고 판시하였다. ( 나 ) 대가관계의 부재여부 판례는 골든 패러슈트 계약에는 계약의 성립요소로서 필요한 대가관계의 요소가 있으므로 대가의 결여를 이유로 그 계약을 무효라고 할 수 없다는 태도를 보이고 있다. 대표적으로 Worth v. Huntington Bancshares, Inc 사건 47) 에서 이 문제가 다투어졌다. 이 사건에서 법 원은 기업인수의 위기 속에서도 대상회사의 계속적이고 부단한 경영을 위하여 필수적인 최 고수준의 유능한 경영진을 계속 유임케 하는 것은 대상회사가 골든 패러슈트 계약으로 수령 하는 대가에 해당한다고 판시하였다. International Insurance Co. v. Johns 사건 48) 에서도 지배권의 변동 이후에 현경영진의 지위가 계속 유지되는 경우에도 지급하기로 정한 보상금 은 회사의 수익성 증대를 위해 필요한 경영팀을 계속 유지하기 위한 것이고, 회사는 그 계 약으로부터 공정한 대가를 수령하는 것이므로 그 계약은 회사자산의 낭비에 해당하지 않는 다고 판시하였다. ( 다 ) 충실의무의 위반여부 골든 패러슈트 계약의 위법성 문제에 대하여 법원은 원칙적으로 경영판단원칙을 적용하고 있다. 그러나 이해충돌관계가 있는 경우에는 충실의무의 적용을 부인하는 것은 아니다. 전술 한 Worth v. Huntington Bancshares, Inc 사건에서 법원은 골든 패러슈트 계약이 회사자산 의 낭비에 해당하는 것인지의 여부는 주주 및 회사에 대한 이사의 충실의무와 경영판단원칙 의 상호관계를 검토할 필요가 있다고 설명하고 있다. 그리고 골든 패러슈트 계약의 적정성 심사에는 선관주의의무의 적용이 적정하지만, 그 계약이 이사회의 자기거래에 해당하거나 또는 이사의 사적 이해관계가 있다면 경영판단원칙에도 불구하고 충실의무적 견지에서 당해 계약을 면밀하게 심사하여야 한다고 설명하고 있다. 그러나 이사의 자기거래 또는 사적 이 해관계가 있다는 증거가 없다면 충실의무의 위반은 문제가 되지 아니하고, 단지 선관주의의 무의 이행여부를 결정하기 위한 보상액 결정의 적정성만이 문제된다고 설명하고 있다.49) 그리고 In re The Walt Disney Company Derivative Litigation 사건에서는 하급심은 과다 한 경영진 보상약정은 충실의무의 위반책임을 구성한다고 판시하였지만,50) 상급심에서는 경영진에게 부여한 특별한 퇴직보상금 약정과 관련하여 이사들이 충실의무를 위반했다는 점 을 증명하지 못하였다는 이유로 원고들이 패소하였다.51) ( 라 ) 합리성 기준의 위반여부 골든 패러슈트 계약에 의한 보상액은 경영진의 업적과 능력, 근속기간 등과 관련하여 합리 적인 수준에서 결정되어야 한다는 것이 일반원칙이다. 그러나 법원은 전술한 Royal Crown Cos. v. McMahon 사건에서 골든 패러슈트 계약에 의한 보상액 지급은 회사와 경영진 간의 자유로운 계약에 의한 것이므로 법원이 당사자간의 계약자유52) 에 개입할 수 없다고 판시하 여 이른바 합리성 기준의 적용을 부정하였다.53) 다른 판례도 대체로 이와 같은 맥락에 있

9 다. (2) 독일법상의 기준 1) 주식법 독일 주식법 (German Stock Corporation Act) 은 경영진의 보수에 대하여 규제하고 있다. 독 일 주식법상 경영진 보상의 법적 기초는 회사와 경영진 사이에 체결되는 경영진 직무계약 (executive services contract) 이고 그것은 법에서 달리 규제하지 않는 한 계약자유의 원칙에 따른다. 54) 경영진 직무계약은 경영위원회 ( management board) 위원의 선임계약과는 법적으 로 구별된다. 그것은 그 위원의 선임은 회사의 단체법적인 행위로서의 성질을 갖는 반면, 그 직무계약은 본질적으로 당사자간의 거래법적인 사적인 계약이기 때문이다. 독일 주식법은 이사의 보수에 관한 일반규정을 두고 있다. 즉 감사위원회 (supervisory board) 는 경영위원회 위원의 총보상액 ( 급여, 이윤참가, 비용환급, 보험료, 커미션 및 기타의 부가적 혜택 ) 을 결정함에 있어서는 그 총보상액은 그 위원의 직무 및 회사의 상황과 합리적 인 관계 (reasonable relationship) 를 유지하도록 하여야 하고, 이것은 연금, 생존하는 부양가 족에 대한 보상 및 이와 유사한 보상에 대하여도 적용된다.55) 이것을 비례성 기준 (proportionality test) 이라고 한다. 이 기준하에서 경영진 보상책의 구성내용에는 제한이 없 지만 총보상액은 회사의 경제적인 사정과 해당 경영진의 직무에 견주어 합리적이어야 한 다.56) 여기서 회사의 사정에는 현재의 수익성 또는 소득은 물론이고 회사의 전망도 포함된 다. 그리고 보상액을 결정함에 있어서는 경영진의 특별한 능력, 지식 또는 경험, 직무의 정 도에 따라 차별적으로 취급하는 것도 허용되고, 국제적인 경영진 확보 경쟁상 전통적인 보 상의 요소를 초과하는 보상도 정당화될 수 있다. 그러나 이 규정상 감사위원회는 경영진의 보상액 결정에 광범위한 재량권을 가지고 있지만 무제한적인 것은 아니다. 이 위원회가 시장의 관행에 맞게 그 보상액을 인상하고자 하는 경 우에는 종전의 보상액 규모가 적정하지 않음을 충분히 설명하지 못하면 그 보상액의 급격한 인상은 감사위원회의 의무위반이 될 수 있다. 감사위원회가 그 비례성 기준을 유지할 의무 를 위반하면 주의의무위반에 해당하여 위원들은 이로 인한 손해에 대하여 연대책임을 지고, 경영위원회 위원들도 회사에 대하여 손해배상책임을 진다.57) 그밖에 비례성 기준의 고의적 인 위반은 감사위원회와 경영위원회 위원들의 배임죄를 구성할 수 있다.58) 그러나 비례성 기준을 위반하더라도 그것이 공서양속 ( b onos m ores) 에 반하지 않는다면 해당 경영진의 직 무계약이 무효로 되는 것은 아니다.59) 2) 기업지배구조 모범규준 경영진의 보수에 관하여는 독일 기업지배구조 모범규준 (the German Corporate Governance Code, 2003) 에 의하여 보완되고 있다.60) 이 모범규준은 법적 강제력이 없는 자율규범으로서 경영진 보상에 관한 상세한 권고사항을 규정하고 있으며, 주식법 제87 조를 재해석하고 적용 되는 구체적인 사례를 예시하고 있다. 이 모범규준에 따르면 경영진 보상에는 확정요소 및 가변요소를 내용으로 할 수 있다. 특히 가변요소 (variable components) 에는 회사의 경제적 성공과 연계된 연도별 항목과 그 적용시 점을 포함하여야 하고, 회사가 직면한 위험과도 연계되는 장기 인센티브를 규정하여야 한다. 그리고 이 모범규준은 양도의 제한, 주식매수선택권 기타 유사한 성질을 가진 주식의 보상 도 제안하고 있으며 보상한도의 설정도 허용하고 있다.61) 3) 판 례 2005년 12월 21일 독일 연방대법원은 영국의 대표적인 기간통신회사인 Vodafone Airtouch

