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1 연구총서 16-AB-09 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 윤지영 임정호 A Study on the Diversification of Sanctions against Corporate Illegality

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3 발간사 사건발생 5년만인 2016년에본격적인수사가진행되면서그실체를드러낸 가습기살균제사고 는안전성점검을제대로하지않은기업의행위로인해수많은사상자가발생했음에도불구하고, 범죄사실을조직적으로은폐하는기업에게그법적책임을묻는것이얼마나어려운일인지를다시금깨닫게해주는계기가되었습니다. 오늘날기업은경제를비롯한사회전반의영역에서막강한영향력을행사하는존재로부상하였고, 법인격을부여받아다양한권리를향유하고있습니다. 그러나자연인을행위의주체로상정한형법에서는기업을범죄주체로인정하지않고있고, 개별행정법상의양벌규정을통해서만법인을처벌할수있는길이열려있을뿐입니다. 더욱이현행법상기업에게부과될수있는형사제재는벌금형이유일한바, 이를통해서기업범죄를효과적으로처벌하고예방하기에는미흡한측면이있습니다. 가습기살균제사건을통해이윤추구에매몰된기업들의민낯이드러나면서기업범죄를예방하고처벌할수있는보다강경한대응책이마련될것이요청되고있습니다. 이에한국형사정책연구원은기업을처벌할수있는형법이론적기반과정책방향을제시하고, 기업에대한형사제재의다양화방안을모색하는연구를수행하였습니다. 향후이결과물이정책입안자들이나후행연구자들의논의에유용한자료로활용될수있기를기대하며, 연구를진행한윤지영, 임정호박사의노고에깊이감사드립니다 년 12 월 한국형사정책연구원 원장

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5 1 목차 국문요약 1 제 1 장서론 ( 윤지영 ) 3 제1 절연구의목적 5 1. 문제의제기 5 2. 연구의필요성 7 제2 절연구의범위와방법 8 1. 연구의범위 8 2. 연구의방법 9 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 ( 윤지영 ) 11 제1절기업의형사책임에대한기초적논의 기업범죄의개념과특징 13 가. 기업범죄의개념 13 나. 기업범죄의특징 기업의범죄능력 15 가. 기업과법인 15 나. 법인의본질 15 다. 법인의범죄능력 16 제2 절양벌규정에의한기업처벌 19

6 ii 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 1. 양벌규정의의의와법적성질 19 가. 양벌규정의의의 19 나. 양벌규정의법적성질 년헌법재판소위헌결정과이후판례동향 21 가. 2007년헌법재판소위헌결정 21 나. 최신판례및입법동향 21 제3 절양벌규정분석및한계 양벌규정의분석 22 가. 기업의행위성 22 나. 기업의책임능력과책임귀속 양벌규정의한계 24 제 3 장외국의입법례 ( 윤지영 임정호 ) 27 제1 절미국 ( 임정호 ) 기업등조직대상보호관찰 29 가. 의의 29 나. 근거 30 다. 검토 징벌적손해배상제도 38 가. 의의 38 나. 요건 39 다. 징벌적손해배상제도와형사제재의구별점 41 라. 주 (State) 별징벌적손해배상제도현황 43 마. 징벌적손해배상액수의제한 45 바. 검토 49 제2 절영국 ( 임정호 ) 기업의지배 운영시스템과형사책임 년기업살인법 51 가. 의의 51

7 목차 iii 나. 주요요건 52 다. 제재 54 라. 형사처벌실적 55 마. 검토 56 제3 절독일 ( 윤지영 ) 법인의형사책임인정여부 57 가. 연혁 57 나. 규제방식 질서위반법상제재부과 59 가. 질서위반법제9조 59 나. 질서위반법제30조 60 다. 질서위반법제130조 법인의형사책임관련논의동향 61 가. 기업의가벌성인정요청 61 나. 법률안 시사점 63 제4 절프랑스 ( 윤지영 ) 법인의형사책임인정여부 63 가. 연혁 63 나. 법인의범위 법인의형사책임인정대상및요건 65 가. 대상범죄 65 나. 형사책임인정요건 법인에대한제재 68 가. 다양한형사제재 68 나. 벌금형과징벌배상형 시사점 72 제5 절일본 ( 윤지영 ) 법인의형사책임인정여부 73 가. 연혁 73 나. 규제방식 법인의형사책임관련학설및판례 74

8 iv 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 가. 학설 74 나. 판례 법인의형사책임관련논의동향 75 가. 법인처벌의요청 75 나. 기업범죄와형사면책제도 시사점 77 제6 절중국 ( 윤지영 ) 법인의형사책임인정여부 77 가. 연혁 77 나. 규제방식 기업의형사책임관련논의동향 80 가. 기업범죄의범의 80 나. 형사처벌의근거 기업에대한형사제재관련논의 82 가. 기업에대한형벌 82 나. 새로운제재도입논의 시사점 84 제 4 장기업의불법행위에대한책임강화및제재의다양화 방안모색 ( 윤지영 ) 85 제1 절기업의형사처벌법 책임주의원칙과기업의형사책임 87 가. 형사처벌의필요성 87 나. 책임주의원칙과의관계설정 기업의형사처벌규정입법화 89 가. 기업형사처벌의입법방향전망 89 나. 구체적입법방식 89 제2 절제제의다양화방안 해산및영업정지 92

9 목차 v 2. 사법감시 징벌배상형 기타 98 제 5 장결론 ( 윤지영 ) 103 참고문헌 107 Abstract 115

10 vi 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 표차례 < 표 3-4-1> 프랑스형법제 조제 1 항신 구대조표 66

11 국문요약 자본주의가고도로성장한오늘날기업은개인의삶에직 간접적인영향을미치는막강한존재로부상하였다. 통상법인격을부여받은기업은사법분야는물론이고공법의영역에서도다양한권리를향유할수있는주체로인정되고있다. 그러나기업의활동으로인해다양한위해의결과가발생하고있음에도불구하고형법상기업의범죄능력은부인되고있다. 요컨대형법상행위의주체는자연인에한한다는원칙에따라의사와육체가없는기업은행위주체성이부인되고, 그책임도인정되지않는것이다. 다만각종행정형법에규정된양벌규정을통해자연인인행위자를벌하는외에기업이나법인을처벌할수있는길이마련되어있으나, 이또한행위자의가벌성을전제한다는점에서한계가있다. 즉복잡하게조직되어있는기업내부에서유책한행위자를특정하기란용이하지않은데, 특정구성원의가벌성을확정할수없거나처벌대상구성원이없는경우에는기업에대해서도아무런형사제재를부과할수없는불합리한결과가발생한다. 특히세월호사건이나옥시가습기살균제사건과같이대형참사를야기한기업범죄의경우에안전조치미흡등으로인해위험을창출하고지배한주체는특정한개인이아닌기업임에도불구하고기업의독자적책임을물을수없는것은현행법체제의근본적한계로지적된다. 기업은그활동을통해막대한이익을향유하고있음에도불구하고불법행위에대한형사책임은제대로부담하고있지않은데, 정의의구현이라는측면에서볼때구성원의가벌성유무와무관하게기업을처벌할수있는전향적인입법적조치가단행되어야한다. 또한기업의반사회적활동으로부터사회를방위해야한다는형사정책적인측면도고려되어야하는데, 이를위해서는형사처벌로인해겪게되는불이익이그처벌을감수하면서얻는이익보다훨씬크다는점이인식될수있도록제도가정비되어야한다. 요컨대기업의불법행위를효과적으로예방하고불법수익을박탈할

12 2 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 수있도록제재를다양화시켜야하는바, 종래신중한접근으로만그쳤던제재의유형 인기업해산이나영업소폐쇄및영업정지, 사법감시, 공계약배제, 법위반사실공표, 징벌배상형등을과감하게도입해야할것이다.

13 제 1 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 서론 윤지영

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15 제 1 장 서론 제1절연구의목적 1. 문제의제기 수많은사상자가발생했음에도불구하고사건발생후 5년이지나서야수사가본격화된 옥시가습기살균제사건 1) 을비롯하여, 얼음정수기에서발암물질이검출된사실을 1여년동안은폐한 코웨이니켈검출사건, 2) 유독물질인옥틸이소티아졸론 (OIT) 이함유된항균필터를유독우리나라에만공급해온 3M 사건 3) 등소비자의생명을위협하는일련의기업사건들로인해국민적분노와불안감이고조되고있다. 또한다국적가구제조기업인이케아 (IKEA) 는영유아사망사고의원인이되었던말름 (MALM) 이라는모델명의서랍장을미국에서는리콜하였으나국내에서는별다른조치없이판매를계속하고있다. 4) 독일폭스바겐 (Volkswagen) 의경우지난해하반기에발생한배기가스조작사건을해결하기위해미국에서는미국자동차업계사상최대규모의배상책을내놓았던것 5) 에반해국내에서는리콜이나배상방안마련에소극적 1) 5 년만에 가습기살균제사건 수사본격화, KBS NEWS 2016 년 4 월 25 일자, kbs.co.kr/news/view.do?ncd= &ref=a (2016 년 12 월 30 일최종검색 ). 2) 코웨이탓 30 만명이니켈마셔, 셀프피해입증? 정부나서야, 서울신문 2016 년 7 월 21 일자, a94f1cf8a124693d (2016 년 12 월 30 일최종검색 ). 3) OIT 필터사용공기청정기 에어컨 제 2 의옥시사태? 이따위걸팔았다니 조선일보 2016 년 7 월 22 일자, html (2016 년 12 월 30 일최종검색 ). 4) 이케아, 허술한국내기준 통과했다 배짱 : 국가별리콜차별문제확산, 시사저널 2016 년 7 월 22 일, (2016 년 12 월 30 일최종검색 ). 5) [18 조폭탄 디젤게이트 ] 美선 18 조원, 한국선 0 원 뻔뻔한폴크스바겐, 헤럴드경제 2016 년 6 월 29 일자, (2016 년 12 월

16 6 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 인태도를보이면서비난을받았는바, 6) 현재우리나라에서는소비자주권을찾아야한다는목소리와함께기업의불법행위에대해서보다강경한대응책을마련해야한다는주장이제기되고있다. 한편옥시사건의경우가습기살균제로인해수많은사상자가발생 7) 했음에도불구하고살인의고의나미필적고의를인정하기어렵고, 현행법상업무상과실치사상죄를적용하려고해도과실입증이용이하지않으며, 설령그입증에성공한다고하더라도제재의수준이미미하다는비판이제기되고있다. 8) 현재관련사건들은흡입독성실험과같은안전성점검을하지않고사상자를발생시킨것에대한업무상과실치사상죄, 인체에안전하다는허위표시를한것에대한 표시 광고의공정화에관한법률 제3조제1항 9) 위반죄, 10) 소비자들을기망하여이익을편취한것에대한사기죄등이범죄사 30 일최종검색 ). 6) 검찰, 폴크스바겐대대적압수수색 소극적리콜이검찰자극 분석 ( 종합 ), 조선비즈 2016 년 2 월 19 일자, html#csidxce111097eac4af2b90c2915dbd19e01 (2016 년 12 월 30 일최종검색 ). 7) 정부는 2011 년 11 월부터가습기살균제피해조사신청을받고있는바, 2016 년 8 월을기준으로총 4,486 명이피해조사신청을하였고, 총 258 명이정부지원금의대상이되는 1 2 단계피해자로인정받았다. 제 1 차피해조사신청 ( ~ ) 과제 2 차피해조사신청 ( ~ ) 에대해서는판정이완료되었으며, 제 3 차피해조사신청 ( ~ ) 및제 4 차피해조사신청 ( ~ 현재 ) 에대해서는판정이진행되고있다. 국회가습기살균제사고진상규명과피해구제및재발방지대책마련을위한국정조사특별위원회, 가습기살균제사고진상규명과피해구제및재발방지대책마련을위한국정조사결과보고서, , 면. 가습기살균제피해자정부지원홈페이지, 현황자료참조, re.kr/wat/page15.html (2016 년 12 월 30 일최종검색 ). 8) 이호중, 중대재해기업처벌법제정의필요성과법안의주요내용, 세월호에서옥시참사까지! 중대재해기업처벌법입법토론회자료집, 중대재해기업처벌법입법토론회, , 면. 9) 표시 광고의공정화에관한법률제 3 조 ( 부당한표시 광고행위의금지 ) 1 사업자등은소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는표시 광고행위로서공정한거래질서를해칠우려가있는다음각호의행위를하거나다른사업자등으로하여금하게하여서는아니된다. 1. 거짓 과장의표시 광고 2. 기만적인표시 광고 3. 부당하게비교하는표시 광고 4. 비방적인표시 광고 2 제 1 항각호의행위의구체적인내용은대통령령으로정한다. 10) 표시 광고의공정화에관한법률제 17 조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 2 년이하의징역또는 1 억 5 천만원이하의벌금에처한다. 1. 제 3 조제 1 항을위반하여부당한표시 광고행위를하거나다른사업자등으로하여금하게한사업자등 2. 제 6 조제 3 항또는제 7 조제 1 항에따른명령에따르지아니한자

17 제 1 장서론 7 실로특정되어재판이진행되고있다. 그러나이는어디까지나관련기업의대표나업무책임자등자연인에대해제기된공소사실이며, 법인에대해서는자연인이인체에안전하다는허위표시를한것과관련해서 표시 광고의공정화에관한법률 상양벌규정 11) 에의한처벌만이가능한실정이다. 이에중대한재해를야기한기업에대해서는양벌규정과무관하게기업자체에대해서도형사제재가부과되어야한다는주장이제기되고있고, 징벌적손해배상제도나집단소송제도등소비자의피해를구제할수있는다양한제도가도입되어야한다는논의가전개되고있다. 12) 2. 연구의필요성 자본주의가고도로성장한오늘날기업은개인의삶에직 간접적인영향을미치는 막강한존재로부상하였다. 통상법인격을부여받은기업은사법분야는물론이고 공법의영역에서도다양한권리를향유할수있는주체로인정되고있다. 13) 그러나 기업의활동으로인해다양한위해의결과가발생하고있음에도불구하고형법상 기업의범죄능력은부인되고있다. 즉형법상행위의주체는자연인에한한다는원칙 에따라의사와육체가없는법인은행위주체성이부인되며, 개인적비난가능성이 없으므로그책임도인정되지않는다는것이다. 경제적영역은물론이고사회전반에 서기업이담당하는역할이증대되고있는가운데, 기업의반사회적활동으로인한 영향도날로심각해지고있는바, 기업범죄를예방하고처벌할수있는보다강경한 대응책이요구되고있다. 특히, 세월호사건이나옥시사건과같이기업의활동과정에 서대규모인명피해를야기한사건이잇따라발생하면서기업의형사책임에관한 11) 표시 광고의공정화에관한법률제 19 조 ( 양벌규정 ) 법인 ( 법인격없는단체를포함 ) 의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의업무에관하여제 17 조의위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 12) 세월호 1 주기, 기업책임법 ( 기업살인법 ) 제정미룰수없다토론회, 세월호 1 주기, 기업책임법 ( 기업살인법 ) 제정미룰수없다토론회자료집, ; 인명피해야기기업처벌법입법토론회, 인명피해야기기업처벌법입법토론회자료집, ; 제조물책임법의문제점과개선방안토론회, 옥시 재발방지, 어떻게할것인가?: 제조물책임법의문제점과개선방안토론회자료집, ; 중대재해기업처벌법입법토론회, 세월호에서옥시참사까지! 중대재해기업처벌법입법토론회자료집, ) 양천수, 법인의범죄능력 : 법이론과형법정책의측면에서, 형사정책연구제 18 권제 2 호, 한국형사정책연구원, 2007, 면.

18 8 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 논의가다시금세간의주목을받고있다. 기업의불법행위에대한강력한대응방안모색은 정의의요청 이라는측면과 형사정책적요청 이라는측면에서검토될수있다. 14) 현재기업의범죄능력은부정되고있으나각종행정형법상의양벌규정에의해서자연인인행위자를벌하는외에법인도처벌될수있다. 그러나복잡하게조직되어있는기업내부에서유책한행위자를특정하기란용이하지않은바, 특정구성원의가벌성을확정할수없거나처벌대상구성원이없는경우에는기업에대한형사제재도부과할수없게된다. 기업은그활동을통해막대한이익을향유하고있음에도불구하고, 불법행위에대한형사책임은제대로부담하고있지않은데, 정의의구현이라는측면에서볼때구성원의가벌성유무와무관하게기업을처벌할수있는있는방안이모색될필요가있다. 또한기업의반사회적활동으로부터사회를방위해야한다는형사정책적인측면도고려되어야하는데, 이를위해서는형사처벌로인해겪게되는불이익이그처벌을감수하면서얻는이익보다훨씬크다는점이인지되도록제도가정비되어야한다. 즉기업의불법행위를효과적으로예방하고불법수익을박탈할수있는다양한제재의도입이논의되어야하는것이다. 이에본연구는구성원의가벌성과무관하게기업을처벌할수있는법이론적기반과정책적방향을제시하고, 기업에대한형사제재의다양화방안을모색해보고자한다. 제 2 절연구의범위와방법 1. 연구의범위 제1장서론에이어지는제2장에서는기업의불법행위와책임귀속에관한일반적인고찰이이루어질것인바, 법인의본질을둘러싼전통적인논쟁과함께법인의범죄능력인정여부에대해기술하도록한다. 또한양벌규정의의의와그법적성질에대해검토한후양벌규정에대한 2007년헌법재판소의위헌결정과그결정이후의입법 14) 김성돈, 기업에대한형사처벌과양벌규정의이론적기초 : 범인의행위성문제를중심으로, 형사법연구제 28 권제 2 호, 한국형사법학회, 2016, 4 면.

19 제 1 장서론 9 및판례의동향에대해살펴보고자한다. 나아가기업의행위성과책임능력을중심으로양벌규정을분석한후그한계에대해서도서술할것이다. 제3장에서는비교법적인검토가이루어질것인데, 우선실용주의적입장에서사회적필요성에응하여기업의범죄능력을인정하고있는미국과영국의입법례를살펴볼것이다. 미국의경우에는기업의불법행위에대한제재로서부과되고있는보호관찰과징벌적손해배상제도를중심으로검토하고, 영국의경우에는 2007년제정된기업살인법에대해중점적으로고찰하도록한다. 한편대표적인대륙법계국가인독일과프랑스의입법례도살펴볼것인데, 독일의법인규제방식과법인의형사책임에대한논의현황을기술한후, 프랑스에서법인의형사책임이인정되는대상과요건및부과할수있는제재의유형에대해분석할것이다. 나아가우리나라와유사한입법형식을취하고있는일본의입법례와학계의논의동향을서술한후, 종래형사법분야에서크게주목받지못했던중국의입법례와논의현황에대해서도검토하고자한다. 그리고제4장에서는비교법적연구결과를토대로기업의불법행위에대한강력한대응방안을모색할것이다. 먼저정의의요청이라는측면에서양벌규정의한계를극복할수있는대책을강구해볼것인데, 기업구성원의가벌성유무와상관없이기업을처벌할수있는법이론적기반과입법방향을제언하고자한다. 다음으로형사정책적인요청이라는측면에서기업의반사회적활동으로부터사회를방위할수있는방안이논의될것인바, 기업의불법행위를효과적으로예방하고불법수익을박탈할수있는새로운유형의제재도입가능성을진단해보고자한다. 2. 연구의방법본연구에서는기업의불법행위와형사책임및그제재와관련된국내외단행본과논문및보고서를중심으로한문헌연구를주된방법으로택하였다. 또한형사법학계와실무계전문가와의워크숍및자문회의를통해서현행제도의문제점을도출하고 개선방향을설정하였다. 기업의불법행위와책임귀속전반에대해고찰하는제2장에서는법인의본질과범죄능력인정여부를둘러싸고전개된다양한견해들을검토하고, 양벌규정과관련된 2007년헌법재판소의위헌결정과그이후의판례취지및

20 10 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 입법경향을분석하였다. 제 3 장에서는미국, 영국, 독일, 프랑스, 일본, 중국의입법례 와국가별논의동향을고찰하였고, 제 4 장에서는기업의형사책임법제도입및제재의 다양화방안모색에참고할수있는국내외입법자료와언론보도자료등을검토하였다.

21 제 2 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 기업의불법행위와책임귀속에 관한일반적고찰 윤지영

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23 제 2 장 기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 제1절기업의형사책임에대한기초적논의 1. 기업범죄의개념과특징 가. 기업범죄의개념기업이란이윤추구를위해재화나용역을생산하고판매하는경제활동의기본주체를일컫는데, 그활동과정에서기업이일으킨위법하고유책한행위를가리켜기업범죄라고한다. 15) 기업범죄는법률상용어가아닌강학상의개념에불과하기때문에다양하게정의되고있는데, 적어도기업의구성원이사적이익을추구하거나조직과별개로일으킨범죄는이에포섭될수없다. 16) 또한기업은통상적으로법인의형태로구성되어있는바, 17) 이로인해기업범죄는법인범죄라고불리기도한다. 한편기업범죄는화이트칼라범죄나경제범죄및조직범죄등과유사한측면이있으나이들과는다른개념이다. 우선기업의경영자나간부를비롯하여정치인이나고위관료등이자신의지위와권한을이용해서영리를추구하는화이트칼라범죄와달리기업범죄는이러한계층이아닌기업의하위구성원에의해서도이루어진다는점에서구별된다. 18) 경제범죄란경제생활에서요구되는신뢰를훼손하여경제질서라는초개인적법익을침해하거나위협하는행위, 또는경제적으로중요한수단이나방법및 15) 김재윤, 기업의형사책임, 마인드탭, 2015, 9 면. 16) 이승준, 기업범죄론, 충북대학교출판부, 2015, 면. 17) 기업은그출자형태에따라사기업, 공기업, 공사합동기업등으로나뉘는데, 대부분법인의형태를취하고있으나 ( 기업의대표적형태인 회사 에대해서상법제 169 조는상행위나그밖의영리를목적으로하여설립한법인으로규정하고있다 ), 그법적성격이법인격없는사단이나조합또는개인인경우도있다. 18) 사법연수원, 신종범죄론, 2014, 582 면.

24 14 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 지위를불법적으로이용해서중대한재산적손실이나노동력의남용등을초래하는행위를의미한다. 19) 요컨대경제범죄는일반인이범한사기나횡령또는배임등의재산범죄도포함하는것으로서기업범죄보다넓은개념으로파악되어야한다. 20) 조직범죄의경우통일적인정의가존재하지않으나조직범죄는강학상불법적인활동을통해서이득을추구하기위해결성된단체나조직에의해저질러진범죄를일컫는다. 21) 폭력조직이나테러조직등과같이 3인이상이일정한세력을형성하여범죄를저지를경우에는개별행위자가동일한유형의범죄를저지를때에비해국가나사회에미치는파급효과가크다고평가된다. 22) 기업범죄도기업이라는조직을갖추고그구성원등을활용해서범죄가이루어진다는점에서조직범죄와유사한측면이있으나, 조직구성시범죄목적의유무나범행의방법등에서양자는상이한것으로파악된다. 23) 나. 기업범죄의특징일반범죄와비교할때기업범죄는영리추구를목적으로조직적 계속적으로이루어지며, 대부분직무수행과정에서발생하기때문에그수법이지능적 전문적이다. 특히기업범죄는조직시스템자체의결함에의해발생하거나여러구성원의분업적활동에의해범해지기때문에형사책임의주체를확정하기가어렵고, 개인에의해저질러진동일한유형의범죄에비해그피해의규모가광범위하고피해의정도도심각하다. 이러한특징들로인해기업범죄는수사기관에의해포착되지않는암수범죄가많은것으로평가되는바, 개인범죄와달리기업범죄의발생동향을범죄통계를기초로파악하는데에는한계가있다. 19) 장영민 / 조영관, 경제범죄의유형과대처방안, 한국형사정책연구원, 1993, 24 면. 20) 이천현 / 임정호 / 박기석, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (Ⅰ), 한국형사정책연구원, 2009, 39 면. 21) 김재윤, 앞의책, 21 면. 22) 윤지영, 한국의조직범죄발생현황과형사법적개선방안, 비교형사법연구제 16 권제 2 호, 한국비교형사법학회, 2014, 127 면. 23) 이승준, 앞의책, 17 면.