10 plc 의 인수에 직면한 독일 Mannesman AG의 감사위원회가 경영진과 체결한 보상계약이 충 실의무를 위반한다는 이유로 유죄 취지로 판시하였다.62) 사실관계를 간략히 살펴보면, Mannesman 과 Vodafone 은 2000년 2월까지 양사간 주식교환비율 등에 관하여 우호적인 기 업인수에 관한 협의를 마치기로 합의하였다. 1999년 11월 Mannesman 의 CEO는 Vodafone 의 적대적 기업인수를 피하고자 시도하였지만, 2000년 3월 29일까지 Mannesman 의 약 99% 주주가 Vodafone 의 주식과의 교환을 위한 청약에 응모하였다. 2000년 2월까지 하기로 한 우 호적 기업인수의 합의가 성립한 후, Mannesman 의 감사위원회는 Vodafone 의 주요주주와 경 영진의 동의하에 CEO(Klaus Esser) 와 4인의 경영진, 임원보상위원회 위원이자 전 CEO이었 던 자에 대한 특별상여금 (extra-contractual bonuses) 의 지급에 동의하였다. 이 상여금지급 계획에서는 기업인수경쟁의 과정에서 행한 직무와 업적을 평가하여 약 1,50 0만 유로의 확정 보상금과 함께 1,600만 유로를 CEO에게 추가로 지급하기로 하였다. 이 사건에서 피고인들은 그러한 상여금의 부여는 경영판단원칙에 속하는 행위로서 무죄라고 항변하였고, 2004년 6월 22일 지방법원에서는 피고들이 형법상 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하였다.63) 이 판결에서 지방법원은 피고들은 보상금지급이 Mannesman 에 이익이 되지 않으므로 주식법을 위반한 것이고, 따라서 감사위원회의 경영판단적 재량사항 (good faith business discretion) 에 속하지 않는다는 점도 인정하였다. 그럼에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 감사위원들이 보상금을 지급하기로 함에 고의가 존재하지 않았다고 판단하였기 때문이 다. 그런데 연방대법원에서는 특별보상위원회의 위원들은 회사의 이익을 관리하고 보호하여야 할 특별한 의무를 지고, 따라서 회사의 이익을 위하여 행동하여야 하며, 회사의 손해나 손실 을 방지하여야 할 의무를 진다고 설시하였다. 이 의무는 주식법에서 요구하는 의무이자 형 법 제266조상의 충실의무와 같은 것으로서 그 위반은 배임죄를 구성한다는 것이다. 그런데 연방대법원에서는 감사위원회의 보상액 결정은 경영판단원칙의 범주에 속하는 것임을 확인 하였지만, 이 원칙이 적용되기 위해서는 그러한 보상액이 경영직무계약 (executive services contract) 에서 예정되어야 하고, 주식법상 합리성 또는 비례성 기준에 따라야 함을 강조하였 다.64) 이 사례는 추가적인 계약적 보상금의 지급이 본질상 과거의 업적에 대한 것임이 분명하고, 또한 회사의 장래 운영에 관한 인센티브에 해당하지 않는다는 점 ( 회사의 장래 지배는 새로 운 주주인 Vodafone에 달려있는 것이고 그것은 Mannesman 체제의 경영진에 대한 보상책 에 의하여 영향을 받을 수 없다는 의미 ) 에서 그 보상금지급은 회사자산의 낭비에 해당하고, 따라서 금액의 규모에 관계없이 그 자체 위법 (per se illegal) 하다는 것을 시사하고 있다. 이 판결은 독일 기업사회에서 재산과 관련된 회사행위에 대한 재량권 행사에 엄격한 제한을 설 정한 것이고, 광범위하게 골든 패러슈트가 남용될 가능성에 족쇄를 건 셈이다.65) 3. Golden Parachute 계약의 남용규제 회사법적 관점에서 골든 패러슈트 계약의 위법성을 판단하는 것은 그 기준이 모호하기 때문 에 이를 효과적으로 규제하기가 쉽지 아니하다. 따라서 회사법 이외의 영역에서 이 계약의 남용을 방지할 수 있는 합리적인 대응책을 강구할 필요가 있다. 그 대표적인 남용방지수단 으로는 증권거래법상의 공시규제와 세법상의 규제방법이 이용되고 있다. (1) 세법상의 규제 미국 연방 내국세법은 회사에 대하여 골든 패러슈트에 의한 과다한 보상금지급에 대한 공제 (deduction) 를 제한함으로써 주회사법상 광범위하게 허용되고 있는 골든 패러슈트의 남용을

11 억제하고자 하고 있다. 그리고 이 법은 일정한 자66) 에게 과다한 퇴직보상금 (excess parachute payment)67) 을 지급하기로 하는 경우에는 일정한 합리적인 보상액 (reasonable compensation) 을 제외 68) 한 금액의 20% 에 해당하는 세금을 부과하고,69) 일정한 요건하에서 는 이에 대한 일체의 공제70) 를 인정하고 있지 않다.71) 공제가 인정되지 않기 위하여는 그 보상금의 지급이 회사의 소유 또는 효과적인 지배, 또는 회사자산의 실질부분에 대한 소유 의 변경을 조건으로 하여야 하고, 또한 그러한 변경을 조건으로 하는 보수 성격의 총현재가 액이 최근 5년간의 연평균 기본금액 (base amount) 의 3배 이상이어야 한다.72) 아울러 지배 권의 변경 전 1년 내에 퇴직보상계약이 체결되거나, 계약을 체결한 후 1년 내에 계약수정이 이루어지는 경우에는 달리 명백하고도 신빙성있는 증거가 없으면 그러한 변경을 조건으로 한 것으로 추정된다.73) ( 2) 공시의 규제 미국의 증권거래위원회 (Securities and Exchange Commission, SEC) 는 2006년 11월 경영진 보수에 관한 완전하고도 유용한 정보를 투자자에게 제공할 목적으로 경영진 보상에 관한 종 전의 공시규칙을 개정하였다.74) 이것은 종전과 같은 부적절하고 혼란스러운 경영진 보상정 보의 공시제도에 대한 사회적 비판이 강해짐에 따른 것이었다. 그리하여 이 개정에서는 경 영진 보상액의 결정에 있어서 철저한 토론 분석 (Compensation Discussion and Analysis, CD&A) 을 요구하고, 추가적으로 수량적인 보상정보를 제공하도록 하며, 사베인스 옥슬리 법 (Sabanes-Oxley Act, 2002) 상의 인증제도 (certification) 가 여기에 적용되도록 하여 회사의 임원에게 보수에 관한 정보공시의 책임을 강화한 것이 특징이다.75) 개정규칙은 경영진 보상을 공시함에 있어서는 보상위원회 보고서 (Compensation Committee Report) 를 제출하여야 하고, 이 보고서에는 그 위원회가 경영진과의 CD&A에 대한 심의 토론이 있었는지의 여부 및 그 심의 토론 후 이를 권고하는지의 여부를 기재하여야 한다. 이 CD&A는 이 위원회의 보고서가 아니고, 권유성격의 자료이므로 SEC에 신고하여야 하 고, 따라서 부실공시에 대하여는 1934년 증권거래법상의 민사책임 규정의 적용을 받는다. 그 리고 CD&A가 동법상 정기사업보고서에 참고자료로서 기재되면, 회사는 이를 공시하여야 하고 사베인스 옥슬리법상 회사의 최고경영자 (principle executive officer, PEO) 와 최고재무 담당임원 (principle financial officer, PFO) 은 이를 인증하여야 한다. 이 CD&A를 수반하는 경영진 보상에 관한 공시는 최근 3회계연도의 보상액, 지분증권보상, 퇴직 및 기타 임용 후 보상 등 크게 3가지로 구성된다.76) 최근 3회계년간의 보상액에 있어서는 지정된 경영진 ( 최고경영자, 최고재무담당임원, 고액보 상 경영진 3인 ) 전체의 총보상액 ( 급여와 상여금 ) 을 공시하여야 한다. 이것은 경영진 보상액 을 구성하는 모든 요소와 그 금액을 명백하게 공개하기 위한 것이다. 이외에도 지분증권을 기초로 한 보상, 비지분증권성 인센티브 계획에 의한 보상, 연금 가치의 변동 및 퇴직하기 전의 후불성 보상액에 대하여는 달러기준의 현금가액으로 표시하여야 한다. 지분증권에 의 한 보상 (equity compensation) 에 있어서는 최근년도의 보상액 이외에, 회계연도말 기준으로 전년도에 부여하였지만 아직 행사되지 아니한 지분증권의 보상액을 공시하여야 한다. 그리 고 최근 회계연도에 지정된 경영진이 옵션을 행사하거나 주식을 배정하여 실현된 금액을 공 시하여야 한다. 그리고 퇴직 및 기타 임용 후 보상에 있어서는 지정된 경영진의 퇴직 후 또 는 이와 관련한 구체적인 지급액, 즉 기부금, 소득 및 개별 경영진의 퇴직 전 보상액, 그리 고 개별 경영진의 누적 연금계획의 현재가치를 공시하여야 한다. 한편, 독일의 경우에는 상법이 이사의 보수에 관한 공시의무를 규정하고 있지만, 이사 개인