25 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 기업의범죄능력 가. 기업과법인 사회가복잡 다양해지면서특정한목적을달성하기위해단체를결성하거나재산을조성하는경우또한증가하였다. 사회각분야에서그러한단체나재산의역할이중요해지면서법률로써권리능력을부여해야할필요성이제기되었는데, 자연인이외에법인격을부여받은사단이나재단등을일컬어법인이라고한다. 한편일정한목적을갖고재화와용역을생산하는조직적경제단위인기업은대부분법률상권리능력을부여받은법인의형태를취하고있는바, 기업의범죄능력에관한논의는통상적으로법인의본질론과범죄능력에대한논의로귀결되고있다. 나. 법인의본질 형법상행위의주체는원칙적으로자연인을상정하고있는데, 자연인이라면책임능력의유무나연령을불문하고행위의주체가될수있다. 반면인간과같은육체와정신을가지지못한법인을행위의주체로인정할수있을지에대해서는논란이제기되어왔으며, 이는법인의본질과범죄능력에대한논의로귀착된다. 우선법인의사회적역할이확대됨에따라법률상권리주체성이인정되었지만, 과연법인의본질을어떻게파악할것인지에대해서는첨예한논쟁이이어져왔다. 즉법인을자연인과같이실재하는존재로보는입장이있는가하면, 단지법인은법률에의해서자연인으로의제된것에불과하다는입장이있는것이다. 먼저법인실재설에의할때법인은단순히법기술적인제도에그치는것이아니라자연인과같은권리주체로서의실질을가진다고파악된다. 24) 즉법인도사회적유기체로서단체의사를가지거나권리주체로인정되기에적합한법률적인조직을갖춘실체로볼수있는것이다. 반면법인의제설에의하면권리나의무의주체는자연인에한정되고, 법인은법률을통해자연인에의제되는관념적존재에불과한것으로평가된다. 25) 나아가법인이란그를구성하는개인이나재산이본질적이기때문에법인 24) 김상용, 민법총칙, 화산미디어, 2014, 229 면. 25) 송덕수, 민법총칙, 박영사, 2015, 597 면 ; 이영준, 민법총칙, 박영사, 2007, 면 ; 지원

26 16 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 자체를독자적인사회적실체로파악할수없다는법인부인설도있으나, 현재우리나라에서이이론을지지하는학자는없다. 이와같은법인의본질에대한논쟁은사법분야를중심으로법인의권리능력과불법행위책임을인정하는입법이단행되면서일단락되었다. 다만, 형사법분야에서는법인의범죄능력인정여부에관하여여전히견해가대립되고있다. 다. 법인의범죄능력 1) 법인의본질론과의관계통상법인의제설을취할경우에는법인의범죄능력을부정하고, 법인실재설을취할경우에는법인의범죄능력을긍정하는것이논리적인데, 비교법적인측면에서는정반대의결론이도출되고있다. 즉법인의제설을근간으로하는영미법계에서는법인에대한처벌요구에부응하기위해실용주의적입장에서법인의범죄능력을인정하고있는반면, 법인실재설이지배적인독일에서는 단체는죄를범하지못한다 (societas dilinquere non potest) 는원칙하에법인의범죄능력이부정되고있는것이다. 26) 이처럼법인의범죄능력여부를결정함에있어서사법분야에서전개되는법인의본질론이직접적인영향을미치는것은아니다. 오히려법인이저지른범죄의심각성이나제재수단및그효과등과관련된개별국가의형사정책적인고려가법인의범죄능력판단에보다결정적인영향을미친것으로보여진다. 27) 요컨대사법상법률효과의귀속과형법상범죄능력의인정여부는반드시일치하지않으므로법인의본질과범죄능력의문제는논리필연적인관계에있지않다고하겠다. 28) 2) 학설의대립 법인의범죄능력을인정할것인지에관해서는견해가대립되고있는데, 우리나라의 통설 29) 과판례 30) 는이를부정하고있다. 부정설의근거로는 1 의사와육체가없는 림, 민법강의, 홍문사, 2015, 면. 26) 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론, 박영사, 2015, 92 면. 27) 김재윤, 앞의책, 71 면. 28) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 93 면 ; 임웅, 형법총론, 법문사, 2016, 90 면. 29) 김성돈, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2015, 165 면 ; 박상기, 형법학, 집현재, 2016, 43 면 ; 배종대, 형법총론, 홍문사, 2016, 212 면 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 93 면.

27 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 17 법인은자연인처럼행위의주체가될수없다는점, 2 법인은그기관인자연인을통해행위하므로해당자연인의형사책임을인정하면족하다는점, 3 법인을처벌할경우범죄와관련없는구성원도처벌하는결과가야기되므로개별책임의원칙에반한다는점, 4 법인에대해서는위법행위에대한사회윤리적비난을귀속시킬수없다는점, 5 범죄실행은법인의목적범위내에있지않다는점, 6 사형과자유형은자연인이아닌법인을대상으로집행될수없다는점, 7 법인의범죄수익박탈은형벌이외의다른수단으로달성해야한다는점등이제시되고있다. 31) 반면법인의반사회적활동이격증하고있는현실에서형사정책적필요를고려하여법인의범죄능력을인정해야한다는견해도있다. 32) 그근거로는 1 법인의기관을통해형성된의사는개별구성원의의사와는구별되는법인고유의의사라고볼수있고, 그의사가기관의행위로인해실현되는것이므로법인의의사능력과행위능력이인정된다는점, 2 법인내기관의행위는개별구성원의행위인동시에법인의행위라는양측면을가지므로법인처벌이이중처벌의성격을가진다고단정할수없다는점, 3 책임능력을형벌적응능력으로파악하면법인도책임능력을가진다는점, 4 법인은사회적존재로서활동하기때문에범죄행위를저지를수있다는점, 5 재산형과자격형은법인에게효과적인제재수단이고, 생명형과자유형은법인의해산이나업무정지로대체될수있다는점, 6 법인의반사회적행동으로부터사회방위를위해법인의범죄능력을인정할필요가있다는점등을들수있다. 33) 한편형사범죄에대해서는법인의범죄능력을부정하되, 행정범죄에대해서는범죄능력을긍정하는견해가있다. 34) 이는행정범의경우에는윤리적인색채가약한반면 30) 대법원 선고 82 도 2595 전원합의체판결, 배임죄에있어서타인의사무를처리할의무의주체가법인이되는경우라도법인은다만사법상의의무주체가될뿐범죄능력이없는것이며그타인의사무는법인을대표하는자연인인대표기관의의사결정에따른대표행위에의하여실현될수밖에없어그대표기관은마땅히법인이타인에대하여부담하고있는의무내용대로사무를처리할임무가있다할것이므로법인이처리할의무를지는타인의사무에관하여는법인이배임죄의주체가될수없고그법인을대표하여사무를처리하는자연인인대표기관이바로타인의사무를처리하는자즉배임죄의주체가된다. 31) 김성돈, 앞의책, 165 면 ; 박상기, 앞의책, 면 ; 배종대, 앞의책, 212 면 ; 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 면. 32) 김일수 / 서보학, 새로쓴형법총론, 박영사, 2014, 88 면 ; 정성근 / 박광민, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2012, 111 면. 33) 김일수 / 서보학, 앞의책, 면 ; 정성근 / 박광민, 앞의책, 108 면. 34) 임웅, 앞의책, 92, 94 면.

28 18 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 에행정단속의목적이라는합목적적이고기술적인요소가강하다는것을근거로제시한다. 35) 또한형법전에의할때법인의범죄능력은부정되지만양벌규정을통해법인을처벌하는범죄의경우에는법인도범죄능력을가진다고보는입장도있다. 36) 특별한규정이있는때에는다른법령이적용될수있다고규정하고있는형법제8조를근거로제시하고있는이견해는양벌규정을두고있는범죄에대해서도법인의범죄능력을부정하게되면, 범죄능력은없는데수형능력만인정하게됨으로써책임주의의원칙과상충할수있다고주장한다. 37) 3) 소결법인은그기관인자연인을통해서행위하기때문에원칙적으로법인의행위는법적사유에불과할뿐그자체의행위능력을인정할수는없다. 또한인격에대한윤리적비난가능성을책임의본질로파악할경우자연인이아닌법인자체의책임능력은부정된다. 그러나법인에대해형벌을부과하고있는양벌규정이있음에도불구하고법인의범죄능력을부정하는것은실정법의해석론으로수용하기어려운측면이있다. 이와관련해서는형법해석론과정책적고찰을분리하여전통적인형사범의영역에서는법인의범죄능력을부정하되, 양벌규정이있는각종행정형법의영역에서는법인의범죄능력과무관하게그처벌능력만을규정한것으로이해하는입장도있다. 38) 그러나범죄능력이있을때에책임이있고, 형벌능력이인정되는것인바, 법인의범죄능력을부정하면서형벌능력만을인정하는것은책임주의의원칙에반한다. 요컨대양벌규정이있는경우에는법률에의해법인의범죄주체성이창설되었다고파악하는것이합리적이라고생각한다. 39) 나아가조직적이고계획적인기업범죄의폐해가커지면서법인자체를처벌해야할필요성이대두되고있다는점을고려할때, 법인의범죄주체성에대한전향적인검토가이루어져야한다. 35) 임웅, 앞의책, 92 면. 36) 신동운, 형법총론, 법문사, 2014, 117 면 ; 오영근, 형법총론, 박영사, 2014, 92 면. 37) 신동운, 앞의책, 117 면 ; 오영근, 앞의책, 92 면. 38) 이승준, 앞의책, 252 면. 39) 신동운, 앞의책, 117 면 ; 오영근, 앞의책, 92 면.

29 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 19 제 2 절양벌규정에의한기업처벌 1. 양벌규정의의의와법적성질 가. 양벌규정의의의현행법상기업에대한형사처벌은양벌규정을통해이루어지고있다. 양벌규정이란위법한행위자를처벌하는외에그업무의주체인법인이나개인도함께처벌하는규정을일컫는다. 즉법인의대표자나대리인, 사용인기타종업원이해당법인의업무와관련해서법위반행위를저지른경우에그위반행위자와함께영업주인법인또는개인에대하여도형벌을과하는규정을양벌규정이라고한다. 40) 우리나라는일본입법례의영향을받아서양벌규정을도입한것으로파악되는데, 41) 해방직후인 1949년에등장했던양벌규정은이후경제개발과정에서기업이나법인의활동을단속하는수단으로폭넓게채택되었다. 42) 사업자가형벌법규의주체로규정되어있는경우에신분범인사업자가직접행위를하지않고, 종업원이나대리인을통해서위법행위를하면처벌의공백이발생할수있는바, 양벌규정은법위반행위자와함께직접행위를하지않은사업주를처벌하는것을목적으로한다. 43) 요컨대, 양벌규정은형사처벌의필요성에근거하여처벌대상인신분범은물론이고신분이없는실행행위자도처벌할수있도록하는 수범자확대기능 내지는 신분확장기능 을수행한다. 44) 또한양벌규정은기업이나법인을 40) 양벌규정에서 양벌 이란하나의범죄행위에대하여자연인과법인을함께처벌한다는것을의미하고, 사업주 나 업무주 또는 영업주 라함은영업행위의주체로서자기의계산으로영업하는자내지는영업의이익이귀속되는주체를뜻한다. 또한 위반행위자 에는대표자, 대리인, 사용인기타종업원등이있는데, 위반행위자의대부분을차지하는 종업원 은사업경영과정에서사업주의직 간접적인감독과통제하에그사업에종사하는자를말한다. 한편 대리인 의경우에는독립적인관계에서위임을받은대리인이아니라상사지배인과같이종업원의신분을가지고있는자를의미하는것으로파악된다. 김재윤, 앞의책, 면. 41) 일본의현행형법전은 1907 년에제정되었는데, 형법전제정보다도앞선 1900 년에기업 ( 법인 ) 에대한형사처벌을최초로규정한법률인 법인에의한조세및엽연초전매와관련된범죄에관한법률 ( 法人ニ於テ租稅及葉煙草專賣ニ關シ事犯アリタル場合ニ關スル法律 ) 이제정되었다. 김성룡 / 권창국, 기업 법인의형사책임법제도입가능성과필요성, 형사법의신동향제 46 호, 대검찰청미래기획단, 2015, 116 면. 42) 김성룡 / 권창국, 앞의논문, 118 면. 43) 김재윤, 앞의책, 111 면 ; 신동운, 앞의책, 면. 44) 대법원판례도같은입장을취하고있다. 대법원 선고 2009 도 판결에서는

30 20 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 처벌의대상으로명시하고있지않은형법을대신하여처벌할수있도록하는 형사처 벌긍정기능 내지는 창설적기능 을수행하고있고, 행정형법에있어서는 형법총칙 적기능 도수행하고있다. 45) 나. 양벌규정의법적성질양벌규정에의해법인이처벌될경우에그처벌의근거가무엇인지에대해서는견해가대립된다. 첫째, 양벌규정은범죄주체와형벌주체가동일할것을요구하는형법의책임주의원칙에대한예외로서이는행정정책적인고려를통해무과실책임을인정한것이라는입장이있다. 46) 이는타인인종업원의위반행위로인하여법인이전가책임을지는것으로서법인의범죄능력부인론은이견해로이어진다. 둘째, 법인은사업의주재자로서종업원의업무전반에서발생하는결과를예견및회피해야할의무를위반했기때문에과실책임을부담한다는입장이있다. 47) 과실책임설에의할때법인은자신의감독상주의의무를위반했기때문에양벌규정에의해처벌되는것이다. 셋째, 법인은종업원이야기한위험이나결과발생을방지해야할보증인적지위에있으므로부작위감독책임을부담해야한다는견해가있다. 48) 이입장에의하면종업원의선임 감독 관리등과관련하여법인은자기책임을부담하며법인의고의책임도인정될수있다. 넷째, 법인의활동구조에따라그책임을다르게파악하는견해가있는데, 이에의할때법인은그기관의불법행위에대해서는법인자신의실행행위로보아불법행위책임을지고, 종업원의불법행위에대해서는관리감독상의부작위책임을부담한다. 49) 구법제 66 조의 2, 제 23 조제 3 항또는구법제 68 조제 1 호, 제 29 조제 2 항에정하여진벌칙규정의적용대상은사업주이지만, 구법제 71 조는법인의대표자또는법인이나개인의대리인 사용인 ( 관리감독자를포함 ) 기타종업원이그법인또는개인의업무에관하여제 66 조의 2 내지제 70 조의위반행위를한때에는그행위자를벌하는외에그법인또는개인에대하여도각본조의벌칙규정을적용하도록양벌규정을두고있고, 이규정의취지는각본조의위반행위를사업주인법인이나개인이직접하지아니하는경우에그행위자나사업주쌍방을모두처벌하려는데에있으므로, 이양벌규정에의하여사업주가아닌행위자도사업주에대한각본조의벌칙규정의적용대상이된다 고판시하고있다. 45) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 98 면. 46) 배종대, 앞의책, 215 면 ; 정영일, 형법총론, 박영사, 2007, 84 면. 47) 신동운, 앞의책, 113 면. 48) 임웅, 앞의책, 면 ; 정성근 / 박광민, 앞의책, 114 면. 49) 김일수 / 서보학, 앞의책, 91 면.

31 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 년헌법재판소위헌결정과이후판례동향가. 2007년헌법재판소위헌결정 2007년헌법재판소는 ( 구 ) 보건범죄단속에관한특별조치법 상종업원의위반행위에대해양벌조항을근거로개인인영업주에게도위반행위자와동일하게무기또는 2년이상의징역형을처할수있도록규정한조항에대해형법상책임원칙에반한다는이유로위헌결정을내렸다. 50) 이사건에서헌법재판소는종업원의무면허의료행위와관련하여영업주에게비난받을만한행위가있었는지를불문하고무조건처벌하도록 한것은책임주의에반하며, 설령영업주의과실이인정된다고하더라도고의의본범인종업원과동일한법정형으로처벌하는것은형벌에관한책임원칙에반한다고판시하였다. 또한이사건에서헌법재판소는 종업원의범죄행위에대하여영업주에게선임감독상의과실이나기타귀책사유 가인정되어야한다는사실을분명하게적시하고있는바, 현행양벌규정의법적성격에대한해석론으로서무과실책임설은더이상유지될수없게되었다. 요컨대법인에게형벌을부과하기위해서는자연인인종업원의위반행위로는부족하고, 법인자신의독자적인과실이나귀책사유가요구되는것이다. 나. 최신판례및입법동향상기의위헌결정이후에도헌법재판소는개인이나법인사업주가양벌규정에의해처벌되는것은종업원에대한선임이나감독상의과실책임에기인하는것이라는입장을일관되게밝히고있다. 51) 헌법재판소의결정취지는이후양벌규정의개정에도영향을미쳐법인에대한독자적인처벌근거가마련되었다. 즉, 현재모든양벌규정은 50) 헌법재판소 선고 2005 헌가 10 결정. 51) 헌법재판소는 2009 년 7 월 30 일총 6 개법률의양벌규정에대해서동일한취지로위헌결정을내렸다. 헌법재판소 선고 2008 헌가 10 결정 ( 청소년보호법 제 54 조위헌제청 ); 헌법재판소 선고 2008 헌가 14 결정 ( 사행행위등규제및처벌특례법 제 31 조위헌제청 ); 선고 2008 헌가 16 결정 ( 의료법 제 91 조제 1 항위헌제청 ); 선고 2008 헌가 17 결정 ( 구도로법 제 86 조위헌제청 ); 헌법재판소 선고 2008 헌가 18 결정 ( 구건설산업기본법 제 98 조제 2 항위헌제청 ); 헌법재판소 선고 2008 헌가 24 결정 ( 의료기사등에관한법률 제 32 조위헌제청 ).

32 22 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 다만, 법인이자연인의위반행위를방지하기위해해당업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다 라는내용의단서조항을두고있다. 추가적인처벌근거를규정한이러한단서조항을가리켜헌법재판소는 선임감독상의주의의무위반 52) 내지는 비난의근거가되는독자적인책임 53) 이라고표현하였고, 대법원은 법인이상당한주의또는관리 감독의무를게을리한과실로인하여처벌되는것 54) 이라고언급하였다. 요컨대 2007년헌법재판소의위헌결정이후에법인처벌을위한추가적인단서조항이마련됨으로써양벌규정은비로소책임주의원칙과조화를이루게되었다는긍정적인평가를내릴수있다. 55) 제 3 절양벌규정분석및한계 1. 양벌규정의분석 가. 기업의행위성법인에게형벌을부과하기위해서는법인의행위가인정되어야한다. 양벌규정은법인에대한형벌부과요건인행위를자연인의행위와결부시키고있는바, 우선자연인의위반행위는법인의업무와관련성이있는것이어야한다. 또한자연인의행위는법인의행위로평가되어야하는데, 이는행위자가점하고있는법인내지위와관계된다. 법인의대표자가위반행위를한경우에는동일성이론 56) 에따라그위반행위의 52) 헌법재판소 선고 2008 헌가 17 결정등. 53) 헌법재판소 선고 2009 헌가 25 결정. 54) 대법원 선고 2009 도 9624 판결 ; 대법원 선고 2010 도 판결등. 55) 양벌규정과책임주의원칙의조화여부에관한논의와이에대한평가및비판에관해서는김성돈, 양벌규정과책임주의원칙의재조명, 형사법연구제 27 권제 3 호, 한국형사법학회, 2015, 면참조. 56) 1940 년대중반무렵부터영미법계, 특히영국에서도입되기시작한동일성이론 (Identification theory) 은기업이직접형사책임의귀속주체가된다는점에서 기업 ( 법인 ) 행위책임설 이라고불리기도하고, 직접행위자에게종속적인기업의행위책임을인정한다는점에서종속모델이라불리기도한다. 동일성이론은기업과동일시할수있는지위의특정개인에대한행위책임으로부터기업의행위책임을도출한다는점에서기존에기업의불법행위를설명해온이론들과궤를달리하는특수한이론이다. 이이론은법인의구성원을크게두뇌에해당하는경영진과수족에해당하는일반구성원으로구분하는데, 전자의범죄행위에대해서는동일성이론을적용하여곧바로법인의형사책임을인정하는반면, 후자의범죄행위에대해서는동일

33 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 23 불법과책임을곧바로법인의불법이나책임으로귀속시킬수있다. 반면종업원등의행위는법인의행위와동일시되지않으므로그위반행위의불법과책임을법인의불법및책임으로귀속시킬수있는이론적근거가없다. 그러나 2007년헌법재판소결정을계기로양벌규정을통해형벌을부과하기위해서는상당한주의와감독의무위반이라는법인자체의귀책사유가명시적으로요구되고있다. 요컨대양벌규정속의법인은스스로고의나과실로행위를할수있는독자적인행위주체로비춰지고있는데이는어디까지나종업원등의위반행위사례에만그러하다. 즉대표자가위반행위를한경우에는동일성이론에기초할뿐법인의독자적인행위주체성은인정되지않으나, 종업원등이위반행위를한경우에는법인에대해독자적인행위주체성을인정하는것과같은표현방식이사용되고있는것이다. 57) 나. 기업의책임능력과책임귀속종래형법학계에서는법인의처벌근거에대한논의는전개되었으나법인에게형벌을부과하기위해법인의불법과책임을어떻게근거지울것인지에대해서는구체적인논의가이루어지지못했다. 그러나헌법재판소는양벌규정을책임주의원칙과조화시켜야한다는헌법상의요청을충족시키기위해법인의독자적책임을추가적으로요구하고있는바, 58) 법인에대한처벌근거의범죄체계론적인지위는불법요소가아닌책임요소로파악될수있다. 59) 책임없이형벌없다 는형벌부과의근거로서책임주의원칙은자연인뿐만아니라법인에대해서도적용되어야한다. 양벌규정을적용하여법인을처벌하기위해서는 성이론을적용하지않고경우에따라대위책임의형태로법인의형사책임을인정한다. 이천현 / 윤지영 / 임정호, 불법행위로이득을취득한기업의형사책임에관한연구, 한국형사정책연구원, 2014, 37 면. 57) 법인에대한형벌부과요건에관해규정하고있는현행양벌규정은외국입법례의수준에비해후진적이지않다. 우선양벌규정은법인처벌을위한이론적기초로서영국의 동일성이론 과영미의 사용자책임법리 내지는 대위책임법리 를결합시켜주고있다. 또한법인의형사책임을근거지우기위한실체적요건으로서법인의독자적인잘못을요구하고있는단서조항은독일의 독자적조직책임이론 이나스위스의 독자적기업책임모델 과도상통하는측면이있다고평가된다. 김성돈, 기업에대한형사처벌과양벌규정의이론적기초 : 법인의행위성문제를중심으로, 형사법연구제 28 권제 2 호, 2016, 한국형사법학회, 27 면. 58) 헌법재판소 선고 2008 헌가 18 결정. 59) 김성돈, 기업형법과양벌규정의도그마틱 : 양벌규정상의법인에대한형벌부과요건을중심으로, 형사정책연구제 27 권제 2 호, 한국형사정책연구원, 2016, 160 면.

34 24 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 법인의책임이요구되는지, 요구된다면그책임의근거를어디서찾아야하는지에대한해석이이루어질필요가있는데, 이는대표자가위반행위를한경우와종업원등이위반행위를한경우를구분하여논의되어야한다. 즉대표자가위반행위를한경우에는동일성이론에기초하여법인대표자의책임을법인의책임으로볼수있다. 반면종업원등이위반행위를한경우에는상당한주의와감독의무위반을법인의독자적책임으로볼여지가있다. 그러나전통적으로형벌이전제하는책임개념이나책임능력은법인에대해서인정되지않는다. 요컨대형벌부과의전제조건으로서책임능력은자연인에게만인정되는바, 이는법인의형사책임을인정하는데결정적인장애요소로작용하고있는것이다. 또한현행법체계상양벌규정으로포섭되는위반행위에대해서는형벌을부과하면서, 형법상범죄에대해서는형벌을부과하지않는이중적인상황은법인의책임능력문제를해결하기어렵게만드는근본적인한계로작용하고있다는분석도나오고있다. 60) 2. 양벌규정의한계양벌규정은형법상법인의행위능력이나범죄능력이인정되지않는상황에서, 법인의활동으로인한범죄적결과를예방하고불법이익을차단하기위해고안된입법형식이다. 61) 현재대부분의양벌규정들은법인의감독과실을전제로적용되고있으나, 인간과같은사고와감정이결여된법인에게과실책임을묻는것자체가이미형법의근본원칙에부합하지않는다는이론적비판이제기되고있다. 또한자연인의의무위반행위를매개로법인처벌이이루어지는것은오늘날거대화 복잡화 조직화된기업의위법행위구조와부합되지않는다는문제가지적될수있다. 즉대표자등의의무위반행위가명확하게특정되지않는경우에는양벌규정으로기업을처벌할수없는데, 기업의규모가클수록불법행위로인한피해의규모가커질수있음에도불구하고오히려조직내부의복잡성으로인하여자연인의의무위반행위를특정하지못함으로써형사책임을물을수없는불합리한결과가초래될수있는것이다. 나아가기업내에서의사결정을주도하는자의범위를확정하는것도곤란한측면이있는바, 위법 60) 김성돈, 앞의논문, 149 면. 61) 김성룡 / 권창국, 앞의논문, 면.

35 제 2 장기업의불법행위와책임귀속에관한일반적고찰 25 행위를직접실행한하급자는양벌규정을통해처벌되는데반하여정작고위경영진 등의상급자는처벌을면하게되는결과가발생할수도있는것이다. 62) 62) 김성룡 / 권창국, 앞의논문, 125 면.

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37 제 3 장 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 외국의입법례 윤지영 임정호

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39 제 3 장 외국의입법례 제 1 절미국 1. 기업등조직대상보호관찰 가. 의의 우리나라의경우보호관찰제도그자체는본래형벌의집행을유예하는경우 63) 또는선고를유예하는경우와불가분의것으로이해되곤하여왔다. 64) 또한이러한보호관찰제도에대하여우리나라의경우보호관찰그자체는자연인에대한제재로이해되는것이일반적일것이다. 그런데미국에서는후술할바와같이비단자연인뿐만아니라기업등조직에대하여도보호관찰을통하여제재를가하는것으로파악된다. 즉일정한의무등을처벌대상행위를행한기업에대하여부과하면서당해의무의준수여부를보호관찰관이감독하는것을기업등조직에대한보호관찰이라고할수있을것이다. 65) 다시말하자면, 기업등조직에대한보호관찰은기업활동의적법성유도차원의체질개선방안으로, 일정제재의부과와당해제재의준수여부를보호관찰관이감독하고, 이러한과정에서법인이더이상의불법행위를중단하도록하는제재를말한다고요약가능하다. 66) 63) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 606 면. 64) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 612 면. 65) 이정민, 기업의경제활동에관한형사법제연구 (Ⅱ): 기업범죄에대한새로운제재도입방안연구, 한국형사정책연구원, 2010, 149 면. 66) 천진호, 경제범죄에대한새로운정책적대응방안, 법학논총제 33 집제 1 호, 전남대학교법학연구소, 2013, 159 면.