12 별공시는요구하고있지않았다.77) 그러나독일은개인별공시가있어야주식법상경영진보상이비례적인지를확인할수있다는이유에서 2005년 6월 30일이사보수공시법 (the Law on D isclosure of Director C ompensation) 을제정하였다.7 8) 이법은독일증권거래소에상장된독일회사에만적용되고, 경영위원회보상을결정할권리를갖는감독위원회의면밀한심사를의도하고있다. 이법은기업지배구조모범규준에서담고있는권고사항 79) 에상응하는공시사항의범위를확장하고있다. 그리고이법은금융기관등과같은제3 자가경영위원회에제공하거나약속한혜택의공시도강제하고있다. 독일상법상공시하여야할보상에는확정급여, 이윤참여, 신주인수권및기타의주식연계보상, 생활비, 보험료, 그리고주택, 자가용, 재택근무사무실, 임원책임보험과같은부가적인혜택등모든종류의경영진보상이포함된다.80) 아울러경영위원회위원의퇴직시에지급하기로약정한연금또는일괄지급보상금도공시하여야한다. 그리고상법은결합재무제표에이사의보수를개인별로공시할것을규정하고있다.81) (3) 남용규제책에대한평가골든패러슈트계약에의한경영진보상제도에있어서가장큰문제는보상금과직무성과사이의괴리 (unlinking between pay and performance) 라고할수있다. 이것은실제의기업성과와임원보수의상관관계에관한조사결과에서도잘나타나고있다. 통계상으로 S&P 500대기업 CEO의보수는 1980년대에는 212% 증가하였지만주가수익은 78% 상승하였고, 1990년대에는경영진보수는 7% 증가하였지만기업이윤은 7% 감소하였으며,82) 2007년에는경영진보수가전년대비 20.5% 증가한반면에기업이익은 2.8% 증가한것으로나타난것을보면,83) 경영진보수가직무성과와비례적인또는합리적인관계에있다고보기는어렵다는사실을잘알수있다. 2003년 SEC 위원장인 William Donaldson 은미국에서아직껏해결하지못한중대한문제중의하나는 경영진보상제도이고또한그것이어떻게결정되어야하는것인지 라고지적한바있는데,84) 이것은미국기업에서의경영진보상의결정이불투명할뿐만아니라남용되어왔음을간접적으로시사하는것이다. 과다한경영진보상제도의남용을방지하기위하여미국에서는세법상의공제규제와증권거래법상의공시규제를개선해왔다. 그러나전술한바있는 Waltz Disney 사건에서 CEO로서직무한경험이불과 14개월밖에안되는 Disney 의최고경영자 (Michael Ovitz) 에게 1억 4천만달러라는엄청난규모의보수를지급한데에대하여법원이그적법성을인정함으로써골든패러슈트의남용방지규제책의실효성에대하여의문을키우고있는것도사실이다.85) 미국정부가골든패러슈트에의한경영진보상액의불공정한규모에초점을맞추어이를억제하기위하여내국세법상공제한도를축소하고지나친경우에는공제를허용하지않는입법을시행하였다. 그러나이러한세법상의규제는회사로하여금골든패러슈트의채택을금지시키는것도아니고주주를직접적으로보호하는것도아니라는점에효과적이지못하고,86) 또한그성과도미미하였다는비판이강하다. 뿐만아니라골든패러슈트에대한사법심사에서도경영판단원칙의적용을제한하고주주대표소송을용이하게할수있도록사법심사의기준을재편해야한다는해결책도제시되었지만,87) 판례는경영판단원칙의적용을고수하고있는것으로보아골든패러슈트의남용을억제하기에는현실적으로한계가있다.88) 그밖에도기관투자자의적극적행동주의를유도하여경영진과이사회보상위원회사이에존재하는유착적이해충돌관계를단절시킬수있는메커니즘의창설에의한문제해결방안도제시되고있지만,89) 기관투자자의적극적행동주의는일관성이없을뿐만아니라, 궁극적으로평가하기도어려운것이현실이다.90)

13 결국경영진보상제도에대한사회적관심만이경영진보상제도에관하여기업측의자발적인행동을유발할수있을것으로보인다. 문제의핵심은경영진보상액의결정과정이투명하게공시되도록하여, 그보상액이직무성과와합리적인연계성을갖고있는지를감시할수있도록하는것이라고보여진다. 경영진보상결정의투명성은회사경영진의재량권을제한하는시장의힘 (market forces) 과사회적동력 (social dynamics) 을유발하는데에필요하기때문이다. 이러한점에서미국의 SEC가 2006년에개정한경영진보상에대한공시규제책은나름대로그실효성이기대된다고평가할수있다. 이에대하여본질적으로증권시장에서의투자자감시에의존하는것이기때문에그실효성이확실하게담보될수있을지는불확실하다는견해도있지만,91) 경영진보수의결정과정과개인별보수규모가투명하게공시됨으로써투자자감시의차원을넘어사회전반의감시를기대할수있다는점에서는효과적이라고보여진다.92) 그러나사법부가경영판단원칙을적용하는태도를견지하는한, 직무와합리적인관계가없이약정하는천문학적인보수관행에제동이걸릴지는미지수로남을수밖에없을것이다. 이러한현실적한계상황속에서골든패러슈트의채택이회사의최상의이익을위한것이고, 또한보수와직무간의비례관계에대한증명책임을이사에게전환할필요가있다는견해93) 는경청해야할가치가있다고평가된다. 반면에독일주식법은경영진보수와직무성과의합리적관계를명시하고있다는점에서경영진보수결정의일반규범에관한입법례로서바람직하다고본다. 특히독일의사법부가만네스만사건에서보여준것처럼경영진보상과직무와의비례성원칙을중시하여계약자유의원칙을남용하는것을엄격하게심사하는태도는미국의법원이견지하고있는자유방임적계약자유의관념과는대조적이다. 공개회사는주주, 채권자, 소비자등다양한이해관계가결합된공동단체라는점에서경영진보수계약에도일정한한계가따를수밖에없고, 골든패러슈트를자유방임적인계약의관점에서제한없이허용하는것은확실히부당하다고본다. 특히경영진보상의남용은사법부의면밀한심사가전제될때에비로소그규제의실효성을담보할수있을것이다. 이러한점에서독일연방대법원의태도는이문제의해결방안을모색하고자하는국제사회에실천적인의미를시사한다고판단된다. Ⅳ. 상법상 Golden Parachute 계약의적법성과남용규제의문제 1. 이사의보수개념상법상이사의보수는정관에그액을정하지않은때에는주주총회의결의로이를정하도록규정하고있다 ( 제388조 ). 이사의보수결정을정관또는주주총회의결의로정하게하는것은이사가스스로보수를정할경우에우려되는사익추구를막기위함이다.94) 이사의보수는이사가수행하는경영활동의대가로서회사로부터받는급부이다. 그러므로월급, 수당, 급여, 연봉, 퇴직금또는퇴직위로금등그명칭을불문하고경영활동에대한대가로서의성질을가지면정기적으로지급되든부정기적으로지급되든모두보수에해당한다. 그런데상여금은이사가기업이익을가져온데대한공로에보답하기위하여지급되는것으로서이익이있을때에만이익금중에서지급되는것이라는이유에서이것은보수에포함되지않는다는견해95) 도있다. 그러나상여금도이사의직무수행의대가로서지급되는것이므로보수에포함된다고보는것이옳다고본다.96) 그러나회사와이사간에이사가해임할경우에퇴직금과는별도로지급하기로한해직보상금은보수에해당하지않는다는판례 97) 도있다.