40 30 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 이러한제재의부과를통해기업등조직의영업활동을중단시키지는않으면서도 일정한제재를가하여 67) 문제가된행위의재발방지등효과가있을것으로이해가 가능한것이다. 나. 근거 1) 연방법률먼저자연인이아닌기업등조직에대하여도보호관찰이가능하게할수있는법적근거가무엇인지파악할필요가있다. 미국의경우기본적으로기업등조직에대한형벌부과의가장근본적인연방법상의규정이라고할수있는것은미연방법전규정중특히 18 U.S.C. 3551(c) 규정이라고할수있다. 68) 즉미연방법전상 18 U.S.C. 3551(c)(1) 규정은기업등조직에대한보호관찰의부과를규정하고있고, 18 U.S.C. 3551(c)(2) 는기업등조직에대한벌금형의부과를규정하고있으며양자는병과될수도있다고규정되어있다. 69) 2) 연방양형가이드라인 (1) 의의또한미국의경우전술한미연방법전상의연방법령뿐만아니라, 연방양형가이드라인을통하여기업등조직에대한보호관찰의선고에대한근거내지상세한지침을마련하고있다고보여진다. 즉 2015년연방양형가이드라인의 Chapter 8은기업등조직에대한형벌의선고를직접규정하고있고, 이중 Part D가바로기업등조직에대한보호관찰을상세히규정하며, Part F는기업등조직에의한보호관찰관련의무위반이무엇인지에대하 67) 이정민, 앞의보고서, 149 면. 68) 동규정에서는형벌부과대상으로서 Organizations 을규정하고있는데, 이를본연구의주제에맞게편의상 기업등조직 이라고기술하도록함. 미연방법령검색, m/codes/us/2014/title-18/part-ii/chapter-227/subchapter-a/sec.-3551/ (2016 년 1 2 월 14 일최종검색 ). 69) 미연방법령검색, ubchapter-a/sec.-3551/ (2016 년 12 월 14 일최종검색 ).

41 제 3 장외국의입법례 31 여구체적으로규정하고있다. 70) (2) 요건 2015년연방양형가이드라인 8D1.1.(a) 는바로기업등조직에대한보호관찰부과요건총 8가지를규정하고있다. 이하에서는기업등조직대상보호관찰부과를위한요건을각내용별로구별하여기술하도록한다. 가 ) 집행내지이행의담보필요성요건우선연방양형가이드라인 8D1.1.(a)(1) 은당해보호관찰의부과가원상회복 (restitution ( 8B1.1)) 을위한배상금의납부를위하여, 개선명령 (remedial order ( 8B1.2)) 71) 의집행을위하여, 또는지역사회내사회봉사명령 (community service ( 8B1.3)) 의충실한이행을확보하기위한경우를기업등조직에대하여보호관찰의부과가필수적인경우라고규정하고있다. 72) 나 ) 벌금형집행의담보필요성요건다음으로 8D1.1.(a)(2) 은당해기업등조직이벌금형등일체의재산형을선고받은경우이면서동시에, 당해벌금형이형선고시까지완납되지않았고, 또한당해기업등조직의벌금완납능력을보장하기위한경우를기업등조직에대하여보호관찰의부과가필수적인경우라고규정하고있다. 73) 다 ) 기업의규모및내부통제시스템관련요건또한 8D1.1.(a)(3) 은당해형선고시에 (A) 당해기업등조직이 (i) 50명이상의종업원을두고있거나또는 (ii) 유효한기업내내부통제시스템과윤리준수프로그램을두도록법률에의하여규정된경우 ; 그리고 (B) 당해기업등조직이그러한프로그램을두지않은경우를역시기업등조직에대하여보호관찰의부과가필수적인경우라 70) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 71) Remedial Order 를개선명령으로번역하는견해로이정민, 앞의보고서, 155 면. 72) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 73) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ).

42 32 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 고규정하고있다. 74) 라 ) 범죄관련성요건한편 8D1.1.(a)(4) 은당해기업등조직이형선고 5년이내에과거이와유사한행위에관련된바있는경우, 그리고 8D1.1.(a)(5) 은당해범죄행위가행해진기업등조직내의고위자인자연인또는부서가당해범죄행위를구성하는행위에가담하였고, 당해자연인이형선고 5년이내에과거이와유사한행위에관련된바있는경우, 그리고 8D1.1.(a)(6) 은그러한보호관찰의부과가당해기업등조직내에서의장래범죄행위개연성을감소시키는변화를보장하는데필수적인경우, 그리고 8D1.1.(a)(7) 은기업등조직에부과된보호관찰이벌금형을포함하고있지않은경우, 그리고 8D1.1.(a)(8) 은미연방법 18 U.S.C. 3553(a)(2) 에규정된형벌선고의목적들중하나또는그이상의성취를위하여필수적인경우라면법원은기업등조직에대하여보호관찰을부과하여야한다고규정하고있다. 75) 요약컨대, 당해기업등조직에있어서범죄관련성이있는경우를보호관찰의부과를위한필요적조건으로제시하고있는것이라고할수있다. (3) 기간가 ) 원칙 2015년연방양형가이드라인 8D1.2.(a) 는기업등조직에대한보호관찰의기간을 1 중범죄에해당하는경우 1년이상 5년이하로, 2 그외사안에대하여는 5년이하로 76) 구별하여규정하고있다. 즉중범죄에해당하는경우라면보호관찰기간의상한뿐만아니라하한도함께규정되어있음을유의할필요가있다. 나 ) 의무위반에의한예외적연장그러나동가이드라인 8F1.1. 는당해보호관찰관련의무위반이있을경우, 법원 74) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 75) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 76) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ).

43 제 3 장외국의입법례 33 은즉시당해보호관찰기간을연장할수있고, 보다더가중된제한조건을당해보호관찰에부과할수있으며, 또는당해보호관찰부과를취소하고새로이형선고를할수있다고규정하고있는등 77) 당해기간이연장될소지는충분하며상당히가변적이라고볼수있다. (4) 내용가 ) 필수적조건의부과 (ⅰ) 재범방지의무기업등조직에대한보호관찰의부과시준수해야할필수적조건으로, 연방법 18 U.S.C. 3563(a)(1) 에따라당해기업등조직은보호관찰기간동안연방이나주등일체의범죄행위를저질러서는안된다 ( 8D1.3.(a)). 78) 이러한재범방지의무는범죄행위를행한자에게부과시켜야할지극히당연한조건이라할수있을것이다. (ⅱ) 원상회복및지역사회내사회봉사명령연방법 18 U.S.C. 3563(a)(2) 에따라만약당해범죄가중범죄에해당하는경우라면, (1) 원상회복 (restitution) 79) 또는 (2) 지역사회내사회봉사명령 (community service) 중적어도하나이상을조건으로부과해야만하며, 만약법원이벌금형을선고하지아니한경우또는법원이극히예외적상황이존재하여그러한조건의부과가명백히비합리적인것이라는점을도저히발견할수없는경우라면, 법원은연방법 18 U.S.C. 3563(b) 에규정되어있는조건들중하나이상의조건을부과해야만한다 ( 8D1.3.(b)). 80) (ⅲ) 기타 법원은기타그외조건들을부과할수있는데 (1) 당해조건들이당해범죄의 77) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 78) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 79) Restitution 을원상회복으로번역하는견해로이정민, 앞의보고서, 155 면. 80) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ).

44 34 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 본질및상황또는당해기업등조직의역사와특성에합리적관련성이있는경우 ; 그리고 (2) 그러한자유또는재산의박탈이오로지형선고의목적들을달성하는데 필수적인경우여야만한다고규정되어있다 ( 8D1.3.(c)). 81) 나 ) 권고적조건의부과 (ⅰ) 공표의무동가이드라인 8D1.4. 는그외기타권고적조건들을규정하고있는데, 법원은당해기업등조직에게당해기업등조직의비용으로법원이정한형식에따라그리고법원이정한미디어를통하여당해범죄행위의본질적내용과유죄평결사실과선고된형벌의내용그리고유사범죄의재발방지를위하여필요한단계적조치를공표하도록명령할수있다 ( 8D1.4.(a)). 82) (ⅱ) 내부통제및윤리준수프로그램이행의무동가이드라인 8D1.1에따라보호관찰이부과되는경우그외이하의조건들도의무로부과될수있다. 즉우선 (1) 당해기업등조직은동가이드라인 8B2.1( 효과적인내부통제및윤리준수프로그램 ) 에합치하는효과적인내부통제및윤리준수프로그램을발전시키고이를법원에제출해야만한다. 83) 또한당해기업등조직은내부통제및윤리준수프로그램의이행을위한스케줄을당해제출서류에포함시켜야만한다 ( 8D1.4.(b)(1)). 84) 그리고 (2) 법원에의하여전술한 8D1.4.(b)(1) 의내부통제및윤리준수프로그램에대한승인이있을경우, 당해기업등조직은종업원과주주에게당해범죄행위와 8D1.4.(b)(1) 의내부통제및윤리준수프로그램을통지하여야만한다. 85) 한편그러한통지는법원에의하여정해진형식에따라야만한다고규정되어 81) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 82) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 83) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 84) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 85) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ).

45 제 3 장외국의입법례 35 있다 ( 8D1.4.(b)(2)). 86) 또한 (3) 당해기업등조직은법원또는보호관찰관에게법원이특정한기간별보고서를제출하여야만하는데, (A) 당해보고서는당해기업등조직의재정상태와사업운영결과, 그리고모든자금의회계처리에대한사항을보고하는것이어야하고, (B) 당해기업등조직의전술한 8D1.4.(b)(1) 에따른내부통제및윤리준수프로그램의이행경과를보고하는것이어야만한다. 87) 그리고 8D1.4. (b)(3)(b) 에따른보고서들은가장최근의보고서제출이후지득하게된당해기업등조직에대하여진행된형사소송, 민사소송, 또는행정절차, 또는정부기관에의한수사나정식의조사등을공개하는것이어야만한다고규정되어있다 ( 8D1.4.(b) (3)). 88) 게다가 (4) 당해기업등조직은법원또는보호관찰관에게 (A) 사업상또는재정상조건내지가능성에있어서의중요한부정적변화, 또는 (B) 파산절차의개시, 당해기업등조직에대하여진행된중요한형사소송, 민사소송, 또는행정절차, 또는정부기관에의한수사나정식의조사등을지득한즉시통지하여야한다고규정되어있다 ( 8D1.4.(b)(4)). 89) 또한 (5) 당해기업등조직은 (A) 보호관찰관또는법원에의하여참여할전문가에의한주기적이거나혹은사전고지없이행하는합리적인횟수의회계장부조사 ; 그리고 (B) 당해기업등조직내관련자에대한조사의무를중첩적으로부담해야만한다. 90) 이와같이법원에의하여참여하게된당해전문가들에대한비용은물론당해기업등조직이부담해야만한다고규정되어있다 ( 8D1. 4.(b)(5)). 91) 마지막으로 (6) 당해기업등조직은다음의사항에대하여법원에의하여정해진주기적인금전납부의의무를부담한다고규정되어있는데이는 (A) 원상회복 (B) 벌금그리고 (C) 기타의금전적제재 ( 8D1.4.(b)(6)) 이다. 92) 86) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 87) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 88) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 89) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 90) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 91) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ). 92) 2015 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색,

46 36 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 이와같이다양하게열거되어있는권고적조건들을내부통제및윤리준수프로그램 이행의무라고요약할수있다. 다. 검토 1) 도입시문제점 (1) 절차편중성에따른문제점결국미국에서는 1 자연인뿐만아니라기업에대하여도보호관찰을부과할수있고, 2 이러한보호관찰은 우리나라의자연인대상보호관찰과는달리- 형벌의유예와불가분의관계를갖는다기보다는, 보호관찰그자체가하나의개별적인형벌로이해될수있다. 이러한기업등조직대상보호관찰에대하여, 기업에대하여막대한액수의손해배상을명하거나기업의영업활동자체를중단또는기업의해산등을명하는것에비한다면기업입장에서비교적수인가능한범위내의제재로볼수있을것으로생각된다. 즉형사처벌대상행위를행한기업에대하여당해기업의영업활동의중단없이도제재를가할수있다는점에서기업의경영자는물론기업의종업원및당해기업과거래당사자등이른바선의의제3자입장에서도상대적으로부담이적은제도로볼여지가있는것이다. 그러나부담이상대적으로적다는점이강조된다면, 오히려기업입장에서는 적은비용으로 형사처벌대상행위를 정산 하는것으로오해할여지가있고이는기업에대한제재로서의기능을감소시키는역효과로예상될수있다. 또한기업등조직에대하여부과되는전술한보안처분의특성상, 내부통제시스템과관련된부분들이주된내용이며, 실질적으로내용보다는 결과적으로- 형식적인절차준수여부내지는형식적요건의충족여부에따라제재의이행여부가판단될여지가많아보이는점을부정하기어렵다고본다. 또한, 역으로이와같은미국식기업대상보호관찰제도의운영에있어서는, 법원이나보호관찰관에대한부담의증대를회피하기어려울것이라는점을예상해볼수도 ines/guidelines-archive/2015-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ).