14 이사에게지급하는보수액은정관으로이를정하는경우는거의없고, 주주총회의결의로정하는것이보통이라고한다.98) 이사의보수를정관에서정하든주주총회에서정하든각이사별로보수액을정할필요는없고, 이사전원에대한보수총액또는한도액을정하고, 각이사에대한배분의결정은이사회에위임할수있다고보는것이일반적이다. 위와같은이사의보수는대개가일괄적으로지급하는정액보상금을예정하고있지만, 외국의예에서와같이주식매수선택권, 이사의퇴임후일정기간동안계속적으로지급하는연금, 의료보험료, 기타복지비용등과같은보상도모두보수에속한다고풀이할것이다. 2. 이사의보수계약의위법성문제 (1) 상법상이사의보수결정기준에따른위법문제상법은이사의보수를결정하는절차만을규정하고있을뿐보수를결정하는일반기준을정하고있지아니하므로, 이사의보수를정관이나주주총회의결의로정하기만하면그규모와관계없이위법의문제는없을것처럼보인다. 그러나이사의보수를정할경우에는그것이정관의규정또는주주총회의결의를거쳤다는이유로절차적적법성에반하지않아위법하지않다고말할수있을지는의문이다. 보수의정의개념에서보는바와같이일반적으로보수는이사의경영활동또는직무수행의대가를전제로지급하는것이라는점에서는굳이보수와직무수행의상관관계를상법에명시할필요는없을것이다. 그러나상법이보수결정의일반기준을명시하지않는것은보수결정에대한법적안정성을해칠소지가있어서바람직한입법태도는아니라고본다. 이와관련하여해석론상으로이사의보수는직무수행에대한대가로서지급하는것이라는점에서직무수행과합리적인비례관계를유지하여야하고회사의재무상태에비추어적정해야한다고풀이하여보수결정의절차적적법성이외에실질적적법성이요구된다는견해99) 도있다. 이견해에서는회사의형편이나영업실적등에비추어이사의보수가과다할때에는정관의규정이나주주총회의결의라는적법한절차를거쳤더라도자본충실의원칙상그효력을인정할수없고, 대주주측이이사로서과다한보수를지급받는것은다른주주의배당가능이익을잠식한다는점에서주식평등의원칙에어긋나는현저히불공정한행위이고, 회사의제반형편과이사의직무성격에비추어과다한보수를정한정관규정및주주총회의결의는다수결의남용으로서무효라고한다.100) 그런데보수의개념상보수와직무수행간의비례적상관성이유지되어야한다는점에대하여는해석론적으로이론의여지가없을것이지만, 문제는직무수행의개념에따라서는이문제도간단한것은아니라고보아야한다. 통상적으로이사의보수는회사내에서의근무경력, 직무성과등과거의직무실적을기초로하여책정되지만, 회사가유능한경영진을새로이초빙하고자하는경우에그경영진의보수를산정할근거는종전의경영능력이외에는존재하지않는다. 이경우새로이초빙하는경영진에게당해회사의통상적인보수책정기준으로보수를책정하게되면유능한경영자를확보할수없게되는문제가있다. 다시말하여이사의보수는과거의경영능력만이아니라미래에실현할수있는잠재적인경영능력도함께고려하여책정될수도있다는의미이다. 인적자본이중시되는오늘날과같은경쟁적경영환경에서는오히려미래에실현할직무수행성과가더욱중시되는경우도적지않다. 따라서보수와직무수행의비례관계는엄격하게그기준을통제할수는없을것이고, 경영환경의제반요소를감안하여유연하고도종합적으로분석하는것이바람직할것이다. 다만미래의잠재적인직무성과를반영한다고하여도당해회사의재무사정을고려하는것은필수적으로요구된다고보아야할것이다.

15 그리고보수와직무성과간의비례관계는보수가그성과의가치에비하여초과할수없다는소극적인의미에서요구되므로설사미달되더라도이사가그차액의지급을청구할수는없다. 그리고정관의규정이나주주총회의결의에의하여경영진의보수총액을정하고각이사에대한보수의내용과규모를이사회가결정할수있도록위임하는경우에는이사회에서는그보수총액을변경할수는없다. 그러나그총액범위내에서 CEO인대표이사등고위경영진에게는상대적으로현저히고액인보수를책정하는경우가있을수있다. 이경우에도보수와직무성과는각이사또는경영진을기준으로하여비례관계가유지되어야하므로, 이러한기준에부합하지않는과다한보수책정은위법하다고볼것이다. 요컨대보수는회사와경영진간의임용계약에서보수약정조항으로합의하는계약자유의산물이라는점에서보수의다과에대한위법여부를논의하는것이무의미할수있지만, 보수액이회사의재정상황을현저히초과하는경우에는당사자간의자유로운계약도회사법의정신과지도원리에의하여구속된다는점에서이사의보수액의적정한도가논의되어야할중요성이있다고본다. (2) 골든패러슈트계약의위법성문제최근에는상장기업들이적대적 M&A에의하여경영진의해임, 사임등이있을것에대비하여정관에경영진이임기만료, 자발적사임이아닌다른사유로퇴임할경우에는일반퇴직시의퇴직금이나퇴직위로금보다지급규모가현저히큰정액의거대금액 ( 예컨대 50억원, 100억원 ) 또는퇴직금누진율을큰폭 ( 예컨대 6배, 10배 ) 으로강화한퇴직위로금을지급한다는규정을넣고있다.101) 이러한할증퇴직위로금의지급계약은외국에서이용되는골든패러슈트에의한경영진보상계약에해당한다. 이러한골든패러슈트계약은정관의규정또는주주총회의결의를거쳐체결되는경우에절차적으로는위법을논의할여지가없지만, 그보상액이당해경영진의직무수행과비례적인상관성을벗어나과다한경우에는절차적정당성에도불구하고실질적정당성요건을흠결한것으로서그위법성을판단할수있다. 이경우에는위의일반기준이적용된다. 그런데이외에도골든패러슈트계약은경영권방어를위하여체결하는것이일반적인데, 이경우에는경영권방어의남용이론에의하여도위법성을판단할수있다고본다. 골든패러슈트계약이적대적 M&A의방어수단으로서체결되는경우에는일반적으로이사회가그권한범위내에서경영권을방어하기위하여재량으로일정한방어책을행사하는경우와는달리그계약이정관의규정이나주주총회의결의라는주주들의승인에의하여체결되는것이므로방어의위법성심사가엄격할수는없을것이다. 그러나이경우에도골든패러슈트계약에의한적대적 M&A의방어시도가적법하기위하여는기업인수후에퇴직하는이사등경영진이수령하게되는보상액의규모가이계약을통한경영권의방어로서기업이익또는기업가치를훼손할정도에이르러서는아니되고, 회사및주주공동의단체적이익을해칠정도에이르러서도아니될것이다.102) 회사의재무사정이부실한회사가적대적 M&A에의하여인수될것에대비하여골든패러슈트규정을둔경우, 이규정이퇴직하는현경영진에게일정한퇴직보상금을지급함으로써인수후에도회사의재무상태를더욱악화시키는정도라면이것은방어권의남용에해당하여위법하다고할것이다. 이경우골든패러슈트계약이정관의규정또는주주총회의결의에기초한사실이그위법성을인정하는데에참작할요소는될지언정결정적인영향을줄수는없다고보아야한다. 아울러골든패러슈트계약을체결하게된동기나목적, 그계약의필요성과상당성을종합하여경영권을유지하여야만하는합리적이고상당한이유가충족되어야할것이다.103) 이

16 것은골든패러슈트의채택에의한경영권방어를위한정관의규정이나주주총회의결의에적정성이결여되거나판단의정당성을잃게할정도의중대한하자가존재하지않아야함을의미한다고본다. 그리하여정관의변경결의또는주주총회결의에있어서골든패러슈트를채택하여야할합당한근거가존재하여야하고, 골든패러슈트를결의하기까지중립적전문가의조언을듣고, 지배주주를제외한일반주주의의견을청취하는등그결정의객관성, 합리성을담보하는절차의이행이요구된다고본다.104) 이러한적법요건은정관의위임또는주주총회의결의에의한위임에의하여이사회가보수를결정하는경우에특히그의미가크다고본다. 3. Golden Parachute 계약의남용규제문제상법상골든패러슈트에의한과다한보수가약정되는것을방지하기위해서는외국의선험적인입법례를참고하여다음과같은남용규제책을검토할필요가있다. (1) 상법상의실체적규제해석상으로이사의보수는직무수행과의비례적상관성이요구된다는것은보수의개념정의에서도추론할수있다. 그러나이사의보수는회사와이사간의계약에의하여성립하는것이므로보수와직무수행간의비례관계가명시되지않은경우에는미국법에서와같이계약자유의원칙이존중되어야한다는논리도성립될여지가있어서그남용의개연성을명확하게차단할수없는문제이기도하다. 이러한점에서전술한바있는독일주식법은우리에게시사하는바가크다. 따라서이사의보수결정에대한절차적규정만을두고있는현행상법 ( 제388조 ) 을개정하여이사의보수와직무수행간의비례적관계를명시함으로써보수결정에있어서실질적정당성이엄격하게확보되도록할요청이있다고본다. (2) 증권거래법상의공시규제현행증권거래법은정관의규정또는주주총회의결의에의하여결정한이사의보수에관한정보를사업보고서에기재하도록하고있고 ( 제186조의2 제2 항 ), 이사및감사에게지급된그사업연도의보수의총액을기재하도록하고있지만 ( 동시행령제83 조의3 제1 항제5 호 ), 이사등의보수에관한공시는이미지급된총액을기재하는수준에머물러있다. 이런점에서볼때에증권거래법은이사의보수에관한정보가투자자의투자판단에중요성있는정보라는인식이없는것으로보인다. 그러나외국의입법례에서는이사의보수의남용을규제하기위한보편적인규제수단은공시를의무화하여투자자로하여금과다한보수를책정한회사에대하여시장에서의감시를강화하는추세에있다. 전술한독일의이사보수공시법, 미국증권거래위원회의경영진보상공시규제의강화책이그대표적인예이다. 우리법상으로도이사의보수에관한정보공시체계가확립되어야할필요가있지않을까한다. 상법상으로는이사의보수에관한의안을상정하는주주총회에서주주들에게이사의보수책정에관한정보를설명할의무를부과하는것도바람직할것이다.105) 자본시장통합법상으로는상장회사의경우에는경영진보수에대한공시의무도명시하는것이필요하다. 여기에서는이미지급된보수의총액만을공시하는것으로는부족하고, 현재체결하고있는이사등경영진전원에대한개별적인보수약정의내용을공시하도록하는것이바람직하다. 또한보수와경영진의직무성과의상관관계가반드시표시되어야하며, 전체경영진의보수와각이사에대한보수도함께공시되어야하고,106) 보수결정과정에서활용한전문가자문, 보수책정에이용된근거자료등이투명하게공시되도록하여야한다. 아울러보수의공시에서는예컨대현금지급보상 ( 기본급, 수당, 상여금등 ), 주식관련보상 ( 주식매수선택권,