47 제 3 장외국의입법례 37 있다. 비록의무내지조건의이행과관련하여필요적으로발생하게될각종의금전적비용을당해행위를범한기업에게부담하도록하면되겠지만, 93) 결과적으로법원이나보호관찰관은관련의무의충실한이행여부등에대한판단의부담을고스란히지게될수밖에없다고보인다. 그러나이와같은부담에도불구하고, 기업의불법행위에대한억제내지동일불법행위의재발방지효과를일정부분인정하는것이타당할것으로보이며, 전술한부담과순기능을비교형량할필요가있어보인다. (2) 기존국내제도와의중복가능성우리나라의경우현행자본시장과금융투자업에관한법률등의법령에따라적어도모든금융기관은준법감시인설치를의무적으로시행하고있는현실이며 ( 자본시장과금융투자업에관한법률제12조 ), 상법제542조의13은아예일정자산규모이상의상장회사의경우준법지원인을 1인이상고용하도록하고있고이러한준법지원인은회사의준법통제관련기준및절차를마련하고, 준법통제기준의준수여부를점검하여그결과를당해기업의이사회에보고하도록하고있다. 그러나이러한우리나라의준법감시인제도및준법지원인제도는본연구에서검토한미국의기업등조직대상보호관찰제도와는 -전술된바와같이- 맥락을달리하는문제로보는것이타당할것이다. 2) 도입시대안전술한바와같은문제점에도불구하고, 만약이와같은기업등에대한보호관찰을우리나라에도입하려고할경우다음과같은두가지대안을고려가능하다고본다. 첫째, 현재이미양벌규정이마련되어있는개별법령들마다양벌규정과함께법인및단체에대한보호관찰규정을각각규정하는방법이있을것이다. 둘째, 아예하나의단일법 ( 예를들어 양벌규정적용대상법인및단체에대한보호관찰법 등 ) 을제정하여양벌규정이규정되어있는각각의법령들에대하여법인및단체대상보호관찰이적용가능하도록하는방법이있을것이다. 93) 전술한 2015 년연방양형가이드라인 8D1.4.(b)(5) 의경우임 Guidelines Manual, 미연방양형위원회홈페이지검색, 15-guidelines-manual (2016 년 12 월 6 일최종검색 ).

48 38 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 2. 징벌적손해배상제도 가. 의의 현대사회에서는기업의규모가커지고시장에서의비중이증대함에따라, 그역효 과로개인보다는기업에의한결과불법이더욱위중해지고있는것으로생각될수 있다. 이러한상황에서기업의불법행위에대한효과적제재가요구되지만전통적인 형사적제재는한계가있다고볼수있다. 미국의경우예를들어연방환경관련법령상의다양한형사처벌규정을살펴보면, 그저기업에대한벌금형을자연인에대한벌금형의 2 배 94) 또는간혹그이상 95) 으로 규정하는수준에그치고있는데, 이러한수준의벌금형의증액이과연기업에대한 적절한제재인지에대하여는의문이제기될수있다고본다. 따라서이러한수준의 형사제재만을가지고기업의불법행위에대한효과적제재라고논하기에는한계가 수반될것이다. 현대사회에있어서기업은기본적으로영리추구를목적으로하는집단이기때문에 기업에대한강력하고의미있는제재로서 금전을박탈 하거나 돈벌이를못하게 하 는방식을보다적극적으로고려할필요가있어보인다. 이중에서도 금전을박탈 하 는방식으로, 불법행위로인하여발생한손해를가중하여배상하게하는방식을고려 해볼수도있을것이다. 즉일반적인전보배상액을훨씬상회하는손해배상액을인정 하는방식으로피해자를위자하는것은물론, 가해자에게금전적불이익을부담시켜 94) 예를들어자연인에대하여부과되는벌금형의 2 배 를규정하고있는경우로청정수질법 (the Clean Water Act) 33 U.S.C. 401 이규정하고있는 1899 년하천법 (Rivers and Harbors Act of 1899) 관련특정규정 (18 U.S.C. 3571) 위반죄가있음. 미연방법령검색, w.justia.com/codes/ (2016 년 12 월 14 일최종검색 ); 미연방환경보호국홈페이지검색, htt ps:// (2016 년 12 월 14 일최종검색 ). 하지만이는어디까지나법정형임을간과하여서는안될것으로사료됨. 95) 예를들어자연인에대하여부과되는벌금형의 4 배 를규정하고있는경우로동법 33 U.S.C. 1319(c)(3) 이규정이있는데, 이는고의에의하여사람에게중상해또는사망의위험을창출한자연인에대하여는 25 만달러이하의벌금형과 15 년이하의자유형의병과가가능함을규정하면서, 같은행위를기업이행한경우 100 만달러이하의벌금형을규정하고있음. 미연방법령검색, (2016 년 12 월 14 일최종검색 ); 미연방환경보호국홈페이지검색, (2016 년 12 월 14 일최종검색 ). 하지만이역시어디까지나법정형임을간과하여서는안될것으로사료됨.

49 제 3 장외국의입법례 39 향후동일하거나유사한불법행위를재차범하지못하게하는효과를기대할수있을것이다. 이러한의미에서미국에서오랫동안활용되고있는불법행위자에대한징벌적손해배상제도 (Punitive Damages) 에대하여다시검토가요구된다고본다. 기본적으로미국의징벌적손해배상제도는불법행위에대한제재이지 96) 형사처벌대상행위에대한형사적제재로보기는어려울것이다. 이러한미국의징벌적손해배상은개인에의한불법행위뿐만아니라기업에의한불법행위에서광범위하게인정된다고보여진다. 예를들어고객의투자목적에대한정상적인고려없이그저수수료수입만을위하여고객계산으로과다한매매를행하는경우 ( 과당매매 : Excessive Trading) 97) 에도징벌적손해배상을인정한판례도일부존재한다고하는등 98) 징벌적손해배상제도는그야말로다양한영역에서활용된다고여겨진다. 그렇다면, 징벌적손해배상제도는개인뿐만아니라기업의불법행위에대하여광범위하게적용될수있는제재라고할수있으므로이를적극적으로검토할필요성은충분히존재하고있는것이다. 특히후술할바와같이, 상당히높은수준의주관적표지가수반된불법행위에한하여징벌적손해배상이인정될수있기때문에, 사실상형사처벌대상행위내지이에준하는행위에대한중첩적이면서도효과적인제재가될수있다고예상가능한것이다. 나. 요건 1) 요건일반 전술한바와같이징벌적손해배상은불법행위에대하여인정되는손해배상의하나 라고할수있다. 96) 이상윤, 영미법, 박영사, 1999, 252 면. 97) 임재연, 미국증권법, 박영사, 2009, 55 면. 98) Davis v. Merrill Lynch, Pierce Fenner & Smith, Inc., 906 F.2d 206 (8th Cir. 1990). 임재연, 앞의책, 57 면에서재인용.

50 40 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 후술하겠지만동제도의요건을먼저간단히요약하여제시하자면, 가해자가피해자에대하여행한 1 불법행위 99)100) 가 2 폭력적 (violent) 이고위압적 (oppressive) 이거나악의 (malice) 나기망 (fraud) 또는그야말로무분별 무사려하게 (reckless) 101) 행해진것이어서 3 당해가해행위를범한가해자에대하여극히가중적인제재가필요하다고인정되는경우이를적용하는것 102) 이라고할수있다. 2) 주관적요건에대한오해와유의점예를들어주의법률중에는테네시주와같이아예명시적으로무분별 무사려함에서기인한행위에대한징벌적손해배상의인정을규정하는예가있다 (TN Code (a)(1) (2014)). 103) 법원의입장도대체로이와같은것으로보이는데, 예를들어미연방제9항소법원은당해법원의민사재판배심원설시매뉴얼 (Manual of Model Civil Jury Instructions) 을통하여무분별 무사려함에서기인한행위에대하여도역시징벌적손해배상이인정될수있음을밝히고있다. 104) 또한주법원의경우도대체로이와유사한것으로보이는바, 예를들어캘리포니아주법원이사용하고있는배심원설시역시무분별 무사려함에서기인한행위에대하여징벌적손해배상이인정될 99) 불법행위를기본적요건으로하여인정되는제재이므로예를들어채무불이행의경우에있어서는인정되지않는것이원칙임. (White v. Benkowski, 37 Wis.2d 285 (1967). 임대차계약에있어서임대인의단수조치가계약에위배된것을이유로한손해배상청구소송에서징벌적손해배상을부정한사례임 ). 100) 다만채무불이행이동시에불법행위를구성하는경우라면징벌적손해배상이인정될수있다고함. 이상윤, 앞의책, 면. 101) 미국법상 Recklessness/Reckless 에대한번역을 부주의 (Fukuda Moritoshi 저 / 박덕영역, 미국법과법률영어, 박영사, 2009, 132 면 ) 로하는경우도있음. 그외 미필적고의 또는 인식있는과실, 그외 무사려함, 무모함, 부주의 등으로번역함. 이태희 / 임홍근, 법률영어사전, 법문사, 2007, 1573 면. 또한일본에서도 미필적고의 내지는 인식있는과실, 무모, 무사려 등으로번역함. 田中英夫, 英美法辞典, 東京大學出版会, 2000, 702 頁 이를형법용어인 미필적고의 혹은 인식있는과실 로할수도있으나, 양자는각각고의와과실로상이함. 이하에서는 무분별 ( 함 ) 또는 무사려 ( 함 ) 으로기술함. 102) 양동훈, 하도급법상 3 해손해배상제도, 법제통권제 669 호, 법제처, 2015, 73 면 ; 이상윤, 앞의책, 252 면. 103) 동규정은... 악의적으로, 고의적으로, 기망적으로, 또는무분별 무사려하게행해진...(...acte d maliciously, intentionally, fraudulently or recklessly...) 이라고규정함. 미국주법전검색, (2016 년 12 월 13 일최종검색 ). 104) 미연방제 9 항소법원홈페이지, (2016 년 12 월 15 일최종검색 ).

51 제 3 장외국의입법례 41 수있음을밝히고있다 (California Civil Jury Instructions (CACI) Punitive Damages-Individual Defendant-Trial Not Bifurcated). 105) 다시말하자면, 미국에서는사악한동기를수반한경우가아니더라도징벌적손해배상을인정할수있는가능성이열려있다고할수있다. 즉현재까지의미국의판례법은대체로사악한동기를수반한행위의정도에는달하지않더라도, 그저무분별하거나무사려한정도의행위 ( 예를들어자동차운전자의음주운전행위로인한사고발생 106) 또는주취상태의선장이졸음상태에서선박사고발생 107) 등 ) 에대하여도징벌적손해배상을인정하는것으로여겨진다. 그러므로징벌적손해배상의인정을위하여는당해불법행위에있어서최소한무분별내지무사려함이상의주관적표지가요구된다고요약할수있는것이다. 어찌했든불법행위중에서도상당히높은수준의주관적표지가있는경우에한하여징벌적손해배상이인정되어서, 전술한바와같이결과적으로는불법행위는물론경우에따라서는형사처벌대상행위에대한비형사적인제재로서의기능을한다고볼수도있는것이다. 다. 징벌적손해배상제도와형사제재의구별점 징벌적손해배상제도는 징벌 이라는단어가사용된다는점으로인하여이미형사 적제재와분리가능한별도의제재인지여부에대한논의를요구할수밖에없다고 보인다. 후술하겠지만, 예를들어캘리포니아주는주의민법상일반규정에징벌적 손해배상제도를직접규정하여불법행위를제재하고있는데 (CA Civ Code 3294) 108) 동법의법문상징벌 (punishment) 이라는단어의사용을회피하고있지않다. 즉징벌 105) 캘리포니아주민사재판배심원설시자료인터넷홈페이지, s-litigation/docs/caci/3900/3940.html (2016 년 12 월 15 일최종검색 ). 106) Taylor v. Superior Court, 24 Cal.3d 890 (1979). 음주운전행위로사고발생시운전자에대한징벌적손해배상책임인정취지의판결임. supreme-court/3d/24/890.html 및 perior-court (2016 년 12 월 5 일최종검색 ). 107) Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008). 후술하도록함. 108) 동법규정은아예 피고를징벌하는수단 (by way of punishing the defendant) 이라는표현을사용하고있음. 미국주법전검색, code-civ/division-4/part-1/title-2/chapter-1/article-3/section-3294/ (2016 년 12 월 13 일최종검색 ).