17 주식배정, 주식관련 장기인센티브 등 ), 퇴임 후의 보상 ( 연금기여금, 위로금, 보험료, 자녀학자 금 지원, 기타 의료 및 복지혜택 등 ) 등 보수를 구성하는 개별적인 요소에 대한 상세한 내 역이 포함되어야 할 것이다. 그리고 경영진의 보수는 사업보고서에 기재하는 외에도, 감사보 고서 등과 같은 재무보고서에 반드시 기재하도록 하는 것도 필요하고 이에 대한 감사인의 의견을 표시하게 할 필요가 있을 것이다. (3) 세법상의 소득공제 규제 현행 소득세법상 퇴직소득은 근로관계에 있던 자가 현실적으로 퇴직하는 경우에 일시에 후 불로 지급된다는 특성을 지니고 있는데, 이러한 특성을 고려하여 퇴직소득공제의 허용 및 평균과세장치의 채택 ( 제55조 제2 항 ) 등에 의하여 다른 소득보다 과세상 우대하고 있는 것이 특징이다.107) 그러나 소득세법은 이사 등 경영진의 보수가 과다한 경우, 또는 골든 패러슈트와 같이 경영 권 방어를 위하여 과다한 보상액을 정하는 경우를 예정하여 소득공제를 달리 취급하는 규정 은 갖고 있지 않다. 소득세법상 골든 패러슈트에 의한 퇴직보상소득에 대한 공제율과 한도 의 합리적인 규제는 골든 패러슈트의 남용을 억제할 수 있는 조세정책의 하나라고 할 수 있 다. 이러한 조세정책이 골든 패러슈트에 의한 과다보상을 근원적으로 차단하는 효과가 있는 것은 아니지만, 상당한 억지력을 갖는다고 볼 것이다. 이러한 관점은 미국의 내국세법이 취 하고 있는 태도라고 할 수 있고, 현행 소득세법의 개정에 중요한 참고가 될 수 있다고 본다. 현행 소득세법을 개정하여 골든 패러슈트에 의한 과다퇴직소득을 지급하는 것을 규제하기 위해서는 여기에서도 과세소득과 소득공제를 인정하는 일반기준을 명시하는 것이 필요하다 고 본다. 핵심적인 것은 퇴직소득의 과다성 여부에 대한 판단기준인데, 여기에는 퇴직소득과 직무성과 간의 비례기준이 적용되도록 하여야 한다는 점이다. 이러한 기본원칙하에서 미국 의 내국세법에서처럼 과다한 퇴직보상금은 회사의 소유권 또는 지배권이 변경되기 전 일정 기간 (3-5년) 동안에 이사 등 경영진들에게 직급별로 적용되는 기본보수와 퇴직금 또는 퇴직 위로금의 공통적인 지급비율을 초과한 금액으로 정하는 방안이 검토될 필요가 있다. 다만 이 경우에도 지배권변경일을 기준으로 그 이전 또는 그 이후에 제공한 직무에 비하여 지급 하기로 한 보수가 합리적인 비례관계에 있음을 증명한 경우에는 과다보상에서 제외하도록 하여야 할 것이다. 그리하여 이러한 원칙에 따라 과다퇴직소득으로 인정된 소득금액에 대하여는 현행 소득공제 기준인 총퇴직소득의 45% 와 근속연수별 공제비율 ( 소득세법 제48조 ) 의 적용을 배제하는 방 안을 검토할 수 있을 것이다.108) 다시 말하여 퇴직소득과 직무성과 간의 비례기준에 적합 한 퇴직소득에 대하여만 현행의 공제율이 적용되도록 하여야 한다. Ⅴ. 결론 경영진의보수문제는회사의지배구조 (corporate governance) 에대한전세계적인개혁추세속에서가장중요한쟁점중의하나로서다루어져왔다. 특히 1990년대에들어와전통적인보수체계를무시하고경쟁적으로천문학적인경영진보상제도를채택해왔던현상이나타났는데, 이것은 2000년대미국의 Enron, 유럽의 Paramalat & Vivendi, 호주의 One.Tel 사태의발생에상당한요인이된것은아닌가하는의문도있다. 더욱이오늘날과같은유례없는금융위기로인하여전세계의금융시장과실물경제시장이실패하는형국에서보면과다한경영진보상의순기능을명분으로내세우고있지만실제로는경영진들의도덕적해이를촉발

18 시킨동인이되지않았나하는의구심을버릴수없다. 이러한상태에서회사의효율적인운영과지배관리를위해국제적으로형성되어왔던이른바탈규제적글로벌스탠더드에대한근본적인재검토와함께경영진의보상에대한계약자유의관념도비판받아야할때가되었다고본다. 골든패러슈트에의한과다한경영진퇴직보상금관행이우리나라에서는아직중요한경제적, 사회적이슈가되고있지는않지만, 최근들어경영권방어를위하여맹목적으로이를정관에명시하는사례가증가하여우려되는측면도있다. 이러한현상에접하여경영진보수가직무와의상관관계에서합리적인수준으로결정되도록그남용을막을수있는다각적인법정책적대응방안에대한연구가필요할것이다. 참고문헌 권재열, 적대적 M&A의 방어방법에 관한 연구 ( 코스닥상장법인협의회, ). 박길준 권재열, 주석 상법 ( 회사Ⅲ), 제4 판 ( 편집대표 정동윤, 손주찬 )( 한국사법행정학회, 2003). 송종준, 적대적 M&A의 법리, 도서출판 개신 ( 충북대 출판부, 2008) , 경영권 방어수단 도입의 전제조건, } 기업법연구, 제19 권 제4 호 ( 한국기업법학회, ). 이상훈, 다수파주주권남용에 대한 회사법상의 소에 관한 연구 회사이익개념을 중심으 로, } 서울대 법학박사학위논문, 이철송, 회사법강의, 제15판 ( 박영사, 2008). 임승순, 조세법 ( 박영사, 2003). 임재연, 임원의 보수에 관한 연구, } 인권과 정의 ( 대한변호사협회, ). 정동윤, 회사법, 제7 판 ( 법문사, 2001). 정찬형, 회사법강의, 제3 판 ( 박영사, 2003). 최기원, 신회사법론, 제12개정판 ( 박영사, 2005). Richard P. Bress, Golden Parachutes : U ntangling the Rip cords, }39 Stan. L. Rev., 955(1987). Thomas L. Hazen, The Law of Securities Regulation, 5th ed.(thomson/west, 2005). Mark A. Heyl, Golden Parachutes: D oes the Bus ines s Judgem ent Rule Simply Perpetuate the Problem?, }31 Santa Clara L. Rev., 739(1991). M ark A. S arg ent & D ennis R. H onab ach, Proxy Rules Handbook, 4: 1(Database updated Oct. 2008). Janet M. Dine, Executive Pay and Corporate Governance in the UK: Slimming the Fat-Cats?, European Company Law, Vol.3, Issue 2, 75(April 2006). S. Deakin, Squaring the Circle? Shareholder Value and Corporate Social Responsibilit y, }70 Geo. Wash. L. Rev., 976(2002). Richard A. Graeter, Golden Parachutes: Safe Landing in Ohio and Elsewhere, }57 U. Cin. L. Rev., 699(1988). CFA Institute, The Compensation Senior Executives at Listed Companies, 2007.