52 42 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 적손해배상제도는과연형사제재에포섭될수있는성격의것인지에대하여검토가필요하며, 이를위하여는기본적으로동제도의목적이어디에있는지를살펴볼필요가있다. 초기일부미국의판례는징벌적손해배상제도에대하여형사처벌적성격이가미되어있다는점을부정하지는않았지만, 그렇다고하여징벌적손해배상이인정된동일한불법행위에대하여형사처벌이배제된다고는하지않는등 109) 징벌적손해배상제도그자체는형사제재가아니라고보는것이타당하다. 그러나전술한바와같이동제도는오랜기간동안일반적인손해배상제도와는달리불법행위에대한억제와예방그리고응징내지는응보의기능도부분적으로담당하는것으로평가되어온것이현실이기도하다. 110) 특히징벌적손해배상제도는불법행위에대한억제를통하여사회적이익의추구를그목적으로하는것으로해석하는견해 111)112) 가존재하는것으로파악된다. 따라서징벌적손해배상제도는그목적으로인하여형사제재와상당히유사하다고볼여지가있는것이다. 그럼에도불구하고징벌적손해배상제도는분명형사제재와는형식적으로구별되는것이라고보아야할것이다. 즉미연방대법원은징벌적손해배상과형사처벌이동시에부과되는경우를이중처벌금지원칙위배는아니라고설시하거나 113) 징벌적 109) Cook v. Ellis, 6 Hill 466, (N.Y. Sup. Ct. 1844). 동판결은 John M. Leventhal/Thomas A. Dickerson, Punitive Damages: Public Wrong or Egregious Conduct? A Survey of New York Law, 76 Albany Law Review 961, Albany Law School, 2013, p. 964 에서재인용. 110) Robert D. Cooter, Punitive Damages for Deterrence: When and How Much, 40 Alabama Law Review 1143, University of Alabama School of Law, 1989, pp , t=facpubs (2016 년 12 월 15 일최종검색 ). 111) Mark A. Geistfeld, Punitive Damages, Retribution, and Due Process, 81 Southern California Law Review 263, USC Gould School of Law, 2008, p. 300, view.usc.edu/issues/past/view/download/?id= (2016 년 12 월 5 일최종검색 ). 112) 한편으로는징벌적손해배상제도가추구하는목적의실현과관련이를경제적모델을통하여과연억제효과가존재하는지에대하여비판적으로검토하는견해도존재한것으로보임. 예를들어 Robert D. Cooter, supra, p. 1149, /viewcontent.cgi?article=1950&context=facpubs (2016 년 12 월 15 일최종검색 ). 113) Hudson v. United States, 522 U.S. 93, 98 (1997); BFI, Inc. v. Kelco Disposal, Inc. 492 U.S. 257 (1989); Missouri v. Hunter, 459 U. S. 359, 366 (1983); Breed v. Jones, 421 U. S. 519, 528 (1975); Helvering v. Mitchell, 303 U. S. 391, 399 (1938).

53 제 3 장외국의입법례 43 손해배상제도는벌금형과구별된다고설시하기도한다. 114) 즉벌금형을포함한형사처벌과징벌적손해배상제도양자는구별된다고보아야한다. 판례뿐만아니라, 학계도형사처벌대상행위에대한징벌적손해배상의부과는미연방헌법상의이중처벌금지원칙에위배되는것은아니라고보기때문에, 115) 양자를명확히구별하는태도를취하고있는것으로보인다. 이를종합하자면, 비록징벌적손해배상제도의문언적의미로인하여형사적제재와의유사성이내포될수도있다는점을완전히부정하기는어렵겠지만, 그실질적면으로인하여형사적제재와구별된다고보는것이타당할것이다. 라. 주 (State) 별징벌적손해배상제도현황 징벌적손해배상제도는미국등영미법계국가의경우법제도의특성상판례를통하여발전되어왔다고예상할수있을것이다. 그런데후술할바와같이, 미국의경우상당수주에서는아예징벌적손해배상제도를인정하는차원의근거규정을성문법에직접규정하는경우가적지않은것으로보인다. 우리나라에서미국의주법을예시하는경우, 아무래도인구와경제력이상당히집중되어있는지역이라고할수있는뉴욕주와캘리포니아주그리고텍사스주를주로예시하지않을수없다고생각된다. 따라서이하에는이들주의징벌적손해배상제도에대한법원이무엇인지를간략히검토하도록한다. 우선뉴욕주의경우주의민법상일반규정에이를직접규정하고있지는않고, 116) 114) BFI, Inc. v. Kelco Disposal, Inc. 492 U.S. 257 (1989). 115) Law Review Editors, Criminal Safeguards and the Punitive Damages Defendant, 34 UCLREV 408, University of Chicago Law School, 1967, p. 410, nbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3523&context=uclrev (2016 년 1 2 월 30 일최종검색 ); Mark A. Geistfeld, supra, p. 274, es/past/view/download/?id= (2016 년 7 월 5 일최종검색 ); Thomas B. Colby, Beyond the Multiple Punishment Problem: Punitive Damages as Punishment for Individual, Private Wrongs, 87 Minn. L. Rev. 583, University of Minnesota Law School, 2003, p. 623, =1501&context=faculty_publications (2016 년 12 월 5 일최종검색 ). 116) 뉴욕주법령들을직접검색해본결과에따름. 미국주법전검색, es/new-york/2015/ (2016 년 12 월 13 일최종검색 ).

54 44 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 오랜기간축적되어온판례법들 117) 을통하여불법행위에대한징벌적손해배상제도를인정하는것으로보는것이타당할것이다. 이와달리캘리포니아주는주의민법상일반규정에이를직접규정하여불법행위를제재하고있는것 (CA Civ Code 3294) 118) 으로파악된다. 한편텍사스주는특이하게도징벌적손해배상에대한개념정의규정을민사소송및구제법 (CIVIL PRACTICE AND REMEDIES CODE) 제2장 (TITLE 2-TRIAL, JUDGMENT, AND APPEAL SUBTITLE C JUDGMENTS CHAPTER 41-DAMAGES) 에서직접규정하는방식을취하고있고, 이는다른주의경우들과대동소이하게전보배상이아닌징벌내지응징의방편으로부과되는것이며, 정확하게는 Exemplary damages로표기되고있다 (Sec (5)). 119) 그외에도 인디애나주, 로드아일랜드주, 버몬트주, 네바다주, 미시시피주, 플로리다주, 켄터키주, 메인주, 웨스트버지니아주등 120) 이불법행위에있어서징벌적손해배상에대한일반적조항을두고있는것으로파악된다고한다. 121) 한편매사추세츠주의경우징벌적손해배상에대한주법령상의규정이존재하는경우에한하여이를인정하는주법원의판례가있어주의가필요하다. 122) 또한매사추세츠주의경우가해자의가해행위로인하여피해자가사망한경우 (MA Gen L ch (2015) 123) ), 종업원대상차별행위 (MA Gen L ch 151B 5 (2015) 124) ) 등 117) Wort v. Jenkins, 14 Johns. 352, 352 (N.Y. Sup. Ct. 1817); Tillotson v. Cheetham, 3 Johns. 56, (N.Y. Sup. Ct. 1808) 등이미 19 세기초부터징벌적손해배상에대하여설시한바있는판결들이있음을확인할수있음. 동판결들은 John M. Leventhal/Tho mas A. Dickerson, supra, p. 964 에서재인용. 118) 동법규정은아예 피고를징벌하는수단 (by way of punishing the defendant) 이라는표현을사용하고있음. 미국주법전검색, code-civ/division-4/part-1/title-2/chapter-1/article-3/section-3294/ (2016 년 12 월 13 일최종검색 ). 119) 미국주법전검색, ies-code/title-2/subtitle-c/chapter-41/ (2016 년 12 월 13 일최종검색 ). 120) 봉영준, 환경분쟁해결수단으로서징벌적손해배상제도, 한양법학제 25 권제 4 집, 한양법학회, 2014, 면. 121) 봉영준, 앞의논문, 면. 122) International Fid. Ins. Co. v. Wilson, 443 N.E.2d 1308 (1983). 123) 미국주법전검색, hapter-229/section-2/ (2016 년 12 월 13 일최종검색 ). 124) 미국주법전검색, chapter-151b/section-5/ (2016 년 12 월 13 일최종검색 ).

55 제 3 장외국의입법례 45 일부사안에국한하여징벌적손해배상을인정하고있는등다른주들에비하여상대적으로징벌적손해배상에대하여주법원의판례는물론제정법자체가상당히보수적인입장을견지하는것으로보인다. 이와같이각주에있어서불법행위법이나민사소송법등다양한법령을통하여직접징벌적손해배상을규정하거나, 혹은집적된판례를통하여징벌적손해배상제도의실체를인정하고있고이를실제적용하고있는것이현실이라고요약할수있다. 마. 징벌적손해배상액수의제한 1) 일반적제한 (1) 당사자손해산정원칙 : 제3자손해의산입금지원칙기본적으로미연방대법원은소송당사자아닌제3자의손해를산입하여징벌적손해배상액수를산정하는것은미연방수정헌법제14조상절차적적법절차원칙에대한위배라고설시한바있다. 125) 만약소송당사자가아닌제3자에대한손해를산입해야한다고하면, 가해행위를행한피고입장에서는사실상징벌적손해배상의기준을알수없어서, 손해액수의인정에있어서의불확실성증대로인하여적법절차원칙의준수를담보받을수없게되고, 더나아가방어권행사가상당히곤란해질수있기때문이라는것이미연방대법원이제시한논리라고할수있다. 126) 사실이와같은손해의산입을금지하는것은너무도당연한것이라고볼수있지만, 징벌적손해배상이갖는응징적요소로인하여이를이와같이별도로서술할필요성이존재함을부정하기는어렵다고생각된다. (2) 한자리수비율 (a single-digit ratio) 이론에따른제한국내에서의일반적오해와달리 127) 징벌적손해배상제도는무한정의손해배상액을 125) Philip Morris USA v. Williams, 549 U.S. 346 (2007). 126) Philip Morris USA v. Williams, 549 U.S. 346, (2007). 127) 1980 년대를비롯한과거에는전보배상액의 10 배를훨씬상회하는징벌적손해배생액이인정된사안들도상당수존재했던것으로보인다. Robert D. Cooter, supra, p. 1145, scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1950&context=facpubs

56 46 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 인정하는제도가아니며, 후술할바와같이배상액에대한일정한제한이존재한다고보는것이타당하다. 징벌적손해배상액수의산정을위하여미연방대법원은첫째, 가해행위가갖는비난가능성의정도, 둘째, 현실의손해및잠재적손해와징벌적손해배상액수의차이, 셋째, 배심원단에의하여인정된징벌적손해배상액수와행정청에의하여부과된민사제재금 (Civil Penalty) 의차이등을종합적으로고려하고있다. 128) 또한그야말로과다한징벌적손해배상액자체도미연방수정헌법제14조가규정하고있는적법절차원칙에위배된다고하면서, 129) 구체적으로는전보손해배상액수의 10배이상이면안된다는것이미연방대법원판례 130) 라는점을유의할필요가있다고생각된다. 즉실제운용에있어서, 미연방대법원은판례를통하여한자리수비율 (a single-digit ratio) 이론을인정하고있으며 131)132) 이에따라무한정의징벌적손해배생액이인정되는것을저지한다고보아도무방할것이다. 최근언론을통하여우리에게도알려진 존슨앤존슨사 의땀띠용파우더 ( 탤크파우더 ) 사용으로인하여난소암에걸려 2015년 10월사망한앨라배마주의재클린폭스의경우도유족에게전보배상액으로약 1,000만달러, 징벌적손해배상액으로약 6,200만달러를인정하여, 133) 전술한한자리수비율이론의범위내의배상이이루 (2016 년 12 월 15 일최종검색 ). 128) State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell. 538 U.S. 408, 418 (2003); BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 575 (1996). 129) 예를들어 BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 (1996). 130) 전보배상액은 1 백만달러였는데, 원심에서인정되었던징벌적손해배상액이 1 억 4500 만달러여서문제가된사안으로 State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell. 538 U.S. 408 (2003). 131) State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell. 538 U.S. 408 (2003); TXO Production Corp. v. Alliance Resources, 509 U.S. 443, 460 (1993). 132) 한편이와같은한자리수비율이론에따른제한을 잘못된것 으로해석하는견해또는이와상반된취지의일부주법원의판결들을소개하는취지의문서도찾을수는있음. 예를들어 Arnold R. Levinson, Punitive Damages: There is No Single Digit Ratio Rule, Pillsbury & Levinson, LLP, p. 2, -Damages-pdf.pdf (2016 년 12 월 14 일최종검색 ); Cory Bilton, Virginia Supreme Co urt Permits Double-Digit Ratios for Punitive Damages in Coalson v. Canchola, Injury Law Around the Beltway, March 27, 2014, /2014/03/virginia-supreme-court-permits-double-digit-ratios-for-punitive-dam ages-in-coalson-v-canchola/ (2016 년 12 월 14 일최종검색 ). 133) 미주리주주법원배심원평결에의하여이와같이총액 7,200 만달러의손해배상이인정되었음. Mary Bowerman, Johnson & Johnson to pay $72M in talcum powder-related