19 , It Pays to Disclose-Bridging the Information Gap in E xecutiv e-com pensation Dis clos ure in A sia, E dw in T. H ood & J ohn J. B eng e, Golden Parachute A greem ents: R easonab le Compensation or Disguises Bribery?, }53 UMKC L. Rev., 199(Winter 1985). K enneth C. J ohns on, Golden Parachutes and the Business Judgement Rule: Toward a Proper Standard of Review, }94 Yale L. J., 909(1985). McLaughlin, The M y th of the Golden Parachute, } Mergers & Acquisitions, 47(summer 1982). M oore, Golden Parachute A greem ents Shelter Dis placed Executives, }Legal Times of Washington (Oct. 25, 1982). David V. Maurer, Golden Parachutes-E x ecutive C ompensation or Ex ecutiv e O verreaching?, }9 J. Corp. L., 346(Winter 1984). Drew Harrison Campbell, Golden Parachutes : Com mon Sense f rom the Com mon L a w, }51 Ohio St. L. J., 279(1990). A nn M arie H anrahan, Koenings v. Joseph Schultz Brewing Co.: The Wisconsin Supreme Court Address Executive Termination Benefits in a Golden Parachute Contrac t, }1987 Wis. L. Rev., 823(1987). Susan L. Martin, Platinum Parachutes : W ho s Protecting the Shareholder?, }14 Hofstra. L. Rev., 653(Spring 1986). Arthur Fleischer, Jr & Alexander R. Sussman, Takeover Defense, 5th ed., Vol.1 (As pen Law & Business, 1995). Jennie G. H ill, Regulating E x ecutive Remuneration: International D ev elopments in the Post-Scandal E ra, }European Company Law, Vol.3, Issue 2, 64( ). Lucian Bebchuk & Jesse M. Fried, Pay W ithout Perf orm ance, the Unf ulf illed Promis e of E xecutiv e C om p ens ation, }J. Corp. L., Vol. 3, 647(2005). S tep han H arb arth & F lorian K ienle, Director C om p ens ation U nder Germ an Law and the M annes mann E ff ect, }European Law, Vol. 3, Issue 2(April 2006). SEC, Executive Compensation Disclosure, Release No , (July 26, 2006) , Executive Compensation and Related Person Disclosure, Release No A(Aug. 29, 2006). K athry n Yeaton, The SEC S New R ule on Ex ecutiv e Com pensation- Illuminating the Disclosure Requirements, }The CPA Journal(July 2007). Guido F errarini & N iam h M oloney, Executiv e R em uneration and Corp orate Governance in the EU : Conv ergence, D iv ergence, and R ef orm Persp ectives, Reforming Company and Takeover Law in Europe(Oxford Univ. Press, 2004). D ana M. Leonard, Golden Parachutes and D raconian M easures A imed at C ontrol: Is internal Revenue Code Section 2 80G The Prop er Regulatory M ode of Shareholder Protection, }54 U. Cin. L. Rev., 1293(1986). Linda J. B arns, The O vercomp ens ation Prob lem : A Collectiv e A pp roach to Controlling Executive Pay, }Ind. L. J., 59(1992). Carl T. Bogus, Excessiv e E xecutiv e Com pensation and the F ailure of Corp orate

20 D em ocracy, }41 Buff. L. Rev., 1(1993). O rin Kram er, Pay w ithout Perf orm ance: T he Ins titutional Shareholder Persp ective, }J. Corp. L., Vol.30, no.4(summer 2005). Peter C off ey, Golden Parachutes : A Perk that B oards Should Scrutinize C aref ully, }67 Marq. L. Rev., 293(1984). AFL-CIO, 2007 Trends in CEO Pay( The Korean Journal of Securities Law, Vol. 9, No. 2, 2008 Leg ality of the Golden Parachutes Ag reem ent and the Reg ulation of its Ab use - Centering on the D iscussion and Im plications in the U S and Germany - Song, Jong J oon ABSTRACT Today, the excessive executive compensation, which is called a Golden Parachute, has b een increasing in the name of the improvements of the corporate g overnance in the international corporate culture and practice. It is the res ult of entrenching a particular v ersion of the shareholder v alue norm, associated with s hort-run share price maximisation. Irrespective of the pros and cons surrounding justifications of the Golden Parachute agreement, US courts have been upholding its legal validity in the mos t of the cases. Meanwhile, German Stock Corporation Act provides that the aggregate executive compensation shall bear a reasonab le relationship to the duties of director and the condition of the corporation. By j udgem ent of 21 D ecemb er 20 05, in the Mannesman cas e, the f ederal hig h court rep ealed the acq uittals b y the D is trict Court and rem anded the case for retrial in accordance with its legal rules. This legal rem arks of the decision are vital f or current Germ an Law on ex ecutive comp ens ation. The abov e is sue is on the p er s e legality of the Golden Parachute agreements, but more im p ortant thing is to p rev ent the abus e of the ex ces s iv e com p ensation. The US Internal Rev enue C ode regulates the excessiv e compensation b y restraining or p rohib iting the deductib ility of the excessiv e compensation under the certain conditions, and SE C rules requires the corp oration to dis clos e the annual p ay and the individual details of the top 5 executives. The mandatory disclosure is believed to be able to effectively monitor

21 abus ing the comp ens ation and to contribute to the reasonable investment in the s ecurities m ark et. In this paper, the justifications and the standards of the Golden Parachutes in the US and Germ any are thoroughly analy sed. N owaday s there has b een rising some phenom enon to use the Golden Parachutes agreem ents in the Korean Lis ted Comp anies f or defending the corp orate control ag ains t the future hos tile takeovers. This Paper suggests the legal standards to validity of the Golden Parachutes and concludes that som e desirab le legis lativ e solutions to prev ent the corp orations from abusing excessive compensation agreements should b e implemented to the Com mercial Law, Tax Law and Securities Exchange Law, based on the US and German legal system. Key words : Golden Parachutes, ex ecutiv e compensation, directors rem uneration, control def ense, b usiness j udgement rule, hostile takeover, corporate gov ernance * 이논문은 2008년도충북대학교학술연구지원사업의연구비지원에의하여연구되었음. 1) 이논문에서는이사회의구성원인등기이사로서의경영진또는임원을전제로한다. 2) Richard P. Bress, Golden Parachutes : U ntangling the Ripcords, }39 Stan. L. Rev., 955(1987). 일본에서는할증퇴직위로금이라고부른다. 3) Golden Parachutes는 Silver Wheelchairs라고도부르고, 보상액규모가큰 Golden Parachute 를백금낙하산 (Platinum Parachutes) 이라고도한다. 적대적 M&A로경영권의변동이있는경우이로인하여퇴직하는대상회사의종업원에대하여특별한보상을지급하기로하는약정을양철낙하산 (Tin Parachute) 이라고부른다. Thomas L. Hazen, The Law of Securities Regulation, 5th ed( Thom son/w est, ), p ) Mark A. Heyl, Golden Parachutes : D oes the B usiness Judgement Rule Sim ply Perpetuate the Problem?, }31 Santa Clara L. Rev., 739, 741(1991). 5) 미국공개회사의경영진에대한엄청난상여금지급은 1930년대에도있었다. Rogers v. Hill(1933) 사건에서는 American Tobacco 의경영진과다보상금지급의위법성이최초로다투어졌다. M ark A. Sargent & Dennis R. H onabach, Prox y Rules H andb ook, 4:1(Database updated Oct. 2008). 6) Janet M. Dine, E x ecutive Pay and C orporate Governance in the UK: Slim ming the Fat-Cats? }European Company Law, Vol.3, Issue 2, 75(April 2006). 7) AFL-CIO, 2007 Trends in CEO Pay( ca/ p ay w atch). 노동자의연간보수와대비하여 CEO는 1980년에 42배, 1990년에 107배, 2000년에 525배, 2006년에 364배의보수를받은것으로나타났다. 그리고 2007년 Equilar 가미국의 137개대기업을조사한바에따르면 CEO의 72% 가퇴직보상금약정을체결하였고, 82% 가기업인수또는지배권변경으로퇴직할경우에대비하여 Golden Parachute 에의한퇴직보상금패키지 (exit packages) 를약정하였다고한다. Wall Street Journal, ) 동아일보, , B2. 9) 천문학적인경영진보수의지급추세는기업의피고용자와사회일반에위험과책임을전가하면서경영진을최상으로보상해주는사악한인센티브제이고, 이것은기업문화와실

22 무에 있어서 단기적인 주가극대화와 연계된 특별한 형태의 주주가치규범 (shareholder value norm) 을 구축한 결과라고 비판한다. S. Deakin, S q uaring the C ircle? S hareholder V alue and Corporate Social Respons ibility, }70 Geo. Wash. L. Rev., 976, 977(2002); Dine, op. cit., p ) Richard A. Graeter, Golden Parachutes: Safe Landing in Ohio and Elsewhere, }57 U. Cin. L. Rev., 699, 700(1988). 보상의 개별 요소에 대한 상세한 설명은 CFA Institute, The Compensation Senior Executives at Listed Companies, 2007, pp.9-21 참조. 11 ) E dwin T. Hood & John J. Benge, Golden Parachute A greements : Reas onab le Compensation or Disguises Bribery?, }53 UMKC L. Rev., 199, 203(Winter 1985). 12) 이에 대한 상세한 설명은 임재연, 임원의 보수에 관한 연구, } 인권과 정의 ( 대한 변호사협회, ), 39면 이하 참조. 13 ) Kenneth C. Johns on, Golden Parachutes and the Business Judgement Rule: Toward a Proper Standard of Review, }94 Yale L. J., 909, 914(1985). 14) Ibid at ) Ibid at ) McLaughlin, The M y th of the Golden Parachute, }Mergers & Acquisitions, 47(Summer 1982); Moore, Golden Parachute Agreements Shelter Displaced Executive s, }Legal Times of Washington, Oct. 25, ) Johnson, op. cit., p.917; Graeter, op. cit., pp ) 골든 패러슈트 계약을 보험관행과 보험법의 논리로 파악하고 경영진에게 제공하는 보상 가치는 보험료 (premium) 에 상응하는 것이라고 풀이하는 견해도 있다. Johnson, op. cit., p.918; Bress, op. cit., p.970 이하. 19) David V. Maurer, Golden Parachutes- Ex ecutiv e Com pensation or E x ecutive O verreaching? }9 J. Corp. L., 346, 353(Winter 1984). 20) Hood & Benge, op. cit., p ) Morrison, Those Executive Bailout Deals, }Fortune, , p ) Hood & Benge, op. cit., p ) Ibid. 24) Maurer, op. cit., p ) Hood & Benge, op. cit., p ) Del. Gen. Corp. Law 141(h). 27) Del. Gen. Corp. Law 122(5). 28) Maurer, op. cit., p ) Hood & Benge, op. cit., p ) Ibid at ) Drew Harrison Campbell, Golden Parachutes: Comm on Sense from the Com mon Law, }51 Ohio St. L. J., 279, (1990). 이 논문은 보통법상의 원칙을 적용하여 골든 패러슈트 계약의 적법성을 판단하는 요소로서 그 계약이 경영진을 유인 또는 유임시키는 기 능을 발휘했는가, 보상액이 예견된 손실과 합리적인 관계를 유지하였는가, 그 계약이 대등한 당사자관계에서 체결된 거래이었는가, 대가관계가 회사에 발생하였는가 등과 같은 4가지 기 준을 제시하고 있다. 계약법적 관점에서 이와 유사한 위법성 판단기준을 제시한 판례로는

23 Koenings v. Joseph Schultz Brewing Co., 126 Wis. 2d 349, 377 N.W. 2d 593(1985) 가 있 다. 이 판례에 대한 평석은 Ann Marie Hanrahan, Koenings v. Joseph Schultz Brewing Co.: The Wisconsin Supreme Court Address Executive Termination Benefits in a Golden Parachute Contract, }1987 Wis. L. Rev., 823(1987) 참조. 32) Susan L. Martin, Platinum Parachutes: W ho s Protecting the Shareholder?, }14 Hofstra. L. Rev., 653, (Spring 1986). 33) Hood & Benge, op. cit., p.224; Maurer, op. cit., p ) Hood & Benge, op. cit., p ) Maurer, op. cit., p ) Arthur Fleischer, Jr & Alexander R. Sussman, Takeover Defense, 5th ed., Vol.1(Aspen Law & Business, 1995), 7.11, p ) 과반수의 주주가 유익하다고 간주하는 장래의 거래에 영향을 주거나 금지할 수 있는 범 위와 상황, 보상책이 주주가치의 향상 또는 감소를 가져오는지의 여부, 회사의 매각상황에서 부당하게 특정인에게 우선권을 주는지의 여부 등이다. Fleischer, Jr & Sussman, op. cit., p ) 우호적이거나 비우호적인 지배권 변경이 있는 경우 현재의 보상책이 경영진에게 적정한 혜택을 주는지 여부, 현재의 보상책이 인수자에 의하여 일방적으로 종료될 수 있는지의 여 부와 다른 회사의 대응태도, 현재의 보상책에 대한 기대가 지배권의 변동 후에 합리적인지 의 여부, 회사가 이러한 상황에서 감당해야 할 합리적인 비용 등이다. Ibid at p ) 유능한 경영진의 유인과 계속유지를 위해 보상책이 필요한 것인지의 여부, 규모와 중요 성 면에서 경쟁적인 다른 회사에서 설정한 기준과 유사한 상황에서 다른 회사의 관행, 보상 책이 잠재적인 지배권 변동에 대하여 경영진의 독립적인 평가와 대응이 촉진되는지의 여부, 지배권의 변동이 있는 경우 보상책이 사업의 변화를 촉진하는지의 여부, 보상책이 피용자의 합리적인 기대를 달성하는 데 도움이 되는지의 여부, 지배권의 변동이 있기까지 보상책이 경영진의 계속근무를 촉진하는지의 여부, 지배권의 변동사유 이외에도 지배권 변동 후 비자 발적 퇴임이나 정당한 이유에 기한 퇴임 등 보상금 지급사유의 적정성 등이다. Ibid at p ) 지배권의 변동이 있을 경우에 소요되는 예상총비용, 이 비용의 평가시 지배권 변동 이 후에도 계속 근무할 경영진의 숫자, 총비용의 산정시 비용공제 등 세금의 계산 등이다. Ibid at p ) 지배권의 변동 후 보상금의 지급시기, 새로운 경영진에 의한 보상계획의 존속 및 성실 한 관리, 지배권 변동 후 보상책상 회사의 의무의 성실하고 신속한 이행을 담보하기 위한 조치 등에 대한 평가 등이다. Ibid at p ) Martin, op. cit., pp ) Fleischer, Jr & Sussman, op. cit., p ) Hood & Benge, op. cit., pp ) 대부분의 공개회사 이사들은 경제적, 심리적 유대관계 때문에, 또는 단순히 CEO가 이사 를 추천한다는 사실 때문에 CEO와 밀접한 협력관계에 있는 것으로 나타났다고 한다. Hood & Benge, op. cit., p ) 183 Ga. App. 543, 359 SE 2d. 379(1987). Worth v. Huntington Bancshares, Inc 사건 (1989) 에서는 지배권의 변경 후 경영진의 지위가 강등된 경우에도 퇴직보상금을 지급하기로

24 한골든패러슈트약정은공공정책에반하지않는다고판시하였다. 66 A.L.R. 4th 138(2008). 47) 43 Ohio St. 3d 192, 196, 540 N.E. 2D 249, 254(1989). 48) May 9, 1988, DC Fla. 49) 66 A.L.R. 4th 138. 그밖에 Hastings-Murtagh v. Air Corp.(1988, DC Fla, 649 F. Supp. 479) 사건에서도골든패러슈트계약을승인한이사회의구성원으로서총 20인의이사중 13인이사외이사라면잔여이사 ( 업무담당이사 ) 와체결한그계약으로부터사외이사가얻을것은아무것도없으므로여기에는이사의사적이해관계가존재하지않는다고판시하였다. 50) 825 A 2d 275(2003). UPM-Kymmene Corporation v. UPM Kymmene Miramichi Inc. 사건에서캐나다온타리오항소심은이사회에경영판단원칙의적용을부정하였다. Jennie G. H ill, Regulating Ex ecutiv e Remuneration: International Dev elop ments in the Post-Scandal E ra, }European Company Law, Vol.3, Issue 2, 64, 73( ). 51) No. Civ. A , 2005 WL (Del. Ch.)(9 Aug. 2005). 2006년 10월델라웨어대법원에서도적법하다는판결이내려졌다. 이판결은이사들의수용가능한행동과법적으로실행가능한행동사이에놀라운갭이있음을보여주는것이고, 법원의교묘한술책으로이사들의명백한불법행위라도충실의무기준을충족시킬수있게되었으며, E nron사의지배구조에서도나타났듯이카리스마가넘치는오만한 CEO와두뇌집단인이사회가주는위험을전달하는데에실패했다는비판도있다. Hill, op. cit., p ) 경영진보상약정은경영진과회사간의대등한협상의산물이라고파악하는이론은 Berle 와 Means 의회사관에기초하는것이다. Bebchuk 과 Fried 는경영진보상과노동자보수사이의배율이 1991년에 140배이었고, 2003년에는 500배인현상을보고자신들이주장한이론을철회하였다. Sargent & Honabach, op. cit., 4:1, p.4. 그들은오늘날과같은경영진보상의양상이벌어지는것을전적으로미숙한경영자지배 (raw managerial power) 의탓으로돌리고있다. Lucian Bebchuk & Jesse M. Fried, Pay Without Perf orm ance, the U nfulf illed Promise of E x ecutive C ompensation, }J. Corp. L., Vol. 3(2005), ) 66 A.L.R. 4th ) S tep han H arb arth & F lorian K ienle, Director C om p ens ation U nder Germ an Law and the M annes m ann Ef f ect, }European Law, Vol. 3, Issue 2(April 2006), p ) 독일주식법제87조제1 항. 이규정은 1937년주식법개정에의하여종전의무제한적계약자유의남용을방지하기위하여둔것이다. 56) Harbarth & Kienle, op. cit., p ) 독일주식법제96 조, 제116조. 58) 독일형법제266조. 59) Harbarth & Kienle, op. cit., p.91. 보상조건이결정된후회사사정이악화되는경우에는그보상액은감경될수있고, 경영진은직무계약을종결시킬수있다 ( 주식법제87조제2 항 ). 60) 이모범규준은 에서찾을수있다. 이모범규준은 2003년 3월 21일작성된후, 2005년 6월 2일개정되었다. 이규준은독일상장회사의투명하고진정성있는지배구조의구축을목표로하고있으며, 지배구조의국제적보편기준으로서뿐만아니라독일주식법을재해석하고있다. 이규준은권고사항 (recommendations) 과제안사항 ( suggestions) 으로나누어규정하고있으며, 권고사항의경우에는주식법제161 조에따라독일상장회사가권고사항의준수여부와준수할사항의범위를의무적으로매년