57 제 3 장외국의입법례 47 어졌다고보인다. 2) 사안별예외적제한 : 1 대 1 배상액의경우들 (1) 특정해양오염행위에대한징벌적손해배상액수의상한그러나미연방대법원이모든사안에있어서오로지한자리수비율 (a single-digit ratio) 이론만을고수하고있는것은아니다. 즉경우에따라배상액에대한더욱중한감액을인정한사례가있어이를간과해서는안될것으로보인다. 즉연방대법원은특히 1 당해가해행위가의도적인가해행위가아니고 2 그저무사려하거나무분별한수준의가해행위로인하여발생한 3 환경오염사건중에서도특히해양오염사건에있어서의징벌적손해배상액은당해사건에서인정되는전보손해배상액자체를초과할수없다고설시하였다. 134) 다시말하자면, 사악한의도가결여된수준의무사려함에서기인한해양오염사건에있어서만큼은징벌적손해배상액과전보배상액의비율은 1:1이타당하다고설시한것이다. 135) 징벌적손해배상의부과가피고입장에서지나치게극심한정도로예측불가능해서는안되기때문에 136) 이와같은개별사안에있어서의한계가존재한다고여겨진다. 형사처벌에있어서법정형이특정한범위내로규정되어있다는점으로인하여행위자입장에서는예측가능성이존재한다는점과마찬가지로, 징벌적손해배상의부과에있어서도피고입장에서의예측가능성의확보가요구된다고할수있기때문이라는것이미연방대법원이제시한논리라고보여진다. 137) 징벌적손해배상의부과에있어 cancer case, USA TODAY, February 24, 2016, oney/nation-now/2016/02/24/johnson-johnson-lawsuit-baby-powder-talcum-ov arian-cancer-link/ / (2016 년 12 월 5 일최종검색 ). 134) 미연방대법원은원심이인정한약 25 억달러상당의징벌적손해배상액을, 당해사건의전보배상액에해당하는약 5 억달러로줄여야한다고설시함. Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008). 135) Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 513 (2008). 136) Joni Hersch/W. Kip Viscusi, Punitive Damages as Numbers: Exxon Shipping Co. v. Baker, 18 SCER(Supreme Court Economic Review) 259, University of Chicago Press, 2010, p ) Mathias v. Accor Economy Lodging, Inc., 347 F.3d 672, 678 (C.A ); Koon v. United States, 518 U.S. 81, 113 (1996).

58 48 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 서예측가능성의부존재는공정성을해치는것은물론이고제도운영상효과적이지도않다고하기때문이다. 138) 이와같이예측가능성을징벌적손해배상액의제한을위한논거로활용하고있는미연방대법원의태도를보면, 징벌적손해배상제도는형사제재와유사한척도를통하여비교되는것으로볼수도있는것이기는하다. (2) 상당한 (substantial) 액수의전보배상액이인정된경우비단전술한무사려함에기반한해양오염사고뿐만아니라일부미연방법원은전보배상액수가상당한액수에달하는경우라고하면역시전보배상액과징벌적손해배상액사이의비율을 1대1로조정하는취지의판결을한것이있다. 139) 즉미연방제3항소법원은의료사고관련소송에서, 피고의가해행위가 특별히사악한정도의것은아니 면서동시에 전보배상액이상당한액수로인정되는경우 라면양자의징벌적손해배상액이전보배상액을상회할수없다고한바있다. 140) 그러나동판결에서제3항소법원은 상당한액수 의전보배상액에있어서의 상당함 이무엇인지에대하여명확하게개념정의를하거나다른예시를제시하고있지는않아서논란이제기될수있다고본다. 또한동판결에있어서의초점이과연 상당한액수 의전보배상액에있는지, 아니면 특별히사악한 가해행위에있는지는보는관점에따라달라질수있다고본다. 만약동판결의주요논점을전자가아닌후자에두게된다면, 이는전술한무사려함에기인한해양오염사고에있어서의징벌적손해배상액의감경과그근본적취지가대동소이한것으로해석될여지도존재한다. (3) 무분별 무사려함으로부터기인한행위의일반적인배상액감경의가능성여부 전술한바와같이, 미국에서는사악한동기에서기인한행위뿐만아니라무분별 무 사려함으로부터기인한행위에대하여도징벌적손해배상을인정하고있다. 또한앞 138) Robert D. Cooter, supra, p. 1145, ntent.cgi?article=1950&context=facpubs (2016 년 12 월 15 일최종검색 ). 139) Jurinko v. The Medical Protective Co., Nos , (3d Cir. Dec. 24, 2008). 140) Jurinko v. The Medical Protective Co., Nos , (3d Cir. Dec. 24, 2008).

59 제 3 장외국의입법례 49 서살펴본연방법원의두가지사안 141) 에서는공히무분별 무사려함으로부터기인한행위가문제되었음도확인되었다. 그리고두사안에서는모두징벌적손해배상액이전보배상액대비 1:1로감경된바있다. 그러나이러한사안들만가지고마치무분별 무사려함으로부터기인한불법행위의경우항상징벌적손해배상액이전보배상액대비 1:1로감경된다고일반화할수는없다고본다. 그러한일반화는연방법원판결이설시한바를넘어서는성급하고무리한해석이며, 관련사건의수도지나치게적기때문이다. 바. 검토 전술한바와같이미국의징벌적손해배상제도역시운용에있어서제한이존재하고있는것이현실이다. 즉요약하면, 1 소송당사자가입은손해를기반으로징벌적손해배상액수를산정한다는점, 2 일반적인징벌적손해배상액수역시전보배상액수의 10배가되어서는안된다는연방대법원에의한한계가존재한다는점, 그리고 3 사악한의도가아닌무사려함에의하여발생한해양오염사건과같은특정사안의경우, 또는 4 일부연방항소법원이인정한바와같이상당한액수의전보배상액이인정된사안의경우아예징벌적손해배상액과전보배상액이 1:1의비율로제한되어야한다는점등연방대법원에의하여설정되어진징벌적손해배상에대한한계를확인가능한것이다. 따라서이와같은한계를고려하면, 징벌적손해배상제도에대한다소막연한선입견과는달리, 동제도가기업의경영을극심하게제한하고위축시킨다거나, 혹은기업말살적 파괴적제도로치부되기는곤란할것으로생각된다. 한편국내에서의징벌적손해배상제도또는이와유사한방식의배상액증대방안에대한논의가지속적으로행해지고있는것이현실이다. 특히최근법원이전국민사법관포럼등을통하여기업의악의적불법행위에대한억제와예방을위한차원에서, 가습기살균제사망사건등과같이기업이영리를위해고의또는중과실로생명또는신체에피해를입힌경우불법행위에대한위자료를최대증액시 11억 5천만 141) Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008); Jurinko v. The Medical Protective Co., Nos , (3d Cir. Dec. 24, 2008).

60 50 기업의불법행위에대한제재의다양화방안 원이상으로하는방안을추진중인것으로알려졌다. 142) 다시말하자면, 국내에서징벌적손해배상제도또는배상액의증대를위한노력은지속적으로행해지고있는것이현실이라고보여진다, 기실형사처벌대상행위의책임을입증하는데있어서적지않은입증책임의부담이존재하는것이현실이므로형식상민사책임의일환인징벌적손해배상책임을통한피해자구제및가해기업에대한제재는의미가있을것으로사료된다. 문제는이와같은징벌적손해배상제도가일부법률을통하여부분적으로나마이미우리법제도에도입되어있으면서도 143) 제대로활용된실적을찾기어렵다는점이다. 또한부분적도입을넘어서우리민법에이를포괄적으로규정하는것이가능한지에대하여는당연히의문이제기될수밖에없을것으로예상된다. 142) 대법원은최근열린 전국민사법관포럼 에서기업이영리를위해행한불법행위로사망사고가발생한경우위자료산정기준을 2 억에서 3 억원으로, 당해불법행위에있어서고의또는중과실이있는경우에는이를가중한다는입장을밝혔다고함. 예를들어 1.5 배에서 2.5 배까지위자료를가중할수있는특별가중사유에는첫째, 고의 중과실이있는경우, 둘째, 당해불법행위가오랜기간지속된경우, 셋째, 당해불법행위를행한기업이기망적이거나또는배신적인홍보행위를행한경우, 넷째, 불법행위로인한피해자가사망하거나또는장기간동안고도의후유장애를겪게된경우, 다섯째, 당해불법행위로인한피해자가아동인경우등이포함될것으로알려짐. 또한당해불법행위로인한피해자의정신적고통또는후유증이지속되는경우등이고이에법원이위자료를증액할만한사유가있다고하면다시 50% 범위내에서위자료를증액하는방안도논의되었음. 이경우당해불법행위로인하여피해자가사망한경우에대한위자료는기준액 3 억원에 2.5 배를특별가중한 7 억 5,000 만원까지인정하며, 다시추가증액을위한사유가있다고하면위자료는최대 11 억 2,500 만원까지증대될수있다고함. 대법원은손해배상전담재판장회의에서의심화논의이후 2016 년하반기중새로운위자료기준액을확정할방침이라고함. 박지연 / 손현성, 민사법관들 기업불법행위피해위자료 11 억원까지높이자 징벌적손배제로 제 2 옥시 막아라 <3 끝 >: 손해배상외다른방법은, 한국일보 2016 년 7 월 21 일자, 71a740e69e b6d901b (2016 년 12 월 8 일최종검색 ). 143) 하도급거래공정화에관한법률제 35 조 ( 손해배상책임 ), 기간제및단기간근로자보호등에관한법률제 13 조 ( 조정 중재또는시정명령의내용 ), 신용정보의이용및보호에관한법률제 43 조 ( 손해배상의책임 ) 는공히손해의 3 배를넘지아니하는범위에서의배상책임을인정하고있을뿐임.

61 제 3 장외국의입법례 51 제 2 절영국 1. 기업의지배 운영시스템과형사책임 영국의경우전술한미국과마찬가지로불법행위에대하여징벌적손해배상책임을적용하고있으므로, 여기에서는이를다시중복적으로논의하지는않기로한다. 대신에영국은특히기업의형사책임을적극적으로긍정하기위한입법적노력이행해진국가라고볼수있어서이에대한검토가요구된다. 기업의형사처벌대상행위에대한적극적제재를위하여이른바 2007년기업살인법 (the Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 ( CMCHA )) 과 2010년뇌물법 (the Bribery Act 2010 ( Bribery Act )) 의입법및시행이있었고, 양자는공히기업의지배및운영시스템에주목한면이크다고평가되고있다. 144) 이중에서도 2010년뇌물법의경우는적용대상행위가근본적으로기업에의한불법행위중에서도소비자등국민의생명또는신체에대한침해결과의발생과관련된것이아니라는특성상본연구에서이를다룰필요성은적어보인다. 이와같은전제에서, 이하에서는가장적극적방식으로기업의형사책임을긍정하는입법방식이라고볼수있는영국의 2007년기업살인법을검토하도록한다. 특히 2007년기업살인법은후술할바와같이동법의적용요건으로기존의과실등귀책사유를대신하여기업내부시스템의운영실패를규정하고있는바그의미가적지는않다고여겨진다 년기업살인법 가. 의의 영국의 2007 년기업살인법은기본적으로기업등조직 145) 의활동이관리되거나 144) Clifford Chance, Corporate Liability in Europe, Clifford Chance LLP, January 201 2, p. 38, porate_liability_in_europe.pdf (2016 년 12 월 8 일최종검색 ). 145) 동규정에서는이를기실 Organizations 으로규정하고있는데, 이를본연구의주제에맞게편의상 기업등조직 이라고기술하도록함 년기업살인법인터넷검색,