25 공시하도록 하고 있다. 현재 독일 상장회사의 과반수는 이 모범규준을 따르고 있다. 이 규준 을 따르는 회사는 자본시장에서 높은 가치평가를 받는다고 한다. Harbarth & Kienle, op. cit., p ) 독일 지배구조 모범규준 제4.2.3조. 62) BGH. Urt. v (DB S.323ff). Harbarth & Kienle, op. cit., pp 참조. 63) 3 StR 470/04(LG Düsseldorf ZIP 2004, 2044). 64) Ibid at p ) Ibid at p ) 일정한 자 (disqualified individual) 라 함은 회사를 위하여 직무를 수행하는 피용자, 독립 적 계약자, 기타 국세청이 정하는 자, 임원, 주주 또는 고액보수수령자를 말한다 (IRC 280G(c)). 67) 과다한 퇴직보상금이란 보수로서 배분된 기본금액의 일정비율을 초과하는 금액을 말한 다 (IRC 280G(b)(1)). 여기서 배분기본금액 (base amount allocated) 이란 기본기간 동안에 개인별로 연간 포함될 수 있는 보상액 (IRC 280G(b)(3(A)) 을, 배분 (allocation) 이란 퇴직보 상액에 보상액의 현재가치 및 총현재가치 등으로서 기본금액에 동율의 금액을 지급하는 것 (IRC 280G(b)(3(B)) 을, 기본기간 (base period) 이란 회사의 소유권 또는 지배권의 변경일 전 최근 5년의 과세기간 (IRC 280G(d)(2)) 을 말한다. 68) 납세자가 회사의 지배권 또는 소유권의 변경일 또는 그 후에 제공될 직무에 대하여 명 백하고 신빙성있는 증거에 의하여 증명한 금액은 과세대상에서 제외되고, 지배권의 변경 이 전에 실제로 제공한 직무에 대하여 합리적인 보상액이라고 명백하고 신빙성있는 증거에 의 하여 증명한 금액은 과다보상액에서 제외된다 (IRC 280G(b)(4)(A)(B)). 69) IRC 4999(a). 70) 미국 내국세법상 공제는 과세기간 동안에 거래 또는 영업활동 등을 수행함에 있어서 지 급되거나 발생한 모든 통상적인 필요비용 (ordinary and necessary expenses) 에 대하여 허용 된다 (IRC 162(a)). 71) IRC 280G(a). 72) IRC 280G(b)(2)(A). 73) IRC 280G(b)(2)(C). 74) Item 402 of Regulations S-K, 17 CFR ) SEC, Executive Compensation Disclosure, Release No , (July 26, 20 06) ; E x ecutive Comp ens ation and Related Person Dis clos ure, Release No A(Aug. 29, 2006); Kathryn Yeaton, The SEC S N ew R ule on Ex ecutiv e Com pensation- Illuminating the Dis clos ure Requirem ents, }The C PA J ournal( July ). 76) 이에 대한 상세한 설명은 CFA Institute, op. cit., pp.3-7 참조. 77) 독일을 포함한 유럽연합의 경영진 보수체계와 그 규제방안에 관한 체계적인 해설로는 Guido F errarini & N iam h M oloney, Executiv e R em uneration and C orp orate Governance in the EU: Convergence, Divergence, and R ef orm Perspectiv es, }Reforming Company and Takeover Law in Europe(Oxford Univ. Press, 2004), p.267 이하 참조. 78) 이하의 설명은 Harbarth & kienle, op. cit., p.93 참조. 79) 독일 기업지배구조 모범규준 제4.2.3 조. 80) 독일 상법 제285조 제1 항 제9 호.

26 81) 독일 상법 제314조 제1 항 제6 호. 82) Sargent & Honabach, op. cit., 4:1. 83) AFL-CIO, 2007 Trends in CEO Pay( 84) 85) Sargent & Honabach, op. cit., 4:1, p ) Dana M. Leonard, Golden Parachutes and Draconian Measures Aimed at Control: Is internal R ev enue C ode S ection 28 0G T he Prop er Reg ulatory M ode of Shareholder Protection, }54 U. Cin. L. Rev., 1293, , 1308(1986). 87) Linda J. Barns, T he O v ercom p ens ation Prob lem : A C ollectiv e A p p roach to Controlling E x ecutive Pay, }Ind. L. J., 59, 79-81(1992); Carl T. Bogus, Excessive Executive C ompensation and the Failure of Corp orate Democracy, }41 Buff. L. Rev., 1, 46-72(1993). 88) Sargent & Honabach, op. cit., 4:1, p.3. 89) Orin Kramer, Pay without Performance: The Institutional S hareholder Pers p ectiv e, }J. Corp. L., Vol. 30, no.4, pp (summer 2005). 90) Sargent & Honabach, op. cit., 4:1, p.3. 91) Ibid at 4:1, p.5. 92) Peter Coffey, Golden Parachutes : A Perk that B oards S hould S cruti ni z e C aref ull y, }67 Marq. L. Rev., 293, 316(1984). 93) Heyl, op. cit., pp ) 이철송, 회사법강의, 제15 판 ( 박영사, 2008), 537면. 95) 최기원, 신회사법론, 제12개정판 ( 박영사, 2005), 586면 ; 박길준 권재열, 주석 상법 ( 회사Ⅲ), 제4 판 ( 한국사법행정학회, 2003), 226면. 96) 정동윤, 회사법, 제7 판 ( 법문사, 2001), 392면 ; 정찬형, 회사법강의, 제3 판 ( 박영사, 2003), 544면 ; 이철송, 전게서, 535면. 97) 대법원 판결, 2004다 해직보상금을 지급하기 위해서는 상법 제388조 를 유추적용하여 정관의 규정 또는 주주총회의 결의가 있어야 한다고 한다. 이에 대하여는 해직보상금은 상법 제385조 제1 항 단서가 정하는 손해배상액의 예정이라고 파악하여 정당한 사유없이 해임하는 경우에만 그것도 단서규정에 따라 산정되는 손해배상액 이하의 금액으로 해직보상금을 정하는 것만이 유효하다고 분석하는 견해가 있다. 이철송, 전게서, 538면. 98) 정찬형, 전게서, 545면 ; 박길준 권재열, 전게주석, 228면. 99) 이철송, 전게서, 539면. 100) 상게서. 101) 권재열, 적대적 M&A의 방어방법에 관한 연구 ( 코스닥상장법인협의회, ), 129면. 102) 정관의 규정이나 주주총회의 결의에서 다수결원칙에 따른 결정이 다수파주주의 지배권 유지 등과 같은 사적이익을 위하여 내려질 경우에는 기업이익이라는 회사와 주주의 공동이 익에 반하는 것이고 이것은 다수결 남용에 해당하게 될 것이다. 다수결 남용이 인정되면 행 위나 주주총회의 결의의 효력을 배제할 수 있고, 소수파주주는 손해배상을 청구할 수 있다 고 한다. 다수결 남용의 법리를 체계적으로 분석한 논문으로는 이상훈, 다수파주주권남용 에 대한 회사법상의 소에 관한 연구 회사이익개념을 중심으로, } 서울대 법학박사학위논

27 문, , 93면이하참조. 103) 송종준, 경영권방어수단도입의전제조건, } 기업법연구, 제19권제4 호 ( 한국기업법학회, ), 210면. 104) 송종준, 상게논문, 211면. 105) 유사한취지로는권재열, 전게연구보고서, 128면. 106) 같은취지 : 임재연, 전게논문, 54-55면. 107) 임승순, 조세법 ( 박영사, 2003), 406면. 108) 이경우 3-5년간의일정기간에공통적으로지급되는평균보수액의 2배또는 3배를초과한퇴직소득금액에대하여만소득공제를일절인정하지않는방안은퇴직보상액의전략적유용성을감안할때에합리적이라고본다.